Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1844/19 KIO 1847/19 WYROK z dnia 11 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. i w dniu 9 października 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19); B. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19 po stronie zamawiającego; oraz B. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1847/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19); 2. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12 mln zł., ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3, względnie art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wyżej wymienionych warunków lub/i art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika budowy/robót; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, mimo zaistnienia błędów w złożonych kosztorysach, niepodlegających poprawieniu (sygn. akt KIO 1844/19); 3. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19); 4. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1844/19 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1847/19 obciąża wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od dowołania o sygnaturze KIO 1844/19 oraz uiszczoną przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 1847/19; 4.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Stołecznego Centrum Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4.3. zasądza od wykonawcy Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Stołecznego Centrum Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1844/19 KIO 1847/19 Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie, w systemie wybuduj zadania pn.: „Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu”, znak sprawy ZP/23/2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 10 czerwca 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 110-267343. W dniu 19 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum PRK 7”), którzy wnieśli odwołanie, podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechania) zamawiającego polegające na: odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „Konsorcjum Wodpol") oraz odrzucenia jego oferty a także wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ mimo, iż oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, względnie zaniechanie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp; 2) art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji służących ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł.; względnie 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału w zakresie wskazanym w zarzucie nr 2 tudzież art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku; 4) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol mimo, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu zaoferowanej ceny, polegające na zastosowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu) preferencyjnej stawki VAT- 8% mimo braku odpowiednich podstaw prawnych; 5) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3, względnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunków lub/ i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika budowy/ robót; 6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol mimo zaistnienia błędów (wskazanych w treści uzasadnienia) w złożonych kosztorysach, niepodlegających poprawieniu; 7) art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol mimo zaistnienia przesłanek wskazanych w zarzutach nr 2-6 powyżej, skutkujących wykluczeniem wykonawcy lub/ i odrzuceniem jego oferty. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia Konsorcjum Wodpol oraz odrzucenia jego oferty; wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego wskazywał, że podstawą odrzucenia jego oferty było wycenienie w kosztorysie budowlanym w poz. 1 zakresu znajdującego się poza zakresem zamówienia i podanie kwoty niezgodnej z odpowiedzią zamawiającego, który wskazywał, iż wartość tej pozycji (z uwagi na jej pozostawienie poza zakresem zamówienia) winna wynosić 0. Zwracał uwagę, że po pierwsze z uwagi na wycenę zakresu nieobjętego przedmiotem zamówienia, ukształtowany sposób wyceny oferty w zakresie pozycji nr 1 kosztorysu budowlanego (podana kwota formalnie niezgodna z oczekiwaniami zamawiającego) nie ma żadnego wpływu na sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. Dopisanie tej pozycji nastąpiło wyłącznie na skutek omyłki (zamawiający formalnie nie wykreślił tej pozycji), a zmiana ceny nie będzie istotna (w szczególności nie ma wpływu na wynik postępowania). Podnosił, iż wartość dodatkowej wyceny stanowi około 0,2% wartości oferty. Dodatkowo sam zamawiający wskazał oczekiwany sposób wyceny tej pozycji, co biorąc pod uwagę powyższe, wskazuje na obowiązek poprawienia przez zamawiającego wyceny ofertowej odwołującego (w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp), poprzez zmianę wszystkich wartości wskazanych w kosztorysie budowlanym w poz. 1 w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego na liczbę 0 oraz obniżenie wartości całkowitego wynagrodzenia o całkowitą wartość tej pozycji. W zakresie zarzutu formułowanego w pkt 2 i 3 tj. wprowadzenia w błąd zamawiającego oraz braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI, pkt 1.2.3.1. odwołujący podnosił, że Konsorcjum Wodpol złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazało jako opis jednej z dwóch wykazywanych na potwierdzenie spełnienia roboty budowlanej: „Wykonawca wykonał roboty polegające na przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku operacyjnego, Oddziału anestezjologii i intensywnej terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów ppoż oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o., wod-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i instalacje elektryczne.". Jako wartość wykonanych robót budowlanych wykonawca wskazał: 12 027 543,48 zł. Tożsame informacje znalazły się również w JEDZ wykonawcy Wodpol (s.13, cz. IV litera C). Tymczasem podana w tych dokumentach rzekoma wartość robót budowlanych, w sposób nieznaczny przekraczająca postawiony warunek, odnosi się również do wartości wyposażenia (dostawy), co wynika również z treści załączonych do wykazu referencji - „wartość wykonanych robót i dostaw wyposażenia wyniosła 12 027 543,48 zł. brutto”. Roboty wykazywane przez wykonawcę, celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, były wykonywane w oparciu o umowę poprzedzoną postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści dokumentów przetargowych wynika, iż w zakres wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia wchodziły nie tylko drobne elementy takie jak pojemniki na mydło czy pojemniki na pojedyncze ręczniki papierowe, ale także np. centrale i monitory czynności życiowych, wózki transportowe do przewozu chorych czy elektro-hydrauliczny stół operacyjny, przeznaczony do wykonywania zabiegów i operacji w zakresie chirurgii ogólnej tj. dostawy, których nie sposób uznać za niezbędne do wykonania robót budowlanych. Nie wymaga szerszego wyjaśnienia, iż tego rodzaju wyposażenie nie może być kwalifikowane jako wykonywanie robót budowlanych objętych przedmiotowym warunkiem, a wartość z pewnością przekracza kwotę 27 543,48 zł. tj. „nadwyżki" nad minimalną wartość określoną w warunku. O istotności tego elementu świadczy również fakt, iż przedmiotowe zamówienia (roboty budowlane plus wyposażenie szpitala) były wykonywane w ramach Konsorcjum z firmą FORMED Sp. z o.o., która jest producentem sprzętu medycznego o czym Konsorcjum Wodpol nie wspomniało zarówno w treści JEDZ jak i w złożonym wykazie. Co więcej ukryło pełną nazwę referencyjnego zamówienia w treści składanego wykazu, cytując wiernie nazwę zamówienia odnoszącą się do wykonywania robót budowlanych i pomijając wyrażenie: „wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń." Wątpliwości budzi również podana, jako zakończenie wykonywania robót budowlanych, data 7 października 2014 roku, która to data była zakończeniem wykonywania całego zamówienia obejmującego również dostawę wyposażenia. Skoro zatem z przyczyn technologicznych dostawa wyposażenia musiała nastąpić po wykonaniu robót to roboty te musiały zakończyć się wcześniej. Z uwagi na fakt, iż termin 5 lat przed terminem składania ofert wypadał 7 sierpnia 2014 roku istnieje podejrzenie, iż faktycznie wykonanie robót nastąpiło przed tą datą, co uniemożliwiałoby skuteczne wykazywanie się tą robotą jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Co najmniej zaniechaniem ze strony zamawiającego było niezweryfikowanie tego rodzaju okoliczności w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał również, iż nie jest wiadomym które z elementów zamówienia i o jakiej wartości były wykonywane przez FORMED Sp. z o.o. a które przez Wodpol Sp. z o.o. W konsekwencji, nawet przy uznaniu, iż wartości wyposażenia wchodzą w zakres określony warunkiem, to przypisanie sobie całej wartości wykonania zamówienia, w sytuacji w której firma FORMED Sp. z o.o. nie startuje razem z Konsorcjum Wodpol w tym postępowaniu, również wprowadza w błąd zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca nie tylko nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale także świadomie, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, czego konsekwencją było uznanie wykazywanej roboty jako spełniającej warunek, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez ten podmiot jako najkorzystniejszej. Uzasadniając naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Konsorcjum PRK 7 zwracało uwagę, że Konsorcjum Wodpol w treści swojej oferty zastosowało preferencyjną stawkę podatku VAT - 8 % dla branży budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu, zestawienie: wyposażenie technologia (w odpowiedniej części), instalacji wod-kan, wentylacji mechanicznej, instalacji elektrycznej i teletechnicznej. Zastosowanie tej stawki miało istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem oferta odwołującego zawierała niższą kwotę ofertową netto niż oferta Konsorcjum Wodpol, a doliczając kwoty wynikające z odmiennie zastosowanych stawek VAT oferta odwołującego okazała się być ofertą droższą. Warte zauważenia, jego zdaniem, jest że spośród 9 złożonych przez wykonawców ofert tylko w ofercie Konsorcjum Wodpol zastosowano preferencyjną stawkę VAT. Podstawą zastosowania tej stawki, wedle deklaracji złożonej wraz z ofertą był art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa o VAT”). Zdaniem odwołującego podstawą sporu jest ocena czy budynek będący przedmiotem zamówienia kwalifikuje się jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Przywoływał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 stycznia 2011 r. (sygn. akt I FSK 248/10) w którym stwierdzono, że kategoria obiektów, do której ustawodawca ograniczył możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT charakteryzuje się właśnie tym że, nawet jeśli koniecznym elementem dodatkowym jest obsługa lekarska i pielęgniarska, podstawowym celem, któremu mają służyć wymienione w niej budynki jest świadczenie usług zakwaterowania, a więc zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych. Wyróżnika tego nie można pomijać przy ustalaniu stawki podatkowej, zwłaszcza że ustawodawca przyjął w art. 41 ust 12a ustawy o VAT, że „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych” mieszczą się pod pojęciem "budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym", co w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego również wskazuje na to, że podstawowa spełniana przez te budynki funkcja ma być funkcją mieszkaniową. Tymczasem załączone przez Konsorcjum Wodpol, na wezwanie zamawiającego, opinie dotyczące prawidłowości zastosowania stawki VAT koncentrują się na zapewnieniu przez budynek czy też szerzej przez zamawiającego usług zakwaterowania bez szerszego dowodzenia czy zakwaterowanie jest podstawowym celem funkcjonowania budynku. Tymczasem z informacji wynika, iż misją zamawiającego jest profesjonalna opieka długoterminowa. Zamawiający udziela świadczeń zdrowotnych obejmujących swoim zakresem leczenie, pielęgnację i rehabilitację dorosłych osób przewlekle chorych niewymagających hospitalizacji, które wymagają całodobowej, profesjonalnej pielęgnacji, rehabilitacji oraz kontynuacji leczenia. Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej: „§ 4 ust. 2: Świadczenia gwarantowane obejmują: (i) świadczenia udzielane przez lekarza; (ii) świadczenia udzielane przez pielęgniarkę; (iii) rehabilitację ogólną w podstawowym zakresie, prowadzoną w celu zmniejszenia skutków upośledzenia ruchowego oraz usprawnienia ruchowego; (iv) świadczenia psychologa; (v) terapię zajęciową; (vi) leczenie farmakologiczne; (vii) leczenie dietetyczne; (viii) zaopatrzenie w wyroby medyczne, w tym określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia stosowane przy udzielaniu świadczeń gwarantowanych w zakładzie opiekuńczym; (ix) edukację zdrowotną polegającą na przygotowaniu świadczeniobiorcy i jego rodziny lub opiekuna do samoopieki i samopielęgnacji w warunkach domowych; ust. 3 W zakresie koniecznym do wykonania świadczeń gwarantowanych świadczeniodawca zapewnia świadczeniobiorcy nieodpłatnie: (i) badania diagnostyczne; (ii) leki." Odwołujący wskazywał, że zgodnie z dokumentacją projektową: „W projektowanym budynku możemy wydzielić następujące części funkcjonalne: powierzchnie wspólne z przestronnym holem wejściowym oraz szatniami i zapleczem technicznym, blok administracyjny (pokoje biurowe z sekretariatem i salą narad), oddział łóżkowy zakładu opiekuńczego z centralnie położonymi punktami pielęgniarskimi, pokojami łóżkowymi 1 lub 2-osobowymi (każdy z indywidualną łazienką przystosowaną dla potrzeb osób niepełnosprawnych), salami dziennymi, salą rehabilitacji oraz salą terapii zajęciowej, pokojem logopedy i psychologa. Całość posiada niezbędne zaplecze logistyczne, socjalne i magazynowe”. W konsekwencji uznać należy, iż podstawowym celem działalności takiego budynku (zespołu budynków, którego przedmiotowy budynek jest funkcjonalną częścią) nie jest zakwaterowanie a leczenie, pielęgnacja i rehabilitacja dorosłych osób przewlekle chorych. Funkcja zakwaterowania będzie tutaj miała charakter wtórny, wynikający z podstawowego celu działalności placówki. Ponadto zauważyć należy, iż funkcja jaką ma pełnić budynek będący przedmiotem zamówienia została wskazana już w samym tytule zamówienia: „Wykonanie w systemie wybuduj zadania pn.: Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu. Tym samym zastosowanie preferencyjnej stawki 8 % pozbawione było podstawy prawnej, a w konsekwencji oferta wykonawca winna zostać odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zakresie w jakim podnosił, że Konsorcjum Wodpol nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3 SIWZ wskazał, że wykonawca w treści wykazu nie podał konkretnych dat dziennych odnoszących się do poszczególnych projektów inwestycyjnych pełnienia funkcji przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót/ budowy, co nie pozwala z pewnością uznać, iż spełniono warunek 5-letniego doświadczenia (liczonego jako pełne 60 miesięcy). Odwołujący zwracał również uwagę, iż doświadczenie dla kierownika w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznej częściowo pokrywa się dla dwóch różnych wykazywanych projektów. Ponadto, zgodnie z warunkiem udziału określonym w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.3 SIWZ wykonawca miał się wykazać osobą posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznych. Użyty spójnik „i" wyraźnie wskazywał, iż doświadczenie winno dotyczyć zarówno instalacji elektrycznej jak i elektroenergetycznej. Z treści załączonego wykazu nie wynika, iż osoba wykazywana celem spełnienia przedmiotowego warunku posiada doświadczenie w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Ponadto podnosił, że w treści oferty Konsorcjum Wodpol znajdują się błędy w załączonych kosztorysach, co z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia uniemożliwia ich poprawienie. I tak w kosztorysie 5.1. Branża sanitarna - wentylacja brak jest kosztorysu szczegółowego/ niewycenione elementy w pozycjach 19 i 20. Odnośnie kosztorysu 5.2. Branża sanitarna - wentylacja, wykonawca sporządził niepełny kosztorys szczegółowy (brak składników R i S - wycena 0) w pozycjach 21;22; 23;24; 27; 28; 29. W kosztorysie 4.1. Branża Drogowa zwracał uwagę, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 46 z 22 lipca 2019 r. o treści „Pytanie 442 z dnia 15 lipca 2019 r. prosimy o potwierdzenie, że w przypadku robót drogowych dla wszystkich pozycji można zastosować wycenę indywidualną, analogię do KNR jak również pozycje uproszczone dla których podstawą jest wskazana przez zamawiającego Specyfikacja Techniczna” zamawiający odpowiedział: „Do kosztorysu ofertowego budowlanego należy utworzyć dział branża drogowa i dokonać wyceny stosując analizy indywidualne lub analogię do KNR zachowując zakres robót oraz ilości i kolejność”. W kosztorysie Konsorcjum Wodpol w podstawie wyceny jest numer Specyfikacji Technicznej a nie analiza indywidualna lub analogia do KNR. Tym samym jest to niezgodne z treścią ww. odpowiedzi i powoduje niezgodność z treścią SIWZ. W kosztorysie 4.4. Branża Drogowa, poz.22 D.08.01.01 i 23. D.09.01.01 Konsorcjum Wodpol dokonało zmiany opisu robót w stosunku do opisanych przedmiarami, czego nie wolno było uczynić. Tym samym wykonawca zaoferował odmienny niż przewidziany w dokumentacji projektowej zakres robót. Istnieje możliwość, iż przy poprawnym opisie zaoferowana cena uległa by zmianie. 2. wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1847/19 (dalej „odwołujący” lub „Moris Polska”). Odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia oferty Moris Polska oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum Wodpol, Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A., z powodu ich niezgodności z treścią SIWZ. Składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysów ofertowych dotyczących wentylacji mechanicznej oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych oraz z uwagi na brak wyceny części pozycji w kosztorysie dotyczącym wentylacji mechanicznej, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRK 7, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysu ofertowego dotyczącego instalacji elektrycznych i teletechnicznych, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny, 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia Konsorcjum PRK 7, odrzucenia ofert wykonawców: Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Uzasadniając powyższe odwołujący podnosił, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jak również, co istotne, oferty trzech innych wykonawców z uwagi na fakt, że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, podczas gdy zdaniem zamawiającego zgodnie z odpowiedzią nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. i nr 3 z dnia 22 lipca 2019 r. cena w tej pozycji powinna wynosić „0". Powyższe pytania i odpowiedzi dotyczyły rozbiórki dwóch budynków a zakres tych prac został wyłączony z postępowania. Zwracał uwagę, że w ramach zamówienia należy jednak wykonać również rozbiórkę sieci i instalacji kolidujących z budową - co zamawiający potwierdził odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał rozbiórki obiektów kubaturowych - których dotyczyły odpowiedzi nr 146 i 3 - we własnym zakresie, stąd zostały one wyłączone z zakresu zamówienia, natomiast pozostały do wykonania roboty związane z rozbiórką infrastruktury podziemnej, kolidującej z budową, w tym instalacji wodnokanalizacyjnej. Potwierdził to zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. wskazując, że: „Nie przewiduje się odrębnej dokumentacji na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy likwidować w ramach postępu robót budowlanych.”. Należy przy tym wskazać, że w przypadku likwidacji wodociągu i kanalizacji - w przedmiarach branży sanitarnej nie dedykowano pozycji, w oparciu o którą należało te roboty przeprowadzić. Jedyną pozycją, do której można było zakwalifikować te roboty, była poz. 1 kosztorysu budowlanego tj. „Rozbiórka obiektów kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenie terenu zgodnie z dokumentacją projektową wraz z wywozem i utylizacją materiałów z rozbiórki". W rezultacie odwołujący miał uzasadnione postawy do przyjęcia, że wycena prac związanych z likwidacją wodociągu i kanalizacji (rozbiórką instalacji wodnokanalizacyjnej), kolidujących z budową powinna zostać dokonana w poz. 1 kosztorysu budowlanego. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol podnosił, że wykonawca ten złożył wraz z ofertą kosztorysy ofertowe, dotyczące wentylacji mechanicznej oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych sporządzone z naruszeniem wymogów SIWZ, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem niezgodności w ofercie nie podlegają usunięciu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto Konsorcjum Wodpol złożyło ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny związany z brakiem wyceny części pozycji w kosztorysie ofertowym „wentylacja mechaniczna". Odwołujący wskazywał na następujące niezgodności w kosztorysie złożonym przez Konsorcjum Wodpol: 1) Niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „wentylacja mechaniczna” - brak wyceny pozycji 19 i 20. Zamawiający w przedmiarze „wentylacja mechaniczna” przewidział obowiązek wyceny poz. 19 i 20 - dotyczących przepustnic wentylacyjnych. Konsorcjum Wodpol wprowadziło zmiany w stosunku do przedmiaru - nie przedstawiło cen jednostkowych dla wyżej wymienionych pozycji - wpisując w każdej rubryce wartości 0,000. W rezultacie, w ocenie odwołującego, należy uznać, że wykonawca dokonał samowolnych pominięć - w odniesieniu do wyceny pozycji nr 19 i nr 20 zawartych w przedmiarach robót, skutkujących niezgodnością oferty z SIWZ. Odwołujący zwracał uwagę, że przepustnice są istotną składową całego systemu wentylacji, ponieważ służą do precyzyjnej regulacji przepływu powietrza. Brak wyceny przepustnic wskazuje, że oferent nie dostarczy ich zamawiającemu, co w efekcie uniemożliwi poprawne działanie systemu wentylacji. Ponadto w przypadku zmiany ilości przepustnic nie będzie można prawidłowo rozliczyć wykonanego zakresu robót. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego powinna zostać wyceniona każda pozycja kosztorysu. Akceptowanie pomijania wyceny niektórych pozycji jest niedopuszczalne, bowiem powadzi do nieporównywalności złożonych ofert. Należy wskazać, że pominięcie wyceny pozycji nr 19 i 20 w kosztorysie wentylacja mechaniczna jest niedopuszczalnym działaniem w przypadku rozliczenia kosztorysowego, gdyż całkowicie uniemożliwia późniejsze szczegółowe rozliczenie danych zakresów robót w przypadku, kiedy ich ilość ulegnie zmianie lub nie zostaną wykonane. Zamawiający wymagał przedstawienia kosztorysu z uwzględnieniem ilości i podania kosztów. Kosztorys ofertowy tego wykonawcy nie zawiera ilości i kosztów, sporządzony został odmiennie od wytycznych określonych w przedmiarze robót. Powyższe zmiany powodują, że kosztorys ofertowy Konsorcjum Wodpol nie jest tożsamy z przedmiarami robót, wbrew wymogowi Rozdziału 13 pkt 3 SIWZ. Zamawiający w dniu 12 lipca 2019 r. (sygn. ZP/23-4/2019) udostępnił wykonawcom wyjaśnienia treści SIWZ i przedłużenia terminu składania ofert w pytaniu 169. Zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie z Rozdziałem 13 SIWZ oraz odpowiedzią na pytanie nr 169, jasne było dla oferentów, iż zamawiający nie dopuszcza samowolnego korygowania podstaw wyceny, opisów oraz ilości i jednostek zawartych w przedmiarach robót. Wymóg ten został sformułowany w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający żadnych odstępstw lub wyjątków, obligatoryjny dla każdego z wykonawców. Odwołujący podkreślał, iż zamawiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, co w sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne znaczenie. Ponadto niezgodności te powodują, że nie będzie można porównywać tej oferty z ofertami innych wykonawców, przygotowanych zgodnie z wymogami zamawiającego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego wykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmuje wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec tego powyższe nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady rozliczenia wykonawcy, a nawet zakres robót, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku do wymogów SIWZ. W konsekwencji oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty Konsorcjum Wodpol z SIWZ ma taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodność treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Ponadto, brak wyceny pozycji 19 i 20 kosztorysu „wentylacja mechaniczna” oznacza, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W tym miejscu odwołujący przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2475/17) w którym, w analogicznym stanie faktycznym, Izba uznała, że wpisanie 0 zł. w pozycji, którą zgodnie z SIWZ należało wycenić, stanowi błąd w obliczeniu ceny. 2) niezgodności z treścią SIWZ, skutkujące błędem w obliczeniu ceny, w kosztorysie „instalacje elektryczne i teletechniczne” z tego powodu, że wykonawca w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając w wymienionych poniżej pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. „R" (robocizna), „M" (materiały), „S" (sprzęt) - dalej „R,M.S”). Dotyczy to pozycji: 160 (Dokumentacja powykonawcza) - brak składowych R,M,S, 190 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu) - brak składowych R,M,S, 191 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system) - brak składowych R,M,S, 211(Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 230 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu) - brak składowych R,M,S, 231 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 240 (Uruchomienie instalacji domofonowej) - brak składowych R,M,S, 241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 263 (Uruchomienie systemu przyzywowego) - brak składowych R,M,S, 264 (Integracja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP- brak składowych R,M,S, 265 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 285 (Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji telewizyjnej) - brak składowych R,M,S, 286 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 303 (Testowaniem, pomiary, rozruch technologiczny systemu KD) - brak składowych R,M,S, 304 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 305 (Wprowadzenie instalacji teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna) - brak składowych R,M,S, 327 (Konfiguracja i uruchomienie systemu) - brak składowych R,M,S, 328 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 329 (System badania parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż i uruchomienie) - brak składowych R,M,S, 330 (Dokumentacja powykonawcza) - brak składowych R,M,S. Odwołujący przywoływał treść odpowiedzi nr 169, jakiej zamawiający udzielił pismem z 12 lipca 2019 r. Zgodnie z nią nie dopuścił możliwości stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie, a tym samym oczekiwał wykazania również w kalkulacjach własnych składowych R,M,S. We wszystkich z ww. pozycji występuje robocizna (R) a w kilku dodatkowo materiały (M) i sprzęt (S). Przedstawienie w kosztorysie ofertowym wymienionych pozycji jako uproszczone, przez wskazanie tylko ich cen jednostkowych i wartości uniemożliwia późniejsze dokonanie szczegółowego rozliczenia robót przez zamawiającego w przypadku jakichkolwiek zmian w zastosowanych elementach R,M,S przedmiotowych pozycji. Ma to szczególne znaczenie w tym postępowaniu ponieważ zamawiający jako formę rozliczenia wybrał kosztorys powykonawczy. Natomiast kosztorys ofertowy Konsorcjum Wodpol nie zawiera wykazania niezbędnych do ich wykonania ilości R,M,S. Brak ten skutkuje niezgodnością przedłożonej oferty z wymogami SIWZ. Przykładowo odwołujący wskazał na brak podania składników R,M,S w poz. 305 kosztorysu „instalacje teletechniczne i elektryczne" Konsorcjum Wodpol. We wskazanej pozycji występują wszystkie składowe R,M (rura sztywna fi 90, studzienka teletechniczna, piasek na podsypkę pod rurę i materiały pomocnicze), S (koparka). W przypadku, kiedy na etapie realizacji, zamawiający dokona jakichkolwiek zmian projektowych determinujących zmiany materiałów np. zmiana średnicy rury czy rodzaju studzienki, nie będzie mógł precyzyjnie rozliczyć tego zakresu robót. W rezultacie, wobec podania wyłącznie cen jednostkowych we wskazanych pozycjach - niemożliwe stanie się szczegółowe rozliczenie robót w przypadku zmian składowych R,M,S przedmiotowych pozycji na etapie realizacji zamówienia - w sytuacji gdy zamawiający przewidział rozliczenie na zasadach wynagrodzenia kosztorysowego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że w przypadku przyjęcia wymogu sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą szczegółową - w każdej pozycji kosztorysu powinien zostać podany koszt materiałów, robocizny i sprzętu. W tym miejscu odwołujący wskazywał na orzeczenia KIO: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2017 r., sygn. alt KIO 1998/17; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2753/15). W rezultacie - z uwagi na brak podania składników R,M,S we wskazanych pozycjach kosztorysu - oferta podlega odrzuceniu, bowiem kosztorys ofertowy w zakresie wskazanych pozycji nie został sporządzony metodą szczegółową, ale uproszczoną. Tymczasem w odpowiedzi na pytanie nr 169 z dnia 12 lipca 2019 r. zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII pkt 4 SIWZ kalkulacja poza składnikami kalkulacyjnymi R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie), Kz (koszty zakupu) i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe wg stosowanych publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku wg udokumentowanych kalkulacji indywidualnych. Należy wskazać, że wymóg w Rozdziale XIII pkt 4) SIWZ został sformułowany w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający żadnych odstępstw lub wyjątków. Obowiązuje każdego z wykonawców. Ponieważ zamawiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, to w sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne znaczenie. Ponadto niezgodność ta powoduje, że nie będzie można porównywać oferty tego wykonawcy z ofertami innych wykonawców, przygotowanych zgodnie z wymogami zamawiającego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego wykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmuje wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec tego powyższe nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady rozliczenia wykonawcy, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku do wymogów SIWZ. Niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Niezgodności te mają także charakter błędu w obliczeniu ceny oferty, związanego z nieprawidłowymi podstawami do wyceny ofert. Odwołujący zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRK 7 z powodu niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „instalacje elektryczne i teletechniczne" - niedopuszczalne zastosowanie pozycji uproszczonych (niepodanie składowych R,M,S) w części pozycji kosztorysu. Podnosił, że oferta Konsorcjum PRK 7 została odrzucona przez zamawiającego z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości w kosztorysie budowlanym, które są analogiczne jak w przypadku podstaw odrzucenia oferty odwołującego i jak zostało wskazane w odwołaniu - nie zachodzi w tym przypadku niezgodność z treścią SIWZ. Natomiast oferta Konsorcjum PRK 7 powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na fakt, że wykonawca ten złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy dotyczący instalacji elektrycznych i teletechnicznych sporządzony z naruszeniem wymagań SIWZ. W kosztorysie „Instalacje teletechniczne i elektryczne", wykonawca błędnie i niedopuszczalnie uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając w wymienionych poniżej pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. R,M,S: 160 (Dokumentacja powykonawcza), 190 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu), 191 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system), 211 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 231 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 240 (Uruchomienie instalacji domofonowej), 241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 263 (Uruchomienie systemu przyzywowego), 264 (Integracja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP, 265 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 285 (Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji telewizyjnej), 286 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 303 (Testowaniem, pomiary, rozruch technologiczny systemu KD), 304 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 305 (Wprowadzenie instalacji teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna), 327 (Konfiguracja i uruchomienie systemu), 328 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe) , 329 (System badania parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż i uruchomienie), 330 (Dokumentacja powykonawcza). Z uwagi na analogię zarzutów dotyczących kosztorysu „instalacje elektryczne i teletechniczne" w przypadku Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7 odwołujący zaniechał pełnego przywoływania uzasadnienia zarzutu związanego z niedopuszczalnym zastosowaniem pozycji uproszczonych (niepodaniem składowych R,M,S). Reasumując stwierdził, że kosztorys „instalacje elektryczne i teletechniczne" Konsorcjum PRK 7 jest niezgodny z wymaganiami SIWZ a w konsekwencji, skoro kosztorys „instalacje elektryczne i teletechniczne" przedstawiony przez Konsorcjum PRK 7 nie odpowiada treści SIWZ tj. wymogom opisanym w Rozdziale 13 SIWZ, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na błędy w przedmiotowym kosztorysie. Podniósł także, że w tym przypadku niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny podnosił, że w konsekwencji stwierdzenia, że w poz. 1 kosztorysu budowlanego należało podać wartość prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową - który to zakres prac był niezbędny do wykonania zgodnie z odpowiedzią nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. - należy uznać, że oferty wykonawców, którzy w poz. 1 kosztorysu budowlanego wpisali w tej pozycji 0,00 zł. podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 20 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1844/ 19 oraz KIO 1847/19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 23 września 2019 r. następujący wykonawcy zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszając przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19; 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1847/19. Na posiedzeniu w dniu 1 października 2019 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp złożył, w formie pisemnej, odpowiedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 1844/19, 1847/ 19, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych. Prezentując swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum PRK 7 (sygn. akt KIO 1844/19) wskazał: W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na błędne wypełnienie poz. 1 kosztorysu budowlanego zwrócił uwagę, że poza sporem jest to, że brak było podstawy do wypełnienia poz. 1 kosztorysu ofertowego dla branży budowlanej i drogowej, skoro bowiem odwołujący domaga się poprawienia jego oferty znaczy to, że potwierdza, iż złożony przez niego kosztorys nie jest zgodny z postanowieniami SIWZ. W konsekwencji elementem spornym jest jedynie możliwość dokonania poprawki w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego nie ma możliwości dokonania poprawy powyższego błędu, ani w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ani art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Warto zresztą zauważyć, że sam odwołujący nie jest w stanie wskazać konkretnej podstawy prawnej swego żądania. W szczególności w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), o czym świadczy choćby stanowisko Konsorcjum PRK 7, które nawet nie podnosi tej podstawy prawnej. Nie zachodzi również w niniejszej sprawie, w ocenie zamawiającego, także oczywista omyłka rachunkowa (art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), albowiem błąd ten nie polega na błędnych operacjach matematycznych, skutkujących otrzymaniem błędnego wyniku, a tym samym nie jest błędem rachunkowym. Tym samym błąd też oceniać można jedynie w kontekście tzw. omyłki nieistotnej (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). W ocenie zamawiającego pomyłce tej w szczególności brak jest cechy nieistotności. Przeciwko uznaniu tejże omyłki za nieistotną przemawia co najmniej kilka argumentów. Po pierwsze, nie można stwierdzić, że owa omyłka dotyczy nieistotnego przedmiotowo zakresu prac. Jest wręcz przeciwnie. Dotyczy takiego zakresu pracy, który gdyby występował, miałby istotne znaczenie dla możliwości wykonania zamówienia. Tym samym, jeżeli wykonawca mylnie sądził, że te prace są wykonywane, błędnie ocenił rozmiar zadania. Po drugie, omyłka ta ma przełożenie na najistotniejszy element oceny ofert tj. na cenę. Już z tej przyczyny, skoro cena wpływa na wybór oferty najkorzystniejszej i to w 60%, to nie można twierdzić, że jest to element nieistotny. Po trzecie, wartość owej omyłki jest znaczna, bo w jej wyniku cena oferty została zwiększona o 68 687,64 zł., co wcale nie jest kwotą niską. Choć może w procentach kwota ta nie wygląda na znaczną, to jednak mniejsze różnice w cenie decydują o zmianach w rankingu ofert. Warto zresztą zauważyć, że w niniejszym postępowaniu różnice w poszczególnych cenach bywają na bardzo niskim poziomie (niekiedy na poziomie nawet 0,3% jak w przypadku ofert Strabag i Erbud). Tym samym fakt, że dokonanie tej poprawki w tym konkretnym postępowaniu nie wpłynęłoby na ranking ofert nie przesądza o braku istotności tejże pomyłki. Wreszcie ewentualna łatwość dokonania poprawki (odjęcie ww. kwoty z ceny) także nie ma znaczenia dla charakteru istotności pomyłki. Mając na uwadze brak podstaw do poprawienia oferty odwołującego, odrzucenie jego oferty było uzasadnione. Co do zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd zamawiającego, brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu) zamawiający podnosił, że odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol z tego powodu, że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd, a ponadto nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w rzeczywistości wskazane przez niego w poz. 1 wykazu robót budowlanych, roboty budowlane nie przekraczały wartości określonej w treści warunku. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim zamawiający w żaden sposób nie czuje się wprowadzony w błąd, albowiem Konsorcjum Wodpol na tyle jednoznacznie określiło przedmiot zrealizowanej inwestycji, inwestora jak i nazwę, że bez szczególnych trudności można było zweryfikować to zadanie. Co więcej, w związku z tym, że inwestycja ta realizowana była w trybie przepisów ustawy Pzp bez trudu można w internecie odnaleźć SIWZ dla tegoż zamówienia, wraz z opisem przedmiotu zamówienia, w tym wymienionymi elementami wyposażenia. Co więcej, to że elementem przedmiotu zamówienia dla inwestycji z poz. 1 wykazu robót były także dostawy wyposażenia wynika wprost ze złożonego przez Konsorcjum Wodpol poświadczenia, wydanego przez Inwestora. Także z tego powodu twierdzenie o rzekomym wprowadzeniu zamawiającego w błąd jest wysoce nieuprawnione. Przede wszystkim jednak, co zdaniem zamawiającego jest kluczowe dla sprawy, brak jest podstaw do tego, aby w sposób oczekiwany przez odwołującego sztucznie wyodrębniać z wykazanej inwestycji elementy dostaw. Przeczy temu szereg argumentów. Po pierwsze, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Inwestora tj. Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie Oddział w Krakowie prowadzone było w trybie właściwym dla robót budowlanych. Po drugie, umowa zawierana z wykonawcą była umową o roboty budowlane. Po trzecie, z charakteru tej inwestycji wynika, że była to tzw. inwestycją pod klucz. Po czwarte, wynagrodzenie dla wykonawcy, miało charakter wynagrodzenia ryczałtowego, za wykonanie całości zamówienia (w tym także dostaw elementów wyposażenia). Po piąte, Inwestor traktował inwestycję jako całość dokonując jej jednego kompleksowego odbioru (co wynika z treści umowy). Trudno zatem teraz sztucznie wyodrębniać z niej poszczególne elementy, jak zdaje się tego oczekiwać odwołujący. Po szóste, treść warunku dotyczącego doświadczenia w żaden sposób nie nakazywała przy tego rodzaju inwestycjach jak wskazana w poz. 1 wykazu robót (czyli inwestycji budowlanych „pod klucz") wyłączania wartości dostawy wyposażenia. Wreszcie, po siódme, warto zwrócić uwagę na to, że także w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia jedynie z wykonywaniem robót budowlanych w swej czystej postaci, albowiem także niniejsze zamówienie obejmuje dostawy elementów wyposażenia. Tym bardziej nie ma podstawy do tego, aby inaczej traktować inne podobne inwestycje, albowiem postawiony przez zamawiającego warunek nie odnosi się do częściowej zdolności realizacyjnej wykonawców, a całościowej, obejmującej cały przedmiot niniejszego zamówienia. Niezasadne jest także twierdzenie o wątpliwościach dotyczących terminu wykonania inwestycji. Skoro, jak wyżej wskazano była to jedna inwestycja, podlegająca jednemu odbiorowi; to nie wiadomo na jakich zasadach miałby być ustalany odmienny termin wykonania tejże inwestycji. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny wskutek przyjęcia nieprawidłowej stawki podatku VAT wskazywał, że Konsorcjum Wodpol w toku postępowania złożyło trzy opinie podatkowe (w aktach sprawy) sporządzone przez osoby profesjonalnie zajmujące się wykonywaniem czynności doradztwa podatkowego. Wszystkie trzy opinie zgodnie stwierdzają, że preferencyjna stawka podatku od towarów i usług w wysokości 8% może być zastosowana dla części urządzeń, sprzętu i wyposażenia technicznego, umiejscowionych w bryle budynku, wraz z wybudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi przy założeniu, że wybudowany budynek zostanie przeznaczony na opiekę całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 (budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską j pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych). W ocenie zamawiającego posiadany przez niego budynek mieści się we wskazanej klasyfikacji a zatem zasadne jest zastosowanie do ww. części zamówienia stawki VAT w wysokości 8%. Zamawiający podkreślał również, że opinie podatkowe wydane przez organy podatkowe w podobnych stanach faktycznych sankcjonują takie rozumienie przepisów ustawy o VAT i możliwość stosowania ww. preferencyjnej stawki. Zdaniem zamawiającego, wskazuje to na ugruntowaną linię interpretacyjną organów w takich stanach faktycznych. Brak obniżenia zastosowania stawki VAT przez pozostałych wykonawców nie jest w ocenie zamawiającego żadnym przekonującym argumentem. Brak rozpoznania możliwości obniżenia zobowiązań publiczno-prawnych i zasięgnięcia w tym przedmiocie opinii profesjonalnych podmiotów działających w obszarze doradztwa podatkowego, jest wyborem ww. wykonawców, na które zamawiający nie miał i nie ma żadnego wpływu. Już tylko na marginesie należy wskazać, że zgodnie z zasadami funkcjonowania podatku VAT to na sprzedawcy usług i towarów tj. wykonawcy ciąży obowiązek naliczenia i odprowadzenia należnego podatku od towarów i usług. Zatem ewentualne ryzyko zmiany stawki VAT przez organy skarbowe przy ewentualnym postępowaniu podatkowym jest ryzykiem leżącym wyłącznie po stronie Konsorcjum Wodpol, za które ten ostatni poniesie odpowiedzialność finansową rozumianą tu jako obowiązek uiszczenia z otrzymanego od zamawiającego wynagrodzenia dodatkowego zobowiązania z tytułu VAT (w wysokości 23% a nie wskazanych 8%). Jednakże należy z całą mocą podkreślić, że twierdzenia Konsorcjum Wodpol co do tej stawki nie są, wbrew temu co twierdzi odwołujący, pozbawione podstaw prawnych na co wskazują opinie podatkowe i zacytowane w nich orzeczenia organów skarbowych. Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutu niewykazania się spełnianiem warunku dot. dysponowaniem osobami zamawiający przywoływał postanowienia pkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3 Rozdziału VI SIWZ, zgodnie z którymi wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać się dysponowaniem: „co najmniej jedną osobą posiadającą ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby inżynierów budownictwa, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności instalacji sanitarnej, (dalej „ wod-kan); co najmniej jedną osobą posiadającą ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności zakresie sieci/ instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby inżynierów budownictwa, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznych”. Odwołujący zarzucił, że w złożonym wykazie osób Konsorcjum Wodpol nie wskazał w tabeli dokładnych dat pełnienia obowiązków ww. kierowników robót, tym samym twierdząc, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony lub ewentualnie wezwany przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Po pierwsze i przede wszystkim należy zauważyć, że zamawiający nie wymagał podawania dat dziennych, a więc już z tego powodu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Nie ma zatem podstaw do kwestionowania podanych przez Konsorcjum Wodpol dat i okresu doświadczenia. Zresztą nawet sam odwołujący poza gołosłownym zarzutem nie wskazuje, aby w oświadczeniu były podane nieprawdziwe dane. Wskazywanie jedynie swych wątpliwości w żaden sposób nie może być uznane za skuteczne udowodnienie zarzutu. Po drugie, nawet gdyby w skrajnym przypadku dla osób z poz. 1 i 3 wykazu robót ująć im (co oczywiście nie powinno mieć miejsca) całe miesiące rozpoczęcia i zakończenia danej inwestycji (czyli te kwestionowane przez brak daty dziennej, to i tak obie te osoby mają doświadczenie wynoszące co najmniej 60 miesięcy. Nie zmieni tego także odliczenie pokrywającego się w czasie doświadczenia dla osoby z poz. 3. Brak jest także podstawy do kwestionowania niezbędnego doświadczenia dla osoby z poz. 3 w zakresie kierowania robotami elektroenergetycznymi. Osoba wskazana na to stanowisko posiada odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia od 12 grudnia 2004 r., a stanowisko kierownika robót obejmuje zarówno sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Nie rozdziela się kierownika robót dla instalacji elektrycznych i osobno dla elektroenergetycznych. Nie wydaje się także odrębnych uprawnień dla sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i osobno dla elektroenergetycznych. Tym samym brak jest podstawy do kwestionowania doświadczenia tejże osoby. