Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 666/25 WYROK Warszawa, dnia 13.03.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez Odwołującego: AMLUX" Sp. z o.o. z /s w Warszawie(ul. Grójecka 77, 02 094 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PL.2012+ Sp. z o.o. z/s w Warszawie (al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03​901 Warszawa), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: MoreThanGood Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: AMLUX" Sp. z o.o. z /s w Warszawie(ul. Grójecka 77, 02​094 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 666/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2​ 025 r. przez wykonawcę AMLUX" Sp. z o.o. z /s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: PL.2012+ Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego są: „Sukcesywne usługi sprzątania PGE Narodowego w Warszawie” Wewnętrzny identyfikator: W Z/V/53/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane Dzienniku Urzędowym UE w dniu 18/12/2024, Numer publikacji ogłoszenia: 777277-2024, Numer wydania Dz.U. S: 246/2024 Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych ww. postępowaniu w postaci: 1. braku dokonania prawidłowej i kompleksowej oceny złożonych w postępowaniu ofert przez Wykonawców : a)Konsorcjum – Impel Facility Service sp. z o.o. oraz MoreThanGood sp. z o.o. u. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław; (dalej jako „IMPEL”) b)EVER Cleaning sp. z o.o. ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa. (dalej jako „EVER”) w tym w szczególności: •zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę EVER w sytuacji w której w sposób nieprawidłowy i niedozwolony zastosował on niewłaściwą stawkę podatku VAT dla usług utrzymania czystości terenów zewnętrznych – błąd wskazania formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych stanowiącego ofertę tego wykonawcy – oraz sklasyfikowanie tej oferty jako ważnej w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej; •zaniechanie zbadania oferty IMPEL z zakresie wskazanej w niej ceny w ujęciu jej korelacji z wartościami podanym przez tego wykonawcę w treści formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych, tj. zaniechania badania tej ceny pod kątem ceny rażąco niskiej. 2. prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: w tym w szczególności: •poprzez zaniechanie podjęcia działań o których w pkt 1 powyżej pomimo, iż Odwołujący w okresie przed wyborem oferty najkorzystniejszej skierował do Zamawiającego pismo ukazujące nieprawidłowości procesu badania ofert oraz samych ofert wykonawców EVER i IMPEL. w konsekwencji: Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1)przepisów art. 226 ust 1 pkt 10) Pzp poprzez: ‒zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EVER w sytuacji w której w procesie kalkulacji ceny ofertowej w sposób całkowicie nieuzasadniony i niedopuszczalny przyjął on niewłaściwą wartość podatku VAT dla usług utrzymania czystości na terenach zewnętrznych tj. zamiast stawki 8% VAT zastosował on stawkę 23 % VAT; 2)Przepisów art. 224 ust 1 Pzp poprzez : ‒zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ceny oferty IMPEL w sytuacji w którejdziałania takie były konieczne i uzasadnione wskazaniami tej oferty - wskazaniami formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych, które z oczywistych względów powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do realności i rynkowego poziomu ceny zaoferowanej przez wykonawcę IMPEL. ‒zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ceny oferty IMPEL w sytuacji w której wątpliwości Zamawiającego w referującym do niej zakresie zmaterializowały się poprzez doręczenie mu pisma ukazującego jej rażąco niski charakter. Mając na uwadze powyższe wniósł o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości, 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty IMPEL; 3.Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty EVER z uwagi na fakt, iż zawiera ona błędy w obliczaniu ceny lub kosztu; 4.Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wezwanie do złożenia przez IMPEL wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 5.Obciążenie kosztami postepowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą. Wykonawca stwierdził: (...) Odwołujący posiada legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust 1 PZP. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale VI ustawy PZP przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych, przesłanki określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie. Jednocześnie interes w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych definiuje się jako obiektywna a wiec wynikająca z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania lub ubiegania się o udzielnie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia odnoszącego się do konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łącznie z interesem w uzyskaniu danego zamówienia powinna zostać wskazana szkoda, która zasadniczo ma charakter szkody majątkowej wskutek utraty możliwości uzyskania zamówienia, przy czym szkoda ma być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia w przedmiotowej sprawie Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowaną szkodą jaka zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy PZP interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą w ujęciu zasad przewidzianych w ustawie PZP i Specyfikacji Warunków Zamówienia”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Specyfikacja Warunków Zamówienia: Zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego dokumentacją postępowania oferta powinna składać się między innymi z formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SW Z), Formularza Kalkulacji kosztów (załącznik nr 3 do SW Z) – część IV „Zasady przygotowania oferty”. Ustaleniem SW Z „Cena ofertowa jest ceną wynikającą z kwot podanych w złożonej ofercie, w zakresie określony SW Z. W złożonej ofercie Wykonawca podaje ceny jednostkowe oraz łączną cenę ogólną brutto z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (…) za którą podejmuje się zrealizować przedmiot zamówienia, cenę netto oraz wartość podatku VAT. Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym SWZ z załącznikami włącznie”. W zakresie podatku VAT w SW Z wskazano, że „w przypadku, gdy Wykonawca zastosuje w złożonej ofercie stawkę podatku VAT inna niż podstawową, zobowiązany będzie złożyć do oferty stosowne uzasadnienie obejmujące podstawę jej zastosowania”. W celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert – „Cena brutto za realizację zamówienia 100 %.” II. Wzór Umowy: Zgodnie z brzmieniem art. 8.5 wzoru Umowy, stanowiącym definicję „Wynagrodzenia” ustalono następująco – „Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, iż określone niniejszą Umową wynagrodzenie miesięczne obliczone jest jako suma iloczynów odpowiednich stawek określonych art. 8.1 powyżej („Wynagrodzenie”) jest wynagrodzeniem ryczałtowym, obejmującym całkowitą należność, jaką Zamawiający jest zobowiązany zapłacić Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy w danym miesiącu, a także obejmuje wszelkie koszty, opłaty i wydatki związane z realizacją Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę”. Zgodnie natomiast z art. 8.1 Umowy – „Stawki należne Wykonawcy z tytułu prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy, określa Oferta cenowa, stanowiąca załącznik nr 7 do Umowy” Wykonawca zgodnie z art. 8.4 wystawiać będzie Zamawiającemu Fakturę VAT po zaakceptowaniu przez niego miesięcznego raportu z realizacji usług składających się na przedmiot Umowy. Wzór raportu stanowi załącznik nr 8 do Umowy. Powyższe zasady stanowią podstawę do przyjęcia definicji Maksymalnego Wynagrodzenia, która znajduje się w art. 8.8 Umowy. Zgodnie z jego brzmieniem tego art. jest ono sumą kosztów realizacji wszystkich czynności wykonanych dla Zamawiającego przez Wykonawcę w ramach Umowy. III. Oferta wykonawcy EVER: Wykonawca EVER w treści formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych w pozycjach nr 56, 58 oraz 59 w sposób niewłaściwy i nieuzasadniony zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT. W wszystkich w/w pozycjach EVER zastosował stawkę 23 % VAT : Pozycja 56 : -Oznaczenie czynności - Posypywanie powierzchni solą/piaskiem/chlorkiem -liczba rgh/liczba sztuk -1 200 -Cena brutto za 1 rbh/szt. - 55,3500 -Cena netto za 1 rbh/szt. - 45,0000 -Kwota całkowita brutto - 66 420,00 - Kwota całkowita netto 54 000,0000 Pozycja 58 : -Oznaczenie czynności - Odśnieżanie wraz z posypywaniem -metraż/liczba sztuk - 59 191,80 -Cena brutto za 1 m2/szt. - 0,0800 -Cena netto za 1 m2/szt. - 0,0650 -Częstotliwość (zgodnie z opisem w OPZ) -25 -Kwota całkowita brutto - 118 309,61 - Kwota całkowita netto - 96 186,6750 Pozycja 59 : -Oznaczenie czynności - Odśnieżanie wraz z posypywaniem i wywożeniem śniegu - teren składowania zostanie wskazany w obrębie nieruchomości -metraż/liczba sztuk - 59 191,80 -Cena brutto za 1 m2/szt. - 0,0640 -Cena netto za 1 m2/szt. - 0,0520 -Częstotliwość (zgodnie z opisem w OPZ) -4 -Kwota całkowita brutto - 15 143,63 -Kwota całkowita netto - 12 311,8944 Oferta wykonawcy EVER zawiera zatem błędy w zakresie obliczania ceny lub kosztu, a jako taka powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na mocy art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. Odwołujący wskazuje, iż właściwą stawką podatku VAT dla w/w zakresu usług jest stawka 8% VAT. Potwierdzeniem naszych twierdzeń jest fakt, iż Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z 1.3.2013 r., nr ILPP4/443-543/12-2/BA stwierdził, że „(…) świadczone przez Zainteresowanego usługi polegające na utrzymaniu porządku na zewnątrz budynków (zamiatanie chodników, odśnieżanie, usuwanie śniegu i lodu z budynków), sklasyfikowane pod symbolem PKWiU 81.29.12.0 oraz usługi polegające na przycinaniu drzew i krzewów oraz koszeniu trawników, sklasyfikowane pod symbolem PKWiU 81.30.10.00, korzystają z obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 i w zw. z poz. 174 i 176 załącznika nr 3 do ustawy. Stawkę obniżoną 8% stosuje się do usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o VAT (art. 41 ust. 2 art. 146 pkt 2 VATU). Pod poz. 174 tego załącznika wymieniono usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (PKWiU 81.29.12.0), zaś pod poz. 176 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30.10.0). Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, w przypadku gdy zamawiający nie podał w SW Z stawki VAT, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. W takim przypadku posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia (por. wyrok z dnia 15 października 2019 r., KIO 1966/19). Wskazania wymaga ponadto, iż wykonawca EVER nie złożył wraz z ofertą („do oferty”) żadnego oświadczenia (uzasadnienia) traktującego o zasadności przyjęcia przez niego stawki 23 % podatku VAT. IV. Oferta wykonawcy IMPEL: Odwołujący pozostaje w przekonaniu, iż wysokość ceny oferty wykonawcy IMPEL oraz sposób jej kalkulacji powinny skutkować wezwaniem Zamawiającego do złożenia przez IMPEL wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Stanowisko Odwołującego wynika z następujących okoliczności: a) Cena za wykonanie usług wskazanych w pozycji 42 formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych – Strefa Kibica. Usługa ta ma być przez wykonawcę wykonywana w modelu „Przed i po” odbywającej się na stadionie imprezie. Usługa ta obejmuje: 1. Opróżnianie pojemników na śmieci wraz z wymianą worków. Pojemniki wytrzeć na mokro jeśli są zanieczyszczone; 2.Wycieranie kurzu z elementów wyposażenia pomieszczenia, w tym z grzejników, lamp, gniazdek, sprzętu p.poż. itp.; 3.Usuwanie zabrudzeń ze ścian oraz pajęczyn; 4.Zamiatanie/odkurzanie oraz mycie maszynowe podług; 5.Usuwanie bieżących plam z wykładzin; 6.Odkurzanie i mycie sprzętu, urządzeń; 7.Czyszczenie lub mycie drzwi (mycie obustronne wraz z ościeżnicami i progami pomieszczeń); 8.Usuwanie odcisków palców i plam z powierzchni drewnianych, szklanych, metalowych; 9. Czyszczenie kratek wentylacyjnych, opraw oświetleniowych; 10. Kontrola koordynatora. Wykonawcy IMPEL w ramach pozycji 42 formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych zaoferował realizację w/w czynności w sposób następujący: Pozycja 42 Strefa kibica -metraż – 341,96 m2 -Cena brutto za m2/szt. - 0,0308 -Cena netto za m2/szt. - 0,0250 -Częstotliwość – 5 -Kwota całkowita brutto - 52,58 -Kwota całkowita netto - 42,7450 Z analizy powyższego wynika, że wykonawca IMPEL wszystkie czynności sprzątania przyjęte dla zakresu Strefa kibica w modelu „przed i po imprezie” na powierzchni blisko 350 m2 wykona za kwotę 42,74 zł netto. Wartość ta już z oczywistych względów – konieczności wykorzystania czynnika ludzkiego staje się niemożliwa do przyjęcia. Koszty po stronie pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika pochłonęłyby podaną przez IMPEL stawkę. W kwocie z poz. 42 muszą być ujęte wszelkie koszty zaangażowania wykonawcy w realizację jego zadań w tym w szczególności – środki czystości, urządzenia, materiały, środki chemiczne oraz nawet koszt wynikający z kontroli koordynatora. Nie jest możliwym do przyjęcia by tak podana wartość oceniana była jako realna, rynkowa, zapewniająca wykonawcy zysk i gwarantująca prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Kalkulowanie w takim modelu czyni koniecznym traktowanie ceny oferty IMPEL jako rażąco niskiej, a tym samym rodzi co najmniej obowiązek jej zbadania. Podobnie ma się sytuacja w pozycjach : Pozycja 36 Pomieszczenie gwiazdy (B2.011) - 12,42 zł netto za jedno wysprzątanie 62,08 m2 (podzielona kwota łączna przez częstotliwość usług) Pozycja 37 Pomieszczenie gwiazdy (B2.002) - 15,61 zł netto za jedno wysprzątanie 78,03 m2 (podzielona kwota łączna przez częstotliwość usług) b) Oferty składane przez Wykonawcę IMPEL w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – dot. sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych podczas wydarzeń całostadionowych. Kolejnym powodem dla wszczęcia procedury badania ceny oferty IMPEL jest fakt, iż w poprzednim prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu składał on ceny wyższe niż oferuje to aktualnie. W poprzednim postępowaniu oferta IMPEL kształtowała się następująco: Sprzątanie PRZED imprezą: 53.809 zł Sprzątanie PO imprezie: 63.613 zł W aktualnym postępowaniu ceny podane przez IMPEL są niższe: Sprzątanie PRZED imprezą: 39.666 zł (o 26,28% mniej niż w poprzednim postępowaniu) sprzątanie PO imprezie: 48.872 zł (o 23,17% mniej niż w poprzednim postępowaniu). Powyższe pokazuje, że doświadczony wykonawca jakim jest IMPEL, znający realia świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, pomimo galopujących wzrostów cen świadczenia usług sprzątania, zmian kosztów zatrudnienia, cen materiałów i urządzeń, a także kosztów środków chemicznych oraz czystości składa swoje oferty w cenie niższej niż w pierwszej połowie minionego roku. W ocenie Odwołującego również i ten fakt powinien zbudzać wątpliwości Zamawiającego w zakresie realności ceny oferty wykonawcy IMPEL. Nawet w aktualnym Postępowaniu oferta IMPEL za usługi o których powyżej jest niższa o35,82% (o 49.417 zł) od średniej arytmetycznej innych złożonych Zamawiającemu ofert. Co istotne, cena Imprez Całostadionowych stanowi znaczący udział całej wartości kontraktu/całego przedmiotu zamówienia - w ofercie obecnego Wykonawcy jest to 4.407.205zł, a więc aż 44% całkowitej ceny oferty. Podobne relacje mają można dostrzec również w innych elementach oferty. Przykładowo Odśnieżanie/posypywanie powierzchni: cena IMPEL jest niższa niż średnia ofert dla tego obszaru o 57,91%, tj. o 50.350 zł. V. Wątpliwości po stronie Zamawiającego/badanie ceny oferty i jej cen jednostkowych: Zamawiający może badać ceny jednostkowe, które mogą mieć również cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń składających się na złożone zamówienie. W wyroku z dnia 24 sierpnia 2012 r., KIO 1734/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ceny jednostkowe mogą mieć cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych dostaw składających się na złożone zamówienie i być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego elementu dostawy. Stanowisko wyrażone w wyroku KIO 1734/12 zostało podtrzymane przez Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 15 listopada 2012 r., V Ga 106/12, niepubl. W wyroku z dnia 24 września 2014 r., KIO 1844/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „zaoferowane przez odwołującego ceny jednostkowe mogły budzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego i zasadnie stały się podstawą do wezwania odwołującego do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę”. Za prawidłowy Krajowa Izba Odwoławcza uznała sposób, w jaki zamawiający dokonał wezwania. Zamawiający w wezwaniu w sposób niebudzący wątpliwości wskazał wykonawcy, w jakim zakresie oczekuje wyjaśnień i jakie elementy powinna zawierać przedstawiona kalkulacja. W wyjaśnieniach wykonawca (odwołujący) nie wykazał realności zaoferowanych cen jednostkowych kwestionowanych przez zamawiającego, a wskazane przez niego w wyjaśnieniach okoliczności nie uzasadniają określenia cen na poziomie 1,05 zł. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego w żaden sposób nie uzasadniały wyceny wykonania 1 km pasa płużenia, 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia, 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia w trakcie płużenia czy 1 km pasa posypywania kruszywem na jedynie 1,05 zł. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przyjęcie, że możliwe jest wykonanie tych usług za cenę określoną przez odwołującego byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Na nierealność oferowanych cen wskazuje wycena 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia na 1,05 zł, podczas gdy 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu bez płużenia odwołujący wycenił na 949,49 zł. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: MoreThanGood Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Uczestnik lub Konsorcjum). Uczestnik w piśmie procesowym z dnia 10.03.2025 r. podał: (...) Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, zawartych w odwołaniu, Przystępujący stwierdza, iż oferta złożona przez Konsorcjum firm: MoreThanGood Sp. z o.o. – Lider konsorcjum oraz Impel Facility Services Sp. z o. o. - Partner konsorcjum (dalej: IMPEL lub Konsorcjum), nie nosi znamion rażąco niskiej ceny, gdyż różnica pomiędzy ceną IMPEL, a wartością zamówienia, powiększoną o VAT, wynosi 23%. Wyliczenia różnicy ofert od budżetu Zamawiającego różnica od budżetu w PLN wartość oferty różnica od budżetu % budżet Zamawiającego 10 239 870,60 IMPEL 7 905 512,12 2 334 358,48 23% EVER 9 189 600,89 1 050 269,71 10% AMLUX 10 010 259,31 229 611,29 2% DGP 10 045 784,86 194 085,74 2% Nadmienić także należy, iż różnica ceny oferty IMPEL do ceny średniej wartości złożonych ofert wynosi 15%. różnica IMPEL od wartość średniej ofert średniej ofert % średnia ofert 9 287 789,30 15% Przystępujący oświadcza, iż na gruncie przepisu art. 224 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia procedury badania oferty Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Z zestawienia ofert złożonych w postępowaniu wynika, iż wszystkie oferty były zbliżone cenowo do siebie. W szczególności zauważyć należy, że oferta Przystępującego nie odbiegała w żaden sposób od progu 30% średniej arytmetycznej ceny ofert. Przystępujący stwierdza także, że nie ziściła się przesłanka dotycząca powstania u Zamawiającego wątpliwości, co do możliwości wykonania przez Przystępującego zamówienia za podaną cenę. Ponadto, nie wystąpiła też przesłanka z art.. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. W odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, tj. brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, bazując jedynie na subiektywnych wyliczeniach. Odwołujący nie mając wglądu w procesy produkcyjne, dystrybucyjne, logistyczne, czy zarządcze Przystępującego, posługuje się hipotetycznymi możliwościami kalkulacji, które nie zostały poparte żadnymi dowodami, a co bardziej znamienne, Odwołujący w Odwołaniu nie przedstawia żadnych wiarygodnych wyliczeń, które mogłyby potwierdzać, że cena ofertowa Przystępującego nosi znamiona rażąco niskiej. Domniemywanie, że cena innego Wykonawcy jest rażąco niska na podstawie subiektywnych szacunków - jest niedopuszczalna, co potwierdza Izba w wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r. o sygn. KIO3507/22 „Odwołujący przedstawił własną kalkulacje kosztów osobowych oferty, ale nie wykazał, że jest to jedyny możliwy wariant kalkulacji ceny ofertowej, nie wyjaśnił ani w odwołaniu na rozprawie wątpliwości, co do przyjętych przez niego kosztów wynikających z długości urlopów, absencji chorobowych, składek wypadkowych, czy modelu świadczenia usługi. W ocenie Izby ten brak powoduje, że nie można uznać, że kalkulacja przyjęta przez odwołującego jest kalkulacją minimalnych kosztów niezbędnych dla wykonania zamówienia”. Jak zostało wskazane wyżej, Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje, a przede wszystkim nie udowadnia, dlaczego ww. cena jest ceną nierealną, nierynkową lub niewiarygodną. Takiej argumentacji nie aprobuje Izba w wyroku z dnia 15 stycznia 2014 r. o sygn. KIO 3021/13 stwierdzając, że „prowadzenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu jedynie do dwóch cen jednostkowych spośród wielu, składających się na ostateczną cenę oferty prowadzi do fałszywych wniosków, rażąco niska cena jednostkowa nie stanowi bowiem o rażąco niskiej cenie oferty, a ponadto wypaczałoby to instytucję "rażąco niskiej ceny oferty", która przedmiotem oceny czyni cenę oferty, a nie ceny jej elementów składowych” oraz w wyroku z dnia 30 sierpnia 2012 r. o sygn. KIO 1762/12: „Nawet gdyby poszczególne ceny jednostkowe, czy też poszczególne elementy oferty odbiegały od cen rynkowych i były zaniżone w stosunku do kosztów świadczenia odpowiadających im prac, to okoliczność ta nie może jeszcze świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty”, a także „Ceny jednostkowe w ofercie nie przesądzają o istnieniu rażąco niskiej ceny, lecz decyduje o tym dopiero wartość całkowita przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 25 marca 2016 r. o sygn. KIO 366/16). Taki pogląd prezentuje liczne orzecznictwo (patrz. KIO 3295/21, KIO 47/24, KIO 3264/20). Jak podkreśla doktryna i orzecznictwo, koszty świadczenia usługi mogą być rożne u różnych Wykonawców z uwagi na przyjęty przez nich model organizacji pracy, sposób zatrudnienia, czy status przedsiębiorstwa i jego skalę. Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu, jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie, niż ich konkurent (Wyrok KIO z dnia 24 lutego 2022 r. o sygn. 207/22). Odwołujący winien więc udowodnić, że poszczególne ceny, które kwestionuje są cenami nierealnymi i Przystępujący nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Jak wskazuje orzecznictwo, sposób kalkulacji ceny oferty wiąże się ze specyfiką przedmiotu zamówienia oraz m.in. z indywidualnymi uwarunkowaniami, w jakich funkcjonuje dany wykonawca, oraz przyjętym przez niego sposobem realizacji zamówienia, jeżeli ten nie został narzucony przez zamawiającego (wyrok KIO z dnia 12 lutego 2024 r. o sygn. KIO 159/24). Jak zostało wskazane na początku, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z niewezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Warto przytoczyć liczne orzecznictwo, które jasno wskazuje, że dyspozycja przepisu art. 224 ust. 1 pozostawia Zamawiającemu pewną dowolność w zakresie przeprowadzania procedury wyjaśniającej cenę oferty. Tak orzekła Izba w wyroku z dnia 16 września 2021 r. o sygn. KIO 2202/21: „Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. wprawdzie posługuje się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołując się do "wątpliwości zamawiającego", jak też wskazuje na przypadki, gdy "cena wydaje się rażąco niska", co oznacza, że zamawiający nie jest w każdym przypadku zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty”. Tego samego zdania jest Izba w wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r. o sygn. KIO 3507/22, w którym stwierdza, że „Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. jest to przepis adresowany do zamawiającego. Przepis ten pozostawia zamawiającemu ocenę, czy dana oferta budzi jego wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny”. W związku z tym to Zamawiający uprawniony jest do podjęcia procedury badania rażąco niskiej ceny w razie powzięcia uzasadnionych wątpliwości. Z pewnością na jego decyzję nie mogą wpływać wątpliwości innych Wykonawców, w szczególności kiedy nie są one poparte konkretnymi dowodami, na podstawie których Zamawiający mógłby zakwestionować zaoferowaną cenę. Odwołujący powołuje się w pierwszym zarzucie do 42 pozycji cenowej formularza, dotyczącej sprzątania stref imprez. Pragniemy zauważyć, że sam Odwołujący również w tym zakresie w pozycji 41 formularza tj. Strefa „ Muzeum Sportu” zaoferował stawkę niższą niż tę, którą kontestuje: -metraż 2 005,98 m2 -cena brutto za m2/szt 0,0246 -cena netto za m2/szt 0,0200 -częstotliwość – 14 -kwota całkowita brutto 690,86 -kwota całkowita netto 561,6744 Z analizy powyższego wynika, że Wykonawca AMLUX wszystkie czynności sprzątania przyjęte dla zakresu Strefy Muzeum Sportu w modelu „przed i po imprezie” na powierzchni 2 005,98 m2 wykona za kwotę jednorazowo 40,1195 zł netto, gdzie w stawce tej powinny być ujęte wszelkie koszty zaangażowania wykonawcy w realizację jego zadań, w tym: środki chemiczne, środki higieniczne – papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydła, kostki i środki zapachowe (w przeciwieństwie do pozycji 42 formularza - Stefy Kibica, na którą powołuje się Odwołujący w swoim piśmie). Należy także dodać, że w pozycji 41 formularza cenowego - Strefa Muzeum Sportu Odwołujący skalkulował niższą stawkę za znacznie większą powierzchnię, podlegającą sprzątaniu, niż w pozycji formularza 42 - Strefy Kibica oraz co istotne – Odwołujący zadeklarował niższą stawkę za zakres czynności do wykonania, który jest bardziej rozbudowany, obejmujący: sanitariaty, kuchnię, salę konferencyjną. To jasno wskazuje, że Odwołujący, jako doświadczony wykonawca, ma świadomość, że za cenę zaoferowaną w tej pozycji 0,0200 zł/m2 jest możliwe wykonanie zakresu sprzątania znacznie bardziej obciążającego kosztowo, niż zakres czynności opisany dla pozycji 41 formularza, który kwestionuje w swoim odwołaniu (gdzie w zakresie prac do realizacji nie ma kuchni – powierzchni rodzącej większe nakłady kosztowe na środki chemiczne oraz większe zaangażowanie pracy ludzkiej, większych kosztów pracy). Dodatkowo częstotliwość wskazana w pozycji 41 formularza - Strefa Muzeum Sportu, jest znacząco wyższa (14 razy w ciągu trwania umowy), niż w pozycji 42 Formularza - Strefa kibica (5 razy), co jasno pokazuje, że jest to strefa częściej wynajmowana, tym samym - znacznie częściej podlega usłudze sprzątania przed i po imprezie, niż pozycja 42 - Strefa Kibica. Większa częstotliwość (aż 14 razy w trakcie trwania umowy) rodzi większe nakłady finansowe. Skoro Odwołujący w swojej kalkulacji ceny zakłada, że jest w stanie wykonać usługę na większej powierzchni, z większym zakresem czynności (co rodzi większe zaangażowanie personelu, a tym samym większe koszty pracy i większe zużycie specjalistycznych środków chemicznym) za stawkę niższą niż tę, którą kwestionuje u Przystępującego, zatem Odwołujący wie, że jest to wykonalne nawet za niższą stawkę, niż tę, do której się odwołuje. Odwołujący podważa zaoferowaną stawkę firmy IMPEL w pozycji 42 Formularza - Strefa Kibica, jednak sam Odwołujący w obecnym postępowaniu obniżył ją 10 - krotnie w stosunku do obecnie realizowanej umowy (przedłużonej aneksem w 2025 r.), co jasno wskazuje że sam Odwołujący ma świadomość, po zdobyciu doświadczenia w realizacji usługi u Zamawiającego, że powierzchnia ta nie generuje wysokich kosztów wykonania i z łatwością je zoptymalizował aż 10 - krotnie. Odnosząc się do dwóch pozostałych pozycji, na które powołuje się Odwołujący, tj. pozycja 36 formularza Pomieszczenie gwiazd B2.011 oraz 37 formularza - Pomieszczenie gwiazd B2.002, oświadczamy, że IMPEL prawidłowo skalkulował zaoferowane ceny. Tu zaś warto wspomnieć, że sam Odwołujący w obecnym postepowaniu obniżył stawki w stosunku do obecnie realizowanej umowy - odpowiednio dla pozycji 36 formularza - Pomieszczenie gwiazd B2.011 aż 10 - krotnie, a dla pozycji 37 formularza - Pomieszczenie gwiazd B2.011 - aż 6 - krotnie. Zatem po zdobyciu doświadczenia w usłudze sprzątania Stadionu firma AMLUX sama zastosowała ogromną optymalizację pozycjach odniesieniu do zakresów, wskazanych w w/w pozycjach formularza. Niemniej jednak IMPEL, jako doświadczony Wykonawca, działający w całej Polsce, a także posiadający ogromne doświadczenie w realizacji usługi na Stadionie Narodowym na podstawie zawartych z Zamawiającym umów, przy kalkulacji ceny uwzględnił obiektywne czynniki, dostępne Wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co pozwoliło ukształtować ceny na poziomie niższym, niż konkurencja. Kalkulacje ceny oparto o własne doświadczenia Wykonawcy i zasoby, dostępne Wykonawcy: sprzęty autonomiczne, samosprzątające, które mają wspomóc, a w niektórych czynnościach nawet wyeliminować pracę ludzką, np. w czynnościach zamiatanie/odkurzanie oraz mycie maszynowe podłóg, usuwanie bieżących plam z wykładziny usuwanie odcisków palców z powierzchni szklanych. W ocenie Przystępującego bezzasadne jest również porównanie oferty IMPEL, złożonej w poprzednim postępowaniu, do oferty złożonej w obecnym postępowaniu. IMPEL za obsługę imprezy całostadionowej obecnie zaoferował cenę (za sprzątanie przed i po imprezie) 72 704,08 zł netto, a firma AMLUX - obecnie realizująca umowę – wykonuje ten zakres za cenę o 57% niższą. Firma Amlux podpisała w 2025 r aneks przedłużający usługę sprzątania na Stadionie Narodowym, gdzie zachowała kwotę za obsługę imprezy całostadionowej w wysokości 41 747,10 zł. Zatem IMPEL zaoferował cenę wyższą o 57% w stosunku do ceny, za którą obecnie realizuje ten zakres Odwołujący. Oczywistym jest, że Odwołujący nie zawarłby aneksu narażającego go na straty, z ceną poniżej kosztów wykonania usługi, zatem realizując usługę obecnie za cenę o 57% niższą, niż zaoferował IMPEL, Odwołujący wciąż generuje zysk. Wyższa cena ofertowa, złożona przez Impel, jest skalkulowana prawidłowo. Odnośnie zaś czynności, dotyczących odśnieżania - IMPEL zaoferował wykonanie tego zakresu za cenę 33 887,3055 zł, a Odwołujący, tj. firma AMLUX we wspomnianym wcześniej aneksie,przedłużającym realizację umowy na rok 2025 r; utrzymał cenę 34 331,2440 zł. To wskazuje, że Odwołujący - obecny Wykonawca usługi - jest w stanie zrealizować usługę odśnieżania (z obowiązującymi kosztami pracy w 2025 r. !) za cenę zbliżoną do ceny zaoferowanej przez IMPEL. Zatem nie jest zasadne podważanie kalkulacji ceny, zaoferowanej przez Przystępującego. W ocenie Przystępującego, odwołanie jest pozorne i ma na celu wyłącznie sztuczne przedłużenie procedury przetargowej, a tym samym przedłużenie realizacji obecnej umowy, zawartej pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) wyznaczony do rozpoznania odwołania ustalił i zważył, co następuje: Zarzuty podniesione w odwołaniu przez wykonawcę Amlux sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący lub wykonawca Amlux) zostały skierowane wobec oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. z/s w Warszawie (wykonawca Ever) oraz wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: MoreThanGood Sp. z o.o. (lider), Impel Facility Services Sp. z o.o. (Partner) z/s we Wrocławiu (Konsorcjum Impel). W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty zostały złożone przez czterech wykonawców. Oferta Konsorcjum Impel z ceną 7.905.512,12 zł sklasyfikowana na pierwszym miejscu została uznana za najkorzystniejszą. Oferta wykonawcy Ever z ceną 9.189.600,89 zł została sklasyfikowana na drugim miejscu, a z kolei oferta Odwołującego z ceną 10.010.259,31 zł – na trzecim. Na czwartym miejscu została sklasyfikowana oferta Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o. i 7MG Sp. z o.o. z ceną 10.045.784,86 zł Zgodnie z punktem 25 SW Z: „W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął następujące kryterium oceny ofert: Cena brutto za realizację zamówienia – 100 %.” W formularzu oferty (zał. 2 do SW Z) – jego punktem II – wymagane było podanie ceny łącznej brutto z zaznaczeniem, że „podana kwota musi być zgodna z kwotą podaną w Formularzu Kalkulacji Kosztów (Załącznik nr 3 do SW Z)”. W tym Formularzu wymagano dla wymienionych w nim pozycji wskazania dla każdej z nich – uwzględniając odpowiednio podany metraż lub liczbę sztuk - cenę jednostkową brutto i cenę jednostkową netto oraz kwotę całkowitą brutto i kwotę całkowitą netto. Według tych opisów wskazanie konkretnej stawki podatku VAT nie było wymagane. W punkcie 22 ppkt 1 SWZ odnoszącym się do sposobu obliczenia ceny wskazano: „1.Cena ofertowa jest ceną wynikającą z kwot podanych w złożonej ofercie, w zakresie określonym postanowieniami SWZ. W złożonej ofercie Wykonawca podaje ceny jednostkowe oraz łączną cenę ogólną brutto z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w rozumieniu ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2023 r. poz. 168 ze zm.) oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. Nr 84, poz. 386 ze zm.), za którą podejmuje się zrealizować przedmiot zamówienia, cenę netto oraz wartość podatku VAT. Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym SW Z z załącznikami włącznie. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu. Cena ofertowa musi być wyrażona w PLN”.Z kolei w ppkt 5 podano: „5.W przypadku, gdy Wykonawca zastosuje w złożonej ofercie stawkę podatku VAT inną niż podstawową, zobowiązany będzie załączyć do oferty stosowne uzasadnienie obejmujące podstawę jej zastosowania”. Odwołujący wobec oferty wykonawcy Ever, podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji w której w procesie kalkulacji ceny ofertowej w sposób całkowicie nieuzasadniony i niedopuszczalny przyjął on niewłaściwą wartość podatku VAT dla usług utrzymania czystości na terenach zewnętrznych, a mianowicie: zamiast stawki 8% VAT zastosował on stawkę 23 % VAT. Powyższe odniósł do trzech pozycji z Formularza kalkulacji kosztów, a mianowicie: poz. 56 (Posypywanie powierzchni solą/piaskiem/chlorkiem), poz. 57 (Odśnieżanie wraz z posypywaniem) i poz. 58 (Odśnieżanie wraz z posypywaniem i wywożeniem śniegu - teren składowania zostanie wskazany w obrębie nieruchomości). Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Według SW Z – jak cytowano powyżej pkt 22.5 - wymagana stawka podatku VAT została zdefiniowana w wysokości 23%. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wykonawca Ever nie był zobowiązany do złożenia oświadczenia (uzasadnienia) traktującego o zasadności przyjęcia przez niego tej stawki 23 %. Takie oświadczenie było wymagane tylko wówczas (pkt 22.5) gdyby wykonawca zastosował inną niż podstawowa. Tym samym w tym stanie faktycznym nie można twierdzić, że wykonawca Evert obliczając cenę dla spornych pozycji stosując stawkę podstawową i nie składając wskazywanego w odwołaniu oświadczenia naruszył postanowienia SW Z, a w konsekwencji popełnił błąd w obliczeniu ceny oferty. Podkreślić także należy, że według SW Z nie było wymagane podanie stawki czy wartości VAT zarówno co do ceny całkowitej brutto oferty w Formularzu oferty, jak i cen jednostkowych brutto oraz kwot całkowitych brutto w Formularzu kalkulacji kosztów. Z tych też względów zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10) Pzp podniesiony wobec oferty wykonawcy Evert podlega oddaleniu. Wobec oferty Konsorcjum Impel, wykonawca Amlux sp. z o.o. podniósł zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ceny tej oferty w sytuacji w której: (a) działania takie były konieczne i uzasadnione wskazanymi w Formularza kalkulacji kosztów cenami sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych, które z oczywistych względów powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do realności i rynkowego poziomu ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę; (b) wątpliwości Zamawiającego w referującym do niej zakresie zmaterializowały się poprzez doręczenie przez Odwołującego pisma z dnia 10.02. 2025 r. ukazującego jej rażąco niski charakter. Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl wskazanego w odwołaniu art. 224 ust.1 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Powyższy zarzut wykonawca odniósł do trzech pozycji z Formularza kalkulacji kosztów, a mianowicie (1) poz. 42 - sprzątanie powierzchni oraz usług dodatkowych – Strefa Kibica, (2) poz. 36 – sprzątanie pomieszczenia gwiazdy (B2.011), (3) poz. 37 – sprzątanie pomieszczenia gwiazdy (B2.002), a wszczęcie procedury badania ceny oferty IMPEL w tych pozycjach uzasadnił następującymi okolicznościami: (a) koniecznością wykorzystania czynnika ludzkiego, co czyni, że podane wartości w tych pozycjach są niemożliwe – zdaniem wykonawcy z oczywistych względów - do przyjęcia, albowiem koszty po stronie pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika pochłonęłyby podaną przez IMPEL stawkę; (b) cenami z poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, które byływyższe niż oferowane aktualnie. Zdaniem Odwołującego w kwotach tych powinny być (....) ujęte wszelkie koszty zaangażowania wykonawcy w realizację jego zadań w tym w szczególności – środki czystości, urządzenia, materiały, środki chemiczne oraz nawet koszt wynikający z kontroli koordynatora”. Wykonawca podkreślił, że (a) nie jest możliwe do przyjęcia aby tak podana wartość oceniana była jako realna, rynkowa, zapewniająca wykonawcy zysk i gwarantująca prawidłową realizację przedmiotu zamówienia oraz, że (b) kalkulowanie w takim modelu czyni koniecznym traktowanie ceny oferty IMPEL jako rażąco niskiej, a tym samym rodzi co najmniej obowiązek jej zbadania. Wskazał ponadto w uzasadnieniu, co podkreślał na rozprawie, że (...) doświadczony wykonawca jakim jest IMPEL, znający realia świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, pomimo galopujących wzrostów cen świadczenia usług sprzątania, zmian kosztów zatrudnienia, cen materiałów i urządzeń, a także kosztów środków chemicznych oraz czystości składa swoje oferty w cenie niższej niż w pierwszej połowie minionego roku. W ocenie Odwołującego również i ten fakt powinien wzbudzać wątpliwości Zamawiającego w zakresie realności ceny oferty wykonawcy IMPEL”. Argumentację odniósł do cen z 3 ofert (z wyłączeniem oferty wykonawcy Ever) wskazując, że cena oferty IMPEL: (1) za usługi o których mowa jest niższa o 35,82% od średniej arytmetycznej innych złożonych Zamawiającemu ofert; (2) imprez całostadionowych - znaczący udział całej wartości kontraktu/całego przedmiotu zamówienia - s tanow i 44% całkowitej ceny oferty; (3) odśnieżanie/posypywanie powierzchni - jest niższa niż średnia ofert dla tego obszaru o 57,91%. Argumentacja związana ze średnimi cenami trzech ofert, z wyłączeniem ceny oferty wykonawcy Evert, musi być - bez jej merytorycznych rozważań pominięta - albowiem jak wskazała KIO zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ever nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw – jak wyżej wskazano - do uznania, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. Nie zasługuje także na aprobatę argumentacja Odwołującego, dotycząca cen z oferty Konsorcjum Impel z poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, wyższych niż oferowane w aktualnie prowadzonym postępowaniu. Po pierwsze Odwołujący nie wykazał, że to Konsorcjum w tym samym składzie tj. wykonawcyubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: MoreThanGood Sp. z o.o. (lider), Impel Facility Services Sp. z o.o. (Partner) z/s we Wrocławiu byli uczestnikami tego przetargu. Po drugie, w tym przetargu umowa ma być zawarta na 12 miesięcy, a w przetargu na który wskazywał Odwołujący realizacja umowy – jak wyjaśniał Zamawiający i Uczestnik dotyczyła połowy tego okresu – 6.u miesięcy. Po trzecie, trudno kwestionować prawo wykonawcy, w tym przypadku Konsorcjum Impel – uczestnika tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – do weryfikowania cen w roku 2025 szczególnie w sytuacji, gdy Odwołujący obecnie realizujący umowę wykonuje ten zakres za cenę o 57% niższą, także po zawarciu w 2025 roku aneksu przedłużającego usługę sprzątania na Stadionie Narodowym. Jak wskazał Uczestnik kwota za obsługę imprezy całostadionowej w wysokości 41 747,10 zł została utrzymana. Chociażby ta okoliczność nie uzasadnia twierdzeń Odwołującego, że Konsorcjum Impel oferując cenę wyższą o 57% w stosunku do ceny, za którą obecnie realizuje ten zakres Odwołujący prezentuje cenę nierynkową, co wymaga co najmniej zastosowania procedury z art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje, a przede wszystkim – jak podkreślał Uczestnik - nie udowadnia, dlaczego kwestionowane ceny, a w konsekwencji cena całkowita oferty są cenami nierealnymi, nierynkowymi lub niewiarygodnymi. W tym przypadku trudno za taki dowód byłoby uznać kalkulację Odwołującego odnoszącą się do jego cen oferowanych w tym przetargu. Odwołujący nie wykazał bowiem, że tylko przyjęte przez Odwołującego ceny pozwalają na należyte wykonania zamówienie zamówienia bez straty wykonawcy. Tak jak wskazuje doktryna i orzecznictwo – na co zwracał uwagę Uczestnik i Zamawiający na rozprawie - koszty świadczenia usługi wykonawców mogą się różnić chociażby z uwagi na ustalony u danego wykonawcy model organizacji pracy, sposób zatrudnienia, czy status przedsiębiorstwa i jego skalę. W tym przypadku Uczestnik w piśmie procesowym powołując się nie tylko na własne doświadczenia, ale i na zasoby dostępne wykonawcy takie jak: (...) sprzęty autonomiczne i samosprzątające, które mają wspomóc, a w niektórych czynnościach nawet wyeliminować pracę ludzką, np. w czynnościach zamiatanie/odkurzanie oraz mycie maszynowe podłóg, usuwanie bieżących plam z wykładziny usuwanie odcisków palców z powierzchni szklanych”, wskazał, że kalkulując cenę uwzględnił obiektywne czynniki, dostępne wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co pozwoliło ukształtować ceny na poziomie niższym, niż konkurencja. Ta okoliczność nie była kontestowana przez Odwołującego. Uczestnik wskazał również na pozycje z oferty Odwołującego, które zostały istotnie obniżone w stosunku do cen z aktualnie obowiązującej umowy oraz na cenę dla poz. 41 z Formularza, co pokazuje, że wykonawca nabywając doświadczenia w realizacji usługi na sprzątanym obiekcie także uzyskuje wiedzę, co do generowanych kosztów i możliwości ich optymalizacji. Zestawienie różnych cen z ofert konkurujących nie może stanowić dowodu, że każda niższa cena jest ceną nierynkową. Odwołujący niewątpliwie posłużył się hipotetycznymi możliwościami kalkulacji z uwagi na to, że ogólne twierdzenia (i tu Izba podziela pogląd Uczestnika) nie zostały poparte żadnymi dowodami, w tym Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych wyliczeń, potwierdzających domniemanie, że cena ofertowa Konsorcjum nosi znamiona rażąco niskiej. Reasumując, należy stwierdzić, że Zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia procedury badania oferty Konsorcjum Impel w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie wskazanego w odwołaniu art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Izba zwraca także uwagę, że w odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, bazując jedynie na wątpliwościach wykonawcy, podczas gdy przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp odwołuje się do wątpliwości zamawiającego. To oznacza, że zamawiający nie jest w każdym przypadku – jak wynika z orzecznictwa KIO w tym wskazywanego przez Uczestnika - zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulacji ceny oferty, w tym jej elementów składowych. Przepis ten pozostawia bowiem – co do zasady - zamawiającemu ocenę, czy dana cena wskazana w ofercie oferta budzi uzasadnione wątpliwości zamawiającego, co do realności zaoferowanej ceny. Niewątpliwie na decyzję zamawiającego nie mogą wpływać wątpliwości innego konkurencyjnego wykonawcy, szczególnie w sytuacji, gdy zgłaszane wątpliwości nie zostały poparte konkretnymi dowodami, na podstawie których wykonawca kwestionuje zaoferowaną cenę. W konkluzji Izba stwierdza brak naruszeń, co do wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt: KIO 3472/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:B.L. po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 października 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę MS Enter-Prise spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zalesiu Borowym w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Główną Handlową w Warszawie uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Data Experts spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.Odrzucić odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę MS Enter-Prise spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zalesiu Borowym i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. Wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3472/25 Uzasadnienie Zamawiający – Szkoła Główna Handlowa z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa serwerów dla Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​z Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 34/2025 w dniu 18 lutego 2025 r. pod numerem 106939-2025. W dniu 18 sierpnia 2025 r. wykonawca MS Enter-Prise spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zalesiu Borowym (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Części 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez niekompletną i nierzetelną ponowną ocenę oferty Odwołującego, skutkującą jej bezpodstawnym odrzuceniem mimo spełnienia przez tę ofertę wszystkich wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). Zamawiający, akceptując zarzuty podniesione ​w odwołaniu Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia, podczas gdy we wcześniejszym etapie postępowania oferta ta została oceniona jako w pełni zgodna z SW Z, otrzymała 98,74 pkt w ogólnej punktacji i była sklasyfikowana na 2. miejscu jedynie z uwagi na kryterium ceny. Takie postępowanie narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo jej niezgodności z licznymi szczegółowymi wymaganiami SW Z. Zamawiający ponownie zbadał ofertę Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wybiórczo i nie dostrzegł oczywistych braków w jej treści, w szczególności niespełnienia wymogu jednoznacznego określenia modelu i symbolu oferowanych urządzeń oraz potencjalnej niezgodności oferowanych rozwiązań z wymaganiami technicznymi SW Z. Zaniechanie wykluczenia tej oferty pomimo jej niezgodności z SW Z świadczy o nierównym traktowaniu Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, co w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji). Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w Części 1 postępowania, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba stwierdziła, że wykonawca Data Experts spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa serwerów plików wraz z konfiguracją ​i uruchomieniem oraz dodatkowym wsparciem i szkoleniem z administracji dostarczonymi serwerami oraz dostawa serwerów typu rack wraz z konfiguracją i uruchomieniem oraz dodatkowym wsparciem i szkoleniem z administracji dostarczonymi serwerami dla Zamawiającego, w podziale na 2 części: Cześć 1 – dostawa 3 sztuk serwerów, w tym 2 sztuk fabrycznie nowych serwerów plików dla systemu wirtualizacji (ten sam typ i model) oraz 1 sztuki fabrycznie nowego serwera plików dla systemu backup. Część 2 – dostawa 6 sztuk fabrycznie nowych serwerów typu rack (ten sam typ i model). Na realizację Części 1 zamówienia złożono 4 oferty, w tym przez Odwołującego i​ Przystępującego. Zamawiający w dniu 4 czerwca 2025 r. dokonał spośród nich wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez COMTEGRA S.A. z siedzibą w Warszawie. Odwołanie wobec rozstrzygnięcia postępowania wniósł w dniu 16 czerwca 2025 r. Przystępujący, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez COMTEGRA S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. W oparciu o w/w zarzuty Przystępujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, tj. odrzucenie ofert złożonych przez COMTEGRA S.A. z siedzibą w Warszawie i Odwołującego. W odpowiedzi na przedmiotowe odwołanie, Zamawiający w dniu 9 lipca 2025 r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. Z uwagi na przekroczenie terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie nie przystąpił żaden wykonawca, w związku z czym na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze ​ dniu 11 lipca 2025 r. sygn. KIO 2475/25. w Pismem z dnia 22 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o unieważnieniu wyniku postępowania z dnia 4 czerwca 2025 r. w zakresie Części 1. W wyniku ponownego badania i oceny ofert w dniu 6 sierpnia 2025 r. dokonał następnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz odrzucił oferty złożone przez: COMTEGRA S.A. z siedzibą w Warszawie i Odwołującego. Wobec czynności i zaniechań dokonanych przez Zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, będące przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, wnieśli o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego - jako odnoszących się do czynności wykonanej zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu rozstrzygniętym orzeczeniem sygn. KIO 2475/25 oraz w zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego - jako wniesionych po terminie. Ponadto Zamawiający podniósł, że Odwołujący utracił status wykonawcy ​ przedmiotowym postępowaniu. w Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 pkt 2 i 5 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ponadto zgodnie z art. 505 ust. 2 ustawy Pzp środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. A contrario podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp będzie podmiot nie posiadający legitymacji czynnej wynikającej z art. 505 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Legitymacji takiej nie będzie posiadał m.in. podmiot, który nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powołanej definicji status wykonawcy ​ konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia uzależniony jest od czynnego uczestnictwa tego podmiotu w w danym etapie tego postępowania. O ile przed upływem terminu składania ofert status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który wyraża wolę uczestnictwa w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle po upływie terminu składania ofert, status wykonawcy w konkretnym postępowaniu przysługiwał będzie tym podmiotom, które złożyły ofertę, zaś na etapie realizacji umowy - podmiotowi, który tę umowę zawarł. Przy czym w ślad za orzecznictwem należy podkreślić, iż sam fakt złożenia oferty ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu wykonawcy w w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp do zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia. Przymiot wykonawcy można utracić w toku postępowania, np. ​ wyniku zaniechania zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy, czy wskutek w zaniechania zaskarżenia orzeczenia Izby. Z taką sytuacją mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Bezsporne jest, że w dniu 6 czerwca 2025 r. Zamawiający wykonał wprost czynność wskazaną ​ uwzględnionym przez siebie w całości odwołaniu, będącym przedmiotem rozpoznania w ​ sprawie KIO 2475/25. Zamawiający nie mógł zachować się inaczej. Co szczególnie istotne, Odwołujący zgłosił w przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2475/25 po upływie terminu, przez co Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za spóźnione i nieskuteczne. Odwołujący zatem w wyniku własnych zaniedbań nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika, co skutkowało utratą możliwości obrony swojej oferty, w tym poprzez wniesienie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Przystępującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. Powyższe oznacza, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego, wykonana przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Przystępującego w dniu 16 czerwca 2025 r. i zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu, nie podlega zaskarżeniu. Tym samym Odwołujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21, Sąd Zamówień Publicznych stwierdził, iż„nie sposób przyjąć, że definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp obejmuje podmioty, których oferta została prawomocnie odrzucona. Podmioty te bowiem po pierwsze są wyłączone w sposób negatywny z definicji wykonawcy, ponieważ nie złożyły skutecznej oferty (oferta została odrzucona), a po drugie nie są potencjalnie zdolne do uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Sąd podkreślił, iż ochrona prawna powinna służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie uzyskać. Z powyższych względów Izba uznała, że zarzuty odwołania są wymierzone jedynie przeciwko ofercie konkurenta i nie dotyczą obrony oferty Odwołującego, więc wykonawca nie ubiega się o udzielenie zamówienia, jego oferta została odrzucona, a on sam nie będzie mógł już zawrzeć z Zamawiającym umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem Odwołujący nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu art. 505 ustawy Pzp i​ w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej, wobec czego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Równocześnie Izba ustaliła, że zarzut nr 1 petitum odwołania podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak już wskazano powyżej, Zamawiający w dniu 6 czerwca 2025 r. wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym w całości odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1926/25 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawcę R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinku, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Strzyżowski, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Sagitum Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odnośnie komponentu „DIAGNOSTYKA” i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części B, b)odrzucenie oferty wykonawcy Sagitum Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawc ę R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinkuw części 2/3 oraz zamawiającego Powiat Strzyżowski w części 1/3 i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinku, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1926/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Strzyżowski – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: “Platforma e-usług publicznych Powiatu Strzyżowskiego – utworzenie nowych e-usług w zakresie zarządzania drogami powiatowymi, wzmocnienie stopnia cyfryzacji poprzez poszerzenie bazy e-usług geodezyjnych (digitalizacja), zapewnienie cyberbezpieczeństwa jednostek organizacyjnych Powiatu Strzyżowskiego, zapewnienie dostępności stron internetowych dla osób z niepełnosprawnościami” – część B - „Zapewnienie cyberbezpieczeństwa jednostkom powiatu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr publikacji 87469-2025, nr wydania S:28/2025 w dniu 10.02.2025. W dniu 16 maja 2025 r. wykonawca R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinku wniósł odwołanie dotyczące czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając dokonanie nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez Wykonawcę SAGITUM S.A., ul. Jana Twardowskiego 9, 35-302 Rzeszów, a w konsekwencji wybór tej oferty pomimo, iż jest ona niezgodna z SW Z oraz nie została sporządzona w języku polskim. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy SAGITUM S.A. pomimo, iż Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie kompletu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu ISO-9001:2015 dla producenta oraz certyfikatu ISO-27001 wydanego dla firmy serwisującej, sporządzonych w języku polskim; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAGITUM S.A. pomimo, że oferta tego Wykonawcy w zakresie urządzeń/rozwiązań opisanych w pkt 7.1, 7.2 opisu przedmiotu zamówienia jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. treścią SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1/ unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części B; 2/ dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Wykonawcy SAGITUM S.A.; 3/ dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinku , Zamawiający pismem z dnia 4 czerwca 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Sagitum Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Pismem z dnia 3 czerwca 2025 r. wykonawca Sagitum Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy PZP, 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 2 w zakresie komponentu „DIAGNOSTYKA”znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy SAGITUM S.A. pomimo, iż Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie kompletu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu ISO9001:2015 dla producenta oraz certyfikatu ISO-27001 wydanego dla firmy serwisującej, sporządzonych w języku polskim, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż pismem z dnia 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP w związku z zapisami w Rozdziale II ust. 7, Rozdziale IV ust. 1.6.7 SW Z, oraz pkt 5.1.6 og łoszenia o zamówieniu, wezwał Przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, tj. dotyczących: serwerów opisanych w pkt. 7.1, 7.2, 7.3 OPZ, komponent: procesor, certyfikaty, warunki gwarancji oraz komputerów stacjonarnych opisanych w pkt. 7.6 OPZ, komponent: procesor. W wyniku powyższego wezwania, Przystępujący pismem z dnia 17 kwietnia 2025 r. przedłożył Zamawiającemu przedmiotowe środki dowodowe, w tym m.in. certyfikat ISO-9001:2015 dla producenta Hewlett Packard Enterprise, 1701 East Mossy Oaks Road Sprin, Texas 77389, USA oraz certyfikat ISO-27001 wydany dla Hewlett Packard Enterprise India Pvt Ltd, India. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca w treści odwołania, iż certyfikat ISO-9001:2015 nie został w całości przetłumaczony na język polski i przetłumaczony został tylko w zakresie strony 1 oraz strony 6, z kolei certyfikat ISO-27001 również nie został w całości przetłumaczony na język polski i przetłumaczony został tylko w zakresie strony 1 oraz fragmentu na stronie 17, co powoduje jego zdaniem, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego. Izba zważa, iż zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim, z kolei w myśl § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy”. W ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego tłumaczenia certyfikatu ISO-9001:2015 w zakresie stron 1 oraz 6 oraz certyfikatu ISO-27001 w zakresie strony 1, 2 i 17 (Odwołujący nie zauważa, że strona 2 została również w całości przetłumaczona na język polski, zaś strona 17 nie została przetłumaczona tylko w zakresie adresów oddziałów w innych państwach) są wystarczające, aby Zamawiający mógł stwierdzić, czy oferowane przez Przystępującego urządzenia spełniają wymagania określone w SW Z. Należy bowiem zauważyć, że na pozostałych stronach ww. certyfikatów, przetłumaczony na język polski został każdy pierwszy wiersz oraz na końcu każdej strony w obydwu certyfikatach znajduje się informacja o certyfikacie w języku polskim, z kolei pozostałe informacje nieprzetłumaczone na język polski zawierają jedynie adresy oddziałów producenta urządzeń na cały m świecie oraz „Zarejestrowane działania” w tych oddziałach. W ocenie Izby, istotne jest przy tym to, że treść ujęta w certyfikacie ISO-9001:2015 zawiera w swej treści wymagania Zamawiającego w zakresie produkcji serwera zgodnie z normą ISO 9001 z jednoczesnym zachowaniem wymagań i cech dla ważności samego certyfikatu. To samo dotyczy wymagań w zakresie certyfikatu ISO-27001. Oznacza to, że strony przetłumaczone na język polski w obu certyfikatach potwierdzają, że oferowane produkty pochodzą od producenta, który wdrożył system zarządzania jakością zgodny z normą ISO-9001:2015, a serwis będzie prowadzony przez podmiot, który posiada certyfikat ISO-27001, potwierdzający wdrożenie systemu bezpieczeństwa informacji. Poza tym, wszelka argumentacja Odwołującego na rozprawie, co do treści ujętych w obu certyfikatach, Izba pominęła jako spóźnione, bowiem nie zostały one ujęte pierwotnie w treści odwołania. Nadto, Izba zważa za Przystępującym, że pozostałe lokalizacje i zarejestrowane dla nich działania nie dotyczą się wymagań SW Z w zakresie „produkcji serwera” i są to inne podmioty/spółki, które nie biorą udziału w realizacji przedmiotowego zadania. Sugerowanie więc przez Odwołującego, że całość certyfikatów powinna być przetłumaczona na język polski, nie ma zdaniem Izby uzasadnienia i byłoby wyrazem nadmiernego formalizmu w realiach niniejszej sprawy. Tym samym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „wykonawca nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, co uniemożliwiło weryfikację zgodności oferty z treścią SWZ”. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia 2016 r. o sygn. akt: KIO 1529/16, w którym Izba wskazała, iż: „Zasada formalizmu, nie można przesłaniać naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych tzn. udzielenia zamówienia na rzecz wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza oraz zgodna z wymogami siwz. Formalistyczne podejście ustępuje zasadzie racjonalnej analizy dokumentów przedkładanych w toku postępowania”. Konkludując, z powyższym względów zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, Izba w pierwszej kolejności odniesie się do „braku funkcjonalności opisanej w rozdziałach 7.1 Serwer – typ I oraz 7.2 Serwer – typ II odnośnie komponentu Diagnostyka”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca iż: „Z powszechnie dostępnej dokumentacji producenta jednoznacznie wynika, iż zaoferowany serwer firmy HPE model ProLiant DL380 Gen 11 nie spełnia wymagania Diagnostyka, albowiem panel LED, który producent umieszcza na przedniej obudowie serwera nie ma wszystkich opisanych funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, gdyż z ogólnie dostępnej specyfikacji technicznej serwera HPE ProLiant DL380 Gen 11 znajdującej się pod adresem https://support.hpe.com/hpesc/public/docDisplay? docId=sd00002447en_us&docLocale=en_U S&page=GUID-2BE60681-C0EE-4002-8383-C9AB6D33C8B1.html wskazany jest panel z diodami LED, który nie informuje o stanie BIOS oraz dysków” oraz że „serwer ma być wyposażony w panel LCD umieszczony na froncie obudowy bądź panel z diodami LED”. Izba zważa, iż w zakresie Serwera – typ I oraz Serwera – typ II, Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia, odpowiednio w rozdziałach 7.1 Serwer - typ I oraz 7.2 Serwer - typ II, w opisie wymagań minimalnych dla sprzętu, w zakresie komponentu DIAGNOSTYKA wskazał, iż: „Serwer musi być wyposażony w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze”. Izba zważa, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Wykonawcy złożyli do Zamawiającego pytania, które dotyczyły opisanego komponentu Diagnostyka, w zakresie Serwera TYP I oraz TYP II.W wyniku powyższych pytań, Zamawiający udzielił stosownych wyjaśnień. I tak na pytanie nr 9 o treści: Zamawiający wymaga, aby serwer był wyposażony w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dyskow, BIOS'u, zasilaniu oraz temperaturze. Czy Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED?. Powyższy zapis spełnia tylko i wyłącznie Dell i ogranicza konkurencje, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi w dniu 17.02.2025 r. „Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS'u, zasilaniu oraz temperaturze”. Na pytanie nr 27 o treści: „W SWZ Zamawiający wymaga by serwery dla Typ I, Typ II: - były wyposażone w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze lub panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze. Mając powyższy wstęp/wprowadzenie na uwadze, wnioskujemy o dopuszczenie serwerów, które w obszarze Diagnostyki będą umożliwiały przedstawienie informacji m.in: a) Wbudowane diody informacyjne lub wyświetlacz informujący o stanie serwera - system przewidywania, rozpoznawania awarii; b) Informacja o statusie pracy (poprawny, przewidywana usterka lub usterka) następujących komponentów: - karty rozszerzeń zainstalowane w dowolnym slocie PCI Express; - procesory CPU; - pamięć RAM z dokładnością umożliwiającą jednoznaczną identyfikację uszkodzonego modułu pamięci RAM; - status karty zarządzającej serwera; - wentylatory; - bateria podtrzymująca ustawienia BIOS płyty głównej; - zasilacze, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi w dniu 10.03.2025 r. „Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS'u, zasilaniu oraz temperaturze. Proponowane rozwiązanie w postaci „Wbudowane diody informacyjne” nie umożliwia szybkiej wizualnej diagnostyki serwera ponieważ wymaga znajomości dużej ilości kodów błędu w postaci koloru migającej diody i ilości ewentualnych mrugnięć w celu ustalenia awaryjnego komponentu. Przynajmniej 3 światowych producentów serwerów posiada Panel LCD lub LED umożliwiający szybką wizualna diagnostykę serwer.”. Z kolei na pytanie nr 5 o treści: „W OPZ Zamawiający wymaga by serwery dla Typ I, Typ II: były wyposażone w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze. Czy Zamawiający jako rozwiązanie równoważne dopuści system wizualny diagnostyki serwera umożliwiający przedstawienie informacji o stanie procesora, pamięci RAM, wentylatory, zasilacze, kart rozszerzeń́ w slocie PCI Express, status karty zarządzającej serwera, bateria podtrzymująca ustawienia BIOS Ponadto należy zauważyć́ , iż̇ Zamawiający zgodnie w innymi wymogami OPZ posiadać́ będzie dodatkowy system do zarządzania serwerami za pomocą którego będzie mógł także dokonać́ diagnostyki serwera i jego podzespołów, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi w dniu 25.03.2025 r. „Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS‘u, zasilaniu oraz temperaturze”. Następnie Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZP, wezwał Wykonawcę SAGITUM S.A. do złożenia wyjaśnień odnośnie przedmiotowych środków dowodowych m.in. w zakresie paneli LCD/LED umieszczony na froncie obudowy serwera (dotyczy serwera typ I i typ II). W odpowiedzi na wezwanie,pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. Przystępujący szczegółowo wyjaśnił m.in., iż: „ serwery HPE ProLiant DL380 Gen11 (odpowiednio dla serwera typ I i typ II) posiadają panel z diodami LED/panel diagnostyczny znajdujący się na przednim panelu serwera, który realizuje funkcjonalności, wyświetlając m.in informacje o: stanie procesora, pamięci, dysków, BOIS’u, zasilaniu, temperaturze. Panel diagnostyczny dostępny w serwerach HPE w modelu HPE ProLiant DL380 Gen11, umożliwia użytkownikowi szybki, wizualny podgląd istotnych informacji o stanie sprzętu, bez konieczności łączenia się z interfejsem zdalnego zarządzania (np. iLO), gdzie: 1.informacja o BOISrealizowana/przedstawiana jest poprzez diodę „Health LED” jako jeden z widocznych wskaźników umieszczonych na panelu przednim, która to sygnalizuje i dostarcza odpowiedniej informacji w przypadku np. awarii w podsystemie BIOS/UEFI – np. baterii podtrzymującej stan pamięci – (dioda LED „Health LED” świeci światłem pulsującym z częstotliwością 1Hz, wskazując na krytyczny stan systemu) (...) Podczas uruchamiania system BIOS wykonuje szereg testów diagnostycznych. Jeśli wszystko jest w porządku, wynik tych testów skutkuje ustawieniem diody Health LED na określony, "normalny" kolor (zielony). Jeśli natomiast wykryje krytyczny błąd (np. związany z komponentami sprzętowymi, które kontroluje BIOS), dioda zmieni kolor (często na czerwono/bursztynowy) – sygnalizując, że wystąpił problem. Front panel LEDs and buttons | HPE ProLiant DL380 Gen11 Server User Guide 2. Informacja o stanie dysków realizowana jest przez system informacyjno-diagnostyczny LED w serwerach HPE Proliant DL380 Gen11, który umieszczony jest na przednim panelu serwera – w prawej części panelu przedniego znajdują się diody „Front Panel LED” oraz wyświetlacz „System Insight Display”. Diody LED sygnalizujące stan dysków znajdują się bezpośrednio na panelach frontowych poszczególnych dysków, widoczne z poziomu panelu frontowego serwera. Każda kieszeń/sanki na dysk posiada ledy informujące o statusie pracy dysku. (...) Jeśli w trakcie rozruchu lub w czasie pracy systemu pojawią się krytyczne problemy z dyskami (np. wykrycie awarii lub błędy pracy kontrolera RAID), System Insight Display przekazuje odpowiedni alert lub kod błędu (szczegóły powyżej) HPE Basic Drive LED definitions | HPE ProLiant DL380 Gen11 Server User Guide”. Jednocześnie do powyższych wyjaśnień Przystępujący wskazał linki do dokumentacji technicznej oraz złożył oświadczenie Hewlett Packard Enterprise z dnia 31 marca 2025 r., w którym wskazano, iż: „w ramach przygotowanej przez HPE oferty na poczet ww. postępowania skonfigurowano serwery wg. indywidualnych wymagań Zamawiającego w oparciu o modele HPE ProLiant ML30 oraz HPE ProLiant DL380.” W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż z ww. oświadczenia Hewlett Packard Enterprise o „skonfigurowaniu serwerów wg. indywidualnych wymagań Zamawiającego” wcale nie wynika, że serwery zaoferowane przez Przystępującego będą posiadały panel z diodami LED umieszczony na froncie obudowy informujący o stanie BIOS oraz dysków. W ocenie Izby, wymóg Zamawiającego, iż „Serwer musi być wyposażony w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze”, udzielona odpowiedź na pytanie nr 5, iż „Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS‘u, zasilaniu oraz temperaturze” oraz biorąc pod uwagę odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 27, w którym to oświadczył, że „Proponowane rozwiązanie w postaci „Wbudowane diody informacyjne” nie umożliwia szybkiej wizualnej diagnostyki serwera ponieważ wymaga znajomości dużej ilości kodów błędu w postaci koloru migającej diody i ilości ewentualnych mrugnięć w celu ustalenia awaryjnego komponentu”, oznacza, wbrew twierdzeniom Zamawiającego na rozprawie, że nie dopuszczał de facto „wbudowanych diod informacyjnych” (rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego). Izba zważa, iż twierdzenia Zamawiającego na rozprawie jakoby zmodyfikował swoje wymagania, ze względu na późniejszą odpowiedź, tj. na pytanie nr 5, w ocenie Izby nie ma racji bytu, ponieważ Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 nie wykreślił słów co do rozumienia rozwiązania „wbudowane diody informacyjne”, a tym samym cały czas interpretacja Zamawiającego była obowiązująca dla wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Oznacza to zdaniem Izby, że umieszczenie kilku diod na froncie obudowy w losowych miejscach, bądź umieszczenie zestawu kilku paneli LCD lub kilku paneli z diodami LED w różnych częściach serwera, które informują o statusach komponentów serwera, nie spełnia wymagań OPZ, o czym świadczy wyraźny wymóg wskazany przez Zamawiającego w postaci słów „panel z diodami LED”. Poza tym, powołana w odpowiedzi na odwołanie definicja „panelu” przez Zamawiającego, zgodnie z którą przez panel rozumie się „panel to przednia część urządzenia, na której znajduje się system przyrządów sterowniczych” () nie zmienia w ocenie Izby wymogu postawionego przez Zamawiającego, że to panel LCD lub panel z diodami LED ma umożliwiać m.in. wyświetlanie informacji o stanie BIOS oraz dysków. W ocenie Izby, twierdzenie Przystępującego, że „w przypadku serwerów HPE panel LED wkomponowany jest w całym przednim panelu obudowy, froncie obudowy, który przedstawia informacje m.in. o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOSu, zasilaniu oraz temperaturze”, jest stwierdzeniem gołosłownym, które nie zostało poparte żadnym dowodem, np. w postaci oświadczenia Hewlett Packard Enterprise. Odnosząc się z kolei do wskazywanej przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 30 kwietnia 2025 r. diody „Health LED” w pierwszej kolejności należy zauważyć, że dioda ta umieszczona jest na przednim korpusie obudowy serwera, a nie na panelu z diodami LED, co potwierdzają dowody nr 7, 7A, 8, 8A wniesione przez Odwołującego na posiedzeniu. Jednakże, co istotne, z dowodu nr 9, 9A w ramach kodów błędów diody „Health LED” w żaden sposób nie wynika, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, aby dioda ta informowała o stanie BIOS. Co więcej, Zamawiający na rozprawie nie był w stanie odpowiedzieć na pytanie Odwołującego, gdzie w dokumentacji znajduje się informacja, że dioda „Health LED” informuje o stanie BIOS. Poza tym, opis zaprezentowany przez Przystępującego na rozprawie jest de facto powieleniem wyjaśnień Przystępującego z dnia 30 kwietnia 2025 r., a tym samym argumentacja podnoszona na rozprawie nie wnosiła nic nowego do sprawy. Odnosząc się natomiast do kwestii informowania o stanie dysków, Izba zważa, iż Przystępujący powołuje się na „Front Panel LED” oraz wyświetlacz „System Insight Display”. I tak co do „Front Panel LED”, Izba zważa, iż zgodnie z dokumentacją producenta serwera, dioda tam umieszczona informuje o różnych awariach, poprzez odmienną częstotliwość jej migania, przy czym nie ma przypisanego konkretnego sposobu migania diody i jego częstotliwości, dla sygnalizowania stanu dysków. Jak wynika bowiem z dowodu nr 9 i 9 A dioda ta wskazuje częstotliwość błysków diody LED dla: płyty głównej, procesora, pamięci, gniazd rozszerzeń PCI, adaptera OCP, kontrolera pamięci masowej, slotów PCI, tylnej płyty zasilania, płyty podłączania dysków, zasilaczy, karty rozszerzeń, obudowy serwera i karty graficznej. Natomiast wskazywany przez Przystępującego „System Insight Display”, który jest niewątpliwie panelem z diodami LED (opcjonalnym), jednakże nie ma funkcjonalności informowania ani o stanie BIOS ani o stanie dysków, co potwierdzają dowody nr 5, 5A, 6, 6A. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż Przystępujący wymóg wyposażenia serwera w panel z diodami LED umożliwiającymi wyświetlanie informacji o stanie dysków, chciałby zrealizować poprzez diodę LED sygnalizującą stan dysków umieszczoną na kieszeni dysku, a nie na panelu z diodami LED, co potwierdza dowód nr 10, co w ocenie Izby w świetle wymagań Zamawiającego jest niedopuszczalne. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut ten jest zasadny w zakresie komponentu „DIAGNOSTYKA” Z kolei odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku funkcjonalności opisanej w rozdziałach 7.1 Serwer – typ I oraz 7.2 Serwer – typ II odnośnie komponentu Bezpieczeństwo, Izba zważa, iż w zakresie Serwera – typ I oraz Serwera – typ II, Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia, odpowiednio w rozdziałach 7.1 Serwer - typ I oraz 7.2 Serwer - typ II, w opisie wymagań minimalnych dla sprzętu, w zakresie komponentu Bezpieczeństwo wskazał, na „Możliwość dynamicznego włączania i wyłączania portów USB na obudowie – bez potrzeby restartu serwera”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZP, wezwał Wykonawcę SAGITUM S.A. do łzożenia wyjaśnień odnośnie przedmiotowych środków dowodowych m.in. w zakresie portów USB na obudowie serwera (dotyczy serwera typ I i typ II). W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. Przystępujący szczegółowo wyjaśnił m.in., iż: „oferując serwery z linii HPE ProLiant w tym dla HPE ProLiant DL380 Gen11 w ramach konfiguracji projektowych dla niniejszego projektu zapewniliśmy możliwość dynamicznego włączania i wyłączania portów USB na obudowie bez konieczności restartu serwera. Wymaganą ww. funkcjonalność realizujemy na kilka sposobów, gdyż wymagania OPZ dokładnie nie precyzują sposobu osiągnięcia takiej funkcjonalności. Realizacja tego wymagania osiągana jest m.in. poprzez rozwiązania na poziomie systemu operacyjnego poprzez odpowiednią politykę uprawnień, oprogramowanie pośredniczące oraz zabezpieczenia w postaci sprzętowego blokera i klucza. Koszt tych rozwiązań jest uwzględniony w koszcie naszej oferty”. Jednocześnie ww. wyjaśnieniach, Przystępujący szczegółowo opisał sposób realizacji i osiąganej funkcjonalności poprzez realizację na poziomie systemu operacyjnego, poprzez realizację przez oprogramowanie pośredniczące – ITManager, dynamiczne zarządzanie portami USB, poprzez realizację zabezpieczenia fizycznego w postaci sprzętowego blokera i klucza - dynamiczne zarządzanie portami USB oraz powołał się na linki do dokumentacji technicznej. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę ww. wyjaśnienia oraz w szczególności to, że Zamawiający w SW Z nie sprecyzował, w jaki sposób ww. funkcjonalność serwerów musi zostać osiągnięta, nie można twierdzić, jak sugeruje Odwołujący, że zaoferowane serwery przez Przystępującego nie spełniają wymogu dynamicznego włączania i wyłączania portów USB na obudowie – bez potrzeby restartu serwera. Poza tym, wszelka argumentacja Odwołującego, że „zmiany te wymagają restartu serwera”, „zmiany mogą wymagać restartu” (co w ocenie Izby ma charakter wyłącznie przypuszczający), „porty nadal są aktywne na poziomie sprzętu” nie została poparta żadnymi dowodami, że tak właśnie jest, jak twierdzi Odwołujący, zaś sama argumentacja na rozprawie była nieprzekonująca. Poza tym dowód nr 12, 12A odnosił się producenta DELL, a tym samym nie miał on znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu. Nadto, Izba zważa, że ze względu na to, iż Zamawiający nie opisał w SW Z przez co rozumie „dynamiczne włączanie i wyłączanie portów USB”, argumentacja Odwołującego co do rozumienia słów „dynamiczne włączanie i wyłączanie portów USB ” nie mogła znaleźć uznania Izby. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny w zakresie komponentu „BEZPIECZEŃSTWO”. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 2/3 oraz Zamawiającego w części 1/3. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3079/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą wPołczynZdroju w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01 wraz z tą decyzją (zezwoleniem). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego: Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym na rzecz odwołującego ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3079/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” na realizację zadania pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 02 01, numer referencyjny: MPGO.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 września 2023 r., numer 2023/BZP 00414726. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 października 2023 roku wykonawca ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju (zwany dalej: „odwołującym” lub „AFT”), wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie odniezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 114 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu postawionego przez zamawiającego w rozdziale V pkt 3 SW Z, tj. „w postępowaniu może brać udział Wykonawca który, jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.”; wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedłożył na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z rozdziałem VI pkt 2 ppkt 3) SW Z z dnia 4 października 2023 roku decyzji administracyjnej (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia tj. odpadów o kodzie 20 02 01, zatem zamawiający pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dokonał wyboru oferty firmy M.S., co świadczy o dokonaniu wyboru w sprzeczności z ustawą Pzp; 2) art. 16 w zw. z art. 17 ust. 1, 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, dokonania niedostatecznie wnikliwej analizy dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. 3) art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie mało wnikliwej oceny podmiotowych środków dowodowych, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą; dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z nadrzędnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M.S. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX; 2. dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.S. PRDI UNIDROMEX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) b) ustawy Pzp; 3. dokonania czynności badania ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ATF Polska sp. z o.o.; 4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującej się kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez wykonawcę od zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku. Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę M.S. PRDI UNDROMEX. Z tą decyzją nie zgodził się odwołujący podnosząc, że działanie zamawiającego narusza szereg zapisów ustawy Pzp i pozostaje w sprzeczności z celami i zasadami kierującymi postępowaniem o udzielenie zamówienia. Zamawiający – w ocenie odwołującego - niezasadnie zaniechał badania sytuacji wykonawcy w odniesieniu do spełnienia warunków udziału w postępowania, tj. podmiotowych środków dowodowych, które przedstawił wykonawca. Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale V pkt 3 SWZ: „W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. Odwołujący podał, że w korelacji z postawionymi warunkami zamawiający przedstawił wykaz podmiotowych środków dowodowych — w rozdziale VI pkt 2 ppkt 3) SW Z, które winny zostać złożone na wezwanie zamawiającego w terminie nie krótszym niż 5 dni, tj.: „aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01”. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania należytych standardów wykonania zamówienia w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 114 w zw. z art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że zamawiający wymagał w celu wykazania posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej przedstawienia dowodów potwierdzających, że wykonawca jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzać, że wykonawca posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. W wezwaniu z dnia 4 października 2023 r. zamawiający wezwał M.S. PRDI UNIDROMEX do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zostały złożone dokumenty i oświadczenia, o których udostępnienie wniósł odwołujący. Odwołujący wskazał, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych zamawiającemu, tj. print screenów z rejestru BDO, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z oraz oświadczenia Wykonawcy dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z. Zdaniem odwołującego, wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego w rozdziale V pkt 3 lit. a) SW Z, ponieważ nie wykazał, iż posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Ponadto, wykonawca nie załączył informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO. Wykonawca załączył jedynie print screeny z rejestru BDO, które prawdopodobnie potwierdzają posiadanie uprawnień wykonawcy w zakresie pośrednictwa i transportu odpadów o kodzie 20 02 01, jednakże ta kwestia – w ocenie odwołującego - również powinna zostać wyjaśniona. Odwołujący podkreślił również, że zamawiający, działając na wniosek odwołującego, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, przekazał mu podmiotowe środki dowodowe złożone przez M.S. PRDI UNIDROMEX. Stąd też, odwołujący mając na uwadze, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne, a zamawiający musi zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu uznał przedłożoną dokumentację za zupełną. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na cel udostępnienia ofert, czyli zapewnienie możliwości zapoznania się z warunkami na jakich wykonawca oferuje przedmiot zamówienia oraz sprawdzenia wykonawcy pod kątem możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co przyczynia się potem do weryfikacji prawidłowości wyboru danej oferty oraz czynności podejmowanych przez zamawiającego w zakresie ewentualnych odrzuceń ofert. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zasady wyrażone w ustawie nakazują zamawiającym powierzyć realizację zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Odwołujący wskazał, że naruszeniem tej zasady będzie okoliczność pominięcia procedur przewidzianych ustawą w sytuacjach, w których istniał obowiązek ich zastosowania albo takie działania zamawiającego, które naruszają przepisy mając wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą albo umowa nie zostanie zawarta z uwagi na nieprawidłowości proceduralne. Według odwołującego, zaskarżona decyzja zamawiającego w sposób rażący narusza przepisy prawa, doprowadzając do wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, iż wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 Pzp należy uznać za wadliwy i stanowi naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iż wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący zauważył, że nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Zdaniem odwołującego, w przedmiotowych okolicznościach wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie sprostał obowiązkowi przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. W dniu 23 października 2023 roku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejodpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Ponadto, w dniu 25 października 2023 roku zamawiający przekazał dodatkowy dokument – decyzję Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku wydaną na wniosek firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. dotyczącą zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. W dniu 31 października 2023 roku w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez Wykonawcę od Zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku (rozdział III ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej jako: „SWZ”). W rozdziale V SWZ Warunki udziału w postępowaniu w ust. 3 lit. a) SWZ zamawiający wskazał, że: „3. W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. W rozdziale VI SW ZWykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazał, że: 1. Na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału Wykonawca składa wraz z ofertą: 1) Oświadczenie z tym, że: a) W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie własne (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). b) W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). c) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oświadczenie własne składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). 2) W przypadku, gdy Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na potencjał innych podmiotów na zasadzie opisanej w art. 118 ustawy, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 3 ) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa powyżej, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 2. Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień składania: 1) załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2) załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3) aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4) aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W dniu 2 października 2023 roku zamawiający udzielił m.in. odpowiedzi na następujące pytanie wykonawcy dot. treści SWZ: „1. Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”. Pismem z 4.10.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę PRDI UNIDROMEX d o „złożenia podmiotów środków dowodowych, o których mowa w rozdziale VI SWZ, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, tj.: 1. załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2. załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3. aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4. aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca PRDI UNIDROMEX złożył: 1) oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania; 2) oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia 4) wydruk z BDO potwierdzający wpis M.S. PRDI UNIDROMEX w Rejestrze podmiotów jako podmiot pośredniczący, transportujący odpady (kod odpadów: 20 02 01). Ponadto, z uzupełnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, wynika, że w ramach odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca M.S. (PRDI UNIDROMEX) złożył również decyzję Starosty Inowrocławskiego w przedmiocie zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Pismem z dnia 9 października 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i dokumenty przesłane w uzupełnieniu tej dokumentacji, a w szczególności: decyzję Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 r., zmieniającą pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku, a także uwzględniając stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało częściowo uwzględnić. Zgodnie z art. 114 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej. Stosownie do art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła co następuje. Po pierwsze, w zakresie zarzutu dotyczącego braku przedstawienia informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Zamawiający wymagał przedstawienia aktualnego wpisu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym w postępowaniu może brać udział Wykonawca, który jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wydruk z Rejestru BDO potwierdzający aktualny wpis M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, w tym Rejestrze jako podmiotu pośredniczącego i transportującego odpady - w ocenie Izby -jest dokumentem zgodnym z wymaganiem zamawiającego określonym w SWZ. Po drugie, Izba uznała, że częściowo potwierdził się zarzut dotyczący nie wykazania, że M.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, posiadaktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odnosząc się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarówno w dokumentach przesłanych przez zamawiającego odwołującemu na jego wniosek, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, jak i w kopii dokumentacji przekazanej Izbie, dotyczącej przedmiotowego postępowania, nie znalazł się jakikolwiek dokument w postaci aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie czy to transportu, czy przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01 wydany na rzecz Michała Szewczyka, ani też na rzecz jakiegokolwiek innego podmiotu. Dopiero już w toku postępowania odwoławczego zamawiający przekazał zarówno odwołującemu, jak i do Izby, dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 roku zmieniającej pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Zamawiający nie wskazał przy tym źródła pochodzenia tego dokumentu, jak i okoliczności w jakich ten dokument został złożony. Dopiero w toku rozprawy zamawiający wyjaśnił (a także dodatkowo udokumentował przesyłając korespondencję mailową prowadzoną z M.S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX), że decyzja, o której mowa powyżej została złożona przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a jedynie przez omyłkę pracownika zamawiającego dokument ten nie został przekazany ani odwołującemu, ani Izbie. Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie, a także w toku rozprawy, zamawiający powoływał się na treść odpowiedzi na pytania wykonawców, dotyczące treści SWZ, udzielonych w trybie art. 284 ustawy Pzp, tj.: „Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”, wskazując, że tym samym dopuścił możliwość udziału wykonawcy, który wprawdzie nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają takie decyzje. Z powyższego wynika, że warunek udziału w postępowaniu w wyniku odpowiedzi zamawiającego na pytania o wyjaśnienie treści SW Z uległ modyfikacji i wykonawca, który nie posiada aktualnej decyzji (zezwolenia) na przetwarzanie odpadów może powołać się na umowę z instalacją przetwarzania odpadów, która posiada stosowną decyzję. W ocenie Izby, aby wykonawca mógł się skutecznie powołać na taką decyzję wydaną na rzecz instalacji przetwarzania odpadów winien już na etapie badania i oceny ofert wykazać, że posiada umowę zawartą z taką instalacją. A zatem nie jest wystarczające przedstawienie decyzji tylko i wyłącznie dla instalacji, gdy nie wiadomo jaki stosunek prawny łączy ten podmiot (instalację) z wykonawcą. Co więcej, wykonawca M.S. przedstawił wyłącznie samą decyzję wydaną na rzecz firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k., przy czym nawet nie wskazał dlaczego powołuje się na tą decyzję (np., że czyni to w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu), nie wskazał też, że łączy go jakakolwiek umowa z tą instalacją i w jakim zakresie. Nie wiadomo też z czego zamawiający wywodził, że podmiot ten łączy umowa z wykonawcą, skoro brak nawet jakiegokolwiek oświadczenia wykonawcy w tym względzie. Zauważyć należy, że chociaż odwołujący w odwołaniu nie podnosił kwestii odnoszących się do umowy zawartej z instalacją przetwarzania odpadów, to jednak sformułował ogólny zarzut, iż wykonawca nie wykazał, że posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odwołujący sformułował w ten sposób zarzut, pozostając w przeświadczeniu, że wykonawca w ogóle nie złożył decyzji zamawiającemu, gdyż taki dokument nie został mu udostępniony przez zamawiającego (podobnie jak i Izbie). Jak już powyżej wskazano, dokument ten został przekazany przez zamawiającego (Izbie i odwołującemu) dopiero w toku postępowania odwoławczego. W ocenie Izby, kwestia dotycząca umowy wykonawcy z instalacją, jest objęta zarzutem odwołania, albowiem wykazywanie, że wykonawca posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, co próbował uczynić zamawiający w toku prezentowanego stanowiska, jest nieodłącznie - w tym przypadku - związane z wykazaniem, że wykonawcę łączy umowa z instalacją, która posiada taką decyzję (na którą powołuje się sam wykonawca). Zdaniem Izby, nie jest zasadne stanowisko zamawiającego, że takiej umowy może żądać dopiero przed samym zawarciem umowy. Kwestia ta (umowa z instalacją, posiadającą stosowną decyzję) jest w sposób oczywisty związana z oceną czy został spełniony warunek udziału w postępowaniu, który został zmodyfikowany w drodze wyjaśnień treści SW Z. Dla takiej oceny nie jest wystarczające przedstawienie decyzji wydanej na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, co do którego nie zostało wykazane, iż jest on związany umową z wykonawcą. Nawet, jeśli postanowienia SW Z, określające wymagane przez zamawiającego dokumenty w tym zakresie nie uległy zmianie, to nie znaczy, że zamawiający powinien odstąpić od badania czy wykonawcę łączy umowa z instalacją na etapie badania i oceny ofert i dokonywania oceny czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, skoro uległy one modyfikacji w toku wyjaśnień treści SW Z. Należałoby uznać za pozbawione sensu i logiki, żądanie przedstawienia tylko i wyłącznie samej decyzji pochodzącej od instalacji, której stosunek prawny w postaci umowy z wykonawcą nie zostałby wykazany. Wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jak i żądanie odrzucenia oferty wykonawcy M.S. z uwagi na nie przedłożenie podmiotowych środków dowodowych są przedwczesne, gdyż najpierw – zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - należy wezwać do ich poprawienia lub uzupełnienia. Stosownie bowiem do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto, należy zauważyć – co też wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie - że Izba nie jest związana żądaniami odwołania. Mając powyższe na uwadze, a w szczególności modyfikację treści warunku udziału w postępowaniu, dokonaną przez zamawiającego w dniu 2 października 2023 roku, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01. Dodatkowo, Izba zobowiązała również zamawiającego do wezwania ww. wykonawcy do złożenia nie tylko umowy z instalacją, ale i samej decyzji (zezwolenia), na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, wydanej na rzecz tej instalacji. Wynika to z faktu, że wykonawca przedłożył decyzję o zmianie pozwolenia zintegrowanego, obejmującą jedynie wprowadzone zmiany, gdy tymczasem sama treść tego pozwolenia nie jest znana. Faktem jest, że w pozycji 41 tabeli zawartej na stronach 15-16 przedmiotowej decyzji jest mowa o odpadach o kodzie 20 02 01 mimo to - zdaniem Izby – skoro zamawiający wymagał złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, to jeśli decyzja o zmianie, obejmuje jedynie treść zmian wprowadzonych tą decyzją, a nie obejmuje pełnej treści decyzji, to należy również i w tym zakresie wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganego dokumentu. W tym miejscu należy się odnieść do podnoszonej na rozprawie przez odwołującego kwestii udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie i konieczności przedstawienia w tym zakresie wymaganych dokumentów. Izba zauważa, że wykonawca, który ewentualnie powoływałby się na umowę z instalacją i na decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów posiadaną przez tą instalację w istocie samodzielnie spełniałby warunek udziału w postępowaniu (w brzmieniu zmodyfikowanym przez zamawiającego w trybie wyjaśnień treści SW Z). W takim przypadku nie występuje powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, a w konsekwencji nie ma podstaw do żądania zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczeń tego podmiotu. Natomiast słusznie podnosił odwołujący, że dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku nie został przekazany we właściwej formie. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zatem, także z uwagi na brak zachowania prawidłowej formy w zakresie przekazania dokumentu – Decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku, zamawiający powinien wezwać do jego poprawienia /uzupełnienia odnośnie wymaganej formy (brak podpisu poświadczającego zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej). O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym m.in. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie zaś do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Koszty postępowania odwoławczego Izba zasądziła w całości od zamawiającego na rzecz odwołującego, mając na uwadze wagę zarzutów uwzględnionych oraz to, że – jak słusznie podnosił odwołujący w toku rozprawy – zaniechanie przekazania przez zamawiającego odwołującemu istotnego dokumentu (decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15.11.2021 r.), co jak przyznał zamawiający było wynikiem omyłki jego pracownika, spowodowało błędne przeświadczenie odwołującego o braku jakiejkolwiek decyzji (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów i tym samym doprowadziło do wniesienia odwołania w określonym kształcie. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (7 500 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), tj. łącznie 11 100 zł. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….…... …

…Sygn. akt KIO 314/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, 2. pozostawia bez rozpoznania zarzuty ewentualne tj. zarzuty od numeru 2 do 4, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego z tytułu reprezentacji w kwocie 3600 zł, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Zakup licencji Oracle Database 19c wraz z migracja bazy danych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00552390/01. W dniu 29 stycznia 2024 r. Odwołujący - RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący s pełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w przewidzianym terminie złożył wszelkie wymagane dokumenty, w tym certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w odpowiedniej formie tj. przekazał Zamawiającemu ww. certyfikaty wystawione jako dokumenty elektroniczne w formie, w jakiej uzyskał je od wystawcy, ewentualnie 2. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako: „Rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na nieopatrzenie certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w sytuacji gdy Zamawiający żądał tych certyfikatów wyłącznie jako przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie jako dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza nie tylko brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia, ale również § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż ww. certyfikaty nie zostały wymienione w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego konsekwencją złożenia certyfikatów w niewłaściwej formie mogłoby być co najwyżej nieprzyznanie Odwołującemu punktów w kryterium, o którym mowa w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli – „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, a nie odrzucenie oferty, 3. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez zaakceptowanie certyfikatów dołączonych do oferty COIG i przyznanie COIG punktów w kryterium wskazanym w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli SWZ - „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, w sytuacji gdy certyfikaty te zostały przekazane w niewłaściwej formie – COIG opatrzył te certyfikaty kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, podczas gdy dokumenty te nie zostały wystawione w postaci papierowej, a zatem wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu certyfikaty w formie w jakiej otrzymał je od Oracle University bez opatrywania ich własnymi podpisami, 4. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisów i dokonanie poprawienia w ofercie COIG S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „COIG”) innej omyłki, podczas gdy brak było podstaw do dokonania tej czynności, gdyż z treści oferty nie wynikało, w którym dokładnie miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób należy tę omyłkę poprawić, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez przyznanie COIG punktów w kryteriach wskazanych w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 i 3 tabeli SWZ i wybór oferty COIG jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, w tym obniżenie COIG liczby punktów; 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” Jednocześnie wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący dołączył do oferty 3 certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional. Zgodnie z wieloletnią praktyką stosowaną przez niego i wielu innych wykonawców, certyfikaty te złożono w formie, w jakiej zostały one uzyskane z Oracle University tj. w formie dokumentów elektronicznych, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle, bez opatrywania ich dodatkowo podpisem (tak elektronicznym jak i odręcznym) osób uprawnionych do reprezentacji Odwołującego. 3. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym w zakresie Zadania nr 2. W informacji o wyborze wskazano jednocześnie, że oferta Odwołującego została odrzucona. Jako podstawę prawną wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp. Zamawiający uzasadnił tę czynność w następujący sposób: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Odwołujący zauważył, że w ocenie Zamawiającego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional powinny zostać podpisane przez Wykonawcę podpisem zaufanym lub osobistym, podczas gdy wymóg taki nie wynika z przepisów ani z formy w jakiej wydawane są te dokumenty. Certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional generowane są przez Oracle University jako dokumenty elektroniczne opatrzone faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Odwołujący wyjaśnił, że po pozytywnym zdaniu egzaminu, inżynier otrzymuje e-mail z informacją m.in. o możliwości pobrania certyfikatu. certyfikat, to jedyne potwierdzenie jakie generowane jest w związku z uzyskanymi kompetencjami. Certyfikat ten nie zawiera kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego, osobistego czy jakiegokolwiek innego podpisu elektronicznego wystawcy. Nie powstaje on także w wersji pisemnej z odręcznym podpisem, Na certyfikacie widnieje faksymile podpisu przedstawiciela Oracle University. 3. Istotą sporu jest w tej sytuacji to, czy Odwołujący mógł posłuży się certyfikatami Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej są one pobierane ze strony Oracle czy był zobowiązany do podpisania tych dokumentów podpisem zaufanym lub osobistym. 4. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” Przepis ten nie dotyczy jednak przedmiotowych środków dowodowych. O sposobie przekazywania przedmiotowych środków dowodowych wystawionych w formie elektronicznej stanowi zaś § 6 ust. 1 i § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. a) § 6 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi, że „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. b) § 7 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi zaś „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.”. Przepisy te zakładają różne zasady przekazywanych dokumentów przedmiotowych – § 6 ust. 1 stanowi, że przekazuje się uzyskany dokument elektroniczny, zaś § 7 ust. 1, że przekazuje się dokument w postaci elektronicznej opatrzony odpowiednim podpisem. § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia dotyczy więc dokumentów wystawianych przez wykonawców, podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców, a § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia - przez inne podmioty. Wobec tego do certyfikatów Oracle, jako wystawionych przez podmiot inny niż wymienione powyżej, zastosowanie znajdzie § 6 ust. 1. Odwołujący wyjaśnił również, że zgodnie z § 10 ww. Rozporządzenia „Dokumenty elektroniczne w postępowaniu lub w konkursie spełniają łącznie następujące wymagania: 1) są utrwalone w sposób umożliwiający ich wielokrotne odczytanie, zapisanie i powielenie, a także przekazanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub na informatycznym nośniku danych; umożliwiają prezentację treści w postaci elektronicznej, w szczególności przez wyświetlenie tej treści na monitorze ekranowym; 2) umożliwiają prezentację treści w postaci papierowej, w szczególności za pomocą wydruku; 3) zawierają dane w układzie niepozostawiającym wątpliwości co do treści i kontekstu zapisanych informacji.” Z powyższego według Odwołującego wynika, że certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional dołączone do oferty Odwołującego zostały wystawione jako dokumenty elektroniczne. Spełniają one wszystkie powyższe wymagania. Co istotne, ustawodawca nie wymaga dla zachowania formy dokumentu elektronicznego jakiegokolwiek podpisu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przekazał Zamawiającemu certyfikaty Oracle w formie zgodnej z przepisami – przekazane zostały bowiem dokumenty elektroniczne uzyskane od Oracle University bez dokonywania jakichkolwiek modyfikacji. Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia Odwołujący był nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do przekazania Zamawiającemu certyfikatów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej uzyskał je od Oracle – tj. bez podpisywania tych dokumentów. Podpisanie tych dokumentów oznaczałoby przekazania ich Zamawiającemu niezgodnie z wytycznymi wynikającymi z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, który reguluje sposób przekazywania dokumentów wystawionych przez podmiot inny niż wykonawca, konsorcjum wykonawców, podmiot udostępniający zasoby czy podwykonawca. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania dotyczący charakteru certyfikatu Oracle, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 7.4. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dla Zadania nr 2. W rozdz. II pkt 7.4. tiret 1 SWZ wskazano, że „Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunek/warunki udziału w postępowaniu dotyczący/-e: zdolności technicznej lub zawodowej: za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że: Dotyczy tylko Zadania nr 2 - skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional.”. Jednocześnie w rozdz. III ust. 4.1 dla Zadania 2 tiret 2 wskazano następujące kryterium oceny ofert: „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” – „ODA” - do 15 pkt (15%)”. W rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Profesional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” . W opinii Odwołującego z powyższego wprost wynika, że Zamawiający żądał ww. certyfikatów na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to również Rozporządzenie w sprawie dokumentów. W § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów wymieniono bowiem katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Katalog ten ma charakter zamknięty i nie znalazł się w nim certyfikat potwierdzający wiedzę inżynierów. Jedynym dokumentem, którego może wymagać Zamawiający na potwierdzenie wykształcenia lub kwalifikacji posiadanych przez jego kadrę jest oświadczenie wykonawcy. „Przepisy PodmŚrDowodR nie pozwalają na żądanie złożenia dokumentów potwierdzających wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wykonawcy lub jego kadry kierowniczej (np. dyplomu, świadectwa lub innego dokumentu, poświadczającego posiadanie specjalistycznej wiedzy, umiejętności i kompetencji do wykonywania określonego zawodu albo działalności lub uprawnienie do posługiwania się tytułem ustalonym dla danego zawodu lub danej działalności itp.). Weryfikacja zdolności wykonawcy w tym zakresie w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna opierać się wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy.”. Oczywistym jest zatem, że zgodnie z brzmieniem rozdz. II pkt 5 SWZ, certyfikaty Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional wymagane były na potwierdzenie informacji niezbędnych do obliczenia punktów, a nie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. W postępowaniach poniżej progów Zamawiający nie musi żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, więc treść SWZ nie budziła wątpliwości. Gdyby Zamawiający żądał certyfikatów na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, to byłoby to sprzeczne z przepisami wykonawczymi do Pzp. Nawet gdyby uznać, że błędem było złożenie ww. certyfikatów bez podpisu Odwołującego, to konsekwencją tego powinno być nieprzyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional („ODA”), a nie odrzucenie oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania dotyczący punktacji oferty COIG w kryterium „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” Odwołujący zauważył, że COIG dołączył do oferty certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional, które połączył w jeden plik z innymi dokumentami, w tym m.in. formularzem ofertowym. COIG opatrzył ten plik kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wobec tego każdy z dokumentów, który znajduje się w tym pliku został takimi podpisami opatrzony. W ocenie Odwołującego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional zostały przekazane Zamawiającemu w niewłaściwej formie. COIG przekazał ww. certyfikaty w formie wskazanej w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. Istotne jest jednak, że przedmiotowe certyfikaty nigdy nie zostały wystawione w formie papierowej. Tak jak wskazano w uzasadnieniu do zarzutu 1, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional pobierane są z podstrony witryny Oracle University - CertView, która służy do indywidualnego zarządzania aspektami certyfikacyjnymi Oracle danego inżyniera. Certyfikaty te mają wiec postać dokumentów elektronicznych, a nie dokumentów papierowych. Wobec tego powinny one zostać przekazane w formie, w jakiej zostały pobrane z portalu Oracle University. Nawet gdyby uznać, że COIG przekazał przedmiotowe certyfikaty w formie wskazanej w § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. to również nie jest to prawidłowe, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów wystawionych przez wykonawcę, konsorcjum wykonawców, podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby, a Oracle University nie należy do żadenej z tych kategorii. Skoro w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional na potrzeby kryterium 2, to złożenie tych certyfikatów w niewłaściwej formie powinno skutkować nieprzyznaniem punktów w tym kryterium. Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie i pomimo błędnej formy w jakiej przekazano certyfikaty przyznał COIG dodatkowe punkty. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania dotyczący omyłki oraz punktacji oferty COIG w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” Odwołujący wskazał, że analiza złożonego przez COIG Formularza ofertowego prowadzi do wniosku, że wykonawca ten wypełnił formularz w taki sposób, że nie wiadomo co zaoferował w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM”. W Formularzu ofertowym, w zakresie ww. kryteriów oceny ofert COIG wskazał: 3. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) migracji baz Oracle na nowa platformę sprzęt ową( kryteriumnr 3): □ przedział: 3 i więcej - 15 pkt □ przedrial 1 do 2 - Q pkt 2j2SA&Q£J£^a33KX * 4. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) instalacji platformy wirtualną] OL^tikryteriumnr 4): □ przedział: 3 i więcej - 10 pkt □ prtsedgśflł: 1 de 2—O pkt ‘ranafrye whśaw Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2 poz. 3 i 4 tabeli, Zamawiający przewidział w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” następującą punktację: Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nowa platformę s przeto wa („MBO”) Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wi rtual nej OLVM („OLVM”) Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następująca ilość punktów przedział. 3 i więcej — 15 pkt przedział* 1 do 2 15% 15 O pkt Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następującą ilość 1O% 1O przedział' 3 i więcej - 1O pkt przedział. 1 do 2-0 pkt Wobec tego istotne jest, czy wykonawca zadeklarował 2 migracje/instalacje czy 3 i więcej migracji/instalacji, gdyż odpowiedzi te dawały inną liczbę punktów. COIG wskazał w ofercie sprzeczne deklaracje w zakresie ww. kryteriów oceny ofert, tj. że: a. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 migracji”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby migracji w „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 15 pkt, b. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 instalacji platformy wirtualnej OLVM”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby instalacji „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 10 pkt. Odwołujący wyjaśnił, że w udostępnionej mu dokumentacji postępowania znajduje się pismo skierowane przez Zamawiającego do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Informacja o poprawieniu omyłki. Z przywołanej informacji wynika, że Zamawiający uznał ww. sprzeczności występujące w ofercie COIG za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i dokonał jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawienie omyłki polegało na zastąpieniu wpisanej przez COIG liczbowo liczby migracji i liczby instalacji platformy wirtualnej OLVM - „2” liczbą „3”. COIG w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w dniu 11 stycznia 2024 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki. W opinii Odwołującego, na gruncie przedmiotowej sprawy brak było podstaw do przyjęcia, że występująca w ofercie COIG niezgodność mogła zostać poprawiona przez Zamawiającego w sposób przedstawiony w Informacji skierowanej do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Odnosząc się do dokonanego przez Zamawiającego poprawienia omyłki należy zauważyć, że nie tylko sposób poprawienia omyłki nie był oczywisty, ale w tej sytuacji przede wszystkim nie wiadomo, w którym miejscu doszło do omyłki. Zamawiający przyjął, że omyłka wystąpiła przy wpisywaniu liczby migracji/ instalacji platformy wirtualnej OLVM, podczas gdy omyłką mogło być dokonane przez COIG podkreślenie odpowiedzi - „przedziale: 3 i więcej”, i przekreślenie odpowiedzi „przedział: 1 do 2”. Na podstawie treść oferty Zamawiający nie był w stanie ustalić faktycznego zamiaru wykonawcy. Ponadto, analiza Formularza ofertowego COIG wskazuje, że ofertę można było poprawić na różne sposoby. Zamawiający w sposób zupełnie dowolny przyjął w którym miejscu oferty wystąpiła omyłka, co więcej w sposób zupełnie dowolny dokonał jej poprawienia – wskazując najniższą możliwą liczbą migracji i instalacji dającą COIG maksymalną liczbę punktów w obu kryteriach. Fakt, że poprawienie niezgodności występującej w ofercie COIG jest możliwe na różne sposoby, a z treści oferty nie wynika jaki był zamiar COIG, uniemożliwia poprawienie oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto poprawienie przez Zamawiającego omyłki w ofercie COIG doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zmianie uległa bowiem deklaracja złożona w ramach kryteriów oceny oferty, która decyduje o liczbie punktów jakie zostaną wykonawcy przyznane, a co za tym idzie ma bezpośredni wpływ na ranking ofert. Poprawienie tej nieprawidłowości doprowadziło zatem do istotnej zmiany treści oferty – w istotny sposób zmieniło się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód z dokumentu w postaci oświadczenia firmy Oracle Polska z dnia 2 lutego 2024 r. na okoliczność wykazania w jakiej postaci są wystawiane certyfikaty dla Inżynierów. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale II pkt 7.4 SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zadania nr 2, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując m.in., że za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. W rozdziale II pkt 9 SWZ Zamawiający nie określił żadnych podmiotowych środków dowodowych. W punkcie 9.1.2. SWZ Zamawiający określił, że „Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie (o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale lI podrozdzialach 7 i 8 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II podrozdziale 9 pkt 9.1.2 SWZ. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2. 2a do SWZ oraz załącznik nr 2b, 2c do SWZ (dot. podmiotu trzeciego).”. W punkcie 9.1.15. SWZ Zamawiający ustalił, że wraz z ofertą wykonawca ma złożyć przedmiotowe środki dowodowe opisane w rozdziale II pkt 5 SWZ, zgodnie z którym „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów lnżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional - dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła ponadto, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp wskazując: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Izba analizując treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisów stwierdziła, że jedyną przyczyną odrzucenia oferty ww. wykonawcy wskazaną przez Zamawiającego w uzasadnieniu była okoliczność, że Odwołujący składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył co prawda wymagane certyfikaty, jednak były one nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak bowiem wynika z załączonych do oferty Odwołującego certyfikatów, zostały one wystawione w postaci dokumentu elektronicznego, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Jak natomiast wynika z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.”. Skoro więc Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane certyfikaty w formie elektronicznej, brak było podstaw prawnych do żądania ich osobistego podpisania przez Odwołującego. Izba uznała również, że także z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania certyfikatów podpisem zaufanym bądź osobistym wykonawcy. Wskazać należy, że w rozdziale II punkt 5 SWZ Zamawiający wskazał jedynie na obowiązek złożenia tych dokumentów wraz z ofertą, nie określając żadnych dodatkowych wymogów w tym zakresie, jak uczynił to np. w odniesieniu do dokumentów pełnomocnictwa, udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. W konsekwencji skoro ani z przepisów Pzp ani z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania dokumentów wystawionych w formie elektronicznej, to brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślić należy, ze treść warunku powinna być rozumiana i interpretowana zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Abstrahując od powyższego stanowiska, to wskazać należy, że jak wprost wynika z SWZ, tj. rozdziału II pkt 5 Zamawiający żądał przedmiotowych środków dowodowych w ramach kryterium oceny ofert, nie zaś na potwierdzenie spełnienia warunku. Dlatego też Izba uznała, że nie zaistniała możliwość odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, a więc odwołanie podlegało uwzględnieniu. W związku z uwzględnieniem zarzutu głównego Izba odstąpiła od rozpoznania zarzutów ewentualnych, tj. zarzutów od nr 2 do 4. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………… 15 …

…Sygn. akt: KIO 4022/24 WYROK Warszawa z dnia 25 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 20 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego: Gmina Gnojnik Gnojnik 23; 32-864 Gnojnik z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1.B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska 2.J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 orzeka: 1.oddala odwołanie w zakresie zarzutów (2,3,4,5) dotyczących oferty przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39200 Dębica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanego przez ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwaną dalej „Pzp". Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest: „Przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60" (nr postępowania: RIiD.271.15.2024") prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Gnojnik dalej zwaną „Zamawiającym". Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud"), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Road System s.c. J.N. z siedzibą w Skrzyszowie („Road System") z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu tzw. rur PP, podczas gdy Zamawiający oczekiwał wykonania zamówienia przy pomocy tzw. rur PVC; ewentualnie (względem naruszenia wskazanego w pkt. (2) 3.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych rur niezbędnych do wykonania kanalizacji opadowej, a które ujęte zostało w kosztorysie ofertowym w pozycjach 4,5,6,93 i 94 i ustalenia czy wykonawca Road System uwzględnił przy realizacji tzw. rury PVC; ewentualnie (na wypadek uznania, że odrzucenie oferty Road System jest przedwczesne lub nieuzasadnione) 4.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego; w każdym przypadku 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud. II. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów tj.: 1.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w Postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 3.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 4.art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odnośnie pozycji 4,5,6,93 i 94 kosztorysu ofertowego tego wykonawcy, tj. pozycji „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8", w sytuacji gdy wycenione przez tego wykonawcę wskazane pozycje odbiegają od rynkowych, a jednocześnie minimalnych wartości, co winno było wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia przez tego wykonawcę; a w konsekwencji powyższego 5.art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)odrzucenie oferty wykonawcy Dróg-Bud B.W.; (3)odrzucenie oferty wykonawcy Road System J.N. (4)ewentualnie, wezwanie wykonawcy Road System J.N. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, tj. w zakresie tego, jaki rodzaj rur wykonawca Road System uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia (czy rury PVC czy rury PP) - gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, oraz wezwanie Go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysu ofertowego nr 4, 5, 6, 93 i 94 - gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia; (5)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił zaistniały w postępowaniu stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawców Dróg-Bud B.W. i Road System J.N. i wówczas to oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 nowego Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 25 października 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 30 października 2023 r., tym samym odwołanie zostało złożone w terminie (Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy właściwe dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych). Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00479503/01 . 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60. 2.W Postępowaniu wpłynęło pięć ofert. 3.Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający zwrócił się, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, do Dróg-Bud B.W. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jego oferty („Wezwanie"). W ramach Wezwania Zamawiający wskazał że zaoferowana przez Dróg-Bud cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W wyniku Wezwania, Zamawiający oczekiwał udzielenia przez Dróg-Bud B.W. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W treści Wezwania Zamawiający przytoczył również art. 224 ust. 3 Pzp, wskazując, że wyjaśnienia muszą obligatoryjnie przedstawiać przy tym informacje, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. 4.Pismem z dnia 10 października 2023 r. Dróg - Bud B.W. udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („Wyjaśnienia"), które uzupełnione zostały samodzielnie przez tego wykonawcę pismem z dnia 11 października 2024 roku. W ramach tego uzupełnienia Dróg-Bud B.W. złożył oświadczenia podwykonawców/dostawców, w których oświadczyli oni, że oferowane Dróg-Bud ceny są rynkowe, a oni oferują temu wykonawcy atrakcyjne rabaty. Zamawiający ocenił Wyjaśnienia jako prawidłowe. 5.W toku postępowania, wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania odnośnie zakresu przedmiotowego zamówienia. W ramach jednego z pytań, wykonawcy dopytywali, czy zamiast rur PVC mogą zastosować tzw. rury PP. Zamawiający udzielił negatywnej w tym zakresie, co jednoznacznie wskazywało, iż wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w swojej wycenie wyłącznie rury PVC (odpowiedzi z dnia 19 września 2024 r., wyjaśnienia nr 4, pytanie nr 8): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP, zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 6.Wykonawca Road System J.N. pozycje, które dotyczyły wskazanych rur PVC wycenił na następującym poziomie : 4 TKNRW 218/408/3Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi200 mm SN8 m 64,00 51.93 3 323 52 5 KNRW 218/406/6Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34.00 128 54 4 370 36 6 KNRW 218/408/7Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306,65 175.59 53 844,67 93KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm SN8 m O 1 w 28 00 51 93 1 454 04 94* iKNRW 218/408/7 KNRW Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 500 mm SN8 i 375 70 175 59 65 969,16] 7.25 października 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud B.W., zaś ofertę Road System J.N. uplasował na drugim miejscu rankingu ofert. 8. Jak zostanie wykazane w niniejszym odwołaniu, akceptując Wyjaśnienia złożone przez Dróg-Bud B.W., Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy Pzp. W Wyjaśnieniach Dróg-Bud B.W. ograniczył się do lakonicznego przedstawienia oświadczeń własnych oraz gołosłownych zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Dróg-Bud nie wywiązał się z również z obowiązków, jakie nałożył na tego wykonawcę Zamawiający w treści Wezwania, tj. nie złożył szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami w zakresie ceny oferty. Oprócz tego wykazane zostaną wadliwości i zaniechanie zamawiającego poczynione względem oferty Road System J.N.. II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.OBOW IĄZKIEM W YKONAW CY W EZWANEGO DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY JEST WYKAZANIE JEJ RYNKOWEGO CHARAKTERU 9.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („Izba") zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. 10.Z orzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. 11.Po pierwsze, na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony" o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r.1: „Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną." Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku.2 Polski ustawodawca wyszedł z założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny co najmniej prawdopodobnym (przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się skierować wezwanie do wyjaśnień, a wykonawca wezwania tego nie zakwestionuje). 12.Po drugie, wykonawca, który nie zgadza się z zasadnością skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny powinien zaskarżyć tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Brak skorzystania z tego uprawnienia powoduje ten skutek, że treść wezwania nabywa wiążącego charakteru i wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę muszą zostać ocenione właśnie przez pryzmat zawartości wezwania. 13.Po trzecie, konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r3. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła; „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie". W dalszej części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. KIO 393/18 Sygn. VI Ca 464/05 Sygn. KIO 422/17 podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty". 14.Po czwarte wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania" minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r.4: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty". Tym samym, aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami, na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 15.Podsumowując, obowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej jest: a)wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie; b)wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c)poparcie powyższego materiałem dowodowym. Powyższe obciąża każdego wykonawcę, względem którego skierowane zostało wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a który wezwania tego skutecznie nie zakwestionował. Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, Dróg-Bud B.W. nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków, tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona. II.2. W YJAŚNIENIA ZŁOŻONE PRZEZ DRÓG-BUD NIE POZWALAJĄ NA OBALENIE DOMNIEMANIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTOWEJ 16.W kontekście oceny złożonych przez Dróg-Bud Wyjaśnień, w pierwszej kolejności odnieść należy się do treści wystosowanego przez Zamawiającego Wezwania. 17.Dokonując bowiem analizy Wezwania dojść należy do wniosku, iż Zamawiający jasno wskazał, iż oczekuje od wykonawcy (Dróg-Bud) wyjaśnienia ceny oferty i złożenia dowodów stanowiących za podstawę wyliczenia tejże ceny. Ponadto, Zamawiający, wskazał, że wyjaśnienia uwzględniać muszą także informacje nakreślone art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 Pzp. 18.Zamawiający upatrywał więc możliwości obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie oferty Dróg Bud w przedstawieniu przez tego wykonawcę dokładnych informacji pozwalających ocenić, w jaki sposób DrógBud dokonał kalkulacji swojej ceny. Odczytując treść Wezwania da się jednoznacznie wywieść, iż Dróg-Bud winien był precyzyjnie wyjaśnić kalkulację swojej ceny, ale przede wszystkim - ją udowodnić i przedstawić dowody potwierdzające wartości przyjęte w złożonym kosztorysie. Szczegółowe wyjaśnienia winne były dodatkowo być potwierdzone dowodami popierającymi rynkowość każdej z pozycji zaoferowanej przez Dróg-Bud. 19.Treść Wyjaśnień Dróg-Bud tymczasem znacząco odbiega od zakresu, jakiego wymagał Zamawiający. 20.Obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jest precyzyjne odniesienie się do oczekiwań zamawiającego. Jeżeli zdaniem wykonawcy, wezwanie to zawiera żądania nadmierne czy nieuzasadnione, powinien on zaprotestować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przeciwnym razie (tj. przy braku takiego odwołania) treść wezwania uznać należy za wiążącą a udzielone wyjaśnienia muszą być oceniane właśnie przez pryzmat takiego wezwania. 21.Podkreśla to w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza: „Złożone wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy wezwanie"5. W innym orzeczeniu Izba stwierdza: „Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p., będący odpowiednikiem art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., stanowi odrębną od art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. i samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Z przepisu tego wynika, że podstawą do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę jest nie tylko bezpośrednie stwierdzenie, że taka cena rzeczywiście wystąpiła, lecz także brak złożenia wymaganych wyjaśnień w tym zakresie, a także stwierdzenie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przepis ten jest więc bardziej kategoryczny, jeśli chodzi o obowiązek udowodnienia przez wykonawcę braku zaistnienia ceny rażąco niskiej i konsekwencje owego braku uzasadnienia danego poziomu ceny niż art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., który odnosił się do dokonanej przez zamawiającego oceny"6. 22.Tymczasem Wyjaśnienia wykonawcy Dróg-Bud przedstawione zostały na zaledwie 1,5 strony, gdzie wykonawca ten nie przedstawił żadnych konkretnych informacji w zakresie wyliczenia swojej ceny. Jako dowody do Wyjaśnień (złożone odrębnie, następnego dnia), Dróg-Bud przedłożył wyłącznie oświadczenia współpracujących z nim dostawców i podwykonawców, którzy poza oznajmieniem o współpracy z Dróg- Bud i oferowaniu mu korzystnych rabatów, nie wskazali, jakich faktycznie rabatów udzielili temu wykonawcy i czy pozostają one spójne z tym, co zostało faktycznie zaoferowane przez Dróg-Bud w Postępowaniu. Niebagatelne znaczenie ma także fakt, iż w przedłożonych oświadczenia brak jest wzmianki, aby oświadczenia te złożone były związku z prowadzonym Postępowaniem, i aby ceny (których nigdzie nie precyzują Ci dostawcy) były związane z realizacją tego zamówienia. Innymi słowy, przedłożone dowody nie wskazują na realność zaoferowanej ceny, lecz stanowią wyłącznie jednostronne oświadczenie dostawców, iż - mówiąc najprościej Wyrok z dnia 18 marca 2022 r., sygn. KIO 557/22 Wyrok z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO 290/22 - są zadowoleni ze współpracy z Dróg-Bud. Takie oświadczenia nie mogą jednak zastępować dowodów zmierzających do wykazania realności zaoferowanej ceny. 23.Zasadnicza część Wyjaśnień zawarta została w istocie w piśmie z dnia 10 października 2024 r., które trudno jednak odczytywać jako faktycznie wyjaśnienie ceny oferty. Wyjaśnienia te opierają się bowiem wyłącznie na ogólnikowych zapewnieniach, które dalekie są od udowodnienia rynkowego charakteru oferty. Dróg-Bud w Wyjaśnieniach rzekomą prawidłowość kalkulacji swojej ceny opiera na kilku lakonicznych argumentach mających przekonać Zamawiającego, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, a mianowicie: a)zatrudnieniu pracowników w oparciu o umowę o pracę oraz ustaleniu minimalnej stawki roboczogodziny na poziomie nie niższym niż stawka ustalona przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Koszty pracy mają być też rzekomo obniżone z uwagi na duży udział pracy wykonywanej osobiście przez właściciela firmy - na tę okoliczność Dróg-Bud nie przedstawił żadnych dowodów, w postaci chociażby wyliczeń przedstawiających ilu pracowników zamierza zatrudnić w oparciu o umowę o pracę, i jaką część ceny oferty stanowią koszty tego wynagrodzenia; jaką przyjęto liczbę roboczogodzin i jaką wartość, w przemnożeniu ze stawką roboczogodziny, stanowi to część ceny oferty lub jakie oszczędności rodzi bezpośrednio uczestnictwo właściciela firmy w realizacji zadania. b)wykorzystaniu własnego sprzętu przez wykonawcę. W tym zakresie Dróg-Bud lakonicznie wskazał, że do kosztów pracy sprzętu przyjęto stawki minimalne, które uwzględniają koszt paliwa, obsługi bieżącej i amortyzacji. Stawek tych jednak nie przedstawiono w Wyjaśnieniach. Dróg-Bud przedstawił wykaz środków trwałych, jednak w żaden sposób nie wynika z tego dokumentu (ani Wyjaśnień), jak wskazana okoliczność wpływa na cenę oferty Dróg-Bud, tj. wykonawca ten nie wykazuje dokładnie kosztów pracy tego sprzętu i jego udziału w ostatecznej cenie oferty. Przedłożony zaś dokument w postaci wykazu środków trwałych nie wskazuje zaś jakie przyjęto koszty paliwa, koszty obsługi bieżącej i amortyzacji, i jak wpływa to na cenę Dróg-Bud. c)posiadaniu rabatu od sprzedawcy paliw - Dróg-Bud nie wskazał jednak, jakiej wartości to rabat i jak wpływa on na cenę Jego oferty; d)współpracy ze stałymi dostawcami materiałów (kruszywa, wyroby brukarskie, elementy kanalizacji, masa bitumiczna), co przełożyć miało się na niższe ceny. Okolicznością sprzyjającą miał być także fakt wykorzystaniu posiadanych zapasów materiałów. W tym zakresie Dróg-Bud B.W., ponownie oparł się wyłącznie na zapewnieniach, które nie znalazły potwierdzenia ani w samych Wyjaśnieniach, ani w dosłanych dowodach. Wykonawca nie przedstawił bowiem ofert dostawców na wskazane materiały, które potwierdzałyby rynkowość poszczególnych cen. W treści Wyjaśnień i dowodów nie pojawia się żadna wartość (a tym bardziej kalkulacja), która pozwoliłaby uznać, że ceny faktycznie są rynkowe. W tym zakresie Wyjaśnienia pozostają więc lakoniczne i gołosłowne. e)lokalizacji siedziby firmy, co miałoby wpływać na obniżenie kosztów transportu, dojazdu sprzętu i pracowników brak udowodnienia. Wykonawca nie przedstawił, jak realnie wskazana przez niego okoliczność wpływa na cenę oferty, tj. np. ile paliwa dzięki temu zaoszczędzi lub jak wpłynie to na wynagrodzenia pracowników. Trudno jednak uznać, by ta okoliczność miałaby mieć wpływ na koszt pracy pracowników, skoro pracownicy - np. Ci pracujący w oparciu o umowę o pracę mogą pracować ściśle określoną liczbę godzin. Wynagrodzenie w tym zakresie pozostawać powinno niezmienione dla tych osób, niezależnie od lokalizacji siedziby firmy i lokalizacji terenu budowy. f)Prowadzenia działalności - Dróg Bud B.W. upatruje okoliczności umożliwiających obniżenie ceny oferty w fakcie wpisania przedsiębiorstwa do ewidencji działalności gospodarczej oraz realizowaniu prac przez członków bliskiej rodziny. Pomijając fakt lakoniczności i gołosłowności takich twierdzeń, postawić należy retoryczne pytanie, jak okoliczność realizowania prac przez członków rodziny miałaby różnić się o realizacji prac przez tzw. osobę obcą ? Dróg – Bud B.W. z jednej strony deklaruje, że zapewnia wynagrodzenie na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami, z drugiej zaś upatruje oszczędności w fakcie prowadzenia biznesu przez rodzinę. Nie wyjaśnia jednak, jak ta okoliczność miałyby decydować o obniżeniu ceny Jego oferty, pozostawiając tę sferę Wyjaśnień nie wyjaśnioną i nieudowodnioną. Niemniej jednak, tego typu oświadczenia (jak forma prowadzonej działalności czy fakt zatrudnienia najbliższej rodziny) nie ma znaczenia z punktu widzenia wykazania rażąco niskiej ceny (chyba, że Dróg-Bud wykazałby - w formie czytelnej kalkulacji - jak, i o ile, okoliczności te obniżyły cenę Jego oferty. Takich wyjaśnień jednak nie przedstawiono). 24.Nie sposób zgodzić się, aby tego typu ogólne, wspólne dla wielu wykonawców (każdy z wykonawców mógłby się w równym stopniu podpierać takimi argumentami) oraz nieoddziałujące na cenę ofertową (wpływu na cenę Dróg-Bud nie wykazał) argumenty mogły przemawiać za uznaniem Wyjaśnień za prawidłowe. 25.Ten fragment Wyjaśnień warto podsumować orzeczeniem Izby z dnia 26 marca 2015 r. 7, które pozostaje wyjątkowo trafne w zaistniałej sytuacji: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności". 26.Warto też zwrócić uwagę, iż choć Dróg-BUD B.W. w swoich Wyjaśnieniach wskazuje na rzekome rabaty od swoich kontrahentów, to nie przedstawia na tę okoliczność żadnej oferty. Zamawiającemu przedłożone zostały wyłącznie ogólne oświadczenia dostawców, gdzie (bez wskazania zaoferowanej Dróg-Bud ceny) jednostronnie potwierdzają fakt współpracowania z Dróg-Bud. Pomijając całkowicie niewystarczający charakter takich dokumentów (wydaje się, że Dróg-Bud uznał, że takie oświadczenia zwalniają Go z dalszych wyjaśnień), wskazać należy, że nawet w przypadku składania ofert podwykonawców czy dostawców, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż Zamawiający nie jest zwolniony z weryfikacji rynkowości tych cen. W orzecznictwie KIO szeroko podnosi się, że praktyka „chowania się za plecami podwykonawców", tj. przedłożenie tylko i wyłącznie oferty podwykonawczej celem wykazania rynkowości ceny, bez jakichkolwiek wyjaśnień, jak udało się temu podwykonawcy te ceny uzyskać, nie czyni zadość wymaganiom dot. obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 27.Podnosi się przy tym w orzecznictwie KIO, że wycena zakresu, który wykonawca ewentualnie zamierza zlecić podwykonawcom, również podlega weryfikacji pod kątem rażąco niskiej ceny. Z podobną sytuacją mamy do czynienia na kanwie wyroku Izby z dnia 23 stycznia 2014 r.8: „Nie zasługuje na aprobatę pogląd, że ujęcie w cenie oferty oczekiwań finansowych podwykonawcy, zwalnia wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia z troski o rzetelność wyceny części zamówienia, którą dany podwykonawca wykona. Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie wykonawca, zatem niedoszacowanie wartości prac przez podwykonawcę jest traktowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak wadliwe i niestaranne działanie samego wykonawcy. Wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia publiczne na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji. Stąd art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stosuje się również w sytuacji, gdy niedoszacowanie kosztów przez ewentualnego podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy". 28.Tym samym wykonawca powinien wykazać również rynkowość cen oferowanych przez swoich dostawców. Tymczasem Dróg- Bud ani nie przedstawił takich ofert, ani nie podjął próby wyjaśnienia wpływu rzekomych korzystnych biznesowych kontaktów na swoją wycenę. 29.Wykonawca Dróg-Bud nie wypełnił swojego obowiązku udzielenia szczegółowych wyjaśnień i choć wskazuje na czynniki cenotwórcze, takie jak rzekomo wypracowane rabaty, własną bazę sprzętową, udział w realizacji zamówienia samego właściciela firmy, to jednakże nie wykazuje w jaki sposób czynniki te wpływać miałyby na niską wartość zaoferowanej przez niego ceny i zarazem potwierdzać miałyby, że są indywidualne i charakterystyczne tylko dla niego. 30.Wyjaśnienia nie zawierają żadnych merytorycznych informacji oraz jak zostało powyżej wskazane, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego - również dowodów a przecież dla wyjaśnienia i udowodnienia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska koniecznym jest to, aby zaprezentować konkretne źródła pochodzenia kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. 31.Podsumowując, nie sposób zatem uznać, aby Dróg-Bud złożył pełne Wyjaśnienia w stosunku do treści Wezwania. Daleko idąca ogólnikowość Wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty Dróg-Bud dowodzi całkowitemu braku rzetelności i staranności, która jest wymagana od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Nie da się nie dostrzec, że Dróg - Bud przedstawił Wyjaśnienia, które nie obaliły rażąco niskiej ceny oferty. Wręcz przeciwnie – złożone Wyjaśnienia wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena nie została skalkulowana w sposób rzetelny, rynkowy, uwzględniający wszystkie konieczne do poniesienia przez wykonawcę koszty prawidłowej realizacji zamówienia. W treści Wyjaśnień nie pojawiły się zaś żadne wartości ani dowody, które podpierałyby zasadność utrzymania oferty Dróg-Bud jako oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny. 32.Zasadniczym błędem w ocenie przeprowadzonej przez Zamawiającego jest zaakceptowanie Wyjaśnień, które nie potwierdzają, aby wykonawca ten skalkulował swoją ofertę ze starannością i na rynkowym poziomie. Tego typu uchybienia powinny skutkować automatycznym odrzuceniem oferty. 33.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone Wyjaśnienia oraz załączone do nich dowody, Zamawiający powinien zatem uznać, że Dróg-Bud nie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art. 224 ust. 6 Pzp, a zatem oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. II.3.ZAKAZ POWTÓRNEGO WEZWANIA DO WYJAŚNIENIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY 34.Na marginesie podnieść należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w niniejszej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania Dróg-Bud do uszczegółowienia złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. 35.W wyroku z dnia 26 marca 2019 r.9 potwierdzono powyższe, stwierdzając, że: „Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć". Podobnie trafnie odniesiono się do tego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r10.: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne". 36.Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym Zamawiającego byłyby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 37.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że Dróg-Bud nie przedstawił żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, należy kategorycznie stwierdzić, że oferta wykonawcy Dróg-Bud B.W. podlega odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. II.4. OFERTA ROAD SYSTEM J.N. POZOSTAJE NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA 38.W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał także czynności sprowadzającej się do odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. 39.W treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dla branży „Kanalizacja opadowa i sanitarna" - D.03.02.01, Zamawiający wskazał, że wśród materiałów, których użyć ma wykonawca (i które ma wycenić) są tzw. rury PVC: 2. MATERIAŁY 2.1. Ogólne wymagania dotyczące materiałów Ogólne wymagania dotyczące materiałów, ich pozyskiwania i składowania podano w SST D-M-00.00.00 „Wymagania ogólne" pkt 2. Stosować należy wyroby budowlane wprowadzone do obrotu zgodnie z ustawą o wyrobach budowlanych [26], Na całość systemu kanalizacyjnego wód opadowych należy zastosować rury PP strukturalne dwuścienne sztywności obwodowej min. SN8, średnicy zgodnej z dokumentacją, dla systemu kanalizacji sanitarnej rury PVC-U typ ciężki SN8 SDR34 lite. Wymóg ten pozostał kompatybilny z przedmiarami robót, gdzie wprost wskazano pozycje uwzględniające rury PVC (pozycje 4,5,6,93,94 kosztorysu Road System, poniżej wskazano pozycje z przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP. zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 42.Pytanie wykonawcy skorelowane było z pewnością z kosztem samych rur. Rury PVC są bowiem znacząco droższe od rur PP. 43.W ocenie Odwołującego - a na co zwrócić winien był Zamawiający - wykonawca Road System w swojej wycenie nie uwzględnił rur PVC, lecz rury PP. Wartość cen jednostkowych, które przyjął bowiem ten wykonawca do wyceny odpowiadają bowiem cenom rur PP. Ceny rur PVC oscylują bowiem w granicach nawet do 50% wyższych niż ceny rur PP. Wartości cen jednostkowych przyjętych przez Road System winny były zwrócić uwagę Zamawiającego, który następczo winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca Road System nie dokonał bowiem właściwego rozpoznania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia i dokonał wyceny nieprawidłowych elementów (rur). 44.Wartości przyjęte przez Road System oscylują bowiem na następującym poziomie: (1)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-200-mm - 51,93 zł (2)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-400-mm - 128,54 zł (3)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-500 mm - 175,59 zł 4KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 200 mm SN8 m 64,00 51,93 3 323 52 5KNRW 218/408/6 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34,00 128 54 4 370 36 6KNRW 218/408/7 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306 65 175.59 53 844,67 45.Tymczasem - dla porównania - Odwołujący przedstawia ofertę jednego z głównych dostawców takich rur - ofertę firmy Ferrbud Sp. z.o.o, gdzie wyszczególniono odpowiednie ceny jednostkowe poszczególnych rur PVC. Wartości te zdecydowanie przewyższają kwoty wskazane przez Road System, co tym dalej utwierdza w przekonaniu, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej wycenie odpowiedniego rodzaju rur. Dowód:Oferta Ferrbud 46.Zamawiający, mając mieć na względzie konieczność prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, winien był odrzucić ofertę wykonawcy, który prawidłowości tej nie gwarantował. II.5. ZANIECHANIE WEZWANIA ROAD SYSTEM DO WYJAŚNIEŃ TREŚCI OFERTY 47.Odwołujący, w formie zarzutu ewentualnego, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp, sprowadzającego się do zaniechania wezwania Road System do wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym dokonanej przez tego wykonawcę wyceny pozycji 4,5,6,93 i 94 jego kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego, wartość poszczególnych cen jednostkowych winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, w szczególności w zakresie tego, czy wykonawca ten faktycznie uwzględnił w swojej wycenie rury PVC, a nie rury PP. 48.Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego wątpliwości, która powinna była powstać po stronie Zamawiającego (zaoferowanie niskiej ceny, która nie odpowiada rynkowym cenom materiału w postaci rur PVC) czyni czynność Zamawiającego (zaniechanie) naruszeniem art. 223 ust. 1 Pzp. II.6. ZAMAW IAJĄCY ZANIECHAŁ ZBADANIA OFERTY ROAD SYSTEM POD KĄTEM RAŻĄCO NISKIEJ CENY W ZAKRESIE POZYCJI DOT. RUR 49.Z uwagi na znaczące zaniżenie wartości w pozycjach kosztorysowych nr 4,5,6, 93 i 94 w ofercie Road System, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości nie tylko w zakresie prawidłowości przedmiotowego ujęcia oferty, ale także w zakresie rynkowości wskazanych wartości (jeśli Road System oferuje materiał po takiej cenie, winien to wykazać, albowiem wartości te nie pozostają na rynkowym poziomie). Odwołujący zwraca więc uwagę, iż Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 Pzp nie dokonując wezwania Road System do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny elementów składających się na ofertę tego wykonawcy. Całkiem pobieżna analiza cen jednostkowych zaoferowanych przez Road System daje jednoznaczne konkluzje, iż wykonawca ten nie wycenił wskazanych pozycji na rynkowym poziomie. 50.Uprzedzając jednocześnie ewentualne argumenty w kontekście istotności przywołanych jednostek pod kątem rażąco niskiej ceny i brzmienia art. 224 ust. 1 Pzp, który mówi o rażąco niskiej cenie lub istotnych części składowych, Odwołujący zwraca uwagę, iż Zamawiający w tym Postępowaniu ustalił, iż wynagrodzenie wykonawcy będzie miało charakter wynagrodzenia kosztorysowego (pkt 20.2 SW Z). W tym miejscu warto podkreślić, iż wszystkie ceny jednostkowe w tym postępowaniu mają charakter istotny. Wynika to w znacznej mierze z przyjętego w Postępowaniu wynagrodzenia, które ma charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. Tym samym każda z oferowanych przez wykonawców cen za poszczególne pozycje powinna mieć charakter realny i zawierać wszystkie koszty jej wykonania. Wykonawca nie wie bowiem, co ostatecznie zostanie mu zlecone przez Zamawiającego. 51.Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Izby z dnia 21 marca 2023 r.11 : „Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. W związku z tym, uwzględniając okoliczności niniejszego stanu faktycznego, zdaniem Izby, nie można wykluczyć, że poszczególne ceny jednostkowe za realizację wymienionych w TER pozycji, mogą nosić znamiona istotnych części składowych oferty, a co za tym idzie, mogą podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny". 52.Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 października 2023 r., gdzie sąd uznał, że: „skoro należało podać ceny jednostkowe, na podstawie których wyliczone będzie wynagrodzenie za wykonanie określonych prac, to ich wycena ma charakter istotny z perspektywy prawidłowego zrealizowania zamówienia, bowiem zamawiający nadał tym poszczególnym cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie cen jednostkowych"12. 53.Przenosząc powyższe na grunt tego Postępowania, nie ulega wątpliwościom, iż poszczególne ceny jednostkowe oferty Road System pozostają na poziomie drastycznie zaniżonym, co rodzi wyraźne wątpliwości co do tego, czy Road System uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia w zakresie kanalizacji opadowej w pozycjach 4,5,6,93 i 94 swojego kosztorysu. 54.W związku z powyższym, Zamawiający winien był zweryfikować powyżej wskazaną materię, czemu jednak uchybił. Z wyżej opisanych względów odwołujący uważa, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na złożone odwołanie, wezwany do odpowiedzi na odwołanie, zamawiający uwzględnił odwołanie w całości (pismo zamawiającego z dnia 14 listopada 2024r. w aktach sprawy). Wezwani przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego do sprzeciwu zajęli następujące stanowiska. Wykonawca wybrany DRÓG BUD B.W. nie wniósł sprzeciwu co do stanowiska zamawiającego. W związku z tym Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników (B.W. nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie) umorzyła postępowanie co do zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, z powodu uwzględnienie zarzutu przez zamawiającego i nie wniesienia sprzeciwu przez B.W. ( zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud")), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny). Tak więc Izba merytorycznie nie rozpoznawała zarzutu odwołania odnoszącego się do oferty B.W., który wezwany do sprzeciwu nie skorzystał z przysługującego jemu ustawowego prawa sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego). W związku z powyższym oferta B.W. nie jest już najkorzystniejszą, ponieważ zamawiający uwzględnił zarzut co do odrzucenia oferty B.W. z powodu rażąco niskiej ceny. Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odnoszące się do oferty spółki cywilnej J.N. oddalając je w całości. Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne. Zgodnie ze złożoną ofertą s.c. J.N. zaoferowano odpowiedniego rodzaju rury do wód opadowych – kosztorys ofertowy – rury PCV, a nie jak podnosi odwołujący rury PP. Na powyższą okoliczność zwrócił uwagę przystępujący J.N. w piśmie z dnia 14.11.2024r. (pismo w aktach sprawy). Odwołujący nie udowodnił, że według jego twierdzeń w kosztorysie ofertowym wyceniono rury PP, ponieważ powoływał się tylko na ceny ofertowe z rynku wskazujące na fakt, że za cenę oferty J.N. nie można zakupić rur PCV. Tak więc zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 nie został udowodniony przez odwołującego (zarzut nr 2 - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy s.c. Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia). Alternatywny zarzut do żądania odrzucenia oferty s.c. J.N. dotyczył wezwania do wyjaśnień w trybie art.223 ust.1 Pzp. Przy czym w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego kolejny zarzut nie wezwania do wyjaśnień oferty w zakresie zaoferowanych rur nie potwierdził się (zarzut nr 3 - art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia) i ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia)). Zarówno oferta s.c. J.N., jak i jego korespondencja w toku postępowania odwoławczego (pisma: z dnia 04.01.24r. przystąpienie, z dnia 14.11.24r. stanowisko w sprawie na wezwanie Izby oraz z dnia 18.11.24r. sprzeciw - pisma w aktach sprawy ), a także złożone na posiedzeniu i rozprawie oświadczenia J.N. nie potwierdzają, a wręcz zaprzeczają twierdzeniom odwołującego, że s.c. J.N. złożyła ofertę sprzeczną z warunkami zamówienia to jest zaoferowała w złożonej ofercie rury PP, zamiast rur PCV. Tym samym kolejny zarzut nr 3 nie potwierdził się, ponieważ w myśl zasady wynikającej z treści art. 534 ust.1 Pzp, odwołujący nie udowodnił twierdzenia co do rodzaju zaoferowanych rur do wód opadowych przez s.c. J.N.. Podobnie jak powyższe zarzuty rozpoznawane merytorycznie, odwołujący również nie udowodnił zarzutu nr 4 (zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego). Przystępujący J.N. udowodnił, załączając do pisma z dnia 14.11.2024r. oferty sprzedaży rur PCV Grupy Dawbud sp. z o.o. oraz Anko Usługi Budowlano Transportowe „ANKO” Stanisław Onak sp. j (oferty w aktach sprawy). Podobnie przystępujący J.N. przedstawił dowód Faktura Pro Forma nr FPF /126/11/2024/VAT na posiedzeniu/rozprawie dotycząca rur PVC o wymaganych wszystkich FI, oświadczając, że gwarantowane ilości rur są wystarczające do realizacji zamówienia jak i, że oferta cenowa jest korzystniejsza niż założona do wyceny kosztorysu ofertowego (faktura złożona na posiedzeniu Izby nosi datę 18.11.24r.). Znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie ma także okoliczność, że nie ma zastosowania, przy ewentualnym wezwaniu do wyjaśnienia ceny, art.224 ust.2Pzp, a jedynie potencjalnie art.224 ust.1 Pzp, ponieważ rozbieżności między wartością zamówienia brutto a ofertą przystępującego s.c. J.N. jest na poziomie 20,5% (oświadczenie do protokołu przystępującego). Również średnia arytmetyczna złożonych ofert nie wskazuje na obowiązek zastosowania przez zamawiającego art.224 ust.2 Pzp. Izba nie podziela poglądu odwołującego, że w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wartość materiału na poziomie 4% wartości ogółem wyceny zamówienia, z uwagi na wynagrodzenie kosztorysowe, automatycznie przesądza o istotnej części kosztu lub ceny spornych rur do wód opadowych. Tym samym Izba nie znajduje podstaw do uwzględnienia żądania, nakazania zamawiającemu wezwania do składania wyjaśnień w trybie art.224 ust.1 Pzp. Konsekwencją powyższych rozstrzygnięć Izby co do oddalenia zarzutów jest również nie uwzględnienie zarzutu art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut odwołania - nr 5). Naruszenie powyższych zasad miało by miejsce gdyby przystępujący s.c. J.N. zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia (zarzut naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 Pzp) oraz oferta przystępującego zawierała rażąco niską cenę lub koszt (art.226 ust.1 pkt 8 Pzp). Odwołujący takich okoliczności nie wykazał w złożonej ofercie s.c. J.N.. Reasumując Izba nie stwierdzając naruszenia wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania oddaliła odwołanie na mocy art. 553 w zw. z art.554 ust.1 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając na rzecz przystępującego, zgłaszającego sprzeciw, od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Przewodniczący:…………………………………….. . …