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyceny poz. 19 i 20 w kosztorysie ofertowym dla branży instalacyjnej - wentylacja mechaniczna zamawiający zwracał uwagę, że odwołujący podnosi, że oferta złożona przez Konsorcjum Wodpol powinna zostać z tego powodu odrzucona jako sprzeczna w swej treści z SIWZ oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający z takim stanowiskiem nie może się zgodzić. Przede wszystkim należy zauważyć, czemu zresztą nie przeczy także odwołujący, że w przypadku ww. pozycji, Konsorcjum Wodpol podał jako wartość tych pozycji cenę 0,00 zł. Nie można zatem przyjąć, że te pozycje zostały pominięte. Tak bowiem byłoby tylko wtedy, gdyby w miejscu przeznaczonym do wpisania wartości nie zostałaby wpisana żadna wartość (czyli to miejsce pozostałoby puste), względnie z kosztorysu usunięto by te dwie pozycje. Tak się w niniejszej sprawie nie stało. Tylko wówczas można mówić o braku wyceny tych pozycji. Tymczasem wpisanie wartości 0,00 zł jest wycenieniem tychże pozycji, tyle że na 0,00 zł. W konsekwencji Konsorcjum Wodpol ma obowiązek zrealizowania robót opisanych w tych dwóch kwestionowanych pozycjach, tyle że za wartość 0,00 zł. Zamawiający nie zabronił takiego kalkulowania pozycji (o ile oczywiście nie ma to na celu złożenia oferty z rażąco niską ceną, czy też nieuczciwej konkurencji). Warto także nadmienić, że odwołujący nie podniósł w odniesieniu do tych pozycji żadnych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu, ani też, że taka kalkulacja tych pozycji miała na celu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający stwierdził także, że w zakresie zarzutu nieprawidłowej wyceny poz. 21-24, 27-29 pozycji kosztorysu dla branży instalacyjnej zastosowanie znajduje także uzasadnienie powyższe. Także i w tym przypadku każdy wykonawca miał prawo podania stawek za R (robociznę) i S (sprzęt) w stawkach 0,00 zł. Stąd zarzut ten jest chybiony. W ocenie zamawiającego niezasadny jest również zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, wskutek nieprawidłowego kosztorysu dla branży drogowej poprzez odniesienie się do nr ST zamiast do wyceny własnej lub analogii do KNR. Brak jest podstawy do odrzucenia oferty z przyczyn podanych przez odwołującego, albowiem zamawiający 22 lipca 2019 r. dokonał zmiany kosztorysu dla branży drogowej udostępniając nowy w formacie xls. W tym zmodyfikowanym kosztorysie zamawiający podał tzw. numer ST, a nie podał podstawy wyceny. Zatem Konsorcjum Wodpol zastosowało się do treści tego nowego przedmiaru i w żaden sposób nie można mu z tego czynić zarzutu, że uzupełnił taki dokument jaki otrzymał. Warto także wskazać, że ta modyfikacja kosztorysu dla branży drogowej była późniejsza niż odpowiedź nr 46 z dnia 15 lipca 2019 r., a tym samym ma pierwszeństwo stosowania, zgodnie z oczywistą regułą kolizyjną lex posterior derogat legi priori. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol wskutek nieprawidłowego kosztorysu dla branży drogowej poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany opisu poz. 22 i 24 (a nie 23 jak błędnie podaje odwołujący) również, w ocenie zamawiającego, jest nietrafny. Przede wszystkim, odnosząc się do poz. 22, o tym, że krawężniki będą posadowione na opornikach betonowych wskazuje tytuł tej części kosztorysu (krawężniki betonowe i oporniki betonowe), a tym samym opis poz. 22 w zakresie oporników betonowych stanowi tylko dodatkowe powtórzenie tej informacji (zresztą rodzaj opornika wynika z dokumentacji projektowej). Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie, że wykonawca wycenił inny zakres prac niż wynikający z SIWZ, w tym dokumentacji. Natomiast różnica w poz. 24 polega jedynie na zmianie szyku zdania (w zakresie obsiania), a informacja z nawiasu jest bez znaczenia dla zakresu prac wykonawcy, gdyż jest to informacja skąd może pobrać urodzajny grunt. Tym samym także i w tym przypadku brak jest zmiany merytorycznej opisu, powodującej konieczność odrzucenia oferty. Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Moris Polska (sygn. akt KIO 1847/19) zamawiający przedstawił swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego zamawiający stwierdził, że z zarzutem tym nie sposób się zgodzić, mając na uwadze treść kluczowych dla sprawy pytań i odpowiedzi do SIWZ tj. odpowiedzi na pytanie nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. a następnie na pytanie nr 3 z dnia 22 lipca 2019 r. Ich treść przesądza o tym, że ta część kosztorysu dla branży budowlanej nie powinna była być wyceniona. Tymczasem odwołujący, wbrew oczywistym odpowiedziom na pytania do treści SIWZ, takiej wyceny dokonał. Warto także zwrócić uwagę na to, że powoływanie się przez wykonawcę na odpowiedź z dnia 12 lipca 2019 r. na pytanie nr 45 jest całkowicie nietrafne. Przede wszystkim to pytanie dotyczyło innych kwestii niż opisane w poz. 1 kosztorysu budowlanego, albowiem te dotyczyły rozbiórki obiektów kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenia terenu zgodnie z dokumentacją projektową. Tymczasem prace, które wg odwołującego miały być wycenione w tej pozycji dotyczą usunięcia kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego, a nie obiektu. Poza tym, co jasno wynika z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi dla owych sieci uzbrojenia podziemnego nie ma żadnej dokumentacji, a tymczasem poz. 1 miała dotyczyć takiego obiektu, dla którego jest taka dokumentacja. Zamawiający nie przewidywał odrębnej dokumentacji na likwidację sieci, a prace te należało wykonać w ramach postępu prac budowlanych (a nie jako prace przygotowawcze). W tym, na marginesie, zauważenia wymaga także to, że jak wynika ze stanowiska odwołującego wypełnił on poz. 1 kosztorysu celowo, a tym samym jego działania nie można nawet potencjalnie oceniać jako pomyłki. Mając na uwadze powyższe ten zarzut odwołującego jest nietrafny i przedstawiona przez niego oferta z powyższych względów, w ocenie zamawiającego, została odrzucona prawidłowo, jako niezgodna z treścią SIWZ. Odnosząc się do zarzutu naruszania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu ceny, zamawiający powołał się na argumentację dotyczącą zarzutu odrzucenia oferty Moris Polska, która odpowiednio zastosowana przeczy także niniejszemu zarzutowi. W zakresie podnoszonym przez odwołującego, a odnoszącym się do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7 z uwagi na zastosowanie uproszczonych pozycji w kosztorysie tj. z tego powodu, że w przywołanych w odwołaniu pozycjach kosztorysowych ww. ofert nie wskazano wszystkich czynników cenotwórczych (składowych) tj.: R,M,S, a tym samym bezpodstawnie zastosowano niedozwoloną wycenę uproszczoną zamawiający, nie kwestionując podanych przez odwołującego poszczególnych pozycji ofert Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7, jako nie zawierających rozbicia ceny na składniki R,M,S oraz postanowień SIWZ, jak też udzielonych odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, stwierdził jednocześnie, że nie można zgodzić się z zarzutem odwołującego. Pominął on bowiem jedną kluczową rzecz, a mianowicie to, że wszystkie kwestionowane przez niego pozycje nie są klasycznymi pozycjami robót budowlanych dla których można wyodrębnić poszczególne składowe R,M,S. Takie wydzielanie wydaje się wręcz sztuczne, jak bowiem np. wycenić wartość materiału dla wszelkiego rodzaju dokumentacji (np. poz. 160, 330) ? Czy miałoby to nastąpić według ceny kartek, względnie nośników elektronicznych, na których nagrana jest dokumentacja? Czy należało wycenić koszt pracy komputera (sprzętu) ? Co również, zdaniem zamawiającego, ważne wszystkie te zakwestionowane przez odwołującego pozycje są jednorodne, bez możliwości takiego podziału, o którym wspomina odwołujący. Warto także wskazać, że w odniesieniu do prawie wszystkich wyżej wymienionych pozycji odwołujący także nie podał z osobna kosztów R,M,S, a tylko jedną pozycję (czyli w praktyce R tj. koszt robocizny / pracy). Zatem zdaje się, że dla odwołującego niezbędne było w tych wszystkich pozycjach podanie literki wskazującej na rodzaj składnika cenotwórczego. W ocenie zamawiającego to było zbędne, albowiem w odniesieniu do wszystkich tych pozycji rodzaj tego składnika jest oczywisty. Dodatkowo, należy zauważyć, że zamawiający określił je jako pozycje do "kalkulacji własnej" ponieważ nie znajdują one odzwierciedlenia w Kalkulacji Nakładów Rzeczowych (dalej „KNR”). Mając na uwadze powyższe, zarzut dotyczący braku dokonania podziału czynności niemierzalnych na R,M,S należy uznać za chybiony. Na posiedzeniu Konsorcjum Wodpol, przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w obu sprawach, złożył pismo procesowe, prezentujące jego stanowisko w sprawie. Konsorcjum PRK 7 - odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19, na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzuty opisane na str. 2 odwołania w pkt 3, 5, 6. Izba, w zakresie w jakim odwołujący cofnął podnoszone zarzuty, umorzyła postępowanie, orzekając w pkt 2 sentencji. Odwołujący w sprawie 1844/19 - Konsorcjum PRK 7, na rozprawie, wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie Odział w Krakowie (dalej „Centrum Onkologii” lub „Inwestor”) na: Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o, wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń na okoliczność, że zamówienie to było realizowane wspólnie przez Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.; 2. Kopii umowy zawartej pomiędzy Centrum Onkologii a wybranymi w postępowaniu wykonawcami: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.; 3. Wniosku o udostępnienie informacji publicznej z 20 września 2019 r. kierowanego do Centrum Onkologii drogą mailową, wraz z tabelą elementów scalonych - załącznik nr 2a do umowy na okoliczność, że w zakresie zamówienia opisanego w pkt 1 powyżej znalazło się wyposażenie w kwocie 5 574 097,98 zł. brutto; 4. Załącznika nr 2b do zawartej umowy (arkusz wyceny wyposażenia), opisanej w pkt 2 powyżej, z którego wynikało jaki był zakres wyposażenia w postępowaniu opisanym w pkt 1 powyżej na okoliczność, że w zakresie dostarczanego wyposażenia był sprzęt medyczny oraz inne elementy, w szczególności meble; 5. wydruk ze strony internetowej Centrum Onkologii, na okoliczność jak w pkt 4 powyżej; 6. wydruków ze strony internetowej firmy Formed Sp. z o.o., która wraz z firmą Wodpol Sp. z o.o. realizowała roboty dla Centrum Onkologii, na których to stronach Formed Sp. z o.o. prezentuje produkowane przez siebie wyposażenie medyczne wskazując, że w tym zakresie firma Formed Sp. z o.o. realizowała prace dla Centrum Onkologii; 7. ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Centrum Onkologii (opisane w pkt 1 powyżej); 8. treści przesłanego wniosku o udostępnienie informacji publicznej, przesłanego 20 września 2019 r. do Centrum Onkologii. Zamawiający, w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. wydruku ze strony internetowej Centrum Onkologii, na okoliczność, że informacje dotyczące postępowania na: Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o, wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń są na tej stronie dostępne i zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Wodpol, zapoznał się z informacjami tam zamieszczonymi; 2. odpowiedzi na wnioski zamawiającego, kierowane do Urzędu Statystycznego w Łodzi z 20 marca 2017 r. i 21 czerwca 2017 r. Wykonawca Moris Polska, odwołujący w sprawie 1847/19 wniósł, na rozprawie, o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. mapy poglądowej, z której wynikał zakres zamówienia w części dotyczącej kanalizacji, wodociągu i gazociągu do likwidacji; 2. fragmentów kosztorysów złożonych przez Konsorcjum Wodpol; Przedłożył też pismo procesowe w którym zawarł istotne, jego zdaniem, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące kwestii związania zamawiającego zapisami SIWZ w postępowaniu oraz błędów w obliczeniu ceny. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, w tym kosztorysów załączonych do ofert, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, pismami procesowymi złożonymi przez uczestnika postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1844/19 i 1847/19, wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Wodpol a oferty wykonawców, którzy złożyli przedmiotowe odwołania sklasyfikowane zostały na pozycji drugiej i trzeciej. W przypadku, gdyby stawiane przez odwołujących zarzuty potwierdziły się, oferta uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza zostałaby odrzucona, zaś każdy z odwołujących się wykonawców, miałby szansę na wybór jego oferty i zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie podzieliła stanowiska zawartego w piśmie procesowym przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego Konsorcjum Wodpol, który wskazywał na brak interesu we wniesieniu odwołania przez obu odwołujących się wykonawców. Uzasadniając swoje stanowisko zwrócił uwagę, że ceny zaoferowane przez odwołującego Konsorcjum PRK 7 oraz odwołującego Moris Polska przekraczają kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, zaś odwołujący nie wykazali, iż kwota ta może zostać podwyższona, a tylko w tej sytuacji mieliby szansę na uzyskanie zamówienia. Przyjmując zatem hipotetycznie, z czym przystępujący Konsorcjum Wodpol nie zgadzało się, że odwołujący Konsorcjum PRK 7 lub odwołujący Moris Polska wykazali spełnienie przesłanek z art. 179 ustawy Pzp, a w konsekwencji zarzuty postawione wobec oferty przystępującego zostaną rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą, ich ewentualne uwzględnienie doprowadziłoby w rezultacie do unieważnienia tego postępowania. Tym samym brak interesu w uzyskaniu zamówienia, który dotyczy tego konkretnego postępowania oraz brak szkody po stronie odwołujących się wykonawców - jest zatem oczywisty. Izba, odnosząc się do tego stanowiska, wskazuje na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 oraz z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16. Zgodnie z poglądem wyrażonym w obu orzeczeniach wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie postępowania. Otwiera to wówczas wykonawcom drogę do ubiegania się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu. System środków ochrony prawnej, który stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia, warunkujące dostęp wykonawców do systemu środków ochrony prawnej, powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej (tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2099/16). Abstrahując od powyższego Izba zaznacza, że zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, w przypadku gdyby zarzuty odnośnie oferty Konsorcjum Wodpol potwierdziły się, zmuszony byłby dokonać analizy, czy może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, a następnie, w przypadku braku dodatkowych środków finansowych, unieważnić postępowanie, co na etapie postępowania odwoławczego nie mogło być pewne. Wprawdzie zamawiający oświadczył na rozprawie, że na chwilę obecną nie posiada dodatkowych środków na realizację zamówienia, nie wyklucza to jednak możliwości dokonania ponownej analizy w przyszłości czy też dokonania odpowiednich przesunięć w budżecie w sytuacji, gdy zmuszony byłby dokonać wyboru oferty zawierającej cenę wyższą. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami oraz z opinii prawnej, złożonej przez zamawiającego na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. a dotyczącej możliwości zastosowania w postepowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołujących w obu sprawach, jak też powoływane przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Zgodnie z Rozdziałem 2 SIWZ - Przedmiot zamówienia zamawiający wskazał, że: (i) Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w systemie wybuduj robót budowlanych dla zadania pn.: „Budowa Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby działalności leczniczej Zakładu.”; (ii) Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: 2.1. budowę „pod klucz” nowego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z jego otoczeniem w tym zagospodarowaniem przyległego terenu na podstawie projektu budowlanego oraz uzyskanego pozwolenia na budowę; 2.2. budowę przyłączy budynku oraz dołączenie budynku do istniejącej infrastruktury; 2.3. uruchomienie wszystkich instalacji w budynku wraz z przeprowadzeniem szkoleń dla personelu; 2.4. usuwanie wszelkich odkrytych niewybuchów i niewypałów; 2.5. sporządzanie, o ile będzie to konieczne dla wykonania robót budowlanych, projektów wykonawczych, rysunków warsztatowych, obliczeń, ekspertyz i innej tego rodzaju dokumentacji; 2.6. wykonanie dokumentacji powykonawczej oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla nowobudowanego budynku; 2.7. zakup, dostawę i montaż wyposażenia technicznego pomieszczeń budynku zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 4 poniżej; 2.8. zakup, dostawę, udzielenie licencji i montaż Systemu przyzywowego zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 4 poniżej oraz jako parametry dopuszczające i oceniane, opisane w załączniku nr 8 do SIWZ; (w razie sprzeczności pomiędzy tymi dokumentami wiążące są parametry opisane w załączniku nr 8 do SIWZ) . Ponadto zgodnie z pkt 4 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w dokumentacji projektowej - Projekt budowlany z dnia 16 listopada 2018 r. oraz decyzji z dnia nr 22/2019 z dnia 14.01.2019 r. (dalej łącznie jako „Dokumentacja projektowa”), stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ. W rozdziale VI SIWZ opisano warunki udziału w postępowaniu, w tym w ppkt 1.2.3 dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: 1.2.3.1 wykonawca, który w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12 000 000,00 zł (dwanaście milionów złotych) brutto. Następnie w Rozdziale VIII SIWZ - Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w pkt 1 zamawiający wskazał, że wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w SIWZ. W przypadku gdy o zamówienie wspólnie ubiegać się będzie dwa lub więcej podmiotów, oświadczenia te powinny być złożone przez każdego z nich. Ponadto oświadczenie takie musi być złożone przez podmiot na zasoby, którego powołuje się wykonawcy. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku Oświadczenia wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu zamówienia (JEDZ), którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Zgodnie z pkt 2 zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowania, tj. takie dokumenty jak: (...) 2.12. wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W Rozdziale XI zawarto instrukcję w jaki sposób wykonawcy mieli sporządzić oferty. Zgodnie z pkt 6, ppkt 6.1. oferta powinna zawierać szczegółowy kosztorys ofertowy przygotowany zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale XIII SIWZ. Z kolei w Rozdziale XIII (SIWZ po modyfikacjach 22 lipca 2019 r.) - wskazano następujący sposób obliczenia ceny ofertowej: ust. 1. Cena ofertowa brutto będzie obejmowała cały przedmiot zamówienia ze wszystkimi kosztami wynikającymi z niniejszej SIWZ, załączników i ewentualnych informacji dla wykonawców, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia; ust. 2 Cena ma być wyliczona przez wykonawcę na podstawie wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia i przedstawiona w składanej ofercie; ust. 3. Podstawą do ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę muszą być wszystkie kosztorysy ofertowe opracowane metodą szczegółową uwzględniające ilości robót podane w przedmiarach robót. 1) robociznę bezpośrednią wraz z kosztami; ust. 4 Kalkulacja poza składnikami kalkulacyjnymi R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie), Kz (koszty zakupu) i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe wg stosowanych publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku wg udokumentowanych kalkulacji indywidualnych; ust. 5 Ostateczna cena za wykonanie zamówienia podana w ofercie powinna uwzględniać wszelkie koszty (łącznie z podatkami, opustami lub rabatami) niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia wg wymogów określonych w niniejszej SIWZ, bez możliwości późniejszej korekty tej ceny po otwarciu ofert lub na etapie zawierania umowy; ust. 6 Wykonawca powinien obliczyć cenę oferty metodą kalkulacji szczegółowej w oparciu o ceny jednostkowe robót, zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami kosztorysowania robót budowlanych, a także zgodnie z zakresem robót określonym w przedmiarach robót; ust. 7 Kosztorysy powinny zawierać: stronę tytułową, przedmiar robót, kosztorys szczegółowy, tabele elementów scalonych oraz zestawienie materiałów. Brak wypełnienia i określenia wartości w którejkolwiek pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez zamawiającego skutkować będzie odrzuceniem oferty (z zastrzeżeniem zapisów art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp; ust. 8 Ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego obejmują: 1) robociznę bezpośrednią wraz z kosztami, 2) wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnymi kosztami ubytków i transportu na plac budowy, 3) wartość pracy sprzętu wraz z kosztami, 4) koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, 5) podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami; ust. 9 Do cen jednostkowych w kosztorysie nie należy wliczać podatku VAT. W formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) należy podać cenę netto, podatek VAT i cenę brutto. Zgodnie z projektem umowy, § 5 ust. 1 wynagrodzenie za całkowite i prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, strony ustalają jako wynagrodzenie kosztorysowe; ust. 2 wynagrodzenie określone w ust. 1 powyżej wynika ze złożonej przez wykonawcę oferty, w tym kosztorysu ofertowego. Ostateczna wysokość wynagrodzenia różnić się może od kwoty podanej w zdaniu pierwszym, w zależności od ilości i cen jednostkowych poszczególnych prac, w żadnym jednak przypadku nie może być wyższa od ceny określonej w § 5 ust. 1 Umowy; ust. 4. w przypadku gdy danej czynności nie będzie wskazanej w kosztorysie ofertowym wówczas jej cena zostanie ustalona na podstawie aktualnego cennika Sekocenbud lub Orgbud (w zależności od tego, w którym będzie niższa cena). W przypadku gdy takiej pozycji nie będzie w tym cenniku zastosowanie znajdzie najbardziej zbliżona pozycja; ust. 5. wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy są to między innymi koszty: podatku VAT, wykonania wszelkich robot przygotowawczych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji terenu prac, utrzymania zaplecza budowy (naprawa, woda, energia elektryczna, dozorowanie budowy), związane z zabezpieczeniem i oznakowaniem prowadzonych robót, robót montażowych, wykończeniowych, odtworzeniowych, doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego, planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonania dokumentacji powykonawczej, związane z odbiorami wykonanych robot, przeniesienie praw autorskich, gwarancję na wykonane roboty i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w toku prowadzonego postępowania, zadawali pytania do treści SIWZ, między innymi w zakresie dotyczącym wyceny w pozycji 1 w kosztorysie branży budowlanej oraz w zakresie wymagania zamawiającego, związanego z koniecznością przygotowania kosztorysów w wersji szczegółowej. I tak pismem z 12 lipca 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na poniższe pytania wykonawców: 1. Pytanie 11: Prosimy o wyjaśnienie czy poprzez kosztorysy ofertowe należy rozumieć kosztorysy w formie uproszczonej sporządzone zgodnie z przedmiarami robót zawartymi w dokumentacji projektowej i obejmujące wszystkie jego pozycje, zgodne z ich nazwą i opisem, numerem ST, jednostką miary i ilością ? Odpowiedź: Zamawiający wymaga kosztorysów szczegółowych. 2. Prosimy o przekazanie opracowania dotyczącego rozbiórki budynku kotłowni zlokalizowanego w północno-zachodniej części terenu inwestycji. Czy w tym budynku zostały zdemontowane wszystkie instalacje i kotły? (44 pytanie). Odpowiedź: Budynek kotłowni, nie podlega rozbiórce przez Wykonawcę. 3. Czy w zakresie Wykonawcy jest likwidacja i przełożenie kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego tj. gazociągu, wodociągu, sieci kanalizacyjnej, sieci elektroenergetycznej? Jeśli tak to prosimy o przekazanie dokumentacji w tym zakresie i uzupełnienie przedmiarów robót (pytanie 45). Odpowiedź: Nie przewiduje się odrębnej dokumentacji na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy likwidować w ramach postępu robót budowlanych. W przypadku przyłącza gazowego należy postępować zgodnie z warunkami likwidacji przyłącza gazu wydanymi przez PSG w dniu 13.12.2018 r. W przypadku instalacji elektrycznych- dokumentacja zawiera rysunki z demontażami oraz przekładkami. Pozycje zawarte są w przedmiarze robót. 4. Pytanie 47: W dokumentacji PW_OPIS_TOM IA w pkt. 4.2.5 jest mowa o wyburzeniach - jednakże w dalszej części tego samego punktu jest mowa o tym, iż rozbiórka kotłowni będzie przedmiotem innego opracowania. Prosimy o wyjaśnienie, czy w/w wyburzenia są również przedmiotem toczącego się postępowania? Jeśli tak, prosimy o zamieszczenie dokumentacji technicznej obiektów przeznaczonych do rozbiórki. Odpowiedź: Budynek kotłowni, nie podlega rozbiórce przez wykonawcę. 5. Pytanie 56: Podczas wizji lokalnej poinformowano, że kotłownia w nowym obiekcie ma zasilać docelowo wszystkie budynki ulokowane na terenie ZCOL. Przekazano nam również informację, że nowa kotłownia musi być wybudowana i uruchomiona przed rozbiórką starej. Wnioskujemy o informację czy przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa wraz z montażem urządzeń kotłowni. Odpowiedź: Budynek kotłowni nie podlega rozbiórce i nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. 6. Pytanie 110: Prosimy o zmianę wymogu SIWZ punkt XI.6.2 i XI.7 na kosztorysy wykonane w formie uproszczonej w układzie zgodnym jak w punkcie XI.7 SIWZ. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. 7. Dotyczy przedmiaru budowlanego. W poz 1. Jest „rozbiórka obiektów kolidujących inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową” w ilości 1 kpl. W dokumentacji brak projektu rozbiórek. Prosimy o uzupełnienie dokumentacji o projekt rozbiórek, opis rozbiórek i podane parametrów rozbiórek, takich jak kubatura, powierzchnia, długość, wysokość (pytanie 146). Odpowiedź: Poza zakresem. 8. Pytanie 150: Prosimy o wyjaśnienie czy rozbiórka śmietnika oraz budynku kotłowni wyszczególniona w projekcie jest w zakresie postępowania? Jeśli tak prosimy o przekazanie dokumentacji technicznej oraz formalnej, gdyż zgodnie z dokumentacją ma być to objęte odrębnym projektem i pozwoleniem. Odpowiedź: Poza zakresem. 9. Pytanie 169: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza stosowanie pozycji uproszczonych w kosztorysie. Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza. 10. Proszę o potwierdzenie, że roboty demontażowe instalacji sanitarnych w budynku kotłowni przeznaczonej do rozbiórki nie wchodzą w zakres postępowania (pytanie 280). Odpowiedź: Rozbiórka nie podlega inwestycji. 11. Pytanie 370: Prosimy o informację, czy zamawiający posiada projekt rozbiórek. Jeżeli tak, prosimy o udostepnienie. Jeżeli nie, prosimy o podanie wymiarów obiektów przeznaczonych do rozbiórki oraz informację z jakich materiałów obiekty zostały wykonane. Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji. 12. Pytanie 371: Prosimy o informację, czy w obiektach przeznaczonych do rozbiórki znajduje się azbest lub inne materiały niebezpieczne wymagającej specjalistycznej utylizacji. Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji. Następnie, pismem z 22 lipca 2019 r.: 1. w odpowiedzi na pytanie nr 1: Ad odp. 11, 12, 170 zamawiający podtrzymał wymogi SIWZ odnośnie podania w kosztorysie jednocześnie cen jednostkowych netto i brutto. Dodatkowo zostało sprecyzowane, że kosztorysy ofertowe muszą być szczegółowe. W związku z powyższym aby złożyć ofertę należy skorzystać z dostępnych na rynku programów do kosztorysowania. Z informacji uzyskanych od producentów oprogramowania (Athenasoft) wynika, że nie ma możliwości technicznych aby kosztorys zawierał jednocześnie ceny jednostkowe netto i brutto. Poza tym wykonawcy przygotowujący się do złożenia oferty od połowy czerwca mają już w większości przygotowane kosztorysy uproszczone zgodne z SIWZ a aktualna zmiana wymaga tworzenia kosztorysów od początku. Dlatego wnosimy o: rezygnację z podawania cen jednostkowych netto i brutto w kosztorysie szczegółowym (wymóg niemożliwy do spełnienia); rezygnację z załączenia do oferty kosztorysów szczegółowych w zamian za złożenie kosztorysów uproszczonych. Kosztorysy szczegółowe byłyby wymagane dla wybranego w przetargu wykonawcy. Odpowiedź: Zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ dotyczące uzupełnienia kosztorysu ofertowego dodając zapisy: w Rozdziale XIII Sposób obliczenia ceny ofertowej dodając pkt 3, 4, 5, 6, 7, 8,9. 2. Pytanie nr 2: Ad odp. 11, 170. Ponieważ zamawiający wymaga kosztorysów szczegółowych prosimy o potwierdzenie że dla zakresu wyposażenia z załącznika „zestawienie wyposażenia technologia.xlsb” wystarczy złożyć kosztorys uproszczony. Plik zamieszczony przez zamawiającego jest zestawieniem sporządzonym w programie Excell który nie służy do opracowywania kosztorysów szczegółowych. Brakuje podstaw wyceny. Ponadto w przypadku dostaw wyposażenia dostawcy nie kalkulują kosztów prac w formie kosztorysów szczegółowych. Cena za konkretny element wyposażenia zawiera wszystkie koszty jej dostawy, montażu, zysk itd. Odpowiedź: Potwierdzamy. 3. Pytanie nr 3: Ad odp. 146 zamawiający informuje, że rozbiórka obiektów kolidujących z inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową jest poza zakresem. Jednak przedmiar robót budowlanych zawiera w poz. 1 ilość 1kpl. Czy tej pozycji nie należy wyceniać ? Zamawiający potwierdził: Jeżeli jest poza zakresem cena powinna być „0”. W postępowaniu złożonych zostało dziewięć ofert, w tym oferta Konsorcjum Wodpol za cenę brutto: 28 077 498,71 zł.; Konsorcjum PRK 7, które zaproponowało za realizację zamówienia kwotę: 30 922 791,88 zł.; Moris Polska za cenę brutto: 31 588 398,84 zł. W zakresie pozostałych kryteriów oceny ofert wszyscy wymienieni wyżej wykonawcy zadeklarowali 72- miesięczny okres gwarancji oraz złożyli oświadczenia w kryterium opisanym jako parametry techniczne dostarczonego systemu przyzywowego. Izba ustaliła ponadto, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez Konsorcjum PRK 7 oraz Moris Polska. Jako podstawę prawną odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym poinformował, że dokonał oceny kosztorysów, w wyniku czego stwierdził, że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, zaś zgodnie z modyfikacjami treści SIWZ z 15 lipca 2019 r. (pytanie 146) oraz z 22 lipca 2019 r. (pytanie 3) - rozbiórka jest poza zakresem wykonawcy i cena w kosztorysie powinna być „0”. Ponadto Izba ustaliła, że Konsorcjum Wodpol, wraz z ofertą, złożyło „Zestawienie kosztorysów dla zadania inwestycyjnego”. W kolumnie uwagi wskazano, że dla zakresu opisanego w kosztorysie branży: budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu, instalacji wod-kan, wentylacji mechanicznej, instalacji elektrycznych i teletechnicznych zastosowano stawkę VAT - 8% uzasadniając to w następujący sposób: „Stawkę 8% zastosowano na podstawie art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług”. Dla kosztorysu ofertowego zestawienie wyposażenia technologia stawka 8% wynikała z ofert dostawców i producentów wyposażenia. Jednocześnie, pismem z 2 września 2019 r., złożył wyjaśnienia w zakresie, w jakim zastosowana została przez niego preferencyjna stawka podatku VAT. Stwierdził między innymi, że realizowany obiekt Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie przeznaczony będzie na opiekę całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264, jako budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Uwzględniając charakter i przeznaczenie tego budynku wykonawca, na podstawie wskazanych w zestawieniu przepisów ustawy o VAT, zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zwrócił uwagę, że sama możliwość stosowania stawki 8 % przy budowie/rozbudowie budynków tego typu, poza tym, że wprost wynika z cytowanych wyżej przepisów podatkowych, to również potwierdzają ją liczne interpretacje podatkowe, a nadto została potwierdzona przez opinie zlecone w związku ze złożoną przez Konsorcjum Wodpol ofertą. W szczególności, m.in. w opinii prof. dr hab. W. M. znalazły się stwierdzenia, że w ocenie Instytutu Studiów Podatkowych, stawka 8% ma zastosowanie do usług budowalnych będących przedmiotem zamówienia - w sprawie spełnione zostały przesłanki do zastosowania stawki obniżonej na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z ust. 12 i 12 a ustawy o VAT z następujących powodów: (i) mamy do czynienia z budową budynku (robotami budowlanymi polegającymi na wybudowaniu budynku wraz z określonymi instalacjami i elementami składowymi); (ii) przedmiotowy budynek można zaklasyfikować jako obiekt budownictwa mieszkaniowego ze względu na: świadczenie w nim usług długoterminowego zakwaterowania; (iii) okoliczność, że zakwaterowanym zapewniona będzie opieka lekarska i pielęgniarska. Jako potwierdzenie swojego stanowiska wyrażonego w niniejszym piśmie załączył następujące opinie opracowane przez kancelarie prawne i podatkowe: 1. Opinię prawnopodatkową w zakresie oceny prawidłowości zastosowania stawki 8% w ofercie złożonej przez Konsorcjum Wodpol, sporządzoną przez prof. dr hab. W. M. (Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy Sp. z o.o.); 2. Opinię podatkową w zakresie prawidłowości zastosowania obniżonej stawki podatku VAT, wydaną przez REWIDO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., sporządzona przez Biegłego Rewidenta Panią J. S. nr ewidencyjny 11439; 3. Opinię podatkową w przedmiocie dopuszczalności zastosowania preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług dla robót budowlanych polegających na budowie (rozbudowie) zakładu opiekuńczo-leczniczego, sporządzoną przez radcę prawnego P. M., Vinci & Vinci Kancelaria Doradztwa Podatkowego R. P. i Wspólnicy sp. k. Konsorcjum Wodpol, na wezwanie kierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. W pozycji pierwszej wykazu wykonawca wskazał zamówienie polegające na przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku operacyjnego, Oddziału anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów ppoż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o., wod-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne)”; w kolumnie pn. określenie podmiotu, który wykonał daną robotę budowlaną wpisał. Wodpol Sp. z o.o., wartość wykonanej roboty: 12 027 543,48 zł brutto; data i miejsce wykonania roboty budowlanej: 08.11.2013 r. - 07.10.2014 r.; określono również podmiot na rzecz, którego wykonano daną robotę budowlaną: Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie. Na potwierdzenie wykonania przedmiotowych prac złożył poświadczenie wystawione 18 listopada 2014 r. przez Inwestora, potwierdzające okoliczności zawarte w złożonym wykazie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. W sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 Izba oddaliła odwołanie, albowiem nie stwierdziła takich naruszeń przepisów ustawy Pzp, które mają wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario). Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba uznała, że niezasadne są zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol, która została w tym postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza. W zakresie w jakim odwołujący wskazywał, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji służących ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł. Konsorcjum PRK 7 wskazywało, że opisując w JEDZ oraz wykazie robót zamówienie realizowane dla Centrum Onkologii w Krakowie, Konsorcjum Wodpol celowo wprowadziło zamawiającego w…

…Sygn. akt KIO 2511/25 WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowie przy udziale wykonawcy Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną prz ez Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowietytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowiekwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt: KIO 2511/25 UZASADNIENIE 17 czerwca 2025 r. wykonawca wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Budowa Zakładu OpiekuńczoLeczniczego w SPZOZ w Węgrowie” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającegoSamodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowie (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił: „1)naruszenie przepisów art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 20 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, w oparciu o który Odwołujący mógłby powziąć wiedzę, w jakim zakresie kosztorys ofertowy stanowiący załącznik do oferty został wadliwie wypełniony, tj. nie zostały wskazane pozycje dla cen jednostkowych; 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa VAT”), poprzez przyjęcie, że Odwołujący zastosował błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami ustawy VAT, stawki przyjęte przez Odwołującego są właściwe; 3)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp, poprzez niedokonanie poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego, pomimo, iż wszystkie niezbędne dane dla tej czynności pozostawały w dyspozycji Zamawiającego oraz zakwalifikowanie oczywistej omyłki rachunkowej, jako błąd w obliczeniu ceny; 4)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o., w sytuacji Wykonawca ten zastosował wadliwą stawkę VAT dla określenia ceny oferty.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o.; 3)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)przedstawienia kompletnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, które legło u podstaw dla odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; 5)dokonania oceny i badania oferty Odwołującego, w tym dokonania poprawy omyłek rachunkowych, w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp; ewentualnie, nakazanie Zamawiajacemu; 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o.; 3)unieważnienia Postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 Pzp; a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz „zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 200832-2025. W rozdziale IV specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono „1. Celem zamierzenia inwestycyjnego jest wybudowanie i udostępnienie obiektu, przystosowanego do świadczenia usług opiekuńczo – leczniczych (w tym stacjonarnych i całodobowych}, przywracających sprawność fizyczną i psychiczną, pozwalającą na samodzielne funkcjonowanie w warunkach domowych, dla pacjentów wymagających leczenia długoterminowego i przewlekłego, a nie wymagających hospitalizacji. Obiekt ma zapewnić warunki godnego traktowania osób o niskim stopniu samodzielności poprzez utworzenie pokoi dla 21 łóżek opieki długoterminowej. 2. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót oraz czynności faktycznych i prawnych, określonych umową i dokumentami inwestycji, zapewniających prawidłowe wykonanie budynku Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego (dalej ZOL) przy SPZOZ w Węgrowie przy ul. Kościuszki 201, na działce oznaczonej w ewidencji gruntów nr ew. 2216, a także uzyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie obiektu i dostarczenie powyższego dokumentu Zamawiającemu. (…)”. W rozdziale X część D SW Z Zamawiający określił, iż „Oferta powinna zawierać: 1. Sporządzony przez Wykonawcę, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji, Formularz ofertowy. 2. Kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiarów robót stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. Kalkulacje mają być opracowane na podstawie załączonych przedmiarów i powinny posiadać: 2.1. przedmiar robót 2.2. kosztorys ofertowy (wg załączników) 2.3. kalkulację cen jednostkowych 2.4. na stronie tytułowej kosztorysu należy zamieścić a) cenę r-g b) narzuty (…)”. W rozdziale XVIII SW Z określono „1. Cena oferty musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz podatek VAT (jeśli występuje). (…) 6. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym.”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący w ofercie oświadczył „oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia za cenę: Wartość netto łącznie: 29 865 687,51 zł Podatek VAT (stawka) 8%, 23% Podatek VAT (kwota) 2 817 690,41 zł Wartość brutto łącznie 32 683 377,92 zł ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 13 maja 2025 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty” o treści „Działając na podstawie art. 223 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. 2024 poz. 1320), Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie, wzywa Państwa do wyjaśnienia treści oferty w zakresie Kosztorysu ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. W kosztorysach ofertowych zastosowano dwie stawki podatku VAT: 8% i 23%. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień odnośnie: 1. podstawy prawnej do zastosowania stawki 8%, 2. pozycji kosztorysowych, w których zastosowano powyższą stawkę, 3. wartości VAT dla zastosowanych stawek, 4. wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 19 maja 2025 r. pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnienia treści oferty” o treści „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 13 maja 2025 r., wzywające w trybie art. 223 ust. 1 z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024r, poz 1320) dalej zwaną „ustawą Pzp” do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z, wykonawca GRUPA EKOENERGIA Sp. z o.o. przedstawia poniższe wyjaśnienia: 1. Podstawa prawna do zastosowania stawki VAT 8%. Na podstawie analizy dokumentacji postępowania przetargowego ZP/BZOL/1/25 Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie Wykonawca stwierdził, że budynek stanowiący przedmiot zamówienia należy sklasyfikować jako budynek instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, gdzie dla robót budowlanych w bryle budynku stosujemy stawkę VAT 8%, natomiast poza bryłą stosujemy stawkę VAT 23%. W umieszczonych na stronie postępowania wyjaśnieniach treści SW Z „Pytania i odpowiedzi z dnia 25.04.2025 r.” Zamawiający, odpowiadając na pytanie do której klasy obiektu budowlanego został zaliczony budynek będący przedmiotem postępowania wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, wskazał, że budynek zakwalifikowano do kategorii XI [budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze], klasa 1264. W związku z faktem, iż budynek sklasyfikowany jest w klasie PKOB 1264, zastosowano dwie stawki VAT zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r., na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a ww. ustawy. Ww. przepisy stanowią, że: 12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2 (8% - przyp. Wykonawcy), stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. 12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2023 r. poz.1436, 1597, 1681 i 1762), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Posłużenie się przez ustawodawcę wyrazem "ex" oznacza, że z klasy 1264 PKOB tylko budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja lub przebudowa budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską będzie korzystała z obniżonej stawki podatku od towarów i usług. Stanowisko takie potwierdzają liczne interpretacje Krajowej Informacji Skarbowej, które w przypadku budowy budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego są jednoznaczne i konsekwentnie wskazują na prawidłowość stosowania stawki VAT w wysokości 8% w przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku. Przykładem takim jest pismo z dnia 10 lipca 2017 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, 0113-KDIPT1-2.4012.207.2017.2.IR, dotyczące 8% stawka VAT dla budowy zakładu opiekuńczo leczniczego. W ww. piśmie, stanowiącym interpretację przepisów prawa podatkowego dotyczącą podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT, wskazano m.in., że: „Jak wynika z przedstawionego we wniosku opisu sprawy Wnioskodawca będący zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT jest wykonawcą robót budowlanych. Jako Lider Konsorcjum wraz z Partnerem Konsorcjum uczestniczy w przetargu, którego przedmiotem jest m.in. wykonanie robót budowlanych polegających na budowie pawilonu w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym. Budynek Zakładu zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych mieści się w klasie 1264 "Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej". W razie wygrania przetargu zobowiązaniem Konsorcjum, w którym Liderem jest Wnioskodawca będzie budowa przedmiotowego budynku Zakładu. Wnioskodawca jako Lider Konsorcjum będzie wystawiał Zakładowi faktury VAT oraz pobierał wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy, a zatem będzie dokonywał w imieniu Konsorcjum rozliczeń z Inwestorem. Zakład, na rzecz którego Wnioskodawca będzie świadczył usługi, jest instytucją ochrony zdrowia świadczącą usługi zakwaterowania z opieką lekarską, pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Budynek ZOL powiązany funkcjonalnie przewiązką z pozostałymi pawilonami będzie budynkiem instytucji ochrony zdrowia świadczącym usługi zakwaterowania z opieką lekarską, pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych (...) Budynek nie będzie służył wyłącznie krótkotrwałemu pobytowi w celu hospitalizacji. Budynek będzie budynkiem zakładu opiekuńczo-leczniczego. Zakresem zadanego we wniosku pytania objęta jest stawka podatku VAT dotycząca wyłącznie czynności budowy budynku Zakładu. (…) Mając zatem na uwadze powołane wyżej przepisy oraz przedstawione we wniosku zdarzenie przyszłe należy stwierdzić, że skoro w okolicznościach niniejszej sprawy opisane przez Wnioskodawcę usługi wykonywane będą w ramach budowy tj. czynności, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy i dotyczyć będą budynku - obiektu zakwalifikowanego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa art. 41 ust. 12a ustawy jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, to przedmiotowe roboty budowlane będą podlegały opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8% zgodnie z art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy. W związku z powyższym, oceniając stanowisko Wnioskodawcy, z którego wynika, że prace budowlane polegające na budowie budynku Zakładu opodatkowane są stawką obniżoną VAT, aktualnie w wysokości 8%, należało uznać je za prawidłowe.’’ Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania wskazać trzeba, że zgodnie z pkt IV ppkt 1. SW Z: „1. Celem zamierzenia inwestycyjnego jest wybudowanie i udostępnienie obiektu, przystosowanego do świadczenia usług opiekuńczo – leczniczych (w tym stacjonarnych i całodobowych}, przywracających sprawność fizyczną i psychiczną, pozwalającą na samodzielne funkcjonowanie w warunkach domowych, dla pacjentów wymagających leczenia długoterminowego i przewlekłego, a nie wymagających hospitalizacji. Obiekt ma zapewnić warunki godnego traktowania osób o niskim stopniu samodzielności poprzez utworzenie pokoi dla 21 łóżek opieki długoterminowej.” W świetle powyższego budynek Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie należy zatem zakwalifikować do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa art. 41 ust. 12a ustawy o VAT, jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. W konsekwencji w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca prawidłowo zastosował dwie stawki VAT (8% oraz 23 %). Stawkę VAT 23% Wykonawca zastosował do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca zastosował stawkę VAT 8%. Odnośnie instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej, Wykonawca wyjaśnia, że podstawą takiego postępowania był art. 41 ust. 2 w związku z poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym stawka podatku od towarów i usług 8% ma zastosowanie do wyrobów medycznych, wyposażenia wyrobów medycznych, systemów i zestawów zabiegowych, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro i wyposażenia wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Treść dokumentów zamówienia jednoznacznie wskazuje bowiem na to, że w ramach całościowego zamówienia Zamawiający oczekuje od wykonawców zaoferowania a następnie dostawy wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych. Na potwierdzenie prawidłowości przyjętej stawki VAT 8 % dla instalacji gazów medycznych Wykonawca w pierwszej kolejności wskazuje na wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej interpretację indywidualną z dnia 9 grudnia 2019 r. (sygn. 0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ), gdzie organ podatkowy potwierdził, że: „wykonanie instalacji gazów medycznych wraz panelami przyłóżkowymi oraz dostawa i montaż innych wyrobów medycznych wskazanych we wniosku - które stanowią wyrób medyczny rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - będą stanowić świadczenia odrębne od pozostałych opodatkowanych stawką 23% i będą korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy.” Wykonawca zwraca również zwrócić uwagę na interpretację Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 19 września 2018 r. (sygn. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP) wydaną na wniosek podmiotu będącego zamawiającym (w trybie przetargu publicznego) wykonanie kompleksowej budowy szpitala, m.in. wraz z wykonaniem instalacji gazów medycznych. W tej sprawie zamawiający otrzymał kilka ofert potencjalnych wykonawców, z których jeden wyodrębnił w swej ofercie wykonanie instalacji gazów medycznych i objął tą część oferty stawką podatku VAT w wysokości 8%. Organ podatkowy potwierdził, że „Analizując przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków należy stwierdzić, że prace związane z instalacją gazów medycznych i pozostałe roboty budowlane podejmowane w ramach zawartej umowy w związku z budową nowego budynku szpitala, należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych czynności stawkami. Pomimo tego, że wykonanie wszystkich prac budowlanych objęte będzie jedną umową, jednak dla każdego z elementów powinna być opracowana dokumentacja techniczna, w tym dla instalacji gazów medycznych. Ponadto wykonana instalacja gazów medycznych może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych i w tym kontekście kontrahent może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu. Zatem wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych - może korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146a pkt 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy.” O konieczności stosowania stawki 8% podatku VAT Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w odniesieniu do budowanej wraz ze szpitalem instalacji gazów medycznych wypowiedział się również w interpretacji z dnia 1 marca 2018 r. (sygn. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO). Z tych też powodów Wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 8 % do instalacji gazów medycznych będącej wyrobem medycznym i objętej zakresem zamówienia. 2. Pozycje kosztorysowe, w których zastosowano stawkę VAT 8%: - kosztorys „TOM I ARCHITEKTURA_ZOL Węgrów” – zastosowano stawkę VAT 8% do wszystkich pozycji za wyjątkiem pozycji nr 30, 31, 32, 33 i 34, do których zastosowano stawkę VAT 23% ze względu na fakt, iż pozycje te dotyczą patio, które znajduje się poza bryłą budynku, stanowi wewnętrzny odkryty dziedziniec, otoczony budynkiem. Zgodnie z art. 3 Prawa Budowlanego budynek to obiekt budowlany trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, a jego wyróżnikiem jest fundament i dach, co wskazuje jednoznacznie, że patio należało wyodrębnić i zastosować stawkę VAT 23%; - kosztorys „TOM III KONSTRUKCJA_ZOL Węgrów” – do wszystkich pozycji kosztorysu zastosowano stawkę VAT 8%; - kosztorys „TOM VI ELEKTRYKA I TELETECHNIKA_ZOL_Węgrów” – od pozycji 60 do pozycji 399 zastosowano stawkę VAT 8%. Natomiast od pozycji 1 do pozycji 59 zastosowano stawkę VAT 23%, ponieważ zakres robót, którego dotyczą te pozycje, realizowany jest poza bryłą budynku; - kosztorys „TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” – od pozycji 1 do pozycji 294 oraz od pozycji 336 do pozycji 665 zastosowano stawkę VAT 8%. Natomiast od pozycji 666 do pozycji 708 oraz od pozycji 722 do pozycji 802 zastosowano stawkę VAT 23%, ponieważ zakres robót, którego dotyczą te pozycje, realizowany jest poza bryłą budynku. W przypadku pozycji od 295 do 335 oraz pozycji od 709 do 721 zastosowano stawkę VAT 8 % ze względu na to, iż pozycje te dotyczą instalacji gazów medycznych. - kosztorys ,,TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” Dział 3 „PRZYŁĄCZA SANITARNE”, w ramach którego ujęto przyłącze wodociągowe oraz przyłącze kanalizacji sanitarnej – pozycje od nr 803 do 842. Pozycje te, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, nie zostały wycenione przez Wykonawcę, natomiast przedmiar został pozostawiony w niezmienionej formie, zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej, w której Zamawiający jednoznacznie zakazuje dokonywania jakichkolwiek modyfikacji w załączonych przedmiarach robót. 3. Wartość VAT dla zastosowanych stawek. - dla zakresu objętego stawką VAT 23% kwota podatku VAT wynosi 656 934,30 zł (sześćset pięćdziesiąt sześć tysięcy dziewięćset trzydzieści cztery złote 30/100). - dla zakresu objętego stawką VAT 8% kwota podatku VAT wynosi 2 160 756,11 zł (dwa miliony sto sześćdziesiąt tysięcy siedemset pięćdziesiąt sześć złotych 11/100). Powyższe kwoty podatku VAT po zsumowaniu dają razem wartość 2 817 690,41 zł (dwa miliony osiemset siedemnaście tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt złotych 41/100) zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym. 4. Wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. - Wartość brutto kosztorysu „TOM I ARCHITEKTURA_ZOL Węgrów” wynosi 14 682 823,94 zł (czternaście milionów sześćset osiemdziesiąt dwa tysiące osiemset dwadzieścia trzy złote 94/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM III KONSTRUKCJA_ZOL Węgrów” wynosi 7 208 902,44 zł (siedem milionów dwieście osiem tysięcy dziewięćset dwa złote 44/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” wynosi 5 267 686,51 zł (pięć milionów dwieście sześćdziesiąt siedem tysięcy sześćset osiemdziesiąt sześć złotych 51/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM VI ELEKTRYKA I TELETECHNIKA_ZOL_Węgrów” wynosi 3 873 241,09 zł (trzy miliony osiemset siedemdziesiąt trzy tysiące dwieście czterdzieści jeden złotych 9/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM VII DROGI_ZOL Węgrów” wynosi 1 650 723,94 zł (jeden milion sześćset pięćdziesiąt tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote 94/100). Powyższe kwoty brutto po zsumowaniu dają wartość brutto łącznie 32 683 377,92 zł (trzydzieści dwa miliony sześćset osiemdziesiąt trzy tysiące trzysta siedemdziesiąt siedem złotych 92/100) zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym. Na potwierdzenie prawidłowości informacji przedstawionych powyżej w pkt od 2. do 4. Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień tabelaryczne podsumowanie kosztorysów ze wskazaniem zastosowanych stawek VAT dla poszczególnych zakresów wraz z wartościami netto, podatku VAT i wartościami brutto.”. 10 czerwca 2025 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie informuje, że w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w przetargu nieograniczonego (art. 132 pkt Pzp) na budowę Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie, Znak: ZP/BZOL/1/25 (Dz.U.U.E z dnia 28.03.2025 r. nr OJ S: 462/2025 200832-2025) wybrano do realizacji zamówienia ofertę firmy: Grupa Ekoenergia Sp. z o. o., Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice, z ceną ofertową brutto: 32 683 377,92 zł oraz gwarancją 60 miesięcy. Uzasadnienie wyboru: Wybrana oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała 100 punktów w ramach zastosowanego kryterium, jakim były cena oraz gwarancja na wykonane roboty. W postępowaniu udział wzięli: Nr Nazwa i adres Wykonawcy Cena ofertowa Gwarancja na wykonane oferty brutto w PLN roboty w miesiącach 1 Grupa Ekoenergia Sp. z o. o. 32 683 377,92 60 Sierakowice Prawe 141D 96-100 Skierniewice 2 PRK 7 Nieruchomości Sp. z o. o. 35 883 864,14 60 ul. Leszno 12 IIp 01-192 Warszawa 3 Budir System Sp. z o. o. Sp. k. 39 281 148,22 60 Al. Gen. Władysława Sikorskiego 9c/19 02-758 Warszawa 4 PBO Śląsk Sp. z o. o. 34 260 305,99 60 ul. Wojska Polskiego 41-208 Sosnowiec 5 Rembud Sp. z o. o. 35 419 592,58 60 ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175 06-300 Przasnysz 6 Arcus Technologie Sp. o .o. 40 743 719,55 60 ul. Wincentego Witosa 17 05-430 Celestynów 7 ZAB-BUD Sp. z o. o. 34 724 963,64 60 ul. Nowosielska 14a/2 00-466 Warszawa Oferty odrzucone Zamawiający odrzucił oferty Wykonawców: (…) 3. PBO Śląsk Sp. z o. o., ul. Wojska Polskiego, 41-208 Sosnowiec (…) 6. ZAB-BUD Sp. z o. o., ul. Nowosielska 14a/2, 00-466 Warszawa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 – „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 – „Zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu” Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział X część D pkt 2) wymagał złożenia kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie przedmiarów robót stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. Kalkulacje miały być opracowane na podstawie załączonych przedmiarów i miały zawierać: 5) przedmiar robót 6) kosztorys ofertowy (wg załączników) 7) kalkulację cen jednostkowych 8) na stronie tytułowej kosztorysu należało zamieścić g) cenę r-g h) narzuty W toku oceny oferty Zamawiający stwierdził iż kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych zostały sporządzone niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego ponieważ nie zawierały wyceny cen jednostkowych. Kosztorys ofertowy nie kwalifikuje się do uzupełnienia w trybie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, gdyż nie jest on żadnym ze wskazanych w tym artykule dokumentem. Ponadto Wykonawca w kosztorysach ofertowych zastosował dwie stawki podatku VAT – 8 i 23%. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie: 1) podstawy prawnej do zastosowania stawki 8%, 2) pozycji kosztorysowych, w których zastosowano powyższą stawkę, 3) wartości VAT dla zastosowanych stawek, 4) wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. Wykonawca udzielił wyjaśnień, iż stawka VAT w wysokości 8% odnosi się jedynie do instalacji gazów medycznych, pozostałe roboty objęte są stawką 23% W przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług tj. Dz.U. 2024 poz. 361 który stanowi, że obniżoną stawkę VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo to rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. W konsekwencji w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 23% do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 8%. W związku z powyższym roboty budowlane i konstrukcyjne powinny być objęte stawką VAT 8%, drogi powinny być objęte stawką 23% instalacje elektryczne wewnętrzne (od poz. 60 do 399) powinny być objęte stawką 8%, instalacje elektryczne zewnętrzne (od poz. 1 do 59) powinny być objęte stawką 23%, instalacje sanitarne wewnętrzne (od poz. 1 do poz. 294 oraz od poz. 336 do poz. 665) powinny być objęte stawką 8%, instalacje sanitarne zewnętrzne (od poz. 666 do poz. 708 oraz od poz. 722 do poz. 802) powinny być objęte stawką 23%, całość instalacji gazów medycznych powinna być objęta stawką 8%. Kwota w ofercie musi być podana brutto zgodnie z ustawą o cenach. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego obliczenia podatku. Zakazane są również jakiekolwiek ustalenia między Zamawiającym a Wykonawcą w kwestii jego wysokości. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego istnieje konieczność odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, a za taki należy uznać zastosowanie przez wykonawcę w ofercie błędnej, tj. niezgodnej z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, stawki podatku VAT, Zgodnie w wyrokiem KlO 838/23, Wyrok Krajowej lzby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 r, nr 3562536 - Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez Wykonawcę stawki VAT, a do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki VAT dojdzie w sytuacji, gdy Wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy Zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki VAT. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła załączone do pisma Przystępującego z 23 lipca 2025 r. dokumenty oznaczone jako „interpretacja indywidualna z 14 października 2011 r., IPPP1-443-1102/11-2/BS”, „interpretacja indywidualna z 7 maja 2012 r., IBPP2/443-136/12/W N”, „interpretacja indywidualna z 14 listopada 2011 r., IPTPP2/443-414/11-4/AW”, „pismo Ministra Finansów z 8 stycznia 2015 r., PT8/033/161.2/943/14/ W CX/15”, „interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 10 lipca 2017 r., 0113-KDIPT1-2.4012.207.2017.2.IR” oraz „pismo Ministra Finansów z 09 marca 2020 r., znak PT3.054.2.2020.LPJ.46”. Z treści tych pism wynika, że zawierają one interpretację przepisów prawa, nie mogą zatem służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Załączony do ww. pisma Przystępującego dokument oznaczony jako „opinia prywatna, sporządzona przez Pana Wojciecha Kaptura, doradcę podatkowego”, który mógł zostać uznany wyłącznie za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, Izba potraktowała jako dokument zawierający przedstawienie stanowiska Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, należało uznać, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Niezasadne jest stanowisko Zamawiającego, iż „brak jest interesu po stronie Odwołującego”. W związku z zawartymi w odpowiedzi na odwołanie twierdzeniami „Przechodząc na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że oferta Odwołującego z wartością brutto 34724963,64 zł pod względem cenowym znajduje się na trzecim miejscu po Grupie Ekoenergia Sp. z o.o. z ceną brutto 32683377,92 zł. i PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z ceną brutto 34260305,99 zł., co w przypadku ponownej oceny ofert nie pozwoli na jej wybór. Wskazać należy, że we wszystkich ofertach okres gwarancji na wykonane roboty Wykonawcy wskazali 60 miesięcy. Oferta zostałaby sklasyfikowana w najlepszym razie dopiero na trzecim miejscu w kolejności do wygrania postępowania. W związku z powyższym, należy stwierdzić, że aby Odwołujący miał interes w złożeniu środka musiałby wyeliminować drugiego w kolejności do wygrania postępowania o udzielenie zamówienia tj. PBO Śląsk stawiając zarzuty pozwalające na eliminację tego Wykonawcy z pozycji drugiej, po ewentualnym wyeliminowaniu pozycji pierwszej. Takiego zabiegu Odwołujący nie dokonał.” konieczne jest zauważenie, że oferta „PBO ŚLĄSK Sp. z o.o.” została odrzucona, a Odwołujący wniósł odwołanie zarówno na czynność odrzucenia jego oferty, jak i na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, oferta ta na podstawie kryteriów oceny ofert byłaby najkorzystniejsza. 24 lipca 2025 r. na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 3, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp, co należało rozumieć jako wycofanie odwołania w zakresie tego zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2, art. 20 ust. 1 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W art. 16 Pzp określono, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. Art. 20 ust. 1 Pzp stanowi zaś, iż „postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie”. Z treści odwołania - zarówno ze zwięźle przedstawionego zarzutu, jak i przytoczonych okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie w zakresie tego zarzutu – wynika, że naruszenia ww. przepisów Odwołujący upatrywał w tym, iż w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia jego oferty Zamawiający nie wskazał w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty nie zostały wskazane ceny jednostkowe. W świetle treści opublikowanego 10 czerwca 2025 r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu należy stwierdzić, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający wskazał na niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia polegającą na tym, że złożone przez Odwołującego kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych „nie zawierały wyceny cen jednostkowych”. Odwołujący, przedstawiając w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie w zakresie tego zarzutu, jako podane w ww. zawiadomieniu okoliczności faktyczne stanowiące podstawę odrzucenia jego oferty przedstawił inne okoliczności, niż rzeczywiście zostały w tym zawiadomieniu. Nie może ulegać wątpliwości, że obowiązek podania okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia oferty wykonawcy może obejmować wskazanie, w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty nie zostały wskazane ceny jednostkowe, wyłącznie w przypadku, gdy okolicznością faktyczną stanowiącą podstawę odrzucenia oferty wykonawcy jest nie wskazanie cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty. Sytuacja taka nie wystąpiła w przypadku czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Podając w ww. zawiadomieniu uzasadnienie faktyczne tej czynności Zamawiający nie był więc zobowiązany do wskazania, w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty Odwołującego nie zostały wskazane ceny jednostkowe. W odwołaniu nie odniesiono się przy tym do rzeczywiście podanych w ww. zawiadomieniu okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia tej oferty, w szczególności nie podniesiono, że Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych „nie zawierały wyceny cen jednostkowych”. W tym stanie rzeczy przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp nie mogły prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp. W odwołaniu nie wskazano, na czym w zakresie „zaniechania wskazania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty” Odwołującego polegało naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 Pzp czy art. 20 ust. 1 Pzp, w szczególności nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przez Zamawiającego wynikającego z art. 20 ust. 1 Pzp obowiązku prowadzenia Postępowania pisemnie. Nie sposób więc było stwierdzić naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, dotyczący czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie był uzasadniony, co było konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp. Należy wskazać, że podanie przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty jest niezbędne, aby wykonawca miał możliwość skutecznego skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, na samą czynność odrzucenia oferty i przedstawienia zarzutu naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. W przypadku, gdy Izba stwierdzi naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp w zakresie podania uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty wykonawcy, musi więc nastąpić unieważnienie czynności odrzucenia tej oferty, nawet jeżeli w odwołaniu nie przedstawiono zarzutu naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona – co w przypadku ponownego odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie tego samego przepisu Pzp i podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp umożliwi wykonawcy wniesienie odwołania, zawierającego zarzut naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. Jeżeli zaś wykonawca zarzucił naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp w zakresie podania uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty wykonawcy, a Izba naruszenia tego przepisu nie stwierdziła, nie ma podstaw do unieważnienia czynności odrzucenia tej oferty na podstawie przepisu Pzp na podstawie którego oferta została odrzucona czy kwestionowania zgodności tej czynności z tym przepisem. Należy ją zatem uznawać za czynność dokonaną z nim zgodnie. Nie sposób przy tym przyjąć, że wykonawca będzie w takiej sytuacji miał możliwość wniesienia odwołania zawierającego zarzut naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. Oznacza to, że skoro zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp został uznany za nieuzasadniony, w zakresie w jakim oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp czynność tą należy traktować jako zgodną z tym przepisem. Zważywszy, że informacja o odrzuceniu oferty została przekazana Odwołującemu przy użyciu środka komunikacji elektronicznej 10 czerwca 2025 r., oraz że w dniu wydania wyroku upłynął termin na wniesienie odwołania na tą czynność - który zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - Odwołujący nie ma możliwości skutecznego wniesienia odwołania na tą czynność, w którym kwestionowałby istnienie niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia i zarzucał naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Niezależnie od tego, czy w wyniku rozpoznania tego zarzutu Izba stwierdziłaby że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej jako „uptu”), naruszenie to nie miałoby ani nie mogłoby mieć wpływu na wynik Postępowania, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą, która została odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. W art. 41 uptu określono „1. Stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. 2. Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. (…) 12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. 12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2024 r. poz. 1361, 1847 i 1881 oraz z 2025 r. poz. 303), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. (…)”. Art. 146ef ust. 1 pkt 2 uptu stanowi zaś, że „w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. z 2024 r. poz. 248, z późn. zm.) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%”. Zważywszy na przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu należy stwierdzić, że nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż „wykonawcy składający ofertę powinni zastosować dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i 23%” oraz że „w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca [czyli Przystępujący – przyp. KIO] prawidłowo zastosował dwie stawki VAT (8% oraz 23 %). Stawkę VAT 23% Wykonawca zastosował do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca zastosował stawkę VAT 8%”. Niewątpliwe jest przy tym, że Przystępujący obliczył cenę oferty przy zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług określonej w art. 41 ust. 2 w związku z art. 146ef ust. 1 pkt 2 uptu uznając, że „roboty budowlane wykonywane w bryle budynku”, którego budowa jest przedmiotem zamówienia w Postępowaniu, jest objęta hipotezą normy wynikającej z art. 41 ust. 12 pkt 1 uptu – obejmującej „budowę, remont, modernizację, termomodernizację, przebudowę lub roboty konserwacyjne dotyczące obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym” - oraz że budynek ten jest „obiektem sklasyfikowanym w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych” – wobec czego zgodnie z art. 41 ust. 12a uptu jest obiektem zaliczanym do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Odwołujący przedstawiając okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego wskazał, że „przedmiot zamówienia nie może być zaklasyfikowany do klasy PKOB ex 1264 wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych”, oraz że – powołując się na „punkt 5 załącznika” rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) – „Powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej wynosi 16,13%, zatem nie jest to budynek instytucji ochrony zdrowia świadczący usługi zakwaterowania. W konsekwencji niemożliwe było zakwalifikowanie tego budynku do kategorii budynków, o których mowa w art. 41 ust. 12 i 12a ustawy VAT.”. Należy wskazać, że w załączniku do ww. rozporządzenia określono „I. OBJAŚNIENIA W STĘPNE (…) 5. Wskazówki dotyczące klasyfikowania obiektów budowlanych Za jednostkę klasyfikacyjną przyjmuje się zwykle pojedynczy obiekt budowlany (np. budynek, drogę, linie przesyłowe itp.). W niektórych przypadkach jednostkę klasyfikacyjną stanowi nieruchomość rozpatrywana jako kompleks obiektów budowlanych. W przypadku kompleksowych obiektów budowlanych, składających się z kilku budynków, każdy budynek powinien być klasyfikowany jako samodzielna jednostka. Jeśli, na przykład, szkoła ogólnokształcąca składa się z budynku szkolnego i internatu, budynek szkolny powinien być klasyfikowany w 1263, a internat w pozycji 1130. Jednakże, w przypadku, gdy nie posiadamy szczegółowych informacji na temat klasyfikowanego kompleksu, całość klasyfikowana jest w pozycji 1263 zgodnie z główną funkcją jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie obiektów budowlanych. W przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się je w jednej pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem. Główne użytkowanie powinno być określane następująco: -należy określić jaki procent całkowitej powierzchni użytkowej przeznaczony jest na różne cele, zgodnie z grupowaniami klasyfikacji - na najbardziej szczegółowym poziomie. - następnie obiekt budowlany klasyfikowany jest zgodnie z metodą "góra-dół": najpierw określa się sekcję - 1 cyfra (budynek lub obiekt inżynierii lądowej i wodnej), następnie dział na poziomie 2 znaków (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny, infrastruktura transportu, itp.) najbardziej znaczący w ramach sekcji, następnie grupę (3 cyfry) najważniejszą w ramach działu, klasę (4 cyfry) mającą największy udział w powierzchni użytkowej w ramach grupy. (…) II. PODZIAŁ OBIEKTÓW BUDOW LANYCH NA SEKCJE I DZIAŁY Symbol PKOB Wyszczególnienie Sekcja Dział BUDYNKI 1 11 Budynki mieszkalne 12 Budynki niemieszkalne (…) IV. SCHEMAT KLASYFIKACJI Z OBJAŚNIENIAMI Powiąz. Symbol PKOB Wyszczególnienie KOB Sekcja Dział Grupa Klasa 1 BUDYNKI (…) 12 BUDYNKI NIEMIESZKALNE (…) Ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze edukacyjnym, 126 budynki szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej 1264 Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej 151, Klasa obejmuje: 152, - Budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne dla ludzi - Sanatoria, szpitale długoterminowego lecznictwa, szpitale psychiatryczne, przychodnie, poradnie, żłobki, ośrodki pomocy społecznej dla matki i dziecka - Szpitale kliniczne - Szpitale więzienne i wojskowe - Budynki przeznaczone do termoterapii, wodolecznictwa, rehabilitacji, stacje krwiodawstwa, laktaria, kliniki weterynaryjne itp. - Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp. Klasa nie obejmuje: - Domów opieki społecznej (bez opieki medycznej) dla ludzi starszych lub niepełnosprawnych, itp. (1130) 153, 154, 155x, 156, 157x, 158, 159x, 258 (…)”. Wymaga wskazania, że w świetle zawartych w części I. Objaśnienia wstępne pkt 5 ww. załącznika wskazówek dotyczących klasyfikowania obiektów budowlanych okoliczność, iż w przypadku budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia, „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej wynosi 16,13%”, mogłaby prowadzić wyłącznie do stwierdzenia, że budynek ten nie jest budynkiem mieszkalnym (czyli że jest budynkiem niemieszkalnym). Z części II i IV ww. załącznika wynika zaś, że zgodnie z określoną w ww. rozporządzeniu klasyfikacją obiektów budowlanych wszystkie budynki niemieszkalne klasyfikowane są w dziale 12, który obejmuje między innymi klasę 1264, w której klasyfikowane są między innymi „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.”. Oznacza to, że według tej klasyfikacji „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.” stanowią budynki niemieszkalne. Wobec powyższego nie ma podstaw do uznania, że w przypadku, gdy „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej [budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia – KIO] wynosi 16,13%” przepisy ww. rozporządzenia wykluczają zakwalifikowanie tego budynku do klasy 1264 czy do klasyfikowanych w tej klasie „budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.”. W odwołaniu nie przedstawiono argumentacji uzasadniającej wyciągnięcie na podstawie okoliczności, iż „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej [budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia – KIO] wynosi 16,13%” wniosku, że „nie jest to budynek instytucji ochrony zdrowia świadczący usługi zakwaterowania” – zwłaszcza przy uwzględnieniu, że jest to budynek niemieszkalny w rozumieniu przepisów ww. rozporządzenia. Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie uzasadniały zatem uznania „w konsekwencji”, że „niemożliwe było zakwalifikowanie tego budynku do kategorii budynków, o których mowa w art. 41 ust. 12 i 12a” uptu. W tym stanie rzeczy brak więc było podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, a więc iż podlega odrzuceniu z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, w tym samym że zaniechanie odrzucenia tej oferty naruszało art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu. Wobec powyższego w zakresie zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone, Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła w punkcie 2. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. W § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez trzech pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i dokumentów „przelew z rachunku”, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia trzech pełnomocnictw w wysokości 51 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego i trzeciego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów, faktury i dokumentu „przelew krajowy”, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, „koszty związane z dojazdem samochodem” na rozprawę w wysokości 105,83 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę. Brak było podstaw do zaliczenia ww. „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego (a w przypadku strony bądź uczestnika reprezentowanej przez określony organ - piastun tego organu), w szczególności nie reprezentowany przez pełnomocnika, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Ponadto należy wskazać, że – jak wynika z uzasadnienia postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 listopada 2024 r., wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 153/24 – zaliczenie określonych kosztów do „kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” wymaga wykazania ich rzeczywistego poniesienia. Zamawiający nie złożył zaś jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego poniesienie „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę w wysokości 105,83 złotych. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 782/20 WYROK z dnia 28 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87-807 Włocławek w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Zakład Karny we Włocławku, ul. Bartnicka 10, 87-809 Włocławek przy udziale wykonawcy Girder Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 11, 87-800 Włocławek zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87-807 Włocławek i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87807 Włocławek tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 782/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie w trybie „zaprojektuj i wybuduj" robót budowlanych polegających na budowie pawilonu mieszkalnego w Zakładzie Karnym we Włocławku”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.02.2020 r. pod numerem 511068-N-2020, przez Skarb Państwa Zakład Karny we Włocławku, ul. Bartnicka 10, 87-809 Włocławek zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 07.04.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Girder Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 11, 87-800 Włocławek zwane dalej: „Girder Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie KIO 782/20 i KIO 807/20” oraz odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” ofert m.in. PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła II 15, 87-809 Włocławek zwanego dalej: „PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe” albo „Odwołującym w sprawie KIO 782/20”, jak i Nova Home Sp. z o. o. Sp. K., ul. Szosa Chełmińska 165/167, 87-100 Toruń zwanej dalej: „Nova Home Sp. z o. o. Sp. K.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 807/20”. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Nie ulega przy tym wątpliwości, że jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Tylko bowiem oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, obiektywnie sprawdzalnej, bo wynikającej z obowiązujących przepisów, stawce podatku VAT (M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jamicka, A. Matusiak, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Legalis). Przedmiotem zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego jest wykonanie w trybie "zaprojektuj i wybuduj" robót budowlanych polegających na budowie pawilonu mieszkalnego w Zakładzie Karnym we Włocławku. W udzielonych wyjaśnieniach każdy z w/w Wykonawców 3 wskazał, iż zastosował zróżnicowaną stawkę VAT - 8% i 23%. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu, zastosowanie znajdzie wyłącznie podstawowa stawka podatku VAT w wysokości 23%. Stawkę preferencyjną w wysokości 8% stosuje się bowiem jedynie w ściśle określonych przypadkach, które nie mają miejsca na gruncie niniejszego postępowania przetargowego. Stosownie do brzmienia art 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106), obniżoną 8% stawkę podatku VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś z art. 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Po pierwsze należy zatem wskazać, że Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) precyzuje, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Część "mieszkaniowa" budynku mieszkalnego obejmuje zaś pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). W pawilonach Zakładu Karnego brak jest natomiast w/w pomieszczeń. Po drugie, Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych w dziale 11, grupa 113, klasa 1130 (budynki mieszkalne - budynki zbiorowego zamieszkania) obejmuje: budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Oznacza to, że powyższa klasa tyczy się budynków mieszkalnych posadowionych na terenie zakładów karnych, takich jak np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby Więziennej. Powyższe potwierdza fakt, że ustawodawca w klasie 1274 wprost wskazał na 4 zakłady karne, kwalifikując je do kategorii budynków niemieszkalnych. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że zakłady karne są budynkami o charakterze niemieszkalnym w rozumieniu PKOB. Powyższe potwierdza również okoliczność, że pawilony w zakładach karnych przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania, a nie dla zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych osadzonych lub osób tymczasowo aresztowanych. Skoro zatem w Rozporządzeniu w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wyjaśniono, że budynki niemieszkalne to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb niemieszkalnych, to należy zasadnie przyjąć, że pawilony w zakładach karnych - jako przeznaczone dla potrzeb niemieszkalnych są budynkami o charakterze niemieszkalnym w rozumieniu PKOB. Przechodząc do drugiej części definicji pojęcia "budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym" wskazać należy, że pomimo tego, iż zakłady karne zostały sklasyfikowane w dziale 12 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, a pawilony zakładów karnych kwalifikuje się do budynków niemieszkalnych, to cele w pawilonach zakładów karnych w żadnym wypadku nie mają charakteru lokali mieszkalnych. W tym miejscu należy bowiem przywołać definicję lokalu zawartą w ustawie z dnia 21.06.2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych (...); nie jest w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym, użycie w cytowanym przepisie zwrotu "w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że cele w zakładzie karnym nie mają charakteru lokali mieszkalnych. Przede wszystkim cele nie służą bowiem zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osób osadzonych lub tymczasowo aresztowanych, lecz - jak wskazano wyżej - wykonywaniu orzeczonej kary. Nadto, pobyt w zakładzie karnym ma charakter krótkotrwały, ponieważ nie jest to pobyt na stałe, choć nierzadko jest to pobyt na dłuższy okres czasu. Jednakże pojęcie „krótkotrwały pobyt“ nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat i o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym. Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie „pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób" należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien okres czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością 5 człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat. Wątpliwości budziło zaliczenie, bądź nie, hotelu pracowniczego do lokali służących zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych. Trzeba jednoznacznie stwierdzić, że nawet w przypadku długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokoi na zasadach podobnych jak w przypadku internatów czy „zwykłych" hoteli. Podobnie nie są lokalami w rozumieniu komentowanej ustawy cele w zakładach karnych, gdyż nie służą one zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania (Krzekotowska Krystyna, Malinowska-Wójcicka Magdalena, Komentarz do ustawy o Ochronie praw lokatorów i mieszkaniowym zasobie gminy, WKP 2019). Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 29.04.2020 r. sprawy o sygn. akt: KIO 782/20, sygn. akt: KIO 807/20 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie o sygn. akt: KIO 807/20 w skutek jego wycofania przez Odwołującego zostało umorzone na mocy postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z 27.05.2020 r. W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 782/20 została przeprowadzona rozprawa. W dniu 10.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 07.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 10.04.2020 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odrzucenie jego oferty w sytuacji gdy zastosowana przez nas stawka podatku VAT jest prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami, a następnie dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która powinna być odrzucona z uwagi na zastosowaną nieprawidłową stawkę podatku VAT. Wskazując na powyższe wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia alert Odwołującego i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie ofert wykonawców, którzy zastosowali w ofertach wyłącznie stawkę podatku VAT 23%, tj. Girder Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm ZUB Ł. i KWK Construction. Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z pism załączonych do odwołania. Podstawą wyboru 6 najkorzystniejszej oferty była cena (60%), okres gwarancji oraz rękojmi (30%) oraz czas reakcji na usunięcie wady/usterki (10%). W formularzu ofertowym Zamawiający natomiast wskazał, że Wykonawcy zobowiązani się kwotowo wskazać cenę netto, wartość podatku VAT i kwotę brutto - nie precyzując wartości podatku VAT. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na konieczność określenia stawki podatku VAT dla budynku będącego przedmiotem zamówienia zadając pytania do treści SIWI, jednak Zamawiający wskazał. Ze to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia i odmówił jej wskazania (pismo z 06.03.2020 r.) Po otwarciu ofert okazało się, Że trzech wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali - w tym Odwołujący - stawki 8% i 23%. Wskazanie niejednolitych stawek VAT uniemożliwiało dokonanie prawidłowej oceny ofert, co - jak się wydaje dostrzegł również Zamawiający, gdyż pismem z 17.03.2020 r. wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do wyjaśnienia prawidłowości zastosowanych stawek VAT. Pomimo iż wątpliwości te nic zostały usunięte po złożeniu wyjaśnień, Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31.03.2020 r., o czym Odwołujący został poinformowany pisemnie w dniu 02.04.2020 r. Odwołujący złożył w dniu 06.04.2020 r. odwołanie do KIO. w którym wskazał na nieprawidłowości w postępowaniu Zakładu Karnego we Włocławku, gdyż dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawcy wskazali różne stawki podatku VAT w ofertach, było niemożliwe. Stawka podatku VAT, jako wynagrodzenia brutto i tym samym część ceny, a zatem istotnego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej - powinien być jednakowy dla każdego wykonawcy i niedopuszczalne jest dokonywanie wyboru w sytuacji, gdy oferenci przyjęli jego odmienne wartości. Zamawiający uznał argumentację Odwołującego i pismem z 07.04.2020 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniej oferty oraz o odrzuceniu ofert czterech wykonawców (w tym Odwołującego) w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert. Czynność ta została dokonana przez formalnym zakończeniem przez KIO postępowania w sprawie odwołania z 06.04.2020 a zatem w ocenie Odwołującego niezgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, który wyraźnie stanowi, że powtórzenie lub unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Zamawiający dokonuje pe umorzeniu postępowania przez Izbę. Jednak Odwołujący, nie chcąc się spotkać z zarzutem przekroczenia terminu ustawowego, działając w szeroko pojętym interesie społecznym, zadecydował o zakażeniu czynności odrzucenia naszej oferty i ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, ponosząc kolejne koszty postępowania odwoławczego. Odnosząc się do argumentacji uzasadniającej w ocenie Zamawiającego odrzucenie Oferty złożonej przez PEPEBE Włocławek wskazuje że jest ona bezpodstawna. Pogląd Zamawiającego, jakoby w odniesieniu do prac budowlane na pawilonach mieszkalnych dla osadzonych należy stosować sławkę podatku VAT 23%, jest sprzeczny z przepisami prawa, całą dotychczasową praktyką w Służbie Więziennej, a nawet sprzeczny z dotychczasową praktyką Zakładu Karnego we Włocławku, o czym będzie jeszcze mowa niżej. Pawilony mieszkalne, w których zakwaterowane są osoby pozbawione wolności. traktowane są jako budynki zbiorowego zamieszkania, co uprawniało wykonawców do stosowania do tych robót stawki podatku VAT 8% (art. 41 ustawy o VAT). Taka interpretacja była przyjęta powszechnie w całej Służbie Więziennej, także podczas realizacji analogicznych prac przez Odwołującego między innymi dla Zakładu Karego w Rzeszowie i Zakładu Karnego w Przytułach Starych. Podczas realizacji inwestycji w Rzeszowie pojawiły się wprawdzie podobne wątpliwości u naszego podwykonawcy, spółki Trasko-lnwest sp. z o.o., który wystąpił do Urzędu Statystycznego w Łodzi o wyjaśnienie, jak klasyfikować budynek zakładu karnego, w którym co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele zakwaterowania osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności. Urząd Statystyczny wskazał, Ze budynek taki mieści się w grupowaniu PKOB grupa 113 klasa 1130 „Budynki zbiorowego zamieszkania”, co - zgodnie z art. 41 ustawy o VAT - wprost pozwala na stosowanie do nich stawki podatku VAT 8% (interpretacja Urzędu w załączeniu). Co więcej, sam Zakład Karny we Włocławku jeszcze w październiku 2019 roku uznawał za zasadne zastosowanie dwóch stawek podatku VAT dla tej inwestycji. Wyjaśnić bowiem należy, że inwestycja ta miała być wcześniej realizowana bez stosowania Pzp, w oparciu o art. 4d ust. 1 pkt 8 Pzp. Wówczas Odwołujący również złożył ofertę (formularz ofertowy z uproszczonym kosztorysem w załączeniu), wskazując na zastosowanie do niektórych robót budowlanych stawki VAT 8%. Zakład Karny we Włocławku nie wnosił wówczas żadnych uwag, a w dniu 04.10.2019 r. przesłał do Odwołującego umowę, która miała być zawarta w oparciu o ww. Ofertę (e-mail w załączeniu). Do zawarcia umowy ostatecznie nie doszło z uwagi na ujawnione przez Odwołującego nieprawidłowości skutkujące zgłoszeniem sprawy do Prokuratury, a Zamawiający ogłosił publiczny przetarg, w którym - jak się aktualnie okazało „ uznał już za prawidłowe zupełnie inne sławki podatku VAT niż jesienią 2019 roku. Powyższe wskazuje na daleko idąco niekonsekwencje Zamawiającego i rodzi poważne wątpliwości co do motywacji dla działań kierownictwa Zamawiającego i zgodności z prawem 8 podejmowanych decyzji. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika również, że we wcześniej prowadzonych inwestycjach na terenie zakładu Zamawiający niejednokrotnie akceptował stawkę podatku VAT 8% co do robót dotyczących pawilonów mieszkalnych dla osadzonych - w tym zakresie Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej (pismo w załączeniu), po udzieleniu odpowiedzi przez Zakład Kamy zostanie ona załączona do niniejszego postępowania. Zamawiający w dniu 14.04.2020 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 14.04.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Girder Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Girder Sp. z o.o. Przedmiotowe zamówienie w zakresie wykonywania robót budowlanych w obiektach zakładu karnego, które są budynkami o charakterze niemieszkalnym w obliczu obowiązujących przepisów prawa podatkowego oraz klasyfikacji obiektów budowlanych uniemożliwiają zastosowanie preferencyjnej 8% stawki podatku VAT. Jedyną poprawną i obowiązującą stawką jest stawka podatku w wysokości 23%, w związku z czym zastosowanie podatku wbrew obowiązującym przepisom rodziła po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia z postępowania oferty Odwołującego. W związku z czym odwołanie jest oczywiście bezzasadne, a jego wniesienie ma na celu jedynie uniemożliwienie zamawiającemu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dniu 26.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Girder Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe w sprawie KIO 782/20 i KIO 807/20, w którym Przystępujący wnosił o oddalenie także odwołania KIO 782/20. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Zamawiającemu. Stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego prawidłowa stawka podatku VAT dla całości inwestycji wynosi 23%, bowiem roboty budowlane na obiekcie pn. „pawilon mieszkalny” nie mogą zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa zostać zakwalifikowane jakie roboty na obiekcie zamieszkania zbiorowego. W pierwszej kolejności wskazał, że o prawidłowości stawki podatku VAT decydują przepisy prawa, w tym w szczególności ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług 9 (tj. z dnia 9 grudnia 2019 r. Dz.U. z2020, poz. 106) dalej „ustawa o vat”. Zgodnie z ustawą o vat należy zauważyć, że podstawową stawką podatku od towarów i usług jest stawka w wysokości 23%. Stawkę obniżoną można zastosować jedynie na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106), którą stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś z art. 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) precyzuje, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. Część "mieszkaniowa'' budynku mieszkalnego musi obejmować pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). W pawilonach Zakładu Karnego brak jest natomiast w/w pomieszczeń. Odwołujący wskazał, że zastosował stawkę obniżonego podatku podpierając się pismem Urzędu Statystycznego z Łodzi uzyskanego przez Spółkę TRANS-INVETS Sp. z o.o., w którym to wyjaśnieniu US wskazał, że budynek na cele zakwaterowania osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności mieści się w grupowaniu PKOB grupa 10 113 klasa 1130 „Budynki zamieszkania zbiorowego”. Załączając do odwołania opinię z 07.02.2020 r. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego i dowodu wskazał Przystępujący, że opinia nie jest opinią indywidualną wydaną w przedmiotowej sprawie, a tylko taka mogłaby stanowić dowód dla zastosowania szczególnej stawki podatku vat. Ponadto nie załączono treści wniosku o wydanie ww. opinii, który jest istotny ze względu na okoliczności faktyczne przytoczone we wniosku, w tym w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, którego opinia dotyczy. Również sama treść przywołanego pisma budzi wątpliwości, bowiem nie odnosi do pojęć ustawowych, definiujących „budynek mieszkaniowy”. W piśmie, Urząd Statystyczny stwierdza: „W związku z powyższym wymieniony w piśmie budynek zakładu karnego, w którym co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystana jest na cele zakwaterowania osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności mieści się w grupowaniu PKOB grupa 113 klasa 1130 „Budynki zbiorowego zamieszkania”. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 ze zm. - zwane dalej PKOB posługuje się pojęciem zakwaterowania tylko w stosunku do budynków zakwaterowania turystycznego które są budynkami niemieszkalnymi. W stosunku do budynków mieszkalnych, ustawodawca posługuje się pojęciem zamieszkania. A zatem posługiwanie się pojęciami nie mającymi zastosowania do budynków mieszkalnych dyskwalifikuje dowód zgłoszony przez Odwołującego. Ponadto nawet gdyby próbować posługiwać się tym dokumentem w przedmiotowym postępowaniu, mniej niż połowa powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne. W PFU zostały podane następujące wartości: - wymiary zewnętrzne budynku 18,5x50,50 = 934,25 m2 - powierzchnia całkowita 1 kondygnacji po obrysie zewnętrznym - powierzchnia użytkowa całego obiektu: ok 2150 m 2 (3 kondygnacje) - powierzchnia celi 4 osobowej =12,1 do 13,2 m2 (minimalna ilość powierzchni na 1 więźnia to 3 m2) - powierzchnia celi 1 osobowej izolacyjnej - min 4 m2 - poza celami należy wykonać: cela zabezpieczająca, pom techniczne, klatki schodowe i komunikacje, hol, świetlice, punkt wydawania leków, poczekalnie, pom przesłuchań, dyżurka oddziałowego, pom socjalne, pom przeszukiwań, pomieszczenia gastronomiczne (wydawanie posiłków, termosów brudnych), punkt biblioteczny, pokój psychologa, pom wychowawcy, rozbieralnie i umywalnie, fryzjernia, pom bielizny czystej, cele izolacyjne, pom 11 porządkowe, pom skype. Do przetargu przekazano również poglądowe rzuty kondygnacji. W dalszej części pisma przedstawiono zestawienie powierzchnie cel i ich stosunek do powierzchni użytkowej - według PFU. POWIERZCHNIE MIESZKALNE (powierzchnie cel zawierają również powierzchnie wewnętrznych sanitariatów) pow min pow min ilość kondygnacja pomieszczenie uwagi pow min [m2] pow max [m2] pom całkowita [m2] całkowita [m2] powierzchnie cela 1 osobowa 1 4,66 4,66 celi i toalet 6,66 6,66 powierzchnie parter cela 2 osobowa 2 12,33 24,66 celi i toalet 12,33 24,66 powierzchnie cela 4 osobowa 20 13,76 275,20 celi i toalet 14,86 297,2 powierzchnie I piętro cela 1 osobowa 1 4,66 4,66 celi i toalet 6,66 6,66 cela 2 osobowa cela 4 osobowa cela 1 osobowa II piętro 2 12,33 20 13,76 1 4,66 24,66 275,20 4,66 cela 4 osobowa 20 13,76 275,20 cela 4 osobowa 1 13,76 13,76 powierzchnie celi i toalet 12,33 24,66 powierzchnie celi i toalet 14,86 297,2 powierzchnie celi i toalet 6,66 6,66 powierzchnie celi i toalet 14,86 297,2 powierzchnie celi i toalet ŁĄCZNA POWIERZCHNIA CEL: 902,66 CAŁA POWIERZCHNIA MIESZKALNA 902,66 POWIERZCHNIA UŻYTKOWA 2150,00 BUDYNKU ( PFU) STOSUNEK POWIERZCHNI CEL DO UŻYTKOWEJ 42% 14,86 14,86 975,76 975,76 45% Z tego wynika, że stosując minimalną wielkość celi (12,1m2) jak i największą przewidywaną (13,2m2) stosunek powierzchni mieszkalnej do użytkowej jest mniejszy niż 50% - a zatem również na podstawie zestawienia powierzchni jest to budynek niemieszkalny Dodatkowo stwierdził, że przywoływanie Informacji z Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego nie stanowi o prawidłowej stawce podatku VAT. Tak m.in. KIO w wyroku z dnia 28 sierpnia 2017 r. (KIO 1681/17) gdzie wskazano, że: „Klasyfikacja Urzędu Statystycznego nie jest wyznacznikiem dla zastosowania właściwej stawki podatku VAT”. Izba wydając orzeczenie w przywołanej sprawie stwierdziła, że „Co najwyżej może być pomocna przy klasyfikowaniu wg. PKWiU. Ponadto Urzędowi nie jest znana siwz i opis przedmiotu zamówienia.”. Nie stanowi również o prawidłowej stawce podatku vat tytuł przedmiotu zamówienia, czy treść innych umów. O prawidłowej stawce decyduje przepis prawa, a nie przyzwyczajenie czy dotychczasowa praktyka jak argumentują to obaj odwołujący. Decydującymi przepisami są przepisy prawa podatkowego. Tym bardziej, że Odwołujący w ogóle nie udowadnia, że przepisy prawa pozwalają mu na zastosowanie stawki obniżonej, nie dowodzi, że w tym postępowaniu mamy do czynienia z budynkiem mieszkalnym, a jedynie stwierdza, że taka jest praktyka, co nie jest wystarczające dla uznania stawianych zarzutów co do odrzucenia Jego oferty. Ponadto Odwołujący PEPEBE chcąc uzyskać przedmiotowe zamówienie musiałby zakwestionować prawidłowość zastosowanej stawku podatku VAT w ofercie Przystępującego, w przeciwnym razie nie wykazuje żadnego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odnosząc się do argumentacji Odwołujących w zakresie PKOB: Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych w dziale 11, grupa 113, klasa 1130 (budynki mieszkalne - budynki zbiorowego zamieszkania) obejmuje: budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Tak więc dotyczy budynków mieszkalnych posadowionych na terenie zakładów karnych, takich jak np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby Więziennej. Natomiast przedmiot niniejszego zamówienia znajduje się w klasie 1274. Pawilony przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania w zakładzie karnym, nie są przeznaczone dla zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych osadzonych lub osób tymczasowo aresztowanych nie służą zamieszkaniu, a odbywaniu kary pozbawienia wolności. Definicja lokalu mieszkalnego jest zdefiniowana w przepisach prawa - w ustawie z dnia 21.06.2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., 13 poz. 1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych (...). Natomiast na gruncie ww. przepisów nie jest w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym, użycie w cytowanym przepisie zwrotu "w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy. Klasa 1130 nie obejmuje zabudowań koszarowych oraz pozostałych obiektów budowlanych zakładów karnych i aresztów śledczych, które wprost uznane są za budynki niemieszkalne i zaliczone są - jak nadmieniono wyżej - do klasy 1274. Reasumując stwierdził, że pawilony w zakładach karnych i aresztach śledczych, przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności albo stosowania tymczasowego aresztowania i służące zakwaterowaniu osób skazanych i tymczasowo aresztowanych w pojęciu prawnym, ale i w rozumieniu potocznym, z pewnością nie służą zaspokajaniu czyichkolwiek potrzeb mieszkaniowych, w tym także osadzonych i nikt w nich nie zamieszkuje. Osadzonych nie obejmuje obowiązek meldunkowy, a ich centrum życiowym pozostają nadal adresy miejsc zamieszkania lub pobytu sprzed osadzenia w zakładzie karnym. Obowiązek przebywania w celi mieszkalnej pawilonu zakładu karnego lub aresztu śledczego zostaje narzucony osobie w sposób władczy, a cechą charakterystyczną tego osadzenia jest fakt, że nie stanowi ono głównego elementu treści danego stosunku prawnego (tak jak np. w najmie lokali mieszkalnych), lecz tylko akcesorium systemu penitencjarnego w toku wykonywania, wobec danej osoby, kary pozbawienia wolności lub stosowania aresztu tymczasowego. Bez wątpienia zatem pomieszczenia dla osadzonych nie są budynkami mieszkalnymi, wielokrotnie już organy sądowe wypowiedziały się w tej sprawie. Odnosząc się właśnie do przepisów prawa podatkowego, które to przepisy jako jedyne należy brać pod uwagę przy ustalaniu stawki podatku vat, czy wysokości nakładanych innych podatków. W kwestii identycznej jak w niniejszym postępowaniu wypowiedziała się m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28.05.2013r., sygn. akt: KIO 1122/13. Teza tego wyroku jest następująca: „Celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Wszelkie pomieszczenia przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób nie stanowią lokali mieszkaniowych.” W uzasadnieniu Izba wskazała: „Wzakresie naruszeniart. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU istota sporu między Stronami sprowadza się do wyjaśnienia czy Odwołujący w swojej ofercie zastosował i wskazał prawidłowe stawki podatku od towarów i usług dla określonych robót budowlanych. Odwołujący w odwołaniu wskazywał jako podstawę prawną zastosowania zwolnienia nart. 41 ust. 12 i ust. 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2011 r. Nr 177e zm.). Art 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług stanowi, że stawka podatku VAT wynosi 23%, z zastrzeżeniem ust. 2 do 12c tejże ustawy. Ust. 12 oraz 12a art. 41 wskazuje, że obniżoną stawkę 8% podatku stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b. Według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych budynki dzielą się na mieszkalne i niemieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. Budynki niemieszkalne są to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb niemieszkalnych. W przypadku, gdy co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest do celów mieszkalnych, budynek klasyfikowany jest jako budynek mieszkalny. W klasie 1130 PKOB ujęte zostały budynki zbiorowego zamieszkania, wśród których wymienia się budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Klasa 1274 (pozostałe budynki niemieszkalne, gdzie indziej nie wymienione) obejmuje zakłady karne i poprawcze, areszty śledcze, schroniska dla nieletnich, wprost stwierdzono również, że klasa ta nie obejmuje budynków mieszkalnych na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych, które zakwalifikowano do klasy 1130. Odwołujący nie kwestionował faktu podniesionego przez Zamawiającego 15 w odpowiedzi na odwołanie, że zakład karny zaliczyć należy do kategorii budynków niemieszkalnych. Wskazywał jednak, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prace prowadzone będą w lokalach mieszkalnych znajdujących się w budynkach niemieszkalnych, a więc w pomieszczeniach mieszących się w definicji obiektów budowlanych zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, do których zastosować można obniżoną stawkę podatku VAT. W taki sposób należy, w ocenie Odwołującego, traktować celę mieszkalną na ternie zakładu karnego. Skład orzekający Izby w tym konkretnym stanie faktycznym rozpoznawanym w postępowaniu odwoławczym nie zgodził się z tezą przedstawioną przez Odwołującego. W sporze między Stronami kluczowym było zatem wyjaśnienie pojęcia „lokal mieszkalny w budynku niemieszkalnym”. O ile odpowiedź na pytanie, co uznać należy za budynek niemieszkalny wprost dają przepisy Prawa budowlanego i PKOB, a przynależności do tej kategorii nie kwestionował również sam Odwołujący, o tyle w ustaleniu definicji „lokalu mieszkalnego” pomocna może być definicja „lokalu” zawarta w ustawie z dnia 21 czerwca 2001 roku o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i zmianie Kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 31poz. 266 ze zm.). Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 wymienionej ustawy, lokal to pomieszczenie służące zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych (...), nie jest lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób. W takim ujęciu z pewnością celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Jak stanowi orzecznictwo, wszelkie pomieszczenia przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób nie stanowią lokali mieszkaniowych (za postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 listopada 2010 r., sygn. ak_ I OW 142/10). Przy czym rozumienie pobytu krótkotrwałego należy interpretować w ten sposób, że nie jest to pobyt na stałe w danym miejscu, ale może być to pobyt na dłuższy okres czasu, co charakteryzuje właśnie czas odbywania kary pozbawienia wolności. Analiza zakresu przedmiotu zamówienia, jego charakteru, skłania do stwierdzenia, że w prowadzonym postępowaniu za nieprawidłowe należało uznać zastosowanie stawki 8% VAT za wykonywanie czynności objętych przedmiotem zamówienia, zatem za prawidłowe uznano działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawiart. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU. ”. W wyroku WSA w Olsztynie z 27.06.2007 r., sygn. akt. I SA/Ol 230/07, rozstrzygnięto kwestię klasyfikacji pomieszczeń dla osób osadzonych w zakładzie karnym w Olsztynie wskazując, że: 1. Dla celów podatkowych budynek będzie budynkiem mieszkalnym, gdy mieścić się w nim będą w przeważającej części lokale mieszkalne. 2. Budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w zakładach karnych nie są zatem budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 121, poz. 844 ze zm.). W konsekwencji podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii pozostałych budynków. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził: „Ustawa o podatkach i opłatach lokalnych definiuje jedynie budynek jako obiekt budowlany, umocowany w ziemi lub na ziemi, mający ściany lub słupy albo filary oraz pokrycie dachowe (art. 3 ust. 4). Zgodnie ze słownikiem języka polskiego "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony lub nadający się do mieszkania. Natomiast pojęcie "mieszkać" oznacza "zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce pobytu, przebywać gdzieś stale lub czasowo" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego pod redakcją S. Dubisza, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2003 r., str. 642). W glosie do uchwały NSA z dnia 1 lipca 2002 r., sygn. ak P. Borszowski stwierdził, iż: "O budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwa domowego, po drugie zaś służy do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych celów" (opubl. POP 2004/4/326 - t. 1). Zgodnie z uchwałą pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 sierpnia 1999 r., sygn. ak: "Część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznana za część budynku mieszkalnego w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. Nr 9poz. 31 ze zm.)" (opubl. ONSA z 2000 r., nr 1, poz. 8). W uzasadnieniu tej uchwały Sąd stwierdził: "Trzeba też zauważyć, żart. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych przewiduje 17 opodatkowanie "budynków mieszkalnych lub ich części". Uzasadniony więc jest pogląd, że aby część budynku mogła być opodatkowana na podstawie tego przepisu, cały budynek musi być budynkiem mieszkalnym. Nawet strona odwołująca się nie sugeruje, że cały budynek Aresztu Śledczego, zawierający - oprócz cel dla osób tymczasowo aresztowanych w szczególności pomieszczenia do wspólnego użytku, administracyjnobiurowe, gospodarcze i socjalne, mógłby być uznany za budynek mieszkalny. Tymczasem aby część budynku aresztu śledczego, zawierająca cele dla osób tymczasowo aresztowanych, mogła być uznana za część budynku mieszkalnego, cały budynek musiałby najpierw zostać uznany za budynek mieszkalny. Część budynku nie będącego budynkiem mieszkalnym nie może zostać uznana za część budynku mieszkalnego". Za prawidłowe uznać należy zatem stanowisko organu odwoławczego, kwestionowane w skardze, że dla celów podatkowych budynek będzie budynkiem mieszkalnym, gdy mieścić się w nim będą w przeważającej części lokale mieszkalne. Zdaniem Sądu: „nie można utożsamiać budynków zakładu karnego lub ich części przeznaczonych na zakwaterowanie osób osadzonych z budynkami mieszkalnymi. Osoby fizyczne przebywają bowiem w zakładzie karnym jedynie przez czas ściśle określony. Celem pozbawienia wolności jest wzbudzanie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do przestępstwa KW), a nie chęcią zaspokojenia ich potrzeb mieszkaniowych. Potrzeby mieszkaniowe osadzonych zaspakajane są jedynie ubocznie, w niezbędnym zakresie dla zapewnienia powierzchni celi mieszkalnej nie mniejszej niż 3 m2 na osobę, sprzętu zapewniającego osobne miejsce do spania, odpowiednich warunków higieny, dopływu powietrza, temperatury i oświetlenia KW). Budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w zakładach karnych nie są zatem budynkami mieszkalnymi w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W konsekwencji podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii pozostałych budynków. Przedstawiane w klasyfikacjach statystycznych dane dotyczące budynków mieszkalnych i tzw. zbiorowego zakwaterowania nie były podważane. Nie są to pojęcia tożsame. Wynika to z przeglądu orzecznictwa i doktryny. Również na gruncie budowlanym "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych, a "budynki zbiorowego zakwaterowania" aczkolwiek przebywają w nim ludzie, nie służą 18 zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż interpretacja dotycząca pojęcia budynku mieszkalnego i ich części dokonana przez organy podatkowe jest prawidłowa.” W wyroku WSA w Olsztynie z dnia 13.06.2007r., sygn. akt. I SA/Ol 209/07 wskazano, że budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w areszcie śledczym nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 9, poz. 84 ze zm.). "Budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych, natomiast areszt śledczy jest budynkiem zbiorowego zakwaterowania, który mimo, iż jest miejscem pobytu osadzonych, to nie służy zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych. "Budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony lub nadający się do mieszkania. Natomiast pojęcie "mieszkać" oznacza "zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce pobytu, przebywać gdzieś stale lub czasowo". W tym kontekście budynek mieszkalny przeznaczony przez podatnika na cele rekreacyjne, niezależnie od stanu technicznego i częstotliwości wykorzystywania, może być uznany za "pozostały" budynek w rozumienistawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 9e zm.), opodatkowany według innych stawek niż budynek "mieszkalny" w rozumieniej ustawy. (2006.02.16 wyrok NSA Wwa II FSK 308/05, NSA W-wa II FSK 308/05). Podatek od nieruchomości jest podatkiem od majątku. Ustawodawca z przyczyn społecznych (pozafiskalnych) niektóre grupy nieruchomości (składniki majątkowe) opodatkował stawkami niższymi (określonymi w ustawie co do ich górnego pułapu) niż inne. Dotyczyło to budynków mieszkalnych - takich, które służą zaspokojeniu podstawowych potrzeb mieszkaniowych podatnika i jego rodziny. Część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznana za część budynku mieszkalnego w rozumieni ust. 1 pkt stawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. Nr 9 e zm.). (1999.08.30 uchwała NSNSA 2000/1/8). O budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwa domowego, po drugie zaś służy do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych celów. (P. Borszowski, Glosa do uchwały NSA z 01.07.2002 r., FPK 3/2002. POP 2004/4/326 - t.1). Budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w areszcie śledczym nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 PLokU Podlegają one opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii pozostałych budynków. Osoby fizyczne przebywają bowiem w areszcie jedynie przez czas ściśle określony. Pobyt osób tymczasowo aresztowanych jest uzasadniony względami toczącego się postępowania sądowego, a nie chęcią zaspokojenia ich potrzeb mieszkaniowych. (Gorgol A. Glosa 2000/3/20 - t.1 Glosa do wyroku NSA z 20.01.1998 r.. WSA podziela poglądy orzecznictwa i doktryny, że budynki aresztu śledczego nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych. Przedstawiane w klasyfikacjach statystycznych dane dotyczące budynków mieszkalnych i tzw. zbiorowego zakwaterowania nie były podważane. Nie są to pojęcia tożsame. Wynika to z przeglądu orzecznictwa i doktryny. Również na gruncie budowlanym "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych, a "budynki zbiorowego zakwaterowania" aczkolwiek przebywają w nim ludzie, nie służą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W związku z tym, że interpretacja nie jest rozstrzygnięciem sprawy podatkowej co do jej istoty, nie jest aktem stosowania prawa, lecz jest jedynie informacją zawierającą stanowisko organu podatkowego w kwestii sposobu stosowania prawa, to nie można podzielić zarzutów skargi wyszczególnionych w pkt 1-7 skargi. Interpretacja organów podatkowych dotycząca pojęcia budynku mieszkalnego i ich części jest prawidłowa. W związku z tym nie może być mowy, że organy podatkowe naruszyły przepisy Konstytucji. Strona skarżąca nie jest związana treścią interpretacji. Może ona kwestionować decyzje ustalające podatek od nieruchomości. W postępowaniu o udzielenie interpretacji nie prowadzi się postępowania dowodowego. Podstawę faktyczną stanowi treść wniosku.” Zwrócił także uwagę na Uchwałę składu pięciu Sędziów NSA z dnia 30 sierpnia 1999 r. FPK 1/99: „Niezależnie od tego należy uwzględnić, że punktem wyjścia przy wykładni 20 przepisów prawa podatkowego powinno być sformułowane przez naukę prawa stanowisko o autonomiczności tej gałęzi prawa. Przypomniał o tym Naczelny Sąd Administracyjny w szczególności w uchwale składu pięciu sędziów z dnia 24 czerwca 1996 r. sygn. FPK 6/96 (ONSA 1996, z. 3, poz. 106), powołując się na pogląd wyrażony przez Ryszarda Mastalskiego. Podkreśla on, że nazwy przejęte przez prawo podatkowe z innych gałęzi prawa nie mogą oznaczać tych samych pojęć, służą bowiem do budowania określonych pojęć właśnie w prawie podatkowym i stanowią wraz z innymi cechami ustaw podatkowych część składową nowych kompleksów pojęć, uzyskując cechy swoiste, niezbędne do założonych przez normodawcę celów opodatkowania. Prawo podatkowe bowiem, aby mogło wypełniać swoje zadania, może być wiązane tylko własnymi pojęciami. Dokonując wykładni językowej prawa podatkowego, która powinna być uściślana i rozwijana w kontekście wykładni systemowej i funkcjonalnej, należy przede wszystkim szukać "podatkowego" rozumienia pojęć używanych przez ustawodawcę i zważać na to, czy przyjęcie innego, na przykład cywilnoprawnego punktu widzenia nie prowadzi do uchylania się danego podmiotu od opodatkowania albo też do zmniejszenia jego obciążeń podatkowych (R. Mastalski: Interpretacja prawa podatkowego, źródła prawa podatkowego i jego wykładnia, Wrocław 1989, s. 98-100). Ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych definiuje jedynie w art. 3 ust. 4 budynek jako obiekt budowlany, umocowany w ziemi lub na ziemi, mający ściany lub słupy albo filary oraz pokrycie dachowe; czyni to przy tym odmiennie niż ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane w art. 3 pkt 2. Odwołując się do znaczenia słów "budynek mieszkalny", trzeba stwierdzić, że jest to budynek służący lub nadający się do mieszkania, a mieszkać - to przebywać gdzieś stale albo czasowo, zajmować jakiś lokal, mieć mieszkanie, zamieszkiwać (Mały słownik języka polskiego pod redakcją Stanisława Skorupki, Warszawa 1968, s. 388). Rozważając, czy budynek aresztu śledczego może być uznany za budynek mieszkalny, należy zauważyć, że areszt to pomieszczenie, w którym trzymane są osoby pozbawione wolności (s. 18 powołanego słownika), a budynek aresztu zbliżony jest pojęciowo do więzienia, czyli budynku przeznaczonego do trzymania w zamknięciu przestępców (s. 896 powołanego słownika). Budynek mieszkalny zatem i budynek aresztu śledczego to zupełnie inne rzeczy. Sięgając nawet do przytoczonych w odwołaniu przepisów ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557) nie można znaleźć argumentów na poparcie wniosku strony. Celem tymczasowego aresztowania jest przede wszystkim zapewnienie prawidłowego toku postępowania karnego (art. 207 k.k.w.) przez właściwe 21 rozmieszczenie osób tymczasowo aresztowanych, ich oddzielenie i izolację (art. 212 k.k.w.), a nie zaspokojenie ich potrzeb mieszkaniowych. Te ostatnie zaspokajane są jedynie w niezbędnym, minimalnym zakresie przez zapewnienie powierzchni celi mieszkalnej nie mniejszej niż 3m2 na osobę, sprzętu zapewniającego osobne miejsce do spania, odpowiednich warunków higieny, dopływu powietrza, temperatury i oświetlenia (art. 110 w związku z art. 209 i 214 § 1 k.k.w.). Należy dodać, że przepis przewidujący najniższą, preferencyjną - jeśli chodzi o budynki - stawkę opodatkowania podatkiem od nieruchomości dla budynków mieszkalnych lub ich części nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem byłoby to odstępstwo od zasady sprawiedliwego i równego opodatkowania (np. uchwała składu pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 kwietnia 1997 r. sygn. FPK 3/97, ONSA 1997, z. 3, poz. 111). Trzeba też zauważyć, że art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych przewiduje opodatkowanie "budynków mieszkalnych lub ich części". Uzasadniony więc jest pogląd, że aby część budynku mogła być opodatkowana na podstawie tego przepisu, cały budynek musi być budynkiem mieszkalnym. Nawet strona odwołująca się nie sugeruje, że cały budynek Aresztu Śledczego w Z., zawierający - oprócz cel dla osób tymczasowo aresztowanych - w szczególności pomieszczenia do wspólnego użytku, administracyjno-biurowe, gospodarcze i socjalne, mógłby być uznany za budynek mieszkalny. Tymczasem aby część budynku aresztu śledczego, zawierająca cele dla osób tymczasowo aresztowanych, mogła być uznana za część budynku mieszkalnego, to cały budynek musiałby najpierw zostać uznany za budynek mieszkalny. Część budynku nie będącego budynkiem mieszkalnym nie może zostać uznana za część budynku mieszkalnego. Do podobnych rezultatów doprowadzić może również wykładnia celowościowa. Podatek od nieruchomości jest podatkiem typu majątkowego, ale ustawodawca z przyczyn społecznych i gospodarczych chciał opodatkować niektóre grupy nieruchomości stawkami niższymi. Najniższą stawkę maksymalną przewidziano w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych dla budynków mieszkalnych lub ich części, zaspokajających podstawowe potrzeby ludzi w zakresie zamieszkania (pkt 1), znacznie wyższą dla budynków pozostałych lub ich części (pkt 4), jeszcze wyższą dla budynków zajętych na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu kwalifikowanym materiałem siewnym (pkt 3), a najwyższą dla budynków lub ich części związanych z działalnością gospodarczą inną niż rolnicza lub leśna, z wyjątkiem budynków lub ich części 22 przydzielonych na potrzeby bytowe osób zajmujących lokale mieszkalne, oraz od części budynków mieszkalnych zajętych na prowadzenie działalności gospodarczej (pkt 2). Z najniższej stawki nie powinny korzystać budynki aresztów śledczych lub ich części; tylko ubocznie zaspokajane są tam potrzeby mieszkaniowe osób tymczasowo aresztowanych, wobec których zastosowano ten środek zapobiegawczy w celu ich izolacji w toku postępowania karnego. Trudno znaleźć racjonalne powody, które uzasadniałyby wniosek przeciwny.” Mając na uwadze wszystkie ww. wyroki jak i uchwałę jednoznacznie należy stwierdzić, że na gruncie prawa podatkowego, które jest decydującym w tej sprawie pomieszczenia dla celów osadzonych w zakładzie karnym nie służą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, a tym samym budynki w których pomieszczenia te się znajdują nie są budynkami mieszkalnym, co w konsekwencji przesądza, że prawidłową stawką dla robót budowlanych wykonywanych w tych pomieszczeniach lub na tych budynkach stawka podatku VAT w wysokości 23%. W dniu 27.05.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesionego odwołania wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania, w których wnosił o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. W pierwszej kolejności podkreślił, że Zamawiający nie ma obowiązku wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stawki podatku od towarów i usług, stąd też powinna ona być przyjęta przez wykonawcę w ofercie w wysokości wynikającej z przepisów prawa podatkowego. Co więcej, wyłącznie po stronie wykonawcy leży ryzyko zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT. Stawka podatku od towarów i usług jest bowiem elementem cenotwórczym, co w konsekwencji oznacza, zamawiający nie ma obowiązku, ani prawa, narzucać wykonawcom jej wysokości (tak m.in, wyrok SO w Poznaniu z dnia 30.09.2005 r., sygn. akt Il Ca 1063/05, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 668/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.04.2008 sygn. akt KIO/UZP 234/08), W orzecznictwie przyjmuje się zaś, że błędne wskazanie stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty, uzasadniający jej odrzucenie. Także Sąd Najwyższy stwierdził w dwóch uchwałach z dnia 20 października 2011 r, w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp. Przechodząc do treści złożonych odwołań wskazał, że Odwołujący nie przywołał żadnych merytorycznych argumentów przemawiających za prezentowanym przez niego stanowiskiem. Podstawę odwołania stanowi w zasadzie jedno stwierdzenie - iż stawka VAT, którą Zamawiający uznaje za prawidłową i zgodną z obowiązującymi przepisami prawa - jest sprzeczna z dotychczasową praktyką i dlatego - zdaniem Odwołującego - jest ona nieprawidłowa, Co więcej, w ocenie Zamawiającego, Odwołującemu nie sposób przypisać posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 Pzp„ W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, że interes wykonawcy należy rozumieć jako szanse na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak wyrok KIO z dnia 22.05.2017 r., sygn. akt 921/17 i powołane tam orzecznictwo). Oferta Odwołującego była sklasyfikowana na trzecim miejscu, zaś na drugim miejscu znalazła się oferta innego Wykonawcy. Z tego wynika, że nawet gdyby Zamawiający odrzucił oferty ze stawką VAT 23%, to oferta Odwołującego i tak nie byłaby najkorzystniejsza. Natomiast z argumentami podnoszonymi przez innego Wykonawcy, który wycofał swoje odwołanie, nie sposób się zgodzić z następujących względów: I. Stawkę preferencyjną w wysokości 8% stosuje się jedynie w ściśle określonych przypadkach, które nie mają miejsca na gruncie niniejszego postępowania przetargowego. Stosownie bowiem do brzmienia art. 41 ust. 12 w zw. z art. 41 ust. 2 i w zw. z art, 146aa pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U, z 2020 r., poz. 106)) obniżoną 8% stawkę podatku VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych tub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś z art 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: 1) obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, 2) lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz 3) obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art, 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. z 2018 r, poz. 2389p z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Il. Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego, zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z przywołanym przepisem, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dział 11 obejmuje budynki mieszkalne jednorodzinne, budynki wielomieszkaniowe oraz budynki zbiorowego zamieszkania. Aby zakwalifikować dany budynek do obiektu budownictwa mieszkaniowego należy zatem zdefiniować następujące sformułowania: "budynek mieszkalny" oraz „stałe zamieszkanie". Jeśli chodzi o definicję budynku mieszkalnego, to Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) definiuje to pojęcie Ustawodawca wprost wskazał, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Dalej doprecyzowano, że część "mieszkaniowa" budynku mieszkalnego obejmuje pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). Zatem aby zaliczyć dany obiekt do grupy budynków mieszkalnych, musi on obejmować w/w pomieszczenia mieszkalne, pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania. Oczywistym Jest, że w pawilonach zakładu karnego brak jest takich pomieszczeń, co potwierdza chociażby treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego. /Dowód: Program Funkcjonalno-Użytkowy (w aktach sprawy)/; Natomiast, odnosząc się do definicji stałego zamieszkania, wskazać trzeba na § 3 pkt 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Przywołane rozporządzenie dokonuje podziału budynków mieszkalnych na budynki mieszkalne wielorodzinne oraz budynki mieszkalne jednorodzinne. Nadto, w § 3 pkt 5 wprowadzono definicję budynku zamieszkania zbiorowego, przez który należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego. Powyższe rozporządzenie wymienia zatem budynek zamieszkania zbiorowego odrębnie od budynku mieszkalnego. Co więcej, wskazuje, że budynek zamieszkania zbiorowego to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, Zostało więc podkreślone, że pobyt w zakładzie karnym ma charakter okresowy, a nie stały. Zatem nawet gdyby uznać - z czym Zamawiający się absolutnie nie zgadza - że pawilony zakładu karnego należą do budynków mieszkalnych, to nie zostaje spełniona druga przesłanka definicji obiektu budownictwa mieszkaniowego, tj. stałego zamieszkania. Nie można bowiem stwierdzić, że pobyt osadzonych w zakładzie karnym ma charakter stałego 25 zamieszkania. Jest to bowiem pobyt krótkotrwały, o czym szczegółowo będzie mowa w dalszej części niniejszego pisma. Nie ulega zatem wątpliwości, że pawilony w zakładach karnych nie należą do obiektów budownictwa mieszkaniowego, ponieważ po pierwsze - nie są budynkami mieszkalnymi, a po drugie - nie są obiektami wybudowanymi dla potrzeb stałego zamieszkania. Budynkami mieszkalnymi stałego zamieszkania, które objęte są klasą 1130 PKOB będą np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby Więziennej. Potwierdza to okoliczność, iż w klasie 1274 PKOB ustawodawca wprost wskazał na zakłady karne, kwalifikując je do kategorii budynków niemieszkalnych i wskazując jednocześnie, że klasa ta nie obejmuje budynków mieszkalnych na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Nie ma przy tym żadnego znaczenia - wbrew twierdzeniom innego Wykonawcy, który wycofał swoje odwołanie, nazwa postępowania przetargowego. Przedmiot postępowania jest bowiem finansowany z Funduszu Aktywizacji Zawodowej Skazanych oraz Rozwoju Przywięziennych Zakładów Pracy, stąd też Zamawiający zobligowany był do posłużenia się określoną nomenklaturą. Co więcej, w części C Programu Funkcjonalno-Użytkowego, Zamawiający wskazał przepisy prawne mające zastosowanie na gruncie przedmiotowego zadania. W szczególności wymienił akty prawne o charakterze wewnętrznym obowiązujące u Zamawiającego, tj. zarządzenia i wytyczne Dyrektora Generalnego Służby Więziennej, Wymienione akty prawne posługują się pojęciem "pawilonów zakwaterowania osadzonych", a nie pojęciem pawilonów mieszkalnych czy budynków mieszkalnych (np. Wytyczne Nr 1/2019 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 17.06.2019 r. w sprawie wymagań technicznych i ochronnych dla pawilonów zakwaterowania osadzonych w jednostkach organizacyjnych SW). Natomiast jeśli Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do przeznaczenia obiektu, to mógł skorzystać z przewidzianych w Pzp uprawnień, np. wynikających z art. 38 Pzp, Co więcej Zamawiający wskazuje, że opłacając corocznie podatek od nieruchomości do Gminy Miasto Włocławek, składa deklarację DN-1, w której zobowiązany jest do zakwalifikowania przedmiotu opodatkowania do stosownej kategorii. Zamawiający wypełnia część D.2.1. - inne budynki lub ich części. Natomiast część D.2. odnosząca się do budynków mieszkalnych pozostaje niewypełniona. Organ podatkowy nigdy nie zakwestionował sposobu wypełnienia deklaracji lub wysokości zobowiązania podatkowego Zakładu Karnego we Włocławku. Powyższe potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych, np. wyroku WSA w Olsztynie z dnia 13.06.2007 r., sygn. akt I SA/OI 209/07, zgodnie z którym o budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po 26 pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwo domowego, po drugie zaś służy do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych celów. Jednocześnie w orzeczeniu wskazano, że budynki i ich części przeznaczone na zakwaterowanie osób osadzonych podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości jak od budynków pozostałych (a nie od budynków mieszkalnych). Także Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 30.08.1999 r., sygn. akt FPK 1/99 potwierdził, że z najniższej stawki nie powinny korzystać budynki aresztów śledczych lub ich części, w których zaspokojone są tylko ubocznie potrzeby mieszkaniowe osób tymczasowo aresztowanych, wobec których zastosowano ten środek zapobiegawczy w celu ich izolacji w toku postępowania karnego. Trudno znaleźć racjonalne powody, które uzasadniałyby wniosek przeciwny. Nadto zgodnie z tezą w/w uchwały, część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznano za część budynku mieszkalnego. /Dowód: deklaracja na podatek od nieruchomości za tata 2018-2020/ Co więcej, prowadząc ewidencję środków trwałych, Zamawiający kwalifikuje pawilony zakwaterowania osadzonych do podgrupy 10, rodzaj 109, tj. pozostałe budynki niemieszkalne. Podgrupa ta nawiązuje natomiast do klasy 1274 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Ewidencja środków trwałych podlega kontroli biegłych rewidentów i sposób jej prowadzenia nigdy nie został zakwestionowany. /Dowód: wydruk kartoteki środków trwałych Zamawiającego, wyciąg z Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie klasyfikacji środków trwałych/. Wobec wszystkich wyżej przedstawionych argumentów, nie ulega wątpliwości* że pawilony zakwaterowania osadzonych w zakładzie karnym, nie należą do kategorii obiektów budownictwa mieszkaniowego. III. Dalej wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 12a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12. Pomimo tego, iż zakłady karne zostały sklasyfikowane w dziale 12 PKOB, a pawilony zakładów karnych kwalifikuje się do budynków niemieszkalnych, to cele w pawilonach zakładów karnych w żadnym wypadku nie mają charakteru lokali mieszkalnych. W tym miejscu należy bowiem przywołać definicję lokalu zawartą w ustawie z dnia 21.06.2001 r, o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych nie jest w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym, użycie w cytowanym przepisie zwrotu „w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy. Wobec powyższego, cele w zakładzie karnym nie mają charakteru lokali mieszkalnych. Przede wszystkim cele nie służą zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osób skazanych lub tymczasowo aresztowanych, lecz wykonywaniu orzeczonej kary lub zabezpieczeniu prawidłowego toku postępowania karnego. Pawilony zakwaterowania na terenie zakładu karnego mają zaspokoić potrzeby mieszkaniowe osadzonych jedynie w niezbędnym zakresie, zapewniając im minimalną powierzchnię, przewidzianą przepisami kodeksu karnego wykonawczego, tj. nie mniejszą niż 3 m2 na osobę. Natomiast podstawowe potrzeby mieszkaniowe osadzeni zaspokajają w domach, w których przed i po odbyciu kary zamieszkują na stałe. Nadto, pobyt w zakładzie karnym ma charakter krótkotrwały, ponieważ - jak już wskazano wyżej nie jest to pobyt na stale. Pojęcie „krótkotrwały pobyt” nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat j o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym, Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie „pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób” należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien okres czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat, Wątpliwości budziło zaliczenie, bądź nie, hotelu pracowniczego do lokali służących zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, Trzeba jednoznacznie stwierdzić, że nawet w przypadku długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokój na zasadach podobnych jak w przypadku internatów czy „zwykłych” hoteli. Podobnie nie są lokalami w rozumieniu komentowanej ustawy cele w układach karnych, gdyż nie służą one zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania (Krzekotowska Krystyna, Malinowska-Wójcicka Magdalena, Komentarz do ustawy o Ochronie praw lokatorów i mieszkaniowym zasobie gminy, WKP 2019). IV. Stanowisko Zamawiającego wprost potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28.05.2013 r., sygn. akt KIO 1122/13. Z treści przywołanego orzeczenia wynikać że żadna ze stron postępowania nie kwestionowała, iż pawilony zakwaterowania osadzonych zaliczyć należy do kategorii budynków niemieszkalnych, Istota sporu dotyczyła natomiast charakteru cel w tychże pawilonach. W sprawie zapadło następujące rozstrzygnięcie: celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Wobec powyższego stwierdzono, iż w prowadzonym postępowaniu za nieprawidłowe należało uznać zastosowanie stawki 8% VAT za wykonywanie czynności objętych przedmiotem zamówienia, zatem za prawidłowe uznano działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Z daleko idącej ostrożności wskazać także należy, że zawsze istnieje możliwość zastosowania podstawowej stawki VAT, także wtedy, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie uprawnia go do zastosowania stawki preferencyjnej (wyrok KIO nr 2723/17 z 11.01.2018 r.). V. Zamawiający pragnie również nawiązać do załączonego przez Odwołujących pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi znak LDZ-OKN.4221.223.2020.OB.1. Po pierwsze, trudno odnieść się do odpowiedzi na wniosek, którego nie załączono. Nie wiadomo zatem jakie konkretnie pytania byty przedmiotem wniosku, Co więcej, z interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 08.10.2008 r. sygn. ITPP1/443-631/08/KM (źródło: ), wynika stanowisko odmienne od prezentowanego w piśmie Urzędu Statystycznego w Łodzi. Według przedmiotowej interpretacji, usługa wykonania tynków cementowo-wapiennych w budynku zakwaterowania osadzonych (sklasyfikowanym według PKOB 1274) w zakładzie karnym powinna być opodatkowana podstawową stawką podatku. Reasumując, pawilony zakwaterowania osadzonych nie są budynkami mieszkalnymi, a znajdujące się w nich cele nie są lokalami mieszkalnymi i nie służą zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych. Pawilony zakwaterowania osadzonych to budynki budowane w celu przymusowego pobytu osób pozbawionych wolności, a nie w celu zaspokojenia czyichkolwiek potrzeb mieszkaniowych, stąd nie można ich zaliczyć do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Usługa będąca przedmiotem postępowania przetargowego powinna być zatem opodatkowana podstawową stawką podatku w wysokości 23%. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem jako dowód: 1. Kopie formularza ofertowego złożonego w odpowiedzi na wcześniejsze zaproszenie do składania ofert 2. Kopie e-mail z 04.10.2019 r. 3. Kopie pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi z 07.02.2020 r. 4. Kopie pisma z 10.04.2020 r. Ponadto, w poczet materiału procesowego zaliczono złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. Interpretacja Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 23.04.2019 r., 2. Pismo Zakładu Karnego we Włocławku z dnia 24.04.2020 r. i z dnia 28.04.2020 r. wykaz umów na budowy i remonty prowadzone w ZK Włocławek od 2015 roku, z którego wynika stosowanie przez Zamawiającego stawki VAT 8% przy inwestycjach dotyczących pawilonów mieszkalnych, 3. Umowa na tę samą inwestycję przesłana przez Zamawiającego do Przedsiębiorstwa Państwowego PEPEBE Włocławek w dniu 4.10.2019 r., uwzględniająca ofertę PEPEBE zawierającą stawkę VAT 8% (oferta załączona do odwołania), 4. Pismo z dnia 17.01.2020 r. - wniosek o nadanie symbolu klasyfikacyjnego (odpowiedź na ten wniosek z Urzędu Statystycznego z Łodzi została załączona do odwołania), 5. Opis inwestycji planowanej przez Zakład Karny we Włocławku, opracowany na podstawie PFU - dla wykazania tożsamości planowanego obiektu z obiektem będącym przedmiotem zapytania w piśmie z pkt 4, 6. Wniosek PEPEBE Włocławek o udzielenie informacji publicznej i 65 odpowiedzi z zakładów karnych i aresztów śledczych z całej Polski, potwierdzająca stosowanie stawki podatku VAT 8% przy budowie lub remontach budynków zakwaterowania osadzonych, 7. Wniosek spółki Trasko-lnwest Sp. z o.o. o wydanie interpretacji indywidualnej z 12.02.2020 r. w sprawie opodatkowania budowy budynku zakwaterowania skazanych, 8. Interpretacja indywidualna z dnia 25.05.2020 r. (w odpowiedzi na wniosek z pkt 7) potwierdzająca zastosowanie stawki podatku VAT 8% w analogicznej sytuacji, jak ta dotycząca odwołania. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego: 1) Kopie deklaracji na podatek od nieruchomości za lata 2018-2020, 2) Kopie wydruk kartoteki środków trwałych Zamawiającego. Nadto, Izba zapoznała się z załączonym do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego wyciągiem z Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie klasyfikacji środków trwałych. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujący zarzut: • niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odrzucenie jego oferty w sytuacji gdy zastosowana przez nas stawka podatku VAT jest prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami, a następnie dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która powinna być odrzucona z uwagi na zastosowaną nieprawidłową stawkę podatku VAT. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania, przystąpienia, pisma procesowego Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Ustalono, że: „1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w trybie „zaprojektuj i wybuduj” zadania pod nazwą „Budowa pawilonu mieszkalnego w Zakładzie Karnym we Włocławku". Zadanie obejmuje zaprojektowanie i budowę nowego budynku trzykondygnacyjnego pawilonu penitencjarnego typu zamkniętego na terenie Zakładu Karnego we Włocławku, przy ul. Bartnickiej 10, na terenie działki o nr ewidencyjnym 1/141, obręb Michelin KM 14, jednostka ewidencyjna Miasto Włocławek. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa program funkcjonalno — użytkowy a ponadto zakres zamówienia obejmuje a) wykonanie, w oparciu o program funkcjonalno użytkowy, wstępnego planu zagospodarowania terenu wraz z budową niezbędnej infrastruktury — dla realizacji zadania PFU załącznik nr 5 do SIWZ, b) na podstawie zatwierdzonego przez Zamawiającego wstępnego planu zagospodarowania terenu oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wykonanie dokumentacji projektowej obejmującej projekty budowlane we wszystkich branżach, projekty wykonawcze we wszystkich branżach oraz oferty Wykonawcy , c) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i zatwierdzeń dokumentacji projektowej wymaganych przepisami prawa, w tym uzgodnienia z Zamawiającym, d) uzyskanie przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego ostatecznych decyzji o pozwoleniu na budowę, e) zapewnienie nadzoru autorskiego autora projektu w zakresie, o którym mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), f) niwelacja basenu p.poż., g) budowę trzykondygnacyjnego, niepodpiwniczonego pawilonu mieszkalnego w technologii monolitycznej, żelbetonowej oraz dostawę, ustawienie, a także montaż wyposażenia i sprzętu kwaterunkowego cel i innych pomieszczeń służących do obsługi osób osadzonych, zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym, h) wykonanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, i) wykonanie kompletnej dokumentacji powykonawczej, pozwalającej na uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub o zakończeniu robót budowlanych. 3. Kody Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych: Główny przedmiot: 45000000-7 Roboty budowlane Dodatkowy przedmiot: 71220000-6 Usługi projektowania architektonicznego, 71322000-1 Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, 71240000-2 Usługi architektoniczne, inżynieryjne i planowania, 71320000-7 Usługi inżynieryjne w zakresie projektowania, 71000000-8 Usługi architektoniczne, budowlane, inżynieryjne i kontrolne, 45421100-5 Instalowanie drzwi i okien i podobnych elementów, 45331000-6 Instalowanie urządzeń grzewczych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych, 45321000-3 Izolacja cieplna, 45421000-4 Roboty w zakresie stolarki budowlanej, 45261000-4 Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych oraz podobne roboty, 45216113-9 Roboty budowlane w zakresie obiektów budowlanych dla służb porządku publicznego — Więzienia, 45310000-3 Roboty w zakresie instalacji elektrycznych 45421153-1 Instalowanie zabudowanych mebli 39100000-3 Meble 4. Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz obowiązującymi normami z należytą starannością oraz zasadami sztuki budowlanej. 5. Wszystkie materiały użyte do wykonania przedmiotu zamówienia stosowane przez Wykonawcę muszą być fabrycznie nowe, posiadać stosowne, wymagane przepisami prawa atesty, aprobaty techniczne, spełniać wymagane przepisami normy oraz posiadać wymagane dopuszczenia do obrotu gospodarczego. 6. W związku z ustawą z dnia 9.11.2018 r. o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie publicznoprawnym, Zakład Karny we Włocławku akceptuje faktury elektroniczne. 7. Wykonawca udzieli minimum 60 miesięcznej gwanncji jakości na wykonany przedmiot zamówienia w zakresie robót budowlanych oraz min. 60 miesięcznej rękojmi za wady, licząc od daty odbioru końcowego robót na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym. Wykonawca w ofercie cenowej powinien podać oferowany okres gwarancji jakości i rękojmi za wady określony w miesiącach. Oferowany okres gwarancji jakości i rękojmi za wady stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. 8. Wykonawca w ramach podpisanej umowy zapewni na własny koszt przeglądy gwarancyjne i materiały eksploatacyjne. 9. Na zainstalowane urządzenia wymaga się gwarancji zgodnie z kartami gwarancyjnymi producentów, jednak nie mniej niż 24 miesiące od dnia odbioru przedmiotu Umowy. 10. Zamawiający zaleca dokonanie oględzin miejsca wykonywania robót budowlanych (wizja w terenie) przed przystąpieniem do przygotowania oferty cenowej. Koszty zapoznania się z terenem budowy ponosi Wykonawca. Warunkiem dokonania oględzin jest uprzednie złożenie do Dyrektora Zakładu Karnego we Włocławku pisemnego wniosku o wstęp na teren ZK w celu przeprowadzenia wizji lokalnej — zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ. 11. W wycenie realizacji zadania należy uwzględnić wszystkie prace towarzyszące umożliwiające prawidłową i zgodną z normami i zasadami sztuki budowlanej realizację zadania. Cena wykonania zamówienia podana przez Wykonawcę w ofercie ma charakter ryczałtowy, a ryzyko wynikające z niedoszacowania lub niewłaściwego oszacowania inwestycji ponosi Wykonawca. 12. Zamawiający wymaga aby oferta obejmowała całość przedmiotu zamówienia. W zakresie rzeczowym należy ująć wszystkie roboty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające z PFU, jak również inne — według oceny Wykonawcy - niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. 13. Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, wymaga, aby Wykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę (w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy) osoby wykonujące prace ogólnobudowlane objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzania kontroli zatrudnienia ww. osób, w tym żądania przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie umowy o pracę (w zakresie takich informacji jak imię i nazwisko pracownika, data zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu — zgodnie z Komunikatem Prezesa UZP i Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dn. 28.04.2017 r.). Kontrola może być przeprowadzana bez wcześniejszego uprzedzenia Wykonawcy.”. W ramach Programu Funkcjonalno - Użytkowego (PFU) stwierdza się, że: „A. Opis ogólny przedmiotu zamówienia 1. Parametry charakterystyczne obiektu. Przedmiotem inwestycji jest Pawilon Mieszkalny dla osadzonych wraz z polami spacerowymi na terenie zamkniętym Zakładu Karnego we Włocławku na dz. Nr 1/141, obręb Michelin KM 14. Budynek dla min. 250 osadzonych. Powierzchnia użytkowa ok. 2150 m 2. Budynek 3 kondygnacyjny, niepodpiwniczony realizowany w technologii monolitycznej, żelbetowej. Budynek wyposażony w instalacje wewnętrzne: wody zimnej, ciepłej wody użytkowej, hydrantową, kanalizacji sanitarnej, instalację grzewczą zasilaną z węzła cieplnego na terenie ZK / jest w węźle cieplnym rezerwa pod projektowany Pawilon bez konieczności rozbudowy węzła cieplnego / oraz instalacje teletechniczne. W budynku należy zaprojektować system wentylacji cel mieszkalnych oraz kącików sanitarnych /rozdzielnie/. Pozostałe pomieszczenia wyposażone w kanały wentylacji grawitacyjnej. W pomieszczeniach łaźni wentylacja mechaniczna nawiewno — wywiewna. Pozostałe pomieszczenia — wentylacja grawitacyjna. Instalacje zewnętrzne — podłączenie budynku do sieci wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i cieplnej w obrębie działki. W pomieszczeniach serwerowni należy zaprojektować wentylację grawitacyjną oraz klimatyzację. 2. Ogólne właściwości funkcjonalno — użytkowe. 2.1 Przeznaczenie. Pawilon mieszkalny 3 oddziałowy / parter, 1 piętro, 2 piętro /. Na każdej kondygnacji będzie 20 cel 4 osobowych - za wyjątkiem oddziału 3 /2 piętro/, gdzie będzie 21 cel 4 osobowych oraz po 1 celi 1 osobowej. Ponadto na 2 oddziałach /parter, 1 piętro / znajdować się będzie po 1 celi dla niepełnosprawnych 2 osobowej. Na parterze znajdzie się 1 cela zabezpieczająca oraz po 2 cele izolacyjne na pozostałych kondygnacjach. Cele 4 osobowe o powierzchni od 12,10 m2 do 13,20 m 2. Wymagana powierzchnia celi 1 osobowej izolacyjnej minimum 4 m 2 Na każdym oddziale należy zaprojektować dyżurkę oddziałowego, zespół łaźni dla osadzonych, fryzjernię, pokój wychowawcy, pokój psychologa, świetlicę, pokój przesłuchań, pokoje przeszukań, punkt wydawania leków, punkt biblioteczny, pokój do prowadzenia rozmów telefonicznych przez osadzonych oraz korzystania z infokiosku, pomieszczenia porządkowo - gospodarcze, pomieszczenia socjalne i WC funkcjonariuszy, pomieszczenia niezbędne do rozdzielania posiłków przywożonych z kuchni na terenie ZK. Armatura sanitarna wodooszczędna, baterie umywalkowe wandaloodporne. Na jednym z oddziałów pokój do prowadzenia wideo-rozmów przez osadzonych. W celach należy wydzielić kącik sanitarny z umywalką i miską ustępową. Komunikacja ogólna poprzez 2 klatki schodowe będące jednocześnie drogami ewakuacyjnymi oraz windę osobowo - towarową. 2.2 Rozwiązania projektowe. Budynek na rzucie prostokąta o wymiarach około 18,50 x 50,50 m. Budynek w formie prostopadłościanu z ryzalitem klatki schodowej przekryty dachem 2 spadowym. Kondygnacje o wysokościach: parter, 1 i 2 piętro o wysokości ok. 290 cm. Na parterze komunikacja wewnętrzna o szer. ok. 700 cm, na piętrach galeria o szerokości ok. 210 cm zabezpieczona panelami z drutu powlekanego. Nad studnią galerii w dachu zaplanowano świetlik dachowy 35 o wymiarach 3,50 x 26,80 m. Świetlik szklony szkłem hartowanym, atermicznym lub inne rozwiązanie zabezpieczające przed nagrzewaniem w okresie letnim. Część świetlika uchylna w celu okresowego przewietrzania. Sterowanie elektryczne. Świetlik od strony wewnętrznej zabezpieczony kratą zgodnie z wymogami. Ściany fundamentowe żelbetowe wylewane na ławach żelbetowych wylewanych. Izolacje przeciwwilgociowe i termiczne zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ściany kondygnacji nadziemnych konstrukcyjne / zewnętrzne, pomiędzy celami, celami i korytarzami / oraz ścianki wydzielające kąciki sanitarne, żelbetowe wylewane. Ścianki działowe pozostałych pomieszczeń murowane z elementów drobnowymiarowych. Nie zakłada się tynkowania ścian żelbetowych, tylko szpachlowanie pod malowanie. Ściany wydzielające celę zabezpieczającą z pustaków Porotherm wyizolowane akustycznie zgodnie z wytycznymi. Stropy międzykondygnacyjne żelbetowe wylewane na miejscu. Biegi schodowe prefabrykowane lub wylewane na miejscu. (...)”. Dodatkowo zgodnie z SIWZ: „ROZDZIAŁ XV. OPIS SPOSOBU OBLIQENIA CENY: 1. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ wraz z załącznikami oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa realizacji przedmiotu zamówienia, w tym obejmujące m. in. podatek od towarów i usług (VAT). 2. Dla potrzeb oceny i porównania ofert Wykonawcy winni naliczyć stawkę należnego podatku VAT. 3. Zaoferowana cena ofertowa stanowi wynagrodzenie ryczałtowe za cały przedmiot umowy. Zaoferowana cena musi zawierać wszystkie koszty wykonawcy związane z prawidłową i właściwą realizacją przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu obowiązujących norm, z uwzględnieniem ewentualnego ryzyka wynikającego z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty. 4. Podana cena oferty będzie niezmienna przez cały okres obowiązywania umowy, nie będzie podlegać jakimkolwiek zmianom, z wyjątkiem sytuacji wyraźnie opisanych we wzorze umowy (Załącznik do SIWZ). 5. Cena oferty powinna obejmować - za wyjątkiem takiego zakresu, o jakim Umowa stanowi inaczej uzyskanie niezbędnych, decyzji administracyjnych, koszt wykorzystania niezbędnego sprzętu budowlanego, urządzeń czy narzędzi, transport osób, sprzętu, urządzeń, narzędzi, materiałów, wyposażenie zaplecza, robociznę, nadzór, testowanie, kontrolę jakości, materiały, montaż, konserwację, obsługę geodezyjną, zajęcie pasa drogowego, uzyskanie 36 niezbędnych uzgodnień, gwarancję i rękojmię za wady, zagospodarowanie odpadów, ubezpieczenie, zysk, podatki i cła wraz z całym ryzykiem ogólnym, zobowiązaniami i obowiązkami przedstawionymi lub sugerowanymi w projekcie umowy. 6. W Formularzu Oferty należy podać cenę oferty wyrażoną w złotych polskich, z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, tj. wartość netto, wartość podatku VAT oraz wartość brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. 7. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały we wzorze umowy — Załącznik do SIWZ. Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich. (...)”. Podstawą wyboru najkorzystniejszej oferty była cena (60%), okres gwarancji oraz rękojmi (30%) oraz czas reakcji na usunięcie wady/usterki (10%). W formularzu ofertowym Zamawiający natomiast wskazał zaznaczył, że Wykonawcy zobowiązani się kwotowo wskazać cenę netto, wartość podatku VAT i kwotę brutto - nie precyzując wartości podatku VAT. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący zadał Zamawiającemu pytanie w dniu 05.03.2020 r.: „Prosimy o podanie stawki VAT od towarów i usług dla budynku będącego przedmiotem zamówienia”. Zamawiający odpowiedział (odpowiedź na pytanie nr 1 - pismo z 06.03.2020 r.): „Zamawiający w formularzu ofertowym żąda podania ceny ofertowej stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe brutto Wykonawcy, które obejmuje wykonani przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ oraz Programie Funkcjonalno - Użytkowym i innych udostępnionych przez Zamawiającego dokumentach zawierających opis przedmiotu zamówienia - z uwzględnieniem wszelkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia Jak również prac uznanych przez wykonawcę za konieczne do wykonania. W związku z powyższym zamawiający nie jest upoważniony do wskazania stawki podatku VAT. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego zastosowywania odpowiedniej stawki VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia.”. Po otwarciu ofert okazało się, że trzech wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali - w tym Odwołujący - stawki 8% i 23%. Zamawiający, pismem z 17.03.2020 r. wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do wyjaśnienia prawidłowości zastosowanych stawek VAT: „(.) W celu ustalenia czy oferta złożona przez przedsiębiorstwo w ww. postępowaniu zawiera błędy w obliczeniu ceny, stanowiące podstawę do jej odrzucenia proszę o wyjaśnienie jaką stawkę podatku Vat zastosował Wykonawca do zaoferowanej ceny za przedmiot zamówienia. Z treści wszystkich złożonych przez wykonawców ofert w niniejszym postępowaniu a w szczególności biorąc pod uwagę zaoferowaną przez nich cenę wynika, że występują rozbieżności w zakresie zastosowanej stawki podatku Vat do obliczenia ceny za przedmiot zamówienia. Informuję, iż Zamawiający mając na uwadze zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców poprosił o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie każde z wykonawców. Pożądane jest aby w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wskazał podstawę prawną zastosowanej stawki podatku VAT (tj. przepis z ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - tj. Dz.U z 2020 r. poz. 106 ) oraz załączył do wyjaśnień informację/opinię uprawnionego podmiotu np. Krajowej Informacji Skarbowej, Urzędu Skarbowego, O ile posiada taki dokument, potwierdzającą zasadność zastosowanej stawki podatku od towarów i usług (robót budowlanych) Wykonawcy przedstawili swoje wyjaśnienia, w tym Odwołujący. Ten ostatni w ramach pisma z 19.03.2020 r. stwierdził: „W odpowiedzi na pismo znak D.Kw.2232.1.2020.MS informujemy, że PEPEBE WŁOCŁAWEK wystąpiło do Państwa w dniu 05.03.2020r. z wnioskiem o następującej treści: „Prosimy o podanie stawki VAT od towarów i usług dla budynku będącego przed-miotem zamówienia” W odpowiedzi otrzymaliśmy informację: „..W związku z powyższym Zamawiający nie jest upoważniony do wskazania stawki podatku VAT. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego zastosowania odpowiedniej stawki VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia” Z powyższego wynika, że Zamawiający nie bierze odpowiedzialności za wysokość stawki podatku VAT pozostawiając odpowiedzialność za właściwe wskazanie stawki Wykonawcy. PEPEBE WŁOCŁAWEK zastosowało dwie stawki podatku VAT - 8% na roboty związane z budynkiem oraz 23% na pozostałe roboty zewnętrzne poza budynkiem.”. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31.03.2020 r. w ramach której sklasyfikował wszystkie złożone oferty w postępowaniu. W odpowiedzi Odwołujący wystosował pismo z 01.04.2020 r. gdzie wskazał: „(.) prosimy o wyjaśnienie w jaki sposób zostały porównane oferty- skoro jedne firmy złożyły na dwóch stawkach VAT 8 % i 23 % a inne tylko na stawce 23 % VAT. Proszę o podanie przepisu prawnego z którego to wynika, gdyż VAT nie jest kosztem i powinien być jednakowy dla wszystkich oferentów. Proszę o informację czy w umowie będzie zawarta kwota netto oraz brutto. W załączeniu protokół z posiedzenia członków komisji Przetargowej w związku zapoznaniem się wykonawcy z ofertami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 10.03.2020 r.”. Odwołujący złożył w dniu 06.04.2020 r. na czynność 31.03.2020 r. odwołanie, gdzie wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonej czynności wyboru, zarzucał tylko naruszenie art. 91 Pzp, stwierdził, że: „W toku prowadzonego postępowania o udzieleniu zamówienia Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na konieczność określenia stawki podatku V/AT dla budynku będącego przedmiotem zamówienia zadając pytania do treści SIWZ, jednak Zamawiający wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia i odmówi! jej wskazania (pismo z dnia 6.03.2020 r.) Po otwarciu ofert okazało się, że dwóch wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali w tym Odwołujący - na roboty związane z pawilonem mieszkalnym 8% a na roboty zewnętrzne poza pawilonem 23%. Naszym zdaniem niejednolite stawki VAT uniemożliwiały dokonanie prawidłowej oceny ofert, co - jak się wydaje - dostrzegł również Zamawiający, gdyż pismem z dnia 16.03.2020 r, wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do wyjaśnieniu prawidłowości zastosowanych stawek VAT. Zamawiający ocenił, że zarówno oferty ze stawką Vat 23% na wszystkie rodzaje robót jak również oferty, w których zastosowano dwie stawki (8% i 23%) są sporządzone prawidłowo i dopuścił je do dalszej oceny. Zamawiający nie uwzględniając zastosowania różnych stawek VAT w ofertach dokona! wyboru oferty, pomimo że Zamawiający jest czynnym podatnikiem VAT.”. Zamawiający uznał argumentację Odwołującego i pismem z 07.04.2020 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu wcześniejszej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert czterech wykonawców (w tym Odwołującego) w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert. Inaczej mówiąc uwzględnił odwołanie z 06.04.2020 r. w zakresie podniesionego ówcześnie zarzutu naruszenia art. 91 Pzp oraz żądań uwzględnienia i unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru. Następnie, zaś dokonał nowej odrębnej czynności z 07.04.2020r., której treść został przywołana obszernie w początkowej część uzasadnienia. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanego zarzutu, tak aby nie powielać argumentacji oraz istotnych kwestii podnoszonych w kontekście tych argumentacji. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu, Izba uznała że podlegają one oddaleniu. Izba skupi się na meritum sporu uznając, że kwestie poboczne podnoszone w odwołaniu nie mają znaczenia dla przedmiotu sporu i zostały trafnie wyjaśnione w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający jest uprawniony do dokonywania innych czynności w prowadzonym postępowaniu, zarówno w przypadku wniesienia odwołania - przed ogłoszeniem przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, jak i po jego ogłoszeniu. Tym samym jedynie zawarcie umowy w sprawie udzielenia zamówienia nie jest dopuszczalne przed ogłoszeniem przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze (wyrok KIO z dnia 20.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2274/18). Zamawiający mógł uwzględnić wcześniejsze odwołania, tak jak uczynił. Wymaga także podkreślenia, że uczynił to w ramach sformułowanego w owym wcześniejszym odwołaniu żądania w kontekście postawionego zarzutu naruszenia art. 91 Pzp. Zaś, aktualne odwołanie dotyczy nowej czynności. Kwestie te są przedmiotem orzecznictwa, gdzie wskazuje się że nie ma żadnego przepisu zakazującego takich działań jak miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym ze strony Zamawiającego. Względem zaś kwestii trafnego lub też nie zastosowania przez Odwołującego preferencyjnej stawki podatkowej 8 % kosztem stawki podstawowej 23%, Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 28.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1122/13, jak i wyroku WSA w Olsztynie z 13.06.2007 r., sygn. akt: ISA/OI 209/07. Uznając, że argumentacja prawna tam przedstawiona ma jak najbardziej zastosowanie także na kanwie tej sprawy, zaś stan faktyczny jest na tyle zbliżony, że nie ma podstaw do jego kwestionowania. Izba podważa natomiast adekwatność dowodów złożonych przez Odwołującego tak wraz z odwołaniem, jak i na rozprawie. Odnośnie dowodów pochodzących od Zamawiającego a dotyczących jego wcześniej prowadzonych postepowań w różnych trybach i na różnej podstawie prawnej - dowodu 2 i 3 z listy dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego oraz dowodu nr 1 załączonego do odwołania przez Odwołującego. Izba podkreśla, że przedmiotem postępowania odwoławczego jest określone postępowanie przetargowe, czynności Zamawiającego w jego ramach, a nie inne postępowania, do tego o nieznanym przedmiocie zamówienia. Nie można na wiarę przyjąć, że są one tożsame nie znając opisu przedmiotu zamówienia, nie znając Programu Funkcjonalno - Użytkowego lub innych dokumentów źródłowych, które nie zostały złożone. Podobnie dowód nr 6 z listy dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Izba nie może na wiarę przyjąć założeń Odwołującego. Odnośnie dowodów, tj. nr 1, 7 i 8 listy dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego, Izba ma duże wątpliwości co miarodajności znajdujących się tam informacji i przedstawionej wykładni. Interpretacja indywidualna z 25.05.2020 r. dotyczy bowiem zupełnie innego postępowania przetargowego niż będące przedmiotem postępowania odwoławczego. Została także wydana nie dla Odwołującego, ale na rzecz innego podmiotu, w konsekwencji Odwołujący nie może się nią skutecznie posługiwać. Nadto, na podstawie dowodu nr 7 - można mieć przekonanie graniczące z pewnością, że interpretacja została oparta bez znajomości dokumentów źródłowych tego postępowania którego dotyczy, mimo że takie można było dołączyć do wniosku jako załącznik. W tym miejscu należy przywołać więc klauzule znajdująca się w tego rodzaju interpretacjach podatkowych, zgodnie z którym: „Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy udzielona odpowiedź traci swą aktualność. Interpretacja dotyczy za…

…WYROK z dnia 3 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Katarzyna Odrzywolska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu, MAX BÖGL STIFTUNG & Co. KG w Sengenthal (Niemcy) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej Górze przy udziale wykonawców: -BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1939/20 i KIO 1940/20; -Copesa Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1940/20; orzeka: 1. uwzględnia odwołania i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej Górze zmianę Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu przez wykreślenie pkt 7.2.3 lit. a) ppkt 3 SIWZ - IDW oraz pkt III. 1.3 ppkt 1 lit. c) Ogłoszenia o zamówieniu ustalającego obowiązek posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy „1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 35 m”; 2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającą przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej Górze i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu, MAX BÖGL STIFTUNG & Co. KG w Sengenthal (Niemcy) tytułem wpisów od odwołań, po 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) od każdego z odwołań; 2.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej Górze na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu, MAX BÖGL STIFTUNG & Co. KG w Sengenthal (Niemcy) kwotę 47.200 zł (słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisów od odwołań oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działająca przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej Górze - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa autostrady A18 Olszyna-Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000 oraz Budowa autostrady A18 Olszyna - Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 4 od km 50+000 do km 71+533. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej odpowiednio w dniu 12 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 113-273107 oraz 26 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 122-298377. Wartość każdego z zamówień jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający 3 sierpnia 2020 r. zamieścił na platformie internetowej informację o zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej również jako „SIWZ” i Ogłoszenia o zamówieniu w obu postępowaniach, w związku z czym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MAX BOGL POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu, MAX BOGL STIFTUNG & Co. KG w Sengenthal (Niemcy) wnieśli odwołanie 13 sierpnia 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w obu postępowaniach art. 22 ust. 1a i 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ - IDW warunku a.3 oraz pkt III. 1.3 ppkt 1 lit. c) w Ogłoszeniu o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy „1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 35 m”. Zdaniem odwołującego jest to warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza zakres konieczny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu wykluczając od udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają zdolności niezbędne do należytego wykonania zamówienia, w tym także w zakresie wykonania górnego przejścia na zwierząt, mimo iż warunku ustalonego przez zamawiającego nie spełniają. Odwołujący zarzucił, że zmiana warunku udziału w postępowaniu dokonana tuż przed otwarciem ofert i to w taki sposób, że w jej wyniku z postępowania eliminowanych jest cześć wykonawców, bez jakiegokolwiek uzasadnienia w potrzebach zamawiającego, stanowi nadto o naruszeniu przez zamawiającego art. 38 ust. 4 Pzp oraz dobrych obyczajów, jak również winna być kwalifikowana w kategorii nadużycia prawa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu przez: 1.usunięcie pkt 7.2.3 lit. a) ppkt 3) SIWZ - IDW oraz pkt III. 1.3 ppkt 1 lit. c) Ogłoszenia o zamówieniu, czyli warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy „1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 35 m”, ewentualnie; 2.przywrócenie warunków udziału w postępowaniu w ich pierwotnym brzmieniu. Wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1939/20 i KIO 1940/20. Wykonawca Copesa Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1940/20. Wykonawcy zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie i o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołanie z 31 sierpnia 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i przystępujący po stronie odwołującego podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Przystępujący po stronie zamawiającego nie uczestniczył w postępowaniu odwoławczym pomimo prawidłowego powiadomienia o terminie posiedzenia. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszeniami opublikowanymi 12 czerwca 2020 r. i 26 czerwca 2020 r. zamawiający wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa autostrady A18 Olszyna-Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000. Budowa autostrady A18 Olszyna - Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 4 od km 50+000 do km 71+533. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej odpowiednio w dniu 12 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 113-273107 oraz 26 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 122-298377. Zgodnie z pkt 5 ppkt 10 OPZ dla odcinka 3 przedmiot zamówienia obejmuje budowę obiektów inżynierskich w ilości 5 szt.; -2 górnych przejść dla dużych zwierząt, -2 wiaduktów w ciągu autostrady, -1 mostu w ciągu autostrady. Analogiczny pkt 5 ppkt 10 OPZ dla odcinka 4 mówi o budowie obiektów inżynierskich w ilości 5 szt.: -1 górnego przejścia dla dużych zwierząt, -2 wiaduktów w ciągu autostrady, -1 mostu w ciągu autostrady, -1 wiaduktu nad autostradą. Na obu odcinkach zamawiający wymaga zagospodarowanie powierzchni trawiastych na terenie płaskim i na skarpach poprzez hydroobsiew oraz wyposażenia drogi w urządzenia ochrony środowiska (pkt 5 pppkt 12 i 13 odcinka 3 oraz pkt 5 ppkt 13 i 14 odcinka 4): -osłony przeciwolśnieniowe, -zespoły podczyszczające wody opadowe z jezdni autostrady oraz zbiorniki retencyjne, -nasadzenia zieleni dogęszczającej i izolacyjnej służącej ochronie walorów krajobrazowych, ograniczeniu zanieczyszczeń na terenach o dużych walorach przyrodniczych oraz ochronie terenów rolniczych, a także zieleni na przejściach dla zwierząt, naprowadzającej zwierzynę i stwarzającą azyl w razie niebezpieczeństwa, -przejścia dla zwierząt wraz z systemem naprowadzającym, -półki w istniejących przepustach skrzynkowych pełniących funkcję małych przejść dla zwierząt. Zamawiający opisał przejścia dla zwierząt na odcinku 3. 1. Przejście dla zwierząt nad autostradą PZ-35a w km 42+500,00: Przejście znajduje się w km 42+500.00 autostrady A18. Obiekt zapewnia możliwość migracji zwierząt w poprzek autostrady. Obiekt o ustroju lukowym z blachy falistej. Konstrukcja składa się ze stalowych elementów konstrukcyjnych łączonych ze sobą za pomocą ocynkowanych śrub, kotew służących do połączenia konstrukcji z fundamentem. -żelbetowe, monolityczne ściany, -pośrednie na palach wbijanych, -62,27 m (dołem), 74,745 (górą) - 2 x 19,64 m. 2. Przejście dla zwierząt nad autostradą PZ~36a w km 45+775,00: Przejście znajduje się w km 45+775,00 autostrady A18. Obiekt zapewnia możliwość migracji zwierząt w poprzek autostrady. Obiekt o ustroju łukowym z blachy falistej. Konstrukcja składa się ze stalowych elementów konstrukcyjnych łączonych ze sobą za pomocą ocynkowanych śrub, kotew służących do połączenia konstrukcji z fundamentem. Podpory - żelbetowe, monolityczne ściany, Posadowienie- pośrednie na palach wbijanych, Długość obiektu - 62,27 m (dołem), 74,745 (górą) Szerokość obiektu - 2 x 19,64 m, Natomiast opis przejścia dla zwierząt nad autostradą PZ-39a w km 50+475,00 na odcinku 4 stanowi, że przejście znajduje się w km 50+475.00 autostrady A18. Obiekt zapewnia możliwość migracji zwierząt w poprzek autostrady. Obiekt o ustroju łukowym z blachy falistej. Konstrukcja składa się ze stalowych elementów konstrukcyjnych łączonych ze sobą za pomocą ocynkowanych śrub, kotew służących do połączenia konstrukcji z fundamentem. Podpory - żelbetowe, monolityczne ściany, Posadowienie - pośrednie na palach wbijanych, Długość obiektu - 75,42 m (dołem), 70,18 (górą), Szerokość obiektu - 2 x 19,64 m. Opisy przejść na obu odcinkach wskazują, że ustrój nośny obiektów ma być wykonany zasadniczo z gotowych elementów stalowych z blach falistych łączonych z fundamentem i ze sobą systemowo do wymaganej długości i szerokości. W pkt III. 1.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego części 3 zamawiający ustalił, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej: a)1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. S o wartości robót co najmniej 97.000.00 PLN netto; b)1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków. Takie samo brzmienie ma opis warunku udziału w postępowaniu opisany w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ (IDW). Opis analogicznego warunku dotyczącego odcinka 4 różni się wartością zadania wskazanego w pod. lit. a), która w tym postępowaniu wynosi 113.000.000 zł. 3 sierpnia 2020 r. 48 dnia od dnia wszczęcia postępowania dotyczącego odcinka 3 i 38 dnia od dnia wszczęcia postępowania dotyczącego odcinka 4 zamawiający poinformował, że 30 lipca 2020 r. przesłał do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informację o zmianie pkt III. 1.3 ppkt 1 obu Ogłoszeń o zamówieniu. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu na odcinek 3 wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej: a)1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg łub ulic o klasie drogi lub ulicy min. S o wartości robót co najmniej 97.000.000 PLN netto; b)1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 25 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu; c)1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 35 m. Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków. Zmiana w takim samym brzmieniu została wprowadzona do pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ (IDW). W postępowaniu dotyczącym odcinka 4 zamawiający nie zmienił wymagania opisanego pod lit. b). W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołania. Izba zważyła, co następuje: Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego wobec przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym Budimex S.A. Zdaniem odwołującego wykonawca ten nie ma interesu w oddaleniu odwołania, które zmierza do rozszerzenia konkurencji w postępowaniu, zaś kwestia interesu przystępującego powinna być postrzegana podobnie jak w przypadku art. 179 ust. 1 Pzp. Izba nie podzieliła tego poglądu i uznała, że Budimex S.A. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego. Wykonawca, który spełnia zaostrzone skutkiem zmiany SIWZ warunki udziału w postępowaniu jest niewątpliwie zainteresowany w uzyskaniu rozstrzygnięcia zgodnego ze stanowiskiem zamawiającego - oddalenia zarzutów odwołania zmierzających do przywrócenia pierwotnego, bardziej liberalnego brzmienia SIWZ. Niewątpliwie rozszerzenie konkurencji w postępowaniu, możliwość złożenia oferty przez szerszy krąg podmiotów jest sprzeczne z interesem podmiotu, który spełnia warunek udziału w postępowaniu po zmianie dokonanej przez zamawiającego. Uwzględnienie odwołania zmniejsza bowiem szansę uzyskania przez niego zamówienia. Ponadto interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia, o którym stanowi art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, to pojęcie inne, o szerszym zakresie przedmiotowym, niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Inaczej niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje, nie musi ograniczać się do danego zamówienia publicznego. Nie musi też mieć na celu bezpośredniej obrony przed utratą możliwości wyboru oferty danego wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu. Wystarczające jest, że uzyskanie rozstrzygnięcia żądanego przez stronę, do której wykonawca zgłosił przystąpienie, jest korzystne dla wykonawcy. Wobec spełnienia pozostałych przesłanek zgłoszenia przystąpienia Izba dopuściła BUDIMEX S.A. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Odwołujący spełnia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Kwestionowane odwołaniem naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy jest sprzeczne z interesem odwołującego w uzyskaniu danych zamówień i grozi poniesieniem przez niego szkody. Odwołujący jako wykonawca, który zamierzał złożyć ofertę w badanych postępowaniach, ma interes w uzyskaniu każdego z zamówień. Zmiana warunków udziału w postępowaniu grozi odwołującemu poniesieniem szkody. Odwołujący utracił możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i złożenia oferty oraz poniósł albo przynajmniej mógł ponieść koszty związane z przygotowaniem oferty. Odwołania zasługują na uwzględnienie. Odwołania zostały wniesione wobec zmiany postanowień Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, zatem ocena tych czynności zamawiającego powinna uwzględniać w pierwszej kolejności stosowne przepisy ustawy. Art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp stanowi, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 4a Pzp, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną stosownie do wartości zamówienia. Do zmiany ogłoszenia o zamówieniu odnosi się również art. 11c zdanie pierwsze Pzp, zgodnie z którym zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając sprostowanie lub ogłoszenie zmian. Przepisy te czytane łącznie prowadzą do wniosku, że - szczególnie w sytuacji, gdy zmiana SIWZ pociąga za sobą konieczność zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu - przepisy ustawy dotyczące zmiany ogłoszenia wskazują jedynie na obowiązek dokonania zmian ogłoszenia oraz sposób ich upublicznienia. Art. 38 ust. 4 Pzp nie ogranicza przedmiotowo możliwości zmiany SIWZ. Zamawiający jest zatem uprawniony do tego, by dokonać zmiany SIWZ nie tylko w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, co najczęściej występuje w praktyce, ale również w odniesieniu do pozostałych informacji mających znaczenie dla możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia i przygotowania oferty. Potwierdza to brzmienie art. 12a ust. 2 Pzp, zgodnie z którym jeżeli zmiana ogłoszenia o zamówieniu jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach. Szeroki zakres uprawnienia zamawiającego do zmiany treści dokumentów postępowania oraz opisanych w nich wymagań nie jest jednak nieograniczony. Przywołany art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp stanowi bowiem in initio, że zamawiający zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia może dokonać po pierwsze, w uzasadnionych przypadkach, po drugie, przed upływem terminu składania ofert. Kwestia relacji terminu zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia do terminu składania ofert, odnosi się do faktów - dat kalendarzowych. Natomiast uzasadnienie zmiany ma charakter ocenny i zależy od okoliczności danego przypadku. W badanym postępowaniu zamawiający zmienił SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Do ustalania warunków udziału w postępowaniu odnosi się art. 22 ust. 1a Pzp , który stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z przepisu tego wynikają dyrektywy: przedmiotowa - proporcji warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia oraz podmiotowa - oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Dyrektywy te wespół z zasadami postępowania wskazanymi w art. 7 ust. 1 Pzp znajdują zastosowanie również przy ocenie czynności zamawiającego polegającej na zmianie warunku udziału w postępowaniu. Izba zważyła, że przy badaniu proporcji nowustalonego wymagania zamawiającego do przedmiotu zamówienia nie sposób pominąć, że wymaganie wykonania przejść dla zwierząt było zawarte w SIWZ już na etapie wszczęcia postępowania, zatem to w tym czasie zamawiający działający z należytą starannością powinien ustalić adekwatne warunki udziału w postępowaniu. Przygotowując postępowanie zamawiający dysponował lub co najmniej powinien dysponować wszystkimi informacjami niezbędnymi do ustalenia wymagań stawianych wykonawcom, w tym opisem przedmiotu zamówienia oraz wiedzą na temat możliwości rynku. Okoliczności te nie uległy zmianie w toku postępowania, a jedyna różnica, jaka mogła zaistnieć od wszczęcia postępowania do dnia zmiany treści warunku, polegała na tym, że zamawiający uzyskał wiedzę, co do wykonawców zainteresowanych zamówieniem. Poszczególni wykonawcy zadając zamawiającemu pytania dotyczące treści SIWZ ujawnili swoje zainteresowanie badanymi postepowaniami o udzielenie zamówienia. Już z tego powodu zmiana SIWZ dokonana przez zamawiającego jest nieuzasadniona oraz narusza zasady ustalone w art. 7 ust. 1 Pzp. Działanie zamawiającego, który wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia, a następnie przy niezmienionych wymaganiach dotyczących przedmiotu zamówienia zmienia warunki udziału w postępowaniu ograniczając konkurencję jest nieprzejrzyste oraz sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji. Wykonawcy są uprawnieni do tego, aby po wszczęciu postępowania przygotowywali się do wzięcia w nim udziału, działając w zaufaniu do treści SIWZ. Zmiana SIWZ dokonana tuż przed upływem terminu składania ofert prowadzi do utraty możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez część wykonawców, pomimo tego, że w tym momencie postępowania mogli ponieść lub ponieśli już koszty organizacyjne i finansowe związane z przygotowaniem oferty. Takie zachowanie zamawiającego należy ocenić jednoznacznie negatywnie. Skoro obowiązek współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikający z art. 354 k.c. dotyczy na równych prawach zamawiającego i wykonawcy, to cywilnoprawny charakter postępowania o udzielenie zamówienia pozwala na objęcie nim również i tego etapu relacji między zamawiającym a wykonawcami. Ponadto, w ocenie Izby, również dochowanie należytej staranności dotyczy nie tylko wykonawców, ale w pierwszej kolejności zamawiającego. Należyta staranność zamawiającego obejmuje prawidłowe przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia i proporcjonalnych do niego warunków udziału w postępowaniu. Zmiana tych warunków na późnym etapie postępowania podważa staranność zamawiającego i narusza podstawowe zasady prowadzenia postępowania. Nie przekonuje podany przez zamawiającego argument, że dopiero na tym etapie „uzyskał zgodę centrali”. Z punktu widzenia przepisów ustawy i zasad prowadzenia postępowania pozbawiony on jest jakiejkolwiek doniosłości. Badając proporcjonalność zmienionych warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienie Izba zważyła, że ciężar udowodnienia zasadności dokonanej zmiany SIWZ spoczywał na zamawiającym zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, gdyż zamawiający ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci zgodności zmienionej SIWZ z prawem. Przepisy ustawy dotyczące opisu warunków udziału w postepowaniu adresowane są do zamawiającego i to jego obciąża dowód w zakresie spełnienia wymagań ustawy. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie udźwignął ciężaru dowodu, w związku z czym Izba uznała, że nie wykazał on, aby nowoustalony warunek udziału w postępowaniu był przedmiotowo proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W szczególności brak jest podstaw do uznania, że zamawiający posłużył się tu opisem minimalnego poziomu zdolności. Argumentacja powołana przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymywana na rozprawie nie przekonuje, że wykonanie górnego przejścia dla zwierząt wymaga posiadania jakiś szczególnych kompetencji, czy doświadczenia. Zamawiający powołał się na konieczność precyzyjnego montażu blach, z których ma być wykonane przejście, jednak jak oświadczył, uchybienia w tym zakresie, z którymi miał do czynienia w przeszłości, nie dotyczyły przejścia dla zwierząt, ale innego obiektu. W związku z tym Izba uwzględniła stanowisko odwołującego, który na podstawie katalogu producenta załączonego do odwołania wykazał, że obiekty z zastosowaniem rozwiązań prefabrykowanych, opisanych przez zamawiającego w dokumentacji projektowej, są prostsze w wykonaniu w stosunku do technologii tradycyjnej budowy obiektów mostowych. Producent wskazał, że prefabrykat może być stosowany jako element konstrukcji praktycznie każdego obiektu mostowego: mostu, wiaduktu, tunelu, a także przejścia dla pieszych. Wobec braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że szerokość przejścia nie ma zasadniczego związku z oceną zdolności do prawidłowego wykonania tego elementu zamówienia. W tej sytuacji uzasadniona jest także argumentacja prawna odwołującego, który wywodził, że zgodnie § 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r. Nr 63 poz.735) przejście dla zwierząt jest albo obiektem mostowym, albo przepustem, albo tunelem. Przepis ten stanowi, że obiektów inżynierskich zalicza się: 11) obiekty mostowe - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę (§ 3 pkt 1 rozporządzenia), 22) tunele - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszorowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne (§ 3 pkt 2 rozporządzenia), 33) przepusty - rozumie się przez to budowlę o przekroju poprzecznym zamkniętym, przeznaczoną do przeprowadzenia cieków, szlaków wędrówek zwierząt dziko żyjących lub urządzeń technicznych przez korpus drogi (§ 3 pkt 2 rozporządzenia). Za nieudowodnione Izba uznała twierdzenie zamawiającego, że z uwagi na konieczność wykonania szlaków naprowadzających, osłon przeciwolśnieniowych, czy zieleni na przejściach dla zwierząt, naprowadzającej zwierzynę i stwarzającej azyl w razie niebezpieczeństwa jego wymaganie jest uzasadnione. Zamawiający nie podał w tym zakresie żadnej argumentacji. Zadaniem wykonawcy w badanych postępowaniach jest wykonanie robót budowlanych według przygotowanego projektu i w ustalonej technologii. W ocenie Izby w przypadku przejść dla zwierząt trudności mogą być związane z prawidłowym projektowaniem, zamawiający nie wykazał natomiast, aby wykonanie przejść było technicznie lub technologicznie skomplikowane. Jeśli zamawiający obawiał się nieprawidłowego wykonania nasadzeń, mógł ten element oddzielnie opisać, co jednak w świetle stwierdzenia, że w okresie gwarancji wykonawca ma utrzymywać i pielęgnować nasadzenia, wydaje się zbędne. Wymaganie zamawiającego wykazania doświadczenia w budowie górnych przejść dla zwierząt Izba uznała za nadmierne również z tego powodu, że na odcinku 3 zamawiający przewidział 2 mosty i 1 wiadukt, na odcinku 4 przewidział 3 wiadukty i 1 most, a żądał doświadczenia w budowie 1 obiektu mostowego bez wskazania, czy ma być zbudowany w ciągu drogi, czy nad drogą, natomiast w odniesieniu do przejścia dla zwierząt o liczbie 2 w odcinku 3 i 1 w odcinku 4, żądał doświadczenia w wykonaniu wyłącznie górnego przejścia dla zwierząt i to o parametrach zbliżonych do opisanych w tym postępowaniu. W ocenie Izby jednak sposób działania zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji już tylko z tego powodu, że warunek udziału w postępowaniu został w sposób nieuzasadniony zaostrzony w 38 i 48 dniu od wszczęcia postępowania. To, że zdaniem zamawiającego, wymaganie dotyczące budowy górnego przejścia dla zwierząt spełnia 10 wykonawców, nie oznacza zatem zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu, zwłaszcza że wykazanie się doświadczeniem w budowanie górnego przejścia dla zwierząt o wymaganej szerokości przez danego wykonawcę, nie jest równoznaczne ze spełnianiem przez niego wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający oświadczył wprawdzie, że warunki udziału w postepowaniu spełni 10 wykonawców, jednak oświadczenie to z uwagi na swą ogólność nie jest możliwe do weryfikacji. Nie zasługuje na uwzględnienie argument, że dokonując zmiany SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający przedłużył termin składania ofert. Przedłużenie terminu składania ofert nie ma w okolicznościach sprawy znaczenia dla wykazania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia i nie pozwoli mu na wprowadzenie zmiany w ofercie. Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1a i 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 38 ust. 4 Pzp. Nieuzasadniona zmiana warunków udziału w postępowaniu ograniczająca konkurencję w postępowaniu dokonana w toku postępowania wobec zbliżającego się terminu składania ofert nie zasługuje na ochronę prawną. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji, wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocnika odwołującego się związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w każdej ze spraw, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący: …