…Sygn. akt: KIO 2559/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 6 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: JOLMARK Sp. z o.o. z/s w Gliwicach (ul. Portowa 16G, 44100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim (ul. Kard. St. Wyszyńskiego 37, 11100 Lidzbark Warmiński), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: JOLMARK Sp. z o.o. z/s w Gliwicach(ul. Portowa 16G, 44100 Gliwice) kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2559/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 30 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: JOLMARK Sp. z o.o. z/s w Gliwicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Usługę żywienia pacjentów Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim. Numer referencyjny: 101/260/ZP/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 20 lipca 2023 r. 2023/ BZP 00317659. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie: (...) na: 1.zaniechanie czynności przez Zamawiającego w postępowanie o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie obowiązującej ustawy Pzp tj. zaniechanie wezwania Wykonawcy Jumar Catering W.O. (zwany dalej: „Wykonawcą Jumar”) do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także jej istotnych części składowych, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych; 2.zaniechanie czynności przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp tj. zaniechanie dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, dokonanej przez Wykonawcę Jumar w formularzu ofertowym. 3.zaniechanie czynności przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp tj. zaniechanie wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu usług – według wzoru załącznika nr 9 do SWZ - wraz referencjami podczas gdy referencje przedstawione przez Wykonawcę Jumar utraciły ważność. 4.niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Jumar, pomimo że oferta ta została w nieprawidłowy sposób zbadana, gdyż Wykonawca ten złożył ofertę z omyłką rachunkową, zawierającą rażąco niską cenę oraz nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. I.Zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 1.223 ust. 2 pkt 2) Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej Wykonawcy - Jumar, w sytuacji gdzie złożony przez Wykonawcę Jumar, Formularz Oferty (Załącznik nr 1 SW Z), zawiera oczywistą omyłkę rachunkową tj. w kolumnie „Wartość netto (kol. 7 x 8)” - której skutkiem jest zmiana oferty Wykonawcy Jumar w ten sposób, że jest ona rażąco niska; 2.224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Jumar do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a także jej istotnych części składowych, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych, w sytuacji gdy: 1)wskazana przez Wykonawcę Jumar, w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) cena, po dokonaniu poprawy omyłki rachunkowej jaką popełnił Wykonawca Jumar w w/w formularzu, jest rażąco niska tj. wartość całości wynosi 498 661,80 złotych netto, odpowiednio 538 554,74 złotych brutto; 2)dokonany przez Wykonawcę Jumar w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) podział ceny na poszczególne posiłki - jest rażąco niski tj. Wykonawca Jumar dokonał podziału jednostkowego ceny, wskutek którego pozycji „obiad” przypisał cenę jednostkową w wysokości 2,00 złotych netto oraz pozycji „kolacja” przypisał cenę jednostkową w takiej samej wysokości tj. 2,00 złotych netto. 3.art. 128 ust. 1 i 6 zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020 poz. 2415) przez zaniechanie wezwania wykonawcy Jumar do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez DPS w Olsztynie oraz Maltańskie Centrum Pomocy pw. bł. Gerarda w Fundacji Kawalerów Maltańskich w Warszawie "Pomoc Maltańska" utraciły ważność; 4.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 i art. 359 pkt 2 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Jumar, pomimo że oferta ta została w nieprawidłowy sposób zbadana, gdyż Wykonawca ten złożył ofertę z omyłką rachunkową, zawierającą rażąco niską cenę oraz nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. III. Wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przedstawionych poniżej dokumentów: I. tabela przedstawiająca formularz oferty Wykonawcy Jumar Catering W.O. bez omyłki rachunkowej – w celu wykazania faktów: A) istnienia omyłki rachunkowej w formularzu ofert złożonego przez Wykonawcę Jumar; B) istnienia rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez Wykonawcę Jumar; C)zasadności twierdzenia, że Zamawiającego zaniechał poprawy omyłki rachunkowej Wykonawcy Jumar, w sytuacji gdy Zamawiający był do tego obowiązany w niniejszym stanie faktycznym; D)zasadności twierdzenia, że Zamawiającego zaniechał wezwania Wykonawcy Jumar do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i jej istotnych części , w sytuacji gdy Zamawiający był do tego obowiązany w niniejszym stanie faktycznym. IV. Wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: I. w zakresie zarzutów 1, 2, 3 i 4: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.poprawienia omyłki rachunkowej Wykonawcy Jumar, którą wspomniany Wykonawca popełnił w Formularzu oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ; 3.wezwania Wykonawcy Jumar do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także jej istotnych części składowych, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych, w związku z faktem, że zaoferowana cena, a także jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia zaś w razie nieuczynienia zadość wezwaniu - odrzucenia oferty wykonawcy Jumar 4.wezwania Wykonawcy Jumar do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zaś w razie nieuczynienia zadość wezwaniu - odrzucenia oferty wykonawcy Jumar 5.dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej (...) V. Oświadczam, że Odwołujący posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem złożył w postępowaniu ofertę, która w rankingu ofert zajmuje drugie miejsce, bezpośrednio po ofercie wybranej jako najkorzystniejsza, tj. ofercie Wykonawcy Jumar, a zatem w razie uwzględnienia zarzutów niniejszego odwołania i ewentualnego niewykazania przez w/w Wykonawcę braku podstaw do uznania, że cena, a także jej istotne części składowe są rażąco niskie, to oferta Odwołującego będzie podlegała wyborowi jako najkorzystniejsza. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na takie zgłoszenie uwzględniając podaną przez zamawiającego informację w piśmie z dnia 31/08//23, że: (...) 3.kopia odwołania została przekazana wykonawców w dniu 1.09.2023 r. za pośrednictwem platformy zakupowej (...) upłynął - w dniu 04/09/23. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 01/09/23 wskazując na art. 522 ust.1 ustawy Pzp podał w szczególności, że: (...) uwzględnia w całości odwołanie wniesione w dniu 31.08.2023 r. przez Wykonawcę JOLMARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice. (...) W uzasadnieniu decyzji podał: „W dniu 30.08.2023 r. zostało wniesione odwołanie przez Wykonawcę JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice, na czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Po przeanalizowaniu treści odwołania, jak również wskazanych w nim okoliczności Zamawiający stwierdził, iż odwołanie powyższe zasługuje na uwzględnienie”. Izba zważyła, co następuje: Działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie dla wydania rozstrzygnięcia kluczowe znaczenie miało złożone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 1 września br oświadczenie na podstawie wskazanego przepisu o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Także fakt, że do niniejszego postępowania odwoławczego w możliwym dopuszczonym ustawą Pzp terminie nie zgłosił przystąpienia po stronie zamawiającego żaden z wykonawców. Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 1 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3264/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2021r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2021 r. przez wykonawcę Hymon Fotowoltaika sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gromnik działającą wspólnie, na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, oraz w oparciu o porozumienie zawarte dnia 28 czerwca 2021 r., pomiędzy Gminą Gromnik, a gminami: Skrzyszów, Lisia Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice, Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Niepołomice, Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik, Rabka Zdrój, Bukowno, Klucze, Krzeszowice, Olkusz, Wolbrom, Trzyciąż, Gołcza, Charsznica, Miechów, Słaboszów, Racławice, Kozłów, Książ Wielki w zakresie przygotowania i przeprowadzenia procedury przetargowej w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii Małopolski”, Zamawiający: 1) Gminy Subregionu Tarnowskiego: Skrzyszów, Lisia Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice, Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Gromnik, 2) Gminy Subregionu Wielickiego: Niepołomice, Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik, Rabka Zdrój, 3) Gminy Subregionu Olkuskiego: Bukowno, Klucze, Krzeszowice, Olkusz, Wolbrom, Trzyciąż, 4) Gminy Subregionu Miechowskiego: Gołcza, Charsznica, Miechów, Słaboszów, Racławice, Kozłów, Książ Wielki. przy udziale: A. Wykonawcy FG Energy sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. B. Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym zarzutu oznaczonego literą a) odwołania i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2 oraz 3 zamówienia, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 1, 2 oraz 3 zamówienia; - ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w zakresie części 1, 2 oraz 3 zamówienia. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części % i Zamawiającego w części % : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : ............................................................... UZASADNIENIE Gmina Gromnik działająca wspólnie na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”), oraz w oparciu o porozumienie zawarte dnia 28 czerwca 2021 r., pomiędzy Gminą Gromnik, a gminami: Skrzyszów, Lisia Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice, Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Niepołomice, Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik, Rabka Zdrój, Bukowno, Klucze, Krzeszowice, Olkusz, Wolbrom, Trzyciąż, Gołcza, Charsznica, Miechów, Słaboszów, Racławice, Kozłów, Książ Wielki w zakresie przygotowania i przeprowadzenia procedury przetargowej w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii Małopolski” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie: „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych do produkcji energii elektrycznej w budynkach mieszkalnych jednorodzinnych w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii Małopolski”. W dniu 4 listopada 2021r. wykonawca Hymon Fotowoltaika Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący złożył w przewidzianym terminie wymagane przedmiotowe środki dowodowe, a treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Pabianicach (dalej: „Przystępujący”), pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 204 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty; 4) z ostrożności - naruszenie art. 255 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. W związku z tak przedstawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, w zakresie części 1, 2, 3 zamówienia, aby: a) unieważnił czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty, b) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, c) dokonał ponownego badania ofert złożonych przez Odwołującego i Przystępującego, d) odrzucił ofertę złożoną przez Przystępującego, e) w konsekwencji, dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Z ostrożności - na wypadek uznania przez Izbę, iż złożone w postępowaniu oferty Odwołującego i Przystępującego podlegają odrzuceniu - Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Odwołujący wyjaśnił, że złożył w przewidzianym terminie wymagane przedmiotowe środki dowodowe, a treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Natomiast jak wynika z wynika z treści trzech zawiadomień Zamawiającego, wystosowanych odrębnie dla części 1, 2 i 3 zamówienia, jego oferta została odrzucona przez Zamawiającego, ponieważ zaoferowany przez Odwołującego moduł fotowoltaiczny Wuaxi Sunket New Energy Technology Co. Ltd. SKT450M6 posiada, zdaniem Zamawiającego, współczynnik Pmax = - 0,38%/C (co wynika ze złożonego przez Odwołującego sprawozdania z badań ww. modułu fotowoltaicznego), nie zaś współczynnik Pmax = - 0,32%/C, czyli zadeklarowany w ofercie przez Odwołującego i jednocześnie niższy od minimalnego wymagania określonego w treści SWZ. Odwołujący odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego wyjaśnił, że w Załączniku Nr 9 do SIWZ, pkt 1, pozycja 6 tabeli, Zamawiający wskazał, że moduły fotowoltaiczne powinny posiadać współczynnik temp. dla Pmax = -0,34 %/°C tj. zakres od 0 do -0,34 %/’C. Odwołujący podniósł, iż zaoferowany przez niego moduł Wuaxi Sunket New Energy Technology Co. Ltd. SKT450M6 legitymuje się współczynnikiem Pmax = - 0,32%/C, czego dowodzi szereg oświadczeń i dokumentów przedstawionych Zamawiającemu w toku prowadzonego postępowania. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z postanowieniami pkt 4.8 SWZ, Zamawiający (w zakresie wszystkich części zamówienia) wymagał od wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych w celu: - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego; - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ. a) karty katalogowe oferowanych modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla inwerterów) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ; b) szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 612151:2016; 61215-2:2016 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 61215-1:2016 lub równoważnej, dla oferowanych modułów fotowoltaicznych na podstawie którego wystawiono certyfikat wskazany w lit c) wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie ze sprawozdaniem). c) certyfikat potwierdzający pozytywny wynik testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie ze certyfikatem). d) certyfikat potwierdzający zgodność falownika z normą PN-EN 50549-1:2019 lub równoważną „Wymagania dla instalacji mikrogeneracyjnych do równoległego przyłączenia do publicznych sieci dystrybucyjnych niskiego napięcia. Zgodne z rozporządzeniem Komisji Europejskiej 2016/631 (NC RfG)” wraz z wszystkimi załącznikami wskazanymi w treści certyfikatu wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub przez niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie z certyfikatem). e) deklaracje zgodności producenta dla falownika, zgodnie z EN 61000-6-1; EN 61000-6-2 EN 61000-6-3; EN 61000-3-11; EN 61000-3-12, EN 62109 lub z normami równoważnymi. Wskazać należy, że Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego, przedstawił komplet ww. przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, iż dokumentem, który miał za zadanie potwierdzać zarówno spełnianie przez oferowane moduły fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, jak i wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ, była karta katalogowa oferowanego modułu fotowoltaicznego, podpisana przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Okoliczność ta wynika wprost z ww. brzmienia pkt 4.8 lit. a) SWZ. Tymczasem szczegółowe sprawozdanie z badań, wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną (pkt 4.8 lit. b) SWZ), było ściśle powiązane z wymaganym pod literą c) certyfikatem potwierdzającym pozytywny wynik testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi. Z cyt. wyżej postanowień SWZ nie wynika, by składane sprawozdanie miało inne zadanie, tj. by było żądane w innym celu niż potwierdzenie wykonania testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami przywołanymi przez Zamawiającego. Gdyby Zamawiający nadał inny charakter i rolę wymaganemu sprawozdaniu z badań, z pewnością zaznaczyłby (jak pod literą „a”), że sprawozdanie ma obejmować informacje potwierdzające spełnianie przez moduły i inwertery fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla inwerterów) oraz potwierdzające wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ. Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z posiadaną najlepszą wiedzą, w treści szczegółowych sprawozdań z badań wykonanych zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 612152:2016 lub równoważną, jednostka badawcza nie wskazuje wszystkich wykonanych testów w zakresie współczynnika temperaturowego Pmax. Dlatego tez złożone sprawozdanie z badań nie powinno być dla Zamawiającego źródłem wiedzy co do wartości współczynnika temperaturowego Pmax dla oferowanego modułu. Zresztą, jak już wyżej wskazano, Zamawiający nie wskazał w żadnym miejscu SWZ, że badanie spełniania współczynnika temperaturowego Pmax, zarówno pod kątem minimalnego wymogu jak i wartości deklarowanej do kryterium oceny oferty, odbędzie się na podstawie sprawozdania z badań akredytowanej jednostki badawczej. Wręcz przeciwnie, weryfikacja tego współczynnika miała przebiegać na podstawie karty katalogowej określonej w pkt 4.8 lit. a) SWZ. Inna metodologia badania złożonej oferty musi zostać potraktowana jako niedopuszczalna zmiana sposobu oceny ofert po upływie terminu składania ofert. Z niewiadomych przyczyn, jak również w ocenie Odwołującego - bezpodstawnie, Zamawiający nie uznaje jako wiarygodnego oświadczenia producenta o deklarowanym współczynniku Pmax = - 0,32%/C. Zamawiający nie wytłumaczył, dlaczego sprawozdanie z badań, nie oddające wszystkich wykonanych testów dla współczynnika temperaturowego Pmax, jest aktualnie uznawane za dokument nadrzędny nad pozostałymi. Z postanowień zawartych w treści SWZ nie wynika hierarchia składanych przedmiotowych środków dowodowych. Tymczasem obecnie Zamawiający przyjmuje sprawozdanie z badań jako jedyny wiążący dokument, wyciągając na jego podstawie daleko idące konsekwencje w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, dyskwalifikując zarówno kartę katalogową (podpisaną przez producenta oferowanego modułu), jak i dodatkowe oświadczenie pochodzące bezpośrednio od producenta zaoferowanego modułu fotowoltaicznego, składane na poparcie informacji podanych już wcześniej w złożonej Zamawiającemu karcie katalogowej. Takie działanie Zamawiającego jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i nie ma nic wspólnego z obowiązkiem zagwarantowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, celem potwierdzenia spełniania przez moduły fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ („Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”) oraz potwierdzenia wartości przyjętych w kryteriach oceny ofert, wymagał złożenia karty katalogowej, podpisanej przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Kartę taką Zamawiający otrzymał, nie wniósł do niej żadnych zastrzeżeń, a w odpowiedzi na jego wątpliwości co do wartości współczynnika Pmax = - 0,32%/C Odwołujący dostarczył Zamawiającemu dodatkowo oświadczenie Wuxi Sunket New Energy Technology Co., Ltd. potwierdzające, iż współczynnik temperaturowy mocy Pmax modułu typu SKT450M6 wynosi - 0,32%/°C. Tym samym Odwołujący dostarczył komplet żądanych dokumentów, a w szczególności kartę katalogową, którą wykazał spełnienie wymaganych i deklarowanych w ofercie parametrów, oraz sprawozdanie z badań akredytowanej jednostki badawczej i certyfikat na okoliczność zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normą IEC 61215-1:2016 lub równoważną i potwierdzenie pozytywnego wyniku testów zgodności. W związku z powyższym brak jest podstaw do uznania, iż Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, a treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zatem odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z rażącym naruszeniem przepisów wskazanych w petitum odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanym postanowieniami pkt 4.8 SWZ, Zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci kart katalogowych oferowanych modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisanych przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujących informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla inwerterów) oraz potwierdzających wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ. Przystępujący w ofercie złożonej na część 1, 2, 3 zamówienia, zaoferował moduły fotowoltaiczne Chinaland Solar Energy Co. Ltd. SUN455-72M-H6. Wykonawca ten w składanej ofercie oświadczył, iż oferuje: - liniową gwarancję mocy modułu fotowoltaicznego po 25 latach na poziomie: 85%, - współczynnik temperaturowy Pmax: -0,32 %/°C Przystępujący złożył również kartę katalogową oferowanego urządzenia wskazującą na parametry zadeklarowane w ofercie. Według Odwołującego, oferta Przystępującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a zatem powinna zostać ona odrzucona przez Zamawiającego. Powyższe wynika z karty katalogowej zamieszczonej na oficjalnej stronie internetowej producenta Chinaland Solar Energy Co. Ltd. (załącznik nr 9 do odwołania), zaoferowane przez Przystępującego moduły SUN455-72M-H6 faktycznie posiadają inne parametry niż zadeklarowane w ofercie Przystępującego. Odwołujący wskazuje, że moduł SUN455-72MH6 posiada w rzeczywistości następujące parametry : ■ liniowa gwarancja mocy modułu fotowoltaicznego po 25 latach na poziomie: 80%, ■ współczynnik temperaturowy Pmax: - 0,36 %/°C. Zdaniem Odwołującego w oczywisty sposób parametr współczynnika temperaturowego Pmax odbiega od wymagań określonych w SWZ, który został przez Zamawiającego ukształtowany na poziomie -0,34 %/°C (zakres od 0 do -0,34 %/°C)”. Oznacza to, iż oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił, że powyższa niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, a ponadto dotyczy niezgodności z wymaganiami jasno sprecyzowanymi w SWZ, tym samym ziściły się wszystkie przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego, a brak dokonania powyższej czynności przez Zamawiającego stanowi również naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący wyjaśnił także, że jeśli chodzi o liniową gwarancję mocy modułu fotowoltaicznego po 25 latach, to Przystępujący zadeklarował ją na poziomie 85%, podczas gdy faktycznie parametr ten w urządzeniu SUN45572M-H6 wynosi 80%. Zdaniem Odwołującego, powyższe oświadczenie, wskazujące na poziom 85%, zostało złożone wyłącznie celu uzyskania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania i miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zatem sytuacja ta pozostaje analogiczna jak w przypadku parametru współczynnika temperaturowego Pmax, gdzie oświadczenie Przystępującego o wartości współczynnika „0,32 %/°C zostało złożone celem uzyskania dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, co zdecydowanie mogło wpłynąć na rezultat niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał także, że w odniesieniu do współczynnika temperaturowego Pmax, wskazuje, że w raporcie z testów (sprawozdanie z badań jednostki akredytowanej) przedstawionym przez FLEXIPOWER jedna z prób badanego modułu fotowoltaicznego zakończyła się wynikiem -0,322 %/’C, co odbiega od wartości zadeklarowanej przez FLEXIPOWER do oceny w kryterium „Współczynnik temperaturowy Pmax”. Zamawiający zignorował jednak podany w treści sprawozdania z badań wynik, co świadczy o tym, iż w przypadku Przystępującego wyniki podawane w złożonym przez niego sprawozdaniu nie miały dla Zamawiającego żadnego znaczenia (Zamawiający przyznał temu wykonawcy max. ilość punktów w kryterium), podczas gdy w stosunku do Odwołującego Zamawiający wyciągnął konsekwencje i odrzucił jego ofertę. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 204 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty Odwołujący wyjaśnił, że powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Ponieważ Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a jednocześnie powinien odrzucić ofertę złożoną przez Przystępującego, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która (bez względu na odrzucenie oferty Przystępującego, bądź nie) przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Co do zarzutu podnoszonego z ostrożności dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp, Odwołujący wskazał, iż przedmiotowy zarzut jest formułowany wyłącznie z daleko idącej ostrożności, na wypadek uznania, iż żadna z ofert omawianych w niniejszym odwołaniu w ocenie Izby nie pozostaje zgodna z warunkami zamówienia. W takiej sytuacji, mając na uwadze konieczność odrzucenia wszystkich ofert złożonych w częściach 1, 2, 3 zamówienia, postępowanie w tych częściach podlegałoby unieważnieniu z mocy art. 255 pkt 2 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że Wykonawcy w zakresie oferowanych modułów fotowoltaicznych zobowiązani zostali do złożenia zarówno karty katalogowej, certyfikatu zgodności z normą IEC 612151:2016 jak i szczegółowego sprawozdania z badań wykonanego zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 612151:2016 lub równoważnej, na podstawie którego został wystawiony wyżej wymieniony certyfikat. Powyższe wymagania w sposób jednoznaczny wskazują, że Zamawiający oczekiwał przedłożenia co najmniej dwóch dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane moduły fotowoltaiczne określonych parametrów technicznych tj. karty katalogowej potwierdzającej spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi jak i szczegółowego sprawozdania z badań zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 612151:2016 lub równoważnej. Zgodnie z treścią SWZ oba te dokumenty miały być przedłożone celem potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego. Złożone szczegółowe sprawozdanie z badań miało potwierdzać warunki techniczne urządzenie co najmniej w zakresie wyżej wymienionym w pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 612151:2016 lub równoważnej. Zamawiający wskazał także, że także w treści dokumentacji technicznej opracowanej na potrzeby niniejszego postępowania odkreślono wymagania w zakresie wartości współczynnika temperaturowego Pmax. Wskazano w niej, że wszystkie moduły fotowoltaiczne użyte w przedmiotowym zamówieniu muszą być jednego typu wyprodukowane przez jednego producenta. Instalacje fotowoltaiczne zaprojektowano z modułów fotowoltaicznych opartych na ogniwach monokrystalicznych, a wartość wyżej wskazanego współczynnika ma posiadać wartość -0,34 %/oC (zakres od 0 do -0,34 %/oC). Przedłożona przez Odwołującego karta katalogowa zawiera informacje dotyczące między innymi współczynnika temperaturowego Pmax, który to współczynnik był jednym z kryteriów oceny ofert i którego zadeklarowana wartość w karcie katalogowej wynosiła 0,32%/oC. Jednocześnie Odwołujący złożył certyfikat zgodności z normą IEC 61215-1:2016 0 numerze 44 780 21 406749 - 070, w którym potwierdzono, że oferowany moduł SUNKET450M6 został poddany badaniom zgodnie z normą IEC 61215-1:2016. Wskazany certyfikat został wystawiony przez jednostkę certyfikującą na podstawie raportu z testów o numerze 492011654.001. Zgodnie z pkt 5.2 normy PN-EN 61215-1 w zakresie minimalnych wymagań dotyczących dokumentacji niezbędnej do złożonej celem przeprowadzenia badań wskazano: „Do modułów należy dołączyć dokumentację opisującą metody instalacji elektrycznej i mechanicznej oraz parametry elektryczne modułu. Dokumentacja powinna określać klasę ochrony przed porażeniem prądem elektrycznym, do której moduł został zakwalifikowany, oraz wszelkie szczególne ograniczenia wymagane dla tej klasy. Dokumentacja powinna zapewniać, że instalatorzy i operatorzy otrzymają odpowiednią i wystarczającą dokumentację dotyczącą bezpiecznej instalacji, użytkowania i konserwacji modułów. Ponadto pkt 5.2.2. precyzuje jakie informacje znajdować się muszą w załączonej dokumentacji, w zakresie których wymieniono wskaźnik temperatury dla maksymalnej mocy oznaczany jako MOT 04 (Module Quality Test) - Pmax. Zgodność jest sprawdzana przez inspekcję MQT 04 do MQT 07.”. Zamawiający wyjaśnił, że kluczowy dla oceny spełnienia przez Odwołującego wymagań oczekiwanych przez Zamawiającego jest zapis pkt 9 normy, w którym wskazano, że „Po uzyskaniu homologacji typu agencja badawcza zgodnie z normą ISO/IEC 17025 przygotowuje sprawozdanie z testów kwalifikacyjnych, zawierające zmierzone charakterystyki działania i szczegółowe informacje o wszelkich błędach i ponownych testach. Raport zawiera szczegółową specyfikację modułu. Następnie w punktach od a) do r) wymieniono informacje jakie zawiera każdy z raportów, wśród których pod literą k) wymieniony został współczynnik temperaturowy Pmax. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przedkładane sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną miało zawierać co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 61215-1:2016, a tym samym informacja w zakresie oznaczonego pod litera k) współczynnika temperaturowego Pmax mieściła się katalogu danych, których potwierdzenia żądał Zamawiający. Na potrzeby niniejszego postępowania Odwołujący zgodnie z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego przedłożył zarówno kartę katalogową oferowanych modułów fotowoltaicznych, szczegółowe sprawozdanie z badań oraz certyfikat zgodności moduł z normą IEC 61215-1:2016. Wszystkie te dokumenty są ze sobą bezpośrednio powiązane. Certyfikat zgodności wystawiany jest w oparciu o sprawozdanie z badania o precyzyjnie określonych numerach, natomiast informacje, które przedstawia sprawozdanie z badań zawarte są w karcie katalogowej. Wobec tego dokumenty te winny być ze sobą spójne, a z pewnością nie mogą zawierać informacji sprzecznych. Jeżeli w jednym z złożonych przedmiotowych środków dowodowych mających wykazać spełnienie jednego z parametrów wymaganych przez Zamawiającego, wskazana jest wartość niezgodna z OPZ Zamawiający nie ma prawa wezwać do poprawienia tego dokumentu. To na Wykonawcy jako profesjonaliście ciąży dokonanie właściwej weryfikacji składanych dokumentów w toku postępowania, w tym sprawozdania z badania. Odwołujący przedłożył sprawozdanie z badania, które na stronie 33 dotyczącej pomiarów współczynników temperatury wskazuje, że wyróżnić możemy 3 współczynniki: a,p,5 (gama), z których współczynnik gama jest odpowiednikiem współczynnika temperaturowego Pmax. Zgodnie z informacjami z badania, jego wartość oznaczona została jako -0,38%/oC Tym samym należy stwierdzić, że wobec wartości tego parametru widniejącej w karcie katalogowej a oznaczonej jako 0,32%/OC, wartości te nie są ze sobą spójne. Jednocześnie wobec oznaczenia w załączniku nr 9 do SWZ wymaganej wartość współczynnika temperaturowego Pmax jako -0,34 %/oC (zakres od 0 do -0,34 %/oC), Zamawiający wyjaśnił, że uznał, że Odwołujący nie przedstawił modułu fotowoltaicznego spełniającego wymagania oczekiwane przez Zamawiającego. Ponadto Zamawiający podkreślił, że to sprawozdanie jako dokument wystawiony przez jednostkę badawczą akredytowaną TUV NORD, stanowi dokument w pełni wiarygodny. Twierdzenia Odwołującego, że współczynniki temperaturowe podlegają wielokrotnemu badaniu, nie znajdują potwierdzenia w opisie procedury badawczej, która polega na przebadaniu trzech modułów, a wyznaczenie i obliczenie współczynników jest określone ściśle w normie IEC 60891. Ewentualna zmiana nastąpić by mogła wobec zmiany producenta ogniw krzemowych, zastosowania innej technologii wytwarzania, innej grubości kryształu, z którego zbudowany jest moduł czy zastosowania innej konstrukcji krzemu (półcięte). Tymczasem Odwołujący nie wykazał żadnych z tych okoliczności, a tym samym oświadczenie producenta według, którego współczynnik miałby zmienić się z na - 0,32%/oC bez podania jakiegokolwiek uzasadniającego tej zmiany powodu oraz przedłożenia dodatkowego badania/sprawozdania nie jest wiarygodne. Wobec stwierdzenia, że szczegółowe sprawozdanie z badań dla oferowanego przez Wykonawcę modułu fotowoltaicznego: Wuaxi Sunket New Energy Technology Co. , Ltd. SKT450M6 nie pozwala na uznanie, że spełnia on niezbędne wymagania, Zamawiający pismem z dnia 15 września 2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz treści oferty. W odpowiedzi na wystosowane wezwanie, Odwołujący podtrzymał, że moduł Wuaxi Sunket New Energy Technology Co., Ltd. SKT450M6 posiada współczynnik Pmax= -0,32%/oC, na potwierdzenie czego przedłożył oświadczenie producenta. W ocenie Zamawiającego, oświadczenie jakiegokolwiek podmiotu nie może podważyć wiarygodności danych wynikających z szczegółowego sprawozdania z badań. Merytorycznie większą wartość dowodową przedstawiają przedmiotowe środki dowodowe w postaci dokumentów przedstawionych przez podmioty zewnętrzne (np. certyfikaty uprawnionych jednostek, raporty z niezależnych badań) niż dokumenty własne wykonawcy lub producenta. Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego, Zamawiający wskazał, że Odwołujący w treści odwołania powołuje się odnalezioną samodzielnie w internecie kartę katalogową modułów fotowoltaicznych oferowanych przez Przystępującego. Zamawiający wyjaśnił, że oceniając spełnienie przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu i zgodności oferowanych przez nich urządzeń opiera się na przedłożonych przez uczestników postępowania dokumentach. Tym samym Zamawiający stwierdzając spełnienie przez oferowane moduły warunków opisanych w SWZ oparł się o treść złożonych wyjaśnień, a także na sprawozdania z badań. Dokumentem w oparciu, o który można w sposób rzetelny dokonać oceny spełnienia przez oferowane modułu wymogów SWZ jest złożona przez Wykonawcę i aktualna na dzień dokonywania tej czynności, karta katalogowa produktu, a nie znaleziona przez Odwołującego w Internecie inna karta. Nie sposób uznać, aby od złożonej przez Wykonawcę karty mogłaby być za bardziej wiarygodną uznana karta produktu odnaleziona przez Odwołującego w Internecie. Zamawiający podkreślił, że nie można ocenić jako właściwą weryfikacje przez Zamawiającego składanych w toku postępowania dokumentów, która jak się zdaje w opinii Odwołującego miałaby polegać na porównywaniu danych dostępnych w Internecie z bliżej nieokreślonych źródeł. Według Zamawiającego, twierdzenia Odwołującego jakoby deklaracja wykonawcy dotycząca liniowej gradacji mocy modułu fotowoltaicznego po 25 latach do poziomu 85% stanowi wyłącznie oświadczenie złożone w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pn. „Liniowa gradacji mocy modułu fotowoltaicznego ” jest wyłącznie nieuprawnioną dywagacją Odwołującego. Zamawiający nie miał podstaw do podważania poprawności i wiarygodności dokumentów złożonych przez Odwołującego, a tym bardziej nie poparte jest żadnymi rozstrzygającymi dowodami twierdzenie, że złożone oświadczenie w rzeczywistości nie było zgodne z prawdą. Podobnie Zamawiający ocenił stanowisko Odwołującego w zakresie złożonego przez Przystępującego oświadczenie w zakresie wartości współczynnika Pmax. Zaznaczył, że Przystępujący zadeklarował wartość współczynnika temperaturowego Pmax na poziomie -0,32 %/oC, podczas gdy jak wskazuje Odwołujący w treści sprawozdania z badań jedna z prób modułu zakończyła się wynikiem 0,322 %/oC. Zamawiający wskazał, że ta pozorna rozbieżność nie ma znaczenia dla oceny spełnienia przez oferowane moduły wymagań oznaczonych w dokumentacji przetargowej. Zgodnie z standardami normy IEC 60891, wartości wyznaczonego i wyliczonego matematycznie współczynnika temperaturowego Pmax podawane są do trzeciego miejsca po przecinku. Matematyczne zaokrąglenie do drugiego miejsca po przecinku wyznacza temperaturowy współczynnik Pmax na poziomie -0,32%/oC. Jednocześnie niezależnie od przyjętej wartości tego współczynnika obie te wartości potwierdzają spełnienie wymagań opisanych w treści dokumentacji przetargowej. Wobec argumentacji podniesionej w punkcie powyższym jako niezasadny uznać należy także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 204 pkt. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił także, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy podniesiony zarzut jest w pełni niezasadny z uwagi na okoliczność, że po dokonaniu czynności dorzucenia ofert nadal pozostaje oferta, która spełnia wymagania Zamawiającego i nie podlega odrzuceniu. Oferta Przystępującego może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym nie zachodzi okoliczność uzasadniająca unieważnienie postępowania przetargowego. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2021r. zaprezentował replikę na złożoną przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje: odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcę FG Energy sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach ustalając, że przystąpienia wpłynęły w terminach określonym w art. 525 ust. 1 Pzp. Izba zważyła: Z załącznika nr 9 do SWZ „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi” wynika, że wśród parametrów, które należało potwierdzić kartami katalogowymi w pozycji nr 6 tabeli nr 1 „Moduł fotowoltaiczny” znalazł się parametr „Współczynnik temp. dla Pmax”. Ponadto jak wynika z punktu 4.8. SWZ Przedmiotowe środki dowodowe, Zamawiający wymagał od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych w celu (w zakresie wszystkich części zamówienia): - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego; - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ. a) karty katalogowe oferowanych modułów i inwerterów fotowoltaicznych podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla inwerterów) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ; b) szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 61215-1:2016 lub równoważnej, dla oferowanych modułów fotowoltaicznych na podstawie którego wystawiono certyfikat wskazany w lit c) wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie ze sprawozdaniem). c) certyfikat potwierdzający pozytywny wynik testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie ze certyfikatem). d) certyfikat potwierdzający zgodność falownika z normą PN-EN 50549-1:2019 lub równoważną „Wymagania dla instalacji mikrogeneracyjnych do równoległego przyłączenia do publicznych sieci dystrybucyjnych niskiego napięcia. Zgodne z rozporządzeniem Komisji Europejskiej 2016/631 (NC RfG)” wraz z wszystkimi załącznikami wskazanymi w treści certyfikatu wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub przez niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odpowiednim odrębnym dokumentem złożonym łącznie z certyfikatem). e) deklaracje zgodności producenta dla falownika, zgodnie z EN 61000-6-1; EN 610006-2 EN 61000-6-3; EN 61000-3-11; EN 61000-3-12, EN 62109 lub z normami równoważnymi. W odniesieniu do dokumentów wydanych przez jednostki oceniające zgodność zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa wyżej, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań wydanych przez jednostkę oceniająca zgodność ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu Wykonawcy, oraz pod warunkiem, że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. W odniesieniu do dokumentów wydanych przez niezależne od wykonawcy jednostki badawcze posiadające akredytację ISO 17025 lub równoważną zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Izba ustaliła ponadto, co nie jest sporne pomiędzy stronami, że Odwołujący złożył zarówno wymagane przez Zamawiającego karty katalogowe jak i szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9 lit. a) do r) normy IEC 61215-1:2016 lub równoważnej, dla oferowanych modułów fotowoltaicznych na podstawie którego wystawiono certyfikat potwierdzający zgodność falownika z normą PN-EN 50549-1:2019 lub równoważną „Wymagania dla instalacji mikrogeneracyjnych do równoległego przyłączenia do publicznych sieci dystrybucyjnych niskiego napięcia. Zgodne z rozporządzeniem Komisji Europejskiej 2016/631 (NC RfG)” wraz z wszystkimi załącznikami wskazanymi w treści certyfikatu. Kwestią sporną było natomiast m.in. ustalenie, czy Zamawiający oczekiwał, tak jak twierdził Odwołujący, na potwierdzenie zgodności oferowanych produktów z wymaganiami oraz na potwierdzenie zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ, złożenia tylko kart katalogowych, czy też jest tak - jak twierdzi Zamawiający - że obowiązkiem wykonawców było złożenia zarówno kart katalogowych jak i szczegółowego raportu z badań. Izba analizując treść załącznika nr 9 do SWZ stwierdziła, że w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wskazano, że parametr Pmax znajdujący się w pozycji 6 tabeli „Moduł fotowoltaiczny” miał być potwierdzony kartami katalogowymi. W związku z powyższym to właśnie ten dokument miał na celu potwierdzenie zarówno spełniania przez oferowane moduły fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, jak i wartości przyjętych w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ. Ponadto, co również nie budzi wątpliwości Izby, okoliczność ta została potwierdzona w treści pkt 4.8 lit. a) SWZ. Izba analizując treści postanowień SWZ stwierdziła, że nie wynika z nich - jak twierdzi Zamawiający - by składane sprawozdanie miało inne zadanie, tj. by było żądane w innym celu niż potwierdzenie wykonania testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami przywołanymi przez Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała, że szczegółowe sprawozdanie z badań, wykonane zgodnie z normą IEC 61215-1:2016; 61215-2:2016 lub równoważną, nie służyło potwierdzeniu spełniania przez oferowane moduły fotowoltaiczne parametrów zawartych w załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, jak i wartości przyjętych w kryteriach oceny ofert w pkt 17.3-17.6 SWZ. Skoro więc ze złożonej przez Odwołującego karty katalogowej podpisanej przez producenta wynika, że zaoferowany moduł fotowoltaiczny posiada parametr Pmax= 0,32%/oC, to brak było podstaw do uznania, że zaoferowane przez niego urządzenie nie odpowiada wymogom SWZ. Ponadto istotne jest to, że Zamawiający nie wniósł żadnych zastrzeżeń do złożonej karty katalogowej, w szczególności nie zarzucił Odwołującemu, że karta ta zawiera informacje niezgodne z prawdą. Co więcej, w odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego co do wartości współczynnika Pmax = - 0,32%/C Odwołujący dostarczył Zamawiającemu dodatkowo oświadczenie Wuxi Sunket New Energy Technology Co., Ltd. potwierdzające, iż współczynnik temperaturowy mocy Pmax modułu typu SKT450M6 wynosi - 0,32%/°C. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący dostarczył komplet dokumentów, a w szczególności kartę katalogową, którą wykazał spełnienie wymaganych i deklarowanych w ofercie parametrów, oraz sprawozdanie z badań akredytowanej jednostki badawczej i certyfikat na okoliczność zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730 i potwierdzenie pozytywnego wyniku testów zgodności. Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, że w ramach testów zgodności modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730, a zwłaszcza z normą IEC 61215-1:2016 i 61215-2:2016, przedmiotem badania są modele uznane za reprezentatywne dla danej rodziny modułów fotowoltaicznych, to nie wszystkie parametry przebadanych modeli mogą być uznane za reprezentatywne dla danej rodziny modułów fotowoltaicznych. Z tego względu podana w sprawozdaniu z badań wielkość współczynnika temperaturowego mocy Pmax dla modelu SKT585M10, wynosząca -0,38 %/°C, dotyczy tylko i wyłącznie tego modelu, nie dotyczy natomiast modelu SKT450M6 i nie powinna być odnoszona do innego modelu niż SKT585M10. W przypadku modelu SKT450M6 wielkość współczynnika temperaturowego mocy Pmax jest inna niż w przypadku modelu SKT585M10 i wynosi -0,32 %/’C. Ponadto Izba za wiarygodne uznała twierdzenia Odwołującego, że modele modułów należące do danej serii (rodziny) modułów mogą się różnić i różnią się niektórymi parametrami, co wynika z różnic w budowie pomiędzy poszczególnymi modelami. Jednym z parametrów, co do którego mogę występować i występują różnice pomiędzy poszczególnymi modelami modułów należącymi do danej serii (rodziny) modułów jest właśnie wielkość współczynnika temperaturowego mocy Pmax. Różnice te są spowodowane choćby tym, że wielkość ww. współczynnika zależy m.in. od dwóch parametrów, tj. wielkości (rozmiarów) zastosowanych ogniw słonecznych oraz liczby zastosowanych ogniw słonecznych. Co istotne powyższe argumenty korespondują, z argumentacją Zamawiającego zawartą w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający wprost wskazał, że zmiana współczynnika temperaturowego mocy Pmax może być spowodowana/wykazana w modyfikacji modułu fotowoltaicznego, w szczególności w przypadku zmiany ogniwa (kryształu), z którego zbudowany jest moduł fotowoltaiczny a konkretnie: zmiana rozmiaru ogniwa, zmiana miejsca wytwarzania (inny producent), zmiana technologii (np. ogniwa cięte „przepołowione”). Skoro więc sam Zamawiający przyznał, że zmiana rozmiaru ogniwa może mieć wpływ na wartość współczynnika Pmax, to w związku z tym, że jak wynika z przedłożonego wraz z ofertą Odwołującego sprawozdania z badania (str. 2) moduł SKT585M10, przebadany pod kątem wielkości współczynnika temperaturowego mocy Pmax, jest modułem zbudowanym z 7-calowych monokrystalicznych krzemowych ogniw słonecznych, a zaoferowany przez Odwołującego moduł SKT450M6 jest modułem zbudowanym z 6-calowych monokrystalicznych krzemowych ogniw słonecznych to w ocenie Izby różnica w wielkości (rozmiarze) zastosowanych w ww. modułach ogniw słonecznych uzasadnia różnice w wartościach Pmax wskazanych w karcie katalogowej i sprawozdaniu z badań. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w konsekwencji czego uwzględniła odwołanie w tym zakresie. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Przypomnieć należy, że Odwołujący zakwestionował złożoną przez Przystępującego kartę katalogową i wskazał, że ze znalezionej w internecie karty dotyczącej oferowanych przez Przystępującego modułów fotowoltaicznych wynikają inne parametry niż wskazane przez Przystępującego. Odnosząc się do powyższego, należy wskazać, że Izba dała prymat oświadczeniu producenta zawartych na złożonej karcie katalogowej nad informacjami pochodzącymi ze stron internetowych. Na tych ostatnich bowiem zdarzają się omyłki w parametrach, które bardzo często ulegają powieleniu. Podobnie za wyrokiem KIO z 14.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2850/12: „W dobie szybkiego rozwoju i informatyzacji należy uznać, iż informacje dotyczące parametrów technicznych oferowanych zamówień mogą znaleźć się na wielu stronach internetowych, jednak informacje te nie zawsze są aktualne, mogą być zmieniane bądź modyfikowane, dlatego powyższe informacje nie mogą stanowić podstawy do weryfikowania wymagań co do oferowanych zamówień, skoro takiego sposobu oceny zamawiający nie przewidział w SIWZ. (tak KIO w wyroku z dnia 12.05.2012 sygn. KIO 877/12)”. Jak również za wyrokiem z 13.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1399/19, KIO 1400/19: „Powyższe potwierdza wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie Izby stanowisko o ograniczonej wiarygodności informacji pochodzących ze stron internetowych”. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny w oparciu o dokumenty złożone przez Przystępującego z których wynikało, oferowany moduł spełnia wymogi określone w SWZ. W ocenie Izby wiarygodności złożonej karty katalogowej podpisanej i potwierdzonej przez producenta nie może podważać dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego stanowiący korespondencję mailową z firmą z której zaoferowany został przez Przystępującego moduł fotowoltaiczny. W opinii Izby fakt, że producent oferuje moduł o tym samym oznaczeniu ale o innych parametrach może być uzasadniony zarówno faktem, iż oświadczenie Odwołującego pochodzi od innej spółki niż tej której moduł został zaoferowany, tzn. został wytworzony w innym miejscu przez innego producenta. Niemniej jednak podkreślić również należy, że Przystępujący na rozprawie przedłożył jako dowód kartę katalogową dotyczącą zaoferowanego modułu wraz z oświadczeniami producenta w celu wykazania, że zaoferowane przez niego urządzenia spełniają wymogi SWZ oraz, że zostały dedykowane do tego konkretnego postępowania. W związku z powyższym Izba uznała, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2758/21 Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części % i Odwołującego w części Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 18 600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 9 300 zł (18 600x1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9.300 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący:.......................................................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 1/23 WYROK z dnia 20 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 stycznia 2023 r. przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Wysokiej przy ul. Chabrowej 39/7 (52-200 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Wysokiej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej, kwotę w wysokości 18 600 zł gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1/23 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, które ma charakter postępowania wykonawczego w ramach umowy ramowej nr 60/002/0004/22/R/O pn. Usługa logistyczna kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy w Wałbrzychu (znak sprawy: ILG7.293.40.2022.d.5), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania w ramach, którego zawarto umowę ramową zostało opublikowane w dniu 28 grudnia 2021 r., natomiast zaproszenie do składania ofert w postępowaniu zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 13 grudnia 2022 r. Szacunkowa wartość zamówienia postępowania prowadzonego z celu zawarcia umowy ramowej, którego przedmiotem były usługi, przewyższała kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 stycznia 2023 r. wykonawca PLATON Szkolenia i Konferencje Sp. z o.o. (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o.) z siedzibą w Wysokiej wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp, czynności zamawiającego polegającej na: - odrzuceniu oferty odwołującego, która zawiera według zamawiającego błąd w obliczeniu ceny; - naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2) art. 16 pkt 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 28 grudnia 2022 r.; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej w dniu 28 grudnia 2022 r.; - nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wskazując, że zgodnie z treścią art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp, w przypadku gdy umowa ramowa została zawarta z większą liczbą wykonawców zamawiający udziela zamówień po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy nie wszystkie warunki wykonania robót budowlanych, usług lub dostaw określono w umowie ramowej. Odwołujący podkreślił, iż to sam zamawiający wskazał powyższą podstawę prowadzenia postępowania wykonawczego w ramach zawartej uprzednio umowy ramowej, wobec czego – skoro środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia – to bezspornym jest iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawca może z tychże środków skorzystać. Ponadto zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców do umowy ramowej z dnia 14 stycznia 2022 r. potwierdził, że dla poszczególnych zamówień cząstkowych mają zastosowanie środki ochrony prawnej, o których mowa w art. 513 Pzp. Kolejną kwestią która według odwołującego wymagała wykazania był interes w złożeniu odwołania. Wynikało to w ocenie odwołującego z faktu, że jest on podmiotem który jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył ofertę która wg kryteriów oceny ofert powinna zostać najwyżej oceniona, a na skutek niezgodnych z przepisami Pzp czynności podejmowanych przez zamawiającego, oferta odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W rezultacie powyższego odwołujący poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości dalszego ubiegania się o uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji jego uzyskania i osiągnięcia zysku wynikającego ze zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. Jednocześnie odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby zamawiający nie odrzucił jego oferty w przedmiotowym postępowaniu w sposób sprzeczny z Pzp, lecz dokonał rzetelnego badania i oceny ofert, w sposób zgodny z Pzp oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i dokumentacją zamówienia, wówczas oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył zatem w sposób oczywisty zarówno przepisy Pzp, jak również sformułowane przez siebie w specyfikacji warunki zamówienia, wymagania w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie, w konsekwencji czego interes odwołującego w pozyskaniu zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania doznał uszczerbku. Jednocześnie 4 zamawiający naraził odwołującego na powstanie szkody, której wysokość jest równa wysokości zysku jaki odwołujący spodziewa się zrealizować, gdyby dane mu było wykonanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego powyższe stanowiło wystarczające uzasadnienie i przesłankę do złożenia odwołania. W uzasadnieniu odwołujący na wstępie wskazał, że wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Przekazane wykonawcy zaproszenie do złożenia ofert w postępowaniu wykonawczym stanowi quasi specyfikację warunków zamówienia, jest więc porównywane ze złożeniem przyrzeczenie publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty wykonawcy wyłącznie z tego powodu, iż w jego subiektywnej opinii „wykonawca nie jest uprawniony do zastosowania takiej a nie innej stawki podatku VAT” naruszenia pryncypialnych zasad systemu zamówień publicznych, jedynie dlatego że w całkowicie innej i niezwiązanej z przedmiotowym postępowaniem sprawie (patrz przywołana przez zamawiającego interpretacja podatkowa z dnia 15 kwietnia 2020 r. znak 0114-KDIP4-2.4012.34.2020.2.KS) organa podatkowe postanowiły inaczej. Ad vocem odwołującego dziwił nieco brak konsekwencji zamawiającego, który całkowicie pomija interpretację podatkową korzystną dla odwołującego, wskazując że nie jest ona dla niego wiążąca, natomiast uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazuje inną interpretację dając jednocześnie wyraz związania jej treścią. Takie stanowisko nie wytrzymuje testu racjonalności. Odwołujący stwierdził, że interpretacja indywidualna, którą przedłożył owszem, nie dotyczyła zamawiającego, niemniej dotyczyła jego samego i jest nią związany, dlatego musi zachować się tak, jak w niej określono. Wskazanie innej interpretacji do omawianego postępowania przez zamawiającego było w ocenie odwołującego nieuprawnione i bezprzedmiotowe, gdyż nie dość, że nie dotyczyło żadnej ze stron, to nie zostało także wydane do przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego zamawiający zdaje się nie zauważać, czym jest formalnie indywidualna interpretacja podatkowa, tak samo jak pomija zupełnie przedstawioną mu decyzję organu administracji skarbowej II instancji, nie rozumiejąc najprawdopodobniej skutków prawnych tego dokumentu dla odwołującego lub nie badając rzetelnie przedstawionych mu w wyjaśnieniach dokumentów. Kontrola skarbowa w spółce odwołującego określonych zamówień publicznych w oparciu o stosowanie właśnie „spornego” art. 43 ust 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT nawet w sytuacji, kiedy nie wykonuje 5 odwołujący usługi głównej – szkolenia, była jednoznaczna i nie pozostawia wątpliwości. Cytowanie wybiórcze wyłącznie wyjętych z kontekstu elementów przedstawionej interpretacji podatkowej, jak również pominięcie oczywistych tez zawartych w decyzji administracyjnej II instancji skarbowej świadczyło, zdaniem odwołującego, nie tylko o braku rzetelności zamawiającego, ale także uchybia zasadom równego traktowania wykonawców. Nie może to stanowić na niekorzyść odwołującego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zdaje się również całkowicie pomijać stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), zgodnie z którym o porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, ujętych chronologicznie, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią dokumentacji zamówienia. Bezspornym było, że jedynym organem posiadającym uprawnienia do interpretacji podatkowych są podmioty administracji skarbowej, a w razie sporu - wyłącznie sądy administracyjne. I na te decyzje powołał się odwołujący. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, co nie oznacza, że pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie. Wykonawcy zobowiązani są zastosować się do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, że analizując powyższą tezę, nie sposób nie odnieść wrażenia iż zamawiający – odrzucając jego ofertę – uczynił wbrew powyższemu stanowisku. Z jednej strony wykonawcy zostali niejako zobowiązani przez zamawiającego do poszanowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, a z drugiej strony odwołujący został ukarany przez zamawiającego za stosowanie przepisów ww. ustawy w zakresie związania interpretacją podatkową, całkowicie pomijając przy tym przekazane przez odwołującego uzasadnienie. Odwołujący nie kwestionował faktu, że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy. W przypadku zastosowania innej stawki VAT, niż stawka podstawowa, wykonawca winien wykazać podstawę stosowania innej preferencyjnej stawki podatkowej lub możliwość stosowania zwolnień podatkowych, np. przedstawiając w tym celu wyjaśnienia bądź indywidualną decyzję organów administracji skarbowej. Takie stanowisko przyjęła Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z 13 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2079/21), a odwołujący stosowne wyjaśnienia wraz z właściwą interpretacją podatkową zamawiającemu przedłożył. Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r., (sygn. akt I SA/Sz/87/20) stawiając tezę, że w przypadku podatku od towarów i usług zastosowanie do danej czynności podlegającej opodatkowaniu właściwej stawki podatku następuje ex lege (z mocy prawa) niezależnie od tego, co wykazał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, projekcie umowy czy ogłoszeniu o zamówieniu w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego. W realiach przedmiotowego postępowania w sprawie zamówienia dla odwołującego, źródłem tego prawa są prawomocne decyzje organów skarbowych, które w toku wyjaśnień odwołujący przekazał zamawiającemu. Nota bene WSA w Szczecinie przyjął za własne stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2018 r. (sygn. akt I FSK 1994/16) wskazując, iż to właśnie podatnik jest obowiązany do samodzielnego zaklasyfikowania usług (towarów) oraz do ustalenia i wskazania na fakturze prawidłowej stawki podatku. Podatnik, który chce należycie wywiązać się ze spoczywającego na nim obowiązku i jednocześnie uniknąć negatywnych konsekwencji podatkowych, jeśli ma wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku, może wystąpić o wydanie indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego. W tym miejscu odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że dochował należytej staranności w tym zakresie, a zamawiający zdaje się nie rozróżniać interpretacji podatkowych od decyzji II instancji podatkowej - Dyrektora Izby Skarbowej, która stanowi niejako „drogowskaz podatkowy”, jak w danych okolicznościach musi postępować podatnik (wykonawca). Zamawiający całkowicie pomija doktrynę prawa podatkowego, z której jednoznacznie wynika, iż jeżeli podatnik (wykonawca) postępuje zgodnie z treścią decyzji administracyjno-skarbowej może korzystać z ochrony, wynikającej z treści tejże decyzji. Innymi słowy odwołujący (podatnik) nie mógł postąpić inaczej niż tylko zastosować zwolnienie podatkowe, jak stanowi przedmiotowa decyzja. Zdaniem odwołującego, zamawiający całkowicie pominął dyspozycję art. 128 Ordynacji Podatkowej (Dz. U. z 2022 r. poz. 2651, z późn. zm.), która konstytuuje ostateczność decyzji podatkowych. Zatem to nie odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny, lecz zamawiający w sposób niewłaściwy i niezgodny z doktryną prawa podatkowego dokonał oceny przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołujący uznał za w pełni dowiedziony ponieważ zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności, jaka przemawiałaby za przyjęciem takiego stanowiska w przedmiotowym postępowaniu, przy zachowaniu wszystkich okoliczności sprawy. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców, odwołujący wskazał, że do obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasady, a podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują na ich naruszenie. Równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i podmiotów przede wszystkim wobec państwa, ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa równi. Rozumienie zasady równości jest utrwalone w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, i nie budzi wątpliwości. Polega ono na tym, iż podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie. Odwołujący podkreślił, ze w związku ze szczególnym, indywidualnym charakterem interpretacji indywidualnej, który wynika z art. 14k Ordynacji podatkowej, nawet jeżeli obiektywnie rzecz biorąc opisane w SIWZ czynności powinny być opodatkowane inną stawką podatkową, to przyjęcie za prawidłową i obowiązującą w przedmiotowej sprawie mija się z celem i jest nieuprawnione biorąc pod uwagę odmienną sytuację, w jakiej znajduje się odwołujący. Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na konieczność przestrzegania tak rozumianej zasady równego traktowania. Niedopuszczalne jest bowiem czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych, chyba, że znajduje to obiektywne uzasadnienie (por. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 października 1980 r., sygn. akt C-147/79). Z uwagi na charakter orzecznictwa TSUE, wyrok odnosi się wprost do podmiotów z różnych państw członkowskich, niemniej sformułowana w nim zasada ma również znaczenie w przypadku wykonawców pochodzących z tego samego państwa (por. wyrok Izby z 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2424/12). W ocenie odwołującego, zamawiający błędnie przyjął, że wszyscy wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postepowaniu znajdują się w identycznej sytuacji podmiotowej, a w związku z tym należy ich traktować w ten sam sposób. Zamawiający całkowicie pominął fakt, że odwołujący znajduje się w odmiennej sytuacji, ponieważ posiada on wiążącą i nieuchyloną interpretacje w zakresie możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług nawet w sytuacji gdy odwołujący nie świadczy bezpośrednio usługi szkoleniowej, a zapewnia jedynie usługi nierozerwalnie związane z przedmiotowym szkoleniem, jak ma to miejsce w przedmiotowym zamówieniu. Powyższe działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, tj. fundamentalnych zasad regulujących sferę udzielania zamówień publicznych. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 17 stycznia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez odwołującego argumentacji. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że nawet gdyby Interpretacja Indywidualna dotyczyła stanu faktycznego, który ma miejsce na gruncie postępowania (którą to okoliczność zamawiający kwestionuje twierdząc, że stan faktyczny określony w Interpretacji Indywidualnej jest odmienny od tego, który wystąpił w postępowaniu), to i tak nie byłby związany Interpretacją Indywidualną w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że nie jest związany Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego. Interpretacja Indywidualna wiąże bowiem wyłącznie organ podatkowy w przypadku rozliczenia się przez podatnika w sposób wskazany w Interpretacji Indywidualnej. W konsekwencji, niezależnie od przedłożonej przez odwołującego Interpretacji Indywidualnej, konieczne było dokonanie przez zamawiającego oceny prawidłowości zastosowanej przez odwołującego stawki VAT w postępowaniu. Zamawiający ma bowiem obowiązek dokonać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oceny ofert, obejmującej w szczególności ocenę podstaw do odrzucenia tych ofert z uwagi na zaistnienie okoliczności określonych w art. 226 ust. 1 Pzp. Zastosowanie przez wykonawcę w złożonej ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi bowiem przypadek, w którym po stronie zamawiającego powstaje obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, tj. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT z uwagi na błąd w obliczeniu ceny wynika także z licznego orzecznictwa Izby. W konsekwencji zamawiający stwierdził, że poza brakiem związania go Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego, w przypadku stwierdzenia zastosowania nieprawidłowej stawki VAT w jego ofercie, po stronie zamawiającego powstaje obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Taka sytuacja miała, zdaniem zamawiającego, miejsce w postępowaniu ze względów poniższych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z punktem 2 „Przedmiot zamówienia” Załącznika nr 1 do zaproszenia do składania ofert „Opis Przedmiotu Zamówienia”, przedmiotem zamówienia jest usługa logistyczna dla maksymalnie 8 osób polegająca na zapewnieniu: • noclegów w pokojach 1 osobowych ze śniadaniem, • noclegów w pokojach 2 osobowych ze śniadaniem, • obiadów (zupa + drugie danie + deser + napój), • kolacji + zimny i ciepły napój. Powyższe oznacza, że przedmiot zamówienia obejmuje jedynie świadczenie usługi logistycznej dla uczestników kursu kwalifikacyjnego, nie obejmuje natomiast przeprowadzenia kursu kwalifikacyjnego. Innymi słowy – wykonawca wyłoniony w toku postępowania ma obowiązek zapewnienia odpowiedniego zaplecza dla uczestników kursu w postaci zapewnienia noclegów i posiłków, natomiast nie prowadzi samego kursu kwalifikacyjnego. Powyższa okoliczność została potwierdzona przez zamawiającego dnia 15 grudnia 2022 r., kiedy to w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców Czy Zamawiający potwierdza, iż usługa będąca przedmiotem zapytania wyczerpuje znamiona szkolenia podnoszącego kwalifikacje zawodowe osób uczestniczących oraz czy Zamawiający potwierdza, iż będzie ona finansowana w całości ze środków publicznych? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający zwraca uwagę, że przedmiotowe zamówienie dotyczy zapewnienia usługi logistycznej dla uczestników kursu kwalifikacyjnego (noclegi, obiady, kolacje), nie dotyczy przeprowadzenia kursu, czy szkolenia. Zamówienie jest finansowane ze środków publicznych, nie będzie dofinansowane ze środków unijnych. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest każdorazowo do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia nie obejmował zatem przeprowadzenia kursu lub szkolenia. Dalej zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z treścią art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c Ustawy o VAT (na który to przepis powołał się odwołujący), zwalnia się od podatku usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, inne niż wymienione w pkt 26 - oraz świadczenie usług i dostawę towarów ściśle z tymi usługami związane. Stosownie zaś do brzmienia art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Z przywołanego przepisu wynika jednoznacznie, że wyłącznie podmioty świadczące usługi podstawowe mogą zastosować zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT w zakresie dotyczącym usług ściśle związanych z usługami podstawowymi. Taka sytuacja natomiast nie może mieć miejsca na gruncie postępowania, gdyż przedmiotem zamówienia nie jest objęte przeprowadzenie kursu kwalifikacyjnego. Odwołujący zatem nie może być podmiotem świadczącym usługi podstawowe, gdyż zakres zamówienia nie obejmuje świadczenia usług podstawowych. W konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie przez odwołującego zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT. Brak jest bowiem tożsamości podmiotu świadczącego usługi podstawowe oraz usługi dodatkowe. Zamawiający zwrócił uwagę na rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1044/16 w niemalże identycznym stanie faktycznym. Zamawiający wskazał, że odwołujący był stroną tego postępowania odwoławczego. W sprawie tej Izba stwierdziła, że: Izba ustaliła zgromadzony materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż do przedmiotowego 7 zamówienia nie ma zastosowania stawka – zwolnienie. W ocenie zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynikało, że odwołujący nie był uprawniony do skorzystania ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT, gdyż nie jest (i nie może być na gruncie postępowania) podmiotem świadczącym usługę podstawową. W konsekwencji oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, przejawiający się w zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Na marginesie zamawiający wskazał, że Interpretacja Indywidualna nie mogła zostać zastosowana nawet pomocniczo, gdyż dotyczy odmiennego stanu faktycznego od tego, który zaistniał na gruncie postępowania. Jak jednoznacznie wynika z jej treści, Interpretacja Indywidualna dotyczy przypadku, w którym odwołujący miałby jednocześnie świadczyć usługi podstawowe, polegające na przeprowadzeniu samego szkolenia, jak i usługi dodatkowe w postaci usług logistycznych. Z tego względu bardziej adekwatne w stanie faktycznym postępowania wydaje się stosowanie pomocniczo stanowisk wyrażonych przez organy podatkowe w innych interpretacjach indywidualnych, jak chociażby to, które zostało przywołane w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przeciwieństwie do Interpretacji Indywidualnej, dotyczą bowiem niemalże tożsamego stanu faktycznego – a więc przypadku, w którym podmiot uzyskujący interpretację nie jest podmiotem świadczącym usługę podstawową, a jedynie podmiotem realizującym usługę związaną z usługami podstawowymi w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT oraz art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT. Podobnie, w ocenie zamawiającego nie było możliwe zastosowanie w niniejszej sprawie chociażby pomocniczo przedłożonej przez odwołującego decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r. Wniosek taki wynika przede wszystkim z faktu, że decyzja ta została wydana w specjalnym trybie dotyczącym zastosowania się przez podatnika do błędnej interpretacji indywidualnej (w trybie art. 14k – 14n ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2022 r., poz. 2651 j.t.). Dodatkowo wskazać należy także na stanowisko zaprezentowane w tożsamym stanie faktycznym w przywołanym powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1044/16. W konsekwencji zamawiający stwierdził, że zamawiający nie mógł nawet pomocniczo skorzystać ze stanowiska wyrażonego w Interpretacji Indywidualnej, czy też w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r., gdyż dokumenty te nie mają znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zostały wydane w odmiennym stanie faktycznym (Interpretacja Indywidualna) i dotyczą specjalnego trybu (decyzja Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r.). Podsumowując powyższe, zamawiający stwierdził, że nie jest związany w niniejszej sprawie Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego. Odwołujący nie był uprawniony do zastosowania zwolnionej stawki podatku od towarów i usług, gdyż nie świadczy (i nie może świadczyć z uwagi na przedmiot zamówienia) usług podstawowych w rozumieniu art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT. Oferta odwołującego, poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać odrzucona z uwagi na obowiązek, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający podjął zatem prawidłową decyzję w postępowaniu, przez co odwołanie nie jest zasadne. W dniu 18 stycznia 2023 r. zamawiający złożył także opinię w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług usługi logistycznej kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy, opracowaną przez Instytut Studiów Podatkowych spółkę doradztwa podatkowego. W treści opinii wskazano, że zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. zwalnia się od podatku usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, inne niż wymienione w pkt 26: 1) prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach, lub 2) świadczone przez podmioty, które uzyskały akredytację w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. - Prawo oświatowe - wyłącznie w zakresie usług objętych akredytacją, lub 3) finansowane w całości ze środków publicznych - oraz świadczenie usług i dostawę towarów ściśle z tymi usługami związane. Przepis art. 43 ust. 17 stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Na mocy art. 43 ust. 17a tej ustawy zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. W pierwszej kolejności opiniujący wskazał, ze powołana przez odwołującego interpretacja nie jest oczywiście wiążąca dla zamawiającego, a nadto dotyczy innego stanu faktycznego, niż analizowany. Z powołanej interpretacji z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI wynika, że Zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. (…) Ze złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca jest jednostką, świadczącą m.in. usługi organizacji szkoleń i konferencji jako firma pośrednicząca w tego typu usługach. Działalność Zainteresowanego skupia się wokół pozyskiwania zleceń, poprzez m.in. udział w przetargach sektora publicznego. Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. Występując w przetargach organizowanych przez jednostki sektora publicznego - w ramach Prawa zamówień publicznych - firma Wnioskodawcy jest zobowiązana do przedstawienia kompleksowej oferty na powyższe usługi. Wnioskodawca nie jest podmiotem objętym systemem oświaty zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty. Organizowane przez Wnioskodawcę szkolenia są usługami wynikającymi z wygranych przetargów prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z zakresu kształcenia. Wnioskodawca jednak nie jest podmiotem szkolącym, a jedynie organizującym szkolenia. Efektem organizowanych przez Wnioskodawcę szkoleń jest kształcenie zawodowe lub przekwalifikowanie zawodowe. Przedmiotowe szkolenia obejmują nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem i mają na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych. Świadczone usługi nie są prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach. Wnioskodawca nie posiada akredytacji. Świadczone usługi są finansowane w całości ze środków publicznych. Uczestnicy szkoleń nie ponoszą żadnej odpłatności za szkolenia. W istocie zatem interpretacja potwierdza, że w przypadku, gdy wykonawca ogranicza się tylko do niektórych elementów wchodzących w skład usługi kształcenia zawodowego, zwolnienie nie ma zastosowania. W odniesieniu do przedstawionej przez odwołującego decyzji Izby Skarbowej we Wrocławiu, opiniujący stwierdził, że nie jest ona wiążąca dla zamawiającego, ale przede wszystkim wynika z niej jasno, że do uchylenia decyzji doprowadziło zastosowanie przez organ odwoławczy art. 14k do 14n ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Przepisy te przewidują szczególne zwolnienie od opodatkowania, w przypadku zastosowania się do błędnej interpretacji indywidualnej. Jak stanowi art. 14k § 1 Ordynacji, zastosowanie się do interpretacji indywidualnej przed jej zmianą, stwierdzeniem jej wygaśnięcia lub przed doręczeniem organowi podatkowemu odpisu prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego uchylającego interpretację indywidualną nie może szkodzić wnioskodawcy, jak również w przypadku nieuwzględnienia jej w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 14m § 1 Ordynacji, zastosowanie się do interpretacji, która następnie została zmieniona, której wygaśnięcie stwierdzono lub która nie została uwzględniona w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej, powoduje zwolnienie z obowiązku zapłaty podatku w zakresie wynikającym ze zdarzenia będącego przedmiotem interpretacji, jeżeli: 1) zobowiązanie nie zostało prawidłowo wykonane w wyniku zastosowania się do interpretacji, która uległa zmianie, lub interpretacji nieuwzględnionej w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej oraz 2) skutki podatkowe związane ze zdarzeniem, któremu odpowiada stan faktyczny będący przedmiotem interpretacji, miały miejsce po opublikowaniu interpretacji ogólnej albo po doręczeniu interpretacji indywidualnej. Zważywszy, że interpretacja nie rozstrzyga bezpośrednio o prawach i obowiązkach podatnika, nie jest wiążąca dla podatnika, organów podatkowych, ani innych organów administracji, ani tym bardziej zamawiającego. Skutki prawne wywołuje natomiast zastosowanie się do interpretacji, tj. w uproszczeniu, ukształtowanie działalności podatnika i rozliczenie podatku w sposób określony w tej interpretacji. Zastosowanie się (rozliczenie podatku) zgodnie z wykładnią prawa i oceną prawną zawartą w interpretacji wywołuje skutek prawny w postaci związania organu podatkowego przy ocenie (kontroli) rozliczeń podatku od towarów i usług wydaną interpretacją (organ co do zasady może przyjąć odmienny pogląd niż wyrażony w interpretacji, ale jeśli powstałaby w tym zakresie zaległość podatkowa, to zastosowanie znajdzie zwolnienie od opodatkowania – art. 14k Ordynacji). W konkluzji opiniujący stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest wyłącznie zapewnienie miejsc noclegowych, wyżywienia i przerw kawowych, zaś wykonawca nie jest organizatorem szkolenia i nie zapewnia żadnych trenerów ani materiałów szkoleniowych – zwolnienie od podatku od towarów i usług nie może mieć zastosowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1 ) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - wypełnione przez odwołującego oświadczenie z dnia 16 grudnia 2022 r., na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert; - wezwanie z dnia 20 grudnia 2022 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami: Interpretacją Indywidualną ILPP1/443 752/13-4/AI wydaną przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz Decyzją nr 0201-15-005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, które zawierało również informację o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z uzasadnieniem. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego opinii w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług usługi logistycznej kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy, opracowanej przez Instytut Studiów Podatkowych spółkę doradztwa podatkowego. Przedmiotowa opinia została zreferowana powyżej na str. 12-14. Skład orzekający potraktował powyżej wskazaną opinię jako stanowisko procesowe zamawiającego. Izba ustaliła co następuje W dniu 31 marca 2022 r. zamawiający zawarł z wykonawcami, w tym z odwołującym, umowę ramową nr 60/002/0004/22/R/O w przedmiocie organizacji przez wykonawców usługi logistycznej kursów, szkoleń oraz warsztatów szkoleniowych w latach 2022 – 2024 r., obejmującej w szczególności usługi przygotowania i obsługi wydarzeń, restauracyjne, hotelowe, transportowe. W treści § 4 umowy ramowej ustalone zostały zasady udzielania zamówień wykonawczych w jej ramach. W oparciu o zawartą umowę ramową, zamawiający wszczął w oparciu o art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp postępowanie na udzielenie zamówienia cząstkowego pn. Usługa logistyczna kursu kwalifikacyjnego stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy w Wałbrzychu, w którym odwołujący złożył ofertę. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu wskazał tożsamą cenę zarówno dla pozycji netto, jak i dla pozycji brutto oferowanych usług. W oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert odwołujący oświadczył, że zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT w wysokości zw % na podstawie przepisu: Interpretacja Indywidualna dla spółki Platon, Zarządzanie i Finanse sp. z o.o. ILPP1/443 752/13-4/AI wydana przez Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r”. Zamawiający powziął wątpliwości co do zasadności zastosowania przez odwołującego zwolnionej stawki podatku od towarów i usług (VAT). W związku z powyższym dnia 20 grudnia 2022 r. skierował do odwołującego wezwanie, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, do szczegółowego wyjaśnienia zastosowania zwolnionej stawki podatku VAT poprzez złożenie interpretacji indywidualnej, na którą powołał się odwołujący, wraz z treścią skierowanego zapytania. Termin na udzielenie wyjaśnień został określony na godz. 9:00 dnia 23 grudnia 2022 r. Dnia 22 grudnia 2022 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, do których załączył Interpretację Indywidualną ILPP1/443 752/134/AI wydaną przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz Decyzję nr 0201-15005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r. W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej, informując jednocześnie wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że: Wykonawca w złożonej ofercie zastosował zwolnienie z podatku VAT, co jest nieuprawnione w świetle obowiązujących przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931, 974, 1137, 1301, 1488, 1561, 2180.). Zatem oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie podlegający poprawieniu. Przedłożona przez Wykonawcę indywidualna interpretacja z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI nie jest wiążąca dla Zamawiającego, a nadto dotyczy innego stanu faktycznego, niż w przedmiotowym zamówieniu. Z powołanej interpretacji z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI wynika, że „(…) Ze złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca jest jednostką, świadczącą m.in. usługi organizacji szkoleń i konferencji jako firma pośrednicząca w tego typu usługach. Działalność Zainteresowanego skupia się wokół pozyskiwania zleceń, poprzez m.in. udział w przetargach sektora publicznego. Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. Występując w przetargach organizowanych przez jednostki sektora publicznego - w ramach Prawa zamówień publicznych - firma Wnioskodawcy jest zobowiązana do przedstawienia kompleksowej oferty na powyższe usługi. Wnioskodawca nie jest podmiotem objętym systemem oświaty zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty. Organizowane przez Wnioskodawcę szkolenia są usługami wynikającymi z wygranych przetargów prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z zakresu kształcenia. Wnioskodawca jednak nie jest podmiotem szkolącym, a jedynie organizującym szkolenia. Efektem organizowanych przez Wnioskodawcę szkoleń jest kształcenie zawodowe lub przekwalifikowanie zawodowe. Przedmiotowe szkolenia obejmują nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem i mają na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych. Świadczone usługi nie są prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach. Wnioskodawca nie posiada akredytacji. Świadczone usługi są finansowane w całości ze środków publicznych. Uczestnicy szkoleń nie ponoszą żadnej odpłatności za szkolenia”. Ww. interpretacja potwierdza zatem, że w przypadku, gdy Wykonawca ogranicza się tylko do niektórych elementów wchodzących w skład usługi kształcenia zawodowego, zwolnienie nie ma zastosowania. Taki też pogląd prezentuje orzecznictwo sądowe i praktyka Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Jak wyjaśniono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r. sygn. III SA/Gl 547/15 „Usługi "ściśle związane z usługami podstawowymi", aby mogły podlegać zwolnieniu, muszą być wykonywane przez podmiot, który jest uprawniony do zwolnienia podatkowego w związku z wykonywanymi usługami podstawowymi (por. wyroki WSA w Krakowie z 8 grudnia 2011 r. I SA/Kr 1693/2011 oraz z 5 kwietnia 2012 I SA/Kr 116/2012 - orzeczenia.nsa.gov.pl). Skoro bowiem usługa ściśle związana z usługą podstawową, aby korzystać ze zwolnienia podatkowego musi być wykonywana przez podmioty świadczące usługi podstawowe, to musi tu chodzi o podmioty wymienione w pkt 26 lit. a jako podmioty nie tylko uprawnione do wykonywania usług podstawowych i z tego tytułu zwolnione z opodatkowania, ale też faktycznie je wykonujące, na co wskazuje treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT, przy czym należy rozumieć, że faktycznie je wykonujące na rzecz tych samych podmiotów, którym jest świadczona usługa dodatkowa. Także w interpretacji z dnia 15 kwietnia 2020 r. znak 0114-KDIP4-2.4012.34.2020.2.KS wyrażono pogląd, zgodnie z którym „Zatem usługa ściśle związana z usługą podstawową, aby mogła korzystać ze zwolnienia podatkowego musi być wykonywana przez podmiot świadczący usługę podstawową, na co wskazuje treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Ponadto usługa ta musi być wykonywana na rzecz tych samych podmiotów, którym jest świadczona usługa podstawowa. A zatem, warunkiem zwolnienia jest tożsamość podmiotu świadczącego usługę główną oraz usługę dodatkową bądź dostawę towarów. Dostawy towarów bądź świadczenie usług dokonywane przez podmioty trzecie choćby nawet były ściśle związane z powyższymi usługami zwolnionymi - same nie będą korzystać ze zwolnienia (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r., III SA/Gl 547/15, oraz powołane tam orzecznictwo). W związku z powyższym należy stwierdzić, że świadczone przez Wykonawcę usługi w zakresie zapewnienia wyżywienia (śniadania, obiady, kolacje) oraz noclegów dla uczestników kursu kwalifikacyjnego, nie mogą być uznane za usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy o podatku od towarów i usług. Przedmiotowe usługi nie mają na celu uzyskania bądź uaktualnienia wiedzy do celów zawodowych, co jest istotą usług kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego. Ponadto usługi te nie pozostają w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem uczestników tych kursów. Tylko usługi w zakresie kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania obejmujące nauczanie mające na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych, korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy o podatku od towarów i usług. Ponadto usługi świadczone przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia nie mogą korzystać ze zwolnienia od podatku, jako usługi ściśle związane z usługą podstawową. W sytuacji, kiedy usługi - ściśle związane z usługą podstawową - świadczy inny podmiot (czyli nie ten, który świadczy usługi podstawowe), to usługa ta nie korzysta ze zwolnienia. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie skład orzekający uznał za stosowne wskazać, że spór toczący się w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego dotyczył określenia stawki podatku VAT przez odwołującego w związku ze złożeniem oferty w postępowaniu, a dokładniej zwolnienia od tego podatku, na które powołał się odwołujący w oświadczeniu zawartym na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w trakcie badania ofert zamawiający jest zobowiązany do zweryfikowania prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku VAT. W tym kontekście należało wskazać, że zamawiający dokonując weryfikacji prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatkowej, nie nabywa kompetencji czy też uprawnień właściwych dla organów kontroli skarbowej. Ocena prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatkowej podczas procesu badania ofert ogranicza się wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie przesądza dalej idących konsekwencji prawnych, zwłaszcza na płaszczyźnie publicznoprawnej, tj. ustalenia zamawiającego nie mają rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych tych wykonawców wobec Skarbu Państwa, już po zawarciu i wykonaniu umowy z zamawiającym. Podobnie Izba, na potrzeby rozstrzygnięcia odwołania wniesionego w związku z czynnością zamawiającego związaną z dokonaniem badania oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT lub zwolnienia od podatku, nie nabywa kompetencji lub uprawnień właściwych dla organu kontroli skarbowej, ale ocenia kwestionowaną w odwołaniu czynność zamawiającego pod kątem jej zgodności z przepisami Pzp. Przechodząc do meritum sprawy Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył przepisy Pzp odrzucając ofertę odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, w pismach procesowych złożonych w toku postępowania odwoławczego oraz podane na rozprawie nie potwierdziło słuszności dokonanej czynności. Nie oznaczało to jednakże, że było ono kompletnie chybione. Zamawiający prawidłowo wezwał odwołującego do złożenia szczegółowego wyjaśnienia zastosowania zwolnienia od podatku VAT. Zasadnie także uznał, że złożona przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie interpretacja indywidualna ILPP1/443 752/13-4/AI wydana przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. zwana dalej jako: „interpretacja”, nie była dla niego wiążąca. W tym kontekście skład orzekający stwierdził, że okoliczność braku związania zamawiającego powyżej wskazaną interpretacją nie oznaczała, że dokument ten był nieprzydatny dla oceny prawidłowości zastosowanego przez odwołującego zwolnienia. Co istotne odwołujący oprócz interpretacji wraz z wyjaśnieniami złożył także Decyzję nr 020115-005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r, zwaną dalej jako „decyzja”. Oba dokumenty w ocenie składu orzekającego przedstawiały spójne i wynikowe stanowisko organów podatkowych, które potwierdziło słuszność argumentacji odwołującego. Ponadto tzw. przepisy ochronne, zawarte w art. 14k-14n Ordynacji podatkowej, dotyczą najogólniej rzecz biorąc, ochrony prawnej podmiotu, który zastosował się do wydanej na jego wniosek interpretacji indywidualnej. W przepisach tych zawiera się główne przesłanie, a więc cel i sens, wprowadzenia instytucji interpretacji podatkowych. Główną funkcją tych przepisów jest zagwarantowanie pewności prawnej, stabilnych reguł działania podatników w sferze podlegającej przepisom podatkowym oraz przede wszystkim uchronienie ich od negatywnych konsekwencji wynikających z możliwych zmian w wykładni tych przepisów przez organy podatkowe. Formalnym wyrazem tych gwarancji są właśnie uregulowania zawarte we wskazanych wyżej przepisach, które określają przypadki i zakres udzielonej podatnikom ochrony w przypadku zmiany stanowiska organów podatkowych co do oceny prawnej zdarzeń przedstawionych we wnioskach o wydanie interpretacji podatkowych. Tym samym skoro interpretacje podatkowe mają zagwarantować pewność prawną, stabilność reguł działania podatników w sferze podlegającej przepisom podatkowym oraz przede wszystkim uchronić ich od negatywnych konsekwencji wynikających z możliwych zmian w wykładni tych przepisów przez organy podatkowe, to nie mogą zostać pominięte przez zamawiających przy badaniu oferty wykonawcy pod kątem zastosowania zwolnienia od podatku. Co istotne odwołujący wyjaśnił, że złożona przez niego interpretacja nie została uchylona, ani zaskarżona, zatem Izba nie znalazła powodów do jej podważenia, szczególnie wobec niezakwestionowania jej funkcjonowania w obrocie prawnym przez zamawiającego. Dodatkowo w okolicznościach przedmiotowej sprawy irrelewantne było przywołanie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. W tamtej sprawie zamawiający, którym była Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, jako dowód przedstawił wydaną na jego rzecz indywidualną interpretację podatkową odnoszącą się do postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczyło postępowanie odwoławcze przez Izbą. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie przedłożył interpretacji indywidualnej, która odnosiłaby się do postępowania, zatem stan faktyczny niniejszej sprawy był odmienny od stanu faktycznego jaki miał miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. Dalsza część argumentacji zamawiającego wskazywała, że interpretacja nie mogła zostać zastosowana nawet pomocniczo, gdyż dotyczy odmiennego stanu faktycznego od tego, który zaistniał na gruncie postępowania. Argumentacja zamawiającego w tym zakresie okazała się chybiona. Jak ustalił skład orzekający zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, w odpowiedzi na odwołanie oraz opinii złożonej w dniu 18 stycznia 2023 r. zacytował następujący fragment interpretacji - Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. W związku z tym zamawiający stwierdził, że z treści interpretacji jednoznacznie wynika, że dotyczy ona przypadku, w którym odwołujący miałby jednocześnie świadczyć usługi podstawowe, polegające na przeprowadzeniu samego szkolenia, jak i usługi dodatkowe w postaci usług logistycznych. Tymczasem, zdaniem składu orzekającego, interpretacja opisuje zakres świadczonych przez odwołującego usług stosując podział wskazujący, że zakres ten dotyczy przede wszystkim zakwaterowania, wyżywienia uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych, który można wskazać jako główny zakres działalności odwołującego, który może obejmować – przez użycie zwrotu zarówno – znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych. Tym samym interpretacja obejmowała zakres świadczenia usług, w którym odwołujący organizuje szkolenia niezależnie od tego czy zapewnia odpowiedniego wykładowcę do przedmiotu szkolenia czy też nie. Potwierdzeniem powyższego ustalenia była treść decyzji złożonej przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami. W tym miejscu warto wskazać, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zupełnie pominął ten dokument i w ogóle się do niego nie odniósł. Ponadto co istotne w treści decyzji wyraźnie wskazano, że Zasadniczym przedmiotem sporu w rozpatrywanej sprawie jest okoliczność, czy świadczone przez stronę usługi organizacji szkoleń (zapewnienie bazy szkoleniowej, noclegowej i gastronomicznej) dla podmiotów, które szkolą swoich pracowników w ramach podnoszenia kwalifikacji zawodowych, podlegają zwolnieniu od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT. Przedmiotowe oznacza, że organ kontroli skarbowej wydający decyzję w II instancji, świadczenie usług przez odwołującego, na potrzeby rozstrzygnięcia sprawy, rozumiał jako usługę organizacji szkoleń (zapewnienie bazy szkoleniowej, noclegowej i gastronomicznej), pomijając osobę szkolącego. Kolejne fragmenty decyzji również nie pozostawiały wątpliwości co do analogicznego charakteru stanu faktycznego przedstawionego w interpretacji oraz decyzji w stosunku do stanu faktycznego jaki zaistniał w postępowaniu. Organ wydający decyzję stwierdził m. in., że: - Odnosząc się w tym miejscu do interpretacji indywidualnej z dnia 20 listopada 2013 r. wskazać należy, że przedstawiony stan faktyczny we wniosku jest tożsamy ze stanem faktycznym rozpatrywanym w przedmiotowej sprawie.; - Dyrektor Izby Skarbowej we Wrocławiu dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego stwierdza, że stan faktyczny przedstawiony przez stronę we wniosku z 20 sierpnia 2013 r. o wydanie indywidualnej interpretacji jest tożsamy z ze stanem faktycznym w rozpatrywanej sprawie. Tutejszy organ dokonał oceny biorąc pod uwagę: zakres, przedmiot i cel świadczonych usług oraz źródło ich finansowania.; - Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, iż strona postąpiła zgodnie z interpretacją indywidualną, zatem usługi udokumentowane spornymi fakturami podlegają zwolnieniu na podstawie 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy o podatku od towarów i usług. W tym zakresie należało uchylić decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kłodzku za poszczególne okresy rozliczeniowe. Dodatkowo w przypadku ostatniego z cytowanych powyżej fragmentów Izba ustaliła, że żadna z faktur będących przedmiotem decyzji, przedstawionych na str. 2-4 nie obejmowała usług szkoleniowych, dla których odwołujący zapewniał szkolącego lub wykładowcę. Tym samym Izba uznała, że złożone przez odwołującego wyjaśniania w dniu 22 grudnia 2022 r. oraz przede wszystkim załączone do nich dokumenty (interpretacja i decyzja) prezentowały spójną i wynikową argumentację, która w okolicznościach przedmiotowej sprawy w sposób wystarczający wyjaśniała zastosowane przez odwołującego zwolnienie od podatku VAT. Powyższe oznaczało, że czynność zamawiającego z dnia 28 grudnia 2022 r. polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego nastąpiła z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na 22 poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący: ………………………… 23 …

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 226/23 WYROK z dnia 6 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 r. przez Odwołującego – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemyska 15, 37-500 Jarosław, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Zarzecze, ul. Długa 7, 37-205 Zarzecze orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 226/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Zarzecze, w trybie podstawowym bez negocjacji na usługę odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Zarzecze w 2023 r. (sygn. postępowania: ZP.271.35.2022), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.11.2022 r., 2022/BZP 00440265, wobec czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20 stycznia 2023 r. (Wykonawcy – Zakład Gospodarki Komunalnej w Tryńczy Sp. z o.o.) i zaniechania odrzucenia oferty wybranej, Wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Jarosławiu Sp. z o.o., wniósł w dniu 25.01.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 226/23). Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 114 pkt 1) i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez ZGK Tryńcza oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający zaniechał rzetelnego i dogłębnego badania oferty wykonawcy ZGK Tryńcza, zwłaszcza poprzez brak rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo – transportowej jaką winien posiadać wykonawca ZGK Tryńcza, jako podmiot odbierający odpady jak i również w zakresie jej wyposażenia, które zostało określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013r. poz. 122) – dalej: rozporządzenie s.w.o.k.; 2. art. 112 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 114 pkt 1) ustawy Pzp i art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2022r. poz. 699 t.j.) – dalej u.o.o. przez dokonanie, w postępowaniu w wyniku ponownego badania i oceny oferty wykonawcy ZGK Tryńcza, wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ZGK Tryńcza, jako najkorzystniejszej, podczas gdy wzmiankowany podmiot nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, o ile to wynika z odrębnych przepisów tj. aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów niezbędnego do magazynowania poszczególnych rodzajów odpadów, o których mowa w Opisie przedmiotu zamówienia w rozdziale VII pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) o numerze referencyjnym ZP.271.35.2022 co winno skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego złożonej przez wykonawcę ZGK Tryńcza oferty. W ocenie odwołującego takie wymogi należy mieć już na etapie składania oferty, a nie uzyskania zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) lub pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZGK Tryńcza, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile to wynika z odrębnych przepisów, tutaj ustawy o odpadach, ewentualnie jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia jakie określił zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia w rozdziale VII pkt 1 (SWZ), co w ocenie Odwołującego, wybrany w konsekwencji wykonawca ZGK Tryńcza nie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego; 4. art. 252 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 13) ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy ZGK Tryńcza po terminie związania z ofertą i zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę o wyrażenie w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty, co w przypadku braku takiej zgody zamawiający winien zwrócić się pisemnie do kolejnego wykonawcy, w tym przypadku odwołującego o wyrażenie takiej zgody. Skoro zamawiający nie wezwał wykonawcy ZGK Tryńcza do wyrażenia takiej zgody pisemnie, co należy domniemywać jako brak zgody ze strony wybranego wykonawcy, zgodnie z zasadą pisemności określoną w art. 20 ust. 1 ustawy Pzp. to zdaniem Odwołującego ofertę wykonawcy ZGK Tryńcza należało odrzucić. Mając powyższe na względzie odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości, lub w razie uznania przez Izbę, że nie ma podstaw do unieważnienia postepowania, nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty ZGK w Tryńczy Sp. z o.o., nakazanie ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowiące podstawę odwołania czynności Zamawiającego zostały powtórzone w postępowaniu w wykonaniu wyroku KIO z dnia 27.12.2022 r., sygn. akt KIO 3218/22 nakazującego ponowną czynność badania oferty ZGK w Tryńczy Sp. z o.o. - wezwania wykonawcy wybranego do wyjaśnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania pojazdami w ilości niezbędnej do realizacji umowy zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia Rozdział IV pkt 2.4.oraz Rozdział X pkt 2.4 i pkt VII.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia. Izba z kolei co do zarzutu „Braku rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo - transportowej wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisu art. 16 ustawy Pzp.” nie uwzględnia powyższego zarzutu z powodu braku podstawy prawnej, ponieważ wskazanie naruszenia norm zasady prawnej nie wskazuje na naruszenia przepisu obowiązującego prawa, czy też postanowień warunków zamówienia ustalonych przez zamawiającego. Odwołujący w obecnym odwołaniu ponownie podnosi okoliczności związane z badaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu związanego z posiadaniem bazy magazynowo – transportowej, wskazując na zaniechanie należytej weryfikacji warunków, jakie powinna spełniać taka baza. Ponadto, Odwołujący zarzucił dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, tj. aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, niezbędnego do magazynowania poszczególnych rodzajów odpadów, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia. Kolejną podstawą zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej jest dokonanie jej wyboru po terminie związania, przyjmując jednocześnie domniemanie braku wyrażenia zgody przez Wykonawcę, którego Zamawiający nie wezwał do wyrażenia zgody na wybór oferty po upływie terminu jej związania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 03.02.2023 r.). W swoim stanowisku Zamawiający zwrócił uwagę na próbę ponownego poddania pod rozstrzygnięcie Izby zarzutu, którym został oddalony wyrokiem z dnia 27.12.2022 r. (zarzut nr 1), ewentualne spóźnienie części zarzutów związanych z weryfikacją podmiotową wykonawców pod kątem posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Zamawiający jednocześnie odniósł się merytorycznie do podstawy zarzutów. Na posiedzeniu przed skierowaniem odwołania na rozprawę Przewodnicząca wystąpiła do Odwołującego o wskazanie nowych okoliczności, jakie miałyby pojawić się w sprawie po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w celu wykazania, iż zarzuty od 1 do 3 odwołania mogą podlegać merytorycznej ocenie. Jednocześnie zwrócono uwagę Odwołującemu na fakt, iż zarzut nr 1 jest analogiczny do zarzutu oddalonego wyrokiem Izby z 27.12.2022 r., a zarzuty nr 2 i 3, posiadające wspólną podstawę faktyczną, mogą być ocenione jako spóźnione, gdyż dotyczą oceny podmiotowej wykonawcy w świetle niekwestionowanych wcześniej postanowień swz i ogłoszenia, jak również co do, których Odwołujący wcześniej nie odnosił się, pomimo dokonania już raz wyboru oferty ZGK Tryńcza. Odwołujący nie wskazał żadnych nowych okoliczności, które zmieniałyby obraz oferty, w tym sytuację podmiotową Wykonawcy ZGK Tryńcza, ponad te, jakie istniały przy pierwotnej czynności wyboru oferty tego Wykonawcy. Odwołujący wskazał jedynie na nowe dowody, potwierdzające brak zezwolenia dla tego podmiotu na zbieranie odpadów. Jednocześnie skład orzekający Izby uwzględnił, iż Zamawiający po wyroku KIO sygn. akt KIO 3218/22, wezwaniem z 28.12.2022 r. oraz 18.01.2023 r. wystąpił do ZGK Tryńcza o wyjaśnienie treści oferty w zakresie dysponowania pojazdami w ilości niezbędnej do realizacji umowy. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Izba ustaliła, iż w odwołaniu z 5.12.2022 r. (sygn. akt KIO 3218/22) Odwołujący w podstawie zarzutów związanych z badaniem oferty ZGK Tryńcza odnosił się do okoliczności związanych z dysponowaniem bazą magazynowo – transportową i brakiem rzetelnego zweryfikowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 27.12.2022 r. uwzględniła odwołanie w zakresie jednej z podstaw zarzutu, wskazując jednocześnie w uzasadnieniu, iż: Izba z kolei co do zarzutu „Braku rzetelnej weryfikacji wymogu posiadania bazy magazynowo - transportowej wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisu art. 16 ustawy Pzp.” nie uwzględnia powyższego zarzutu z powodu braku podstawy prawnej, ponieważ wskazanie naruszenia norm zasady prawnej nie wskazuje na naruszenia przepisu obowiązującego prawa, czy też postanowień warunków zamówienia ustalonych przez zamawiającego. Wyrokiem tym Izba nakazała ponowne badanie i ocenę ofert, po uprzednim wezwaniu wykonawcy wybranego do wyjaśnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania pojazdami w ilości niezbędnej do realizacji umowy zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia Rozdział IV pkt 2.4.oraz Rozdział X pkt 2.4 i pkt VII.1Opisu Przedmiotu Zamówienia. W tych okolicznościach obecne odwołanie podlegało kontroli formalnej w zakresie ewentualnej podstawy do jego odrzucenia. Chociaż Ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, to Izba zobowiązana jest ustalić, czy podstawa faktyczna zarzutów nie wyczerpuje przesłanek z art. 528 Ustawy, co może prowadzić do uznania, iż odwołanie jedynie w części mogło podlegać rozpoznaniu. W ocenie składu orzekającego zarzuty w odwołaniu związane z badaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu należało uznać bądź za spóźnione (w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności), bądź jak oparte na tej samej okoliczności, która stanowiła przedmiot rozstrzygnięcia przez Izbę w wyroku z dnia 27.12.2022 r. (posiadania bazy magazynowo – transportowej). Należy bowiem wskazać, iż ewentualne nowe podstawy do odrzucenia oferty, wcześniej już wybranej jako najkorzystniejsza, musiałyby wynikać z nowych okoliczności, które mogłyby wynikać z czynności powtórzonych przez Zamawiającego w postępowaniu. W sytuacji gdy te same okoliczności istniały w momencie pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej należy uznać, iż odwołanie oparte na tych okolicznościach wniesione wobec czynności powtórzonych w postępowaniu, jest odwołaniem spóźnionym, ewentualnie gdy stanowiły one podstawę zarzutów w pierwszym odwołaniu, ponowne sformułowanie zarzutu w odwołaniu w oparciu o te same okoliczności, należy uznać za nieskuteczne w świetle art. 528 pkt 4 Ustawy. W ocenie składu orzekającego taka sytuacja dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ZGK Tryńcza w związku z brakiem rzetelnej oceny posiadania bazy magazynowo – transportowej, co do której Odwołujący ponownie wskazuje na warunki jakie powinna ona spełniać, co do których nie pojawiły się żadne nowe okoliczności. Wyjaśnienia Wykonawcy w żadnym stopniu nie odnosiły się do wyposażenia bazy, a jedynie miały na celu potwierdzenie jej lokalizacji i posiadania tytułu prawnego, co nie zmieniało zakresu badania, jakie wcześniej prowadziło do uznania przez Zamawiającego, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, do czego Zamawiający odnosił się w odpowiedzi na odwołanie z 5.12.2022 r., a Izba na tej podstawie zarzut oddaliła. Wywiedziony w obecnym odwołaniu warunek związany z posiadaniem zezwolenia na zbieranie odpadów, stanowi natomiast uzupełniającą okoliczność podniesioną w związku z wymogiem posiadania bazy magazynowo – transportowej, który nie mógł być skutecznie wskazany w podstawie zarzutu. Oparcie zarzutu na tej podstawie prowadzić musiało do uznania, iż naruszony został termin na wniesienie odwołania (w tym zakresie). Wykonawca powinien bowiem okoliczność tą podnosić przy pierwszej czynności wyboru oferty ZGK Tryńcza, kwestionując prawidłowość czynności badania tej oferty. Ponadto, wskazanie w uzasadnieniu, iż warunki udziału w postępowaniu nie odzwierciedlają w pełni wszystkich wymogów opisu przedmiotu zamówienia, co Odwołujący łączy z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, jako warunku koniecznego do magazynowania odpadów, wprost wskazuje, że odwołanie w tym zakresie w zasadzie prowadzi do kwestionowania treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia. Na obecnym etapie postępowania, jest to działanie spóźnione i nie może uzasadniać przyjęcia do rozpoznania odwołania w tym zakresie. W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu wyłącznie w odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ZGK Tryńcza opartego na okoliczności wyboru tej oferty po upływie terminu związania, przy braku zgody Wykonawcy na wybór w tej sytuacji jego oferty. W tym zakresie Odwołujący swój zarzut wywodził z okoliczności, która faktycznie nie wystąpiła, bowiem Wykonawca ZGK Tryńcza w oświadczeniu złożonym Zamawiającemu w piśmie z dnia 22.12.2022 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, tj. do 22.01.2023 r. Dokument ten w wersji elektronicznej został opatrzony podpisem elektronicznym w dniu 22.12.2022 r. Zastrzeżenia Odwołującego co do kompletności informacji zamieszczonych w protokole ZP, nie mogły w ocenie składu orzekającego, podważać złożonego w postępowaniu oświadczenia. Sam protokół postępowania nie wyczerpuje pełnej treści dokumentów, jakie składane były w postępowaniu i dopiero po zapoznaniu się ze wszystkimi dokumentami można w sposób pewny kwestionować fakt złożenia, lub brak złożenia wymaganego oświadczenia. Odwołujący nawet nie wystąpił o przekazanie treści oferty i innych oświadczeń, poza wskazanymi we wniosku z dnia 09.01.2023 r. dokumentami złożonymi w związku z ponownym badaniem i oceną oferty ZGK Tryńcza. Powtórzona czynność badania tej oferty była zawężona wyłącznie do kwestii związanych z dysponowaniem sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia. Tym samym twierdzenie o braku wezwania do wyrażenia przez ZGK Tryńcza zgody o wydłużenie terminu związania ofertą, nie miało oparcia w dokumentacji postępowania, co czyniło dalsze wnioski również nieuprawnionymi, a w konsekwencji prowadziło do oddalenia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 7.500,00 zł. i obciążyła nimi w całości Odwołującego. Przewodniczący: …………………………………….. 7 …

…Sygn. akt: KIO 5348/25 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z​ siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie– uczestników postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i​ Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i​ Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawieoraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5348/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych, ubezpieczenia komunikacyjne od wszystkich ryzyk: OC, Autocasco, NNW, Assistance, ubezpieczenie szyb; ubezpieczenie OC w związku z​ prowadzoną działalnością oraz posiadanym i użytkowanym mieniem; ubezpieczenie OC zawodowe dla pracowników będących pełnomocnikami ZUS jako członków Rad Wierzycieli ​ postępowaniu upadłościowym oraz w postępowaniu restrukturyzacyjnym – na lata 2026-2028 w Zakładzie w Ubezpieczeń Społecznych”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ J S 152/2025 w dniu 11 sierpnia 2025 r. O W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo tego, że odwołujący wniósł wadium prawidłowo; 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej wspólnie przez wykonawców UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą ​ Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w ​ Warszawie UNIQA, kiedy to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. w W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, przeprowadzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została bezpodstawnie odrzucona, a w konsekwencji nie została poddana badaniu i ocenie, w ramach której odwołujący dysponuje realną szansą uzyskania zamówienia i wygenerowania zysku ekonomicznego z tego tytułu. Cena oferty odwołującego jest najniższa spośród złożonych na Część I, a więc w przypadku braku bezpodstawnego odrzucenia oferty, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza na Część I. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 5 grudnia 2025 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie (dalej: przystępujący). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2025 roku wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z Rozdziałem 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Wysokość i​ zasady wniesienia wadium: „3.1. WYSOKOŚĆ WADIUM Wykonawca składający ofertę jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości: 3.1.1. Część I – 51 000, 00 zł (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy 00/100 złotych) (…). 3.2. FORMA WADIUM Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: 3.2.1. pieniądzu, 3.2.2. gwarancjach bankowych, 3.2.3. gwarancjach ubezpieczeniowych, 3.2.4. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b pomoc finansowa udzielana przez Agencję ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 462 ze zm.). 3.3. TERMIN I SPOSÓB WNIESIENIA WADIUM 3.3.1. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert określonego w pkt 6.2 SW Z i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. (…) 3.3.5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 3.2.2, 3.2.3 i 3.2.4 SW Z, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. 3.3.6. Z dokumentu wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub poręczenia powinno wynikać jednoznacznie gwarantowanie wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, stanowiące podstawę do żądania wypłaty należności. Wadium takie powinno obejmować cały okres związania ofertą, poczynając od daty składania ofert. 3.3.7. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z dokumentu wadialnego powinno wynikać jednoznacznie, że zobowiązanie gwaranta obejmuje wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz obejmuje wszystkie wskazane ​ ustawie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, wynikające z działania lub zaniechania w wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 3.3.8. Niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium ​ przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy”. w Do upływu terminu składania ofert (12 września 2025 r. do godz. 11.00) w Części I: ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych wpłynęły dwie oferty, złożone przez: 1. przystępującego za cenę brutto 6.310.332, 02 zł, 2. odwołującego za cenę brutto 4.655.207, 23 zł. Do oferty odwołującego w zakresie Części nr I została dołączona gwarancja wadialna (bankowa) wydana w dniu 1 sierpnia 2025 r. przez Bank Pekao S.A. nr GP25021106K o treści: „Zostaliśmy poinformowani, że w związku z publicznym ogłoszeniem przez Was zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych, ubezpieczenia komunikacyjne od wszystkich ryzyk: OC, Autocasco, NNW, Assistance, ubezpieczenie szyb; ubezpieczenie OC w związku z​ prowadzoną działalnością oraz posiadanym i użytkowanym mieniem; ubezpieczenie OC zawodowe dla pracowników będących pełnomocnikami ZUS jako członków Rad Wierzycieli ​ postępowaniu upadłościowym oraz w postępowaniu restrukturyzacyjnym – na lata 2026-2028 w Zakładzie Ubezpieczeń w Społecznych”, w zakresie: Część I: 66513000-9 usługi ubezpieczenia prawnego i ubezpieczenia od wszelkiego ryzyka 66515200-5 usługi ubezpieczenia własności 66515100-4 usługi ubezpieczenia od ognia 66515400-7 usługi ubezpieczenia od skutków żywiołów 66516400-4 usługi ubezpieczenia od ogólnej odpowiedzialności cywilnej 66515000-3 usługi ubezpieczenia od uszkodzenia lub utraty, numer postępowania 993200.271.131.2025-DZP, w którym wysokość wadium dla Części I wynosi PLN 51 000,00, firma Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, 00-843 WARSZAWA, RONDO IGNACEGO DASZYŃSKIEGO 4, zwana dalej Wykonawcą, złoży ofertę w zakresie Części I, zwanej dalej ofertą. Działając na zlecenie Wykonawcy, my, Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, zwany dalej Bankiem, zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo, do w zapłacenia Beneficjentowi każdej kwoty do łącznej maksymalnej wysokości: PLN 51 000,00 (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy złotych) w terminie 7 dni, z wyłączeniem sobót oraz dni ustawowo wolnych od pracy, po otrzymaniu pierwszego żądania zapłaty Beneficjenta wraz z oświadczeniem, że Wykonawca nie wywiązał się z zobowiązań wynikających z Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, tj.: 1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa ​ art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub w oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2.Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem, zwane dalej Żądaniem, musi być złożone w Banku: 1. w formie pisemnej, przesyłką poleconą lub kurierską na adres Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, Departament Bankowości Międzynarodowej i Finansowania Handlu, Biuro Finansowania Handlu, Zespół Gwarancji, ul. J. Conrada 37, 31-357 Kraków: a) za pośrednictwem banku Beneficjenta, który musi potwierdzić, że podpisy złożone na Żądaniu należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta, albo b) bezpośrednio, przy czym podpisy złożone na Żądaniu muszą być potwierdzone przez bank Beneficjenta lub notariusza. Do Żądania należy dołączyć oryginały lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza kopie dokumentów wykazujących uprawnienie osób podpisanych pod Żądaniem do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta albo 2. kluczowanym komunikatem swift na adres Swift: PKOPPLPW za pośrednictwem banku Beneficjenta, który zacytuje treść Żądania w całości, potwierdzi, że jest w posiadaniu oryginału Żądania oraz potwierdzi, że oryginał Żądania jest podpisany przez osoby uprawnione do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta. W przypadku Żądania złożonego w taki sposób, przesłanie oryginału Żądania do Banku nie jest wymagane, albo 3. w formie dokumentu opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, należącymi do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta, wysłanego z adresu e-mail w domenie firmowej Beneficjenta na adres e-mail B.. W przypadku Żądania zapłaty podpisanego przez pełnomocników innych niż prokurenci należy dołączyć ich pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby, których uprawnienie do reprezentowania Beneficjenta wynika z Krajowego Rejestru Sądowego. W przypadku Żądania podpisanego przez inne osoby niż: - pełnomocnicy albo - osoby, których uprawnienie do reprezentowania Beneficjenta wynika z Krajowego Rejestru Sądowego należy dołączyć kopię dokumentów wskazujących uprawnienie tych osób do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta. W przypadku zmiany adresu Banku wskazanego w gwarancji, Bank zobowiązuje się powiadomić o tym Beneficjenta przesyłką poleconą lub kurierską. Gwarancja wchodzi w życie w dniu 14 sierpnia 2025 roku i ważna jest do dnia 26 listopada 2025 roku, co oznacza, iż Żądanie musi wpłynąć do Banku w tym dniu lub przed tym dniem, i​ wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: 1. gdyby Żądanie spełniające wymogi określone w gwarancji nie zostało doręczone do Banku w terminie jej ważności, 2. otrzymania oświadczenia Beneficjenta, zwalniającego Bank ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu jej ważności, przesłanego w formie i​ w sposób przewidziany dla złożenia Żądania, 3. gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji. Jeśli termin ważności gwarancji przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, ​ takim przypadku termin ważności gwarancji ulega wydłużeniu do najbliższego dnia, w którym Bank jest otwarty. w Gwarancja jest nieprzenośna. Gwarancja podlega prawu polskiemu, a wszystkie spory będą rozstrzygane przez sąd właściwy dla siedziby Banku”. Zamawiający w dniu 21 listopada 2025 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp - z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że gwarancja wadialna dotyczy wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. Z treści dokumentu nie wynika, że zobowiązanie gwaranta odnosi się też do drugiego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Tym samym z zapisów ww. gwarancji nie wynika, że zabezpieczają one ofertę złożoną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co nie wypełnia wymogu określonego w pkt. 3.3.7. SWZ. Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego. W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego o rzekomej nieprawidłowości wadium złożonego przez odwołującego, opiera się na błędnym przeświadczeniu, że dotyczy ono wyłącznie PZU, a nie całego Konsorcjum. Odwołujący argumentował, że w żadnym przepisie ustawy Pzp nie określono wymogu identyfikacji poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w treści dokumentu gwarancyjnego, co oznacza, że ocena prawidłowości takiej gwarancji musi być dokonywana z perspektywy jej zdolności do realnego zabezpieczenia interesu zamawiającego. Ponadto według art. 80 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz.U.2024.1646 t. j.; dalej jako: „Prawo bankowe”) gwarancja bankowa jest jednostronnym zobowiązaniem banku do zapłaty określonej kwoty na rzecz beneficjenta, o ile zostaną spełnione warunki określone w treści gwarancji. Przepis ten również określa wyłącznie konstrukcję gwarancji jako zobowiązania abstrakcyjnego i bezwarunkowego, nie regulując jednak sposobu oznaczenia podmiotów uczestniczących w stosunku podstawowym ani nie przesądzając o zakresie identyfikacji dłużnika w dokumencie gwarancyjnym. Z art. 60 Kodeksu cywilnego wynika, że oświadczenie woli może być złożone w jakiejkolwiek formie i wyrażone w sposób dostateczny do ujawnienia woli, zaś zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego oświadczenia woli należy tłumaczyć zgodnie z zasadami, z uwzględnieniem okoliczności ich złożenia i zgodnym zamiarem stron. Zatem ustalenie zakresu odpowiedzialności gwaranta zależy wyłącznie od treści dokumentu gwarancyjnego i jego wykładni zgodnej z zasadami prawa cywilnego; przepisy nie przewidują obowiązku enumeratywnego wskazywania wszystkich podmiotów, na rzecz których lub w imieniu których działają wykonawcy. ​W szczególności brak jest podstawy prawnej do twierdzenia, że pominięcie jednego z konsorcjantów prowadzi do nieważności gwarancji w rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego lub do jej nieskuteczności względem beneficjenta. W istocie zakres podmiotowy gwarancji wynikający ze stosunku podstawowego pozostaje całkowicie neutralny dla ważności i​ skuteczności zobowiązania gwaranta, ponieważ – jak podkreśla orzecznictwo – gwarancja jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, oderwanym od stosunku podstawowego i ocenianym wyłącznie według jej treści. Zdaniem odwołującego gwarancja wadialna, mimo że w jej treści referuje do PZU, to ​ rzeczywistości obejmuje odpowiedzialność za całe Konsorcjum, ponieważ ofertę w ​ postępowaniu złożył wykonawca - Konsorcjum, a określenie „wykonawca” w treści gwarancji odnosi się do podmiotu w składającego ofertę, niezależnie od jego struktury wewnętrznej. Gwarancja wadialna, jak wynika wprost z jej treści, została wystawiona na "zlecenie" PZU, które jest liderem Konsorcjum uprawnionym do prowadzenia wszelkich czynności faktycznych i prawnych związanych z udziałem w postępowaniu, a jedną z takich czynności było naturalnie pozyskanie zabezpieczenia na potrzeby wadium, którym ostatecznie była gwarancja wadialna. Ponadto wymagane przez zamawiającego zabezpieczenie – od początku - w zakresie wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego, tzn. objęcie zabezpieczeniem wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie (tu Konsorcjum PZU oraz WARTA) oraz wszystkich wskazanych w ustawie przesłanek zatrzymania wadium wynikających z działania lub zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - potwierdził sam wystawca gwarancji wadialnej, tj. Bank Pekao S.A. w oświadczeniu z dnia 27 listopada 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że odwołujący pomija okoliczność o kluczowym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, w postaci postanowienia pkt. 3.3.7 SW Z. Przedmiotowe postanowienie SW Z nie zostało zaskarżone żadnym odwołaniem, a zatem jest wiążące zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego. Podkreślił, że z treści dokumentu gwarancji NR GP25021106K wniesionej przez odwołującego nie wynika, że wadium zabezpiecza jego ofertę jako złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w następstwie czego zasadne było odrzucenie oferty. Skoro zaś oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona, to dokonanie wyboru oferty przystępującego, nie narusza prawa. Stanowisko zamawiającego podzielił przystępujący. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego oraz zaliczyła ​ poczet materiału dowodowego dowody z dokumentów przedłożonych przez odwołującego w postaci umowy z dnia 27 w lipca 2025 r. PZU oraz WARTA o współpracy w ramach postępowania jako Konsorcjum z dnia 27 lipca 2025 r. oraz oświadczenia Banku Pekao z dnia 27 listopada 2025 r. Przechodząc do zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 58 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Z art. 97 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, jak również że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium, w myśl art. 134 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, określa w SWZ wymagania dotyczące wadium. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w sposób wyraźny w pkt 3.3.7 SW Z wskazał, że w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z dokumentu wadialnego powinno wynikać jednoznacznie, że zobowiązanie gwaranta obejmuje wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz obejmuje wszystkie wskazane ​ ustawie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, wynikające z działania lub w zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie w pkt 3.3.8 SW Z zamawiający przewidział, że niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty. Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja bankowa nr GP25021106K z dnia 1 sierpnia 2025 r. została udzielona przez Bank Pekao S.A. firmie: Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, 00-843 Warszawa, Rondo Ignacego Daszyńskiego 4 – zwanej w dalszej części gwarancji „Wykonawcą”. Nie sposób więc przyjąć za odwołującym, że takie określenie wykonawcy w dokumencie gwarancji dotyczy nie tylko podmiotu oznaczonego w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z​ którymi ten podmiot zdecydował się złożyć ofertę. Treść przedmiotowej gwarancji uniemożliwia ponadto interpretację, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca ​ niej wymieniony również ponosi odpowiedzialność za to zaniechanie. Bezspornie bowiem w ​ dokumencie gwarancji złożonym przez odwołującego brakuje jakiegokolwiek zapisu wskazującego, że przyczyny w leżące po stronie wykonawcy obejmują również działania innych współwykonawców. Umowa o współpracy, w oparciu o którą odwołujący wywodzi, że PZU jako lider Konsorcjum był uprawniony do pozyskania w imieniu Konsorcjum gwarancji bankowej, nie ma wpływu na treść gwarancji bankowej, Gwarancja bankowa jest bowiem jednostronnym, samodzielnym i​ abstrakcyjnym zobowiązaniem Banku, niezależnym od umowy Konsorcjum. Zatem zakres odpowiedzialności Banku wyznacza wyłącznie treść gwarancji, a nie inne dokumenty czy relacje między stronami, wynikające z umowy Konsorcjum. Oświadczenie Banku Pekao z dnia 27 listopada 2025 r., w którym Bank poinformował PZU, że gwarancja wadialna o nr GP25021106K, mimo braku w jej treści zapisu, że dotyczy zobowiązania wynikającego z ofert złożonych przez Konsorcjum, jest ważna także w takim przypadku, pokrywając pełne zobowiązania podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, tj.: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A oraz Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA SA”, w ocenie Izby stanowi dowód na to, że gwarancja ta została udzielona wyłącznie PZU. Gdyby bowiem istotnie gwarancja pokrywała zobowiązania podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, to złożenie odrębnego oświadczenia nie byłoby w ogóle potrzebne. Izba zauważa również, że beneficjentem gwarancji bankowej jest zamawiający, podczas gdy adresatem oświadczenia banku jest PZU. Ponadto w ocenie Izby gwarancja bankowa nie może być uzupełniona ani naprawiona odrębnym oświadczeniem Banku, złożonym po jej wystawieniu i​ skierowanym do wykonawcy, na zlecenie którego została wystawiona. Podsumowując – wadium musi być wniesione prawidłowo w terminie składania ofert, jego treść musi być kompletna i prawidłowa w tym terminie i nie podlega poprawieniu ani uzupełnieniu po terminie składania ofert. Zakres odpowiedzialności Banku w przedmiotowej sprawie wynika wyłącznie z dokumentu gwarancji i nie ma podstaw prawnych do zmiany jej treści innymi dokumentami, w szczególności stanowiącymi korespondencję między Bankiem a wykonawcą, na zlecenie którego Bank udzielił gwarancji. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp uznać należy za prawidłowe. Uwzględnienie odwołania nie jest możliwe także z tego względu, że prowadziłoby do naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady równego traktowania wykonawców poprzez zrównanie sytuacji przystępującego, który wniósł wadium w sposób prawidłowy z sytuacją odwołującego, który nie przedstawił dokumentu gwarancji bankowej obejmującej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, składających się na odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu ​o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… …

…Sygn. akt: KIO 3070/25 WYROK Warszawa, dnia 16 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkopz siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy „ERGO-TECH” Przedsiębiorstwo Informacyjno-Handlowe sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkop z siedzibą w Lublinie, - dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, 2 . kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego - kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkopz siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, -kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkopz siedzibą w Lublinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik na rzecz wykonawc y L . S . prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkop z siedzibą w Lublinie - kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 3070/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kraśnik wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa dojazdu pożarowego nr 15 w Leśnictwie Wrzelowiec ETAP III 1+290 do 1+739”, numer postępowania: SA.270.24.2025. W dniu 10 czerwca 2025 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2025/BZP 00270818/01. W dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący: L.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkop z siedzibą w Lublinie powziął wiadomość o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy konkurencyjnego. W dniu 23 lipca 2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec powyższej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I.art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że argumenty przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 4 lipca 2025 r. poparte licznymi dowodami złożone przez Odwołującego nie wyjaśniają w sposób wystarczający, iż zaoferowana cena, jak i stawka roboczogodziny nie są rażąco niskie, co w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas, gdy prawidłowa analiza treści powołanego pisma w powiązaniu z przedłożonymi dokumentami w sposób oczywisty wskazuje, że Odwołujący posiada realną możliwość realizacji zadania za kwotę przedstawioną w ofercie przy uwzględnieniu odpowiedniego poziomu zysku, a stawka roboczogodziny nie jest stawką rażąco niską; II.art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; III.art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie wykazał zgodności ceny swojej oferty z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, mimo że nie istniały przesłanki do takiego wniosku; IV.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo faktu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia; V.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; VI.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłowy wybór oferty Wykonawcy „ERGO-TECH” Przedsiębiorstwo Informacyjno-Handlowe sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, zwanego dalej jako: ERGO-TECH jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W konsekwencji, Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania. 2.Nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej; 4) wyboru oferty Odwołującego jak najkorzystniejszej w postępowaniu. 3.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. 1.„(…)Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Zamawiający w dniu 30 czerwca 2025 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią wezwania: Działając na mocy art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawa zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. – dalej: Pzp) w związku z tym, że „cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 35 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny /kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu”. Następnie w wezwaniu Zamawiający zacytował treść umowy oraz SW Z i wskazał, że w związku z tymi postanowieniami „[…] cena ofertowa musi tym samym uwzględniać wymogi w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracowników, obowiązujące od 1 stycznia 2022 roku. cena oferty musi bezwzględnie uwzględniać ww. kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, tj. koszt składek ZUS płaconych przez Pracodawcę, koszt pracy w godzinach nocnych, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, etc. Mając na uwadze powyższe, zaoferowana cena przez Wykonawcę (tu stawka roboczogodziny 25 zł), wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1/ zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2/ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” 3.W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2025 r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia zawierające dowody, które jednoznacznie wskazują, że nie tylko stawka roboczogodziny, ale też cała oferta Odwołującego nie realizuje cech rażąco niskiej ceny. 4.Pomimo tego, Zamawiający pismem z dnia 18 lipca 2025 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, ponieważ zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani stawki roboczogodziny. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Zamawiający wskazał lakonicznie, że: „Wykonawcę wezwano do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie stawki godzinowej, która została wykazana na znacznie niższym poziomie niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia wraz z licznymi dokumentami. W złożonych wyjaśnieniach co do stawki godzinowej Wykonawca wskazał jedynie, że jest to stawka netto, nie przedstawiając na to żadnych wyliczeń ani dowodów. Złożone wyjaśnienia Zamawiający uznał za niewystarczające, zbyt ogólne, odnoszące się do ceny oferty jako całości, a nie do stawki godzinowej. Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień, które wskazywałyby, że zastosował się do powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tj. przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę czy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, na co wskazuje art. 224 ust. 1 i ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, co skutkuje nie właściwym wykonaniem zamówienia”. Na poparcie zarzutów przedstwionych w odwołaniu Odwołujący podał następujące uzasadnienie. 1.Wskazać należy w pierwszej kolejności, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, to jednak w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że występuje ona m.in. wówczas, gdy jest nierealistyczna, gdy nie budzi wątpliwości, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie za nią przedmiotu zamówienia byłoby nieopłacalne lub gdy różnica cen nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi okolicznościami, pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Należy zwrócić uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 224 ustawy Pzp jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował, jak już wskazano pojęcia „rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że „przepisy p.z.p nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny [...]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13:„o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto, w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno- organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających”. Stanowisko to konsekwentnie podtrzymywane jest na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp - Izba w wyroku z dnia 16 lutego 2024 r. o sygn. KIO 290/24 stwierdziła, że: „ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku”. Ten utrwalony pogląd prezentuje liczne orzecznictwo (zob. również: Wyrok KIO z dnia 12 września 2022 r., sygn. akt KIO 2263/22, Wyrok KIO z dnia 25 października 2023 r., sygn. akt KIO 2979/23, Wyrok KIO z dnia 6 września 2024 r., sygn. akt KIO 3011/24). 2.W kontekście powyższego Odwołujący nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jakoby jego oferta przejawiała cechy rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie zgadza się również ze stanowiskiem, jakoby stawka roboczogodziny w wysokości 25 zł była stawką rażąco niską z punktu widzenia przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 3.Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożył szczegółowe, kompleksowe i wyczerpujące wyjaśnienia, dokładnie odpowiedział na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego oraz poparł swoją odpowiedź szeregiem dowodów. Tym samym, domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny zostało obalone w całości. 4.W odniesieniu do powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący, zgodnie z treścią wezwania, wykazał, że zaoferowana cena jest ceną rzeczywistą i uwzględniającą wszystkie elementy zamówienia. Odwołujący wyjaśnił w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację zamówienia oraz uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy. Odwołujący wykazał na jakiej podstawie zaoferował cenę na takim poziomie, odniósł się do stawki roboczogodziny i ujął w ramach wyjaśnień wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. 5.Należy podkreślić, że Zamawiający formułując wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30 czerwca 2025 r. nie wskazał konkretnych wytycznych, do których Odwołujący miał się odnieść składając wyjaśnienia w kontekście rażąco niskiej ceny. Wezwanie było ogólne, typowe, właściwie jednostronicowe. Nie można przy tym zgodzić się z Zamawiającym, że żądał jedynie wyjaśnienia w zakresie stawki za roboczogodzinę. Jak wynika literalnie z treści wezwania do wyjaśnień Zamawiający w treści wezwania wskazał, że żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny /kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu. Powyższe należało zrozumieć nie inaczej niż wezwanie do wyjaśnień całej ceny oferty, tym bardziej, że za podstawę wezwania Zamawiający potraktował nie odstępstwo samej stawki roboczogodziny o co najmniej 35 % od szacunku Zamawiającego w tym zakresie, lecz to, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 35 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. 6.Wobec tak niejasnej treści wezwania Odwołujący odniósł się zatem zarówno do całej ceny oferty, jak i stawki roboczogodziny. 7.Zauważenia wymaga, że Zamawiający dopiero w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że Odwołujący powinien w wyjaśnianiach co do stawki godzinowej przedstawić wyliczenia i dowody, podczas gdy takie żądanie nie wynika z treści samego wezwania. 8.Odwołujący odniósł się więc do treści wezwania w sposób adekwatny. W niniejszym przypadku Odwołujący przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odniósł się do czynników wskazanych w wezwaniu przez Zamawiającego oraz złożył stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń (co Zamawiający sam podkreśla wskazując w informacji o odrzuceniu, że Odwołujący „złożył wyjaśnienia wraz z licznymi dokumentami”). Zwrócić należy uwagę, że wyjaśnienia te były nawet dużo bardziej szczegółowe aniżeli wymagał tego w wezwaniu Zamawiający. 9.Należy zwrócić uwagę, że w treści uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie formułuje żadnych zastrzeżeń wobec ceny całkowitej oferty Odwołującego ani też co do poszczególnych pozycji cenowych z kosztorysu ofertowego. Jedynym elementem poddanym w wątpliwość przez Zamawiającego była stawka roboczogodziny, natomiast brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, z których wynikałoby, że według Zamawiającego cała cena oferty Odwołującego – rozumiana jako suma wszystkich kosztów realizacji zamówienia – miałaby charakter rażąco niski. Zamawiający nie wskazał, że zaoferowana cena całościowa odbiega od cen rynkowych, że nie uwzględnia istotnych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, ani że budzi wątpliwości co do możliwości prawidłowej realizacji zamówienia. Brak takiego stanowiska po stronie Zamawiającego świadczy o tym, że w jego ocenie cena jako całość nie nosi znamion rażąco niskiej, a zatem nie została spełniona podstawowa przesłanka zastosowania art.226 ust. 1 pkt 8 Pzp. 10.Odnosząc się zatem właściwie do jedynego zarzutu Zamawiającego jaki sformułował wobec ceny oferty Odwołującego, czyli wysokości stawki roboczogodziny, podkreślić należy, że różnica pomiędzy stawką roboczogodziny a stawą minimalną godzinową wynikającą z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. jest zasadnicza i dotyczy zarówno charakteru tych stawek, jak i celu ich stosowania. Stawka minimalna godzinowa, ustalana corocznie przez Radę Ministrów (na mocy ww. rozporządzenia), to minimalne wynagrodzenie brutto za godzinę pracy, jakie przysługuje osobie wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej (np. umowy zlecenia). Z kolei stawka roboczogodziny to pojęcie stosowane głównie w kontekście kosztorysów inwestorskich, wycen robót budowlanych lub usług, a także w kalkulacjach ofertowych składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 11.Stawka godzinowa z rozporządzenia dotyczy umów cywilnoprawnych, a Zamawiający sam wymagał, aby przedmiot umowy był realizowany przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, wykonujące czynności, jak: a) organizowanie i realizacja robót budowlanych (pracownicy niższego szczebla technicznego), b) bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych (pracownicy fizyczni), c) obsługa sprzętu budowlanego ciężkiego, lekkiego (operatorzy sprzętu). Zamawiający zdaje się tego zupełnie nie rozróżniać. 12 Zgodność oferty Odwołującego z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, została wykazana przez Odwołującego. Odwołujący przedłożył bowiem kopie zawartych umów o pracę z personelem przewidzianym do realizacji zamówienia, a także zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające brak zaległości w opłacaniu składek. Dokumenty te potwierdzają, że oferowana cena uwzględnia obowiązujące przepisy prawa pracy oraz zapewnia pracownikom co najmniej minimalne wynagrodzenie zgodnie z obowiązującymi regulacjami. 13.Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że stawka roboczogodziny została wykazana na znacznie niższym poziomie niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 14.Powyższe wynika również z faktu, że stawka 25 zł za roboczogodzinę to zgodnie z kosztorysem ofertowym oraz zgodnie z wyjaśnieniem Odwołującego stawka netto. Z przedłożonego kosztorysu ofertowego dotyczącego przedmiotowego zadania jednoznacznie wynika, że stawka za roboczogodzinę została przyjęta jako stawka netto. Kluczowym potwierdzeniem tej okoliczności jest sposób sporządzenia kosztorysu, w którym całość wartości została ujęta w podziale na kwoty netto, VAT oraz wartość brutto. Wprost wskazano, że wartość kosztorysu netto wynosi 324 101,95 zł, natomiast wartość podatku VAT – 74 543,45 zł, co razem daje wartość brutto w wysokości 398 645,40 zł. Takie zestawienie nie pozostawia wątpliwości, że wszystkie wartości cząstkowe, w tym również stawki jednostkowe, kalkulowane były jako stawki netto. 15.Dodatkowo, w nagłówkowej części kosztorysu określono stawkę za roboczogodzinę (rg) w wysokości 25,00 zł, nie dodając żadnej innej adnotacji. Brak wyraźnego wskazania, że stawka ta jest stawką brutto, przy jednoczesnym przyjęciu jednolitej formy kalkulacji w wartościach netto, potwierdza, że przyjęta stawka roboczogodziny również jest stawką netto. Co więcej, w kosztorysie zastosowano klasyczny model kalkulacyjny, przewidujący doliczanie kosztów pośrednich oraz zysku procentowo od wartości robocizny (R) i sprzętu (S), co jest zgodne ze standardami stosowanymi przy kalkulacjach netto. Tym samym należy uznać, że wartość 25,00 zł za roboczogodzinę została wskazana jako stawka netto, co znajduje odzwierciedlenie zarówno w strukturze kosztorysu, jak i w jego podsumowaniu. Na marginesie należy zwrócić uwagę, że niektórzy z Wykonawców, jacy złożyli oferty w postępowaniu w ogóle nie wskazali stawek roboczogodziny, pomimo takiego obowiązku wynikającego z SW Z. Mimo to, Zamawiający nie odrzucił ich oferty. 16.Skoro zatem stawka 25 zł/roboczogodzinę to stawka netto to idąc tokiem rozumowania Zamawiającego jest ona zgodna z minimalną stawką godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (choć, jak wskazano, obie te stawki mają zupełnie różny cel i funkcję i nie można pomiędzy nimi postawić znaku równości, co Zamawiający zupełnie zignorował). Stawka 30,50 zł z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. do której Zamawiający za roboczogodzinę to stawka brutto. 17.Odwołujący zatem prawidłowo oszacował koszt roboczogodziny na poziomie 25,00 zł netto, co znajduje pełne uzasadnienie zarówno w obowiązujących przepisach prawa, jak i w realiach rynkowych. Wskazana stawka jest wyższa od minimalnej stawki netto, jaka wynika z przeliczenia ustawowego minimum godzinowego brutto określonego w rozporządzeniu Rady Ministrów, tj. 30,50 zł brutto obowiązujących od 1 stycznia 2025 r. Należy podkreślić, że stawka 30,50 zł brutto nie stanowi kwoty wypłacanej zleceniobiorcy „na rękę”, lecz podlega obowiązkowym potrąceniom z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne oraz zaliczki na podatek dochodowy. W przypadku standardowej umowy zlecenia z pełnym oskładkowaniem, po dokonaniu powyższych potrąceń, realna stawka netto (czyli kwota faktycznie wypłacana pracownikowi lub zleceniobiorcy) wynosi około 22,65 zł netto. W świetle powyższego, zaoferowana przez Odwołującego stawka 25,00 zł netto za jedną roboczogodzinę jest wyższa o ok. 2,35 zł netto od minimalnej stawki ustawowej, co świadczy o rzetelnej kalkulacji kosztów pracy i uwzględnieniu nie tylko wymogów prawnych, ale również czynników organizacyjnych, ryzyk wykonawczych i konieczności zapewnienia należytej jakości realizacji zamówienia. 18.Zamawiający, oceniając wyjaśnienia Odwołującego, powinien wziąć pod uwagę, że przyjęcie stawki wyższej niż ustawowe minimum brutto (a tym bardziej netto) nie może być podstawą do zakwestionowania rzetelności kalkulacji – przeciwnie, potwierdza to jej zgodność z realiami rynkowymi oraz zasadami należytego wykonania zamówienia publicznego. 19.Przede wszystkim jednak, abstrahując od powyższego, podkreślenia wymaga, że każda pozycja kosztorysu, której cena nie została zakwestionowana przez Zamawiającego, została wyceniona z użyciem tej właśnie stawki – 25 zł za roboczogodzinę – przy założonych nakładach robocizny, materiałów, sprzętu i narzutach (koszty pośrednie i zysk – po 3% dla robocizny i sprzętu). Dlatego ceny jednostkowe poszczególnych pozycji (np. „Profilowanie i zagęszczanie podłoża…” za 1,35 zł/m²) są już obliczone na podstawie tej stawki, stąd nie ma ona odrębnego znaczenia dla całego wynagrodzenia. Potwierdza to § 6 ust. 4 projektu umowy, gdzie wskazano, że samodzielna stawka roboczogodziny, za której wysokość oferta Odwołującego została bezpodstawnie odrzucona przez Zamawiającego, to stawka obowiązująca ewentualnie dla rozliczeń robót dodatkowych, zamiennych i do odliczeń robót zaniechanych. 20.Ponadto, zgodnie z treścią przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wskazał, dlaczego konkretnie uznał wyjaśnienia za niewystarczające – ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że „nie przedstawiono wyliczeń”, co jest sprzeczne ze stanem faktycznym. Zamawiający nawet nie odniósł się do dowodów, jakie Odwołujący załączył do wyjaśnień. Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego oferta Odwołującego nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z SW Z, czy na przestrzeganie przepisów prawa pracy. Natomiast Odwołujący przecież wykazał, że zastosowanie wewnętrznych oszczędności, zasobów własnych, korzystnych warunków współpracy z kontrahentami oraz organizacji pracy uzasadnia oferowaną cenę. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było odniesienie się konkretnie i rzeczowo do tych argumentów. Odwołujący wykazał, że zastosowanie wewnętrznych oszczędności, zasobów własnych oraz organizacji pracy uzasadnia oferowaną cenę. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było odniesienie się konkretnie i rzeczowo do tych argumentów. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO wskazuje, iż dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. To w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Przepisy art. 253 ust. 1 Pzp służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego (Wyrok KIO z dnia 23 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1132/22).To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (Wyrok KIO z dnia 16 marca 2023 r. sygn. akt KIO 593/23). Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika, jakie okoliczności legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Zauważenia wymaga, iż Zamawiającyde facto nie zakwestionował żadnych kosztów przedstawionych w wyjaśnieniach przez Odwołującego. Dodatkowo należy zauważyć, że działanie Zamawiającego prowadzi do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji, gdyż w istocie sprowadza się do arbitralnego odrzucenia oferty, która była korzystna ekonomicznie i została należycie uzasadniona. Pomimo formalnego wezwania do wyjaśnień całej ceny oferty, Zamawiający nie przeprowadził faktycznej analizy przedłożonych wyjaśnień i dowodów i nie odniósł się do nich merytorycznie. Skutkiem tego jest wadliwe zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i bezpodstawne odrzucenie oferty, które pozbawia Odwołującego prawa do ubiegania się o zamówienie. 21.Należy również dodać, że Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Jak już wspomniano, nie wskazali wymaganych stawek roboczogodziny w swoich kosztorysach, pomimo jednoznacznego obowiązku wynikającego z treści SW Z. Pomimo oczywistego braku w tym zakresie, Zamawiający nie zdecydował się na ich odrzucenie, co rodzi poważne wątpliwości co do zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz może świadczyć o instrumentalnym potraktowaniu przepisów ustawy Pzp, zmierzającym do uzasadnienia odrzucenia oferty określonego wykonawcy, w tym wypadku Odwołującego. Takie działanie może zostać ocenione jako przejaw nierównego i nieobiektywnego traktowania uczestników postępowania oraz stanowić naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp. 22.Kolejno należy wskazać, że Zamawiający nie może zastosować automatyzmu odrzucenia oferty z ceną podejrzaną o rażąco niską cenę lub koszt. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ma charakter eliminacyjny i musi być wykładany w sposób ścisły, jak wszystkie przesłanki odrzucenia ofert, które nie mogą być wykładane sprzecznie z celem ustawy, którym jest wyłonienie konkurencyjnie wybranego Wykonawcy (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 686/19). 23.Nawet jeśli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości, co do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mógł wezwać Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień. Na takie czynności Zamawiającego zezwala bowiem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, co potwierdza orzecznictwo, w tym wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2023 r., o sygn. KIO 2256/23, w którym „Izba uznała, iż zasadnicza teza jakoby wezwanie do dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny miało mieć uzasadnienie jedynie przy uznaniu, iż wykonawca na pierwsze wezwanie udzieli wyjaśnień pozwalający uznać je za rzeczowe, stanowi znaczące uproszczenie i nie wynika z przepisów Ustawy. Analizując przepisy Ustawy należy zauważyć, iż ustawodawca nie wprowadził jednoznacznego ograniczenia tak co do zakresu wyjaśnień, jakie mogą prowadzić do rozwiania lub potwierdzenia podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, jak i ilości pytań, jakie może skierować zamawiający badając ofertę w tym zakresie”. Takie stanowisko przyjęła również Izba w wyroku z dnia 16 października 2024 r., o sygn. KIO 3434/24, w którym stwierdziła, że „wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia.”. 24.Jeżeli złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości zamawiającego, a w szczególności wynikają z niedoprecyzowanego wezwania, to zamawiający może jeszcze dopytać (nie wezwać o ponowne złożenie wyjaśnień) wykonawcę w tym zakresie. Aby zamawiający mógł „dopytać” wykonawcę to musi otrzymać wyjaśnienia - nie jakiekolwiek, ale konkretne będące odpowiedzią na wezwanie, a dopytanie ma na celu tylko doprecyzowanie jakiejś niejasności (wyrok KIO z dnia 28 lutego 20217 r.,sygn. akt KIO 288/17).Ponowne wezwanie może mieć miejsce przykładowo w sytuacji, gdy wykonawca złoży rzetelne wyjaśnienia poparte dowodami, a przede wszystkim odpowiadające wezwaniu zamawiającego, niemniej po stronie zamawiającego zrodzą się jeszcze jakieś dodatkowe (niewyrażone w pierwszym wezwaniu) wątpliwości wymagające doszczegółowienia (Wyrok KIO z dnia 16 października 2024 r., sygn. akt KIO 3508/24, zob. również Wyrok KIO z dnia 23 września 2024 r., sygn. akt KIO 3107/24, Wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 45/24). 25.Pierwotnie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z całą pewnością nie można uznać za nierzetelne, niekompletne czy gołosłowne, ponieważ czynią zadość przedstawionym w nich wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący, niezależnie zatem od nieprawidłowości wezwania Zamawiającego, odpowiadając na nie przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz złożył stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń. 26.Warto także wskazać, że jak podkreśla Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r., o sygn. V Ga 122/10 „Zamawiający nie może obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje” (zob również Wyrok KIO z dnia 19 września 2019 r., sygn..akt KIO 1726/19). Pogląd ten podtrzymuje również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 listopada 2017 r., o sygn. KIO 2217/17: „Niejasności – wywołane działaniem zamawiającego np. w postaci sformułowania treści wezwania – nie można interpretować na niekorzyść wykonawcy. Treść wezwania Zamawiającego musi być wystarczająco jasna”. 27.W świetle powyższego, Zamawiający postąpił niezgodnie z przepisami ustawy Pzp uznając ofertę Wykonawcy ERGO-TECH za najkorzystniejszą. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest czynnością, która winna być realizowana po przeprowadzonym zgodnie z przepisami ustawy postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2024 r. o sygn., KIO 10/24„Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wieńczy wszystkie czynności dokonywane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest wybór oferty wykonawcy spełniającej wymogi zamawiającego.” 28.W niniejszym przypadku niewątpliwe, czynność wyboru Wykonawcy ERGO-TECH poprzedzona została dokonaniem wadliwej oceny oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego i w konsekwencji nieuzasadnionego, bezpodstawnego odrzucenia jego oferty. 29.Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na niepoprawnej, pobieżnej ocenie wyjaśnień Odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny oraz sformułowaniu uzasadnienia odrzucenia oferty w taki sposób, by znacząco utrudnić lub też uniemożliwić wykonawcy obronę swoich praw. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów, odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości.”. Pismem z dnia 23 lipca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uznaje Odwołania w całości i wnosząc o: 1/ oddalenie Odwołania w całości, 2 / zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, 3/ dopuszczenie dowodu z zeznań świadka – Anny Kowalik [pracownika Zamawiającego], którego należy wezwać na adres Zamawiającego: ul. Janowska 139, 23-200 Kraśnik – świadek ten był bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w stosunku do którego wniesiono Odwołanie [świadek stawi się na wyznaczony termin rozprawy] celem potwierdzenia okoliczności związanych z procedurą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynikającej z oferty złożonej przez Odwołującego i ustaleniami, jakie w tym zakresie poczynił Zamawiający, a także jej zgodności z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ oraz przepisami prawa. 4/ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zawartych w dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego przedłożonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.08.2025 r., [znak: UZP/BO/KK/25112/34958/25] w tym: 1)Specyfikacji warunków zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa dojazdu pożarowego nr 15 w Leśnictwie Wrzelowiec ETAP III 1+290 do 1+739”[Nr postępowania: SA.270.24.2025] wraz z załącznikami, 2)pisma Zamawiającego z dnia 30.06.2025 r. – wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 3)pisma Odwołującego z dnia 04.07.2025 r., 4)protokołu z przeprowadzonych czynności w postępowaniu z dnia 17.07.2025 r. − na okoliczności opisane szczegółowo w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, w tym celem potwierdzenia okoliczności związanych z procedurą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynikającej z oferty złożonej przez Odwołującego i ustaleniami jakie w tym zakresie poczynił Zamawiający, a także jej zgodności z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ oraz przepisami prawa. Ustosunkowując się szczegółowo do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w przedmiotowym odwołaniu, Zamawiający wskazuje, co następuje. „(…)mianowicie wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, Zamawiający przygotował i przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z przepisami p.z.p., z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nie naruszył żadnego z przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Zamawiający podnosi, że argumentacja Odwołującego zawarta w treści odwołania jest zupełnie nietrafiona i okoliczności w niej przedstawione nie mogą stanowić o zasadności zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa wskazanych w jego treści. Wskazać należy, że zarzuty te są bezzasadne, gołosłowne i pozostają w oczywistej sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Z uwagi na powyższe, z całą mocą należy podkreślić, że Odwołujący w odwołaniu wyprowadza bardzo daleko idące, bezpodstawne wnioski, co do rzekomego naruszenia ich przez Zamawiającego. W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską” [vide: wyrok KIO z 17.12.2024 r., sygn. akt: KIO 4417/24]. Na marginesie podkreślam również - jak wskazano w wyroku KIO z dnia 30.11.2021 r., sygn. akt.: KIO3357/21, że: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie Zamawiającemu, że zaoferowana przez Wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego Wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia Zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione [vide: wyrok KIO z 12.03.2024 r., sygn. akt.: KIO 628/24: „Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów”]. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.06.2025 r., wezwał Odwołującego – w związku z tym, że cena całkowita jego oferty była niższa o co najmniej 35 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania – do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub koszty, wskazując jednocześnie, że wyjaśnienia te powinny dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r., o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przedmiotowe wezwanie Zamawiającego w dokładny sposób precyzowało stopień szczegółowości wyjaśnień jakich oczekuje do Odwołującego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 04.07.2025 r., w nierzetelny i niepełny sposób przedstawił wyjaśnienia, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion rażąco niskich, wskazując przy tym, że: „- dysponujemy własnym, nowym, oszczędnym i wydajnym sprzętem tj. koparki marki Case, Hitachi 160 Long, Komatsu 210 Long, Komatsu 138 Long, Kobelko K-210LC, LiuGong 922F, LiuGong 930E, LiuGong 909ECR, Atlas, spycharki m.in. Case, posiadamy także własny trasport w tym nowie ciągniki siodłowe Scania w zał. zestawienie, -zakup paliwa odbywa się w ilościach i cenach hurtowych, co nam znacznie obniża koszty – w załączeniu przykładowa faktura (cena netto 4.13 zł/litr, -zatrudniamy na umowę o pracę doświadczonych i wykwalifikowanych pracowników, posiadamy własną kadrę kierowniczą, mamy właściwą organizację robót, dlatego nasze realizacje wykonywane są rzetelnie i stosunkowo w krótkim czasie, by nie generować dodatkowych kosztów m.in. osobowych – stawka roboczogodziny 25 zł netto, -nie zalegamy w opłacaniu składek ZUS i Urząd Skarbowy w załączeniu zaświadczenie, -roboty finansujemy ze środków własnych, dlatego nie ponosimy kosztów kredytów, załącznik opinia bankowa, - mamy duże upusty u naszych kontrahentów, gdyż działamy na rynku budowalnym od 30 lat tj. od 1991 roku, dokonujemy przedpłat za materiały oraz zamawiamy je w większych ilościach co znacznie obniża cenę – w załączeniu kopie faktur, -część elementów betonowych, stalowych i drewnianych wykonujemy sami” Co kluczowe, wyjaśnienia Wykonawcy złożone w postępowaniu przetargowym n i e odpowiadały wezwaniu Zamawiającego z dnia 30.06.2025 r. Wyjaśnienia te nie mogły więc zostać uznane przez Zamawiającego za uzasadniające zaoferowanie cen na niższym poziomie. Na uwagę zasługuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w wyroku z dnia 18.01.2022 r., sygn. akt.: KIO 3750/21: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy, Zamawiający wskazuje, że Wykonawca pismem z dnia 04.07.2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.06.2025 r. złożył wyjaśnienia, które nie były zgodne z wymogami ustawy oraz z wezwaniem Zamawiającego. Wyjaśnienia te nie zawierały kalkulacji ceny oraz argumentacji na jej potwierdzenie, która wskazywałaby na racjonalność zaproponowanej wysokości oferty. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia te nie były wystarczające, a zaproponowana cena nie była uzasadniona w kontekście specyfiki zamówienia i doświadczenia Wykonawcy. Wskazać należy, że cena zaoferowana przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym była ceną obliczoną nierzetelnie i nie zawierała wszystkich składników oraz kosztów niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym przez Zamawiającego w SWZ. Ponadto obliczona przez Wykonawcę cena nie zapewniała uzyskania zysku, dlatego w ocenie Zamawiającego istniały uzasadnione podstawy do uznania jej za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez Wykonawcę nie byłoby dla niego opłacalne” [vide: wyrok KIO z 18.06.2009 r., sygn. akt.: KIO/UZP 717/09]. Ponadto c„ eną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych Wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.” [vide: wyrok KIO z 05.04.2012 r., sygn. akt.: KIO/UZP 560/12]. Zgodnie z powyższym poglądem orzecznictwa Zamawiający podkreśla, że Wykonawca na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.06.2025 r., nie przedstawił prawidłowych założeń i jakiegokolwiek sposobu kalkulacji ceny, a także okoliczności, które pozwalały ograniczyć koszty. W konsekwencji powyższego, oferowana przez Wykonawcę cena – niższa od cen oferowanych przez innych Wykonawców – nie mogła zostać uznana przez Zamawiającego za prawidłową. Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 04.07.2025 r. jako całość były niewiarygodne i nierzetelnie przedstawiały przyjęte przez Wykonawcę założenia, a wartości przyjęte do kalkulacji ceny w kosztorysie ofertowym nie były realne. Zdaniem Zamawiającego brak więc było podstaw do uwzględnienia takiej oferty. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jes t ceną, która nie wątpliwie spełniała – w ocenie Zamawiającego, przesłanki do uznania jej za cenę rażąco niską, ponieważ: 1.cena oferty nie uwzględniała wszystkich wymagań SW Z oraz nie obejmowała wszelkich kosztów z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia oraz zgodnej z umową i z obowiązującymi przepisami prawa, 2.cena nie została przez Wykonawcę wyliczona w oparciu o dokumentację techniczną wskazaną w SW Z, zgodnie z warunkami realizacji przedmiotu zamówienia oraz warunkami Umowy, w oparciu o własną jego kalkulację i rachunek ekonomiczny, wyceniona tak, aby w pełni odpowiadała wartości robót, 3.poszczególne ceny jednostkowe, a tym samym cena globalna oferty nie obejmowała wszystkich kosztów i składników związanych z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego, została wyliczona nierzetelnie, bez uwzględnienia poziomu istniejących i przewidywanych cen rynkowych przy założeniu uzyskania dodatniego wyniku (zysku) realizacji zamówienia, 4.wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie uwzględniała co najmniej obowiązującego poziom minimalnego wynagrodzenia za pracę, Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 04.07.2025 r. były zdaniem Zamawiającego na tyle niekonkretne i nieszczegółowe, że na ich podstawie Zamawiający nie był w stanie dowiedzieć się jakie okoliczności wzywanemu do wyjaśnień Wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przedkładają się one na poziom kosztów i jakich oszczędności Wykonawca mógł dzięki nim dokonać [vide: wyrok KIO z dnia 16.03.2021 r., sygn. akt.: KIO 293/21]. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca naruszył także przepisy prawa dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz postanowienia Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Zamawiający podkreśla, że zgodnie z postanowieniami rozdziału 4 ust. 4.12 SW Z: „Wymogi dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę – Zamawiający, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy, osób wykonujących wskazane niżej czynności (za wyjątkiem osób pełniących tzw. samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane): a) organizowanie i realizacja robót budowlanych (pracownicy niższego szczebla technicznego), b) bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych (pracownicy fizyczni), c) obsługa sprzętu budowlanego ciężkiego, lekkiego (operatorzy sprzętu)” . Z kolei we wzorze Umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z, Wykonawca oświadcza Zamawiającemu w § 2 że: „2. Wykonawca oświadcza, że w kwocie wynagrodzenia ujął wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia [w tym koszty materiałów, sprzętu i pracy], wynikające wprost z dokumentacji projektowo - technicznej, oraz ze specyfikacji warunków zamówienia, jak również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu zamówienia oraz sporządzenia i skompletowania dokumentacji odbiorowej i inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej” oraz „7. Wykonawca oświadcza, że Przedmiot umowy będzie realizowany przez osoby zatrudnione na umowę o pracę (Obowiązek Zatrudnienia), w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, wykonujące czynności, jak: a) organizowanie i realizacja robót budowlanych (pracownicy niższego szczebla technicznego), b) bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych (pracownicy fizyczni), c) obsługa sprzętu budowlanego ciężkiego, lekkiego (operatorzy sprzętu)”. W związku z powyższym cena ofertowa musiała tym samym uwzględniać wymogi w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracowników, obowiązujące od 01.01.2022 roku oraz bezwzględnie uwzględniać ww. kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, tj. koszt składek ZUS płaconych przez Pracodawcę, koszt pracy w godzinach nocnych, koszt ewentualnego urlopu. Zamawiający wskazuje, że co prawda przepisy ustawy p.z.p. nie zawierają definicji „kosztów pracy”, jednakże powszechnie przyjmuje się, że koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonaleniem pracowników (wchodzą w to koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim oraz koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie). Powyższe znajduje potwierdzenie w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie określani metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zgodnie z § 6 tego rozporządzenia, wśród obligatoryjnych elementów, które należy wziąć pod uwagę przy ustalaniu stawki roboczogodziny ustawodawca wymienia: płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe), płace uzupełniające, obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. W tym miejscu Zamawiający wyjaśnia, że oferta Wykonawcy została szczegółowo sprawdzona pod kątem zgodności z wymaganiami zawartymi w SW Z, w tym z postanowieniem rozdziału 4 ust. 4.12 SW Z oraz przepisami prawa. Z analizy twierdzeń i wyjaśnień Wykonawcy zawartych w jego piśmie z dnia 04.07.2025 r., wynikało, iż zaproponowana przez niego w kosztorysie ofertowym cena jednostkowa oraz sposób kalkulacji wynagrodzenia naruszały przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia. Wykonawca nie wykazał w wyjaśnieniach do oferty, że w ramach zaproponowanej kwoty wynagrodzenia zapewnia przestrzeganie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca w przedmiotowych wyjaśnieniach ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że: „zatrudniamy na umowę o pracę doświadczonych i wykwalifikowanych pracowników, posiadamy własną kadrę kierowniczą, mamy właściwą organizację robót, dlatego nasze realizacje wykonywane są rzetelnie i stosunkowo w krótkim czasie by nie generować dodatkowych kosztów m.in. osobowych – stawka roboczogodziny 25 zł netto” W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Wykonawcy nie potwierdzały, że Wykonawca ten ujął minimalne wynagrodzenie za pracę określone w w/w rozporządzeniu. Potwierdza to tym samym, że przedstawiona przez Odwołującego oferta nie była zgoda z warunkami wymaganymi przez Zamawiającego, a także z przepisami rozporządzenia dot. minimalnego wynagrodzenia. Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 04.07.2025 r., nie były także wystarczające do uznania, że Odwołujący w sposób prawidłowy dokonał kalkulacji kosztów wykonania zamówienia, uwzględniając koszty pracy, których wartość nie mogła być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z wyjaśnień Odwołującego nie wynikało, gdzie zostały uwzględnione obligatoryjne elementy składające się na koszty pracy (m.in. koszty roboczogodziny określone w treści w/w rozporządzenia). Odwołujący nie wykazał również, które składniki składające się na koszty pracy zostały ujęte w kosztorysie jako koszty bezpośrednie i w jaki sposób została obliczona ich wartość. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 04.07.2025 r., powinien również wskazać, które z kosztów pracy, nieujęte w kosztach bezpośrednich, a mogące być zaliczone na podstawie odrębnych przepisów do kosztów uzyskania przychodu zostały ujęte w kosztach pośrednich i w jaki sposób poszczególne pozycje zaliczone do tych kosztów zostały wyliczone. Tylko tak precyzyjne rozpisanie poszczególnych pozycji składających się na koszty pracy dawałoby Zamawiającemu możliwość rzetelnej oceny zgodności zaproponowanej stawki roboczogodziny z obowiązującymi przepisami. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.10.2022 r. sygn. akt.: KIO 2747/22:„(…) zamawiający nie może zastępować wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To wykonawca ma udowodnić realność tej ceny, a nie zamawiający ma poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z ewentualnymi dowodami, a nie wyręczanie wykonawcy w wykazywaniu, że za podaną cenę można należycie wykonać zamówienie (np. poprzez samodzielne weryfikowanie na stronach internetowych prawidłowości stawek podanych przez wykonawców, jak uczynił to zamawiający w niniejszej sprawie, o czym świadczy przedstawiony na rozprawie dowód i argumentacja). Jeśli zatem wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub udzieli wyjaśnień, w których nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.” Z uwagi na powyższe należy wskazać, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa wskazanych w treści odwołania są pozbawione jakichkolwiek uzasadnionych podstaw i dlatego też odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego i argumentację przedstawioną w niniejszej odpowiedzi na odwołanie na jego poparcie, wnoszę jak na wstępie.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, a także treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołanie, ofertę wykonawcy L.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.L. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Smolkopz siedzibą w Lublinie, wezwania Zamawiającego skierowanego do Odwołującego z dnia 30 czerwca 2025 r. do wyjaśnienia ceny, wyjaśnień Odwołującego z dnia 4 lipca 2025 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, zawiadomienia z dnia 18 lipca 2025 r. o wyniku postępowania przetargowego i odrzuceniu oferty Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art.224 w związku z art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, art.239 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że zasadniczym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2025 r. działając na mocy art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z tym, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o co najmniej 35 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zażądał od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny /kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu. W motywacji do powyższego wezwania Zamawiający podał następujący stan faktyczny. „(…)Zgodnie z treścią Specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), w tym wzorem umowy, stanowiącym załącznik do SWZ, Wykonawca oświadcza Zamawiającemu w § 2: Ust. 2 – „Wykonawca oświadcza, że w kwocie wynagrodzenia ujął wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia [w tym koszty materiałów, sprzętu i pracy], wynikające wprost z dokumentacji projektowo technicznej, oraz ze specyfikacji warunków zamówienia, jak również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu zamówienia oraz sporządzenia i skompletowania dokumentacji odbiorowej i inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej”. Ust. 7 – „Wykonawca oświadcza, że Przedmiot umowy będzie realizowany przez osoby zatrudnione na umowę o pracę (Obowiązek Zatrudnienia), w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, wykonujące czynności, jak: a) organizowanie i realizacja robót budowlanych (pracownicy niższego szczebla technicznego), b) bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych (pracownicy fizyczni), c) obsługa sprzętu budowlanego ciężkiego, lekkiego (operatorzy sprzętu)”. W związku z tym cena ofertowa musi tym samym uwzględniać wymogi w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracowników, obowiązujące od 1 stycznia 2022 roku. Tym samym, cena oferty musi bezwzględnie uwzględniać ww. kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, tj. koszt składek ZUS płaconych przez Pracodawcę, koszt pracy w godzinach nocnych, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, etc. Mając na uwadze powyższe, zaoferowana cena przez Wykonawcę (tu stawka roboczogodziny 25 zł), wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1/ zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2/ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (…)”. Dalej, Izba stwierdziła, że pismem z dnia 4 lipca 2025 r. Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień, w szczególności, że stawka roboczogodziny 25 zł jest netto, a także załączył dowody. W swoim piśmie Odwołujący wskazał, co następuje. „(…) informujemy, że podana cena oferty jest wystarczająca i pozwala na wygenerowanie zysku dla naszego przedsiębiorstwa. Na naszą cenę mają wpływ następujące czynniki: -dysponujemy własnym, nowym, oszczędnym i wydajnym sprzętem tj.. koparki marki Case, Hitachi 160 Long, Komatsu 210 Long, Komatsu 138 Long, Kobelko K-210LC, LiuGong 922F, LiuGong 930E, LiuGong 909ECR, Atlas, spycharki m. in. Case, posiadamy także własny transport w tym nowe ciągniki siodłowe Scania w zał. zestawienie, - zakup paliwa odbywa się w ilościach i cenach hurtowych, co nam znacznie obniża koszty - w załączeniu przykładowa faktura (cena netto 4.13 zł/litr) - zatrudniamy na umowę o pracę doświadczonych i wykwalifikowanych pracowników, posiadamy własną kadrę kierowniczą, mamy właściwą organizację robót, dlatego nasze realizacje wykonywane są rzetelnie i stosunkowo w krótkim czasie, by nie generować dodatkowych kosztów m.in. osobowych - stawka roboczogodziny 25 zł netto, - nie zalegamy w opłacaniu składek ZUS i Urząd Skarbowy w załączeniu zaświadczenie, - roboty finansujemy ze Środków własnych, dlatego nie ponosimy kosztów kredytów, załącznik opinia bankowa, - mamy duże upusty u naszych kontrahentów, gdyż działamy na rynku budowlanym od 30 lat tj. od 1991 roku, dokonujemy przedpłat za materiały oraz zamawiamy je w większych ilościach, co znacznie obniża cenę - w załączeniu kopie faktur, - część elementów betonowych, stalowych i drewnianych wykonujemy sami. Jako Wykonawca bazując na doświadczeniu i potencjale osobowosprzętowym staram się być konkurencyjny a cena podana w ofercie pozawala wygenerować zysk. Podsumowując, jesteśmy firmą wiarygodną, natomiast zaoferowana przez nas cena pozwala na należyte i terminowe wykonanie zadania, zgodnie z opisem zawartym w SWZ oraz wzorze umowy.”. Ponadto, ustalono, że pismem z dnia 18 lipca 2025 r. zawiadomiono Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazując, co następuje. „(…) Wykonawcę wezwano do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie stawki godzinowej, która została wykazana na znacznie niższym poziomie niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia wraz z licznymi dokumentami. W złożonych wyjaśnieniach co do stawki godzinowej Wykonawca wskazał jedynie, że jest to stawka netto, nie przedstawiając na to żadnych wyliczeń ani dowodów. Złożone wyjaśnienia Zamawiający uznał za niewystarczające, zbyt ogólne, odnoszące się do ceny oferty jako całości, a nie do stawki godzinowej. Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień, które wskazywałyby, że zastosował się do powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tj. przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę czy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, na co wskazuje art. 224 ust. 1 i ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, co skutkuje nie właściwym wykonaniem zamówienia. Uzasadnienie prawne: Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, w brzmieniu: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;” w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, w brzmieniu: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. Wymaga również zauważenia, że Zamawiający na posiedzeniu przed Izbą wycofał wniosek o przesłuchanie pracownika Zamawiającego na okoliczności badania i oceny rażąco niskiej ceny. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy wymaga podkreślenia, co zostało przyznane na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego, że przedmiotem dociekań Zamawiającego były jedynie koszty pracy, a w szczególności wskazana w ofercie Odwołującego stawka roboczogodziny w wysokości 25 zł. Według zapatrywania Izby – z powyższej treści wezwania Zamawiającego należało wnioskować, że przyjął on, że zadeklarowana kwota 25 zł nie odpowiada minimalnemu wynagrodzeniu za pracę albo minimalnej stawce godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zdaniem Izby – udzielona przez Odwołującego odpowiedź zawarta w powołanych wyżej wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny potwierdzała, że chodzi o stawkę roboczogodziny netto. W związku z tym Zamawiający dokonując oceny możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, był zobowiązany do uwzględnienia tej okoliczności. Zamawiający mógł zatem przyjąć, że Odwołujący dokonując ubruttowienia tej kwoty otrzyma wartość przekraczającą minimalną stawkę godzinową to jest 30,5 zł brutto, bądź jeżeli nadal ta stawka netto budziła wątpliwości Zamawiającego powinien zażądać od Odwołującego, aby ten dokonał stosownego wyliczenia składników wartościowych dodatkowo obciążających kwotę 25 zł. Powyższe okoliczności pośrednio potwierdzały dokumenty przedłożone przez Odwołującego potwierdzające fakt zatrudnienia pracowników, a także regulowania zobowiązań z tytułu ubezpieczeń społecznych. W związku z powyższym należy wskazać, że stosownie do przepisu art.224 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie w ust.2 tego przepisu ustawodawca przewidział, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W ocenie Izby – Zamawiający zatem miał podstawę prawną do wszczęcia procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a Odwołujący był zobowiązany do złożenia stosownego wyjaśnienia i załączenia dowodów obalających domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, opierając się o przytoczony wyżej stan faktyczny - w przekonaniu Izby - Zamawiający na podstawie powyższego wyjaśnienia przez Odwołującego stawki roboczogodziny nie miał bezpośredniej podstawy prawnej do skorzystania z przepisu art.224 ust.6 ustawy Pzp, stosownie do którego odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stanęła na stanowisku, że jeżeli wątpliwości Zamawiającego budziły jedynie koszty pracy, to miał on prawną możliwość ewentualnego dalszego prowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego elementów ubruttowienia stawki roboczogodziny. Według Izby – z ogólnej treści wezwania nie wynika wprost, że Zamawiający oczekiwał od Odwołującego takich konkretnych dowodów, ani według jakich zasad rachunkowo-kosztowych wykonawca miałby dokonać takiego wyliczenia wartości ubruttowienia stawki roboczogodziny. Wobec tego – zdaniem Izby – Zamawiający nie powinien w takiej sytuacji zastosować przepisu art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz prowadzić w tym względzie dalsze ustalenia bądź powinien przyjąć, po dokonaniu stosownego przeliczenia, że zadeklarowana przez Odwołującego stawka netto przy uwzględnieniu elementów obowiązkowo obciążających tą kwotę nie przekracza wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na koniec wymaga stanowczego podniesienia, że zgodnie z ugruntowaną judykaturą i doktryną Prawa Zamówień Publicznych za cenę rażąco niską można uznać jedynie cenę niewiarygodną, nierealną, poniżej kosztów świadczenia. Wobec tego należało przyjąć, że odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny może nastąpić jedynie na podstawie badania całokształtu okoliczności związanych z zaoferowaną ceną, a nie tylko fragmentu danego kosztu, przy czym sam Zamawiający nie był w stanie stwierdzić jaka jest procentowa wartość tych kosztów, co mogłoby wskazywać, że koszty robocizny na tym zadaniu nie stanowią istotnej części składowej ceny. Ostatecznie – Izba uznała, że taki sposób prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógłby świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego kluczowych zasad, o których mowa w art.16 ustawy Pzp, to jest zasady równości, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2248/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 6 czerwca 2024 r. przez odwołującego Technoalpin East Europe s.r.o. z siedzibą w Žilinie (Słowacja) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dolnośląski Park Innowacji i​ Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Demaclenko sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu numer 2. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dzieisięc tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od odwołującego Technoalpin East Europe s.r.o. z siedzibą w Žilinie (Słowacja)na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2248/24 Uzasadnie nie Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Budowa systemu naśnieżania na terenie Dolnośląskiego Centrum Sportu Polana Jakuszycka n​ a działkach nr 414/1, 414/2 i 400, obręb 0008 Szklarska Poręba” (Numer postępowania: ZP/TP/25/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 maja 2024 roku pod numerem 2024/BZP 00319774/01. 26 czerwca 2024 r. wykonawca Technoalpin East Europe s.r.o. z siedzibą w Žilinie (Słowacja) (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu: 1)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Demaclenko Sp. z o. o. z siedzibą ​ w Bielsku-Białej (dalej: Przystępujący), czego skutkiem było dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo, że na wezwanie Zamawiającego ​ w przedmiocie wykazania spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej przedłożone zostało sprawozdanie finansowe za rok 2021 podpisane wyłącznie przez członków zarządu spółki, natomiast niepodpisane przez osobę, która ​ to sprawozdanie sporządziła, a w ogóle nie zostało złożone sprawozdanie finansowej za rok 2023, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp; 2)dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego mimo powzięcia wiedzy, że podmiot ten może nie dysponować urządzeniami opisanymi w programie funkcjonalno – użytkowym, przy jednoczesnym zaniechaniu choćby wezwania oferenta do wyjaśnień w tym zakresie, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)„unieważnienia czynności Zamawiającego w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt 1b Pzp”. W toku rozprawy Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut numer 2. W uzasadnieniu podtrzymanego zarzutu Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowaniu - sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zamawiający w sekcji VII ust. 1.3. oczekiwał wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, oferent osiągnął średnioroczne przychody ogółem w wysokości co najmniej 2.000.000 PLN (​ słownie: dwa miliony złotych) lub równowartość tej kwoty w innej walucie. Zgodnie z SWZ (​ VIII ust. 1 pkt 6) środkiem dowodowym na wykazanie spełniania tego warunku powinno być sprawozdanie finansowe albo jego część, w przypadku, gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską, zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego. Ponieważ Przystępujący to spółka prawa polskiego, jest on zobowiązany do sporządzania sprawozdań finansowych zgodnie z przepisami o rachunkowości. Ustawa z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości w art. 52 ust. 2 i 21 (na którą w zakresie spełnienia tego warunku powołuje się SW Z) wskazuje, że sprawozdanie finansowe podpisują - podając zarazem datę podpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy wszyscy członkowie tego organu albo co najmniej jedna osoba wchodząca w skład tego organu w sposób, o którym mowa w ust. 2b. Odmowa podpisu sprawozdania finansowego wymaga sporządzenia pisemnego uzasadnienia dołączonego do sprawozdania. Podpisanie sprawozdania finansowego stanowi potwierdzenie, że spełnia ono wymagania przewidziane w ustawie. Jak wynika z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów xml, o ile sprawozdania z​ a lata 2020 i 2022 zawierają podpisy obu członków zarządu Panów M.L. i A.L. oraz Pani J.K., będącej zatem osobą, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych spółki, o tyle sprawozdanie za rok 2021 zostało podpisane wyłącznie przez Panów M.L. i A.L., czyli członków zarządu Przystępującego. Co więcej tak podpisane sprawozdanie zostało złożone do Repozytorium Dokumentów Finansowych, tj. opatrzone wyłącznie podpisami członków zarządu a bez podpisu i jakiegokolwiek oświadczenia osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. Dowód: sprawozdania przedłożone przez Przystępującego w postepowaniu wraz z osobnymi plikami podpisów, zrzuty ekranu z otwarcia plików sprawozdań w Centralnym Repozytorium Dokumentów Finansowych Z uwagi na to, że sprawozdanie za rok 2021 nie spełnia wymogów polskiego prawa, nie może być mowy o tym, że jest wystarczającym środkiem dowodowym na potwierdzenie warunku posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Przystępujący, wyjaśniając inne wątpliwości wobec przedłożonych sprawozdań próbował argumentować, że przecież zostały one złożone do systemu sądowego – repozytorium Dokumentów Finansowych, a zatem zostały pozytywnie zweryfikowane. Niestety nie jest t​ o prawdą – system obsługujący Repozytorium Dokumentów Finansowych dopuszcza d​ o zarejestrowania sprawozdania, które posiadają jakiekolwiek kwalifikowane podpisy elektroniczne lub ePuap, nie ma on jednak narzędzi niezbędnych do weryfikacji, czy zawierają one odpowiednią liczbę podpisów i czy znalazł się na nich podpis osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. Jednocześnie mimo zakończenia roku 2023 Przystępujący nie przedstawił sprawozdania finansowego za rok 2023, czym w sposób oczywisty uchybił postanowieniom SW Z, które wymagały wykazania zdolności ekonomicznej i finansowej za ostatnie 3 lata obrotowe, a​ Przystępujący nie przedstawił dokumentu za rok 2023. Jak wynikało ze złożonych dokumentów, rok obrotowy 2023 musiał zostać zakończony 31 stycznia 2024 r. (gdyż taki model lat obrotowych przyjął Przystępujący), a zatem nic nie stało na przeszkodzie a​ by Przystępujący przedstawił sprawozdanie finansowe za rok kończący się w styczniu 2024 roku, w czerwcu 2024 roku. SW Z wskazywał, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć wymaganego przez Zamawiającego podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa ​ pkt 6), Wykonawca składa inny podmiotowy środek dowodowy, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie w opisanego przez Zamawiającego warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Przystępujący w swoim piśmie z 20 czerwca 2024 w r., zapewne antycypując problemy ze sprawozdaniami złożył rzekomo alternatywne dowody, jednak były to niepodpisane przez nikogo pliki pdf z treścią sprawozdania zarządu z działalności spółki za lata 2021 (zakończony w styczniu 2022) i 2022 (zakończony w styczniu 2023). Dowód: pliki pdf z treścią sprawozdań zarządu z działalności spółki przedłożone przez Przystępującego Przystępujący nie przedstawił jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego wysokość przychodów w roku obrotowym zakończonym w styczniu 2024. W pierwszej kolejności wskazać należy, że brak jest uzasadnionego powodu, dla którego Przystępujący, będąc polską spółką zobowiązaną do przestrzegania wymogów Ustawy o​ rachunkowości nie może złożyć sporządzonych prawidłowo sprawozdań finansowych z​ a zakończone lata obrotowe (nie posiada sprawozdania za rok zakończony ponad 4 miesiące wcześniej a sprawozdanie za rok 2021 składa bez wymaganego prawem podpisu). Jednocześnie dokumenty alternatywne w postaci niepodpisanych przez nikogo dokumentów pdf z pewnością nie mogą stanowić o spełnieniu wymogu alternatywnego środka dowodowego. Ponadto brak podpisu osoby prowadzącej księgi rachunkowe, która jak wynika z dokumentów zgromadzonych w Repozytorium Dokumentów Finansowych podpisywała zarówno sprawozdanie za rok 2020 jak i 2022, a z jakiegoś powodu nie podpisała sprawozdania za rok 2021, powinien wskazywać na wątpliwości co do rzetelności tego dokumentu. W tej sytuacji oferta Przystępującego jako podmiotu niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu powinna była zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp. w 10 lipca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ amawiający zaprzeczył przy tym stanowisku i twierdzeniem Odwołującego podnosząc, Z ż​ e zarzut odwołania jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępującego dowody, które dotyczyły potrzymanego zarzutu odwołania. Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutu nr 2 odwołania Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymany zarzut odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny nie był sporny między uczestnikami postępowania odwoławczego. Nie b​ yło również sporu, co do okoliczności kluczowej dla oceny zarzutu odwołania, tj. faktu, ż​ e Zamawiający nie wzywał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie, o którym mowa w uzasadnieniu odwołania. Przystępujący był wzywany do uzupełnienia dokumentów, ale w zakresie innych, precyzyjnie określonych w wezwaniu okoliczności. Tym samym, w wypadku uznania przez Izbę, że kwestionowane przez Odwołującego dokumenty, złożone przez Przystępującego n​ a okoliczność wykazania spełnienia udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału finansowego potwierdziły się, Zamawiający miałby obowiązek wezwać Przystępującego do ich uzupełnienia. Zarzut odwołania został sformułowany w sposób bardzo precyzyjny i jednoznaczny – dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków u​ działu w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów l​ ub oświadczeń. Wobec niewyczerpania przez Zamawiającego ścieżki uzupełnienia dokumentów przez Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp Izba uznała, że zarzut odwołania ma charakter przedwczesny. Co za tym idzie – niezależnie od oceny okoliczności podniesionych ​ odwołaniu, oferta Przystępującego na tym etapie postępowania nie mogła podlegać odrzuceniu. w Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ n​ a wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei art. 555 Pzp stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut odwołania podlega oddaleniu, ponieważ niezależnie od kwestii ewentualnych nieprawidłowości w wykazaniu przez Przystępującego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jego oferta na obecnym etapie postępowania n​ ie mogła być odrzucona – ponieważ taka czynność byłaby przedwczesna. Tym samym, wobec związania Izby zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp i brakiem zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego d​ o odpowiedniego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, odwołanie musiało być oddalone. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 708/23 WYROK z dnia 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Tuchów, przy udziale wykonawcy INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania w zakresie programu do zarządzania IT – Axence nVision w związku z jego wycofaniem przez odwołującego. 2. Uwzględnia zarzut z pkt V lit. b petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: 2.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części 1; 2.2. udostępnienie wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy INET sp. z o.o. z sie dzibą w Kolbuszowej wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, 6, 8 i 9 z uwagi na ich bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2.3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po ½ odwołującego – Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz zamawiającego – Gminę Tuchów i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 696,90 zł (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych 90/100) z tytułu kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na rozprawę; 4.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Tuchów na rzecz odwołującego – Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwotę 3 401,55 zł (słownie: trzy tysiące czterysta jeden złotych 55/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 708/23 Uzasadnienie Gmina Tuchów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Projekt grantowy e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa gmina”” (Numer referencyjny: ZP – 271- 1/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 19 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00045534/01. Pismem z dnia 8 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania w zakresie części nr 1. 13 marca 2023 r. wykonawca Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący” oraz „Suntar”) wniósł odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Inet”) jako najkorzystniejszej w części nr 1 Postępowania oraz zaniechania odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inet, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w części nr 1; 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Inet w zakresie części nr 1. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 1; 2) dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: a) dokonanie odrzucenia oferty Inet w części nr 1, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; b) dokonanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów załączonych do wyjaśnień złożonych przez Inet w części nr 1. Odnosząc się do zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania Suntar podniósł, że za niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) uznawana jest sytuacja, w której wykonawca nie składa oświadczenia w zakresie wymaganego parametru, tak jak ma to miejsce w przypadku oferty wykonawcy Inet. Brak wskazanie wymaganej informacji powoduje, iż Zamawiający na obecnym etapie nie jest w stanie nawet ocenić co jest przedmiotem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami w SWZ Gmina Tuchów wymagała wskazania w tabelach w ramach formularza ofertowego (4 kolumna) następujących informacji: • Marka, • Model, • Nazwa oprogramowania. Odwołujący podkreślił, że nie może przy tym ulegać wątpliwości, że wymagane informacje mają pozwolić na identyfikację tego co zostało zaoferowane. Suntar zaznaczył przy tym, iż nawet bez wskazania takich wymagań przez Zamawiającego, profesjonalista na rynku zamówień publicznych musi zdawać sobie sprawę, że oświadczenie woli musi wyrażać konkretny przedmiot złożonej oferty. Zdaniem Odwołującego analiza oferty wykonawcy Inet wskazuje, że wykonawca ten nie sprecyzował swojej oferty w następującym zakresie: System operacyjny do zarządzania pracą w sieci lokalnej – Windows Server 2022 (bez wskazania pełnej nazwy oprogramowania – Windows Server 2022 Datacenter, Windows Server 2022 Standard, Windows Server 2022 Essentials). Co istotne wersja Essentials nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w OPZ i jest licencją tańszą niż licencje spełniające wymagania Zamawiającego. Jednocześnie nie wskazano marki – producenta oprogramowania. Na obecnym etapie Zamawiający nie wie jakie oprogramowania otrzyma a braku tego nie można w żaden sposób sanować bowiem informacja ta musiała być wskazać w momencie składania oferty. • Program do archiwizacji danych – Backup Exec (bez wskazania marki – producenta oprogramowania). Brak skonkretyzowania oferty w tym zakresie powoduje, że Zamawiający nie wie jakie oprogramowania otrzyma a braku tego nie można w żaden sposób sanować bowiem informacja ta musiała być wskazać w momencie składania oferty. • Program do zarządzania IT – Axence nVision wskazane oprogramowanie jest oprogramowaniem nieistniejącym, tj. niewystępującym w ofercie producenta Axence. Oświadczenie woli w tym zakresie jest więc nieważne z uwagi na zaoferowanie rozwiązania nieistniejącego w momencie składania ofert. • Mając na uwadze powyższe – w ocenie Odwołującego – oferta Inet winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu z pkt V lit. b petitum odwołania Suntar wskazał, że czynność Zamawiającego polegająca na braku udostępnienia pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz dokumentów dołączonych do wyjaśnień (wskazania również tytułów załączników), a tym samym uznaniu zastrzeżenia ustanowionego przez Inet jako uzasadnionego, stoi w sprzeczności z zasadą jawności i ustawowymi wyjątkami od tej zasady, wskazanymi w prawie. Odwołujący podkreślił, że należy uwzględnić, iż podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek i jako taki winien być on stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do u.z.n.k. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informację można zatem uznać za chronioną na podstawie przepisów u.z.n.k. wówczas, jeśli spełnione są wszystkie trzy wyżej wymienione warunki łącznie. Jest to warunek konieczny dla skutecznego zastrzeżenia jej na podstawie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Suntar zaznaczył, że stwierdzenie przez Zamawiającego istnienia przesłanek uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogło opierać się wyłącznie na przekonaniu danego przedsiębiorcy (Inet) i uznaniu złożonego uzasadnienia za zdanie własne, lecz wymagało odwołania się do obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy, w szczególności elementów wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Inet. Kolejno Odwołujący podniósł, że ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega konkretna wskazana informacja, nie zaś dokument, w którym taka informacja się znajduje. Wykonawca Inet w ogóle nie sprecyzował jakie informacje utajnia, wskazując, iż utajnia całe złożone wyjaśnienia wraz z wszystkimi załącznikami. W ocenie Suntar takie zastrzeżenie jest nieskuteczne bowiem należałoby sprecyzować, czy utajnieniu podlega np. nazwa podmiotów współpracujących, zaoferowane ceny, sposób realizacji przedmiotu umowy, wyjątkowe warunki realizacji itd. W tym kontekście można jednoznacznie wskazać, iż nie istnieją takie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których każde słowo stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak sprecyzowania zakresu utajnianych informacji powoduje, że nie wykazano przesłanek objęcia takich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa bowiem wszystkie przesłanki powinny być wykazane odrębnie dla każdej informacji. Co więcej zdaniem Odwołującego w sposób bezpodstawny objęto tajemnicą dowody, które miały rzekomo potwierdzać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – do takich dokumentów w ogóle nie przedłożono uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Suntar podniósł, że Inet w żaden sposób nie wykazał charakteru informacji, ani tym bardziej wartości zastrzeżonych informacji. Inet w żaden sposób nawet nie uzasadnił dlaczego zapoznanie się innych wykonawców ze złożonymi wyjaśnieniami spowodowałoby szkodę po stronie Inet. Wszystkie sztampowe wyjaśnienia wskazują na rzekomą wartość know-how wykonawcy, tylko w takim celu, aby uniemożliwić innym wykonawcą kwestionowanie zaniechania odrzucenia takiej oferty. Ponadto Odwołujący podniósł, że analogicznie brak jest podstaw do uznania jako tajemnicy przedsiębiorstwa dowodów załączonych do wyjaśnień, o ile jakiekolwiek dowody zostały przez Inet złożone. 24 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 27 marca 2023 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania w zakresie programu do zarządzania IT – Axence nVision. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem II ust. 1 pkt 1.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia są dostawy dotyczące zadania pn. Projekt grantowy e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa gmina””. W tabeli pn. „Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania” znajdującej się w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ Gmina Tuchów zawarła kolumnę „Nazwa” (kolumna druga) oraz kolumnę „Marka/Model/Nazwa oprogramowania” (kolumna czwarta). Przystępujący dla poz. nr 8 „System operacyjny do zarządzania pracą w sieci lokalnej” w kolumnie „Marka/Model/Nazwa oprogramowania”, znajdującej się w wyżej wymienione tabeli, wpisał „Windows Server 2022”, natomiast w odniesieniu do poz. nr 10 „Program do archiwizacji danych” – „Backup Exec”. Ponadto w Formularzu ofertowym wykonawca Inet oświadczył, co następuje: „(…) 2) oferowana kwota uwzględnia cenę wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia, audytami energetycznymi, projektowanymi postanowieniami umowy, warunkami określonymi w SWZ oraz pozostałymi załącznikami do SWZ, 3) zapoznaliśmy się z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz projektowanymi postawieniami umowy i nie wnosimy żadnych zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje potrzebne do właściwego wykonania zamówienia, 4) zawarte w specyfikacji warunków zamówienia projektowane postanowienia umowy zostały przez nas zaakceptowane i zobowiązujemy się w przypadku wybrania naszej oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego (…)”. Do Formularza ofertowego wykonawca Inet dołączył podpisany Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 4 do SWZ). W § 1 ust. 8 Projektu umowy do części 1 (Załącznik nr 3a do SWZ) (dalej: „PU”) Zamawiający zawarł definicję „Systemu” określając go jako całość sprzętu i oprogramowania składająca się na przedmiot umowy. Stosownie do treści § 2 ust. 1, 5 i 6 PU „1. Przedmiotem Umowy jest dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz oprogramowania systemowego wraz z przeprowadzeniem szkoleń dla pracowników Urzędu Miejskiego w Tuchowie, która jest realizowana w ramach projektu grantowego e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa Gmina”. Szczegółowy zakres przedmiotu Umowy określony został w SWZ, a w szczególności w SOPZ. 5. Wykonawca oświadcza, że jest świadomy, że celem Zamawiającego jest otrzymanie produktu w postaci wdrożonego, w pełni funkcjonalnego Systemu i oświadcza, że wykona taki produkt. 6. Sprzęt oraz pozostałe elementy infrastruktury dostarczane w ramach Umowy muszą być prawidłowo dobrane dla realizacji celu któremu mają służyć, być fabrycznie nowe, nieużywane, nieuszkodzone, nieobciążone prawami osób trzecich oraz nieeksponowane na wystawach lub imprezach targowych, sprawne technicznie, bezpieczne, kompletne i gotowe do pracy, a także spełniające normy bezpieczeństwa i wymagania techniczno-funkcjonalne zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ”. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 2-4 PU „2. O gotowości do odbioru poszczególnych Etapów przedmiotu Umowy lub ich części Wykonawca powiadamiać będzie Zamawiającego, który w terminie 5 dni roboczych od otrzymania powiadomienia jest zobowiązany do przeprowadzenia weryfikacji przedmiotu odbioru. Weryfikacja zostanie przeprowadzona wspólnie przez przedstawicieli Wykonawcy i przedstawicieli Zamawiającego. 3. W przypadku pomyślnego wyniku weryfikacji lub testów wstępnych Strony podpiszą protokół odbioru. Przez pomyślne wyniki weryfikacji Strony rozumieją poprawne i należyte działanie elementów sprzętu oraz Oprogramowania odbieranych w ramach danego Etapu, zgodnie z Harmonogramem realizacji projektu dostarczonym przez Wykonawcę. 4. W przypadku niepomyślnego wyniku weryfikacji przedmiotu odbioru Zamawiający odmówi dokonania odbioru i wyznaczy Wykonawcy dodatkowy, co najmniej 5-ciodniowy termin na wykonanie przedmiotu Umowy, co nie wyłącza prawa Zamawiającego do naliczenia kar umownych z tytułu zwłoki Wykonawcy w realizacji Umowy zgodnie z § 12. W takim wypadku zostanie sporządzony protokół, w którym Strony opiszą stwierdzone uchybienia i wady oraz potwierdzą dodatkowy termin wyznaczony przez Zamawiającego zgodnie ze zdaniem poprzedzającym”. 8 marca 2023 r. Gmina Tuchów poinformowała wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 tj. wykonawcy INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej. 13 marca 2023 r. Zamawiający – w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie ofert firm, które przystąpiły do Postępowania wraz z całą korespondencją Gminy Tuchów z wykonawcami na etapie badania i wyboru oferty najkorzystniejszej – przekazał Sun-tar wnioskowane dokumenty z tym, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, treść fragmentu pisma znajdującego się w pliku pn. „wyjaśnienia rnc INET Tuchów sig.pdf” została wydrukowana, zaczerniona, a następnie ze-skanowana przez Zamawiającego. Ponadto Gmina Tuchów poinformowała, iż skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa zostały załączniki do niniejszego pisma. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania odnośnie programu do zarządzania IT – Axence nVision z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie programu do zarządzania IT – Axence nVision, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Kolejno Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu z pkt V lit. b petitum odwołania odnośnie wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, 6, 8 i 9 z uwagi na ich bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. W myśl art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Stosownie do brzmienia art. 11 ust. 2 u.z.n.k. „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Mają na uwadze wyżej wymienione przepisy Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że nie potwierdził się zarzut z pkt V lit. a petitum odwołania w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego. Należy zauważyć, że przedmiotowy zarzut sprowadza się do twierdzenia, że wykonawca Inet nie sprecyzował swojej oferty odnośnie „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej” (poz. nr 8 w „Tabelarycznym zestawieniu cenowym według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania”) oraz „Programu do archiwizacji danych” (poz. nr 10 w „Tabelarycznym zestawieniu cenowym według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania”). Suntar podniósł co do „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej”, że Przystępujący nie wskazał pełnej nazwy oprogramowania oraz marki – producenta oprogramowania. Z kolei odnosząc się do „Programu do archiwizacji danych” Odwołujący zaznaczył, że Inet nie określił marki – producenta oprogramowania. Powyższe miało w ocenie Suntar świadczyć o tym, że oferta Inet winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Z zaprezentowanym przez Odwołującego stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić. Tytułem wstępu zasadnym jest podkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (zob. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). Zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga więc wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną część stanowią udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca. Koniecznym jest podkreślenie, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, iż rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 543/22). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest wskazanie, że Zamawiający nie wymagał podania w tabeli pn. „Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania” – do której referuje Suntar formułując zarzut odwołania – wyczerpującego opisu poszczególnych elementów zamówienia. Jak bowiem słusznie wskazała Gmina Tuchów w odpowiedzi na odwołanie za pozbawioną relewantnych podstaw i nadinterpretację Odwołującego należy uznać twierdzenie, jakoby przez zapis w kolumnie czwartej rzeczonej tabeli pn. „Marka/Model/Nazwa oprogramowania” Zamawiający żądał podania w zakresie do każdego wymaganego elementu zamówienia wszystkich powyższych informacji, tj. i marki, i modelu i nazwy oprogramowania. W tym zakresie Izba podzieliła argumentację Zamawiającego wyrażoną w pkt 12 odpowiedzi na odwołanie, przyznając tym samym rację Gminie Tuchów, iż ukośnik (/) zastępuje w tekście spójnik albo, który oznacza tzw. alternatywę wykluczającą, czyli dysjunkcję. Inet posługując się zatem odnośnie „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej” nazwą oprogramowania tj. „Windows Server 2022” oraz w przypadku „Programu do archiwizacji danych” – nazwą „Backup Exec” w żaden sposób, ani w żadnym zakresie nie uchybił postanowieniom tak SWZ jak i ustawy Pzp. Co więcej, odnośnie twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym Inet w zakresie „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej” winien był wskazać pełną nazwę oprogramowania zasadnym jest zauważenie, iż z analizy treści dokumentów zamówienia, w tym w szczególności mając na uwadze „Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania”, brak jest podstaw do uznania, że Gmina Tuchów żądała wskazania edycji czy też wersji zaoferowanego oprogramowania. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wyłącznie z oczekiwanego przez Odwołującego sposobu rozumienia dokumentacji postępowania, którego nie ujawniono wprost w treści SWZ. Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było zasadne konieczne jest bowiem wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Niezależnie od powyższego wymaga podkreślenia, że Inet oświadczył w Formularzu ofertowym, że oferowana przez niego kwota uwzględnia cenę wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia, audytami energetycznymi, projektowanymi postanowieniami umowy, warunkami określonymi w SWZ oraz pozostałymi załącznikami do SWZ oraz dołączył do oferty podpisany Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący Załącznik nr 4 do SWZ (dalej: „SOPZ”). Tym samym Przystępujący zaakceptował warunki zamówienia opisane w szczególności w SOPZ, a także PU, której celem jest otrzymanie przez Gminę Tuchów produktu w postaci wdrożonego, w pełni funkcjonalnego Systemu, którego poprawność zostanie ostatecznie zweryfikowana przez Zamawiającego w wyniku weryfikacji/testów przeprowadzonych w ramach procedury odbiorowej (§ 2 ust. 5-6 w zw. z § 5 ust. 2-4 PU). Dodatkowo koniecznym jest zauważenie, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący podczas rozprawy podnieśli, iż zgodność zaoferowanych oprogramowań z wymaganiami postawionymi przez Gminę Tuchów w dokumentacji zamówienia została przez Inet potwierdzona w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 1 marca 2023. r., do których Przystępujący dołączył oferty dostawców „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej” oraz „Programu do archiwizacji danych”. Izba wzięła pod uwagę w szczególności stanowisko Zamawiającego odnośnie „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej”, zgodnie z którym biorąc pod uwagę wszystkie dokumenty złożone w Postępowaniu Gmina Tuchów nie miała podstaw do uznania, że zaoferowane oprogramowanie nie spełnia warunków zamówienia postawionych w dokumentach zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Intel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do zarzutu z pkt V lit. b petitum odwołania dotyczącego zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach do nich załączonych Izba wskazuje co następuje. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Aby zatem określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: po pierwsze – mają dla przedsiębiorstwa charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechujący się wartością gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. W tym miejscu należy nadmienić, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zauważenia również wymaga, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się z kolei do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23). Zamawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania ma zatem ocenić, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, zgodzić się należy z Odwołującym, że wykonawca Inet, nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej jak i w przedłożonych na ich potwierdzenie dowodach stanowiących załączniki nr 1, 2, 3, 6 i 8, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana przez Zamawiającego była w tym zakresie powierzchowna. Ponadto w sposób bezpodstawny objęto tajemnicą przedsiębiorstwa również dokument mający potwierdzać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – przykładowa umowa o zachowaniu poufności (załącznik nr 9 do wyjaśnień). Przede wszystkim zasadnym jest podkreślenie, że okoliczność, iż konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący skalkulował cenę oferty na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Przystępujący musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez Inet metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu przewagę na rynku. W zakresie pozostałych dowodów złożonych na potwierdzenie zaoferowanej ceny Izba uznała, że wyłącznie załączniki nr 4, 5, i 7 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostały zasadnie utajnione. W przypadku tych konkretnych ofert dostawców Przystępujący w sposób wystarczający wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru informacji zawartych w ofertach uzyskanych w ramach relacji handlowych łączących go z tymi kontrahentami. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ..................................................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 1660/22 WYROK z dnia 11 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Dawid Gajewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. P. MEGAMASZYNY w Spóroku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Kluczborski działający w imieniu własnym oraz w imieniu Miasta Opola, Powiatu Brzeskiego, Powiatu Głubczyckiego, Powiatu Kędzierzyńsko-Kozielskiego, Powiatu Krapkowickiego, Powiatu Nyskiego, Powiatu Oleskiego, Powiatu Prudnickiego, Powiatu Strzeleckiego przy udziale wykonawcy T. . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Hero” T. G. w Tarnowskich Górach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. P. MEGAMASZYNY w Spóroku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1660/22 Uz as adnienie Zamawiający Powiat Kluczborski działający w imieniu własnym oraz w imieniu Miasta Opole, Powiatu Brzeskiego, Powiatu Głubczyckiego, Powiatu Kędzierzyńsko-Kozielskiego, Powiatu Krapkowickiego, Powiatu Nyskiego, Powiatu Oleskiego, Powiatu Prudnickiego, Powiatu Strzeleckiego (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na zakup i dostawę wyposażenia do samochodów Centrów Zarządzania Kryzysowego (nr ref. FP.272.6.2022.AM). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 maja 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00169074/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. P. MEGAMASZYNY w Spóroku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu oraz wobec czynności wyboru oferty wykonawcy T. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Hero” T. G. w Tarnowskich Górach (dalej jako „Przystępujący”) jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy; 2. art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3. art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 239 ust. 1 ustawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał na niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w następujących aspektach: Poz. 2 Agregat prądotwórczy. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymagał zaoferowania urządzenia o minimalnych parametrach m.in.: - w zestawie ojej silnikowy dostosowany do urządzenia min. 0,5 l, -zapłon: tranzystorowy, -stabilizacja napięcia AVR, wysokoprzepustowa prądnica. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący zaoferował urządzenie F2001iS FOGO, które posiada inwerterową stabilizację napięcia, a nie wymaganą stabilizacji napięcia AVR i jest dostarczane do klienta bez oleju silnikowego (strona 13 instrukcji obsługi urządzenia). Ponadto w dokumentacji urządzenia brak jest jakiejkolwiek wzmianki o wyposażeniu go w zapłon tranzystorowy oraz wysokoprzepustową prądnicę. Odwołujący wskazał, iż instrukcja obsługi urządzenia dostępna jest pod adresem . Na stronie 4 instrukcji znajduje się informacja, że modele specjalne oznaczane są dodatkowo symbolem X. W związku z tym, że wykonawca zaoferował seryjne urządzenie, bez symbolu „X” w nazwie nie może być mowy o jego dostosowaniu pod konkretne zamówienie. Poz. 8 Taboret polowy. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie sprecyzował jaki model taboretu oferuje. Wpisał jedynie WP5 M-ELEKTROSTATYK, co nie jest oznaczeniem taboretu a całej linii produktów, która obejmuje m.in. dwa różne rodzaje taboretów, łóżko polowe i inne. W związku z tym Zamawiający nie ma możliwości zidentyfikowania oferowanego produktu i sprawdzenia oferty pod względem zgodności z SWZ. Co istotne, w przypadku innego wykonawcy podobne działanie stało się przyczyną odrzucenia oferty. Modele urządzeń ofertowane pod oznaczeniem WP5 opisane są na stronie producenta: Poz. 13 Ozonator powietrza. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący zaoferował ozonator OZONMED PRO 20G. Z opisu parametrów technicznych dostępnego na stronie wynika, że urządzenie dostosowane jest do pracy z napięciem 220 AC zamiast 230 AC jak wymagał Zamawiający. Ozonator ten nie jest również przystosowany do pracy ciągłej a jedynie w zakresie 15-135 minut. Poz. 16 Najaśnica. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący zaoferował urządzenie NIGHTSEARCHER Solaris LITE 6000lm. Nie spełnia ono wymagań dotyczących wodoszczelności - wymagane min. IP67, natomiast urządzenie posiada wodoszczelność na poziomie IP65. Również wymagany czas pracy przy maksymalnym wykorzystaniu: (min. 5000lm) na poziomie 230 min nie jest dochowany - zgodnie z parametrami podanymi przez producenta czas ten wynosi zaledwie 165 minut. _Ponadto w karcie katalogowej brak jest informacji o zasięgu światła a Zamawiający nie podjął się wyjaśnienia tej kwestii. Karta katalogowa najaśnicy dostępna jest pod adresem: https://docs.rsonline.com/0398/0900766b811bf393.pdf Poz. 1 Namiot pneumatyczny. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący zaoferował namiot Poltent V25, który nie jest przystosowany do podłączenia instalacji wentylacyjnej, wodnej, grzewczej dzięki specjalnym otworom na ścianach. Namiot ten posiada jedynie rękawy do podłączenia instalacji elektrycznej. Brak jest również drzwi dwuskrzydłowych zwijanych. Wykonawca nie przedstawił w ofercie oraz brak jest wzmianki w kartach katalogowych informacji o spełnieniu kolejnych parametrów: -wymiary po złożeniu namiotu max. 1,4 x 1 x 1 m, -zestaw musi zawierać min. namiot pneumatyczny, pasy doświetlające(w poszyciu), siatka do podpinania różnego rodzaju instalacji o wymiarach min. 1800cm x 4000 cm, pompka elektryczna 230V, uniwersalny zewnętrzy system kontroli i utrzymywania ciśnienia, reduktor z szybkozłączką do butli ze sprężonym powietrzem, -napis + logo do namiotu na rzep (informacja o współfinansowaniu -treść uzgodniona z Zamawiającym), -namiot pneumatyczny ze stelażem pneumatycznym mocowanym na rzepy i drzwiami dwuskrzydłowymi zwijanymi, -powłoka namiotu wykonania z minimum trzech warstw (zewnętrznej odpornej na działanie wody i promieni słonecznych, środkowej warstwy nośnej, oraz wewnętrznej warstwy o działaniu termoizolacyjnym). Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę o możliwości dostosowania namiotu pod wymagania Zamawiającego uznać należy za spóźnione. Wykonawca złożył ofertę na konkretny seryjny produkt, zmiana na etapie badania ofert jest niedopuszczalna. Poz. 10 Mobilny opryskiwacz. Zdaniem Odwołującego zaoferowane urządzenie YATO YT86211 nie posiada w zestawie akumulatora i ładowarki. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach potwierdził, że urządzenia te „można dokupić”, co wprost świadczy o tym, że jest to wyposażenie dodatkowe, którego wykonawca nie zaoferował. Zmiana treści oferty na etapie wyjaśnień nie jest dopuszczalna w związku z czym Zamawiający powinien odrzucić tę ofertę. Poz. 18 Miernik ozonu. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający oczekiwał dostarczenia urządzenia, które może pracować w zakresie temperatur min. -21°C~49°C. Wykonawca PHU „Hero” zaoferował urządzenie OZONMED Ozmed 01, którego zakres pracy wynosi 20C~50C. Wykonawca wezwany do wyjaśnień złożył oświadczenie firmy, która podaje się za producenta tego urządzenia, w którym zawarto informację, że może ono pracować w wymaganym zakresie temperatur. Oświadczenie to pozostaje w sprzeczności z zamieszczoną na ich stronie kartą katalogową, z której wynika, że zakres pracy to 20C~50C. Karta katalogowa dostępna jest pod adresem: . Ponadto Odwołujący zauważył, że sprzedawany przez Ozonmed miernik ozonu jest produktem chińskim, oferowanym na wielu rynkach pod różnymi markami. Dostępne w intrenecie zdjęcia i parametry techniczne są identyczne, odnoszą się do modelu BH-90A, niezależnie od marki, pod jaką sprzedawany jest miernik. W szczególności dotyczy to zakresu temperatury pracy. Możliwość pracy urządzenia w temperaturze niższej niż -20 stopni pojawia się jedynie w oświadczeniu jednego z dystrybutorów, przygotowanym na potrzeby niniejszego postępowania. Odwołujący podał linki do parametrów technicznych miernika ozonu: Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący wskazał, iż Zamawiający odrzucił jego ofertę z powodu rzekomego zaoferowania agregatu prądotwórczego niezgodnego z wymogami SWZ. W opisie wymaganych parametrów Zamawiający wskazał parametr opisany jako „moc znamionowa min. 1.8 kW”. W ofercie Odwołującego znalazło się urządzenie Chicago Pneumatic CPPG 2i o mocy znamionowej silnika 2,21kW a więc wyższej niż wymagana. W toku badania i oceny ofert Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie a następnie odrzucił jego ofertę. Dopiero na etapie rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający poinformował Odwołującego jaka moc będzie brana pod uwagę przy ocenie oferty. W decyzji o odrzuceniu oferty wskazano iż: „Zarówno w katalogu jak i w instrukcji obsługi brak jest informacji odnośnie mocy znamionowej np. silnika więc Wykonawca składając ofertę winien wziąć pod uwagę moc znamionową elektryczną”. Odwołujący nie może zgodzić się z takim tokiem procedowania. Oznacza on, że Zamawiający sposób oceny oferty ustalił już po upływie terminu składania ofert. Z oświadczenia Zamawiającego wprost wynika, że gdyby w instrukcji obsługi pojawił się parametr np. „moc znamionowa silnika” to oferta Odwołującego obejmująca to samo urządzenie zostałaby uznana za ważną. W ocenie Odwołującego stanowisko takie uznać należy za niedopuszczalne - Zamawiający po otwarciu ofert nie może precyzować swoich oczekiwań ani uzależniać oceny ofert od słownictwa użytego przez producenta w karcie katalogowej. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający uznał agregat F2001iS FOGO zaoferowany przez Przystępującego o mocy znamionowej 1,6 kW jako spełniający wymagania SWZ. Przy ocenie oferty pod uwagę wzięto zapewne moc silnika. Zamawiający ocenił zatem dwie oferty z urządzeniami o takich samych parametrach zupełnie odmiennie, w jednym przypadku uznał, że chodziło mu o moc silnika, w drugim natomiast, że nie. Świadczy to o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż karta katalogowa zaakceptowanego agregatu znajduje się pod adresemhttp://myci.eltrox.pl/product/pdfgen/19932. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący w dniu 11 lipca 2022 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego, Przystępujący zauważył, że Odwołujący nie zaprzecza, że zaoferowany przez niego agregat prądotwórczy (Chicago Pneumatic CPPG2i) ma moc znamionową 1,6kW. Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wydruku wiadomości e-mail od przedstawiciela producenta w Polsce z dnia 23 czerwca 2022 r. oraz wyciągu z folderu producenta dotyczącego agregatów prądotwórczych na okoliczność mocy znamionowej zaoferowanego przez Odwołującego agregatu prądotwórczego Chicago Pneumatic CPPG2i. Przystępujący wskazał, iż Odwołujący uzasadnia zarzut stwierdzeniem, że zaoferowany przez niego agregat ma moc znamionową silnika większą niż parametr mocy znamionowej wymagany w opisie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający dopiero w informacji o wyniku postępowania sprecyzował, że w opisie przedmiotu zamówienia podał moc znamionową elektryczną. Z takim stanowiskiem Przystępujący nie zgodził się, ponieważ w pkt IV ppkt 2.2) SWZ Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „agregat prądotwórczy jednofazowy o mocy znamionowej min. 1,8 kW - 11 szt.”. Podobnie w formularzu asortymentowo-cenowym w kolumnie: „OPZ” Zamawiający podał parametry agregatu prądotwórczego, w tym: „moc znamionowa min. 1,8 kW”. Jednocześnie odrębnie sformułował wymaganie dotyczące silnika: „typ silnika: 4suwowy, OHV 1-cylinder”. Z takiej redakcji wymagań jednoznacznie wynika, że parametr mocy znamionowej odnosi się do całego urządzenia agregatu prądotwórczego, a nie do jego elementu, jakim jest silnik. Natomiast moc znamionowa agregatu nie jest tożsama z mocą znamionową silnika, a Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Następnie, odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Przystępującego, w zakresie agregatu prądotwórczego, Przystępujący podniósł, iż inwerterowa stabilizacja napięcia jest rozwiązaniem lepszym niż stabilizacja AVR, a Zamawiający w pkt IV ppkt 5.6) SWZ podał, że wszystkie wymagania wskazane w SWZ i załącznikach dotyczące przedmiotu zamówienia należy traktować jako minimalne. Wskazał, że olej silnikowy nie jest parametrem technicznym urządzenia, a odrębnym produktem i jako taki podlega nabyciu od producenta obok agregatu prądotwórczego, a nie jako jego część składowa, natomiast Przystępujący zaoferował dostarczenie Zamawiającemu oleju silnikowego wraz z agregatem prądotwórczym. Przystępujący podniósł też, że brak danych w dokumentacji urządzenia nie oznacza, że urządzenie nie spełnia wymagań SWZ, a zatem Odwołujący nie wykazał tej okoliczności. Na potwierdzenie, że zaoferowany przez Przystępującego agregat prądotwórczy spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma producenta - FOGO Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca 2022 r., karty katalogowej agregatu prądotwórczego F2001iS FOGO, informacji przedstawiciela Honda Motor Co. Ltd. w Polsce na temat rodzajów stabilizacji napięcia. W odniesieniu do taboretu polowego Przystępujący zaprzeczył, że oznaczenie WP5 MELEKTROSTATYK jest oznaczeniem całej linii produktów, w tym dwóch różnych taboretów. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma producenta - P.U.H. M-ELEKTROSTATYK na okoliczność prawidłowego określenia zaoferowanego przez Przystępującego taboretu. Przystępujący zaprzeczył, że zaoferowany przez niego ozonator powietrza nie spełnia wymagania pracy z napięciem 220 AC praz pracy w zakresie 15-135 minut, jego zdaniem Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma producenta - Ozonmed R. S. Ł. P. M. P. s.c. na okoliczność spełnienia przez ozonator powietrza zaoferowany przez Przystępującego parametrów objętych zastrzeżeniami Odwołującego. Przystępujący zaprzeczył, że zaoferowana przez niego najaśnica nie spełnia wymagania wodoodporności na poziomie IP67, jego zdaniem Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w trybie wyjaśnienia treści SWZ Zamawiający dopuścił sprzęt o stopniu ochrony IP65. Przystępujący zaprzeczył również, że najaśnica nie spełnia wymagania w zakresie czasu pracy przy maksymalnym wykorzystaniu (min. 5000lm): 165 min, wskazał, że Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Przystępujący podniósł też, że brak informacji w karcie katalogowej o zasięgu światła nie oznacza, że urządzenie nie spełnia wymagań SWZ, a zatem Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma dystrybutora produktów marki NIGHTSEARCHER - PROFI-ELEKTRO s.c. P. G., M. G. z dnia 24 czerwca 2022 r. na okoliczność spełnienia przez najaśnicę zaoferowaną przez Przystępującego parametrów objętych zastrzeżeniami Odwołującego. Odnosząc się do parametrów namiotu pneumatycznego V25/POLTENT Przystępujący zaprzeczył, że nie spełnia on wymagania w zakresie przystosowania do podłączenia instalacji wentylacyjnej, wodnej, grzewczej dzięki otworom na ścianach, a przez rękawy do podłączenia instalacji elektrycznej, zdaniem Przystępującego Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Podobnie Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego o braku drzwi dwuskrzydłowych zwijanych oraz o braku informacji w ofercie i w kartach katalogowych na temat spełnienia parametrów: wymiary po złożeniu namiotu max. 1,4 x 1 x 1 m, elementy składowe zestawu m.in.: namiot pneumatyczny, pasy doświetlające (w poszyciu), siatka do podpinania różnego rodzaju instalacji o wymiarach min. 1800 cm x 4000 cm, pompka elektryczna 230V, uniwersalny zewnętrzny system kontroli i utrzymywania ciśnienia, reduktor z szybkozłączką do butli ze sprężonym powietrzem, napis + logo do namiotu na rzep, namiot pneumatyczny ze stelażem pneumatycznym mocowanym na rzepy i drzwiami dwuskrzydłowymi zwijanymi, powłoka namiotu wykonana z minimum trzech warstw (zewnętrznej odpornej na działanie wody i promieni słonecznych, środkowej warstwy nośnej oraz wewnętrznej warstwy o działaniu termoizolacyjnym). Przystępujący podniósł, iż brak danych w karcie katalogowej urządzenia nie oznacza, że urządzenie nie spełnia wymagań SWZ, a nadto w ofercie (formularzu asortymentowo-cenowym) Przystępujący oświadczył, że oferuje „namiot pneumatyczny V25 / POLTENT z wyposażeniem”, a zatem ze wszystkimi elementami wyszczególnionymi w kolumnie: „OPZ” jako parametry techniczne. Ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma producenta - Poltent Sp. z o.o. z dnia 27 czerwca 2022 r. na okoliczność spełnienia przez namiot pneumatyczny zaoferowany przez Przystępującego parametrów objętych zastrzeżeniami Odwołującego. Odnosząc się do twierdzeń o braku posiadania przez mobilny opryskiwacz YATO YT86211 w zestawie akumulatora i ładowarki, Przystępujący zaprzeczył, że nie spełnia on tych wymagań, a Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Ponadto Przystępujący w formularzu asortymentowo-cenowym podał tylko nazwę oferowanego sprzętu wskazanego przez Zamawiającego w kolumnie: „Nazwa”, jednak zaoferował w tym zakresie to urządzenie wraz ze wszelkimi elementami wymienionymi w kolumnie: „OPZ”, co potwierdził w wyjaśnieniach z dnia 10 czerwca 2022 r. W zakresie parametrów miernika ozonu OZONMED Ozmed 01, Przystępujący zaprzeczył, że nie spełnia on wymagania co do pracy w zakresie temperatur: min. -21o C ~ 49o C), zdaniem Przystępującego Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodu z deklaracji producenta - Ozonmed R. S. Ł. P. M. P. s.c. z dnia 9 czerwca 2022 r. na okoliczność zakresu temperatur, w jakim pracuje zaoferowany przez Przystępującego miernik ozonu. Przystępujący wskazał ponadto na bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, przy czym wyboru dokonał spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a zatem z pominięciem oferty Odwołującego. Z kolei zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zdaniem Przystępującego nie może się ostać w świetle argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na poprzednie zarzuty. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę T. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Hero” T. G. w Tarnowskich Górach. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wezwania kierowane przez Zamawiającego do Odwołującego i Przystępującego, dokumenty złożone przez Odwołującego i Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, informację o wyniku postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do pisma procesowego Przystępującego, tj. wydruku wiadomości e-mail od przedstawiciela producenta agregatów prądotwórczych Chicago Pneumatic z dnia 23 czerwca 2022 r., pisma producenta - FOGO Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca 2022 r., karty katalogowej agregatu prądotwórczego F2001iS FOGO, informacji przedstawiciela Honda Motor Co.Ltd. w Polsce na temat rodzajów stabilizacji napięcia, pisma producenta - P.U.H. M-ELEKTROSTATYK, pisma producenta - Ozonmed R. S. Ł. P. M. P. s.c., pisma dystrybutora produktów marki NIGHTSEARCHER - PROFI-ELEKTRO s.c. P. G., M. G. z dnia 24 czerwca 2022 r., pisma producenta - Poltent Sp. z o.o. z dnia 27 czerwca 2022 r., deklaracji producenta - Ozonmed R. S. Ł. P. M. P. s.c. z dnia 9 czerwca 2022 r., a ponadto dowody z dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego (wydruk ze strony ozonmed.pl), Zamawiającego (wydruk ze strony internetowej wskazującej typ taboretu) oraz Przystępującego (opinia rzeczoznawcy motoryzacyjnego z 8 lipca 2022 r. dotycząca mocy znamionowej agregatu) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów. Izba nie dopuściła dowodu z załączonego do pisma Przystępującego wyciągu z folderu producenta dotyczącego agregatów prądotwórczych Chicago Pneumatic z uwagi na jego złożenie w wersji anglojęzycznej bez tłumaczenia. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. W myśl ust. 2 tego przepisu wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba ustaliła, co następuje: Jak wskazano w Rozdziale IV SWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z przeszkoleniem w zakresie uruchomienia, eksploatacji, obsługi i konserwacji sprzętu w asortymencie i ilościach wyszczególnionych w Rozdziale IV SWZ oraz szczegółowo opisanych w Załączniku nr 2 do SWZ - Formularz asortymentowo-cenowy. Oferowany przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania Zamawiającego wymienione w SWZ oraz w załącznikach do SWZ, być fabrycznie nowy i gotowy do użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem. Dostawa obejmuje 11 kompletów sprzętu, który stanowić będzie wyposażenie do 11 sztuk samochodów służących do zabezpieczenia Centrów zarządzania kryzysowego w województwie opolskim. W formularzu asortymentowo-cenowym w kolumnie 4 „OPZ” Zamawiający opisał parametry techniczne oferowanego asortymentu, w szczególności: - w poz. 1 namiot pneumatyczny wskazał następujące parametry techniczne: - namiot pneumatyczny ze stelażem pneumatycznym mocowanym na rzepy i drzwiami dwuskrzydłowymi zwijanymi- powłoka namiotu wykonania z minimum trzech warstw (zewnętrznej odpornej na działanie wody i promieni słonecznych, środkowej warstwy nośnej, oraz wewnętrznej warstwy o działaniu termoizolacyjnym)- wykonane z trudnopalnego materiału o gramaturze min. 380g/m2, tkanina pokryta dwustronnie PVCpodłoga łatwo demontowalna, zaczepiana na rzepach- możliwość łączenia wielu namiotów ze sobą za pomocą kołnierzy- przystosowany do podłączenia instalacji wentylacyjnej, wodnej, elektrycznej, grzewczej dzięki specjalnym otworom na ścianachmin. 3 przęsła- powierzchnia namiotu min. 25 m2- okna na ścianach bocznych min. 55x55 cm- możliwość użytkowania namiotu przy temepratutach min. od -30 °C do +65 °C.- wymiary po złożeniu namiotu max. 1,4 x 1 x 1 m- waga max. 125 kg- zestaw musi zawierać min. namiot pneumatyczny, pasy doświetlające(w poszyciu), siatka do podpinania różnego rodzaju instalacji o wymiarach min. 1800cm x 4000 cm, pompka elektryczna 230V, uniwersalny zewnętrzy system kontroli i utrzymywania ciśnienia, 10 reduktor z szybkozłączką do butli ze sprężonym powietrzem, - Napis + logo do namiotu na rzep (informacja o współfinansowaniu - treść uzgodniona z Zamawiającym). - w poz. 2 agregat prądotwórczy Zamawiający wskazał m.in. następujące parametry techniczne: moc znamionowa min. 1,8 kW; w zestawie ojej silnikowy dostosowany do urządzenia min. 0,5 l; zapłon: tranzystorowy; stabilizacja napięcia AVR; wysokoprzepustowa prądnica. - w poz. 8 wskazano parametry techniczne dla taboretu polowego; - w poz. 10 mobilny opryskiwacz Zamawiający wskazał m.in. następujące parametry techniczne: opryskiwacz mobilny z akumulatorem, ładowarka zasilanie sieciowe 230V z regulowanym prądem ładowania akumulatora, dostosowana do akumulatora pasującego do urządzenia- akumulator o pojemności min. 2Ah, rodzaj ogniwa Li-Ion, napięcie min. 18V; - w poz. 13 ozonator powietrza Zamawiający wskazał m.in. następujące parametry techniczne: ciągła praca ozonowania, zasilanie: 230 VAC/50 Hz - w poz. 16 najaśnica Zamawiający wskazał m.in. następujące parametry techniczne: czas pracy przy maksymalnym wykorzystaniu: (min. 5000lm) - czas pracy min. 240 min. zasięg światła lampy min. 390 m- całkowicie szczelny o wodoodporności min. IP67; - w poz. 18 miernik ozonu Zamawiający wskazał m.in. na parametr temperatura pracy min. -21°C~49°C. Zamawiający wymagał od wykonawców załączenia do oferty formularza asortymentowo -cenowego z wypełnioną kolumną piątą, w której należało podać dane: „nazwa oferowanego sprzętu/nr katalogowy/producent”. Zamawiający w ramach udzielonych w dniu 26 maja 2022 r. wyjaśnień do treści SWZ, dopuścił możliwość zaoferowania najaśnicy o parametrach wskazanych przez wnioskującego, w tym o szczelności IP65. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferty Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący w poz. 2 formularza asortymentowo - cenowego zaoferował agregat prądotwórczy Chicago Pneumatic CPPG 2i. Przystępujący w formularzu asortymentowo cenowym wskazał: - w poz. 1 namiot pneumatyczny (zestaw) - Namiot pneumatyczny V25/POLTENT z wyposażeniem, - w poz. 2 agregat prądotwórczy - F2001iS FOGO - dostosowany do wymagań Zamawiającego, - w poz. 8 taboret polowy - WP5 M-ELEKTROSTATYK, - w poz. 10 mobilny opryskiwacz - YATO YT-86211, - w poz. 13 ozonator powietrza - OZONMED PRO 20G, - w poz. 16 najaśnica - NIGHTSEARCHER Solaris LITE 6000lm - dostosowany do wymagań Zamawiającego, - w poz. 18 miernik ozonu - OZONMED Ozmed 01. Zamawiający w toku postępowania, pismem z 2 czerwca 2022 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie mocy znamionowej agregatu prądotwórczego, wskazując, iż wymagał agregatu o mocy znamionowej 1,8kW natomiast w związku z informacją przedstawioną przez innego wykonawcę zaoferowany przez Odwołującego agregat nie spełnia ww. wymagania, co znajduje potwierdzenie na stronach internetowych producenta, folderach, katalogach, a także w instrukcji obsługi agregatów prądotwórczych Chicago Pneumatic model CPPG 2i. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, iż zaoferowany w postępowaniu agregat prądotwórczy Chicago Pneumatic CPPG 2i jest zgodny z wymaganiami specyfikacji z zakresie posiadanej mocy znamionowej. Przyczyną wątpliwości mogły być niejednoznaczne informacje na stronach internetowych i katalogach, które podają moce poszczególnych części składowych agregatu wahających się od 1,6 2,4kW, np. prądnicy, inwertera, silnika. Zamawiający nie określił, który element ma mieć moc powyżej 1,8kW, także agregat posiadający silnik o mocy znamionowej powyżej 2,2kW jest zgodny z wymaganiami. Odwołujący załączył do wyjaśnień kartę katalogową oraz informację od producenta, które potwierdzają zgodność z OPZ. Zamawiający w dniu 8 czerwca 2022 r. wezwał Odwołującego ponownie do wyjaśnień w zakresie sposobu dostosowania agregatu Chicago Pneumatic CPPG 2i do wersji zaoferowanej, tak aby agregat oddawał 1,8kW mocy elektrycznej oraz żeby nie utracił swoich głównych parametrów technicznych wynikających z certyfikacji. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, iż zaoferowany agregat jest zgodny z wymaganiami specyfikacji w zakresie posiadanej mocy znamionowej i nie ma potrzeby jego specjalnego dostosowywania. Silnik agregatu cechuje się mocą znamionową 2,21kW. Zamawiający w toku postępowania, pismem z 9 czerwca 2022 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie poz. 1 Namiot pneumatyczny (zestaw) - Zamawiający wskazał, iż w ofercie producenta firmy POLTENT brak jest takiego modelu namiotu, nie ma zatem możliwości weryfikacji, czy oferowany model jest zgodny z OPZ czy nie, w zakresie poz. 10. Mobilny opryskiwacz - Zamawiający wskazał, iż w OPZ wymagał mobilnego opryskiwacza z akumulatorem o pojemności min. 2Ah oraz ładowarką sieciową 230 V, natomiast zaoferowany produkt YATO YT-86211 zgodnie z informacją podaną na stronie internetowej występuje bez ładowarki i bez akumulatora; w zakresie poz. 18 miernik ozonu - Zamawiający wskazał, iż w OPZ wymagał miernika umożliwiającego pracę w temperaturze od -210C 490C natomiast zaoferowany produkt Ozmed Ol zgodnie z informacją podaną na stronie internetowej umożliwia pracę w temp. -200C - 500C. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący wyjaśnił, iż firma Poltent Sp. z o. o. jest właścicielem marki ENDINI ( - strona producenta, na której są dostępne informacje na temat serii namiotów pneumatycznych ). Oferowany do ww. postępowania namiot POLTENT/ Endini V25 nie jest ujęty na stronie internetowej z uwagi na fakt iż jest to namiot o wymiarach niestandardowych. Firma Poltent/Endini będąca polskim producentem namiotów pneumatycznych jest w stanie wykonać namioty o dowolnej konfiguracji i dowolnych wymiarów. Oferowane namioty pneumatyczne model V 25 były wykonywane na zamówienie Państwowej Straży Pożarnej. Namiot pneumatyczny V25 spełnia wymagania Zamawiającego (wymagania wskazane w OPZ zostały wymienione w wyjaśnieniach z adnotacją o ich spełnieniu). W załączeniu przesłano specyfikację namiotów linii V z zaznaczeniem iż dopuszczalne są zmiany pewnych parametrów pod wymogi przetargowe. Dalej Przystępujący wskazał, iż opryskiwacz YATO model YT-86211 Informujemy, że w/w opryskiwacz jest seryjnie produkowany jako urządzenie typu opryskiwacz, do którego można dokupić różne niezbędne akcesoria. Akcesoria są konfigurowane każdorazowo pod konkretnego klienta. Przystępujący wskazał na ujętą w ofercie ładowarkę i akumulator, podnosząc, że na fakt skalkulowania tych akcesoriów do oferowanego urządzenia wskazuje w sposób jednoznaczny zaproponowana cena opryskiwacza, która została powiększona o niezbędne akcesoria. Przystępujący załączył także deklarację producenta potwierdzająca spełnienie wymagań OPZ w zakresie pracy miernika ozonu w temperaturach -25°C do 50°C. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego została odrzucona ze względu na zaoferowanie w poz. nr 2 formularza asortymentowocenowego agregatu prądotwórczego o mocy nie spełniającej postawionych przez Zamawiającego wymagań. Zamawiający żądał urządzenia o mocy znamionowej min. 1,8 kW natomiast zaoferowany przez Wykonawcę agregat zgodnie z informacją zawartą w katalogu produktowym dotyczącym agregatów prądotwórczych i masztów oświetleniowych zamieszczonym na stronie internetowej autoryzowanego przedstawiciela firmy Chicago Pneumatic: posiada moc znamionową 1,6 kVA zatem nie spełnia postawionego przez Zamawiającego minimum. Wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę, iż przyczyną wątpliwości mogą był niejednoznaczne informacje zawarte na stronach internetowych i katalogach, które podają moce poszczególnych części składowych agregatu wahających się od 1,6 - 2,4 kW np. prądnicy, inwertera, silnika nie zostały przez Zamawiającego uznane, gdyż nawet czytając instrukcję obsługi czy katalog produktów nie znajdujemy nazewnictwa: „moc znamionowa silnika”, czy też „moc znamionowa inwetera". Również w instrukcji obsługi zamieszczonej na stronie autoryzowanego przedstawiciela firmy w Rozdziale 8 - Dane techniczne (str. 122) zamieszczono informację o znamionowej mocy wyjściowej na poziomie l, 6 kW. Zarówno w katalogu jak w instrukcji obsługi brak jest informacji odnośnie mocy znamionowej np. silnika więc wykonawca składając ofertę winien wziąć pod uwagę moc znamionową elektryczną. Natomiast jeżeli wykonawca nie był pewny co do interpretacji zapisów SWZ, ustawodawca nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego, na mocy art. 284 ust. 1 ustawy Pzp, z wnioskiem o przedstawienie odpowiednich wyjaśnień. Wyjaśnienia Wykonawcy, iż agregat prądotwórczy Chicago Pneumatic CPPG 2i jest zgodny z wymaganiami specyfikacji w zakresie posiadanej mocy znamionowej i że nie ma potrzeby specjalnego dostosowywania urządzenia oraz, że silnik agregatu cechuje się mocą znamionowa 2,21 kW nie potwierdzają spełnienia postawionych w OPZ wymagań odnośnie parametrów technicznych urządzenia tj. mocy znamionowej min. 1,8 kW. W związku z powyższym oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia nie potwierdził się. Zgodnie z ww. przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił wymagane parametry techniczne dla zamawianego sprzętu, a zatem niezgodność oferty z warunkami zamówienia zachodziłaby m. in. w przypadku niespełnienia wskazanych parametrów. Taka właśnie sytuacja zaistniała w odniesieniu do oferty Odwołującego. Bezspornym był fakt, że jednym z wymagań ustalonych przez Zamawiającego dla agregatu prądotwórczego było posiadanie mocy znamionowej min. 1,8kW. W OPZ przedmiotowy parametr został wskazany jako parametr zamawianego urządzenia - agregatu prądotwórczego. Koreluje to z pkt IV ppkt 2.2. SWZ, gdzie wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest m.in. „agregat prądotwórczy jednofazowy o mocy znamionowej m.in. 1,8kW' Wymóg dotyczący minimalnej mocy znamionowej odnosił się zatem literalnie do urządzenia (agregatu) jako całości, a nie jego komponentów. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający miał ustalić sposób oceny ofert po upływie terminu składania ofert, nie uznając za wystarczającej informacji o mocy znamionowej silnika agregatu. W ocenie Izby nie sposób utożsamiać mocy silnika agregatu z mocą agregatu i traktować automatycznie mocy silnika, jako równoważnej mocy agregatu. Wydajność silnika nie jest jedyną zmienną wpływającą na moc całego urządzenia. Ponadto jak wskazano w złożonej przez Przystępującego na rozprawie opinii rzeczoznawcy motoryzacyjnego, parametr techniczny określający moc znamionową w przypadku agregatu prądotwórczego należy interpretować jako moc generatora wytwarzającego energię elektryczną, a nie moc układu napędu tego generatora. Odwołujący nie podjął polemiki z tym stanowiskiem. Odwołujący nie wykazał też, że okoliczność posiadania przez zaoferowany agregat prądotwórczy mocy znamionowej silnika 2,21kW świadczy o tym, iż moc znamionowa urządzenia była nie mniejsza niż 1,8kW. Okoliczność przeciwna wynika z dokumentów pochodzących od autoryzowanego przedstawiciela producenta, na które wskazywał Zamawiający i Przystępujący. Słusznie zatem Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie potwierdzają spełnienia wymagań odnośnie mocy znamionowej urządzenia. Izba miała także na względzie, że Odwołujący - na którym spoczywał ciężar dowodu, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym wynikającą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp podczas rozprawy w ogóle do kwestii odrzucenia jego oferty się nie odniósł i nie kwestionował argumentacji podnoszonej przez jego przeciwników procesowych w tym zakresie. Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie naruszała przepisów ustawy Pzp. Za nieudowodniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia. W zakresie poz. 2 - agregat prądotwórczy Izba wskazuje, iż argumentacja Odwołującego została oparta na nieuzasadnionej tezie, że skoro Przystępujący nie wskazał wprost w formularzu ofertowym informacji, iż agregat posiada w zestawie olej silnikowy, to znaczy, że nie zaoferował dostawy tego oleju wraz z agregatem. Odwołujący nie wziął pod uwagę okoliczności, że dokonując wykładni oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie nie można pominąć pełnej treści formularza asortymentowo-cenowego. Formularz ten należy czytać w sposób całościowy, z uwzględnieniem wskazanych tam opisów i instrukcji, a nie jedynie wybiórczo poprzez skupienie się na polu uzupełnianym przez wykonawcę. Analizując zatem ofertę Przystępującego należało mieć na względzie również zawarty w kolumnie 4 „OPZ” opis minimalnych parametrów. Z opisu tego wynikało, że agregat ma mieć w zestawie olej silnikowy, Przystępujący zaś składając ofertę oświadczył, że wymagane parametry spełnia. Jednocześnie Przystępujący wskazał w formularzu takie informacje, jakie były przez Zamawiającego oczekiwane - w kolumnie 5 formularza asortymentowo - cenowego Zamawiający wymagał jedynie wskazania nazwy oferowanego urządzenia (nr katalogowego, producenta). Zamawiający nie wymagał przedstawienia opisu parametrów urządzenia, wylistowania wchodzących w jego skład komponentów czy dodatkowego wyposażenia, dostarczanego wraz z urządzeniem, wszystkie te elementy zostały już wskazane w kolumnie 4. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby spełnienie wszystkich wskazanych w kolumnie wymagań czy też dodatkowo konkretyzowały oferowany asortyment. Twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący nie ujął w ofercie oleju silnikowego dostosowanego do agregatu stanowi w tej sytuacji niczym nie popartą hipotezę, która stoi w sprzeczności z oświadczeniem Przystępującego. Z kolei możliwość dostarczenia wraz z agregatem oleju silnikowego w pakiecie serwisowym potwierdza złożona przez Przystępującego karta katalogowa agregatu. Dalej Izba stwierdziła, iż Przystępujący kwestionując fakt posiadania przez agregat określonego rodzaju stabilizacji napięcia, jednocześnie w ogóle nie odparł twierdzeń Przystępującego, że rodzaj stabilizacji napięcia (inwerterowa) jest rozwiązaniem lepszym i nowszym niż rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego (AVR), a jako takie wpisuje się w spełnienie wymagań wynikających z OPZ, które zostały określone jako wymagania minimalne. Argumentacja zawarta w odwołaniu w powyższym zakresie sprowadza się do jednego, hasłowego stwierdzenia. Przystępujący zaś przedstawił dowody w postaci oświadczenia producenta agregatu oraz publikacji przedstawiciela Honda Motor Co. Ltd dotyczącej rodzajów stabilizacji napięcia, potwierdzające prezentowane przez niego stanowisko. Ponadto wskazać należy, że brak wzmianki w dostępnej w Internecie instrukcji obsługi urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego o wyposażeniu agregatu w zapłon tranzystorowy i wysokoprzepustową prądnicę nie świadczy automatycznie o tym, że produkt nie jest w te elementy wyposażony. Przystępujący złożył pismo pochodzące od producenta FOGO Sp. z o.o. wskazujące na zainstalowanie przepustnicy oraz zapłonu tranzystorowego, które potwierdza spełnienie ww. parametrów. W tym miejscu należy dodać, że oświadczenie złożone przez Przystępującego odnosiło się do konkretnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, podważanych w odwołaniu, a fakt jego pochodzenia od producenta urządzeń nie był kwestionowany. W tej sytuacji, w ocenie Izby, powołanie się przez Odwołującego jedynie na dostępną w Internecie instrukcję obsługi nie może zostać uznane za dostatecznie wykazujące twierdzenia Odwołującego. Izba nie znalazła zatem podstaw do podważenia wiarygodności pochodzącego od producenta oświadczenia, to producent co do zasady najlepiej zna swój produkt i bierze za składane oświadczenia odpowiedzialność. Informacje zawarte na stronach internetowych czy karty katalogowe mają z natury charakter ogólny w przeciwieństwie do oświadczenia potwierdzającego spełnienie wymagań ustalonych w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy, na gruncie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, brak było możliwości przesądzenia, że agregat prądotwórczy zaoferowany przez Przystępującego nie spełnia wymagań SWZ, a tylko w takim wypadku Izba mogłaby nakazać odrzucenie oferty Przystępującego. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być możliwa do uchwycenia w sposób jednoznaczny, co w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane. W zakresie poz. 8 taboret polowy Izba stwierdziła, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że na podstawie treści formularza asortymentowo-cenowego złożonego przez Przystępującego, przy takim oznaczeniu taboretu, jakie tam wskazano, nie była możliwa prawidłowa identyfikacja oferowanego produktu. Stanowisko Odwołującego pozostało całkowicie gołosłowne, Przystępujący zaś przedstawił oświadczenie producenta taboretu P.U.H. M-Elektrostatyk potwierdzające prawidłowe oznaczenie produktu (jako taboretu z oparciem), do którego Odwołujący się nie odniósł. Również Zamawiający na rozprawie przedstawił wydruk internetowy wskazujący na możliwość prawidłowej identyfikacji oferowanego taboretu. Poza wskazaniem na kwestię nazewnictwa produktu, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji mającej wskazywać, że taboret WP5 M-Elektrostatyk zaoferowany przez Przystępującego nie spełniał którychkolwiek wymagań określonych przez Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący zaoferował taki sam produkt jak Przystępujący (w formularzu Odwołującego wskazano „Taboret polowy WP5 Z/O ELEKTROSTATYK”). Nie można zgodzić się też ze stanowiskiem Odwołującego, iż w analogicznej sytuacji doszło do odrzucenia oferty innego wykonawcy. Jak wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert, podstawą odrzucenia oferty wykonawcy LU Industrials Sp. z o.o. był brak podania nazwy urządzenia w 18 pozycjach formularza asortymentowo-cenowego. Ww. podmiot w ogóle nie wypełnił kolumny 5 ww. formularza, w której należało wskazać nazwę, nr katalogowy i producenta oferowanego sprzętu, a tym samym w ogóle nie zidentyfikował przedmiotu oferty. W zakresie poz. 13 - ozonator powietrza oraz poz. 18 - miernik ozonu, Izba stwierdziła, iż mamy tutaj do czynienia z sytuacją analogiczną, jak w przypadku zarzutu dotyczącego agregatu prądotwórczego. Odwołujący wskazał na brak spełnienia wymagań wynikających z OPZ (w przypadku ozonatora - w zakresie napięcia i długości pracy ciągłej, w przypadku miernika ozonu - w zakresie temperatur pracy) powołując się na informacje dostępne w Internecie, Przystępujący zaś w kontrze przedstawił oświadczenia pochodzące wprost od firmy Ozonmed (producenta ozonatorów i mierników ozonu) potwierdzające spełnienie przez urządzenia parametrów pracy wymaganych przez Zamawiającego. Oświadczenia te referują wprost do tych parametrów, które Odwołujący zakwestionował i wskazują, że produkty spełniają ustalone przez Zamawiającego minimalne wymagania. W tej sytuacji, w ocenie Izby, powołanie się przez Odwołującego jedynie na dostępne w Internecie informacje nie może zostać uznane za dostatecznie wykazujące niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Oświadczenia złożone przez Przystępującego były skonkretyzowane na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia, a ich wiarygodność nie została podważona. To producent/dystrybutor co do zasady najlepiej zna swój produkt i bierze za składane oświadczenia odpowiedzialność. Na gruncie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie brak było zatem możliwości przesądzenia, że ozonator powietrza i miernik ozonu zaoferowane przez Przystępującego nie spełniają wymagań SWZ, a tylko w takim wypadku Izba mogłaby nakazać odrzucenie oferty Przystępującego. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być możliwa do uchwycenia w sposób jednoznaczny, co w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane. Jedynie na marginesie wskazać należy, iż nie umknęło uwadze Izby, że Odwołujący również zaoferował miernik ozonu Ozmed-01, wskazując, że możliwa jest jego praca w wymaganym zakresie temperatur. W odniesieniu do najaśnicy Izba stwierdziła, iż Odwołujący wskazując na niespełnienie przez oferowany produkt wymagań co do wodoszczelności na poziomie IP67, pominął okoliczność, iż w świetle udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień treści SWZ dopuszczona została wodoszczelność urządzenia na poziomie IP65. Tym samym twierdzenie, że najaśnica zaoferowana przez Przystępującego, posiadająca wodoszczelność na poziomie IP65, nie spełnia wymagań SWZ, jest bezzasadne. Ponadto Izba stwierdziła, że brak dochowania wymagań w zakresie czasu pracy przy maksymalnym wykorzystaniu nie został udowodniony. Przystępujący złożył oświadczenie dystrybutora produktów marki NightSearcher, oparte na załączonych do pisma informacjach uzyskanych bezpośrednio od producenta, które potwierdza okoliczność, iż zaoferowane urządzenie spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie czasu pracy. Oświadczenie to potwierdza również, że zaoferowany produkt posiada wymagany zasięg światła. Do treści tego oświadczenia Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Dodać należy, iż okoliczność, że w karcie katalogowej nie wskazano danych o zasięgu światła nie oznacza, że produkt jest niezgodny z warunkami zamówienia. Karty katalogowe, jak już wskazano powyżej, mają z założenia charakter ogólny, nie są indywidualizowane na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem informacji o pewnych wymaganych w danym postępowaniu parametrach w kartach produktu może po prostu nie być. Odwołujący nie wykazał ponadto w żaden sposób, aby zasięg światła najaśnicy zaoferowanej przez Przystępującego faktycznie nie spełniał minimalnych wymagań ustalonych przez Zamawiającego, a całe jego stanowisko sprowadzało się do tego, że takiej informacji nie ma w karacie katalogowej dostępnej w Internecie. W tym miejscu raz jeszcze podkreślić trzeba, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia przez oferowane urządzenia wymaganych parametrów minimalnych. Gdyby Zamawiający takich dowodów wymagał, a nie zawierałyby one informacji potwierdzających spełnienie wymagań, to sytuacja Przystępującego byłaby odmienna. Następnie Izba stwierdziła, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie niespełnienia wymagań SWZ przez zaoferowany w poz. 1 namiot pneumatyczny Poltent V25 również nie zostały udowodnione. Jak wskazano już powyżej, ani brak wskazania w ofercie szczegółowych parametrów namiotu, ani brak wzmianki w karcie katalogowej dostępnej w Internecie o spełnieniu określonych parametrów nie jest równoznaczny z tym, że zaoferowany przez Przystępującego produkt nie spełnia wymagań wskazanych w OPZ. Okoliczność przeciwna wynika z udzielonych przez Przystępującego w toku postępowania wyjaśnień i załączonych dowodów. W ocenie Izby nie zostało też przez Odwołującego wykazane, aby doszło w tym przypadku do zmiany treści oferty na etapie składania wyjaśnień. Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił dlaczego Zamawiający nie znalazł jego opisu na stronach internetowych, jak i oświadczył, że namiot spełnia postawione w SWZ wymagania, na potwierdzenie czego załączył dokumenty pochodzące od producenta namiotu. W złożonym oświadczeniu producenta potwierdzono wprost, że namiot spełnia wszystkie wymienione w OPZ parametry i posiada wymagane wyposażenie. Odwołujący w tym zakresie nie powołał się na żadne dowody, a jego twierdzenia pozostały gołosłowne. Dodatkowo Izba ponownie wskazuje, iż Zamawiający nie wymagał podania w kolumnie 5 formularza asortymentowo - cenowego szczegółowego opisu produktu (w tym opisu parametrów namiotu i jego wyposażenia). Przystępujący skonkretyzował w formularzu asortymentowo - cenowym oferowany namiot, podał wszystkie dane wymagane przez Zamawiającego (nazwa urządzenia, producent, numer katalogowy), a przedstawione przez niego w toku wyjaśnień oraz w postępowaniu odwoławczym dowody potwierdzają spełnienie parametrów zakwestionowanych w odwołaniu. Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał również, aby oferta Przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia w poz. 10 - mobilny opryskiwacz. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w tym zakresie na skutek wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego doszło do zmiany treści oferty. Okoliczność, że urządzenie Yato YT-86211 - w świetle informacji dostępnych w sieci Internet - nie zawiera w zestawie akumulatora i ładowarki nie oznacza, że nie zostały one przez Przystępującego zaoferowane. Mamy tu do czynienia z sytuacją analogiczną jak w przypadku dostawy oleju wraz z agregatem prądotwórczym. Teza Odwołującego nie broni się przy kompleksowej lekturze formularza cenowego, w tym ujętego tam opisu wymagań oraz faktu, że Zamawiający wymagał podania danych odnośnie oferowanego urządzenia, a nie jego ewentualnego dodatkowego wyposażenia. Formularz asortymentowo-cenowy należy czytać w sposób całościowy, z uwzględnieniem wskazanych tam opisów i instrukcji, a nie jedynie wybiórczo poprzez skupienie się na polu uzupełnianym przez wykonawcę. Analizując zatem ofertę Przystępującego należało mieć na względzie również zawarty w kolumnie 4 „OPZ” opis minimalnych parametrów. Z opisu tego wynikało, że opryskiwacz ma mieć akumulator i ładowarkę, Przystępujący zaś składając ofertę oświadczył, że wymagane parametry spełnia. Jednocześnie Przystępujący wskazał w formularzu takie informacje, jakie były przez Zamawiającego oczekiwane - tj. nazwę oferowanego urządzenia (nr katalogowy oraz producenta). Jakkolwiek na aprobatę zasługuje bardzo szczegółowy sposób wypełnienia formularza przez Odwołującego, to jednak twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący w ogóle nie ujął w ofercie akumulatora i ładowarki do opryskiwacza stanowi niczym nie popartą hipotezę, która stoi w sprzeczności z oświadczeniem Przystępującego. Przystępujący składając wyjaśnienia oświadczył, że uwzględnił w cenie oferty ładowarkę i akumulator, Odwołujący zaś nie poddawał w wątpliwość okoliczności, że podana w formularzu cena opryskiwacza mogła obejmować dostawę akumulatora i ładowarki. Twierdzenia Odwołującego nie zostały zatem wykazane. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 16 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, oparte na tożsamych podstawach faktycznych. Na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego brak jest podstaw do stwierdzenia, że wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej został dokonany niezgodnie z ustawą Pzp, a postępowanie prowadzone było z uchybieniem zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1210/22 WYROK z dnia 16 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022r. przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy „Rzeszów Jasionka” Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka przy udziale P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Savicon P. S. ul. Miła 5, 09-402 Płock zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01128 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Postępowanie prowadzone przez zamawiającego w sprawie udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie urządzenia EDS normy 3.1 wraz z modyfikacją systemu transportu bagażu rejestrowanego w Porcie Lotniczym »Rzeszów-Jasionka« Sp. z o.o.” (numer referencyjny postępowania: DH.261.2.22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w TED (Tenders Electronic Daily) w dniu 28 stycznia 2022 roku (nr 2022/S 020-050154). Strona internetowa Zamawiającego: . Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2022 roku zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, po stronie zamawiającego, zwanego dalej także SAVICON, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129, z późn. zm.), zwanej dalej PZP. Zarzuty odwołania Odwołujący uznał tę czynność zamawiającego za niezgodną z PZP, jak i stwierdził zaniechanie czynności w postępowaniu, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP i wniósł odwołanie na: a) zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON, z powodu złożenia przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, b) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu Państwa nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący w związku z czynnościami i zaniechaniami zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy ofertę złożył wykonawca niespełniający warunków udziału w postępowaniu, b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy oferta narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący, na podstawie powyższych zarzutów, wniósł o: a) uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP, jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, b) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. b) PZP, c) nakazanie powtórzenia czynności zamawiającego obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. a PZP d) nakazanie odrzucenia oferty SAVICON, na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit. b, pkt 5) i pkt 16 PZP e) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego (ewentualnie - w przypadku wniesienia sprzeciwu - obciążenie kosztami postępowania SAVICON), na podstawie art.557 PZP. Co do prawa złożenia odwołania - interes w uzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła, że oferta złożona przez odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji, co uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, a w konsekwencji prawo do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie w myśl art.505 ust.1 w związku z art.513 pkt 1) PZP. Odwołujący uzasadnił następująco prawo do wniesienia odwołania. „W związku z powyższym bezprawne i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody stanowiącej konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego Zamówienia. Tym samym wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, zaś naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 PZP, umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania”. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Co do terminu na wniesienie odwołania, odwołujący przywołał odwołujący art. 515 ust. 1 pkt 1) lit a) PZP: „Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, zwanego dalej ogłoszeniem oraz treścią specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, przedmiotem postępowania są dostawy o wartości szacunkowej zamówienia równej albo przekraczającej progi unijne. Przekazanie informacji o czynnościach i zaniechaniach zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania, nastąpiło przez przesłanie odwołującemu w dniu 22 kwietnia 2022 roku za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, pisma zamawiającego informującego odwołującego o wyborze oferty SAVICON jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Jak wynika z treści art. 508 ust. 1 PZP: „Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym”. W związku z powyższym wniesienie niniejszego odwołania do Prezesa Izby w dniu 2 maja 2022 roku przez złożenie pisma za pośrednictwem platformy ePUAP, stanowi o dochowaniu formy jak i terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP w związku z art. 514 ust.1 PZP. Jednocześnie, w myśl art. 514 ust. 2 PZP: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu”. W świetle art. 514 ust. 3 PZP: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zatem doręczenie zamawiającemu kopii odwołania przez przesłanie jej w postaci wiadomości poczty elektronicznej e-mail nie później niż w dniu 02 maja 2022 roku, oznacza, że zostało ono dokonane z zachowaniem terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP to jest 10 dni od przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę wniesienia odwołania. Co do przesłanek odrzucenia odwołania Tym samym Izba stwierdza, że nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art.528 PZP i na podstawie art.530 PZP skierowała sprawę rozprawę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany w myśl art.526 PZP, a odwołujący ani zamawiający nie zgłosili opozycji w myśl art.527 PZP. Odwołujący co do zarzutu nr 1:„Złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, odwołujący podniósł jak poniżej. Wykonawca wybrany nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is. W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że zgodnie z przedłożonymi przez SAVICON dokumentami, na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie punktu 5.4 SWZ, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. Tymczasem w świetle OPZ, wykonawca ma za zadanie dokonanie demontażu aktualnie pracującego, podstawowego urządzenia EDS normy 2 (HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION) oraz jego posadowienia w miejscu uzgodnionym z Zamawiającym, przy czym w ramach Zamówienia ma być zapewniona możliwość wykonywania zadań kontroli bagażu rejestrowanego za pomocą obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, w jego nowej lokalizacji (punkt 1.1 w zw. z punktem 1.2 OPZ). W dalszej części punktu 1.2 OPZ Zamawiający dodatkowo wskazał, że: „Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu”. Nie ulega więc wątpliwości, że przedmiotem Zamówienia objęty jest demontaż, przeniesienie, posadowienie (montaż) oraz uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. W świetle obowiązujących przepisów prawa, w szczególności treści art. 4 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 29 listopada 2000 roku - Prawo atomowe (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1941, z późn. zm.), zwanego dalej Prawem atomowym, zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wymaga „Wykonywanie działalności związanej z narażeniem polegającej na (...) uruchamianiu lub stosowaniu urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące”. Niewątpliwie więc uruchomienie obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX2is, w jego nowej lokalizacji, co stanowi przedmiot Zamówienia, wymaga posiadania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, które to zezwolenie będzie literalnie uprawniało do uruchamiania urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is. Warto też podkreślić, że przeniesienie, a nie wymiana obecnie posiadanego urządzenia EDS 2 na inne urządzenie było od samego początku zamiarem Zamawiającego, co jednoznacznie implikuje treść odpowiedzi na pytania do SWZ: „PYTANIA Z DNIA 11.02.2022 r. 1) Pytanie do pkt.: 1.2 Wymaganie: Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu. Wykonawca zdemontuje drugi obecnie wykorzystywany EDS i przetransportuje go w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie lotniska przy udziale pracowników Zamawiającego. Pytanie: Czy Zamawiający dopuści wymianę istniejącego urządzenia Normy 2 Poziomu 3go na nowe urządzenie spełniające ten standard? Odpowiedź: Zamawiający wymaga przeniesienia urządzenia zgodnie z warunkami opisanymi w OPZ. Nie dopuszcza wymiany istniejącego urządzenia.” W świetle przedłożonych przez SAVICON dokumentów w ramach Postępowania, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is, i z tej przyczyny oferta SAVICON powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP. Wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego we wniesionym w dniu 12 maja 2022r. piśmie Stanowisko procesowe przystępującego, do tak sformułowanych zarzutów odwołania odniósł się w następujący sposób. Stanowisko wykonawcy wybranego do Zarzutu nr 1 odwołania: „zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że oferta Savicon złożona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” . Pierwszy z zarzutów wywiedzionych w odwołaniu dotyczy rzekomego niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Znamienne jest przy tym, że odwołanie w żadnym punkcie nie precyzuje, w którym miejscu SWZ zapisany jest warunek udziału w postępowaniu, którego Savicon miałby nie spełniać. Nie jest to przypadek, a celowa manipulacja Odwołującego który w uzasadnieniu prowadzi narrację, jakoby warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie zezwolenia na uruchomienie urządzenia Smiths Detection, które już funkcjonuje u Zamawiającego, a które należy przenieść. Taki jest nawet śródtytuł występujący w uzasadnieniu odwołania. Całe uzasadnienie odwołania w punkcie 4) referuje właśnie do obecnego skanera EDS, poruszając kwestię braku możliwości jego zastąpienia innym urządzeniem, odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego itp. Tymczasem SWZ nie przewiduje, aby warunkiem udziału w postepowaniu było legitymowanie się zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wydanym dla urządzenia będącego w posiadaniu Zamawiającego. Ewentualne posiadanie takiego zezwolenia można rozważać jako niezbędne na etapie realizacji zamówienia (aczkolwiek Przystępujący nie podziela takiej opinii), jednak Zamawiający nie porusza tej kwestii w SWZ — pozostawiając właściwą organizację prac (w tym ewentualne zaangażowanie usługodawców zewnętrznych) wykonawcy. Warunek udziału w postepowaniu, dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej i zawodowej, jedyny odnoszący się do zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA), określony jest w punkcie 4.1.2 SWZ i brzmi: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada aktualne Zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące określające typ oraz model oferowanych urządzeń zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. — Prawo atomowe (Dz. U. 2021 poz. 1941 t.j). Wyraźnie zatem Zamawiający wskazuje, że wykonawca ma legitymować się zezwoleniem referującym do „oferowanych urządzeń”. a nie do urządzeń będących przedmiotem robót urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego, czy też wprost — do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, jak przedstawia to Odwołujący w samym nagłówku pkt. 4) uzasadnienia odwołania. Przystępujący nie kwestionuje zakresu przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie, w tym obowiązku „przesunięcia” urządzenia obecnie wykorzystywanego przez Zamawiającego. Owszem — Savicon nie wykazał, aby posiadał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is . Tyle, że dysponowanie takim zezwoleniem nie jest przez Zamawiającego wspomniane w SWZ, a już na pewno nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym również dyskusja, czy można wykonać zamówienie bez takiego zezwolenia, jest poza zakresem sporu w niniejszej sprawie. Punkt 4.1.2 SWZ posługuje się określeniem „oferowane urządzenia” które na gruncie przetargu, ma ściśle określone znaczenie. Oferowane będące przedmiotem oferty. Oczywistym jest, że nie chodzi o ofertę skierowaną do PPAA, lecz o ofertę w ramach postępowania. Termin ten koresponduje z punktem 4 formularza ofertowego, w którym każdy z wykonawców był zobowiązany przedstawić, czym jest oferowane urządzenie — i to właśnie do uruchomienia tego urządzenia powinno referować zezwolenie, o którym mowa w 4.1.2 SWZ, to pomiędzy tymi dwoma pozycjami (oferowane urządzenie — zakres zezwolenia PPAA) musi występować zgodność. W przypadku oferty Przystępującego oferowanym urządzeniem nie jest urządzenie HiScan zatem zezwolenie na uruchomienie tego urządzenia nie jest dla Savicon warunkiem udziału w postepowaniu. Tym samym zarzut podniesiony w odwołaniu, odnoszący się do warunku udziału w postępowaniu, jaki nie wynika z SWZ, jest całkowicie chybiony. Mając na uwadze zakres zarzutu, poza zakresem sporu w niniejszej sprawie, ale też poza zakresem zainteresowania Zamawiającego na gruncie SWZ, pozostaje to czy zezwolenie na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is będzie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, czy też Odwołujący dokonuje w tym miejscu nadinterpretacji. Nawet gdyby przyjąć, że w trakcie realizacji takie zezwolenie jest konieczne (co Przystępujący kwestionuje), to wchodzimy w obszar prawidłowej realizacji Umowy, a nie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie nie jest przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie, czy warunek określony przez Zamawiającego jest wystarczający, czy też nie. Izba rozpatrując podniesiony zarzut, przyznaje racje stanowisku wykonawcy wybranemu/ przystępującemu po stronie zmawiającego. Zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu określił wymóg zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki tylko do urządzeń oferowanych, a nie do urządzeń pozostających już w eksploatacji zamawiającego. Powyższe nie zwalnia wykonawcy wybranego do posiadania przez niego lub podwykonawcę wymaganego prawem zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA) przy czynnościach realizacji umowy, w ramach której prace będą dotyczyły zgodnie z zakresem zamówienia, również urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego. Niemniej wymogu posiadania przedmiotowego zezwolenia PPAA jako warunku udziału w postępowaniu, co do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is już eksploatowanego, zamawiający nie postawił w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Czym innym jest bowiem oferowane urządzenie, a czym innym urządzenie, którym dysponuje zamawiający i którego nawet prace w trakcie realizacji umowy będą dotyczyły. Wymóg posiadania zezwolenia PPAA do urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego, na etapie składania oferty, byłoby nadmierne w sytuacji, gdy samo złożenie oferty nie gwarantuje uzyskania zamówienia. Taki wymóg zamawiającego, narażał by oferenta na nieuzasadnione koszty wobec ryzyka nie uzyskania zamówienia, ponieważ sam fakt złożenia oferty nie gwarantuje wykonania zamówienia. Niemniej zagadnienie to Izba jedynie wzmiankuje, ponieważ postanowienia SWZ wymagają zezwolenia PPAA tylko do urządzeń oferowanych zamawiającemu, a nie przez niego eksploatowanych (posiadanych). Podsumowując zarzut nr 1 Izba uznaje zarzut odwołującego, wobec jednoznacznych postanowień SWZ to jest do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych przez zamawiającego i będących przedmiotem realizacji umowy, za nieuprawniony w świetle obowiązujących postanowień specyfikacji. W związku z powyższym zamawiający dokonując wyboru oferty przystępującego po jego stronie, który wykazał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych, nie naruszył wskazanego w odwołaniu przepisu art.226 ust.1 pkt 2) lit. b) PZP, nakazującego odrzucenie oferty wykonawcy, nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy również dowody składane przez odwołującego, na okoliczność ograniczeń w dostępie do dokumentacji technicznej producenta urządzeń będących w eksploatacji zamawiającego, a co miało świadczyć o braku możliwości uzyskania na nie zezwolenia PPAA, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując warunek udziału w postępowaniu punkt 4.1.2 SWZ co do posiadania zezwolenia PPAA, nie obejmował urządzeń, będących już w eksploatacji zamawiającego, tylko oferowanych/proponowanych w składanej ofercie. Tym samym zarzut Nr 1 odwołania nie potwierdził się. Odwołujący co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, odwołujący podniósł jak poniżej. Wymiary tunelu kontrolnego W dalszej kolejności konieczne jest uwypuklenie, że zgodnie z punktem 2.2 lit. a) OPZ, stanowiące przedmiot Zamówienia urządzenie: „(...) musi posiadać tunel kontrolny o dowolnym przekroju, pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (długość x szerokość x wysokość): 1000 mm x 750 mm x 650 mm, przy czym szerokość tunelu nie może być mniejsza niż 1000 mm, odpowiadających zainstalowanych obecnie u Zamawiającego przenośnikom.” Zgodnie z powszechnie dostępną broszurą techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS, urządzenie posiada tunel kontrolny o kształcie owalnym w jego górnej części, z maksymalną wysokością 890 mm po środku, jednak na wymaganej szerokości tunelu równej 1000 mm, po bokach, wysokość tunelu kontrolnego ograniczona jest do wysokości 604 mm. Zastosowanie tunelu kontrolnego o półokrągłym kształcie w jego górnej części powoduje, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie będzie spełniało wymogów postawionych treścią OPZ. Konieczne jest bowiem uwypuklenie, że przy tym kształcie (konstrukcji) tunelu kontrolnego nie będzie technicznie możliwe prześwietlanie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży. W odwołaniu przedstawiono cztery rysunki obrazujące ustawienia bagażu, na dowód, że tunel skanujący bagaże ich nie pomieści. Na rozprawie zaprezentowano na powyższą okoliczność również nagranie filmowe. W tych okolicznościach nie sposób uciec od konstatacji, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie spełnia wymogów określonych w OPZ, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty SAVICON jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Na dowód przywołano również broszurę techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS (w wersji anglojęzycznej). Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, podniósł jak poniżej. Drugi z zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczący wymiarów tunelu kontrolnego, również referuje do rzekomych wymogów Zamawiającego - które nie wynikają z dokumentacji i postępowania. Osią zarzutu jest stwierdzenie, że „nie będzie technicznie możliwe prześwietlenie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży.” Upraszczając, Odwołujący stawia zarzut, że bagaż o maksymalnych wymiarach nie będzie w stanie „przejechać” przez tunel kontrolny w każdym dowolnym położeniu bowiem Odwołujący nie twierdzi, że bagaż w ogóle (nigdy, w żadnym położeniu) nie zmieści się w tunelu urządzenia Nuctech. Podobnie jak w przypadku pierwszego zarzutu - jest on bezprzedmiotowy, bowiem dotyczy spełnienia wymagań, które nie zostały postawione przez Zamawiającego w badanym postępowaniu. Zamawiający nigdy nie postawił "wymogu, aby bagaż mieścił się w tunelu w dowolnym ułożeniu. Wymogi Zamawiającego, zgodnie z cytowanym w odwołaniu punktem 2.2 lit. a) OPZ to: 1) dowolny przekrój - a więc również przekrój częściowo sferyczny, 2) pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (...) - nie jest zastrzeżone, że ma to być możliwość skanowania tych bagaży w każdym, nawet nieprawdopodobnym ułożeniu, 3) szerokość min. 1000 mm, odpowiadająca zainstalowanym przenośnikom - a więc dotycząca kompatybilności na poziomie podajnika nie ma wymogu, aby ta szerokość była na całej wysokości tunelu (co byłoby sprzeczne z dowolnością przekroju, bowiem tylko przekrój prostokątny gwarantuje min. szerokość 1000 mm na całej wysokości - inne kształty zawsze będą się zwężały). Przede wszystkim jednak wskazać należy, że z punktu widzenia Zamawiającego istotne nie jest to, jaki kształt i wielkość ma tunel kontrolny skanera EDS, lecz to, czy jest w stanie w sposób bezproblemowy obsłużyć bagaż rejestrowany - który to bagaż rejestrowany ma określone gabaryty, zdefiniowane na poziomie międzynarodowym i obowiązujące we wszystkich cywilnych portach lotniczych. I tak też skonstruowany został opis przedmiotu zamówienia - kluczowe nie są wymiary tunelu, lecz zdolność do skanowania określonego gabarytu. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 I 000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. W świetle powyższego oczywistym jest, że z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, konieczne jest wyłącznie zagwarantowanie aby dostarczony skaner EDS, wraz z pozostałymi elementami systemu, umożliwiał obsługę bagażu o gabarytach maksymalnych, wynikających z rozwiązań IATA. W taki sposób został skonstruowany OPZ - poprzez opisanie wymaganej funkcjonalności. Tymczasem Odwołujący konstruuje odwołanie na interpretacji, która idzie w stronę wymiarów minimalnych. Analiza uzasadnienia wskazuje wyraźnie, że w ocenie Odwołującego jedynie urządzenie z tunelem. który w każdym z wymiarów przekracza 1000 mm: byłoby zgodne z OPZ bowiem tylko przy takich wymiarach, każda pozycja byłaby uwzględniona. Tymczasem nawet urządzenie oferowane przez Odwołującego takiego wymogu nie spełnia - jest zatem oczywiste, że w rzeczywistości Odwołujący zdaje sobie sprawę zarówno z konieczności (i dopuszczalności) zastosowania urządzeń pozycjonujących bagaż przed wlotem tunelu EDS, jak i z nierealności wymogu obsługi bagażu „w każdym potencjalnie dostępnym układzie”. W załączeniu Przystępujący przedkłada materiały poglądowe, wnosząc o załączenie ich w poczet materiału dowodowego: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Ukazują one, że konieczność zastosowania mechanizmów pozycjonujących jest powszechna, niezależnie od wybranego urządzenia EDS, zaś same te mechanizmy są proste i minimalnie ingerujące w system transportu bagażu. Z tego też powodu wymóg obsługi bagażu „w każdym możliwym położeniu”, pozostaje oderwany nie tylko od treści dokumentacji niniejszego postępowania, ale też od rzeczywistości, w jakiej funkcjonują tego typu urządzenia. Co ciekawe, przypadek w którym zamawiający domagał się dostarczenia skanera EDS o dokładnie opisanych wymiarach tunelu kontrolnego, był przedmiotem kontroli Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 585/19) Izba wskazała, że opis przedmiotu zamówienia zgodny z normami art. 7 oraz art. 29 ust. 2 PZP powinien referować do możliwości obsługi bagażu o określonych wymiarach, a nie do wymiarów samego urządzenia lub jego części. Urządzenie zaoferowane przez Przystępującego umożliwia skanowanie bagażu o wymaganych gabarytach i to co najmniej w kilku ustawieniach: cztery rysunki techniczne zatem jest zgodne z wymogami Zamawiającego. Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący dwa spośród swoich zarzutów opiera na niezgodności oferty/cech podmiotowych wykonawcy z wymogami Zamawiającego - lecz nie tymi, które wymagają z dokumentów postępowania, a z tymi nadinterpretowanymi tendencyjnie przez Odwołującego. Wykonawca pragnie z całą mocą podkreślić, że Zamawiający nigdy i nigdzie, w całej dokumentacji: a) nie wymagał przedstawienia na etapie postępowania certyfikatu PPAA dla urządzenia innego niż oferowane, b) nie wymagał, aby skaner EDS umożliwiał skanowanie bagażu w każdym potencjalnym ułożeniu - wymogi te zostały wyinterpretowane przez Odwołującego, ściśle na potrzeby niniejszego postępowania. Treść zarówno SWZ jak i OPZ sporządzonych przez Zamawiającego była jasna i nie obejmowała wymogów, o których traktuje Odwołujący. Nie bez przyczyny, odwołanie nie wskazuje, gdzie takie warunki miałyby zostać zapisane. W toku postępowania nie było modyfikacji lub odpowiedzi na pytania, które potwierdzałyby, że warunek udziału w postępowaniu oraz wymóg z OPZ mają taką treść, jaką prezentuje Odwołujący w uzasadnieniu. W wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SWZ. Niedopuszczalne jest zatem zaostrzanie warunków udziału w postępowaniu czy też dodawanie kolejnych wymogów co do oferowanych urządzeń, w drodze rozszerzającej wykładni, czy wręcz manipulacji dokumentami zamówienia. Literalna treść SWZ i OPZ nie przedstawia wątpliwości, które uzasadniałyby konieczność składania pytań doprecyzowujących oczekiwania Zamawiającego w zakresie objętym zaskarżeniem. Mowa jest o certyfikacje dla oferowanych (i żadnych innych) urządzeń, oraz o możliwości skanowania bagażu — bez dodatkowych warunków. Na wypadek jednak, gdyby pojawiały się rozważania na temat niejasności SWZ czy OPZ, które należałoby uzupełniać twórczą wykładnią, zaprezentowaną w odwołaniu, Wykonawca pragnie przywołać zasadę rozstrzygania niejasności w dokumentach zamówienia, na korzyść wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, wskazała, że: reguła ta wynika z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „ wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi ". Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez zamawiającego. KIO ukazuje związek genetyczny analizowanej reguły z dyrektywą wykładni contra proferentem, która zgodnie z zapatrywaniem przedstawicieli doktryny powinna być stosowana powszechnie, także w profesjonalnym obrocie handlowym, ponieważ ryzyko wieloznaczności wyrażeń powinien ponosić ten, kto wyrażenia formułował (zob. Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław 1992, s. 133-134). Takie uzasadnienie dla analizowanej reguły in dubio potwierdza również stanowisko Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazał, że: to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Powyższe tezy zachowują pełną aktualność w obecnym stanie prawnym. Izba rozpatrując powyższy zarzut, nie stwierdza sprzeczności treści oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, z treścią specyfikacji. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 1000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. Izba podziela w tym zakresie argumentację faktyczną i prawną wykonawcy wybranego, a przedstawioną powyżej. Izba na rozprawie dopuściła w poczet materiału dowodowego zawnioskowane materiały poglądowe przez uczestnika w zakresie: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Izba na rozprawie nie dopuściła dowodu z nagrania filmowego jako dowodu niewiarygodnego, wskazującego na zamierzone ustawienie bagażu, aby nie zmieścił się w wejściu do tunelu kontrolnego EDS. Słusznie odwołujący podkreślił, że SWZ nie zawiera ograniczeń co do kształtu tunelu kontrolnego EDS, a urządzenie przez niego oferowane ma funkcję pozycjonowania bagażu i pracownik układający bagaż na taśmie powinien być odpowiednio przeszkolony w prawidłowym układaniu bagażu na taśmie. Bezprzedmiotowy w sprawie okazał się materiał katalogowy załączony przez odwołującego, z uwagi na jego wersję anglojęzyczną (art.20 ust.2 i art.548 PZP). W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut 2 odwołania za nieudowodniony, to jest co do niespełnienia warunków zamówienia przez oferowane urządzenie, a tym samym zarzut braku odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) PZP nie został przez odwołującego wykazany. Odwołujący co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, odwołujący podniósł jak poniżej. Finalnie, warto z całą stanowczością stwierdzić, że przyjęcie oferty złożonej przez SAVICON narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Zgodnie z poglądami doktryny prawa: „W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.” (tak: red. M. Jaworska, w. M. Jaworska, D. GrześkowiakStojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. Warszawa 2022). Przepisy PZP nie definiują pojęć bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa publicznego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano, że skoro sama ustawa nie dokonuje rozróżnienia rodzaju bezpieczeństwa, należy przyjąć, iż w pojęciu istotnego interesu bezpieczeństwa państwa chodzi zarówno o bezpieczeństwo wewnętrzne, jak i zewnętrzne państwa. Warto także zauważyć, że na gruncie prawa unijnego również pojęcie bezpieczeństwa publicznego odnosi się do wewnętrznego bezpieczeństwa państwa członkowskiego oraz jego bezpieczeństwa zewnętrznego, a także sytuacji zagrożenia dla funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności lub ryzyka poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych (zob. m.in. wyr. TSUE z 23.11.2010 r. w sprawie C145/09, Land BadenWurttemberg v. Panagiotis Tsakouridis, EU:C:2010:708, pkt 43 i 44 i cyt. tam orzecznictwo). W literaturze przedmiotu wskazuje się, że pojęcie bezpieczeństwa publicznego jest zbieżne z pojęciem wewnętrznego bezpieczeństwa państwa. Definiuje się je jako stan faktyczny wewnątrz państwa umożliwiający normalne funkcjonowanie państwa i realizację jego interesów, zachowanie życia, zdrowia, mienia jednostek oraz korzystanie przez te jednostki z konstytucyjnie przyznanych praw i wolności. Bezpieczeństwo publiczne to również system urządzeń publicznoprawnych i stosunków społecznych, regulowany przez prawo i inne normy społeczne, którego celem jest ochrona społeczeństwa i jednostki oraz ich mienia przed grożącymi niebezpieczeństwami, zwłaszcza ze strony gwałtownych czynów ludzi, jak również gwałtownych działań sił przyrody (tak: J. Nowicki, w: J. Nowicki, M. Kołecki, Prawo, art. 4; por. również M. Stachowiak, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo, art. 4 oraz J. Jastrząb, Cyberbezpieczeństwo, s. 38). Zamawiający nie może więc pominąć przy dokonywaniu badania i oceny ofert faktu, że już w 2020 roku (biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku) informowano o ścisłym powiązaniu producenta urządzeń NUCTECH z rządem Chińskiej Republiki Ludowej oraz o zagrożeniu dla bezpieczeństwa danych pozyskiwanych w trakcie prześwietlania urządzeń i osób, przynajmniej z uwagi na niesatysfakcjonujący poziom zabezpieczenia tych danych i możliwe luki w systemach bezpieczeństwa. Warto przywołać jedynie kluczowe wnioski zawarte w tym biuletynie kontrwywiadowczym. (U//FOUO) Key Judgment 1: We assess that Nuctech very likely has a close and enduring relationship with the Chinese Government to advance Nuctech's business interests and develop screening and detection systems on behalf of the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech najprawdopodobniej ma bliskie i trwałe relacje z rządem chińskim, aby wspierać interesy biznesowe Nuctech i rozwijać systemy prześwietlające i wykrywające w imieniu rządu chińskiego. (U//FOUO) Key Judgment 2: We assess that Nuctech has engaged, and will likely continue to engage, in illegal business practices that include corruption, bribery, and product dumping to gain an unfair market advantage. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech zaangażował się i prawdopodobnie będzie nadal angażować się w nielegalne praktyki biznesowe, które obejmują korupcję, przekupstwo i dumping produktów w celu uzyskania nieuczciwej przewagi rynkowej. (U//FOUO) Key Judgment 3: We assess that Nuctech's screening and detection systems likely have deficiencies in detection capabilities, which may create opportunities for exploitation by the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające firmy Nuctech prawdopodobnie wykazują braki (luki) w funkcjach wykrywania, co może stwarzać możliwości wykorzystania przez rząd chiński. (U//FOUO) Key Judgment 4: We assess that Nuctech's COVID-19-related screening and detection systems likely present concerns about individual privacy based on their ability to leverage artificial intelligence and machine learning, specifically facial recognition technology. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające Nuctech związane z COVID-19 prawdopodobnie budzą obawy dotyczące prywatności osób w oparciu o ich zdolność do wykorzystania sztucznej inteligencji i uczenia maszynowego, w szczególności technologii rozpoznawania twarzy. Niezbędne jest także dodanie, że pomimo upływu lat, zastrzeżenia do produktów NUCTECH się multiplikują, czego dowodem są liczne artykuły i opracowania udostępnione w domenie publicznej. Przykładowo dnia 04 lutego 2022 roku na stronie internetowej pod adresem: opublikowano artykuł na temat NUCTECH i jej produktów pod tytułem: „Chinese militarylinked security scanners at airports raise worldwide alarm Nuctech's X-ray scanners, which are present across the world including in Europe and Kazakhstan, are raising concerns Beijing is accessing governmental, industrial or personal data”. tłumaczenie Odwołującego: Chińskie powiązane z wojskiem na lotniskach budzą światowy alarm skanery bezpieczeństwa. Skanery rentgenowskie firmy Nuctech, które są obecne na całym świecie, w tym w Europie i Kazachstanie, budzą obawy, że Pekin ma dostęp do danych rządowych, przemysłowych lub osobistych. Dowód: - biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku; -artykuł z dnia 04 lutego 2022 roku dostępny na stronie internetowej pod adresem: ; We wskazanych powyżej okolicznościach, co najmniej zastanawiająca jest „niefrasobliwość” Zamawiającego, który nie sprawdził ogólnoświatowych zastrzeżeń odnoszących się do urządzeń produkcji NUCTECH zaoferowanych przez SAVICON, w szczególności, w sytuacji, gdy lotnisko Rzeszów-Jasionka pełni kluczową rolę dla Polski i innych państw członkowskich NATO w związku z trwającym konfliktem zbrojnym w Ukrainie. W związku z powyższym oferta SAVICON powinna zostać odrzucona jako oferta, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób - art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP. Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, podniósł jak poniżej. Odnosząc się do ostatniego z wywiedzionych w odwołaniu zarzutów. należy w pierwszej kolejności wskazać, że Odwołujący nie zaoferował żadnego dowodu, czy choćby środka pozwalającego na uprawdopodobnienie okoliczności istotnych dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP: a) w jaki sposób przyjęcie oferty Wykonawcy zagraża bezpieczeństwu publicznemu, b) jaki skonkretyzowany interes publiczny lub funkcjonowanie Państwa mogłoby doznać uszczerbku, c) czy prawdą jest, że bezpieczeństwa nie można zagwarantować w inny sposób niż przez odrzucenie oferty Wykonawcy. Wszystkie powyższe kwestie, choć zasygnalizowane w odwołaniu, nie są nawet szczegółowo omówione, a co dopiero wykazane zgodnie ze standardami postępowania dowodowego. Odwołujący posiłkuje się jedynie publikacjami o charakterze ogólnym, przy czym: a) nie jest tajemnicą, że rząd USA podejmuje rozmaite działania wymierzone przeciwko przedsiębiorcom o chińskim rodowodzie, prowadząc wysoce protekcjonistyczną politykę gospodarczą (ma to odniesienie w szczególności do okresu, w którym wydano rzeczony komunikat - 2020 r.), b) komunikat stanowi wyłącznie zbiór ocen i spekulacji — nie popartych żadnymi dowodami, a nawet nie prezentowanymi jako opis faktów obiektywnie istniejących, c) związki Nuctech z chińskim rządem same w sobie nie stanowią żadnego zagrożenia dla bezpieczeństwa - są charakterystyczne dla chińskiego systemu gospodarczego, d) podnoszone w KEY Judgement 2 okoliczności, w ogóle nie dotyczą kwestii bezpieczeństwa - a co najwyżej nieuczciwych praktyk rynkowych, e) w ogóle nie sprecyzowano, w jaki sposób rzekome luki w funkcjach wykrywania mogłyby zostać wykorzystane przez chiński rząd (do przemytu?), f) cytowane Key Judgement 4 odnosi się do urządzeń skanujących osoby - bez związku z przedmiotem postępowania, g) artykuł z portalu internetowego, a właściwie jego wycinek, trudno uznać za wiarygodne i wyczerpujące źródło informacji - co najwyżej źródło pogłosek, a nie faktów. Odwołujący podnosi przy tym, w sposób czysto publicystyczny, kwestie związane z bezpieczeństwem, konfliktem w Ukrainie, rolą lotniska w Rzeszowie w działaniach NATO itp. - jakby nie rozumiejąc, że zamawiane urządzenie, podobnie jak cały system obsługi bagażu rejestrowanego, ma zastosowanie wyłącznie do pasażerów lotów rejsowych, cywilnych i tylko do bagażu normatywnego. Nawet nadanie roweru czy kontrabasu wymaga innej procedury i zastosowania innego urządzenia niż skaner EDS dostarczany w ramach zamówienia. Z całą pewnością tym bardziej transporty wojskowe nie są odprawiane w hali odlotów, z ograniczeniem maksymalnej wielkości bagażu — i dopłatą za nadbagaż. Ten przykład, w swojej absurdalności najlepiej obrazuje, że brak jest związku przedmiotu z zamówienia z istotnymi dla bezpieczeństwa publicznego obszarami działalności lotniska w Rzeszowie co zresztą jest jedną z przyczyn prowadzenia postępowania z wyłączeniem przepisów o zamówieniach z sektora bezpieczeństwa i obronności. Infrastruktura wykorzystywana do obsługi lotów cargo, czy zwłaszcza lotów specjalnych, operacji wojskowych nie jest prowadzona z wykorzystaniem terminala pasażerskiego i taśmociągów bagażowych przeznaczonych dla bagaży nadawanych w punktach odpraw. Zupełnie pomija przy tym Odwołujący, że urządzenia firmy Nuctech są z powodzeniem instalowane i wykorzystywane na terenie całej Europy, w tym również w Polsce (lotnisko Okęcie, port lotniczy w Radomiu) — i nikt do tej pory nie kwestionował, aby zagrażało to jakimkolwiek interesom publicznym. Jak podkreśla się z komentarzu do art. 226 PZP, odrzucenie oferty ma charakter ostateczny a do zastosowania tego przepisu należy podchodzić w sposób powściągliwy: W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Przed odrzuceniem oferty na podstawie tego przepisu konieczne jest zatem ustalenie czy odrzucenie oferty jest jedynym sposobem na zagwarantowanie bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Należy przy tym zauważyć, że tego typu zamówienia zostały zwolnione z obowiązku stosowania przepisów PZP, w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów dotyczących udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 12 ust. 1 pkt 2 PZP). Zatem przepis art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP znajdzie zastosowanie w przypadku, w którym w momencie wszczęcia postępowania możliwe było udzielenie zamówienia z zastosowaniem przepisów PZP, ale przyjęcie złożonej w tym postępowaniu oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa w sposób niepozwalający na jego ochronę za pomocą innych działań niż odrzucenie oferty. Z powyższego wynika, że podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia administracji USA z października 2020 r., jeżeli miałyby świadczyć o rzeczywistym zagrożeniu dla bezpieczeństwa, jako że były znane w dacie ogłaszania postępowania, winny spowodować zmianę w jego trybie. Tymczasem Zamawiający- i słusznie - uznał, że dostawa systemu dla obsługi bagażowej lotów cywilnych. nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego. Jeżeli w oparciu o dane z 2020 r. Odwołujący kwestionuje taką ocenę, winien zaskarżyć wybór trybu postępowania. Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana rzez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Po drugie, należy zgodzić się z autorką komentarza, że warunkiem zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty, jest ustalenie, że jest to jedyny sposób zabezpieczenia. Przesłanka ma wyjątkowy charakter i odnosi się do niezdefiniowanych w PrZamPubl pojęć bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Ich interpretacja musi następować jednak przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności. Odrzucenie powinno nastąpić tylko i wyłącznie, gdy w przypadku przyjęcia oferty doszłoby do naruszenia i sytuacja taka ma charakter nieuchronny (nie można jej w żaden inny sposób zaradzić).Tymczasem Odwołujący nie zaoferował niczego, co pozwoliłoby ustalić jakiekolwiek okoliczności w powyższym zakresie. Uzasadnienie pozostaje na poziomie publicystyki, spekulacji, powtarzania plotek i wątpliwości natury globalnej, snując nieokreślone wizje zagrożenia nie wiadomo jakich interesów, nie wiadomo w jaki sposób, w jakim obszarze. Zarzut odwołania powinien być należycie uzasadniony i udowodniony - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP oznacza to, że Odwołujący dla powodzenia swojego zarzutu powinien wykazać kolejno: a) jaki konkretnie interes publiczny jest nieuchronnie zagrożony, b) na czym polega zagrożenie, w czym się przejawia, c) czy Zamawiający mógł uchylić to konkretne zagrożenie w inny sposób i dopiero w przypadku wykazania kwestii z pkt. a) i b) oraz negatywnej odpowiedzi na zagadnienie c), można mówić o uzasadnionym zarzucie wobec Zamawiającego. Nie spełnia tych kryteriów powołanie się na fakt, że administracja USA ma wątpliwości co do rzetelności firmy Nuctech. Należy bowiem podkreślić, że poza cytowanymi odwołaniu spekulacjami (nader ostrożnymi- podkreśla się w każdym zdaniu, że są to jedynie oceny autora, a nie ustalenia faktyczne), żadne zarzuty wobec Nuctech nie zostały formalnie postawione i udowodnione przed niezależnymi organami. Wobec powyższego, mając na uwadze treść odwołania (w tym sposobu sformułowania zarzutu), zarzut podniesiony przez Odwołującego jest co najmniej niewykazany — a w istocie nawet nie postawiony, albowiem nie wskazując na naruszony/zagrożony interes publiczny, Odwołujący nie wskazał w ogóle, na czym polegała nieprawidłowość w działaniu zamawiającego, innymi słowy — jaki interes publiczny nie został przez niego zabezpieczony. Izba również w zakresie zarzutu nr 3 odwołania podziela stanowisko wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, a w szczególności nie wskazał na czym polega naruszenie porządku publicznego czy też bezpieczeństwa Państwa, w związku z dopuszczeniem przez zamawiającego urządzeń chińskiej produkcji Nuctech. Odwołujący powołuje się między innymi na wojnę na Ukrainie oraz na szczególny charakter lotniska w Rzeszowie pomijając fakt, że urządzenia dotyczące kontroli - prześwietlania bagażu mają dotyczyć bagaży cywilnych, a nie wojskowych. Przywoływane zagraniczne enuncjacje prasowe, mają charakter publicystyczny, a nie zostały potwierdzone przez rządowe organy wskazanych Państw, czy to USA, czy to Kanady, a na rozprawie dodano Litwę, która również nie zajęła ostatecznego stanowiska sądowego. Wszystkie te doniesienia medialne są z 2020r., a w szczególności z lat COVID-19 nie wskazują na jakiekolwiek rygorystyczne decyzje tych Państw co do produktów firmy chińskiej NUCTECH. Na uwagę również zasługuje okoliczność, że produkcja NUCTECH jest prowadzona na terenie Polski, czemu nie zaprzeczył odwołujący, a co umożliwia podejmowanie wszelkich decyzji przez organy publiczne Państwa Polskiego, które nie zostały wobec NUCTECH podjęte. Na uwagę zasługują również uwagi przystępującego po stronie zamawiającego typu: Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana przez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Tak więc odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego po stronie zamawiającego, na podstawie przepisu art.226 ust.1 pkt 16 PZP to jest zarzutu Nr 3 odwołania. Podsumowując Izba stwierdza, że żaden z zarzutów odwołania nie został udowodniony, w związku z tym odwołanie na mocy art.553 PZP podlega oddaleniu w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 8 ust.2 zdanie pierwsze oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 złotych, a zamawiający nie podjął czynności procesowych, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia/rozprawy. Przewodniczący:.............................................. 24 …

…Sygn. akt KIO 635/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 marca 2026 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 9​ lutego 2026 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo WytwórczoHandlowe WIP M.S. z siedzibą ​ Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Szkół Nr 1 im. J. S. Cezaka w Zgierzu w postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe W IP M.S. z siedzibą w Rybniku kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 635/26 Uzasadnienie Zespół Szkół Nr 1 im. J. S. Cezaka w Zgierzu,zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup doposażenia pracowni w ramach realizacji projektu pn.: „Odkrywając granice nowoczesnej edukacji – cykl szkoleń dla Zespołu Szkół nr 1 w Zgierzu””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 23 grudnia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00618008/01. W dniu 9 lutego 2026 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe W IP M.S. z siedzibą w Rybniku, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy PZP, tj. od: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 3 zamówienia złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WEB-PROFIT M.K. z​ siedzibą w Piekarach Śląskich (zwanego dalej jako „wykonawca WEB-PROFIT”), 2) zaniechania czynności odrzucenia w części nr 3 zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę WEB-PROFIT, 3) zaniechania czynności odrzucenia w części nr 3 zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU HORYZONT K.L. z siedzibą w Gorlicach (zwanego dalej jako „wykonawca HORYZONT”). Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę HORYZONT pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś dlatego, że oferowany monitor nie spełnia wymagań w zakresie jasności, co doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (zarzut nr 1), 2) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę W EB-PROFIT pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś dlatego, że oferowany monitor nie spełnia wymagań w zakresie standardu Adobe RGB, a także dlatego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z wyjaśnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w tym zakresie, co doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (zarzut nr 2), 3) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę W EB-PROFIT pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś dlatego, że oferta nie obejmuje dostawy kamery i mikrofonu, a także nie zawiera wymaganych informacji identyfikujących kamerę i mikrofon, co doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, wykonawca przedłożył także błędny przedmiotowy środek dowodowy, co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WEB-PROFIT (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę W EB-PROFIT pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś dlatego, że oferowany zestaw nie posiada wymaganego certyfikatu TCO lub EPEAT, a wykonawca ten nie wykazał za pomocą równoważnych środków, że oferowane dostawy spełniają określone wymagania, co doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, ponadto wykonawca W EB-PROFIT przedłożył wraz z ofertą błędny przedmiotowy środek dowodowy, który następnie został w sposób niedopuszczalny uzupełniony (zarzut nr 4), e) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy W EB-PROFIT oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego (zarzut nr 5). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy WEB-PROFIT jako najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy W EB-PROFIT i odrzucenia oferty wykonawcy HORYZONT. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2026 r. wynika, że kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przekazana każdemu z wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania (Platformie Zakupowej) w dniu 10 lutego 2026 r. Do dnia wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia na posiedzeniu niejawnym do postępowania odwoławczego nie przystąpił ani jeden z wykonawców – po żadnej ze stron. Jednocześnie w dniu 19 lutego 2026 r. Zamawiający we wniesionym piśmie oświadczył, że na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP uwzględnia zarzuty odwołania, a także że wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy PZP „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ e wniesionym odwołaniu, natomiast po stronie Zamawiającego nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden z w wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Ze względu na umorzenie tego postępowania odwoławczego Izba nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 7 500 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3514/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Passive Instal sp. z o.o. w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Koluszki przy udziale wykonawcy po stronie Zamawiającego, Ł.B. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „ELDOR” w Łomży postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Passive Instal sp. z o.o. w Częstochowie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3514/25 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Koluszki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pt.: „OZE w Gminie Koluszki – Edycja V – wniosek nr 1”. Wewnętrzny identyfikator: OPZ.271.44. (26).2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 12 czerwca 2025 r., pod nr: 2025/S 111-380031. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 18 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Passive Instal sp. z o.o. w Częstochowie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „ELDOR” Ł.B. (dalej: „ELDOR”), prowadzącej do uznania, że oferta tego wykonawcy jest prawidłowa (zgodna z SW Z) i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a w konsekwencji: 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ELDOR; 3.wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ELDOR, podczas gdy oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na nieprawidłowym zastosowaniu jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do pozycji nr 183 oraz nr 376 formularza cen jednostkowych, złożonego na wzorze stanowiącym załącznik nr 2A do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), podczas gdy prawidłowa kalkulacja podatku VAT wymagała zastosowania stawki 8% dla ceny powierzchni 300 m² budynku (odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej budynek mieszkalny jednorodzinny do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym), a stawki 23% wyłącznie do ceny pozostałej powierzchni (w zakresie pozycji 183 oraz 376 ELDOR powinien był przewidzieć dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i 23%, czego nie uczynił); 2)art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez niezasadne uznanie, że oferta wykonawcy ELDOR nie zawiera błędu w obliczeniu ceny i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ELDOR, a w konsekwencji: 3)art. 16 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, (2)uznania, że oferta ELDOR zawiera błąd w obliczeniu ceny odrzucenia oferty wykonawcy ELDOR z tego powodu, (3)dokonania ponownego badania i oceny ofert, z pominięciem oferty ELDOR. W odpowiedzi z dnia 4 września 2025 r. na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Ł.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „ELDOR” Ł.B.. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz prawidłowo uiszczono od niego wpis w kwocie 20.000,00 zł na rachunek Urzędu, Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości, mając na uwadze, że uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wykonawca Ł.B. nie wniósł sprzeciwu, postępowanie podlega umorzeniu w oparciu o art. 522 ust. 2 PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do przepisów § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku gdy zamawiający uwzględnił odwołanie, jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to koszty znosi się wzajemnie, zaś Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt KIO 3374/25 WYROK Warszawa, dnia 16 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę ROCHE DIAGNOSTICS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: ABBOTT LABORATORIES POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny oferty, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy ABBOTT LABORATORIES POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 34 zł 00 gr (trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach na rzecz wykonawcy ROCHE DIAGNOSTICS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę 18 634 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt: KIO 3374/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa testów do wykrywania markerów serologicznych wirusów: HBsAg wraz z testami potwierdzenia, anty-HCV, anty-HIV 1/2, przeciwciała do Treponema pallidum, anty – CMV IgM i anty-HBc Total oraz materiałów zużywalnych, kalibracyjnych, kontrolnych wraz z dzierżawą aparatury niezbędnej do automatycznego wykonywania badań za pomocą przedmiotowych rodzajów testów”, nr referencyjny: ZP/PN/37/2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 czerwca 2025 r. pod numerem: 415704-2025. W postępowaniu tym wykonawca ROCHE DIAGNOSTICS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 4 sierpnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1)wyborze w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa, 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Abbott. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Abbott, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w jej wyniku odrzucenie oferty Abbott. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zamawiający postawił wymóg zgodnie z którym wykonawca wydzierżawi i dostarczy do siedziby Zamawiającego na własny koszt komplet automatycznej aparatury (minimum 3 analizatory), umożliwiający zbadanie i zwolnienie 1200 donacji (4800 badań) w czasie nie dłuższym niż 8 godzin z użyciem dostarczonych przez Wykonawcę testów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że wydajność jednego analizatora nie może być mniejsza niż 170 oznaczeń/godzinę” (powyższe potwierdził dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 34 z dnia 09.07.2025 r.). W świetle tak ukształtowanego zapisu należy stwierdzić, że: - Zamawiający nie określił maksymalnej ilości analizatorów jaką może zaoferować wykonawca, jednakże przyjął, że każdy powinien mieć wydajność min. 170 oznaczeń/h. - oferowana aparatura (w ilości nie mniejszej niż 3 analizatory) musi umożliwić wykonywanie 600 badań na godzinę, stosownie do wyliczenia: 4800 badań / 8 godzin = 600 badań/godzinę. Odwołujący zwrócił uwagę – co zresztą w toku postępowania dostrzegł sam Zamawiający – na określone w SW Z rozumienie „badania”. Zgodnie z pkt 1.5 OPZ pod pojęciem „wykonania badania dla „jednej donacji” należy rozumieć wykonanie niezbędnych czynności na aparaturze badawczej do momentu uzyskania wyników 4 badań przesiewowych w kierunku: HBsAg, anty- HCV, anty-HIV1/2, zakażenia bakterią kiły, dla donacji identyfikowanej na podstawie numeru zgodnego ze standardem ISBT 128. Odwołujący wskazał, że zgodnie z instrukcją obsługi aparatów Alinity I (zaoferowanych przez Abbott) ich wydajność wynosi maksymalnie 200 testów na godzinę. Co istotne, producent nie deklaruje, że jest to minimum 200, czy choćby dokładnie 200 testów na godzinę. Używa określenia „maksymalnie 200”, a zatem w jakiś okolicznościach użytkownicy muszą się liczyć z niższą wydajnością. Wydaje się jednak, że analizatory będą pracować z mieszaną listą załadunkową, w którym to przypadku ich maksymalna wydajność wynosi 170 testów na godzinę. Zdaniem Odwołującego aby spełnić warunki tego konkretnego postępowania nie można było powoływać się jedynie na wartości teoretyczne. Oprócz minimalnej wydajności urządzenia na poziomie 170 ozn./h, Zamawiający dodatkowo określił, że cała aparatura (której ilość mogła być dowolnie większa niż trzy sztuki) musi mu zapewnić wykonanie 2400 badań w ciągu 8 godzin, a więc przy zaoferowaniu 3 aparatów, każdy z nich musi mieć wydajność realną (rzeczywistą) min. 200 badań/h. Skoro producent Alinity I wprost deklaruje „maksymalnie 200/h”, a nie „większe lub równe 200/h” to już tylko z tych względów nie sposób uznać wymogu za spełniony. Niemniej, dokładniejsza analiza instrukcji aparatu Aliniti I pozwala zrozumieć dlaczego wytwórca posługuje się pojęciem „maksymalnie”, a w konsekwencji dowieść, że trzy urządzenia tego typu nie mają możliwości wykonania 600 badań na godzinę. Aby spełnić OPZ trzy aparaty Abbott muszą pracować nieprzerwanie przez 8 godzin z maksymalną wydajnością. Choćby jeden proces obniżający tę wydajność do 199 badań/godzinę powoduje, że wymagania nie są spełnione. Z taką sytuacją mamy do czynienia przede wszystkim w pierwszej godzinie pracy aparatu. Zgodnie z UWAGĄ zamieszczoną przy wydajności czas do uzyskania pierwszego wyniku rozpoczyna się z chwilą zassania próbki, nie obejmuje czasu postępowania z próbką i wynosi 29 min. Ponadto, 7 minut trwa zmiana statusu urządzenia z „Zatrzymany” na „Pracuje”. Przyjmując, że aparat w ciągu 8 godzin nie będzie musiał być zatrzymywany i nie zajdą inne okoliczności wpływające na obniżenie jego wydajności, to w pierwszej godzinie pracy wyniki są wydawane dopiero w 37 minucie od uruchomienia analizatora (z trybu „Zatrzymany”). Być może w kolejnych godzinach pracy te początkowe „straty” wydajności nie występują. Niemniej, Abbott nie ma żadnego „marginesu bezpieczeństwa”. Aby spełnić SW Z jego sprzęt musiałby pracować w każdej godzinie (od uruchomienia) z maksymalną wydajnością, co nie zachodzi. Uprawniony jest więc wniosek, że nie spełniono wymogu 3.1 tabeli OPZ. Skoro bowiem maksymalna wydajność na godzinę wynosi 200 testów, a w pierwszej godzinie wyniki są wydawane dopiero po 36 minutach (a więc przez pozostałe 24 minuty) to z całą pewnością w tejże pierwszej godzinie wydajność jest niższa od 200. Na zmniejszenie wydajności i ilości wydawanych wyników próbek badanych w ciągu 8 godzin codziennej pracy wpływają także następujące elementy: - wewnętrzna codzienna kontrola jakości oraz codzienna zewnętrzna kontrola opisana w p. 1.23 OPZ: Wykonawca musi zapewnić nieodpłatny udział w codziennej zewnątrz laboratoryjnej kontroli jakości wskazanej przez IHiT w Warszawie, obejmujący wszystkie oferowane testy. Kontrola musi obejmować wszystkie urządzenia. Fakt wykonywania codziennych badań kontrolnych wpływa w oczywisty sposób na zmniejszenie ilości wydawanych wyników badań pacjentów poniżej deklarowanych max. 200 ozn./ godz. - codzienna konserwacja analizatorów Alinity opisana na str. 944 i 945 Instrukcji Obsługi. Czas trwania tej procedury czyszczenia sondy aspirującej próbki, sondy stacji myjącej i układu roztworów Pre-Trigger i Trigger Solution zajmuje 23 minuty, a dodatkowo od 5-25 minut (jeżeli jest konieczne przelanie roztworu roboczego) i przez ten czas próbki pacjentów nie są oznaczane, co powoduje spadek deklarowanej max. wydajności 200 ozn./ godz. Pismem z dnia 11 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca ABBOTT LABORATORIES POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 12 września 2025 r. Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba pominęła dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez 1.Odwołującego wraz z pismem procesowym z dnia 14 września 2025 r., tj.: oferty złożonej w RCKiK w Warszawie; fragment instrukcji systemu Alinity S; plik ze schematem. 2.Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 12 września 2025 r., tj.: fragment instrukcji analizatora; oświadczenie RCKiK w Rzeszowie z dnia 21 sierpnia 2025 r. oraz z dnia 1 września 2025 r. Zgodnie z art. 533 ust. 1 ustawy Pzp Nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Zamawiający jak i Uczestnik postępowania przyznali, że wydajność 200 oznaczeń (czyli 50 donacji) na godzinę nie jest osiągana w pierwszej godzinie pracy analizatora, ze względu na wynoszący 29 minut czas oczekiwania na pierwszy wynik. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa testów do badań markerów czynników zakaźnych przenoszonych drogą krwi, tj. serologicznych testów przeglądowych w kierunku: HBSAg wraz z testami potwierdzenia, anty - HCV, anty-HIV 1/2, zakażenia bakterią kiły (krętkiem bladym Treponema pallidum) dla 480 000 donacji oraz testów do wykrywania anty - CMV lgM - 30 000 i anty - HBc Total - 1 500 w okresie 36 miesięcy od daty podpisania umowy. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera opis przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiący załącznik nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). W punkcie 3 OPZ Zamawiający wskazał: 3.1. Wykonawca wydzierżawi i dostarczy do siedziby Zamawiającego na własny koszt komplet automatycznej aparatury (minimum 3 analizatory), umożlwiający zbadanie i zwolnienie 1200 donacji (4800 badań) w czasie nie dłuższym niż 8 godzin z użyciem dostarczonych przez Wykonawcę testów. Wykonawca podłączy tą aparaturę do posiadanego przez Zamawiającego systemu komputerowego. 3.2. Wydajność jednego analizatora nie mniejsza niż 170 oznaczeń/godzinę. Pismem z dnia 9 lipca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane pytania. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 16 lipca 2025 r. w postępowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców – Odwołujący i Uczestnik postępowania. Uczestnik postępowania zaoferował trzy analizatory Alinity i. Zgodnie z instrukcją obsługi, wydajność analizatora Alinity i wynosi maksymalnie 200 testów na godzinę. W instrukcji wskazano również, że czas do uzyskania pierwszego wyniku wynosi 29 min (tryb zwykły). Czas do uzyskania pierwszego wyniku rozpoczyna się z chwilą zassania próbki i nie obejmuje czasu postępowania z próbką. Pismem z dnia 31 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporu koncentrowała się na ocenie od którego momentu, w świetle zapisów specyfikacji warunków zamówienia, należy liczyć wymagany przez Zamawiającego 8 godzinny czas zbadania i zwolnienia 1200 donacji. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Twierdzenia Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania nie zasługiwały na aprobatę. Zgodnie z pkt. 3.1 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał analizatorów, które umożliwią zbadanie i zwolnienie 1200 donacji (4800 badań) w czasie nie dłuższym niż 8 godzin. Poza sporem było to, że badanie rozpoczyna się w momencie włożenia pierwszego zestawu donacji, a wynik na zaoferowanym przez Uczestnika urządzeniu otrzymuje się po 29 minutach. Powyższe oznacza, że najkrótszy możliwy czas na zbadanie i zwolnienie 1200 donacji nastąpi w czasie 8 godzin i 29 minut. Izba nie miała wątpliwości, że czas badania należy liczyć od momentu jego rozpoczęcia, tj. od momentu włożenia pierwszego zestawu donacji. Za abstrakcyjne, w świetle literalnego brzmienia wskazanego zapisu, były twierdzenia, że można było przyjąć 8 godzin od bliżej nieokreślonego czasu badania, np. dopiero po otrzymaniu pierwszego wyniku lub każde inne 8 godzin pracy urządzenia. Wszak Zamawiający nie wymagał 8 godzinnego czasu pracy urządzenia – wymagał (co jasno uzewnętrznił w SWZ) zbadania i zwolnienia 1200 donacji w czasie nie dłuższym niż 8 godzin. Irrelewantne znaczenie w przedmiotowej sprawie miało to, że Zamawiający de facto nie potrzebuje aż tylu badań – przecież to Zamawiający takie wymaganie postawił. Skoro żaden z wykonawców nie kwestionował rzeczonego zapisu, stał się on wiążący zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców i Krajowa Izba Odwoławcza orzekać może wyłącznie w jego ramach. Wiadomym jest, że na tym etapie postępowania zamawiający nie może zmienić czy też doprecyzować zapisów specyfikacji warunków zamówienia. Uczestnik postępowania powołujący się na pytanie nr 34 po raz kolejny potwierdził, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Skoro Zamawiający wymagał 170 oznaczeń na godzinę, a urządzenie wykonuje (zgodnie z oświadczeniem Uczestnika postępowania) 103 oznaczenia w pierwszej godzinie, to wbrew logice byłoby uznanie, że oferta jest zgodna z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji. Ani Zamawiający, ani też Uczestnik postępowania nie przedstawili racjonalnej argumentacji dlaczego z obliczeń należy wyłączyć pierwszą godzinę wykonywania badań, bo na pewno nie wynika to z opisu przedmiotu zamówienia. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, odwołanie okazało się w pełni zasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b i lit. d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1973/25 WYROK Warszawa, dnia 18 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 roku przez wykonawcę Edmunda Janika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. HURTOWNIA MATERIAŁÓW ELEKTRO -INSTALACYJNYCH „CANDELA–1” w Głogówku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lubrza przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze orzeka: , 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Lubrza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. HURTOWNIA MATERIAŁÓW ELEKTRO–INSTALACYJNYCH „CANDELA–1” ​ w Głogówku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Lubrza na rzecz odwołującego E.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. HURTOWNIA MATERIAŁÓW ELEKTRO–INSTALACYJNYCH „CANDELA–1” w Głogówku kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 1973/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Lubrza prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza” nr postępowania V.271.1.2025 - zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, zgodnie z ustawą ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2024 r. poz. 1320 z​ e zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznychpod numerem 2025/BZP 00120617. W dniu 19 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę E.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma Edmund Janik HURTOW NIA MATERIAŁÓW ELEKTRO– INSTALACYJNYCH CANDELA – 1 w Głogówku (zwanego dalej „Odwołującym” na czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty I.R., a konsekwencji wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej ​ sytuacji, gdy ofertą najkorzystniejszą była oferta Odwołującego. w Odwołujący zarzucił, że Zamawiający swoim działaniem naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r., Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Ustawą Pzp" lub „Pzp” a w szczególności: 1.art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty I.R. jako najkorzystniejszej, która to oferta powinna podlegać odrzuceniu, a zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która po odrzuceniu oferty I.R. winna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty I.R., w sytuacji, gdy oferta nie spełniała wymogów postawionych przez Zamawiającego i jest niezgodna z warunkami zamówienia, co Odwołujący szczegółowo wskazał ​ w uzasadnieniu. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​ całości oraz nakazanie Zamawiającemu: w 1.unieważnienie czynności wyboru oferty I.R., jako oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenie oferty I.R.; 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Oferta Odwołującego powinna być bowiem wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Gdyby Zamawiający postąpił prawidłowo, zgodnie z przepisami prawa oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym, skoro Zamawiający nie odrzucił oferty I.R., a wybrał ją jako najkorzystniejszą, a​ przez to nie wybrał oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i zostałoby t​ o utrzymane w mocy, to Odwołujący poniósłby szkodę, polegającą na niemożliwości uzyskania tego zamówienia, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia. W dniu 12 maja 2025 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez I.R., która uzyskała 100 punktów, dalej także jako „ITINET”. Na drugim miejscu, z wynikiem 96,73 punktów znajduje się oferta Odwołującego. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy ITINET, jako oferty najkorzystniejszej z czym nie zgadza się Odwołujący, bowiem oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z projektem technicznym Wymagania oprawa typ nr 1 – drogowa: h)musi spełniać wymogi bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych IEC 62471 klasy RG0. (strona 13 dokumentacji technicznej). W kartach katalogowych opraw Urbino oraz Urbino S zaoferowanych przez I.R. w jednym miejscu występuje wartość RG1 zaś w innym RG0. Odwołujący wskazuje, że Norma IEC 62471 dotyczy bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych. Klasyfikacja ryzyka RG0 i RG1 określa poziom potencjalnego zagrożenia związanego z narażeniem na światło. Klasyfikacja ryzyka RG0: Grupa wolna od zagrożenia fotobiologicznego. Lampy tej klasy nie stanowią zagrożenia, nawet przy długotrwałym narażeniu. Lampy RG0 są bezpieczne i nie wymagają dodatkowych środków ochrony przed światłem. Klasyfikacja ryzyka RG1: Grupa, w której ryzyko fotobiologiczne istnieje, ale nie powinno stanowić zagrożenia w normalnych warunkach użytkowania. Ryzyko może pojawić się przy długotrwałym narażeniu, na przykład podczas użytkowania urządzeń z bliskiej odległości. Lampy RG1 mogą wymagać dodatkowych środków ostrożności, takich jak unikanie długotrwałego patrzenia bezpośrednio w lampę. Biorąc pod uwagę przedmiotową normę należy wskazać, że wartości RG0 i RG1 nie są tożsame. Nie mogą być także stosowane zamiennie. Wartość RG1 jest wartością niższą, niosącą za sobą ryzyko zagrożenia, co wykluczył Zamawiający ustanawiając „wymogi bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych IEC 62471 klasy RG0.” W karcie katalogowej oprawy Urbino LED oraz Urbino LED S, w sekcji dotyczącej danych optycznych, w grupie ryzyka fotobiologicznego wskazano wartość RG1. Wobec powyższego należy wskazać, że Oferta I.R. nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego i jest niezgodna z warunkami zamówienia, a​ tym samym powinna być odrzucona na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp. Kolejną różnicą zauważoną przez Odwołującego jest materiał wykonania klosza: Zgodnie z projektem technicznym - Wymagania oprawa typ nr 2 – parkowa (montaż na szczycie) – (strona 16 dokumentacji technicznej) Zamawiający wymagał cyt: „Korpus oprawy musi mieć okrągłą formę i spełniać następujące wymagania (….) (…) Ze względu na możliwość aktów wandalizmu, źródło światła musi być osłonięte kloszem z poliwęglanu o IK nie gorszym niż IK09. Nie dopuszcza się stosowania opraw bez klosza chroniącego panele LED.” W toku pytań i odpowiedzi Zamawiający odpowiedział pozytywnie na pytanie dotyczące kształtu klosza oprawy parkowej dopuszczając klosz płaski, nie zmienił jednak materiału z​ jakiego należy go wykonać. Produkt zaoferowany przez ITINET spełnia warunek kształtu jednak, oprawa parkowa SAVA posiada klosz wykonany z szyby hartowanej, co jest niezgodne z wymaganiami SWZ, co potwierdza Karta katalogowa produktu. Wobec powyższego nie powinno być tu wątpliwości, iż ofertę ta należy odrzucić na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp także i z tego powodu. Odwołujący zwrócił także uwagę na kolejną niezgodność z SWZ oferty uznanej za najkorzystniejszą: W karcie katalogowej oprawy Urbino zaoferowanej przez ITINET podano oprawę o​ mocy 46W oraz strumieniu świetlnym oprawy na poziomie 8350 lm, co daje skuteczność świetlną 181,52 lm/W (zgodnie z obliczeniem strumień oprawy (lm)/moc oprawy(W) 8350lm/46W= 181,52lm/W. Podobnie w przypadku oprawy o mocy 48,5W gdzie strumień świetlny oprawy wynosi 8800 lm a skuteczność świetlna 181,44 lm/W (8800lm/46W=181,44 lm/W). Zatem, dokonane obliczenia w karcie są nieprawidłowe, lub też w karcie zastosowano nieprawidłowe zaokrąglenia. W każdym razie dla mocy oprawy URBINO-46 i 48,5 skuteczność świetlna jest powyżej 181 lm/W. Certyfikat ENEC+ dla tej oprawy podaje, że maksymalna skuteczność świetlna dla wszystkich możliwych konfiguracji tej oprawy wynosi nie więcej niż 181 lm/W. Powyższe świadczy o tym, że zaproponowane oprawy nie posiadają wymaganego certyfikatu ENEC +, bowiem z treści certyfikatu wynika, że obejmuje on tylko oprawy o​ skuteczności do 181 lm/W. Odwołujący zwraca uwagę na kolejną niezgodność z warunkami zamówienia w ofercie ITINET. Zgodnie z 16.7. ust. 6 SWZ Zamawiający wskazał, że 6)obliczenia fotometryczne wraz z wypełnioną Tabelą - Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych dla poszczególnych sytuacji oświetleniowych zgodnych ​z oferowanymi oprawami oraz normą PN-EN 13201:2016 lub równoważną zgodnych ​z załącznikiem do SW Z Referencyjne obliczenia fotometryczne w formacie .pdf oraz pliki źródłowe ogólnodostępnych, bezpłatnych oświetleniowych programów komputerowych (np. Dialux, Relux). Nieakceptowalnym jest zmiana parametrów takich jak: szerokość drogi, odstęp słupa, wysokość punktu świetlnego, nawis punktu świetlnego, kąt nachylenia oprawy. Zamawiający dokonując oceny ofert zupełnie pominął, iż I.R. ​ swojej koncepcji oświetlenia, którą złożył zamawiającemu w załączonych obliczeniach w ​ sytuacjach 1,2,3 oraz 4 zmienił kąty nachylenia oprawy w stosunku do obliczeń referencyjnych. w Odwołujący przedstawił na tą okoliczność stosowne obliczenia. Należy wskazać, że Zamawiający w dokumentacji technicznej umieścił dokument pod nazwą –„Referencyjne obliczenia fotometryczne”. Wykonawcy zobowiązani byli wziąć ten dokument pod uwagę i zastosować wszystkie dane z tego dokumentu do własnej koncepcji świetlnej. Dla przykładu Zamawiający w tym dokumencie wskazał dla sytuacji 1 alternatywy 1 dane, z których wynika, że przykładowo nachylenie w sytuacji 1 ma wynieść 50, a odległość opraw – 35 m, a wysokość słupa – 9m. Z punktu 16.7 SW Z wynika, że dane które są niezmienialne to: szerokość drogi, odstęp słupa, wysokość punktu świetlnego, nawis punktu świetlnego, kąt nachylenia oprawy. Takie dane udostępnione przez Zamawiającego należało następnie wprowadzić do swoich obliczeń i przygotować koncepcję oświetlenia dla gminy Lubrza. W koncepcji oświetlenia dla gminy Lubrza wykonawca ITINET zmienił wartości, których Zamawiający nie pozwolił zmienić. Dla sytuacji 1 Alternatywy 1 Wykonawca ITINET zastosowano kąt nachylenia wysięgnika 100 podczas gdy zgodnie z obliczeniami referencyjnymi należało przyjąć kąt 50, co jest niezgodne z warunkami zamówienia. W sytuacji nr 2 – Alternatywa 2 ITINET zastosował kąt nachylenia wysięgnika 150 podczas gdy zgodnie z obliczeniami referencyjnymi należało przyjąć kąt 100, co jest niezgodne z warunkami zamówienia. Wymogi zamawiającego. W sytuacji nr 3 – Alternatywa 3 ITINET zastosował kąt nachylenia wysięgnika 150 podczas gdy zgodnie z obliczeniami referencyjnymi należało przyjąć kąt 100. W sytuacji nr 4 – Alternatywa 4 ITINET zastosował kąt nachylenia wysięgnika 50 podczas gdy zgodnie z obliczeniami referencyjnymi należało przyjąć kąt 00. Powyższe świadczy o tym, że Wykonawca ITINET postąpił niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a mianowicie skorygował kąt nachylenia, co spowodowało, że jego koncepcja i zaoferowane tam oświetlenie jest niezgodne z warunkami zamówienia i ofertę ITINET należy odrzucić na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp. Dodatkowo, po skorygowaniu kątów w Sytuacjach 1 oraz 4 oprawy nie spełniają wymogów polskiej normy 13201. Odwołujący stworzył również koncepcję oświetlenia taką jak wykonawca ITINET, ale z​ dokładnymi wymogami Zamawiającego. Po dostosowaniu tej koncepcji do wymogów Zamawiającego okazało się, że wyniki dla pól oceny nie mają zgodności z normą. Odwołujący wskazuje, że w dostosowanym w ten sposób załączniku również skuteczność świetlna dla opraw przekracza 181lm/W. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zupełnie pominął fakt, iż oferta ITINET nie spełnia wymagań Zamawiającego i jest niezgodna z warunkami zamówienia. Różnice wskazane w treści odwołania uwidaczniają, iż oferta którą Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą, w rzeczywistości, po dokonaniu analizy jej treści winna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z wymogami zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania, jako zasadnego. W dniu 26 maja 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca R.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze,wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 27 maja 2025 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, ​ której uwzględnił odwołanie w całości i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. w Następnie, pismem z dnia 5 czerwca 2025 roku zatytułowanym „PISMO ZAMAWIAJACEGO - UZUPŁNIENIE ODPOW IEDZI NA ODW OŁANIE” oświadczył, że w następstwie ponownej weryfikacji akt postępowania i wybranej oferty: 1.modyfikuję stanowisko w sprawie, 2.nie uwzględniam zarzutów odwołania w jakiejkolwiek części 3.wnoszę o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że Zamawiający dokonał ponownej, wnikliwej weryfikacji postępowania, w tym złożonych ofert. Zamawiający, bazując na wiedzy konsultantów branżowych oraz działając w granicach wymogów SWZ, doszedł do przekonania, iż zarzuty Odwołującego się nie znajdują uzasadnienia. Zamawiający poddał prawidłowej ocenie ofertę, która została ostatecznie wybrana. Ocenę tę należy finalnie podtrzymać. Zamawiający poddał wnikliwej analizie zarzuty, co do rzekomych niezgodności oferty z SW Z, jednak doszedł do przekonania, iż treść oferty nie zawiera błędów. Ujawnione odchylenia mają bowiem charakter nieistotny i nie wpływają na zdatność oferty d​ o realizacji. Tym samym wybrana oferta – wbrew subiektywnym przekonaniom Odwołującego się – nie powinna podlegać odrzuceniu. Oferta nie jest bowiem wadliwa i spełnia zadane kryteria. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 12 maja 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła również, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze, do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: ·z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5)jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia ·z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez i​ ch wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie mającym l​ ub mogącym mieć wpływ na wynik postpowania. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie mającym l​ ub mogącym mieć wpływ na wynik postpowania. Za zasadny Izba uznała zatem zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp –poprzez zaniechanie odrzucenia oferty I.R., w sytuacji, gdy oferta nie spełniała wymogów postawionych przez Zamawiającego i jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego d​ o odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień zawartych w warunkach zamówienia, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych ​ treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji w i​ ch zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert p​ o otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, ż​ e w treści dokumentów zamówienia Zamawiający wymagał: Strona 13 dokumentacji technicznej. Wymagania oprawa typ nr 1 – drogowa: h) musi spełniać wymogi bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych IEC 62471 klasy RG0. Strona 16 dokumentacji technicznej. Wymagania oprawa typ nr 2 – parkowa (montaż na szczycie) –Zamawiający wymagał: „Korpus oprawy musi mieć okrągłą formę i spełniać następujące wymagania (….) Ze względu na możliwość aktów wandalizmu, źródło światła musi być osłonięte kloszem z​ poliwęglanu o IK nie gorszym niż IK09. Nie dopuszcza się stosowania opraw bez klosza chroniącego panele LED.” W wyniku wyjaśnień treści SW Z, Zmawiający dopuścił możliwość zaoferowania płaskiego klosza dla oprawy parkowej. Zamawiający wyrażając zgodę na zmianę kształtu klosza nie wypowiedział się co do możliwości zaoferowania klosza wykonanego z innego materiału niż wymagany poliwęglan. W treści SWZ pkt 16.7. Zamawiający żądał złożenia wraz z Ofertą przedmiotowych środków dowodowych: 1) karty katalogowe oferowanych opraw LED lub inny dokument potwierdzający spełnienie minimalnych parametrów technicznych; 2)certyfikaty ENEC, lub równoważne potwierdzający zgodności oferowanych opraw oświetleniowych z normami: EN 60598-2-3:2003 lub równoważną, EN 60598-2-3:2003/A1:2011 lub równoważną, EN 60598-1:2015 lub równoważną, EN 60598-1:2015/A1:2018 lub równoważną, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację ISO 17065 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę certyfikującą akredytacji ISO 17065 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem); 3) certyfikat ENEC+, lub równoważne potwierdzający zgodności oferowanych opraw oświetleniowych z normami europejskimi: EPRS 003:2018-05 lub równoważną, opartą na EN 62722-2-1:2016 lub równoważną, w zgodności z przedłożonym certyfikatem ENEC, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację ISO 17065 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę certyfikującą akredytacji ISO 17065 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem; 4)certyfikat Zhaga-D4i lub równoważne dla oferowanych opraw oświetleniowych LED, który jest do zweryfikowania NA STRONIE ZHAGA CONSORCIUM – WWW.ZHAGASTANDARD.ORG, aktualny na dzień składania oferty; 5)deklaracja zgodności oferowanych opraw LED; 6)obliczenia fotometryczne wraz z wypełnioną Tabelą - Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych dla poszczególnych sytuacji oświetleniowych zgodnych ​ z oferowanymi oprawami oraz normą PN-EN 13201:2016 lub równoważną zgodnych ​ z załącznikiem do SW Z Referencyjne obliczenia fotometryczne w formacie .pdf oraz pliki źródłowe ogólnodostępnych, bezpłatnych oświetleniowych programów komputerowych (np. Dialux, Relux). Nieakceptowalnym jest zmiana parametrów takich jak: szerokość drogi, odstęp słupa, wysokość punktu świetlnego, nawis punktu świetlnego, kąt nachylenia oprawy. - W odniesieniu do certyfikatów i sprawozdań wydanych przez jednostki oceniające zgodność zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa wyżej, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań wydanych przez jednostkę oceniająca zgodność ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu Wykonawcy, oraz pod warunkiem, że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Odnosząc się do powyższych zarzutów, Izba przyjmując za Odwołującym zaproponowaną podczas rozprawy kolejność omawianych niezgodności w ofercie Przystępującego z warunkami zamówienia, w pierwszej kolejności odniesie się do obliczeń fotometrycznych Przystępującego, uznając je za niezgodne z warunkami zamówienia. W treści SW Z pkt 16.7. 6 Zamawiający w sposób jednoznaczny określił w warunkach zamówienia wymagania dotyczące sposobu przygotowania obliczeń fotometrycznych, które miały zostać złożone wraz ofertą, jako przedmiotowy środek dowodowy. Zamawiający ​ sposób niebudzący wątpliwości wskazał na parametry, które nie mogą zostać zmieniane. Wśród takich parametrów w znajdował się m.in określony przez Zamawiającego kąt nachylenia oprawy. Zamawiający wyraźnie podkreślił, że zmiana m.in. tego parametru nie będzie akceptowana: „Nieakceptowalnym jest zmiana parametrów takich jak: (…) kąt nachylenia oprawy”. Jak wynika ze złożonych przez Przystępującego obliczeń fotometrycznych, ​ sytuacji nr 1 - Alternatywa 1, w sytuacji nr 2 – Alternatywa 2, w sytuacji nr 3 – Alternatywa 3 oraz w sytuacji nr 4 – w Alternatywa 4, Przystępujący dokonał nieakceptowalnej (zgodnie z​ warunkami zamówienia) zmiany kąta nachylenia oprawy – co wykazał Odwołujący. W miejsce wymaganych w „Referencyjnych obliczeniach fotometrycznych” wartości kątów nachylenia opraw, dokonał nieuprawnionej zmiany, ofertując: w sytuacji nr 1 - Alternatywa 1 kąt nachylenia 100 zamiast wymaganego 50, w sytuacji nr 2 – Alternatywa 2 kąt nachylenia 150 zamiast wymaganego 100, w sytuacji nr 3 – Alternatywa 3 kąt nachylenia 150 zamiast wymaganego 100, w sytuacji nr 4 – Alternatywa 4 kąt nachylenia 50 zamiast wymaganego 00. W tych okolicznościach, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenia oferty Przystępującego, jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba nie uwzględniła argumentacji Przystępującego, który podczas rozprawy nawet nie próbował kwestionować, że przedstawione przez niego obliczenia fotometryczne zostały wykonane z uwzględnieniem innych kątów nachylenia opraw niż wymagane przez Zamawiającego. Przystępujący powoływał się na postanowienia Szczegółowej Dokumentacji Technicznej, str. 11, gdzie Zamawiający nie odnosił się do kąta nachylenia oprawy, wskazując że: Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi założeniami Zamawiającego, tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika zapasu (ew. odwrotności - wskaźnika utrzymania), parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów, oraz wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone parametry jak w załączniku do Dokumentacji Projektowej – „Referencyjne obliczenia fotometryczne”, a ich wartości muszą potwierdzać spełnienie wymagań normy PNEN13201 dla przyjętych klas oświetleniowych. Różnica efektu oświetleniowego proponowanych opraw równoważnych musi być zgodna ze wskazanymi klasami oświetleniowymi i nie powinna być większa niż ± 15% w stosunku do podanych w referencyjnych obliczaniach fotometrycznych dla każdego parametru. Przystępujący w swej argumentacji pominął jednak istotną okoliczność, polegającą na tym, że Szczegółowa Dokumentacja Techniczna odnosi się do wykonania i odbioru robót, natomiast kwestionowana niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, odnosi się do obliczeń fotometrycznych wymaganych jako przedmiotowy środek dowodowy, który należało złożyć wraz z ofertą. Co do wymagań w zakresie treści obliczeń fotometrycznych, Zamawiający szczegółowo odniósł się w SW Z, wskazując , jak należyzłożyć obliczenia fotometryczne oraz które parametry nie mogą zostać zmienione w stosunku do wymaganych. Do parametrów niezmienialnych należał m.in. kąt nachylenia oprawy. Okoliczność, że w Szczegółowej Dokumentacji Technicznej Zamawiający wśród przyjętych założeń wyraźnie nie odniósł się do kąta nachylenia opraw, nie uprawniała Przystępującego do samodzielnej zmiany wymaganego nachylenia kąta opraw. Zamawiający bowiem wymagał, aby obliczenia zawierały wszystkie wyliczone parametry jak w załączniku do Dokumentacji Projektowej –„Referencyjne obliczenia fotometryczne”, a ich wartości potwierdzały spełnienie wymagań normy PNEN13201dla przyjętych klas oświetleniowych. Nie jest również uprawniony argument Przystępującego, że zaoferował on rozwiązanie równoważne. Wymagane kąty nachylenia opraw są parametrem technicznym, obiektywnym, określonym poprzez konkretną wartość, do którego nie ma zastosowania regulacja określona w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, z uwagi na nieuprawnioną zmianę w złożonych z ofertą obliczeniach fotometrycznych kątów nachylenia opraw w stosunku do parametrów wymaganych przez Zamawiającego w warunkach zamówienia („Referencyjne obliczenia fotometryczne”), treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a​ w konsekwencji, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do wymaganego dla oprawy drogowej bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych IEC 62471 klasy RG0 Izba uznała argumentację Odwołującego za zasadną. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że wymóg Zamawiającego wskazywał n​ a parametr dotyczący bezpieczeństwa fotobiologicznego a nie na inne dane ogólne. Zgodnie z kartą katalogową zaoferowaną przez Przystępującego oprawa URBINO LED ​ zakresie danych optycznych, grupy ryzyka fotobiologicznego odwołuje się do klasy RG1 w a​ nie do klasy RG0 – jak wymagał Zamawiający. Z karty katalogowej produktu wynika zgodność z 62471 RG0, jednakże informacja t​ a wskazana jest jako „Dane ogólne Informacje dodatkowe”, a nie jako klasa dla wymogu bezpieczeństwa fotobiologicznego. Izba nie uwzględniła oświadczenia producenta opraw oferowanych przez Przystępującego, jako dowodu na potwierdzenie spełnienia przez oprawy wymogu bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych IEC 62471 klasy RG0. Przede wszystkim, w oświadczeniu przywołana jest Norma 62417, a nie jak wymagał Zamawiający IEC 62471. Następnie, zauważenia wymaga, że z oświadczenia nie wynika potwierdzenie wymogu bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych IEC 62471 klasy RG0, a jedynie potwierdzenie że parametr RG0 został ustalony na podstawie normy 62417, bez odniesienia się do zakresu. Zakładając nawet, że inny numer normy może być wynikiem omyłki pisarskiej, to przedstawiciel producenta nie odniósł się do wymaganego zakresu bezpieczeństwa fotobiologicznego, ale potwierdził wyłącznie zgodność z normą 62417. Odwołujący nie kwestionował zgodności oprawy URBINO LED z normą IEC 62471 klasy RG0 biorąc pod uwagę dane ogólne, lecz wyłącznie w odniesieniu do wymogu bezpieczeństwa fotobiologicznego, które wyraźnie określone jest jako RG1. Ponadto, z oświadczenia przedstawiciela producenta wynika, że parametr RG1 został nadany zgodnie z normą 62778, co nie znajduje potwierdzenia w karcie katalogowej. Biorąc zatem pod uwagę, że w ramach normy IEC 62471 występują grupy ryzyka oznaczone klasą RG0 i RG1, oraz nierzetelność dowodu (w postaci błędów literowych w jego treści – co podnosił sam Przystępujący), dowód Przystępującego nie mógł zostać uwzględniony przez Izbę. Odnosząc się do wymogu, aby oferowane klosze dla opraw parkowych wykonane zostały z poliwęglanu, Izba również uznała argumentację Odwołującego za zasadną. Zamawiającego w sposób jednoznaczny wskazał, że klosze mają zostać wykonane z​ poliwęglanu, natomiast Przystępujący zaoferował klosze wykonane ze szkła hartowanego, co świadczy o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający wyraził zgodę na zmianę kształtu wymaganej oprawy, dopuszczając jako równoważne oprawy z płaskim kloszem. Jednakże zmiana kształtu oprawy nie może być traktowana jako zgoda na zmianę materiału, z którego klosz ma zostać wykonany. W tym zakresie argumentacja Przystępującego stanowi własną, nieuprawnioną i​ nadmiarową interpretację odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego. Nie znajduje również uzasadnienia argument, że skoro Zamawiający wymagał aby oprawa drogowa osłonięta była płaską szybą ze szkła hartowanego to zapewne dopuścił dla oprawy parkowej jako rozwiązanie równoważne, oprawę ze szkła hartowanego. Takie stanowisko nie znajduje potwierdzenia w warunkach zamówienia. Zamawiający wyraźnie podkreślił, że ze względu na możliwość aktów wandalizmu, źródło światła musi być osłonięte kloszem z poliwęglanu o IK nie gorszym niż IK09.W przypadku opraw drogowych nie było zastrzeżenia dotyczącego aktów wandalizmu. Zamawiający zwrócił zatem uwagę na to, że oprawy parkowe będą narażone na konkretne zagrożenia. Natomiast w stosunku do opraw drogowych takiego zastrzeżenia nie uczynił. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, skoro Zamawiający uzasadnił przyczyny dla których wymagał osłony z poliwęglanu wyrażając zgodę wyłącznie na zmianę kształtu oprawy, nieuprawnione jest twierdzenie Przystępującego, że zaoferowaneosłonaoprawa ze szkła hartowanego jest ofertą równoważną. Również i w tym przypadku, Izba podkreśla, że rodzaj materiału, z którego ma zostać wykonany klosz jest parametrem technicznym, obiektywnym, do którego nie ma zastosowania art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Zaoferowanie klosza wykonanego ze szkła hartowanego w sytuacji, w której Zamawiający wymagał aby był on wykonany z poliwęglanu wskazuje na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co w konsekwencji skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego, jako niezgodnej w treści z warunkami zamówienia. W odniesieniu do skuteczności świetlnej oprawy Urbino, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Z przedstawionej przez Przystępującego korespondencji z​ przedstawicielem podmiotu wydającego złożony do oferty Certyfikat ENEC+, wynikają zasady certyfikacji, potwierdzające poprawność wartości wskazanych w certyfikacie oraz ​ karcie katalogowej produktu. w Izba nie ma kompetencji aby kwestionować dane wskazane w karcie katalogowej, potwierdzone certyfikatem ENEC +. W tych okolicznościach zarzut nie został potwierdzony. Jednakże z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie kąta nachylenia oprawy, materiału wykonania oraz niespełnienia wymogu w zakresie bezpieczeństwa fotobiologicznego na poziomie IEC 62471 klasy RG0, oferta podlega odrzuceniu. W powyższych okolicznościach, trudno uznać za zasadne stanowisko Zamawiającego, który z jednej strony stwierdził, że treść oferty nie zawiera błędów, z drugiej zaś przyznał, ż​ e zostały ujawnione odchylenia o charakterze nieistotnym, nie wpływające na zdatność oferty do realizacji. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający dokonuje badania oferty, oceniając jej zgodność z​ warunkami zamówienia. Natomiast zdatność do realizacji nie była przedmiotem sporu. Dodać należ, że kształtowanie warunków zamówienia należy do wyłącznych kompetencji Zamawiającego, który ustala je według własnych potrzeb. Jeżeli Zamawiający chciał dopuścić możliwość zmiany kata nachylenia opraw, wykonanie osłon oprawa parkowych ze szkła hartowanego, czy bezpieczeństwa fotobiologicznego na poziomie RG1, winien taką informację zawrzeć w warunkach zamówienia. Jednakże Zamawiający wyraźnie zaznaczył brak możliwości zmiany kąta nachylenia opraw, wykonanie osłon opraw parkowych z​ poliwęglanu oraz bezpieczeństwo fotobiologiczne o klasie RG0, przez co wyłączył możliwość zaoferowania produktów niespełniających tych wymagań. Podkreślić jednak należy, że jeżeli powyższe różnice nie są dla Zamawiającego istotne i nie wpływają na zdatność oferty do realizacji, winien on opisać warunki zamówienia ​w taki sposób, aby dopuścić możliwość zaoferowania produktów o takich parametrach. W ocenie Izby Zamawiający uznał za spełniającą warunki zamówienia ofertę, która nie została dopuszczona warunkami zamówienia, co stanowi niedopuszczalną zmianę wymagań dotyczących ofert, po otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. W tych okolicznościach, nieuprawnione jest stanowisko Zamawiającego, że oferta Przystępującego spełnia zadane kryteria. Reasumując, za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący dokonania wyboru oferty I.R. jako najkorzystniejszej, w sytuacji w której oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1696/25 WYROK Warszawa, 23 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 9 kwietnia 2025 r. przez odwołującego: LT Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Zinel Facility Management spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz 626 zł 07 gr (sześćset dwadzieścia sześć złotych siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 226 zł 07 gr (cztery tysiące dwieście dwadzieścia sześć złotych siedem groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1696/25 Uzasadnie nie Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Poznaniu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. „Obsługa Techniczna Poznańskiego Parku Technologiczno-Przemysłowego zlokalizowanego w Poznaniu przy ul. 28 Czerwca 1956 r. n​ r 398A, 398B, 400, 404 i 406, ul. Za Bramką 1 oraz ul. Piastowskiej 71”, numer referencyjny: ZP/W CW I/2025/01), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 marca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00149783/01. 29 kwietnia 2025 r. wykonawca LT Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8 Pzp przez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy wskutek uznania, że Odwołujący wniósł wadium ​ po terminie składania ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Zinel Facility Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) jako oferty najkorzystniejszej, 3.dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutów w zakresie stanu faktycznego Odwołujący wskazał: Zgodnie z pkt 16.2 SWZ pierwotny termin składania ofert upływał 27 marca 2025 r. o g. 10.00. Termin składania ofert uległ zmianie, o czym Zamawiający poinformował w ramach modyfikacji SW Z, i ostatecznie upływał 28 marca 2025 r. o g. 10:00. Stosownie do pkt 12.2 oraz pkt 12.3 SW Z wykonawca obowiązany był wnieść przed upływem terminu składania ofert wadium w wysokości 5 000 zł. W pkt 12.5 SW Z Zamawiający wskazał, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na jego rachunek bankowy. Wniesienie wadium w pieniądzu za pomocą przelewu bankowego Zamawiający będzie uważał za skuteczne tylko wówczas, gdy bank prowadzący rachunek Zamawiającego potwierdzi, ż​ e otrzymał taki przelew przed upływem terminu składania ofert (moment zaksięgowania wpływu na rachunku Zamawiającego). Odwołujący załączył do swej oferty potwierdzenie transakcji o nr 6. wygenerowane 27 marca 2025 r. elektronicznie z systemu informatycznego ING Bank Śląski S.A. z skutkami wynikającymi z art. 7 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. Przedmiotem transakcji był przelew kwoty 5 000,00 zł tytułem wadium w przedmiotowym przetargu na rachunek bankowy Zamawiającego o nr wskazanym w pkt 12.5 SW Z. Jako datę księgowania wskazano 27 marca 2025 r., jako datę transakcji 27 marca 2025 r. Zamawiający 25 kwietnia 2025 r. z​ a pośrednictwem Platformy zakupowej poinformował wykonawców, w tym Odwołującego, o​ wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym o ofertach odrzuconych wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione po terminie, powołując się na moment zaksięgowania środków na rachunku bankowym, który miał miejsce po wskazanym terminie składania ofert. Jednocześnie należy wyraźnie podkreślić, ż​ e Odwołujący uzyskał od banku ING Bank Śląski S.A. zaświadczenie z 11 kwietnia 2025 r., wedle którego sporna transakcja przelewu wadium miała miejsce 27 marca 2025 r. o godzinie 16:00:27, a z kolei z potwierdzenia transakcji zleconej do realizacji z 27 marca 2025 r. wynika, ż​ e data transakcji to: 27 marca 2025 r. oraz data księgowania: 27 marca 2025 r. „Elixir, którego operatorem jest KIR S.A., jest systemem płatności detalicznych przeznaczonym do realizacji międzybankowych zleceń płatniczych w złotych. System ten działa w modelu wielostronnego nettingu, czyli kompensaty transferów realizowanych pomiędzy bankami i​ umożliwia elektroniczną wymianę komunikatów rozliczeniowych oraz informacji pomiędzy jego uczestnikami. Elixir jest podstawowym systemem umożliwiającym realizację płatności detalicznych zleconych przez klientów w Polsce. Transakcje mogą być kierowane do tego systemu o dowolnej porze każdego dnia roku, ale ich rozliczenie następuje w czasie jednej z​ trzech sesji odbywających się w dni robocze o godz. 9.30, 13.00 i 16.00. Każda sesja Elixiru kończy się rozrachunkiem w systemie SORBNET2 ( rozliczenia)”. Informacja o rozliczeniach i​ rozrachunkach międzybankowych i rozrachunkach międzybankowych w III kwartale 2024 r. autorstwa Narodowego Banku Polskiego. Na stronie internetowej KIR S.A. zawarta jest informacja o tym, że sesja nr 3 zamyka wejście o g. 16:00, rozrachunki mają miejsce o g. 17:00-17:30, a wyjście następuje od g. 17:30. Oznacza to, że przelew zlecony przez Odwołującego mógł zostać zaksięgowany (uznany) n​ a rachunku bankowym Zamawiającego o g. 17:30, czyli ostatniej sesji przychodzącej banku PKO Bank Polski S.A. Należy zwrócić uwagę, że gdyby przelew wykonany przez Odwołującego został ujęty w ramach Sesji nr 1 (porannej), to najwcześniej mógłby zostać zaksięgowany na rachunku bankowym Zamawiającego o godzinie 11:30, czyli porannej sesji przychodzącej banku PKO Bank Polski S.A. Zamawiający wskazał, że rachunek bankowy Zamawiającego uznano kwotą 5 000,00 zł 2​ 8 marca 2025 r., o g.10:56, a więc po upływie terminu składania ofert, który upływał 28 marca 2025 r., o g. 10.00. Nie dołączył jednak żadnych dowodów, które w sposób niebudzący wątpliwości ten stan rzeczy by potwierdzały. Z powyższych względów Zamawiający uznał, że Odwołujący nie złożył w terminie wadium, a​ więc jego oferta podlega odrzuceniu. Taka interpretacja prowadzi jednak d​ o nieuprawnionego zrównania „wniesienia wadium” z techniczną operacją księgową banku Zamawiającego, która znajduje się poza kontrolą Odwołującego i zależy wyłącznie o​ d harmonogramu sesji bankowych instytucji finansowych. Zgodnie z art. 97 ust. 5 Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Ustawa nie wymaga, by środki t​ e zostały zaksięgowane przed tym terminem — wystarczające jest ich faktyczne przekazanie (tj. zlecenie przelewu i przyjęcie go przez bank odbiorcy). 20 maja 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Termin składania ofert wyznaczony przez Zamawiającego to 28 marca 2025 r. godz. 10.00. Odwołujący wniósł wadium po upływie terminu składania ofert tj. wadium wpłynęło n​ a rachunek bankowy Zamawiającego 28 marca 2025 r. o godzinie 10.56. Zamawiający zwrócił się do banku o potwierdzenie prawidłowości wpływu wadium na rachunek bankowy przez email. W korespondencji otrzymanej z banku również uzyskał potwierdzenie godziny wpływu. W informacji z banku wadium wpłynęło na rachunek bankowy Zamawiającego o godzinie 10.56 28 marca 2025 r. Poniżej cytat z przesłanej korespondencji: „(…) w nawiązaniu do rozmowy z dzisiaj informuję, że zapewne zleceniodawca w swoim banku złożył dyspozycję przelewu do realizacji 27 marca 2025 r. po godzinie do której bank wysyła przelewy elixir, bank zrealizował dyspozycję klienta ( wysłał ) przelew następnego dnia roboczego (28 marca 2025 r.) I sesją elixir. Nasz bank otrzymał ten przelew w I sesji przychodzącej elixir i zaksięgował o wskazanej w wysłanym wcześniej potwierdzeniu godzinie na Państwa rachunku. Nasz bank księguje sesje elixir przychodzące i wychodzące zgodnie z​ informacją poniżej, którą wysłała do Państwa p. Wierzbicka – link do strony naszego banku. Informacja ta jest dostępna na stronie dedykowanej dla klientów indywidualnych naszego banku, ale dotyczy wszystkich naszych klientów, w tym Państwa – sesje elixir są takie same dla wszystkich. Dodam, że zleceniodawca mógł zlecić przelew jako pilny (natychmiastowy) i wówczas zostałby zaksięgowany na Państwa rachunku w tym samym dniu”. Z informacji przedstawionej przez Odwołującego w treści odwołania wynika natomiast, ż​ e przelew został zlecony 27 marca 2025 r. po godz. 16.00. Zgodnie z informacją zawartą n​ a stronie banku obsługującego rachunek Odwołującego tj. banku ING przelewy zlecone p​ o godz. 14.30 wychodzą z banku w I sesji ELIXIR w następnym dniu roboczym. Zamawiający wskazuje, że wadium wpłacone w formie pieniężnej przez Odwołującego wpłynęło na jego rachunek bankowy o godzinie 10.56. Zamawiający otrzymał potwierdzenie z​ banku PKO BP o godzinie wpływu środków na rachunek. Zamawiający weryfikował t​ ą informację w celu upewnienia się, jaka była faktycznie godzina wpływu na rachunek bankowy Zamawiającego. Jednakże bank potwierdził, że godzina wpływu środków n​ a rachunek bankowy to 10.56. Czyli wpływ wadium nastąpił prawie godzinę po upływie terminu składania ofert. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które mogłyby wskazywać, że środki pieniężne na rachunku bankowym PKO BP zostały zaksięgowane wcześniej tj. przed godziną 10.00. Zamawiający podkreśla, że czynności bankowe są czynnościami zewnętrznymi, na które nie ma żadnego wpływu. Zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych obowiązkiem Wykonawcy jest skuteczne zabezpieczenie oferty wadium, które powinno istnieć od momentu złożenia oferty. Zatem w przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej wadium musi wpłynąć na rachunek bankowy Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający weryfikuje fakt prawidłowego wniesienia wadium i zabezpieczenia oferty wadium. Z kolei obowiązkiem Wykonawcy jest dołożenie należytej staranności i podjęcie takich działań, by wadium wpłynęło w odpowiednim terminie tj. przed upływem terminu składania ofert. Bez wątpienia Odwołujący miał możliwość zlecić przelew wadium z odpowiednim wyprzedzeniem, tym bardziej, że 24 marca 2025 r. Zamawiający zmienił termin składania ofert z 27 marca 2025 r. na dzień 28 marca 2025 r. Odwołujący miał również możliwość złożenia dyspozycji przelewu natychmiastowego. Brak należytej staranności ze strony Odwołującego nie może być usprawiedliwiany powoływaniem się na procedury rozrachunków międzybankowych, które pozostają poza zakresem postępowania o udzielenie zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkich wnioskowane przez Strony dowody pisemne, w szczególności z dowodów złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W Rozdziale XII SWZ Zamawiający wskazał m. in.: 1.Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu wadium. 2.Wysokość wadium. Każdy Wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości: 5000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych 00/100), 3.Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie ​ do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa ​ w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Termin składania ofert upłynął 27 marca 2025 r. o godzinie 10.00. 25 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu tej czynność Zamawiający wskazał: w „Odrzuceniu podlegała jedna oferta Wykonawcy LT Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa, NIP: 5252631317. Wykonawca wniósł wadium po terminie składania ofert tj. wadium wpłynęło na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 28 marca 2025 r. o godzinie 10.56. Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert wyznaczony przez Zamawiającego to 28 marca 2025 r. godz. 10.00. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. W związku z powyższym oferta Wykonawcy LT Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 p​ kt. 14 ustawy prawo zamówień publicznych”. Wraz z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający złożył: 1.Powtórny wydruk potwierdzenia wykonania przelewu, z którego wynikało, że wadium w wysokości 5 000 zł wniesione przez Odwołującego wpłynęło na konto Zamawiającego 28 marca 2025 r. o godzinie 10.56. 2.Korespondencję mailową z bankiem PekaoBP, w której pracownik banku udzielił m. in. następującej odpowiedzi: „(...) w nawiązaniu do rozmowy z dzisiaj informuję, że zapewne zleceniodawca ​w swoim banku złożył dyspozycję przelewu do realizacji w dniu 27.03.2025 r. ​po godzinie do której bank wysyła przelewy elixir, bank zrealizował dyspozycję klienta ( wysłał ) przelew następnego dnia roboczego ( 28.03.2025 r. ) I sesją elixir. Nasz bank otrzymał ten przelew w I sesji przychodzącej elixir i zaksięgował o wskazanej ​w wysłanym wcześniej potwierdzeniu godzinie na Państwa rachunku. Nasz bank księguje sesje elixir przychodzące i wychodzące zgodnie z informacją poniżej, którą wysłała do Państwa p. W – link do strony naszego banku. Informacja ta jest dostępna na stronie dedykowanej dla klientów indywidualnych naszego banku, ale dotyczy wszystkich naszych klientów, w tym Państwa – sesje elixir są takie same dla wszystkich. Dodam, że zleceniodawca mógł zlecić przelew jako pilny ( natychmiastowy ) i wówczas zostałby zaksięgowany na Państwa” rachunku w tym samym dniu. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny sprawy Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania była prawidłowa i konieczna. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie d​ o upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Przesłanki z tego przepisu w sposób nie budzący wątpliwości zostały wypełnione – wadium wniesione przez Odwołującego w pieniądzu znalazło s​ ię na rachunku bankowym Zamawiającego po upływie terminu składania ofert. Ze złożonych przez Zamawiającego dowodów wynika również, że przyczyny tej sytuacji leżą całkowicie p​ o stronie Odwołującego. W ocenie Izby wiedzą powszechną jest to, że zlecenie przelewu n​ ie powoduje natychmiastowego pojawienia się środków pieniężnych na rachunku adresata – jest to operacja wymagająca nieco czasu. Co za tym idzie Odwołujący winien tak zaplanować moment zlecenia przelewu, by mieć pewność, że wadium zostanie wniesione ​do Zamawiającego na czas – przed upływem terminu składania ofert. Informacje o sesjach bankowych dostępne są w Internecie, podobnie jak strony www pozwalające na ustalenie przybliżonego momentu dotarcia przelewu do adresata. Odwołujący mógł więc beż żadnych trudności ustalić bezpieczny moment zlecenia przelewu, tak by nie ryzykować odrzuceniem oferty. Biorąc pod uwagę godziny sesji w Banku ING oraz PekaoBP wynikające z dowodów złożonych przez Zamawiającego zlecenie przelewu o godzinie 16.00 w dniu poprzedzającym upływ terminu składania ofert (godz. 10.00) nie mogło przynieść oczekiwanego przez Odwołującego skutku. Przelew został zlecony zbyt późno i nie mógł zostać zrealizowany wraz z ostatnią sesją 27 marca. Bank ING zrealizował go dopiero następnego dnia w toku pierwszej sesji porannej – w efekcie wadium zostało zaksięgowane na rachunku Zamawiającego dopiero w drugiej sesji banku PekaoBP, co było w pełni możliwe do przewidzenia. Izba podkreśla, wbrew stanowisku Odwołującego, że nie liczy się moment zlecenia przelewu, a moment uznania (zaksięgowania) kwoty wadium na rachunku bankowym zamawiającego. W momencie otwarcia ofert zamawiający ma mieć pełną możliwość dysponowania wadium. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1607/25 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Lab Path Experts P.P., ul. marsz. Józefa Piłsudskiego 27B/33, 62-028 Koziegłowy, w postępowaniu prowadzonym przez: Instytut Hematologii i Transfuzjologii, ul. Indiry Gandhi 14, 02-776 Warszawa, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części nr 1, 3, 10, 14 i 18 postępowania: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia ofert wykonawcy P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Lab Path Experts P.P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 1607/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Instytut Hematologii i Transfuzjologii, ul. Indiry Gandhi 14, 02-776 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa drobnego asortymentu laboratoryjnego – Części 1 - 18”, numer referencyjny: IHIT/P/4/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.02.2025 r., nr 31/2025 98610-2025. W dniu 24.04.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Lab Path Experts P.P., ul. marsz. Józefa Piłsudskiego 27B/33, 62-028 Koziegłowy (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie jego oferty w częściach nr 1, 3, 10, 14 i 18 w sposób nieadekwatny i sprzeczny z ww. przepisami, podejmując decyzję o odrzuceniu bez właściwego odniesienia do rzeczywistej treści złożonych wyjaśnień i opierając ją na jednakowej ocenie dla różnych pakietów, mimo ich istotnych różnic. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia decyzji o odrzuceniu jego ofert w częściach nr 1, 3, 10, 14 i 18, 2)ponownej, merytorycznej oceny ofert, z uwzględnieniem przedstawionych wyjaśnień i dowodów. W dniu 13.05.2025 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest dostawa drobnego asortymentu laboratoryjnego. Przedmiot zamówienia został podzielony na 18 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1, 3, 10, 14 i 18, których przedmiotem są odpowiednio: końcówki pipety Pasteura, sterylne końcówki do pipet automatycznych bez filtra, probówki do PCR w paskach, probówki do PCR i sterylne końcówki z filtrem do pipet automatycznych. Odwołujący złożył oferty w ww. częściach z następującymi cenami: - część nr 1 – 3.132,00 zł, - część nr 3 – 10.627,20 zł, - część nr 10 – 933,12 zł, - część nr 14 – 6.166,80 zł (po poprawieniu omyłki), - część nr 18 – 173.940,99 zł. Zgodnie z wyliczeniami Zamawiającego (niekwestionowanymi przez Odwołującego) ceny Odwołującego były niższe: 1)w części nr 1: o 60,70% od wartości szacunkowej oraz o 72,27% od średniej arytmetycznej ofert, 2)w części nr 3: o 59,80% od wartości szacunkowej, 3)w części nr 10: o 79,90% od wartości szacunkowej oraz o 85,92% od średniej arytmetycznej ofert, 4)w części nr 14: o 76,55% od wartości szacunkowej oraz o 76,87% od średniej arytmetycznej ofert, 5)w części nr 18: o 64,10% od wartości szacunkowej oraz o 58,50% od średniej arytmetycznej ofert. W dniach: 20.03.2025 r. – w części nr 1, nr 10 i nr 18, 26.03.2025 r. - w części nr 14, 27.03.2025 r. – ponownie w części nr 18 (po poprawieniu błędu w wezwaniu) i 10.04.2025 r. – w części nr 3, Zamawiający wezwał Odwołującego, „na podstawie art. 224” ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w sprawie cen jego ofert. W uzasadnieniu Zamawiający każdorazowo wskazywał, o ile cena oferty Odwołującego jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej ofert i dodał: „Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Oceniając wyjaśnienia, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w zakresie: 1)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 2)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 7)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W związku z powyższym, udzielone wyjaśnienia mają udowodnić Zamawiającemu, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana i zawiera wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, powinny wykazać w szczególności co spowodowało obniżenie ceny, a także w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Wyjaśnienia, nie mogą budzić żadnych wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Mając na uwadze powyższe, niedopuszczalna jest sytuacja, w której złożone zostanie pismo zawierające wyłącznie oświadczenie, że cena nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia lakoniczne, czy też ogólnikowe będą utożsamiane z brakiem złożenia wyjaśnień. Dlatego też przedstawione wyjaśnienia powinny być nie tylko konkretne, ale i poparte właściwymi dowodami (np. kserokopie faktur, cenników, umów, kalkulacje kosztów, itp.).” W dniu 21.03.2025 r. Odwołujący złożył pierwsze wyjaśnienia dotyczące łącznie części nr 1, 10 i 18, przy czym: 1)w części nr 1 wskazał: „Produkty w tym pakiecie są oferowane pod naszą własną marką i występujemy tutaj jako producent. Nasze kalkulacje przedstawiają się następująco: Produkcja: 40% oferowanej ceny Transport do Polski: 8% oferowanej ceny Szacowany transport do Państwa, na podstawie ilości i długości kontraktu: 10% Koszty magazynowania przez cały okres trwania kontraktu: 2% Marża: 40% Cena została skalkulowana prawidłowo i przynosi nam wymierne korzyści”. 2)w części nr 10 wskazał: „Produkty w tym pakiecie wytwarzane są przez ServiceBio. Zgodnie z cenami zakupu towaru, który jest już w naszym magazynie i w całości zapewnia wykonanie Państwa zamówienia ceny przedstawiają się następująco: Wskazana cena pokazuje, że za 1 pasek z 8 probówkami płacimy 6,35$*4PLN/120szt =0,211 PLN Zakup: 35% oferowanej ceny Transport do Polski: 8% oferowanej ceny Szacowany transport do Państwa, na podstawie ilości i długości kontraktu: 20% Koszty magazynowania przez cały okres trwania kontraktu: 2% Marża: 35% Cena została skalkulowana prawidłowo i daje nam wymierne korzyści.” 3)w części nr 18 wskazał: „(…) Produkty w tym pakiecie wytwarzane są przez ServiceBio. Zgodnie z cenami zakupu towaru, który jest już w naszym magazynie i w zapewnia wykonanie Państwa zamówienia od samego początku ceny przedstawiają się następująco: Cena podana jest w USD co daje nam koszt 0,04375 PLN / szt dla pozycji 2-4 oraz 0,0608 PLN dla pozycji 1. Całkowity zakup: 39,93% oferowanej ceny Transport do Polski: 8% oferowanej ceny Szacowany transport do Państwa, na podstawie ilości i długości kontraktu: <1% Koszty magazynowania przez cały okres trwania kontraktu: 2% Marża: 49% Cena została skalkulowana prawidłowo i daje nam wymierne korzyści. Jak Państwo widzą, nasza oferta jest w pełni prawidłowo wyliczona, zapewnia odpowiednie wynagrodzenie oraz zapewnia wykonanie zamówienia przez cały okres trwania umowy. Pragniemy zauważyć, że od początku działalności Lab Path Experts ani razu nie prosiliśmy o reewaluację wynagrodzenia za wykonywane zadania. Skalkulowane ceny zapewniają regularność nawet w przypadku znaczących wahań kursowych czy zmian w cenach zakupu u producenta.” W dniu 27.03.2025 r. Odwołujący złożył drugie wyjaśnienia dotyczące łącznie części nr 14 i 18, przy czym: 1)w części nr 14 wskazał: „W ofercie do pakietu 14 mamy przedstawiamy produkty różnych producentów. W pozycji 1 występujemy jako producent samodzielnie, w pozycji 2 i 3 producentem jest włoska firma APTACA. Dla pozycji 1. Produkcja: 25% oferowanej ceny Transport do Polski: 8% oferowanej ceny Szacowany transport do Państwa, na podstawie ilości i długości kontraktu: 12% Koszty magazynowania przez cały okres trwania kontraktu: 2% Marża: 53% Cena została skalkulowana prawidłowo i przynosi nam wymierne korzyści. W przypadku pozycji drugiej oraz trzeciej nasze wyliczenia wynikają z kalkulacji na podstawie cennika producenta. Wskazane ceny są za 1000 szt asortymentu, z czego wynika, że pozycja 2 skalkulowana jest na poziomie 21% marży, natomiast pozycja 3 na poziomie 18,37%. Cały pakiet daje dochód dla firmy na poziomie 34% marży co podkreśla całkowicie prawidłową kalkulację.” 2)w części nr 18 wskazał: „Produkty w tym pakiecie wytwarzane są przez ServiceBio. Zgodnie z cenami zakupu towaru, który jest już w naszym magazynie i w zapewnia wykonanie Państwa zamówienia od samego początku ceny przedstawiają się następująco: Powyższe ceny przedstawiają ostatnie ceny zakupu z bieżącego roku dla asortymentu, który znajduje się w naszym magazynie i jest gotowy do wysyłki. Cena podana jest w USD co daje nam koszt 0,04375 PLN / szt dla pozycji 2-4 oraz 0,0608 PLN dla pozycji 1. Całkowity zakup: 39,93% oferowanej ceny Transport do Polski: 8% oferowanej ceny Szacowany transport do Państwa, na podstawie ilości i długości kontraktu: <1% Koszty magazynowania przez cały okres trwania kontraktu: 2% Marża: 49% Cena została skalkulowana prawidłowo i daje nam wymierne korzyści. (…) Pragnę podkreślić, że współpraca z Lab Path Experts w ramach wszystkich pakietów nie jest obarczona żadnym ryzykiem, gdyż asortyment jest dostępny od ręki w naszym magazynie. Jesteśmy też dumni z faktu, że od początku działalności ani razu nie prosiliśmy żadnego z partnerów o zmianę wynagrodzenia za dostawy, co tylko wskazuje na nasz wysoki profesjonalizm i prawidłowe kalkulacje postepowaniach”. W dniu 14.04.2025 r. Odwołujący złożył trzecie wyjaśnienia dotyczące części nr 3: „Zaoferowane produkty w pakiecie 3 zostały wytworzone przez producenta ServiceBio. Ceny dla nas jako importerów są zbliżone dla wszystkich 3 pozycji. Składowe wyliczenia ceny dla całego pakietu przedstawiają się następująco: Zakup – 30% Import – 6% Magazynowanie – 2% Dostawa do Państwa wysyłając nawet pojedynczo zbiorcze opakowania (po 10 statywów x 96 szt) - 20% Marża – 42% Jak widzicie Państwo, kalkulacja jest jak najbardziej prawidłowa i przynosi nam wymierne korzyści. Realizacja zamówienia w zakresie zadania 3 także nie jest obarczona ryzykiem gdyż towar jest w magazynie i możliwa jest realizacja zamówień w każdej chwili. Lab Path Experts jest autoryzowanym dystrybutorem firmy ServiceBio na rynku polskim co daje nam oraz naszym partnerom wyjątkowe warunki umożliwiając oferowanie atrakcyjnych cen na wiele wyrobów ogólnego użytku laboratoryjnego.” W dniu 15.04.2025 r. Zamawiający poinformował w częściach nr 1, 3, 10, 14 i 18 o odrzuceniu ofert Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W zakresie wszystkich części Zamawiający podał, o ile cena oferty Odwołującego jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia i od średniej arytmetycznej ofert oraz w taki sam sposób uzasadnił odrzucenie ww. ofert: „Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień wraz z dowodami (…). W wyznaczonym terminie wpłynęła treść wyjaśnienia rażąco niskiej ceny od Wykonawcy, jednakże bez dowodów o które wzywał Zamawiający. Brak złożenia dowodów na potwierdzenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a także w przypadku kiedy złożył wyjaśnienia ogólnikowe i nie poparte dowodami jest taka sama i skutkuje odrzuceniem oferty. Tym samym Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że zaoferowana cena lub koszt pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił, jakich dowodów oczekuje od Wykonawcy (np. kserokopie faktur, cenników, kalkulacji kosztów, itp.), tym samym to na Wykonawcy spoczywał ciężar dowodów, które uzasadnią Zamawiającemu zaoferowaną cenę. Zamawiający opisał zakres w punktach jakie obiektywne czynniki będzie brał pod uwagę w ocenie czy oferta zawiera rażąco niska cenę. Wykonawca złożył ogólnikowe wyjaśnienia i nie poparł ich dowodami. Wobec powyższego Zamawiający uznaje iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. W ocenie Izby interes Odwołującego jest w tej sprawie oczywisty, ponieważ Zamawiający odrzucił jego oferty w częściach nr 1, 3, 10, 14 i 18 postępowania, co oznacza, że Odwołujący stracił w tych częściach możliwość uzyskania zamówienia, a co za tym idzie – utracił wynikające z tego potencjalne korzyści finansowe, czyli może ponieść szkodę w wyniku zgłoszonego w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Należy przy tym zauważyć, że art. 516 ustawy Pzp wśród obligatoryjnych elementów, jakie muszą się znaleźć w odwołaniu, nie wymienia wykazywania interesu i szkody, o których mowa w art. 505 ustawy Pzp. Stąd też w sytuacjach oczywistych takich jak ta, nie jest niezbędne, aby odwołujący samodzielnie wykazywali te elementy. W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do oddalenia odwołania z powodu braku wykazania w odwołaniu interesu we wniesieniu odwołania i szkody, jaką poniósł lub może ponieść Odwołujący. Przechodząc do zarzutów zawartych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa Pzp przewiduje zatem dwie podstawy odrzucenia oferty związane z rażąco niską ceną: §art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, §art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - jeżeli wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu w jego ofercie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pierwsza z ww. podstaw prawnych dotyczy sytuacji, gdy w oparciu o złożone przez wykonawcę wyjaśnienia zamawiający jest w stanie stwierdzić, że cena podana w ofercie została ustalona wadliwie i nie da się za nią prawidłowo wykonać zamówienia. Druga podstawa prawna dotyczy natomiast sytuacji, gdy wykonawca mimo wezwania albo w ogóle nie złożył wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty albo gdy złożył wprawdzie wyjaśnienia, ale są one tak ogólnikowe, niespójne, niekompletne lub niepotwierdzone żadnymi dowodami, że nie sposób na ich podstawie ustalić, czy cena oferty została ustalona prawidłowo. Innymi słowy: różnica między tymi przepisami polega na tym, że w pierwszym przypadku (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) zamawiający na podstawie wyjaśnień stwierdza, że cena jest rażąco niska, zaś w drugim przypadku (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy cena jest czy nie jest rażąco niska, bo treść wyjaśnień lub ew. brak dowodów na to nie pozwalają. Mimo to w tym drugim przypadku wykonawca musi ponieść konsekwencje złożenia niewystarczających wyjaśnień, dlatego jego ofertę traktuje się jak ofertę z rażąco niską ceną, mimo że w zasadzie rażąco niskiej ceny nie da się w tym wypadku wykazać (stąd jako podstawę prawną odrzucenia oferty podaje się wówczas albo art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 albo tylko art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Powyższe nie zmienia faktu, że w zależności od zastosowanej podstawy prawnej zamawiający musi w inny sposób uzasadnić odrzucenie oferty: §przy zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający musi wykazać, dlaczego uznał, że cena oferty jest rażąco niska, np. jakich elementów zamówienia wykonawca w niej nie ujął, jakich kosztów nie przewidział, jakie koszty zaniżył i na podstawie czego zamawiający uważa, że koszty te zostały zaniżone, a w efekcie – dlaczego zamawiający uznał, że za podaną w ofercie cenę nie da się należycie wykonać zamówienia, §przy zastosowaniu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp (lub art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) zamawiający musi wykazać jakimi brakami dotknięte są wyjaśnienia wykonawcy, np. jakich informacji brakuje w tych wyjaśnieniach, które z nich są zbyt ogólne albo niejasne, jakie zachodzą sprzeczności między nimi, które z tych informacji nie zostały potwierdzone dowodami, jakiego rodzaju dowodów generalnie brakuje. Przy czym orzecznictwo i doktryna dopuszczają wyjątkowo możliwość zwrócenia się do wykonawcy po raz kolejny o wyjaśnienia i dowody w sytuacji, gdy wykonawca złoży co do zasady rzetelne, szczegółowe i poparte dowodami wyjaśnienia i tylko niektóre kwestie w nich zawarte wymagają doprecyzowania lub uzupełnienia. Zamawiający w niniejszej sprawie powołał się wyłącznie na art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że stwierdził, że za ceny podane w ofertach Odwołującego nie da się należycie wykonać zamówień. Jednocześnie w uzasadnieniu wszystkich pism z dnia 15.04.2025 r. Zamawiający w ogóle nie napisał, z czego wywiódł taki wniosek, np. jakich kosztów Odwołujący nie uwzględnił w swoich cenach albo które z nich zaniżył. Ma też rację Odwołujący, że Zamawiający uznając jego ceny za rażąco niskie całkowicie pominął aspekt tego, że w stosunku do części asortymentu Odwołujący występuje jako producent, a do części – jako dystrybutor, co też ma wpływ na sposób kalkulacji przez niego kosztów. Zamawiający nie wykazał żadnego błędu w kalkulacji tych kosztów ani żadnych innych okoliczności świadczących o tym, że ceny są nierealne i nie można prawidłowo wykonać za nie zamówień (zwłaszcza gdy np. w części nr 18 różnica cen między ofertą Odwołującego a wybraną wynosi niespełna 2%). Tym samym Zamawiający w żaden sposób nie wykazał rażąco niskiej ceny w ofertach złożonych przez Odwołującego w częściach nr 1, 3 10, 14 i 18. Już tylko to powoduje, że odrzucenie jego ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp było w tej sprawie za niezasadne. Odnosząc się natomiast do tego, co Zamawiający napisał w uzasadnieniu pism z dnia 15.04.2025 r. należy przede wszystkim zauważyć, że uzasadnienie to sprowadza się do dwóch kwestii: że wyjaśnienia Odwołującego są ogólnikowe i że Odwołujący nie złożył dowodów. Po pierwsze zatem, o ile Izba zgadza się, że wyjaśnienia są dość ogólne, o tyle nie odstają one pod tym względem od wyjaśnień złożonych przez innych wykonawców, których ofert Zamawiający jednak nie odrzucił z tego powodu (np. Medlab - Products sp. z o.o. w części nr 1 i 18). Jeśli więc Zamawiający oczekuje większej szczegółowości wyjaśnień, to dobrze byłoby, gdyby zawarł bardziej szczegółowe pytania w wezwaniu do ich złożenia, a poza tym musi takiej samej szczegółowości żądać od wszystkich wykonawców, a nie tylko od Odwołującego. Po drugie, nie można uznać, że Odwołujący w ogóle nie złożył dowodów. W wyjaśnieniach dla części 10, 14 i 18 w stosunku do asortymentu, który oferuje jako dystrybutor Odwołując wkleił do treści wyjaśnień zdjęcia fragmentów faktur, czyli dokumentów, które sam Zamawiający wskazał w wezwaniu jako przykładowy dowód, który wykonawcy mogą złożyć. W tym zakresie można więc co najwyżej uznać, że Odwołujący złożył dowody nie w takiej formie, jakiej spodziewał się Zamawiający, czyli nie w formie dołączonych do wyjaśnień kserokopii dokumentów, ale nie można stwierdzić, że nie złożył dowodów w ogóle. Jeżeli Zamawiający uznał, że taka forma przedstawienia dowodów budzi wątpliwości co do ich wiarygodności, mógł wezwać Odwołującego do przedłożenia ich w formie kserokopii, tak jak wskazał to w wezwaniu. Jest to bowiem ten szczególny przypadek, kiedy wykonawca co do zasady zachował się zgodnie z wezwaniem (np. złożył rzetelne wyjaśnienia i dowody), ale potrzebne jest jeszcze jakieś ich doprecyzowanie czy uzupełnienie (tu: dochowanie formy dowodów poprzez przedstawienie ich jako kserokopie dołączone do wyjaśnień). Innymi słowy: tam gdzie Odwołujący wkleił do wyjaśnień zdjęcia fragmentów faktur nie można stwierdzić, że w ogóle nie złożył dowodów. Jeśli więc Zamawiającemu zależało na złożeniu ich w formie kserokopii, powinien wezwać Odwołującego do przedstawienia ich w takiej formie. Po trzecie wreszcie, ponownie należy zauważyć, że argumentacja Zamawiającego, zgodnie z którą wyjaśnienia są ogólnikowe i nie złożono dowodów (abstrahując w tym miejscu od zasadności takiego stwierdzenia) mogłaby być ewentualnie podstawą do odrzucenia ofert w oparciu o art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ale na ten przepis Zamawiający w ogóle się nie powołał w uzasadnieniu pism z 15.04.2025 r. Natomiast argumentacja taka nie dowodzi zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskich cen, tj. cen o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a na ten właśnie przepis Zamawiający powołał się odrzucając oferty. Dlatego w świetle uzasadnienia pism z dnia 15.04.2025 r. nie można uznać, że Zamawiający zasadnie odrzucił oferty Odwołującego. Odnosząc się natomiast do argumentów Zamawiającego podniesionych w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, zgodnie z którymi: § Odwołujący w wyjaśnieniach pisał, że jest producentem asortymentu w części nr 1 i 14 postępowania, a jest nim np. tylko w stosunku do jednego rodzaju asortymentu w tej części, §Odwołujący nie udowodnił, że jest producentem określonych asortymentów, należy zauważyć, że nie były one zawarte w pismach o odrzuceniu ofert Odwołującego z 15.04.2025 r. Tym samym Izba nie może wziąć ich pod uwagę. Rozpoznając odwołanie Izba nie może bowiem rozważać zasadności odrzucenia oferty wykonawcy z powodów, które nie zostały wskazane przez zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu. Należy wyjaśnić, że Izba rozpoznaje odwołanie w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp, a zgodnie z tym przepisem odwołanie przysługuje na czynność bądź zaniechanie zamawiającego. Zakres czynności odrzucenia oferty jest określony poprzez wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia. Zatem tylko w takim zakresie, w jakim czynność ta została dokonana (i w zakresie postawionych zarzutów – art. 555 ustawy Pzp) Izba może dokonać oceny zgodności tejże czynności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.07.2011 r. sygn. akt XXIII Ga 416/11, w którym Sąd stwierdził: „Z punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać ani rozszerzać podstaw faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowania zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych”. Ww. wyrok został wydany w oparciu o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z dnia 29.01.2004 r. i dotyczy czynności wykluczenia, ale nie ma to znaczenia dla omawianej kwestii i związanej z nią uniwersalnej zasady równości stron w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym, z której to zasady wynika brak dopuszczalności rozszerzania w toku postępowania odwoławczego podstaw faktycznych (i prawnych) odrzucenia oferty. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że odrzucenie ofert Odwołującego w częściach nr 1, 3, 10, 14 i 18 postępowania nastąpiło z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5016/24 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2024 przez wykonawców: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejoraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu z udziałem uczestnika – wykonawców: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. w Szczecinie przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Szpitalowi Miejskiemu im. J.G. w Świnoujściu- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2.2. zasądza od Szpitala Miejskiego im. J.G. w Świnoujściu na rzecz REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 5016/24 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu prowadzi postępowanie którego przedmiotem jest Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 09 dla Szpitala Miejskiego w Świnoujściu. Znak sprawy: ZP/21/2024 , BZP: 2024/BZP 00645166 Odwołujący: Konsorcjum firm: 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej Lider Konsorcjum, 2.PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie wniósł 30 grudnia 2024 r. odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum KONCA”) oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Wniósł o: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum KONCA; 2.Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; Uzasadnienie W treści powiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego w Części III SW Z wymagał on aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z – W tym zakresie Zamawiający wskazał, że „(…) w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przywołany przepis stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Z tym stanowiskiem nie zgadza się Odwołujący. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w treści swz określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SWZ. Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części VI SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (w pozostałym zakresie Zamawiający nie stawiał warunków) – wskazując, że: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli: a) wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych/niebezpiecznych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - minimum 1 usługa o wartości min. 300.000 zł brutto, b) posiada uprawnienia w formie zezwolenia na zbieranie odpadów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, c) posiada aktualny wpis do Rejestru BDO prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia.” Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części III – Opis przedmiotu zamówienia oraz § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z Zamawiający wskazał, że „Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala.” Zamawiający tym samym sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dopuścił możliwość stosowania wyjątków od tzw. Zasady bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. W żadnym postanowieniu SW Z Zamawiający nie nałożył jednak na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert w przedmiotowym postępowaniu. W tym stanie faktycznym oferta brak jest podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wyrok KIO z 27 stycznia 2023 r. (KIO 78/23)Odwołujący wskazuje, że kwestia zasady bliskości oraz jej relacji do warunków zamówienia, była przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba nakazała Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 2 PUM w Szczecinie unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum firm REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz PROMAROL – PLUS Sp. z o.o. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że Zamawiający w treści SW Z nie umieścił jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady bliskości, co do spalarni odpadów, a w szczególności postanowienia przewidującego przedmiotowy środek dowodowy mający na celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert warunku realizacji zamówienia (…) Analizując powyższą treść SW Z, a także systematykę jej postanowień, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (w istocie korespondencja w tym zakresie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym oznaczała prowadzenie między zamawiającym a Odwołującym niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. (…) W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny, bowiem nie zawarł on w SW Z warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości. Zdaniem Izby – z treści SW Z wynika w sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez Zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach.” Reasumując Odwołujący wskazuje, że ocena spełniania lub niespełniania przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie warunków wynikających z tzw. „zasady bliskości”, nie powinny być dokonywana apriori na etapie badania i oceny ofert, tylko w trakcie realizacji zawartej z potencjalnym wykonawcą umowy. W tym zakresie, ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym – Wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z tzw. zasady bliskości. Wykonawca będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów (o ile będzie to możliwe) do najbliżej położonej instalacji, w której będzie mógł zapewnić możliwość ich unieszkodliwienia. Mając na uwadze okres obowiązywania umowy, na dzień składania ofert i dokonywania wyboru Zamawiający nie może w sposób kategoryczny rozstrzygnąć kwestii dot. instalacji, które w toku realizacji umowy – będą mogły unieszkodliwić odpady zgodnie z zasadą bliskości (dostępność mocy przerobowych jest zmienna, podobnie możliwym jest powstanie nowej instalacji, do której kierowane będą musiał być odpady wytwarzane przez Zamawiającego). Okoliczność związana ze spełnianiem lub niespełnianiem obowiązków w tym zakresie będzie mogła być dodatkowo weryfikowana przez Zamawiającego, w toku ewentualnych postępowań kontrolnych prowadzonych przez właściwy wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. W orzeczeniu (KIO 640/23)KIO uznała, że zapisy SW Z nie przewidują warunku w postaci obowiązku przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania wskazanych w SW Z odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego, ani badania takich okoliczności. Zapisy SW Z i formularza ofertowego odnoszące się do zasady bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach dotyczą warunków realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy a odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią skonkretyzowanego warunku zamówienia opisanego postanowieniem specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny Izba stwierdza, że treść SW Z nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się do zasady bliskości z ustawyo odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający i których niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dokumenty postępowania nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. Samo więc wezwanie z 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania dokumentacji naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy. Na ocenę braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wobec braku zapisów w SW Z wskazujących na zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że instalacja wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy spełnia warunki polegające na tym, że: - brak jest instalacji do unieszkodliwiania wskazanych odpadów w SW Z na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego nie wpływa również fakt udzielenia przez Zamawiającego 31 stycznia 2023 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia nie zmieniły bowiem ani nie uzupełniły warunków zamówienia określonych SWZ. W świetle SW Z Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia dokumentów, których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty opisaną w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiającego. Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Odwołujący nie wykazał tutaj by było inaczej. Wyrok z 16.10. 2023 r. (KIO 2858/23), Izba wskazała, że podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie, zgodnie z którym zasada bliskości wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiającego i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (…) i powinna być tak interpretowana aby nie wykluczać konkurencji; wyroki KIO 1966/22 i KIO 3534/21. W dalszej części wyroku Izba stwierdza, Przyjęcie stanowiska w zakresie literalnego brzmienia zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach sprowadzałoby się zatem do przyjęcia, że tylko Odwołujący mógłby zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy jednak po raz kolejny podkreślić, że podanie spalarni dalej położonej nie jest złamaniem zasady bliskości. (…) vide wyrok z 23 czerwca 2022 r. KIO 1533/22. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnieniem dotyczącym unieszkodliwienia odpadów poza województwem ich wytworzenia jest brak dostatecznych mocy przerobowych instalacji. Wskazać należy, że zgodnie z danymi zgromadzonymi elektronicznym rejestrze BDO (Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami) – za ostatni pełny rok kalendarzowy (23’) na terenie województwa zachodniopomorskiego wytwarza się łącznie 3 744,067 Mg odpadów medycznych niebezpiecznych oznaczonych kodem 18 01 03. Co oznacza, że ilość wszystkich odpadów medycznych (obejmujących również inne niż wskazany kod) przekracza 4000 Mg (cztery tysiąc ton rocznie), podczas gdy zgodnie z wydaną decyzją SP ZOZ w Gryficach, która jest jedyną spalarnia w województwie zachodniopomorskim może przyjąć do unieszkodliwienia wyłącznie do 1488 Mg/rok – przy czym sam Szpital w Gryficach wytworzył w 23’ - 226,488 Mg odpadów należących do grupy 18. Jak wynika z informacji uzyskanych w toku prowadzonych postępowań przetargowych, aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązana jest zawartymi umowami do unieszkodliwienia > 1747 Mg odpadów medycznych. Wobec powyższego uznać należy, że podmiot ten nie dysponuje wystarczającą mocą przerobową aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych odpadów o ilość wskazaną w przedmiotowym Powyższe uzasadnia zastosowanie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, umożliwiającym przekazanie wytworzonych przez Zamawiającego odpadów do innej instalacji. W tym zakresie celem usunięcia wątpliwości Odwołujący zwrócił się o udostępnienie informacji publicznego do Szpitala w Gryficach, podmiot ten odmówił jej udzielenia. W SA w Szczecinie w wyroku z 4 października 2023 r. (II SA/Sz 517/23) uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora SP ZZOZ w Gryficach jednak do dnia dzisiejszego Odwołujący nie otrzymał informacji w zakresie ilości odpadów odebranych, przetworzonych i co najważniejsze przekazanych do innych instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów. Dowody: 1) Zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach na podstawie zawartych umów o świadczenie usług, opracowane na podstawie dostępnych publicznie danych publikowanych przez Zamawiających stosujących ustawę prawo zamówień publicznych. 2) Zestawienie podmiotów wytwarzających odpady opracowane na podstawie Bazy BDO – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarowaniu odpadami, udostępnionej w wersji elektronicznej przez Ministerstwo Środowiska i Klimatu – które wykazuje, że w 2023 r. na terenie woj. zachodniopomorskiego wytworzono 3 744,067 Mg odpadów medycznych. 3) Wyrok WSA – na okoliczność odmowy udostępnienia danych przez SP ZZOZ w Gryficach. – na dowód braku wystarczających mocy przerobowych instalacji w Gryficach, uzasadnienia dla stosowania wyjątku od zasady bliskości. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że instalacja w Gryficach jako jednostka publiczna ogłosiła i przeprowadziła procedurę zamówienia publicznego na odbiór i unieszkodliwienie wytworzonych w tym podmiocie odpadów, co dodatkowo wskazuje na brak wystarczających mocy przerobowych. Okoliczność powyższa została wprost wskazana przez Instalację w Gryficach w SW Z. W treści Rozdziału 3 Opis przedmiotu zamówienia podmiot ten wprost wskazał, że usługa świadczona ma być w przypadku braku wolnych mocy przerobowych: Dowody: SW Z opublikowana przez SPZZOZ w Gryfiach (operatora instalacji) o przetargu na odbiór, transport oraz termiczne unieszkodliwianie odpadów wraz z informacją o dokonaniu wyboru wykonawcy. Zgodnie z którym wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy z dnia 2012 r. o odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia powinna być interpretowana tak aby nie wykluczać konkurencji. W wyroku z KIO 690/22, w którym Izba odniosła się do relacji zasady bliskości oraz zasady konkurencyjności złożonych ofert uznano, iż każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza drugiej. Nie są zasadami wzajemnie wykluczającymi się, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. W związku z powyższym Zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Powyższe stanowisko zostało poparte także w wyroku KIO z dnia 16 sierpnia 2022 roku w sprawie o sygn. KIO 1966/22. Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne. Załączono dokumenty powołane w treści uzasadnienia Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu Sp. z o.o. W odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1.odrzucenie Odwołania w oparciu o art. 528 pkt 6 ustawy PZP, ewentualnie o: 2.oddalenie Odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. 1. Odwołujący wniósł Odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. 3. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)Unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy; 2)Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3)Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; 4)Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, opłat skarbowych z tytułu udzielonych pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 2. Odrzucenie Odwołania Do wniesionego Odwołania Odwołujący załączył „wydruk z poczty- powiadomienie o odwołaniu” potwierdzający wysłanie odwołania na adres e-mail: s.. W Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: „1) Z zastrzeżeniem art. 61 ust. 2 ustawy, komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym oferty oraz wszelkie oświadczenia, wnioski (w tym o wyjaśnienie treści SW Z), zawiadomienia i informacje przekazywane są wyłącznie poprzez ich złożenie na Platformie: https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie (zwanej dalej: „Platformą”) 2)Korespondencja przekazana zamawiającemu w inny sposób (np. listownie, mailem) nie będzie brana pod uwagę. 3)Komunikacja w postępowaniu odbywa się elektronicznie za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie i formularza "Wyślij wiadomość". platformy (portalu) W korespondencji należy posługiwać się znakiem sprawy ewentualnie ID postępowania.” W sekcji III ogłoszenia o zamówieniu w pkt 3.5.) Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami - adres strony internetowej: zamawiający wskazał: platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 67 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp SW Z zawiera: informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W postanowieniu KIO 3495/22 stwierdzono, iż: „do wypełnienia przez wykonawcę obowiązku przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii(w zależności od formy, w jakiej odwołanie jest wnoszone) wystarczające jest, aby przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – jednakże nie jakichkolwiek, lecz tych wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu oraz SW Z jako służących do komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Odmienną interpretację należałoby uznać za nieracjonalną, jako w sposób istotny – w szczególności w przypadku zamawiających o rozbudowanej strukturze organizacyjnej– ograniczającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiający musieliby się upewnić przed zawarciem umowy czyli w jakikolwiek sposób przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odwołanie albo jego kopia nie zostały mu przekazane).” Adres email: s. wskazany w SW Z nie został podany jako służący do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. Umieszczenie adresu e-mail w tym miejscu SW Z stanowiło jedynie wypełnienie obowiązku o którym mowa w art. 281 ust. 1 pkt. 1 PZP. Celem postanowień SW Z było to, aby komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami odbywała się wyłącznie poprzez platformę zakupową. Zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z Odwołaniem w dniu 30 grudnia 2024 r.; odwołanie przesłane zostało o godzinie 16:11, a Zamawiający pracuje w godzinach 7.0015.00, co znajduje potwierdzenie w Części I SW Z: godziny pracy Zamawiającego: 0700 – 1500. Również 31 grudnia 2024 r. Zamawiający nie spostrzegł początkowo, iż wniesione zostało Odwołanie. Dopiero w trakcie dnia Zamawiający zorientował się, że na adres e-mail sekretariatu wpłynęło Odwołanie, co mogło narazić Zamawiającego na zawarcie umowy z naruszeniem art. 577 PZP. Przekazanie Zamawiającemu odwołania albo kopii odwołania, tak aby możliwe było uznanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, w ocenie Zamawiającego powinno nastąpić za pośrednictwem ww. platformy zakupowej. 3. Zarzut W przypadku gdyby Wysoka Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego dotyczącej zasadności odrzucenia Odwołania, Zamawiający przedstawia poniżej merytoryczne ustosunkowanie się do podniesionego zarzutu. Na wstępie zauważyć należy, iż choć Odwołujący zaskarżył dwie czynności Zamawiającego, tj. dokonanie wyboru oferty Przystępującego oraz odrzucenie oferty Odwołującego, to podniósł zarzut dotyczący wyłącznie tej drugiej czynności Zamawiającego. W podniesionym zarzucie Odwołujący wskazuje wyłącznie na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który stanowił podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Również z treści samego odwołania nie sposób wywieść, aby Odwołujący podniósł jakiekolwiek okoliczności faktyczne, w których upatruje niezgodności samej czynności wyboru oferty z przepisami ustawy. Odwołujący nie wskazał również żadnego przepisu, który jego zdaniem został naruszony poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego. Uprzedzając argumentację Odwołującego zauważyć należy, iż zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Precyzyjne sformułowanie zarzutów i ich należyte uzasadnienie jest bardzo ważne, bowiem w świetle art 555 Pzp KIO jest związana zarzutami wskazanymi w odwołaniu. Oznacza to, że w postępowaniu odwoławczym KIO rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu. Nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego (po upływie terminu do wniesienia odwołania) czy też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania, np. w piśmie czy na rozprawie. Takie zarzuty nie zostaną przez KIO rozpoznane. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego.” (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz - Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych). W orzecznictwie wskazuje się natomiast na następujące kwestie: Wyrok z 3 stycznia 2024 r. KIO 3739/23: „To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p. - Odwołujący powinien więc przedstawić argumentację, dlaczego dana okoliczność narusza przywołane w odwołaniu przepisy p.z.p.” „Nie jest wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 p.z.p.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2023 r. KIO 3011/23: „Jeżeli Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi.” 4. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia A. Ciężar dowodu Art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ustanawia zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach wprowadza natomiast wyjątek od powyższej zasady zgodnie z którym dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP skoro to Odwołujący powołuje się na wyjątek od zasady bliskości określonej ustawą, to na nim powinien spoczywać ciężar wykazania faktów z których wywodzi skutki prawne. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lutego 2024 r. KIO 211/24 stwierdziła, że: „w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę, wskazując instalację, która spełnia wymagania przepisów ustawy o odpadach, zgodnie z zasadą określoną w art. 20 ust. 3 i 4, tj. jest położona na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne i jest najbliżej położona od miejsca wytwarzania odpadów, Zamawiający nie ma obowiązku żądania wykazania przez tego wykonawcę, że dana spalarnia posiada wolne moce przerobowe. Należy zauważyć, że wykonawca, składając ofertę ze wskazaniem konkretnego miejsca utylizacji odpadów, spełniającego wymogi ww. zasady daje Zamawiającemu zapewnienie wywiązania się z zobowiązań wynikających z art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach (…) To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzanie odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia. Zamawiający, dokonując badania takiej oferty, pod kątem zgodni z SW Z, powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie, umożliwiając temu wykonawcy wykazanie zgodności oferty z wymaganiami dokumentów zamówienia oraz przepisów ustawy o odpadach. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 roku: „to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe”. Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22, zwrócił natomiast uwagę, że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Sąd wskazał, że co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). W ocenie Sądu przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Sąd podkreślił też, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. B. Zasada bliskości Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego dysponował informacjami pozwalającymi na stwierdzenie, iż oferta Odwołującego zawiera treść niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w innym województwie, w sytuacji, gdy na terenie województwa zachodniopomorskiego działa instalacja położona w Gryficach. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z wynika, iż Odwołujący planuje unieszkodliwiać odpady w instalacji Promarol Plus Sp. z o.o. położonej w woj. Lubuskim, ul. Ciepielówek 2, 67-410 Sława. Odwołujący potwierdził powyższy fakt w wyjaśnieniach z dnia 20.12.2024 r. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z złożonego przez Przystępującego wynika, natomiast iż planuje on unieszkodliwiać odpady w instalacji Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach przy ul. Niechorska 27 w województwie zachodniopomorskim. Odwołujący wprost przyznaje natomiast na samym końcu Odwołania, iż oferta Odwołującego nie spełnia tzw. zasady bliskości: „Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne.” Argumentacja Odwołującego opiera się w istocie na tym, iż spalarnia w Gryficach nie ma wolnych mocy przerobowych. Tymczasem ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył również w ramach konsorcjum Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, który jest operatorem spalarni odpadów zdolnej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w województwie zachodniopomorskim. Powyższe wskazuje na to, iż spalarnia w Gryficach posiada wystarczające moce na potrzeby Zamawiającego skoro podmiot nią zarządzający składa w ramach konsorcjum ofertę na realizację zamówienia. Przeciwna interpretacja tego faktu oznaczałaby przyjęcie, że podmiot niezdolny do wykonania zamówienia składa ofertę i dąży do zawarcia umowy, będąc świadomym, iż nie będzie w stanie jej wykonać, co narazi go na odpowiedzialność odszkodowawczą. Zamawiający zgodnie cz. III pkt. 16 SW Z wprost wymagał, aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SWZ. Zgodnie natomiast z art. 7 pkt. 29 PZP: „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;” W ocenie Zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynika, iż oferta Odwołującego jako niezgodna z ww. warunkami winna podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów do odwołania oraz do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. w ocenie Zamawiającego wszystkie zawarte w nich dane są historyczne względem czasookresu realizacji zamówienia. Wykonawca nie przedstawił żadnych informacji, dokumentów, ani korespondencji dotyczącej aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Mając na uwadze, iż moce przerobowe danej spalani nie są wartością stałą i ulegają w czasie zmianom, przedłożone do odwołania zestawienia dotyczące 2023 r. w ocenie Zamawiającego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Podobnie wyrok W SA z 4 października 2023 r. nie stanowi potwierdzenia, iż Odwołujący zwracał się do Przystępującego o informację dotyczącą aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Nadto zauważyć należy, iż brak jest potwierdzenia, aby przedmiotowy wyrok był prawomocny, a Odwołujący nie wyjaśnia czy podjął jakiekolwiek dalsze czynności w celu uzyskania informacji o które wnioskował. Taka sama ocena dotyczy dokumentów przedłożonych do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. Szczegółową ich ocenę Zamawiający zawarł w powiadomieniu o odrzuceniu oferty i podtrzymuje ją w całości. Zamawiający podtrzymuje argumentację dotyczącą tego, iż przedłożone pismo Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp nie potwierdza, iż spalarnia Odwołującego rzeczywiście stanowi najbliżej położoną instalację, biorąc pod uwagę, iż spalarnia znajdująca się Gorzowie Wlkp. położona jest bliżej od miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja Odwołującego. Zaznaczyć również należy, że okoliczności powoływane przez Odwołującego, a odnoszące się do pisma Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego, iż w 2021 r. ilość wytwarzanych na terenie województwa zachodniopomorskiego zakaźnych odpadów medycznych przewyższała dopuszczalne moce przerobowe spalarni w Gryficach, stanowią informacje historyczne, na podstawie których nie można stwierdzić, że aktualnie w danym okresie spalarnia ta takich mocy nie posiada. Powołana przez Odwołującego argumentacja odnośnie wszczętych przez SPZZOZ Gryfice postępowań w ocenie Zamawiającego nie wskazuje na brak mocy przerobowych spalarni. SPZZOZ w Gryficach wszczął postępowania w celu zapewnienia ciągłości usług na wypadek planowanych przestojów instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów, nieprzewidzianych awarii instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów oraz w przypadku wystąpienia braku mocy przerobowych. Na tej podstawie nie można wnioskować, iż spalarnia nie posiada mocy przerobowych, a jedynie, że słusznie podejmuje środki zaradcze na wypadek nieprzewidzianych zdarzeń. W ocenie Zamawiającego zarzut podniesiony w Odwołaniu nie jest zasadny. PRZYSTĘPUJĄCY: Konsorcjum firm: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. Szczecin Konsorcjum firm wniósł o oddalenie konsorcjum w całości z uwagi na jego bezzasadność. Argumentacja odwołującego skupia się na kwestiach związanych z wyrażoną w ustawie odpadach (zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach), oraz brakiem przewidzenia przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wymogu składania przez wykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dowodów na to, iż zamówienie będzie realizowane z poszanowaniem zasady bliskości. Jednocześnie Odwołujący przedłożył dokumenty mające świadczyć o tym, że Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach – dalej jako: “SP ZZOZ w Gryficach” - nie posiada wolnych mocy przerobowych pozwalających na utylizację odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia, co w ocenie Odwołującego ma uzasadniać zastosowanie wyjątku od zasady bliskości wyrażonej w ustawie o odpadach. Przystępujący stoi na stanowisku wyrażonym już przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż Zamawiający miał - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie tylko prawo, ale przede wszystkim obowiązek dokonać sprawdzenia zgodności wszystkich ofert z określonymi przez siebie warunkami zamówienia na etapie badania i oceny ofert. Tylko bowiem na tym etapie możliwe jest odrzucenie oferty niezgodnej z tymi warunkami. Jak wskazano w odwołaniu Zamawiający - w części III SW Z oraz w par. 3 ust. 8 wzoru umowy - zawarł następujący wymóg: “Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala”. Z powyższego wymogu Odwołujący wywodzi, iż dotyczy on sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania, a więc nie powinien podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, a dopiero później - na etapie realizacji umowy. Wedle Odwołującego brak w SW Z zapisów dotyczących obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności brak środków dowodowych, które miałyby służyć temu na etapie oceny i badania ofert sprawiają, iż Zamawiający nie był uprawniony do zbadania przedmiotowej kwestii badając ofertę Odwołującego. Powyższe nie znajduje oparcia zarówno w treści dokumentacji zamówienia, jak i w przepisach prawa. W pierwszej kolejności zwrócić uwagę należy na definicję pojęcia “warunki zamówienia” zawartą w przepisie art. 7 pkt 29) pzp. Zgodnie z tą definicją, przez warunki zamówienia rozumie się: “warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika więc, iż warunki zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego. (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 7.) Obowiązkiem Zamawiającego jest więc sprawdzenie, już na etapie badania i oceny ofert, tego, czy oferta danego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. Konstatacja ta, wynikająca z przepisu art. 17 ust. 2 pzp, znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, przykładem może być chociażby orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 345/24) zgodnie, z którym: “Zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku dokonania badania i oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przenosić tych czynności dopiero na etap realizacji zamówienia, gdyż po zawarciu umowy nie można już cofnąć czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem ewentualne odkrycie dopiero na tym etapie niezgodności oferty z warunkami zamówienia skutkuje już nieodwracalnym naruszeniem art. 17 ust. 2 p.z.p. Jeśli Zamawiający wszedł w posiadanie dokumentów, których treść wzbudza wątpliwości co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, jego obowiązkiem jest zbadać tę sytuację, przynajmniej w takim zakresie, jaki jest możliwy w danych okolicznościach sprawy.” Odwołujący załączył do swojej oferty oświadczenie PROMAROL-PLUS sp. z o.o. złożone na podstawie przepisu art. 117 ust. 4 pzp, z którego wynikało, iż unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w województwie lubuskim. Z tego powodu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty poprzez: 1.potwierdzenie czy unieszkodliwianie odpadów objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego będzie się odbywać w instalacji PROMAROL-PLUS sp. Z o.o. Ciepelówek 2, 67-140 Sława, położonej w województwie lubuskim, zgodnie z treścią przedłożonego oświadczenia; 2.wyjaśnienie, czy instalacje na obszarze województwa zachodniopomorskiego nie mają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający miał pełne prawo do żądania wyjaśnień w tym zakresie - działał bowiem w celu zbadania, czy oferta tego wykonawcy spełnia warunki zamówienia. Uprawnienie Zamawiającego do podejmowania takich czynności zdaje się być oczywiste (przyjęcie innej interpretacji przepisów skutkowałoby uznaniem, że nawet w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania przez wykonawcę warunków zamówienia Zamawiający nie mógłby tego sprawdzić gdyby nie przewidział takiej możliwości w SWZ) ale znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie. I tak, w przywołanym już powyżej orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: “Zamawiający nie może wprawdzie sam żądać od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś powodów je otrzyma i ich treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., czyli do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może zignorować przedstawionych mu dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SW Z i poprzestać na badaniu wyłącznie dokumentów wymaganych w SW Z, gdyż mogłoby to doprowadzić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p.” Zamawiający powziął, na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego, wątpliwość co do spełniania przez Odwołującego warunków zamówienia. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie przedmiotowej sytuacji. Co istotne, Odwołujący złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, w których potwierdził, że unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w instalacji położonej w innym województwie, oraz przedłożył dokumenty mające dowodzić, że inne instalacje znajdujące się bliżej miejsca wytwarzania odpadów nie posiadają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający słusznie uznał - oceniając przedłożone wyjaśnienia i załączone do nich dokumenty - iż Odwołujący nie wykazał w nich okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku od zasady bliskości i umożliwiających przyjęcia, iż zaoferowane przez Odwołującego miejsce unieszkodliwiania odpadów jest zgodne z ustawą o odpadach, czego konsekwencją było odrzucenie oferty Odwołującego. W odwołaniu Odwołujący zawarł argumentację dotyczącą tego, iż dokumenty postępowania nie wymagały od niego przedkładania żadnych dowodów na etapie badania i oceny ofert dotyczących spełniania zasady bliskości. Co więcej, Odwołujący wskazuje - powołując się na orzeczenie KIO - iż informacje w jaki sposób ma być realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny dla Zamawiającego z uwagi na brak warunku zamówienia zobowiązującego wykonawców do udowodnienia na etapie badania i oceny ofert zapewnienia przez wykonawcę poszanowania zasady bliskości. Powyższa argumentacja nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. O ile zgodzić można się z Odwołującym w kwestii tego, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnych dowodów dotyczących spełniania zasady bliskości, o tyle Odwołujący zdaje się pomijać, iż sam przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające, iż w istocie nie gwarantuje wykonania zamówienia z poszanowaniem zasady bliskości. Istotną w tym miejscu będzie konkluzja Krajowej Izby Odwoławczej zawarta w orzeczeniu z dnia 13 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 186/24), zgodnie z którą: “Co do zasady złożone wyjaśnienia stanowią więc treść oferty wykonawcy w sytuacji, gdy czynność wezwania nie została przez niego podważona. Istotna pozostaje więc analiza treści złożonych wyjaśnień, ich charakter oraz sposób udzielania odpowiedzi na pytania Zamawiającego.” Wykonawca nie zakwestionował wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego, nie podważył prawa Zamawiającego do badania kwestii objętych wezwaniem na etapie badania i oceny ofert, złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem, samemu przedstawiając Zamawiającemu informacje przeczące spełnianiu przez niego warunków zamówienia, a podważanie uprawnienia Zamawiającego do badania przedmiotowego zagadnienia rozpoczął dopiero po odrzuceniu jego oferty. Powyższy wyrok przesądza, w ocenie Zamawiającego, iż skoro Wykonawca złożył wyjaśnienia to stanowią one część jego oferty i mogą być przedmiotem oceny, nawet jeżeli uzyskane zostały w trybie nieprzewidzianym w dokumentacji postępowania. Zamawiający działał więc z poszanowaniem przepisów prawa zamówień publicznych, w celu dokładnego zbadania ofert i zagwarantowania ich zgodności nie tylko z warunkami zamówienia, ale przede wszystkim z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa – w tym przypadku przepisami ustawy o odpadach. Przystępujący wskazuje, iż Odwołujący prezentuje stanowisko niezgodne z dotychczasowymi zapatrywaniami Odwołującego. Przywołać należy chociażby sprawę prowadzoną przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygnaturą KIO 211/24, zakończoną wyrokiem z dnia 22 lutego 2024 r., w której to sprawie Remondis Medison sp. z o.o. argumentowała, iż: “Mając na uwadze powyższe, prawidłowe stosowanie zasady bliskości (oraz wyjątków od niej) przewidzianej w ustawie o odpadach (i mającej zastosowanie zarówno do badania ofert na etapie postępowania, jak i realizacji umowy), polega na tym, że odpady nie będą mogły być wywożone do instalacji zlokalizowanej dalej niż instalacja najbliżej położona od miejsca wytworzenia odpadów przez Zamawiającego. Sankcjonowane jest również unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa, na którego obszarze zostały one wytworzone - jeżeli na tym terenie funkcjonuje instalacja zdolna do przyjęcia i unieszkodliwienia wytworzonych odpadów. Takie działanie - unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych, wytworzonych przez Zamawiającego, w instalacji niezlokalizowanej najbliżej naruszałoby bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości (i wyjątków od niej, które zgodnie z zasadami prawidłowej wykładni przepisów należy interpretować w sposób zawężający). Odmienne stosownie zasady bliskości naraża Zamawiającego na sankcje opisane we wskazanej ustawie (art. 172 ust. 1 ustawy o odpadach) oraz w Kodeksie karnym. Zasada bliskości ma prymat i sposób jej rozumienia jest jednoznaczny, tj. zasada: odpady unieszkodliwia się na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, wyjątki (interpretowane ściśle): można unieszkodliwić odpady w instalacji na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia w przypadku braku instalacji na terenie danego województwa, w instalacji najbliżej położonej lub gdy instalacja zlokalizowana na terenie danego województwa ma nie ma wolnych mocy przerobowych. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wskazał interpelację poselską nr 30581 do Ministra Środowiska w sprawie utylizacji odpadów medycznych. Dodatkowo, potwierdza to ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które potwierdzają konieczność i obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach.” W przywołanej powyżej sprawie Remondis Medison sp. z o.o. dostrzega fakt, iż zasada bliskości znajduje zastosowanie już na etapie badania i oceny ofert, a także, że jej stosowanie jest bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego. Zdziwienie Przystępującego budzi więc fakt, iż w niniejszej sprawie obie te okoliczności są przez Remondis Medison sp. z o.o. kwestionowane, mimo, iż stany faktyczne obu spraw są niezwykle zbliżone. Przystępujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający ma obowiązek zbadania, czy oferta każdego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał takiego sprawdzenia i doszedł do słusznego wniosku, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący nie zagwarantował bowiem realizacji zasady bliskości ani nie wykazał, by uzasadnione było skorzystanie z wyjątku od tej zasady. Zauważyć przy tym należy, iż jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w sprawie 211/24: “To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia.” Odwołujący nie wykazał w żadnej mierze, iż w niniejszym postępowaniu znajdzie zastosowanie wyjątek od zasady bliskości. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie uzasadniają odstąpienia od tej zasady, nie może zmienić powyższego przekonania również treść odwołania, w której powołano dane historyczne i jedynie tabelaryczne zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach oraz zestawienie podmiotów wytwarzających odpady w województwie zachodniopomorskim. Podkreślenia wymaga, iż dokumenty te po pierwsze nie mają przełożenia na rok 2025 – a tego okresu dotyczy zamówienie, a po drugie stanowią jedynie dywagacje Odwołującego oparte na bardzo ogólnych danych liczbowych, które nie zostały nawet zweryfikowane przez Odwołującego w SP ZZOZ w Gryficach. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach z zapytaniem czy podmiot ten ma wolne moce przerobowe pozwalające mu na utylizację odpadów odebranych od Zamawiającego. W podobnej sprawie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 211/24), wskazując, że Wykonawca “Nie wykazał tym samym, że uprawnione jest, w świetle art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, zagospodarowanie odpadów na terenie innego województwa, w tym przypadku - na terenie województwa małopolskiego. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 r.: "to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe". Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach o udzielenie informacji w zakresie wolnych mocy przerobowych, a zastosowanie wyjątku od zasady bliskości opiera wyłącznie na własnych domysłach i własnej interpretacji danych liczbowych. Co więcej SP ZZOZ w Gryficach jest podmiotem, który, wspólnie z innym wykonawcą, złożył ofertę w niniejszym postępowaniu co jednoznacznie dowodzi faktu, iż dysponuje mocami przerobowymi pozwalającymi na unieszkodliwienie odpadów objętych zamówieniem. Odwołujący wykazał się całkowitą biernością w zakresie pozyskiwania informacji dotyczących mocy przerobowych instalacji znajdującej się w województwie zachodniopomorskim a priori zakładając, że takich mocy ona nie posiada. Takie działanie Odwołującego nie może być uznane za wystarczające do odstąpienia od stosowania zasady bliskości. Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż instalacja unieszkodliwiania odpadów znajdująca się w województwie zachodniopomorskim nie posiada wolnych mocy przerobowych. Nie można tracić z pola widzenia również faktu, iż oprócz instalacji SP ZZOZ w Gryficach istnieje jeszcze jedna instalacja, w województwie lubuskim, bliższa do miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja zaproponowana przez Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu nie podnosi żadnych argumentów pozwalających na przyjęcie, iż nie może unieszkodliwiać odpadów pochodzących z niniejszego zamówienia w instalacji znajdującej się w Gorzowie Wielkopolskim. Argumenty w tym zakresie Odwołujący zawarł w wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania, jednakże - jak już wskazał Zamawiający - nie dotyczą one roku 2025. Instalacja w Gorzowie Wielkopolskim istotnie znajdowała się w stanie postoju, jednakże stan ten trwać miał jedynie do 29 listopada 2024 r. Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów w instalacji znajdującej się w innym województwie niż województwo, w którym wytwarzane są odpady, a ponadto znajdującą się dalej od miejsca wytwarzania odpadów niż inna instalacja w województwie lubuskim. Jednocześnie nie zawarł w odwołaniu żadnych jednoznacznych dowodów wykazujących, iż obie te instalacje nie posiadają wolnych mocy przerobowych. W świetle powyższego wnoszę i wywodzę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. W szczególności nie zaistniała przesłanka odrzucenia z art. 528 pkt 6 pzp wskazana przez zamawiającego. Zastrzeżenie w postanowieniach swz o wyłącznym sposobie komunikacji zamawiającego z wykonawcami z pośrednictwem platformy zakupowej jest postanowieniem dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, natomiast przekazanie zamawiającemu treści odwołania, w tym jego kopii po myśli art. 514 ust. 2 pzp, jest odrębną regulacją czynności prowadzonych w toku postępowania odwoławczego i pozostaje bez związku z komunikacją stron opartą na art. 61 ustawy pzp. W zakresie podniesionych zarzutów stwierdza się, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP przez błędne przyjęcie przez zamawiającego, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Jak słusznie zauważył zamawiający podniesione zarzuty zostały uzasadnione w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty. Należy stwierdzić, że istotnie izba jest związana zarzutami i nie może wykraczać poza ich granice. W sprawie rozpatrywanej w razie uznania zarzutu błędnego odrzucenia oferty jedyną możliwą konsekwencją jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wobec konieczności dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty pierwotnie odrzuconej. Zamawiający dokonując tej czynności wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Istotnie w Części III SW Z wymagano, wykonanie usługi było z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy - zał nr 6 do SWZ. Zamawiający wskazał, że w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. „Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Skład orzekający nie podziela tej oceny. Niespornie przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. W warunkach udziału w postępowaniu wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SW Z.Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie tj. określone w Części VI SW Z, a dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto we wzorze umowy zamawiający sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując na tzw. zasadę bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. Natomiast w żadnym postanowieniu SW Z nie nałożono na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert. W tym stanie faktycznym oferta brak było podstaw do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W szczególności nie zaistniały podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. Zdaniem Izby, z treści SW Z wynika, że zastrzeżona przez zamawiającego zasada bliskości odnosi się do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach, a jej przestrzeganie zadeklarował wykonawca. W ocenie izby w rozpatrywanej sprawie, zamawiający dokonał czynności oceny i efekcie odrzucenia oferty odwołującego w wyniku zapowiedzi wniesienia środka ochrony prawnej na ewentualną odmienną czynność oceny, przez konkurującego wykonawcę, który dysponuje niespornie najbliższą instalacją, którą zamierza wykorzystać, a jak wynika z kolejnych zdarzeń, stosującego obstrukcję w stosunku do odwołującego zgłaszającego zamiar nawiązania z tym podmiotem współpracy w celu realizacji zamówienia. Wobec jednakże utrudnień ze strony tego podmiotu, na etapie informacyjnym, nie należącym do treści oferty, odwołujący przedstawił inną instalację, co do której prowadzony jest spór pod kątem spełniania zasady bliskości. Ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym, wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z zasady bliskości, w tym będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów z zachowaniem wymogów ustawowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Izba stwierdza, że treść SW Z nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, ani obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając że czynność odrzucenia oferty, a w związku z tym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane z naruszeniem prawa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący ...………………….. …