…Sygn. akt KIO 752/20 WYROK Z dnia 10 czerwca 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę A+V Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu, ul. Jodłowa 59, 41-800 Zabrze orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: .............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r. poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Obiekt Prinz Schonaich - dostawa i montaż wystawy w obiekcie w ramach projektu pn. Rewitalizacja i udostępnienie poprzemysłowego Dziedzictwa Górnego Śląska, znak sprawy ZP/19/MGW/2019”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 241-592131 z dnia 13 grudnia 2019 r. Wykonawca - A+V sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł w dniu 6 kwietnia 2020r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: - wykluczenia go z postępowania, - unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy, - art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, - art. 24 ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, - art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania. W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, - unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą, - powtórzenie badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. z ostrożności wniósł o: - ponowne wezwanie go do uzupełnienia dokumentu wykazu usług z uzasadnieniem, że przyczyną wezwania jest niewykazanie spełnienia wszystkich warunków przez wyłącznie jeden podmiot. Odwołujący uzasadniając odwołanie wskazał, że w jego ocenie warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia był wymóg wykazania się doświadczeniem w trzech rodzajach zamówień. Jednocześnie wskazał, że w SIWZ warunek został opisany szerzej niż w Ogłoszeniu o zamówieniu. W treści ogłoszenia o zamówienia warunek ten Zamawiający opisał następująco: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony; jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: a) co najmniej 2 zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy. Przez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie łub zakup, dostawę i montaż obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna zabudowa przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich, architektonicznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz b) co najmniej jedno zamówienie polegającego na wykonaniu kontentów (treści, zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz c) najmniej jedną zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o technologię VR(Virtual Reality); Uwaga: 1. Przez sprzęt i urządzenie IT Zamawiający rozumie urządzenia lub zespół specjalistycznych urządzeń elektronicznych, których głównym zadaniem jest obsługa i przetwarzanie danych w postaci aplikacji i programów informatycznych. 2. Poprzez sprzęt / urządzenia AV zamawiający rozumie urządzenia multimedialne, które będą odpowiedzialne za prezentację materiałów audio, wizualnych oraz audiowizualnych takich np. jak m.in.: monitory dotykowe, projektory multimedialne oraz urządzenie do odtwarzanie nagrań audio. Natomiast w treści SIWZ Zamawiający po punkcie nr 2 zawartym w uwagach dodatkowo podał, że: 3. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie. 4. Zamawiający dopuszcza sumowanie doświadczenia w ramach jednego kontraktu (umowy). 5. W przypadku gdy wykonawca realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców (konsorcjum) może powoływać się jedynie na swoje własne, realne doświadczenie, które zdobył realizując dana cześć zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy tzn. może wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie jaki rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach. Według Odwołującego, Zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wymagał zatem wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w realizacji trzech różnych rodzajów zamówień: a) wykonanie wystawy (2 zamówienia) b) wykonanie kontentów multimedialnych (1 zamówienie) c) wykonanie stanowiska VR (1 zamówienie). Nie było przy tym wymagane, aby wszystkie rodzaje zamówień wykonane były w ramach jednej umowy. Zamawiający zdawał sobie zatem sprawę z faktu, że te trzy rodzaje zamówień są rozłączne i mogą być wykonywane w ramach całkowicie odrębnych zamówień, tzn. że przedmiotem zamówienia może być np. wykonanie wystawy bez wykonania kontentów multimedialnych i stanowiska VR. W zakresie realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zastrzegał zakazu posługiwania się podwykonawcami, czyli - zdaniem Odwołującego - dopuszczone zatem zostało wykonanie np. całości przedmiotu zamówienia za wyjątkiem stanowiska VR przez wykonawcę składającego ofertę, a stanowiska VR przez podwykonawcę. Odwołujący wyjaśnił, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu wykazał się doświadczeniem własnym w zakresie realizacji zamówień na wystawy i kontent multimedialny, oraz posłużył się doświadczeniem udostępnionym przez podmiot trzeci w zakresie wykonania stanowiska VR. Kolejno wskazał, że Zamawiający w dniu 18 marca 2020 r. wezwał go do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykazu wykonanych usług. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający przytoczył warunek udziału w postępowaniu w wersji zamieszczonej w SIWZ oraz uzasadnił wezwanie w sposób następujący: Wykonawca na wezwanie Zamawiający złożył na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej łub zawodowej dokumenty - wykazu usług. Ze złożonego dokumentu nie wynika, iż wymagane doświadczenie spełnia w całości Wykonawca czy też podmiot trzeci. Zgodnie z zapisami zawartymi w SIWZ Zamawiający wymagał w zakresie warunku doświadczenia aby był on w całości spełniony przez wykonawcę, jednego lub każdy z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w tym podmiot trzeci. Odwołujący wskazał, że udzielając odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, uzupełnił wykaz wykonanych usług poprzez sprecyzowanie, które usługi zostały wykonane przez niego, a które przez podmiot trzeci. Wyjaśnił ponadto, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostało przez niego zrozumiane jako wniosek o wyjaśnienie czy doświadczenie spełnia on czy podmiot trzeci. Wyjaśnił ponadto, że Zamawiający w dniu 27 marca 2020 r. poinformował go o wykluczeniu go z postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Uzasadnienie faktyczne sprowadzało się do wskazania, że spośród trzech warunków, samodzielnie wykazał spełnienie dwóch a trzeci był wykazany za pomocą podmiotu trzeciego udostępniającego swoje doświadczenie. Odwołujący podkreślił, że wykazał się on samodzielnym spełnieniem w całości warunku pierwszego oraz drugiego, natomiast warunek trzeci w całości spełniony jest przez podmiot udostępniający swoje zasoby. Natomiast, jeżeli Zamawiający wymagał aby wykonawcy wykazali się zrealizowaniem dwóch wystaw to wyjaśnienie Zamawiającego zawarte w SIWZ, a pomięte w ogłoszeniu oznacza, że niemożliwe jest wykazanie realizacji jednej wystawy przez podmiot A oraz drugiej wystawy przez podmiot B. Intencją Zamawiającego było bowiem zakwalifikowanie do udziału w przetargu tylko takiego wykonawcy, który nabył doświadczenie w realizacji dwóch wystaw. Oczywistym jest, że doświadczenia dwóch firm, z których każda wykonała po jednej wystawie nie można utożsamiać z doświadczeniem jednej firmy, która wykonała dwie wystawy. Zdaniem Odwołującego, w procesie badania spełnienia warunków udziału Zamawiający w nieuprawniony sposób rozszerzył wspomniane obostrzenie na wszystkie trzy warunki dotyczące doświadczenia. Zupełnie niezrozumiałe i sprzeczne z postanowieniami SIWZ jest wymaganie aby jeden wykonawca musiał wykazać się wszystkimi trzema różnymi rodzajami zamówień. Analiza treści SIWZ przed podjęciem decyzji o udziale w postępowaniu nie pozostawiała nam żadnych wątpliwości w zakresie spełniania, bądź nie spełniania wszystkich trzech warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia. Odwołujący wskazał, że przystępując do postępowania był utwierdzony w przekonaniu, że postawione warunki spełnia, a przyczyną wykluczenia go z postępowania była odmienna interpretacja postanowień SIWZ przez Zamawiającego - jak wykazano powyżej niezgodna z literalnym brzmieniem SIWZ oraz wykładnią celowościową. Nawet treść wezwania do uzupełnienia dokumentów nie dała mu do zrozumienia, że Zamawiający oczekuje aby jeden z podmiotów spełniał łącznie wszystkie trzy warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Końcowo Odwołujący wskazał, że w treści ogłoszenia o zamówieniu nie znalazła się sporna wzmianka o koniczności spełnienia każdego z trzech warunków przez jeden i ten sam podmiot. Oznacza to, że nawet przy restrykcyjnej i rozszerzającej interpretacji warunku udziału przez Zamawiającego spełnialiśmy warunki postawione w ogłoszeniu. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że wszelkie rozbieżności między dokumentami przetargowymi należy interpretować na korzyść wykonawcy - w tym wypadku jest to kolejny argument przemawiający za koniecznością uznania naszej oferty za prawidłową. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2020 r. wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, że zgodnie z zapisami rozdziału V SIWZ pkt. 1.2.3 ppkt 1 jako warunek udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie minimalnych warunków dotyczących doświadczenia wymagał, aby Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: a) co najmniej dwa zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy. Przez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie lub zakup, dostawę i montaż obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna zabudowa przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich, architektonicznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz b) co najmniej jedno zamówienie polegającego na wykonaniu kontentów (treści, zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz c) co najmniej jedną realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o technologię VR (Virtual Reality); Jednocześnie w Uwadze 1 pkt: 3 wskazano iż „ W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie)." Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia na wezwanie, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 1 Pzp, Wykazu usług (zał. nr 3 do SIWZ) wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów z dnia 19 lutego 2020 r. Odwołujący, złożył oświadczenie - Wykaz wykonanych usług, w którym wskazał realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o technologię VR (Virtual Reality) wykonaną przez podmiot trzeci itSilesia Ł. L., ul. Joachima Lewela 10, 44-280 Rydułtowy. Zamawiający wyjaśnił, że ze względu na powyższe zobligowany był w sytuacji niezłożenia przez Odwołującego dokumentów, w szczególności tych wykazujących spełnienie przez niego wymagań określonych w SIWZ dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, do zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp. W dniu 28 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - dokumenty określone w rozdziale VII pkt.13.3 SIWZ, jednocześnie wyraźnie wskazując na zapisy SIWZ dotyczące wymogu samodzielnego spełniania warunku doświadczenia i dokonując pewnego rodzaju tłumaczenia, „Wykonawca na wezwanie Zamawiający złożył na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej łub zawodowej dokumenty - wykazu usług. Ze złożonego dokumentu nie wynika, iż wymagane doświadczenie spełnia w całości Wykonawca czy też podmiot trzeci. Zgodnie z zapisami zawartymi w SIWZ Zamawiający wymagał w zakresie warunku doświadczenia aby był on w całości spełniony przez wykonawcę, jednego lub każdy z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w tym podmiot trzeci”. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący ponownie złożył wykaz wykonanych usług wraz z dowodami, w którym wskazał w poszczególnych pozycjach informację, - dla pozycji 1a,1b,1c, 2a, 2b że dane zamówienie było realizowane samodzielnie przez Odwołującego. - dla pozycji 3 a. 3b że dane zamówienie było realizowane samodzielnie przez podmiot trzeci. Ze złożonych na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wynikało jednak, że ani Odwołujący ani podmiot trzeci nie wykazały się realizacją całości wymaganych w warunku dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej usług, a jedynie ich sumą. Wobec powyższego zgodnie z zapisami SIWZ, Zamawiający stwierdził, że złożone przez wykonawcę dokumenty nie potwierdziły spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy lub doświadczenia. Zamawiający wskazał, że w prowadzonym postępowaniu, kluczowym elementem są zapisy zawarte w SIWZ, które w sposób jednoznaczny i przy wyłączeniu możliwości szerokiego marginesu interpretacyjnego wykluczały dowolność w działaniach Zamawiającego w trakcie czynności badania ofert. Zamawiający precyzyjnie opisał warunki udziału w postępowaniu uściślił i doprecyzował w zapisach zawartych w SIWZ w szczególności: - warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale V SIWZ pkt. 1.2.3 ppkt.1, - zapisu pkt 3 Uwagi 1 wskazującego, że „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie.” - oraz zapisu rozdziału VIII SIWZ pkt. 9 „Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania przy czym: a. warunek opisany w pkt. 1.2.3 ppkt 1 SIWZ wystarczające jest aby którykolwiek z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wykazał spełnianie tego warunku. Według Zamawiającego tak sformułowane zapisy zawierały jednoznaczne i wyraźne wymagania i nie pozostawiały żadnych wątpliwości interpretacyjnych w zakresie spełniania, bądź nie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, a zatem wykluczały ewentualną możliwość rozszerzenia ich rozumienia czy oceny w sposób nieuprawniony przez Zamawiającego. Fakt braku innego rozumienia zapisów SIWZ przez Wykonawców czy też wątpliwości w ich interpretacji potwierdza, iż żaden z zainteresowanych wykonawców nie skorzystał z uprawnienia do wniesienia środków ochrony prawnej w zakresie warunków udziału. Żaden z wykonawców również nie zadał pytania na etapie wszczętego postępowania dotyczącego „sposobu rozumienia” lub sugerującego zmianę warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co jednoznacznie świadczy o tym, iż warunki te nie utrudniły potencjalnym wykonawcom ubiegania się o zamówienie ani też nie były dla nich niezrozumiałe i nieczytelne. Wyjaśnił, że nie dokonał po otwarciu ofert w nieuprawniony sposób rozszerzenia interpretacyjnego, a wymóg ten wyraźnie uściślił i doprecyzował już na etapie ogłoszonego postępowania w pierwotnych zapisach. W podjętych przez Zamawiającego działaniach punktem wyjścia do oceny spełniania warunków udziału przez Odwołującego były stałe, niezmienne i niewzruszalne zapisy SIWZ. Zamawiający podkreślił, że postawiony przez niego warunek w zakresie doświadczenia był warunkiem złożonym a nie trzema odrębnymi warunkami, na co wyraźnie wskazuje zawarty w rozdziale V SIWZ pkt. 1.2.3 ppkt.1, zapis Uwaga 1 pkt. 3 wskazujący, że „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie.” Ponadto podkreślił, że wymóg był w pełni uzasadniony merytorycznie, odpowiadał jego potrzebom i pozwalał na wyłonienie wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenie możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać go z należytą starannością. Natomiast bez znaczenia są podnoszone w tym zakresie twierdzenia Odwołującego, co do ewentualnego zrozumienia czy też nie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca zobligowany był do zapoznania się z całą i ewentualnie zmienianą w toku toczącego się postępowania dokumentacją, która stanowiła nierozdzielny element, a zatem wszelkie wyjaśnienia, zmiany czy uzupełnienia stanowiły nierozłączną całość dokumentacji. Ponadto, wszyscy potencjalnie zainteresowani wykonawcy uprawnieni byli zgodnie z przepisami Pzp do zadawania pytań lub uwag nie tylko dotyczących opisu przedmiotu zamówienia ale w szczególności do określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu lub innych zapisów SIWZ, które według nich mogły być niezrozumiałe, budzące wątpliwości interpretacyjne, nie zgodne z przepisami prawa, zawężające dostęp do zamówienia czy też nieczytelne. Zamawiający odnosząc się do zarzutu, iż w treści ogłoszenia o zamówieniu nie znalazła się „sporna wzmianka o konieczności spełnienia każdego z trzech warunków przez jeden i ten sam podmiot” wyjaśnił, że w związku z wejściem w życie w dniu 18 kwietnia 2016r. art. 3 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011, na mocy którego w postępowaniach „unijnych” zaczęły obowiązywać nowe formularze ogłoszeń. Ogłoszenia zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń wskazanymi na stronie - w większości pól formularza ograniczono ilość wpisywanych znaków do 4 tys. Zakres informacji wymaganych przez Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie warunków udziału i podstaw do wykluczenia dla przetargu nieograniczonego określa art. 41 pkt7 i 7a. Zgodnie z nimi ogłoszenie winno zawierać: • warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, oraz • wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Podkreślił, że ogłoszenie pełni funkcję „pierwszego dokumentu”, z jakim wykonawca zapoznaje się w postępowaniu. Ogłoszenie zawiera skrótowo tylko najistotniejsze informacje. Jeśli one zainteresują wykonawcę, to szczegóły pozna z treści „dokumentów zamówienia" zgodnie z Art. 2 ust. 1 pkt 13 Dyrektywy 2014/24/UE za dokumenty takie, oprócz ogłoszenia, należy uznać w szczególności specyfikacje techniczne, dokument opisowy, proponowane warunki umowy, formaty przedstawiania dokumentów przez kandydatów i oferentów, informacje na temat mających ogólne zastosowanie obowiązków oraz wszelkie dokumenty dodatkowe, czyli - SIWZ. Znajduje to odzwierciedlenie w pkt 11 Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy. Ogłoszenie, zgodnie z zawartymi tam wymogami, winno zatem zawierać między innymi warunki udziału, w tym (poza informacjami o zakładach pracy chronionej oraz zastrzeżonych usługach) listę i krótki opis : • kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia, oraz: • kryteriów kwalifikacji; • minimalnych poziomów ewentualnie wymaganych standardów; • wskazanie wymaganych informacji (oświadczenia własne, dokumentacja). Zamawiający wyjaśnił, że w praktyce publikacja ogłoszenia jest pierwszą czynnością Zamawiającego podejmowaną w postępowaniu, której celem jest rozpowszechnienie informacji o zamówieniu oraz skrótowe przedłożenie warunków tego zamówienia. Ogłoszenie jest więc jedynie skróconą wersją SIWZ, natomiast dopiero SIWZ jest podstawowym dokumentem, przetargowym. Wynika to z faktu, że oba dokumenty udostępniane są jednocześnie. Nie ma więc potrzeby, aby były one w swej treści identyczne. Zawierając ograniczone, skrócone informacje, ogłoszenie ma za zadanie zachęcić potencjalnych wykonawców do wzięcia udziału w przetargu, a następnie prze kierować ich na stronę internetową instytucji zamawiającej, gdzie każdy zainteresowany będzie mógł zapoznać się ze szczegółową treścią istotnych warunków zamówienia. W Pzp można doszukać się wielu różnic w budowie przepisów art. 36 oraz 41 Pzp, z czego wynika wyraźnie konkluzja, że ogłoszenie jest rodzajem dokumentu wstępnego - uproszczonego, natomiast dopiero SIWZ pełni rolę pełnoprawnego spisu wymagań i obowiązków stawianych przed wykonawcami. Potwierdzeniem powyższego jest obowiązek określenia przedmiotu zamówienia. Ogłoszenie określa jedynie przedmiot zamówienia oraz podaje jego wielkość lub zakres. Informacja ta w porównaniu z wymaganiami SIWZ jest bardzo ograniczona. Przepis art. 36 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiającego, aby ten w specyfikacji podał pełny i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W doktrynie podkreśla się tylko, że pomiędzy sformułowaniami w omawianych dwóch dokumentach nie powinna występować różnica pojęciowa ani określenia, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję. Dopiero kompletna dokumentacja postępowania, a więc ogłoszenie pełniące rolę „informatora” oraz SIWZ zawierający wszystkie niezbędne wymagania i szczegóły tworzą komplet, na podstawie którego zainteresowany wykonawca może zadecydować o udziale w danym postępowaniu. W obecnym stanie faktycznym wszyscy Wykonawcy w sposób jednakowy mieli dostęp do całości dokumentacji, a sam SIWZ wraz z dokumentacją był w sposób nieograniczony, pełny i bezpłatny udostępniony wszystkim zainteresowanym za pośrednictwem platformy zakupowej. Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia ,art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp wskazał, że obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest podanie Zamawiającemu konkretnych informacji wskazujących na posiadane przez niego wiedzę i doświadczenie. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp odnosi się do ogólnej podstawy wykluczenia stanowiącej niejako podsumowanie całościowego procesu badania rzetelności wykonawcy, tj. niewykazania w jego wyniku przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu lub niewykazania braku podstaw wykluczenia w konsekwencji i zgodnie z przepisami prawa ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Wykluczenie wykonawcy z niniejszego postępowania nastąpiło z powodu niespełnienia warunków udziału, wyłącznie w oparciu o jasno brzmiące postanowienia zawarte w dokumentacji postępowania. Zamawiający stwierdził też, że nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1 Pzp dotyczących zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców. Opisując przedmiot zamówienia właściwie zastosował przepisy art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych dopuszczając składanie ofert równoważnych dla opisanych w dokumentacji za pomocą nazw własnych, oraz określając warunki równoważności. Wszystkie czynności Zamawiającego dokonywane w postępowaniu o zamówienie publiczne - od przygotowania postępowania, przez treści dokumentacji postępowania (opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert, komunikacja z wykonawcami w toku postępowania), wybór trybu postępowania do wyboru oferty najkorzystniejszej były dokonywane w poszanowaniu zasad wynikających zarówno z prawa krajowego i unijnego, wynikającego z niego orzecznictwa jak i dobrych praktyk w obszarze zamówień publicznych zwłaszcza w obszarze kultury. Wobec zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania Zamawiający stwierdził, że zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Z powyższego wynika, że zasadą jest unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy cena oferty przewyższa cenę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, ale jednocześnie przepis ten zawiera wyjątek od zasady, przewidując możliwość zwiększenia przez zamawiającego kwoty, jaką przeznaczy na realizację zamówienia. Użyte w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp słowo „może" oznacza taką możliwość, a zatem jest to uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego. Decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia jest suwerenną decyzją zamawiającego i zależy od wielu okoliczności. Wyjaśnił, że w dniu 10 lutego 2020 r. powziął czynności w celu ustalenia możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie niniejszego zamówienia. Pierwotnie przeznaczona kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia została zwiększona do kwoty oferty z najniższą ceną. Wobec nie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, w dniu 26 marca 2020 r. Zamawiający po raz kolejny podjął czynności dotyczące ewentualnie zwiększenia tej kwoty. W związku z podjętymi działaniami zdecydowano, iż Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do kwoty kolejnej oferty z najniższą ceną. Kwota jaką zamawiający realnie dysponuje na zrealizowanie zamówienia oznacza bowiem jego górne możliwości finansowe w tym zakresie i uprawnienia do zaciągnięcia zobowiązania i podpisania umowy. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła: W Sekcji III pkt 1.3. Ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w następujący sposób: „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: a) co najmniej 2 zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy. Przez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie lub zakup, dostawę i montaż obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna zabudowa przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich, architektonicznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz b) co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonaniu kontentów (treści, zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz c) co najmniej jedną realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o technologię VR (Virtual Reality); Uwaga: 1. Przez sprzęt i urządzenie IT Zamawiający rozumie urządzenia lub zespół specjalistycznych urządzeń elektronicznych, których głównym zadaniem jest obsługa i przetwarzanie danych w postaci aplikacji i programów informatycznych. 2. Poprzez sprzęt i urządzenia AV zamawiający rozumie urządzenia multimedialne, które będą odpowiedzialne za prezentację materiałów audio, wizualnych oraz audiowizualnych takich np jak m.in.: monitory dotykowe, projektory multimedialne oraz urządzenie do odtwarzanie nagrań audio. Natomiast w SIWZ w rozdziale V pkt 1.2.3. Zamawiający w następujący sposób opisał warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: (Rozdział V pkt 1.2.3): Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: - co najmniej dwa zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy. Przez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie lub zakup, dostawę i montaż obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna zabudowa przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich, architektonicznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz - co najmniej jedno zamówienie polegającego na wykonaniu kontentów (treści, zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz - co najmniej jedną realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o technologię VR (Virtual Reality); Uwaga: 1. Przez sprzęt i urządzenie IT Zamawiający rozumie urządzenia lub zespól specjalistycznych urządzeń elektronicznych, których głównym zadaniem jest obsługa i przetwarzanie danych w postaci aplikacji i programów informatycznych. 2. Poprzez sprzęt i urządzenia AV zamawiający rozumie urządzenia multimedialne, które będą odpowiedzialne za prezentację materiałów audio, wizualnych oraz audiowizualnych takich np. jak m.in.: monitory dotykowe, projektory multimedialne oraz urządzenie do odtwarzanie nagrań audio. 3. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie. 4. Zamawiający dopuszcza sumowanie doświadczenia w ramach jednego kontraktu (umowy). 5. W przypadku gdy wykonawca realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców (konsorcjum) może powoływać się jedynie na swoje własne, realne doświadczenie, które zdobył realizując dana cześć zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy tzn. może wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie jaki rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach. Odwołujący w wykazie wykonanych usług stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ wskazał, że realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o technologię VR (ppkt c) warunku zawartego w rozdziale V pkt 1.2.3 SIWZ) wykonał podmiot trzeci tj. itSilesia Ł. L., natomiast realizację polegającą na wykonaniu co najmniej 2 wystaw (ppkt a) warunku zawartego w rozdziale V pkt 1.2.3. SIWZ) oraz realizację polegającą na wykonaniu kontentów (treści, zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych (ppkt b) warunku zawartego w rozdziale V pkt 1.2.3 SIWZ) wykonał Odwołujący. Izba zważyła: Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy Zamawiający w sposób uprawniony dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, na skutek uznania, że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych zawartego w rozdziale V pkt 1.2.3. SIWZ. Powyższe powodowało natomiast konieczność rozstrzygnięcia, czy na sformułowany przez Zamawiającego warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej składały się 3 oddzielne warunki udziału w postępowaniu - jak wskazywał Odwołujący - tj.: - warunek pierwszy - wykonanie 2 wystaw (a), - warunek drugi - wykonanie kontentów multimedialnych (b) - warunek trzeci - wykonanie stanowiska VR (c), czy też wymagania zawarte przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 1.2.3. ppkt a)-c) SIWZ stanowiły jeden niepodzielny warunek udziału w postępowaniu - jak wskazywał Zamawiający. Okoliczność ta miała istotne znaczenie bowiem Zamawiający w punkcie 3 Uwagi 1 SIWZ dotyczącej powyższego warunku postawił wymóg, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie. Rozstrzygając powyższą kwestię sporną, skład orzekający uznał, że sposób skonstruowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. użycie w ppkt a) i b) spójnika „oraz”, który pełni funkcję łączenia słów i zdań równorzędnych, wskazując je jako występujące równocześnie spowodowało, że wbrew stanowisku Odwołującego nie sposób uznać, że Zamawiający postawił w niniejszym postepowaniu trzy warunki udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Skład orzekający uznał tym samym, że Zamawiający postawił jeden warunek na który składała się konieczność wykazania przez co najmniej jeden podmiot doświadczenia w realizacji wszystkich trzech zadań, tj. wykonania 2 wystaw (a), wykonania kontentów multimedialnych (b) oraz wykonanie stanowiska VR (c). Uznanie więc, że Zamawiający postawił jeden warunek udziału w postępowaniu skutkowało koniecznością ustalenia, czy Zamawiający prawidłowo postąpił wykluczając wykonawcę z postępowania biorąc pod uwagę rozbieżność, jaka zaistniała w sformułowaniu warunku udziału w postępowaniu zamieszczonym w treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Przypomnieć należy, że w Ogłoszeniu o zamówieniu nie został zawarty przez Zamawiającego m.in. wymóg aby „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie”. W ocenie składu orzekającego Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania uwzględniając zaistniałą w dokumentacji postępowania rozbieżność, naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi o zasadzie prawnej równego traktowania wykonawców i przez pryzmat tej zasady muszą być oceniane czynności Zamawiającego. Podkreślić należy, że dla realizacji tej zasady konieczne jest jednakowe traktowanie wykonawców niezależnie od tego, z jakiego źródła czerpią oni informacje pozwalające im ocenić własne zdolności do ubiegania się o dane zamówienie. Nie stanowi natomiast realizacji zasady równego traktowania sytuacja, w której wykonawca podejmujący decyzję o udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie ogłoszenia nie dysponuje takim samym zakresem informacji jak wykonawca podejmujący tę decyzję na podstawie SIWZ. Izba w składzie orzekającym podziela stanowisko zaprezentowane w uchwale KIO z dnia 1 marca 2019r., sygn. akt KIO/KD 14/19, w którym Izba stwierdziła, że „zarówno w art. 41 pkt 7 ustawy Pzp jest mowa o tym, że ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego zawiera, co najmniej, warunki udziału w postępowaniu, jak i w art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca wskazuje, że zamawiający w siwz zawiera, co najmniej, warunki udziału w postępowaniu. W obu przypadkach tak w ogłoszeniu jak i w SIWZ ustawodawca określił, że zamawiający ma zamieścić warunki udziału w postępowaniu i w żaden sposób nie wskazał, że w tym zakresie ogłoszenie może zawierać skróconą wersję tych warunków, lub tylko niektóre z nich. Porównując te przepisy choćby z przepisami dotyczącymi przedmiotu zamówienia wyraźnie widać, że w sytuacji, gdy ustawodawca wyraża wolę różnicowania zakresu informacji pomiędzy ogłoszeniem, a SIWZ to zaznacza tę różnicę w wyraźny sposób. Przykładowo w art. 41 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje określić przedmiot zamówienia oraz wielkość i zakres zamówienia z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych, natomiast art. 36 ust. 1 pkt 3 nakazuje podać opis przedmiotu zamówienia. Tym samym stosując zasadę racjonalnego ustawodawcy pojęciom tożsamym należy nadać tożsame znaczenie. (...) Dodatkowo należy zwrócić uwagę na tzw. triadę zamówień publicznych tj. zgodność treści ogłoszenia i siwz z treścią oferty i treścią umowy o zamówienie publiczne. W myśl tej zasady niedopuszczalna jest sytuacja rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu publicznych, a treścią siwz, która mogłaby prowadzić do złożenia ofert zgodnych z jednym z tych dokumentów, a niezgodnym z drugim. Zwłaszcza w świetle warunków udziału w postępowaniu rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami mogłyby doprowadzić do złożenia ofert, na podstawie których wykonawca podlegałby wykluczeniu z mocy SIWZ (lub co najmniej wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i ten sam wykonawca spełniałyby warunki udziału w postępowaniu z mocy ogłoszenia o zamówieniu. Izba stwierdza, że nie jest wykluczona możliwość różnego stopnia doprecyzowania wymagań wobec wykonawców w ogłoszeniu o zamówienie i SIWZ, jednakże rozbieżność ta nie może dotyczyć kwestii, które różnicowałyby wymagania co do możliwości i zdolności do złożenia ważnej oferty. Biorąc także pod uwagę treść art. 37 ust. 2 ustawy, to podkreślić należy, że brzmienie SIWZ i jego publikacja jest czynnością następującą po czynności zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, gdyż SIWZ zamawiający udostępnia na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia. Tym samym, jeśli zamieszczenie SIWZ na stronie internetowej powoduje istotną zmianę treści ogłoszenia, to zastosowanie ma przepis art. 12a ust. 2 w związku z art. 11c ustawy Pzp, niezależnie od tego, czy miała miejsce zmiana SIWZ. Niezależnie od przyczyny zaistniałej rozbieżności, to dla równego traktowania wykonawców konieczne jest jej usunięcie przed upływem terminu składania ofert, gdyż po upływie tego terminu rozbieżność taka jest nieusuwalna i przeradza się w wadę postępowania. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, musi stać na straży realizacji zasad Prawa zamówień publicznych i nie stanowi dla niego usprawiedliwienia fakt, że wstępny wydruk ogłoszenia o zamówieniu obejmował wszystkie warunki udziału w postępowaniu, które określała SIWZ. Zamawiający na każdym etapie postępowania musi dbać o zachowanie zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że powinien analizować publikowane dokumenty i usuwać występujące między nimi rozbieżności, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której brak takiej zmiany mógł (choćby potencjalnie) wpłynąć na krąg kandydatów zainteresowanych ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie.”. W konsekwencji w postępowaniu zaistniała sytuacja, że wykonawcy uwzględniając treść warunku udziału w postępowaniu zawartego w Ogłoszeniu o zamówieniu, w którym brak było zastrzeżenia o konieczności zrealizowania warunku udziału w postępowaniu przez jeden podmiot w całości, mogli do jego spełnienia posłużyć się łącznie swoim doświadczeniem jak i doświadczeniem podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy wykonawcy uwzględniający treść warunku zawartą w SIWZ musieli spełnić cały warunek, na który składały się trzy zadania albo w całości samodzielnie, albo korzystając z zasobów podmiotu trzeciego, który to podmiot również musiał samodzielnie spełnić cały warunek udziału w postępowaniu. Powyższe natomiast powoduje naruszenie jednej z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców i skutkuje wadą postępowania wiążącą się z koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Pomimo jednak uznania zasadności zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, odwołanie podlegało oddaleniu, ponieważ naruszenie to nie ma wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp). Wskazać należy, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało unieważnione przez zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Dlatego też uwzględnienie zarzutu odwołania nie wpływałoby na wynik postępowania, gdyż w rzeczywistości postepowanie podlegałoby unieważnieniu z innej podstawy prawnej. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wpływ na wynik lub możliwość wpływu na wynik postępowania należy każdorazowo odnieść do konkretnego stanu faktycznego i możliwości zmiany statusu wykonawcy na takiego, który może w tym postępowaniu uzyskać zamówienie, co w zaistniałym stanie faktycznym nie miało miejsca. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:.......................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 307/21 POSTANOWIENIE z dnia 17 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 lutego 2021 r. o​ dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia2021 r. przez odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie (Al. Jerozolimskie 94 00-807 Warszawa), -zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie (Al. Jerozolimskie 179 (lok.poziom+5), postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze, 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz o​ dwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie(ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) (ul. Długosza 60, 51162 Wrocław) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu; 3 . Nie uwzględnia wniosku odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) (ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław) odnośnie zwrotu wpisu na jego rzecz w pełnej kwocie 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z​ 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..……………………… ………………..……………………… ………………..……………………… Sygn. akt KIO 307/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 28 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie w przedmiocie zamówienia publicznego na. „Świadczenie usług wytworzenia, rozwoju i utrzymania Systemu iBTM”. Numer referencyjny: BDG.ZPB.230.53.2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. w dniu 23 grudnia 2020 roku pod numerem Dz.U./S S250 625164-2020-PL, Odwołujący podniósł (zgodnie z pkt I odwołania) zarzuty wobec (..) czynności Zamawiającego polegającej na: wyjaśnieniach z dnia 18.01.2021 r. - w zakresie pytań nr 71, 72, 81 - które w istocie oznaczają modyfikację SIW Z poprzez wprowadzenie do przedmiotu zamówienia, obowiązku zapewnienia w ramach Infrastruktury programowosprzętowej (o której mowa w Części III SIW Z - OPZ Rozdz.il) tzw. ośrodka zapasowego - przy jednoczesnym braku sformułowania szczegółowych wymagań co do składu oraz zasad funkcjonowania tego ośrodka zapasowego oraz braku przedłużenia terminu na składanie ofert, mimo istotności dokonanej zmiany”. Zarzucił Zamawiającemu (pkt II odwołania), że tą czynnością naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a mianowicie: art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1, 2, art. 36 ust. 1 pkt 3 oraz art. 43 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto wskazał, że w/w wady postępowania mogą doprowadzić do sytuacji, w której wszystkie oferty będą złożone w warunkach art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, co skutkować będzie koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, albo też zaistnieje stan określony w jej art. 93 ust. 1 pkt 4). Wskazując na powyższe (pkt III odwołania) wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Dokonanie modyfikacji SWIZ poprzez uzupełnienie treści SIWZ (CZ. III OPZ Rozdział II) o informacje dotyczące ośrodka zapasowego w zakresie: a)wymagań dotyczących infrastruktury sprzętowej składającej się na ośrodek zapasowy (czy np. sprzęt ma być dokładnym odwzorowaniem „jeden do jednego" sprzętu i oprogramowania standardowego użytego w ośrodku podstawowym); b)wymagań dotyczących system backupu w ośrodku zapasowym; c)określenia, które środowiska (produkcyjne, testowe, szkoleniowe) mają być posadowione w ośrodku zapasowym; d)określenia czy Zamawiający zapewnia mechanizm przełączenia pomiędzy ośrodkami połączeń Użytkowników, Instytucji Zew. do Systemu; e)zakresu i odpowiedzialności Wykonawcy za administrowanie ośrodkiem zapasowym; f)wymagań na poziom usług SLA dla ośrodka zapasowego; g)wymagań w zakresie dostępności i ciągłości działania ośrodka zapasowego; h)parametrów automatycznego przełączania m.in. SLA na czasy przełączania pomiędzy ośrodkami. 2.Przedłużenie terminu składania ofert co najmniej o 14 dni po dokonaniu przez Zamawiającego modyfikacji (uzupełnienia) SIWZ zgodnie z żądaniem III. 1. Wskazał ponadto, że (….) Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż kwestionowany w Odwołaniu niezgodny z prawem kształt SIW Z powoduje, że Odwołujący, który jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia nie posiada wszystkich danych niezbędnych do przygotowania oferty. Odwołujący może zatem ponieść szkodę - nie będzie w stanie złożyć oferty i uzyskać zamówienia. Istnieje także ryzyko odrzucenia oferty, która może zostać uznana za nieodpowiadającą wymogom SIW Z oraz unieważnienia postępowania ze względu na niedoszacowanie budżetu przez Zamawiającego”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 5 lutego 2021 r. oznaczonym jako: „COFNIĘCIE ODW OŁANIA W CZĘŚCI NIEUW ZGLĘDNIONEJ ORAZ W NIOSEK ODW OŁUJĄCEGO O UMORZENIE POSTĘPOWANIA”„Odwołanie podał: z dnia 28 stycznia 2021 roku zostało wniesione wobec następującej czynności Zamawiającego: 1. Wyjaśnień z dnia 18.01.2021 r. — w zakresie pytań nr 71, 72, 81 — które w istocie oznaczają modyfikację SIW Z — poprzez wprowadzenie do przedmiotu zamówienia, obowiązku zapewnienia w ramach Infrastruktury programowosprzętowej (o której mowa w Części III S/W Z — OPZ Rozdz.li) tzw. ośrodka zapasowego — przy jednoczesnym braku sformułowania szczegółowych wymagań co do składu oraz zasad funkcjonowania tego ośrodka zapasowego, 2. braku przedłużenia terminu na składanie ofert, mimo istotności dokonanej zmiany. Zamawiający w dniu 02 lutego 2021 roku dokonał modyfikacji treści SIW Z w części III SIW Z OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA (OPZ) pkt 4.5. Rozdział Il infrastruktura programowo-sprzętowa ust. 2, 3 oraz 4 w zakresie objętym odwołaniem oraz przedłużył termin składania ofert do 18 lutego 2021 roku - co stanowi uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 2. Dowód: Pismo Zamawiającego z 02 lutego 2021 roku. Wobec powyższego Asseco Poland S.A.. a) w zakresie zarzutu wskazanego w okt 1 powyżej — wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Zamawiający nie złożył jednak oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w części, zatem w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż Zamawiający nie uwzględnił zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej, Odwołujący cofa odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej; b) cofa odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej; c) wnosi o zwrot pełnej kwoty wpisu.” Zamawiający w wykonaniu zarządzenia składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2021 r. na podstawie art. 536 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz § 26 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), „wezwany został do doręczenia do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedzi na odwołanie wniesione przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) w dniu 28 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 307/21, w tym do wniosku tego wykonawcy z dnia 5 lutego 2021 r. w sprawie „Cofnięcia odwołania w części nieuwzględnionej oraz wniosek odwołującego o umorzenie postępowania” w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania”. W odpowiedzi na to wezwanie Zamawiający podał, że wnosi o: „l. Umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 3 PZP ewentualnie w razie uznania, iż nie zachodzą przesłanki dla umorzenia postępowania odwoławczego Zamawiający wnosi o: 2. Oddalenie odwołania w całości; 3. Przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie; 4. Obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego”. W uzasadnieniu wskazał: „I. Odwołujący pismem w dniu 5.02.2021 r. złożył pismo zatytułowane „Cofnięcie odwołania w części nieuwzględniającej oraz wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania”. Interpretując ww. pismo należy mieć na względzie zarówno tytuł pisma jak i wyrażoną w nim treść. Z tytułu pisma wynika, iż wolą Odwołującego jest cofnięcie postępowania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego i umorzenie postępowania. Odwołujący poddaje w wątpliwość czy modyfikacje wprowadzone przez Zamawiającego stanowią uwzględnienie podniesionych zarzutów w całości. Wątpliwości Odwołującego są słuszne bowiem Zamawiający jedynie częściowo przychylił się do żądań wyrażonych przez Odwołującego w odwołaniu (szerzej na temat zakresu uwzględnienia zarzutów w części II uzasadnienia). W razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż Zamawiający nie uwzględnił odwołania w całości Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w części nieuwzględnionej, co pozwala Krajowej Izbie Odwoławczej na zastosowanie przepisu art. 568 pkt 2 zw. z art. 522 ust. 3 Pn. Z treści pisma Odwołującego wynika, iż zdaniem Odwołującego postępowanie powinno zostać umorzone, zdanie to podziela również Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zachodzi przesłanka określona w przepisie art. 522 ust. 3 Pzp. II.Z ostrożności na wypadek nie uwzględnienia przez skład orzekający argumentacji przedstawionej w cz. I uzasadnienia Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. l. Zamawiający informuje, że w dniu 02.02.2021 r. dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszącej się wprost do zarzutów nr I i II odwołania wniesionego przez Asseco Poland S.A. Dowód: 1) kopia modyfikacji SIW Z z dnia 02.02.2021 r. wraz z potwierdzeniem zamieszczenia na Platformie Zakupowej Zamawiającego. 2. Informacja o zmianie treści ogłoszenia została zamieszczona na Platformie Zakupowej Zamawiającego. Dowód: 1) kopia Sprostowania, Ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji przekazanego do publikacji w dniu 02.02.2021r. wraz z potwierdzeniem zamieszczenia na stronie Platformy Zakupowej Zamawiającego; 2) kopia opublikowanego Sprostowania, Ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji Nr 202 vs 025-062039 z dnia 05.02.2021 r. 3. Wskazany w odwołaniu zarzut nr I wobec dokonania zmian treści SIW Z w dniu 02.02.2021 r. jest nieuzasadniony. Wprowadzone zmiany w sposób istotny doprecyzowują wymagania Zamawiającego w zakresie zapewnienia w ramach Infrastruktury programowo-sprzętowej (o której mowa w Części III SIW Z — OPZ Rozdz. II) dwóch ośrodków przetwarzania danych: podstawowego i zapasowego zgodnie z wnioskiem Odwołania. Odwołujący podnosi w odwołaniu m.in., że nie wie czy drugi ośrodek ma być dokładnym odwzorowaniem podstawowego. Zamawiający wskazał już w ramach odpowiedzi udzielonych w dniu 18.01202 Ir. a konkretnie w odpowiedzi na pytanie nr 83, że środowiska testowe i szkoleniowe muszą zostać przygotowane w I ośrodku przetwarzania. Jeżeli zaś chodzi o zakres i odpowiedzialność Wykonawcy za administrowanie ośrodkiem zapasowym to w rozdziale IX część III SIW Z jest mowa o administracji wszystkimi elementami wchodzącymi w skład Systemu iBTM w szczególności punkty: 3.2. Prace administracyjne, serwisowe i konserwacyjne wszystkich składowych iBTM (w tym administrowanie systemami operacyjnymi oraz zarządzanie uprawnieniami); 3.8 Prace polegające na zarządzaniu infrastrukturą serwerową i teleinformatyczną z której korzysta iBTM. Zamawiający stoi na stanowisku, że zmodyfikowane zapisy SIW Z oraz udzielone odpowiedzi na pytania oferentów pozwalają na wykonanie kalkulacji ceny oferty w sposób należyty. Dokonując modyfikacji Zamawiający nie uwzględnił żądania dotyczącego wskazania szczegółowych parametrów sprzętowych, gdyż zapisy SIW Z nie narzucają Wykonawcy technologii, której wybór ma bezpośredni wpływ na zastosowaną infrastrukturę teleinformatyczną celem spełnienia wymagań m. in. wydajnościowych stawianych przez Zamawiającego. Odwołanie w tym zakresie powinno zatem ulec oddaleniu. 4. Zarzut nr II odwołania wobec dokonania zmian treści SIW Z w dniu 02.02.2020 r. jest nieuzasadniony. Termin składania ofert został przesunięty na dzień 18.02.2021 r. tj. zachowany został min. 15 dniowy termin od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej do dnia składania ofert, o którym mowa w art. 12a ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.). III. W związku z powyższym Zamawiający wnosi umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 Pzp, ewentualnie w razie przyjęcia, iż ww. przepis nie znajduje zastosowania Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania”. Ponadto Zamawiający, przesyłając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w piśmie z dnia 11 lutego 2021 r. jednocześnie poinformował Prezesa KIO, że wykonawca: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie „wycofał w dniu 05.02.2021 r. złożone odwołanie, a kopia wycofania stanowi załącznik do pisma. Jednocześnie informuję, iż w zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji SIW Z w dniu 02.02.2021 r.” Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 28 stycznia 2021 r. Izba zatem wydając postanowienie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Mając na uwadze oświadczenie wykonawcy złożone w piśmie z dnia 5 lutego 2021 r. i wskazane okoliczności Izba uznała, że w tej sprawie nastąpiło cofnięcie odwołania, a oświadczenie w tej sprawie skutecznie zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego i na podstawie art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 n_Pzp z dnia 11 września 2019 r. postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 n_Pzp z dnia 11 września 2019 r. odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 wskazanej ustawy stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie postanowienia. Wskazywany przez Zamawiającego art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r n_ Pzp ma zastosowanie tylko w przypadku gdy zamawiający uwzględnia w części zarzuty odwołania i oświadczenie o takiej treści składa w odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie bowiem z art. 522 ust.3 n_Pzp: „3. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Z kolei art. 568 pkt 3 n Pzp stanowi: „Art. 568. Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (…) o którym mowa w art. 522”. W niniejszej sprawie Zamawiający nie składał oświadczenia, o którym mowa w art. 522 ust.3 n_Pzp. W odpowiedzi z dnia 12 lutego 2021r. m.in. w jego punkcie III podaje, że (…) stoi na stanowisku, że zmodyfikowane zapisy SIW Z oraz udzielone odpowiedzi na pytania oferentów pozwalają na wykonanie kalkulacji ceny oferty w sposób należyty. Dokonując modyfikacji Zamawiający nie uwzględnił żądania dotyczącego wskazania szczegółowych parametrów sprzętowych, gdyż zapisy SIW Z nie narzucają Wykonawcy technologii, której wybór ma bezpośredni wpływ na zastosowaną infrastrukturę teleinformatyczną celem spełnienia wymagań m. in. wydajnościowych stawianych przez Zamawiającego. Odwołanie w tym zakresie powinno zatem ulec oddaleniu”. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 n​ Pzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Tym samym Izba, uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu od odwołania uiszczonego w przedmiotowej sprawie w wysokości 15.000 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego odnośnie zwrotu wpisu na jego rzecz w pełnej kwocie 15.000 zł, ponieważ w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki ze wskazanego § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia z uwagi – według ustaleń Izby - na cofnięcie odwołania. Z kolei zwrot wpisu w pełnej wysokości reguluje § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) i lit. b) rozporządzenia, zgodnie z którym możliwe jest orzeczenie o zwrocie wpisu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych w pełnej kwocie. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………..………….. ………………..………….. ………………..………….. …

…Sygn. akt: KIO 128/20 POSTANOWIENIE z dnia 5 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 5 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawcę EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana MikuliczaRadeckiego we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 128/20 Zamawiający - Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych z Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana MikuliczaRadeckiego we Wrocławiu. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 002-001885. W dniu 24 stycznia 2020 r. wykonawca EMKA S.A. wniósł odwołanie wobec czynności z 15 stycznia 2020 r. polegającej na zmianie ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1a, art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie (pkt V2b SIWZ, Sekcja III.1.3 pkt 1 b ogłoszenia o zamówieniu) nowego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia, który to warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1a, art. 22 ust. 1b pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez wprowadzenie (pkt V2b SIWZ, Sekcja II 1.1.3 pkt 1 b ogłoszenia o zamówieniu) nowego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia wykonawcy oraz dokumentu mającego potwierdzać jego spełnianie, niemożliwych do spełnienia i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia; 3) z ostrożności - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 12a ust. 1 w zw. z art. 12a ust. 2 pkt w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz. U. z 2019 r poz. 630 z późn. zm.) poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert (31 stycznia 2020 r.) podczas gdy powinien on wynosić co najmniej miesiąc od wprowadzonej zmiany (co najmniej 17 lutego 2020 r.), co świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W dniu 5 lutego 2020 r., w związku z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 3 lutego 2020 r. zmianą SIWZ, Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Oświadczenie to zostało złożone podczas posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze - zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp - należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b , nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 13.500 zł stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .................. 3 …

…Sygn. akt KIO 1158/19 POSTANOWIENIE z dnia 2 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawcę mpTechnology sp. z o.o., ul. Portowa 13B, 76-200 Słupsk w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Andrychów, Rynek 15, 34-120 Andrychów postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy mpTechnology sp. z o.o., ul. Portowa 13B, 76-200 Słupsk kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący........................ Sygn. akt KIO 1158/19 Uzasadnienie Zamawiający: Gminę Andrychów, Rynek 15, 34-120 Andrychów wszczął w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa i montaż nowych wiat przystankowych wraz z elementami infrastruktury przystankowej w Gminie Andrychów” w ramach realizowanego działania: „Rozbudowa i modernizacja infrastruktury przystankowej wraz z systemem dynamicznej informacji przystankowej i systemem monitoringu wizyjnego w Gminie Andrychów”, wchodzącego w zakres projektu: „Rozbudowa i modernizacja infrastruktury technicznokomunikacyjnej lokalnego transportu publicznego w Andrychowie wraz z zakupem taboru autobusowego”, nr ref. BZP.271.17.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 czerwca 2019r., numer ogłoszenia 2019/S 110-267341. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej: SIWZ. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący: mpTechnology sp. z o.o., ul. Portowa 13B, 76-200 Słupsk w dniu 21 czerwca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania, a polegających na: 1. zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytego sporządzenia oferty, 2. zaniechaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 oraz art. 31 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w związku z § 19 pkt 4 lit. g) oraz i) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 02.09.2004 w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym 2 idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SIWZ jednoznacznej, spójnej i wyczerpującej (kompletnej) dokumentacji, umożliwiającej polegania wyłącznie na programie funkcjonalnoużytkowym, zwanego dalej: PFU, w szczególności w zakresie trzech (31 wad, wymienionych w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1. dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia oraz SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie niezwłocznego przekazania wszystkim Wykonawcom, którym przekazano SIWZ, dokonanej zmiany ogłoszenia oraz SIWZ, oraz nakazanie zamieszczenia zmiany SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, 2. przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie określenie przedmiotu zamówienia oraz oszacowanie jego wartości, tj. o co najmniej 15 dni, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, 3. dokonanie zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 2 lipca 2019r., przed wyznaczoną rozprawą, do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z tej samej daty o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd.2 ustawy Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3 lit. a i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 201 Or. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.). Przewodniczący........................ 3 …

…sygn. akt: KIO 2140/18 WYROK z dnia 30 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2018 r. przez wykonawcę Most sp. z o.o., ul. Kujawska 51a; 81-862 Sopot, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 Poznań, orzeka: 1 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu, w następującym zakresie: 1) pkt 6.2.3.a. s.i.w.z. oraz sekcja III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu otrzymują brzmienie: „(…) zdolności technicznej lub zawodowej: a)Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem polegającymi na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch zadań związanych z realizacją inwestycji drogowomostowych, każda o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł brutto, oraz jednego zadania: - zawierającego w swoim zakresie budowę nowego obiektu mostowego nad śródlądową drogą wodną i co najmniej jednego zadania zawierającego w swoim zakresie budowę obiektu mostowego o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła min. 25 m lub długości obiektu min. 100 m., lub -zawierającego w swoim zakresie budowę nowego obiektu mostowego nad śródlądową drogą wodną o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła min. 25 m lub długości obiektu min. 100 m.”, 2) pkt. 6.2.3.b. s.i.w.z. i sekcja III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu otrzymują brzmienie: „b) Wykonawca musi wykazać osoby, które zostaną skierowana do realizacji zamówienia posiadające kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia oraz Wykonawca musi wykazać że będzie dysponował tymi osobami podając podstawę do dysponowania nimi: 1. jedną osobą na stanowisko Kierownika Budowy: a.z doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót mostowych, na co najmniej dwóch kontraktach budowlanych, które zostały zrealizowane i zakończone w okresie ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert w niniejszym postępowaniu, łącznie spełniające poniższe wymagania: -na co najmniej jednym kontrakcie dotyczącym inwestycji drogowo - mostowej na drodze klasy minimum G o wartości nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto, -na co najmniej 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia. b.z doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót branży mostowej, na co najmniej dwóch kontraktach budowlanych dotyczących inwestycji drogowo - mostowych lub mostowych, które zostały zrealizowane i zakończone w okresie ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert w niniejszym postępowaniu, łącznie spełniające poniższe wymagania: -co najmniej na 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia, -co najmniej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy ​ o konstrukcji zespolonej (staI-beton), -co najmniej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy sprężony kablobetonowy, -co najmniej jeden kontrakt, na którym był remontowany, przebudowywany, budowany obiekt mostowy nad śródlądową drogą wodną, -co najmniej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy ​ o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła min. 30m lub długości obiektu min. 150m. Wykazana osoba musi spełnić wszystkie powyższe warunki, przy czym każde wskazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnienie kilku warunków.”, 3) Nakazuje zamawiającemu wykreślenie z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu opisanego przez zamawiającego w pkt 6.4 tiret pierwszy s.i.w.z., tj. „warunek określony w pkt 6.2.3. a) musi spełniać jeden z Wykonawców, który będzie miał obowiązek uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wykazywanego doświadczenia”. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Most sp. z o.o., ul. Kujawska 51a; 81-862 Sopot, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 Poznań na rzecz wykonawcy Most sp. z o.o., ul. Kujawska 51a; 81-862 Sopot kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2140/18 Uzasadnienie Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa mostu przez rzekę Wartę wraz z dojazdami w ciągu drogi wojewódzkiej nr 431 w m. Rogalinek”. Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 października 2018 r., pod numerem 2018/S 193-435556. Dnia 16 października 2018 roku wykonawca Most sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści s.i.w.z. sformułowanych przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu niezgodnie z ustawą Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył w szczególności następujące przepisy: 1.art. 23 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie w pkt. 6.4.a. s.i.w.z. zastrzeżenia, ​ iż warunek określony w pkt 6.2.3. a) musi spełniać jeden z wykonawców, który będzie miał obowiązek uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wykazywanego doświadczenia pomimo, iż nie jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne; 2.art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku ​ w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (pkt 6.2.3. a s.i.w.z. oraz III.1.3. Ogłoszenia) tj. żądanie, aby wykonawca wykonał w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej trzech zadań związanych z realizacją inwestycji drogowomostowych, każda o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł brutto, w tym: -co najmniej jedno zadanie zawierające w swoim zakresie budowę nowego obiektu mostowego nad śródlądową drogą wodną i co najmniej jedno zadanie zawierające ​ w swoim zakresie budowę obiektu mostowego o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła min. 25 m lub długości obiektu min. 100 m. lub -co najmniej jedno zadanie zawierające w swoim zakresie budowę nowego obiektu mostowego nad śródlądową drogą wodną o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła min. 25 m lub długości obiektu min. 100 m; tj. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 3.art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku ​ w zakresie osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia (pkt 6.2.3.b.1. s.i.w.z., III.1.3.b. Ogłoszenia), w ten sposób że wymagane jest aby wykonawca dysponował Kierownikiem Budowy: a.z doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót mostowych, na co najmniej dwóch kontraktach budowlanych, które zostały zrealizowane i zakończone w okresie ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert w niniejszym postępowaniu, łącznie spełniające poniższe wymagania: -na co najmniej jednym kontrakcie dotyczącym inwestycji drogowo - mostowej na drodze klasy minimum G o wartości nie mniejszej niż 20 min PLN brutto, -na co najmniej 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia. b.z doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót branży mostowej, na co najmniej dwóch kontraktach budowlanych dotyczących inwestycji drogowo - mostowych lub mostowych, które zostały zrealizowane i zakończone w okresie ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert w niniejszym postępowaniu, łącznie spełniające poniższe wymagania: a.co najmniej na 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia, b.co najmniej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy o konstrukcji zespolonej (stal - beton), c.co najmniej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy minimum dwuprzęsłowy sprężony, kablobetonowy, d.co najmniej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy nad śródlądową drogą wodną, e.co najmniej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła min. 30m lub długości obiektu min. 150m, tj. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia 4.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienia odwołania; 2.nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób zgodny ​ z propozycjami odwołującego zawartymi w uzasadnieniu odwołania; 3.nakazanie zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i​ uzyskaniem tego zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i posiadający odpowiednie kwalifikacje i zasoby do jego wykonania, nie jest w stanie złożyć niepodlegającej odrzuceniu oferty. Z powyższym wiąże się możliwość poniesienia przez odwołującego szkody, polegającej na braku możliwości osiągnięcia zysku związanego z​ realizacją zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. 1.Warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia. Zdaniem odwołującego, warunek postawiony przez zamawiającego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i prowadzi wprost do ograniczenia konkurencji ​w postępowaniu. Zgodnie bowiem z warunkiem opisanym w s.i.w.z., wykonawca powinien posiadać doświadczenie w realizacji aż trzech inwestycji drogowo-mostowych, wszystkich o​ wartości minimum 20 mln zł i wśród nich powinny się znaleźć inwestycje dotyczące budowy nowego obiektu mostowego nad śródlądową drogą wodną i budowę obiektu mostowego o określonych parametrach (lub jedna inwestycja spełniająca oba te warunki). Tego rodzaju obiektów mostowych, stanowiących faktyczne przeprawy przez śródlądowe drogi wodne buduje się w Polsce niewiele w stosunku do obiektów mostowych budowanych w ogóle. Natomiast takie inwestycje o wymaganej przez zamawiającego wartości 20 mln zł, stanowią prawdziwą rzadkość. Nawet przedsiębiorstwa od wielu lat specjalizujące się ​ realizacji inwestycji drogowo-mostowych nie mogą wykazać się tego rodzaju doświadczeniem. Natomiast, biorąc pod w uwagę charakterystykę i rozmiar przedsięwzięcia budowalnego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia, zupełnie wystarczające byłoby wykazanie się realizacją dwóch inwestycji drogowo - mostowych o wymaganej wartości i jedną inwestycją mostową o wymaganej przez zamawiającego specyfice, o​ co odwołujący wnosi. Tak zmodyfikowany warunek pozwoli na weryfikację wykonawców pod kątem zdolności do realizacji zamierzenia budowlanego określonej kategorii, rozmiarów i​ wartości czyli inwestycji drogowo-mostowej o dużej wartości, proporcjonalnej do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie wymaganie realizacji jednej inwestycji mostowej o określonych parametrach pozwoli na weryfikację, czy wykonawca posiada specyficzne doświadczenie związane z obsługą śródlądowej drogi wodnej, w tym związanej z kierowaniem ruchem wodnym etc. Nie jest przy tym konieczne, dla sprawdzenia posiadania specyficznego doświadczenia związanego z obsługą śródlądowej drogi wodnej, aby inwestycja ta posiadała wartość aż 20 mln zł. Podobnie jeśli chodzi o długość przęseł lub długość obiektu - doświadczenie w budowie takiego obiektu jest niezależne od wartości. 2.Warunek dotyczący osób zdolnych do realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego, działającego na rynku budowy obiektów mostowych od wielu lat, spełnienie tak złożonego warunku doświadczenia przez jedną osobę, jest bardzo trudne, wręcz niemożliwe do spełnienia. Całkowicie unikalne będzie kierowanie przez jedną osobę ​ okresie ostatnich 10 lat, budową tak licznych i różnorakich obiektów. Takie określenie warunku stanowi nieuzasadnione w ograniczenie konkurencji. Ponadto nadzorowanie przez kierownika branży mostowej obiektu sprężonego kablobetonowego wylewanego na mokro jest tożsame z wykonaniem obiektu dwuprzęsłowego, z uwagi na fakt, że zarówno w jednym jak i drugim rozwiązaniu trajektorie kabli sprężających są prowadzone po paraboli, a głowice są kotwione w sposób analogiczny. Zatem wystarczające jest doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika w zakresie jednej z tych pozycji. Natomiast wykonanie przebudowy i​ remontu obiektu nad śródlądową drogą wodną wymaga takich samych działań od kierownika, w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa dla ruchu żeglownego jak podczas prowadzenia budowy obiektu, nie ma więc uzasadnienia do ograniczenia tego warunku tylko do nadzorowania prac nad nowo budowanymi obiektami. Ewentualnie zamawiający powinien uwzględnić możliwość spełnienia warunków przy pomocy dwóch osób w tym kierownika robót w branży mostowej. Zauważyć należy, że przedmiotem zamówienia jest inwestycja drogowo-mostowa i zwyczajowo przy tego typu zadaniach ustanawiani są kierownicy branżowi, ponieważ zwykle na tak znacznym zadaniu kierownik budowy pełni jednocześnie funkcję koordynatora robót branżowych, na co zamawiający zwrócił uwagę powołując kierowników branżowych w innych specjalnościach. 3.Zarzut dotyczący spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W pkt, 6.4. tiret pierwszy s.i.w.z., zamawiający zastrzegł, że warunek określony w pkt 6.2.3. a) musi spełniać jeden z wykonawców, który będzie miał obowiązek uczestnictwa ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wykazywanego doświadczenia. Takie zastrzeżenie jest niezgodne z w przepisami prawa i nie spełnia wymagań określonych w art. 23 ust. 5 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, dokonanie takiego zastrzeżenia powinno być uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest budowa mostu wraz z dojazdami. Nie jest to zatem przedmiot zamówienia o specyficznej charakterystyce. Trudno też stwierdzić, aby zastrzeżenie poczynione przez zamawiającego było proporcjonalne. Zasadą jest możliwość łączenia doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W szczególności, na co wskazuje samo brzmienie warunku przedmiot zamówienia jest podzielny. Zawiera bowiem zarówno roboty drogowe jak i mostowe, a zamawiający wymaga zarówno doświadczenia ogólnego ​ realizacji tego typu inwestycji jak i szczegółowo sprecyzowanego w zakresie budowy mostu nad drogą śródlądową i o w określonych parametrach. Odwołujący podniósł, że nie widzi żadnych powodów, dla których zagrożeniem dla realizacji zamówienia miałoby być spełnianie tych warunków doświadczenia łącznie np. przez dwóch członków konsorcjum. Fakt, że jeden z członków posiadałby np. doświadczenie w realizacji inwestycji mostowo-drogowych o dużej wartości, a drugi o określonych, szczegółowych parametrach, prowadziłby właśnie do tego, że wspólna realizacja inwestycji byłaby bardzo korzystna dla przedmiotu zamówienia, terminu jego realizacji, jakości wykonanych prac, a co za tym idzie osiągniecie celu zadania jakim jest budowa mostu wraz z dojazdami. Przedmiot zamówienia nie jest na tyle specyficzny, aby dla prawidłowej jego realizacji konieczne było posiadanie przez jednego wykonawcę całości doświadczenia. Zgodnie z orzecznictwem TSUE„art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne, czyli że musi zostać zrealizowane przez jednego i tego samego wykonawcę, oraz że wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem danego zamówienia, które musi więc zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego.”. Powyższe odnosi się co prawda do korzystania z potencjału podmiotu trzeciego jednak dotyczy wprost również spełniania warunków udziału ​ postępowaniu przez więcej niż jeden podmiot. W przedmiotowym przypadku nie sposób stwierdzić, że roboty w budowlane będące przedmiotem zamówienia są niepodzielne, skoro nawet nazwa zamówienia wyodrębnia budowę mostu i zjazdów, a podział zamówienia na mniejsze elementy, które mogą wykonać różni, współpracujący ze sobą wykonawcy może przebiegać na wiele sposobów. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Sektor MŚP (mikro, małe i średnie firmy) stanowi przeważającą większość przedsiębiorstw w Polsce - 99,8%. Podmioty z sektora MŚP mają kluczowy wpływ na rozwój gospodarki, rynek pracy a także innowacyjność i konkurencyjność. Udział tych przedsiębiorców w rynku zamówień publicznych gwarantuje realizację celu zrównoważonych zamówień, a także w dużym stopniu wpływa na zwiększenie konkurencyjności oraz innowacyjności zamówień publicznych. Zgodnie z danymi Komisji Europejskiej MŚP pozyskują 45% zamówień o wartości powyżej progów unijnych – i to występując w roli zarówno bezpośrednich wykonawców lub konsorcjantów, jak również podwykonawców. Wskazuje to, że udział MŚP w zamówieniach publicznych jest znacznie niższy niż ich znaczenie gospodarcze zarówno pod względem udziału w PKB jak i strukturze zatrudnienia. MŚP przypisuje się pierwszoplanową rolę w tworzeniu lokalnych miejsc pracy, rozwoju rynków lokalnych oraz kreowaniu i wdrażaniu rozwiązań innowacyjnych. (…). Realizacja przedmiotu zamówienia publicznego przy udziale sektora MŚP pozwala nie tylko na efektywne wykonanie zamówienia, lecz również kreuje wartość dodaną. W wielu przypadkach MŚP oferują bowiem niższe ceny i bardziej elastyczne formy współpracy z​ kontrahentami niż wielkie przedsiębiorstwa. Ograniczenie barier dla MŚP w dostępie do zamówień publicznych pozwoli na: - zwiększenie konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne, co może umożliwić zamawiającym oszczędne wydatkowanie środków finansowych, - wzrost liczby przedsiębiorstw z sektora MŚP wśród zwycięzców postępowań, co przekłada się na trwały rozwój tego sektora rynku, - zwiększenie różnorodności świadczeń oferowanych zamawiającym, co wpłynie na wzrost spektrum i innowacyjności dostępnych dóbr. Udział MŚP w rynku zamówień publicznych przynosi wiele korzyści również przedstawicielom tego sektora. Po pierwsze, zamówienia publiczne niosą ze sobą stabilne i​ przewidywalne źródło wynagrodzenia. Daje to możliwość racjonalnego planowania przez MŚP źródeł przychodów, inwestowania w nowe technologie, sprzęt oraz rozwijania zatrudnienia. Ponadto współpraca MŚP z zamawiającymi przyczynia się w znaczący sposób do budowania renomy przedsiębiorstwa. (…). Wśród całego sektora MŚP, jak wynika z​ rozmów przeprowadzonych z uczestnikami rynku zamówień publicznych oraz dostępnych badań, jako główne bariery w dostępie do udziału w przetargach publicznych wskazywane są: - stosowanie najniższej ceny jako dominującego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty, - skomplikowane, wymagające i kosztowne procedury oraz biurokratyczne rozwiązania legislacyjne, - niekorzystne postanowienia umowne – brak równości stron (kary umowne, warunki wykonania zamówienia, wadium i gwarancje należytego wykonania umowy), obciążanie wykonawcy jednostronnie ryzykiem kontraktowym i brak wpływu na konkretyzację przedmiotu zamówienia, - wysokie wymogi w zakresie poziomu kwalifikacji, preferowanie dotychczasowych wykonawców, - niejasny lub błędny opis przedmiotu zamówienia, - zbyt duże rozmiary udzielanego zamówienia („Koncepcja nowego Prawa Zamówień Publicznych”, czerwiec 2018, Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, Urząd Zamówień Publicznych). Biorąc powyższe rozważania pod uwagę oraz mając na względzie okoliczność, i​ ż odwołujący jest wykonawcą sklasyfikowanym jako średni przedsiębiorca, Izba stwierdziła, że zamawiający ustalając i opisując, kwestionowane przez odwołującego, warunki udziału ​ postępowaniu, uniemożliwia rzeczywiste i samodzielne ubieganie się przez tego wykonawcę - odwołującego w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Izba za wiarygodne i przekonywujące uznała wyjaśnienia złożone na rozprawie przez odwołującego, iż obecna formuła warunków udziału w postępowaniu umożliwia udział ​ przedmiotowym postępowaniu wykonawcom „dużym”, których zasięg działalności, jak w i​ struktura organizacyjna daje pozycję „potentatów” na rynku. W większości bowiem są to wykonawcy o zasięgu międzynarodowym, lub posiadający kapitał międzynarodowy. Zachodzi zatem uzasadniona obawa, iż udział takich wykonawców jak odwołujący, którzy mają status małego lub średniego przedsiębiorcy, pozwoli na realizacje tego zamówienia, jedynie jako podwykonawca części robót, a nie całego zamówienia. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, iż zamawiający de facto nie przedstawił żadnej rzetelnej i wiarygodnej analizy, która mogłaby przekonać Izbę, że opisane przez zamawiającego warunki udziału ​ postępowaniu są konieczne i niezbędne i nie naruszają zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej w konkurencji, Izba przyjęła za prawidłową ocenę poczynioną przez odwołującego uznając, iż zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu ​ sposób nadmierny i nieproporcjonalny do efektu jaki zamierza osiągnąć. w Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału ​ postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub w warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśliła Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt KIO 426/13, obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08, ​ którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w ​ postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03 orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a​ więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 stwierdzono natomiast, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z​ powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TS UE zwracał również uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, ​ wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08, Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu w jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03, Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W orzecznictwie TSUE określenie „proporcjonalny” używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/99, ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu, czy podjęte działania są adekwatne i​ konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i​ nie ograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Opierając się na wyżej przytoczonych tezach orzeczniczych podkreślić należy, że zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędna równowagę miedzy interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Powyższa argumentacja odnosi się tożsamo do zarzutów dotyczących opisanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej (pkt 6.2.3.a s.i.w.z., III.1.3 Ogłoszenia) oraz w zakresie osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia (pkt 6.2.3.b.1 s.i.w.z., III.1.3.b Ogłoszenia). Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (pkt 6.4 tiret pierwszy s.i.w.z.) wskazać należy, co następuje. Zamawiający zastrzegł, że warunek określony w pkt 6.2.3. a) s.i.w.z., musi spełniać jeden z wykonawców, który będzie miał obowiązek uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wykazywanego doświadczenia. W ocenie Izby zastrzeżenie zamawiającego nie znajduje podstaw faktycznych oraz prawnych, dlatego też Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu, spornego postanowienia. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, który twierdził, że przedmiotowe zamówienie jest specyficzne i trudne w realizacji. Argumentując zamawiający wskazywał, że zamówienie będzie realizowane przez 2 lata, a podmiot je realizujący będzie musiał poradzić sobie z​ organizacją prac mostowych i drogowych również zimą. Zdaniem Izby, przedmiot zamówienia nie stanowi specjalnej, niespotykanej nigdzie indziej inwestycji, a roboty budowlane prowadzone nawet w okresach zimowych, nie stanowią o jakiejś indywidualnej, spersonifikowanej wiedzy określonego podmiotu. Przedmiot zamówienia to zwykła robota budowlana o określonej wielkości i wartości. Zgodnie z przepisem art. 23 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Jak wynika z dyspozycji omawianego przepisu, aby zamawiający mógł określić szczególny sposób spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, winien powyższe wymaganie obiektywnie uzasadnić. W przedmiotowym postępowaniu jedyną argumentacją jaką podnosił zamawiający, to okoliczność, że zamówienie jest specyficzne i​ trudne, będzie trwało dwa lata, również zimą. Nadto ustawodawca wskazał, że aby zamawiający mógł zastosować przepis art. 23 ust. 5 ustawy Pzp, należy odnieść przedmiot zamówienia do jego specyficznego charakteru, a ponadto musi być proporcjonalne. Zdaniem Izby, zamawiający nie udowodnił, że charakter zamówienia jest na tyle specyficzny i​ wyjątkowy, że pozwala zamawiającemu na określenie szczególnego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie udowodnił również, że owe specyficzne spełnienie warunków udziału w postępowaniu zostało opisane w sposób proporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia. Zamawiający poprzestał bowiem na stanowisku, ż​ e dysponowanie przez wykonawcę określonym doświadczeniem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia, tj. aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji zamówienia musi posiadać doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Zdaniem Izby, zamawiający zdaje się nie dostrzegać różnicy jaka eksponuje się pomiędzy oceną wymaganego doświadczenia a etapem realizacji zamówienia. Ukształtowanie przez zamawiającego takiego wymagania, chociaż dopuszczalne w myśl przepisów ustawy Pzp, to jednak zawiera w sobie istotne ograniczenie, polegające na obowiązku wykazania (udowodnienia) przez zamawiającego, że jest to wymóg uzasadniony charakterem zamówienia i proporcjonalny. A jak to już wcześniej wskazywała Izba, przedmiot zamówienia jest zwykłą robotą budowlaną, wobec czego brak jest podstaw do ustanowienia przez zamawiającego wyjątku od zasady i zobowiązania jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do osobistego świadczenia – osobistej realizacji przedmiotu zamówienia – w zakresie wykazywanego doświadczenia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego, związane z wpisem od odwołania (20.000,00 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3.600,00 zł). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 914/20 POSTANOWIENIE z dnia 27 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 27 maja 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny Ślęża Oława, z siedzibą w Świętej Katarzynie, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500,00 złotych (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 914/20 W dniu 27 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Związkowi Międzygminnemu Ślęża - Oława, z siedzibą w Świętej Katarzynie (dalej „Zamawiający”): (1) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 487 § 2 k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający równowagę stron i obciążający nadmiernym ryzykiem kontraktowym wykonawcę, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, zakładający realizację obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być przewidziany wobec braku podania informacji według jakich ilości odpadów wykonawca ma kalkulować ofertę, co uniemożliwia wykonawcy należytą wycenę usługi; (2) ujednolicenie stawki za odbiór 1 Mg (tony) odpadów bez zagwarantowania ilości odpadów ogółem oraz bez zagwarantowania odbioru wskazanej ilości odpadów poszczególnych frakcji - naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6f ust. 3 u.c.p.g. poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na należytą wycenę usługi i tym samym na sporządzenie oferty; co narusza równowagę stron i obciąża wykonawcę nadmiernym ryzykiem kontraktowym i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert; (3) dopuszczenie możliwości złożenia deklaracji przez właściciela nieruchomości o braku prowadzenia selektywnej zbiórki po 6 września 2020 r. - naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ust. 1 pkt. 3, art. 3 ust. 2 pkt 35 u.c.p.g. i art. 9 ustawy z dnia 19 lipca 2019 roku o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw poprzez przyznanie właścicielom nieruchomości wyboru sposobu zbierania odpadów i (segregacja/brak segregacji) i narzucenie wykonawcy, by ten wybór respektował, co stoi w sprzeczności z ww. wskazanymi przepisami ustaw, bowiem wszyscy właściciele nieruchomości zobowiązani są segregować odpady; (4) brak informacji niezbędnych do kalkulacji kosztów odbioru odpadów, tj. brak wykazu nieruchomości wraz ze wskazaniem rodzaju nieruchomości (zamieszkała wielo - lokalowa, jednorodzinna lub niezamieszkała), ilości i pojemności pojemników na poszczególne frakcje odpadów i przypisanej do nieruchomości częstotliwości opróżniania pojemników - naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny, jednoznaczny, dokładny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mające wpływ na należytą wycenę usługi i tym samym na sporządzenie oferty; co narusza 3 równowagę stron i utrudnia uczciwą konkurencję; (5) brak informacji na temat konsekwencji dla wykonawcy niewywiązania się przez właścicieli nieruchomości z obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki w kolorystyce wskazanej przez Zamawiającego - naruszenie art. 29 § 1 i 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 487 § 2 k.c. w zw. z § 3 i 4 rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia i określenie obowiązków wykonawcy w dokumentacji przetargowej w sposób niejasny, niedokładny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na należytą wycenę i właściwą realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia; co uniemożliwia sporządzenie i skalkulowanie oferty; a także narusza równowagę stron i obciąża wykonawcę nadmiernym ryzykiem kontraktowym i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert; (6) brak wskazania instalacji w przypadku awarii ZGO Gać; brak wskazania instalacji w przypadku braku zezwolenia ZGO Gać naruszenie art. 29 § 1 i 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 487 § 2 k.c. w zw. z § 3 i 4 rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia i określenie obowiązków wykonawcy w dokumentacji przetargowej w sposób niejasny, niedokładny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na należytą wycenę i właściwą realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia, co uniemożliwia sporządzenie i skalkulowanie oferty, a także narusza równowagę stron i obciąża wykonawcę nadmiernym ryzykiem kontraktowym i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert; (7) brak wskazania dokumentów wymaganych przez Zamawiającego uzasadniających wpływ zmian wprowadzonych przez Zamawiającego na koszty wykonania usługi przez wykonawcę oraz brak określenia precyzyjnych i maksymalnych ram czasowych procedury weryfikacji wniosku wykonawcy o zmianę umowy i terminu zawarcia aneksu - naruszenie art. 29 § 1 i 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 487 § 2 k.c. w zw. z § 3 i 4 rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia i określenie obowiązków wykonawcy w dokumentacji przetargowej w sposób niejasny, niedokładny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na należytą wycenę i właściwą realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia; co uniemożliwia sporządzenie i skalkulowanie oferty; a także narusza równowagę stron i obciąża wykonawcę nadmiernym ryzykiem kontraktowym i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert; (8) wskazanie pojazdów wyłącznie obsługujących gminę 4 naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, powodujący nadmierne obciążenie wykonawcy nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, które nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego; co utrudnia uczciwą konkurencję; (9) brak wskazania rodzajów i ilości odpadów budowalnych i rozbiórkowych objętych przedmiotem zamówienia - naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na należytą wycenę i właściwą realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia; co uniemożliwia sporządzenie i skalkulowanie oferty; (10) brak określenia parametrów/kryteriów, według których wykonawca ma stwierdzać, czy dany właściciel nieruchomości prowadzi selektywną zbiórkę - naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na należytą wycenę i właściwą realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia, co obciąża wykonawcę nadmiernym ryzykiem kontraktowym i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności; (11) obowiązek zatrudnienia kierowców na umowę o pracę - naruszenie art. 29 ust. 3 a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 § 1 k.p. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę proporcjonalności i przejrzystości przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia; (12) odbiór odpadów w godzinach 6.00 - 22.00 - naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na właściwą realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia; co tworzy po stronie wykonawców stan niepewności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: (i) dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez modyfikację treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z propozycjami Odwołującego przedstawionymi w uzasadnieniu odwołania; (ii) dokonania modyfikacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który pozwoli na oszacowanie ryzyka związanego ze zmianą zasad realizacji przedmiotu zamówienia w związku z wejściem w życie nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego Ślęza - Oława (ZMSO) i należyte skalkulowanie oferty, względnie nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie ZMSO; (iii) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp względnie nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie ZMSO. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 25 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo prawidłowo umocowanego pełnomocnika Odwołującego, w którym oświadczył, że cofa, w imieniu Odwołującego, wniesione odwołanie. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 13 50,00 zł. Przewodniczący: .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 783/19 WYROK z dnia 1 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Beata Konik Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2019 r., 28 maja 2019 r., 11 czerwca 2019 r. i 24 czerwca 2019 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę INERGIS Spółkę Akcyjną z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jarocin, przy udziale: A. wykonawcy HEWALEX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółki komandytowej z siedzibą w Czechowicach-Dziedzicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B. wykonawcy Solartime Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, C. wykonawcy Eco-Team Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółki komandytowej z siedzibą w Częstochowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, D. wykonawcy Energetyka Solarna Ensol spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, E. wykonawcy FLEXIPOWER Group Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółki komandytowej z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, F. wykonawcy OEM Energy Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, G. wykonawcy Sanito Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego INERGIS Spółkę Akcyjną z siedzibą w Częstochowie i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. Zasądza od odwołującego INERGIS Spółkę Akcyjną z siedzibą w Częstochowie, na rzecz zamawiającego Gminy Jarocin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 783/19 UZASADNIENIE Zamawiający, Gmina Jarocin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie Gminy Jarocin”, znak postępowania IŚM.271.2.2019. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 kwietnia 2019 r. pod nr 2019/S 076-180368. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia. W dniu 29 kwietnia 2019 r. wykonawca INERGIS Spółka Akcyjna z siedzibą w Częstochowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na sformułowaniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie części 1 zamówienia, z naruszeniem przepisów prawa, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w związku z naruszeniem art. 36aa ust. 1 ustawy w związku z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, tj. poprzez zaniechanie podziału części 1 zamówienia na dwie odrębne części oraz objęcie zakresem części 1 zamówienia zupełnie różnych produktów i instalacji, dostarczanych i montowanych przez zupełnie różnych wykonawców; 2. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, tj. poprzez opisanie zamawianych produktów w taki sposób, że łącznie wymagania Zamawiającego wobec danego produktu spełnia tylko jeden konkretny produkt jednego konkretnego producenta; 3. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 2 i 2c ustawy, poprzez przyjęcie kryteriów oceny ofert, które nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia i które nie są związane z przedmiotem zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 2 ustawy, poprzez przyjęcie kryterium oceny ofert, które preferuje jeden konkretny produkt jednego konkretnego producenta i tym samym pozbawia wykonawców oferujących inne produkty realnej szansy na uzyskanie zamówienia; 5. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 22 ust. la ustawy poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu aby: a) zmienił treść SIWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, b) dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej na której SIWZ jest udostępniana, c) przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, z uwzględnieniem postanowień art. 12a ust. 2 ustawy, d) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy, ponieważ jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w zakresie części 1 zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy postanowienia SIWZ zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą, w szczególności gdy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przyjął kryterium oceny ofert, które preferuje jeden konkretny produkt jednego konkretnego producenta, oraz wadliwie określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty spełniającej jednocześnie wszystkie wymagania SIWZ. Odwołujący wskazał, że kwestionowane przez niego postanowienia SIWZ pozbawiają go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Ponadto w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to prawidłowo sformułowałby postanowienia SIWZ, a to umożliwiłoby Odwołującemu złożenie oferty spełniającej wszystkie wymagania SIWZ. Tym samym oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W aktualnym stanie rzeczy Odwołujący nie jest w stanie złożyć prawidłowej oferty, spełniającej wszystkie wymagania SIWZ. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Uzasadnienie zarzutów odwołania było następujące. Zarzut 1. Zamawiający wskazał w Rozdziale 4 pkt 4.3. SIWZ, że zgodnie z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza składanie ofert częściowych z podziałem na 3 części, tj.: 1) część 1 zamówienia - „Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Jarocin", 2) część 2 zamówienia - „Dostawa i montaż kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Jarocin", 3) część 3 zamówienia - „Dostawa i montaż pomp ciepła w budynkach mieszkalnych zlokalizowanych na terenie Gminy Jarocin". Ww. podział zamówienia na części niemal pokrywa się z wybranymi przez Zamawiającego rodzajami instalacji wykorzystujących Odnawialne Źródła Energii (dalej w skrócie OZE), jednak za wyjątkiem części 1 zamówienia, która to część obejmuje jednocześnie dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych. Zdaniem Odwołującego połącznie w jednej części zamówienia instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych jest niezrozumiałe i pozbawione uzasadnienia. Poza tym, iż oba typy instalacji korzystają z energii słonecznej, nic więcej ich nie łączy. Odwołujący wyjaśnił, że instalacje fotowoltaiczne należą do branży elektrycznej, gdyż służą do produkcji prądu a ich kluczowym instrumentem są panele fotowoltaiczne. Natomiast instalacje kolektorów słonecznych należą do branży sanitarnej, gdyż służą do podgrzewania wody a ich kluczowym instrumentem są kolektory słoneczne. Odwołujący wskazał, że są to zupełnie różne instalacje, budowane w całkowicie odmienny sposób i z kompletnie różnych komponentów i urządzeń. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że wymagania wobec instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych Zamawiający opisał w sposób odrębny i niepowiązany ze sobą. W SIWZ wymagania dotyczące instalacji kolektorów słonecznych są wskazane w Rozdziale 4 ppkt 4.3.1.1., natomiast wymagania dotyczące instalacji fotowoltaicznych - odrębnie i niezależnie w Rozdziale 4 ppkt 4.3.1.2. Ten dualistyczny podział został utrzymany także w załącznikach do SIWZ: Dokumentacje techniczne instalacji kolektorów słonecznych zostały zamieszczone w Załączniku Nr 1aa, natomiast Dokumentacje techniczne instalacji fotowoltaicznych - w Załączniku Nr 1ab, tak samo jak w osobnych załącznikach do SIWZ zostały zamieszczone Dokumentacje techniczne kotłów na biomasę (Załącznik Nr Ib)- i Dokumentacje techniczne pomp ciepła (Załącznik Nr lc). Ponadto jak wskazał Odwołujący ww. Dokumentacje dotyczące instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych zostały sporządzone przez zupełnie różne osoby z zupełnie różnymi uprawnieniami budowlanymi. Dokumentacje techniczne instalacji fotowoltaicznych sporządziła osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (tzw. uprawnienia elektryczne), podczas gdy Dokumentacje techniczne instalacji kolektorów słonecznych sporządziła osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych i oazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (tzw. uprawnienia sanitarne). Powyższe, zdaniem Odwołującego najlepiej wskazuje i dowodzi jak zupełnie różne są instalacje, które Zamawiający objął częścią 1 zamówienia. Sam Zamawiający, choć oba rodzaje instalacji objął częścią 1 zamówienia, to opisał je tak, jakby stanowiły odrębne i niepowiązane ze sobą części zamówienia, gdyż tak też jest w rzeczywistości. Odwołujący zaznaczył, że podmioty wykonujące instalacje fotowoltaiczne na ogół nie zajmują się wykonawstwem instalacji kolektorów słonecznych i vice-versa. Wszystko powyższe jednoznacznie zdaniem Odwołującego dowodzi, że połączenie w ramach jednej części zamówienia instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych jest nieuprawnione. Zamawiający, poprzez objęcie jednym zamówieniem zupełnie różnych produktów, dostarczanych przez zupełnie różnych wykonawców, doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący, będący jednym z czołowych wykonawców instalacji fotowoltaicznych na terenie Polski, nie jest w stanie złożyć oferty spełniającej wymagania SIWZ. Odwołujący, tak samo zresztą jak i inni wykonawcy instalacji fotowoltaicznych, nie jest bowiem w stanie pozyskać z rynku m.in. kolektorów słonecznych i pojemnościowych podgrzewaczy ciepłej wody, spełniających wymagania SIWZ i służących do budowy instalacji kolektorów słonecznych. Jednocześnie Odwołujący jest w stanie zaoferować Zamawiającemu dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych i to na bardzo korzystnych warunkach. W ocenie Odwołującego obejmowanie jednym zamówieniem zupełnie różnych produktów i instalacji, istotnie utrudni uczciwą konkurencję, w szczególności poważnie ograniczy liczbę wykonawców, którzy z powodzeniem mogliby się ubiegać o udzielenie zamówienia, gdyby tylko Zamawiający prawidłowo opisał przedmiot zamówienia i podzielił część 1 zamówienia na dwie odrębne części. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż obecnie jest w Polsce boom na kolektory słoneczne a firmy zajmujące się nimi często mają już pełne obłożenie mocy przerobowych i nawet wspólne ubieganie się z nimi o udzielenie zamówienia jest bardzo utrudnione. Powyższe stanowi dodatkowy argument za podziałem części 1 zamówienia na dwie odrębne części, dotyczące odpowiednio instalacji fotowoltaicznych oraz instalacji kolektorów słonecznych. Umożliwi to nie tylko ubieganie się o zamówienie większej liczbie wykonawców i uzyskanie korzystniejszych ofert, lecz również zmniejszy ryzyko unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia ze względu na brak ofert, względnie zbyt wysokie ceny złożonych ofert. Naruszenia przywołanych w treści zarzutów przepisów ustawy pzp Odwołujący upatruje w tym, że dokonany przez Zamawiającego podział przedmiotowego zamówienia na trzy części jest nielogiczny i niekonsekwentny łącząc w ramach części 1 zamówienia kolektory słoneczne i instalacje fotowoltaiczne. Odwołujący wskazał, że kwestia dopuszczenia składania ofert częściowych podlega kontroli pod względem zgodności z zasadami udzielania zamówień, przede wszystkim z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym zakresie Odwołujący przywołał liczne wyroki Izby o następujących sygnaturach akt sprawy: KIO 694/13, KIO/UZP 1001/08, KIO/UZP 1035/08, KIO 1549/12, KIO 1589/13, KIO 1314/13, KIO 938/14, KIO 28/14, KIO 2779/10, orzecznictwo sądów okręgowych wskazując na wyrok z dnia 9 listopada 2005 wydany w sprawie o sygnaturze akt II Ca 587/05 przez Sąd Okręgowy w Lublinie oraz wyrok z dnia 24 stycznia 2012, wydany w sprawie o sygn. akt VI ACa 965/11 wydany przez Sąd Okręgowy w Warszawie ponadto Odwołujący przywołał stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez podział części 1 zamówienia, czyli wydzielenie instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych do odrębnych części zamówienia, w wyniku czego odrębną częścią zamówienia powinien stać się zakres zamówienia wskazany w Rozdziale 4 ppkt 4.3.1.1. SIWZ, jak i odrębną częścią zamówienia powinien stać się zakres zamówienia wskazany w Rozdziale 4 ppkt 4.3.1.2. SIWZ. Zarzut 2 Zamawiający w zakresie instalacji kolektorów słonecznych (w Rozdziale 4 ppkt 4.3.1.1. SIWZ) przewidział trzy typy zestawów instalacji kolektorów słonecznych, tj.: 1) zestaw w skład którego wchodzi: 2 kolektory i zasobnik 200 dm3, 2) zestaw w skład którego wchodzi: 3 kolektory i zasobnik 300 dm3, 3) zestaw w skład którego wchodzi: 4 kolektory i zasobnik 400 dm3. Odwołujący wyjaśnił, że ww. zasobniki to zasobniki ciepłej wody użytkowej, które w SIWZ i w załącznikach do SIWZ są określane również jako zasobniki c.w.u., zbiorniki solarne C.W.U., zasobniki ciepłej wody solarne, pojemnościowe podgrzewacze ciepłej wody i podgrzewacze c.w.u. - w każdym z ww. przypadków chodzi o to samo urządzenie. Wymagania wobec zasobników ciepłej wody użytkowej zostały opisane przez Zamawiającego: 1) w przypadku zasobnika 200 dm3 - w Załączniku nr 1aa do SIWZ, PROJEKT TECHNICZNY INSTALACJI KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - ZESTAW 2/200, w pkt 10 (Pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody) na str. 5-6; 2) w przypadku zasobnika 300 dm3 - w Załączniku nr laa do SIWZ, PROJEKT TECHNICZNY INSTALACJI KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - ZESTAW 3/300, w pkt 10 (Pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody) na str. 5-6; 3) w przypadku zasobnika 400 dm3 - w Załączniku nr laa do SIWZ, PROJEKT TECHNICZNY INSTALACJI KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - ZESTAW 4/400, w pkt 10 (Pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody) na str. 5-6. Odwołujący wskazał, że wymagania te są bardzo podobne, praktycznie identyczne, a jedyne różnice dotyczą wymaganej pojemności zasobników, natomiast w przypadku zasobnika 400 dm3 dodatkowo maksymalnej wysokości i szerokości zasobnika. Ponadto wymagania w PROJEKTACH TECHNICZNYCH są niezwykle szczegółowe, wręcz drobiazgowe. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał wymagania dotyczące zasobnika 200 dm3: „10. Pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody Zaprojektowano pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody: emaliowany, z otworem rewizyjnym, z króćcem umożliwiającym zamontowanie grzałki elektrycznej i anody tytanowej. Zaprojektowano podgrzewacz dwuwężownicowy o pojemności 200 dm3, zaizolowany pianką poliuretanową twardą. Podgrzewacz ciepłej wody zabezpieczony zostanie aktywną anodą tytanową. Podgrzewacz c.w.u. powinien być wyposażony w stopy poziomujące, termometr bimetaliczny tarczowy oraz króciec cyrkulacji ciepłej wody. Na wyjściu ciepłej wody z podgrzewacza zostanie zamontowany termostatyczny zawór antyoparzeniowy o zakresie temp. 35-70oC z króćcami przyłączeniowymi minimum %" i kvs=l,7 m3/h. Zaprojektowany podgrzewacz będzie pełnił funkąę podstawowego zbiornika c.w.u., współpracując z istniejącą instalaq'ą c.w.u. Współczynnik przewodzenia ciepła izolacji, zbiornika zbadany wg normy PN-EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane laboratorium, wynosi maximum 0,0205 W/mK przy AT =10 [°C], oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy AT =30 [°C] lub klasa energetyczna A zgodnie z rozporządzeniem UE 812/2013. Wymiary: Maksymalna wysokość zasobnika 200 1,45 m Maksymalna szerokość zasobnika 200 0,7 m Wymagane parametry techniczne podgrzewacza c.w.u.: dopuszczalna temperatura po stronie sola mej: min. 150°C, dopuszczalna temperatura po stronie grzewczej: min. 110°C, dopuszczalna temperatura po stronie wody użytkowej: min. 95°C, dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu solarnym: min. 10 bar, dopuszczalne nadciśnienie robocze po stronie wody grzewczej: min. 10 bar, dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu c.w.u: min. 10 bar, Wymagana gwarancja producenta: minimum 5 lat." Odwołujący wyjaśnił, że wymagania dla zasobnika 300 dm3 i 400 dm3 mają brzmienie identyczne z przytoczonym powyżej, za wyjątkiem różnic, na które wskazano powyżej. W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia w zakresie zasobników 200 dm3, 300 dm3 i 400 dm3 został dokonany niezgodnie z powołanymi w omawianym zarzucie przepisami ustawy i uniemożliwia skuteczne złożenie oferty w postępowaniu, ponieważ łącznie wymagania tam zawarte spełniają tylko zasobniki, których dystrybutorem jest OEM ENERGY Sp. z o.o. a producentem niemiecka spółka Winekelmann GmBH, która produkuje je dla OEM ENERGY Sp. z o.o. i które następnie OEM ENERGY Sp. z o.o. dystrybuuje pod własną marką. Powyższe eliminuje zasobniki innych producentów, w tym także światowych potentatów w tej dziedzinie. Innymi słowy w tym postępowaniu mamy do czynienia z tzw. dyskryminującym zbiegiem wymagań. Oprócz zasobników, których dystrybutorem jest OEM ENERGY Sp. z o.o., nie istnieją żadne dostępne na rynku rozwiązania (produkty), które w całości (łącznie) spełniają wymagania SIWZ. Wykonawca, który chciałby zaoferować jakikolwiek inny zasobnik dostępny na rynku, będzie narażony na złożenie oferty o treści niezgodnej z treścią SIWZ, gdyż każdy zasobnik inny niż zasobnik produkowany na zlecenie OEM ENERGY Sp. z o.o. zawsze nie spełni jednego albo kilku z postawionych przez Zamawiającego wymagań. Odwołujący wskazał, że taki opis parametrów produktów dowodzi ograniczenia uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto dla Odwołującego niezrozumiałe jest również dlaczego Zamawiający zrównuje „Współczynnik przewodzenia ciepła izolacji zbiornika zbadany wg normy PN-EN 12664:2001 lub równoważnej" z „klasą energetyczną A zgodnie z rozporządzeniem UE 812/2013". Takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia jest w ocenie Odwołującego jedynie grą pozorów, gdyż realnie powoduje dopuszczenie zasobników w każdej klasie energetycznej pod warunkiem przedłożenia badania współczynnika przewodzenia ciepła izolacji zbiornika, co w żaden sposób nie świadczy o klasie energetycznej zasobnika. Spełnianie pozbawionego znaczenia z punktu widzenia użytkownika parametru jakim jest współczynnik przewodzenia ciepła, charakterystycznego dla konkretnego materiału, z którego wykonana została izolacja zbiornika, nie może być porównywane z klasą energetyczną zasobnika. W oparciu o aktualne postanowienia SIWZ można zaoferować Zamawiającemu tańsze zasobniki klasy energetycznej B lub C pod warunkiem, że są to zasobniki produkowane na zlecenie OEM ENERGY Sp. z o.o. Kolejna niejasność dotyczy wymogu, aby badanie współczynnika przewodzenia ciepła dla izolacji zbiornika było przeprowadzone według normy PN-EN 12664:2001 dla różnicy temperatur (AT) 109C i 30°G. Już w samej tej normie wskazano, że dla materiału o wielkości oporu cieplnego większego niż 0,5 m2K/W, a takim jest właśnie izolacja zbiornika, zalecane jest przeprowadzenie badania współczynnika przewodzenia według normy PN-EN 12667:2002. Ponadto, zgodnie z normą PN-B-02421:2000 "Ogrzewnictwo i ciepłownictwo Izolacja cieplna przewodów, armatury i urządzeń - Wymagania i badania odbiorczej dla urządzeń związanych z ogrzewaniem, w celu porównania cech materiałów izolacyjnych, współczynnik przewodności cieplnej jest wyznaczany dla temperatury 409C. Wynika to z temperatury pracy urządzenia, a w przypadku zasobnika ciepłej wody użytkowej jest to najniższa temperatura wody nadającej się do wykorzystania. Zamawiający poprzez powyższy wymóg narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zmusza innych producentów do dopasowywania się do nieracjonalnych, niestosowanych i w praktyce niespotykanych wymagań. Oczywiście jedyną firmą, która może sprostać takim nietypowym wymaganiom, jest OEM Energy Sp. z o.o., która w swojej karcie produktowej podaje współczynniki przewodzenia dla temperatur identycznych jak wymagane przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego w kwestionowanym opisie przedmiotu zamówienia chodzi wyłącznie o wyeliminowanie zasobników o klasie energetycznej A, i faworyzowanie tych, które są produkowane na zlecenie OEM ENERGY Sp. z o.o., a mają niższą klasę energetyczną. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę ww. wymagań SIWZ poprzez zastąpienie wymagań przytoczonych powyżej następującymi wymaganiami: „Pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody Zaprojektowano pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody: emaliowany, z otworem rewizyjnym, z króćcem umożliwiającym zamontowanie grzałki elektrycznej i anody tytanowej. Zaprojektowano podgrzewacz dwuwężownicowy o pojemności 200 dm3, zaizolowany pianką poliuretanową twardą. Podgrzewacz ciepłej wody zabezpieczony zostanie aktywną anodą tytanową. Podgrzewacz c.w.u. powinien być wyposażony w stopy poziomujące, termometr bimetaliczny tarczowy oraz króciec cyrkulacji ciepłej wody. Na wyjściu ciepłej wody z podgrzewacza zostanie zamontowany termostatyczny zawór antyoparzeniowy o zakresie temp. 35-70°C z króćcami przyłączeniowymi minimum 3/4” i kvs=1,7 m3/h. Zaprojektowany podgrzewacz będzie pełnił funkcję podstawowego zbiornika c.w.u., współpracując z istniejącą instalacją c.w.u. Musi posiadać klasę energetyczną A zgodnie z rozporządzeniem UE 812/2013. Wymagane parametry techniczne podgrzewacza c.w.u.: dopuszczalna temperatura po stronie solarnej: min. 110°C, dopuszczalna temperatura po stronie grzewczej: min. 110°C, dopuszczalna temperatura po stronie wody użytkowej: min. 95°Ć, dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu solarnym: min. 10 bar, dopuszczalne nadciśnienie robocze po stronie wody grzewczej: min. 10 bar, dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu c.w.u: min. 10 bar, Wymagana gwarancja producenta: minimum 5 lat. Wymagania wobec kolektorów słonecznych: zostały opisane przez Zamawiającego: 1) w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 2 kolektory - w Załączniku nr 1aa do SIWZ, PROJEKT TECHNICZNY INSTALACJI KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - ZESTAW 2/200, w pkt 5 (Przyjęte rozwiązanie technologiczno - instalacyjne) na str. 3, w pkt 6 (Kolektory słoneczne) na str. 4 oraz w pkt 12 w tabeli na str. 12; 2) w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 3 kolektory - w Załączniku nr 1aa do SIWZ, PROJEKT TECHNICZNY INSTALACJI KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - ZESTAW 3/300, w pkt 5 (Przyjęte rozwiązanie technologiczno - instalacyjne) na str. 2-3, w pkt 6 (Kolektory słoneczne) na str. 3-4 oraz w pkt 12 w tabeli na str. 12; 3) w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 4 kolektory - w Załączniku nr 1aa do SIWZ, PROJEKT TECHNICZNY INSTALACJI KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - ZESTAW 4/400, w pkt 5 (Przyjęte rozwiązanie technologiczno - instalacyjne) na str. 3, w pkt 6 (Kolektory słoneczne) na str. 4 oraz w pkt 12 w tabeli na str. 12. Jak wyjaśnił Odwołujący w ww. punktach PROJEKTÓW TECHNICZNYCH Zamawiający wskazał m.in., że wymaga określonej minimalnej powierzchni apertury, zarówno w odniesieniu do pojedynczego kolektora jak i kolektorów wchodzących w skład danego zestawu. W przypadku zestawu w skład którego wchodzą 2 kolektory Zamawiający wymaga kolektorów o łącznej powierzchni apertury min. 4,90 m2, w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 3 kolektory - kolektorów o łącznej powierzchni apertury min. 7,35 m2, w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 4 kolektory - kolektorów o łącznej powierzchni apertury min. 9,80 m2. Jak łatwo obliczyć w przypadku każdego zestawu Zamawiający wymaga kolektora o minimalnej powierzchni apertury 2,45 m2 (2 x 2,45 m2 = 4,90 m2, 3 x 2,45 m2 = 7,35 m2, 4 x 2,45 m2 = 9,80 m2). Jednocześnie dla każdego zestawu Zamawiający określił minimalną moc wyjściową powierzchni kolektorów przy nasłonecznieniu 1000W/m2 i różnicy temperatur TmTa=30°K (wg normy PN EN 12975-2: 2007 lub równoważnej). Odwołujący wskazał wobec tego, że wymóg minimalnej powierzchni apertury nie ma żadnego uzasadnienia technicznego, skoro jednocześnie Zamawiający określił minimalną moc wyjściową powierzchni kolektorów. Na rynku dostępne są kolektory spełniające wszystkie wymagania minimalne i posiadające powierzchnię apertury mniejszą niż minimalna wymagana przez Zmawiającego, co świadczy o wysokiej wydajności takich kolektorów. Jednocześnie jednak wymóg minimalnej powierzchni apertury powoduje, że w przypadku kolektora o większej mocy jednostkowej przypadającej na jednostkę powierzchni nie można go zaoferować w przedmiotowym postępowaniu. Wymagana minimalna moc wyjściowa powierzchni kolektorów w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 2 kolektory wynosi 3260 W, co daje dla jednego kolektora 1630 W. Taka sama moc jest wymagana dla jednego kolektora w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 3 kolektory i 4 kolektory. Jednocześnie powierzchnia apertury pojedynczego kolektora nie może być mniejsza niż 2,45 m2. W rezultacie dysponując kolektorem np. o powierzchni apertury 2,35 m2 i o mocy 1650 W nie można go zaoferować Zamawiającemu, ponieważ nie spełnia on wymagań SIWZ co do minimalnej powierzchni apertury, mimo że jego moc jest większa niż wymagana w SIWZ. Zatem kwestionowane wymagania SIWZ prowadzą do tego, że wykonawca dysponujący gorszym kolektorem (tj. o mniejszej mocy), ale o odpowiedniej powierzchni apertury, będzie mógł go zaoferować Zamawiającemu, natomiast wykonawca dysponujący lepszym kolektorem (tj. o większej mocy), ale z mniejszą niż wymagana powierzchnią apertury, nie będzie mógł go zaoferować Zamawiającemu. Jest to ewidentne ograniczenie konkurencji poprzez postawienie wymagań, które nie mają żadnego uzasadnienia a jedynie zawężają, i to drastycznie, krąg możliwych do zaoferowania urządzeń. Nie ma zdaniem Odwołującego żadnego wyjaśnienia i usprawiedliwienia dla postanowień SIWZ, które wykluczają możliwość zaoferowania kolektorów o wysokiej wydajności i jednocześnie o mniejszej powierzchni. Takie kolektory mają bowiem same zalety, w szczególności ich mniejsza powierzchnia przekłada się na ich mniejszą wagę, mniejsza waga kolektora przekłada się z kolei na mniejszej obciążenie konstrukcji a w rezultacie na mniejsze zużycie konstrukcji. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę ww. kwestionowanych wymagań poprzez zmniejszenie minimalnej powierzchni apertury, zarówno w odniesieniu do pojedynczego kolektora jak i kolektorów wchodzących w skład danego zestawu. Odwołujący wniósł o dopuszczenie możliwości zaoferowania kolektora słonecznego o powierzchni apertury nie mniejszej niż 2,00 m2, który osiąga minimalną moc wyjściową powierzchni kolektorów przy nasłonecznieniu 1000W/m2 i różnicy temperatur Tm-Ta=30°K (wg normy PN EN 12975-2: 2007 lub równoważnej) wynoszącą 1630 W. Co za tym idzie Odwołujący wniósł o dopuszczenie możliwości zaoferowania: 1. zestawów w skład których wchodzą 2 kolektory o łącznej powierzchni apertury min. 4,00 m2 i minimalnej mocy wyjściowej powierzchni kolektorów przy nasłonecznieniu 1000W/m2 i różnicy temperatur Tm-Ta=30°K (wg normy PN EN 12975-2: 2007 lub równoważnej) wynoszącej 3260 W, 2. zestawów w skład których wchodzą 3 kolektory o łącznej powierzchni apertury min. 6,00 m2 i minimalnej mocy wyjściowej powierzchni kolektorów przy nasłonecznieniu 1000W/m2 i różnicy temperatur Tm-Ta=30°K (wg normy PN EN 12975-2: 2007 lub równoważnej) wynoszącej 4890 W, 3. zestawów w skład których wchodzą 4 kolektory o łącznej powierzchni apertury min. 8,00 m2 i minimalnej mocy wyjściowej powierzchni kolektorów przy nasłonecznieniu 1000W/m2 i różnicy temperatur Tm-Ta=30°K (wg normy PN EN 12975-2: 2007 lub równoważnej) wynoszącej 6520 W. W ocenie Odwołującego jedynym powodem, dla którego Zamawiający sformułował ww. kwestionowane wymagania, jest faworyzowanie kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., produkowanych przez polskiego producenta Ensol Sp. zo.o. dla OEM ENERGY Sp. z o.o. i które następnie OEM ENERGY Sp. z o.o. dystrybuuje pod własną marką. Kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. spełniają ww. kwestionowane wymagania, w przeciwieństwie do zdecydowanej większości kolektorów słonecznych innych producentów. O ewidentnym faworyzowaniu kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. świadczy również przyjęte przez Zamawiającego pozacenowe kryterium oceny ofert, o czym Odwołujący napisał w dalszej części odwołania. Odwołujący wskazał też, że w ww. punktach PROJEKTÓW TECHNICZNYCH Zamawiający wskazał ponadto, że wymaga m.in. następujących parametrów kolektorów słonecznych (niezależnie od liczby kolektorów w danym zestawie): Układ hydrauliczny kolektora- Meandrowy. Odwołujący w nawiązaniu do powyższego wymogu wyjaśnił, że istnieją trzy podstawowe rodzaje układów hydraulicznych kolektorów: meander (meandrowy), harfa pojedyncza, harfa podwójna. Ww. nazwy nawiązują do kształtu danego rodzaju układu hydraulicznego kolektora. W ocenie Odwołującego narzucenie przez Zamawiającego konkretnego rodzaju układu hydraulicznego kolektora nie ma żadnych podstaw i stanowi wyłącznie niedopuszczalne ograniczenie uczciwej konkurencji. Kolektor, który posiada wymagany w SIWZ certyfikat SOLAR KEYMARK lub certyfikat zgodności z normą PN-EN 12975-1 (lub równoważną) lub z normą PN- EN 12975-2 (lub równoważną) lub z normą PN-EN ISO 9806 (lub równoważną) wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, ma konkretne uzyski i wydajność energetyczną, potwierdzone przez ww. certyfikaty. To właśnie te uzyski pozwalają na ustalenie ile energii w ciągu roku zostanie wyprodukowane przez dany kolektor słoneczny. Ponadto żadna z ww. norm nie dokonuje podziału kolektorów pod względem układu hydraulicznego, a kolektory przechodzą takie same badania bez względu na budowę układu hydraulicznego. Co więcej, w żadnym z ww. certyfikatów nie jest podawana informacja o rodzaju układu hydraulicznego kolektora, co najlepiej świadczy o tym, że jest ona nieistotna z punku widzenia zarówno badań jak i użytkowników instalacji kolektorów słonecznych. Powyższe wynika z tego, że układ hydrauliczny kolektora jest parametrem dotyczącym wyłącznie jego wewnętrznej konstrukcji, która wynika z przyjętego przez producenta rozwiązania produkcyjnego. Rodzaj układu hydraulicznego kolektora nie jest też wyznacznikiem kolektora lepszej jakości, tj. kolektora o większych uzyskach, a jedynie sztucznym ograniczeniem konkurencji. Zatem rodzaj układu hydraulicznego kolektora jest parametrem kompletnie pozbawionym znaczenia. Natomiast poprzez narzucenie konkretnego rodzaju układu hydraulicznego kolektora Zamawiający ogranicza możliwość złożenia ofert tym wykonawcom, którzy chcą zaoferować kolektory z innym rodzajem układu hydraulicznego, mimo iż mogą one osiągać lepsze parametry energetyczne. Dodatkowo wskazać należy, że kolektor z układem hydraulicznym meandrowym charakteryzuje się większymi oporami przepływu niż kolektor z układem hydraulicznym harfowym. Nie ma zatem żadnych argumentów przemawiających za narzuceniem tylko jednego dopuszczalnego rodzaju układu hydraulicznego kolektora. Trzeba też podkreślić, że zdecydowana większość zrealizowanych dotychczas zamówień publicznych na instalacje kolektorów słonecznych, w tym największe projekty gminne z ostatnich lat, w ramach których zainstalowano kilkanaście tysięcy instalacji kolektorów słonecznych, oparta jest o kolektor z układem hydraulicznym w postaci harfy pojedynczej. Ich wieloletnia praca potwierdza, że nie jest to rozwiązanie, które należałoby z jakiegoś powodu eliminować. Odwołujący wskazał, że wadliwość kwestionowanego w odwołaniu parametru potwierdza także orzecznictwo KIO, w tym zakresie przywołał wyrok z dnia 23 kwietnia 2014 r., sygn. akt. KIO 698/14, gdzie Izba zgodziła się z odwołującym się w tej sprawie wykonawcą, że narzucenie w SIWZ konkretnego rodzaju układu hydraulicznego kolektora nie ma żadnych podstaw i ogranicza uczciwą konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę ww. kwestionowanych parametrów poprzez usunięcie wymogu „Układ hydrauliczny kolektora Meandrowy". W ocenie Odwołującego jedynym powodem, dla którego Zamawiający sformułował ww. kwestionowane wymagania, jest faworyzowanie kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., produkowanych przez polskiego producenta Enśol Sp. z o.o. dla OEM ENERGY Sp. z o.o. i które następnie OEM ENERGY Sp. z o.o. dystrybuuje pod własną marką. Kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. spełniają ww. kwestionowane wymagania. O ewidentnym faworyzowaniu kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. świadczy również przyjęte przez Zamawiającego pozacenowe kryterium oceny ofert, o czym Odwołujący napisał w dalszej części odwołania. Odwołujący zwrócił też uwagę, że w ww. punktach PROJEKTÓW TECHNICZNYCH Zamawiający wskazał ponadto, że wymaga m.in. następujących parametrów, kolektorów słonecznych (niezależnie od liczby kolektorów w danym zestawie): Minimalna grubość szyby solarnej 4,0 mm Średnica kul gradowych użyta w raporcie na gradobicie Min. 15 mm Zamawiający wskazał tam ponadto (niezależnie od liczby kolektorów w danym zestawie), że: „Kolektory solarne muszą posiadać certyfikat Sotar Keymark lub inny równoważny certyfikat wydany przez akredytowaną jednostkę w zgodności z normą PN-EN 12975-1: 2007 lub równoważną: Słoneczne systemy grzewcze i ich elementy - kolektory słoneczne - Część 1: Wymagania ogólne, którego integralną częścią powinno być sprawozdanie z badań kolektorów, przeprowadzonych z normą PN-EN 12975-2: 2007 lub równoważną: Słoneczne systemy grzewcze / ich elementy - kolektory słoneczne - Część 2: Metody badań wykonane przez akredytowane laboratorium badawcze oraz sprawozdanie z badań wg norm PN-EN 12975- 1:2007 oraz PN-EN 12975-2:2007 lub równoważnych." Odnosząc się do wymogu minimalnej grubości szyby solarnej Odwołujący wskazał, że odpowiednia grubość szyby jest dobierana do gabarytów kolektora słonecznego wyłącznie przez producenta kolektora słonecznego. Jeżeli kolektor posiada odporność na gradobicie, potwierdzoną certyfikatem jakości, np. certyfikatem Solar Keymark, wówczas grubość szyby nie ma dla Zamawiającego żadnego znaczenia. Stosowanie szyby grubszej niż wymaga tego konstrukcja kolektora słonecznego nie oznacza lepszej odporności na gradobicie, gdyż ta zależy w dużej mierze od sposobu zamontowania szyby w obudowie kolektora, nie zaś tylko i wyłącznie od jej grubości. Generalnie formułowanie wymogu co do minimalnej grubości szyby solarnej, bez żadnego powiązania go z wymaganiami co do wytrzymałości szyby, jest pozbawione sensu i prowadzi do absurdalnych rezultatów. Większa grubość szyby solarnej wcale nie musi oznaczać jej większej wytrzymałości na gradobicie, gdyż ta, oprócz sposobu zamontowania szyby w obudowie kolektora, zależy przede wszystkim od jakości materiału użytego do produkcji szyby. Absurdalność i dyskryminujący charakter kwestionowanych postanowień SIWZ dobrze pokazuje następujący przykład: wykonawca dysponujący kolektorem, z szybą o większej grubości (4,0 mm) ale z gorszego materiału (tj. o mniejszej wytrzymałości na uderzenia), w rezultacie czego szyba wytrzymuje uderzenia, kul gradowych o średnicy wyłącznie 15 mm, będzie mógł zaoferować taki kolektor Zamawiającemu. Natomiast wykonawca dysponujący kolektorem z szybą o mniejszej grubości (3,2 mm) ale z lepszego materiału (tj. o większej wytrzymałości na uderzenia), w rezultacie czego szyba wytrzymuje uderzenia kul gradowych o średnicy 25 mm czy nawet większej, nie będzie mógł zaoferować takiego kolektora Zamawiającemu. Jeżeli zatem dla Zamawiającego liczy się (a powinna się liczyć) wytrzymałość szyby solarnej, to wymóg co do minimalnej grubości szyby stanowi sztuczne ograniczenie, służące tylko i wyłącznie eliminacji najwyraźniej niechcianej konkurencji. Jednocześnie, ponieważ Zamawiający wymaga przedstawienia certyfikatu „Solar Keymark" lub równoważnego, który w pełni potwierdza, że dany kolektor jest odporny na gradobicie, dodatkowy wymóg dotyczący minimalnej grubości szyby oceniać należy jako niezrozumiały i nieuzasadniony. Jeżeli natomiast dla Zamawiającego z jakiś, niezrozumiałych względów bardziej niż wytrzymałość szyby solarnej liczy się jej grubość, to powstaje pytanie dlaczego wymaga grubości minimalnej 4 mm, a nie np. 4,5 mm czy 5 mm. Jedynym logicznym wyjaśnieniem dla wymagania grubości minimalnej 4 mm jest to, że dokładnie taką właśnie grubość szyby solarnej posiadają kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., produkowane przez polskiego producenta Ensol Sp. z o.o. dla OEM ENERGY Sp. z o.o. i które następnie OEM ENERGY Sp. z o.o. dystrybuuje pod własną marką. Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający ewidentnie faworyzuje ww. kolektory, formułując wymagania w które ww. kolektory wręcz idealnie się wpisują. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że wraz ze wzrostem grubości szyby solarnej obniża się efektywność kolektora na skutek niższej transmisyjności dla energii słonecznej. Innymi słowy zwiększenie grubości szyby wpływa bardzo znacząco na obniżanie uzysków z kolektora słonecznego. Co więcej, wymóg minimalnej grubości szyby solarnej (4,0 mm) ma charakter dyskryminujący i ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż zdecydowana większość producentów (w tym najbardziej znani jak Viessmann, Vaillant, Bosch, Hewalex, GrennOneTec) używa do produkcji, kolektorów o tej wielkości szyby solarnej o grubości od 3 do 3,2 mm. Tym samym wymóg postawiony przez Zamawiającego, nie mający żadnego obiektywnego uzasadnienia, eliminuje z postępowania zdecydowaną większość kolektorów słonecznych. Trzeba wreszcie zauważyć, że wymaganie minimalnej grubości szyby solarnej wynoszącej 4 mm nie ma żadnego uzasadnienia w świetle aktualnego stanu wiedzy na temat uszkodzeń kolektorów słonecznych w wyniku gradobicia. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przypadki uszkodzenia kolektorów słonecznych o grubości szyby solarnej, 3,2 mm w wyniku gradobicia praktycznie się nie zdarzają. Zatem kwestionowane wymaganie nie jest oparte na racjonalnych podstawach. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę ww. kwestionowanych parametrów poprzez usunięcie wymogu „Minimalna grubość szyby solarnej 4,0 mm", względnie poprzez wprowadzenie w jego miejsce wymogu „Minimalna grubość szyby solarnej 3,0 mm". Odnosząc się do wymogu minimalnej średnicy kul gradowych użytych w raporcie na gradobicie Odwołujący wskazał na następujące kwestie. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że powołana przez Zamawiającego norma PN-EN 12975-2: 2007 „Słoneczne systemy grzewcze i ich elementy - kolektory słoneczne - Część 2: Metody badań" została wycofana 03 lutego 2014 r. i zastąpiona przez normę PN-EN ISO 9806:2014-02 „Energia słoneczna -Słoneczne kolektory grzewcze - Metody badań". Z kolei ta ostatnia norma została wycofana 21 grudnia 2017 r. i zastąpiona przez normę PN-EN ISO 9806:2017-12 „Energia słoneczna -Słoneczne kolektory grzewcze - Metody badań" która aktualnie obowiązuje. Co jednak najważniejsze, zarówno nieobowiązująca już norma PN-EN 12975-2:2007, jak i nieobowiązująca już norma PN-EN ISO 9806:2014-02 jak i aktualnie obowiązująca norma PNEN ISO 9806:2017-12 przewidują dwie równoważne metody badania odporności na gradobicie: z użyciem kulek lodu albo kulek stalowych. W przypadku metody 1: badanie odporności na uderzenia przy użyciu kulek lodu, faktycznie do badania wykorzystuje się kulki lodu, przy czym powołana przez Zamawiającego norma PN-EN 12975-2: 2007 wymaga wyłącznie kulek lodu o średnicy 25 mm (z dokładnością +/-5%), natomiast badanie z użyciem kulek lodu o średnicy 15 mm jest przewidziane w normie PN-EN ISO 9806:2014-02 oraz w normie PN-EN ISO 9806:2017-12. Z kolei w przypadku metody 2: badanie odporności na uderzenie przy użyciu kulek stalowych, wykorzystuje się wyłącznie kulki stalowe w celu symulacji uderzenia gradem, natomiast kulki lodu nie są w ogóle wykorzystywane. Trzeba przy tym podkreślić, że ww. dwie metody badań są w pełni równoważne i tak samo wiarygodne a żadna z nich nie jest metodą bardziej zalecaną. Producent kolektora może zlecić przeprowadzenie badania jego odporności na gradobicie za pomocą którejkolwiek z ww. metod, według swojego uznania. Nie sposób wreszcie nie zauważyć, że jednym z warunków uzyskania wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu Solar Keymark jest przebadanie kolektora słonecznego według normy EN ISO 9806. W rezultacie, poprzez wprowadzenie w SIWZ bezwzględnego wymogu badania odporności na gradobicie przy użyciu kulek lodu, Zamawiający wyeliminował możliwość zaoferowania mu tych wszystkich kolektorów słonecznych, które zostały przebadane pod kątem odporności na gradobicie przy użyciu kulek stalowych. W rezultacie kolektor słoneczny, przebadany według normy EN ISO 9806 przy użyciu kulek stalowych, odporny na gradobicie i posiadający certyfikat Solar Keymark, nie może zostać zaoferowany Zamawiającemu, gdyż Zamawiający w sposób całkowicie dowolny i uznaniowy taką możliwość wykluczył. Ograniczenie przez Zamawiającego uczciwej konkurencji, nie dość, że oczywiste i rażące, nie ma przy tym jakiegokolwiek uzasadnienia, skoro badanie odporności na uderzenie przy użyciu kulek stalowych jest w pełni równoważne badaniu odporności na uderzenia przy użyciu kulek lodu i tak samo potwierdza odporność na gradobicie. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę ww. kwestionowanych parametrów poprzez usunięcie wymogu „Średnica kul gradowych użyta w raporcie na gradobicie Min. 15 mm". W ocenie Odwołującego jedynym powodem, dla którego Zamawiający wymaga ww. kwestionowanych parametrów, jest faworyzowanie kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., produkowanych przez polskiego producenta Ensol Sp. z o.o. dla OEM ENERGY Sp. z o.o. i które następnie OEM ENERGY Sp. z o.o. dystrybuuje pod własną marką. Kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. spełniają bowiem ww. kwestionowane parametry, w przeciwieństwie do zdecydowanej większości kolektorów słonecznych innych producentów. O ewidentnym faworyzowaniu kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. świadczy również przyjęte przez Zamawiającego pozacenowe kryterium oceny ofert, o czym więcej poniżej. Podsumowując sformułowane powyżej zarzuty Odwołujący wskazuje, że wedle utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, względnie stawia wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji wobec pozostałych. Odwołujący ponownie wskazał na orzecznictwo KIO i Sądów Okręgowych, obszernie przytoczone we wcześniejszej części uzasadnienia odwołania. W świetle ww. orzecznictwa Zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub, parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Z powołanych na wstępie przepisów ustawy wynika jednoznacznie, iż przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Odwołujący jest przekonany, że opisanie przedmiotu zamówienia w inny sposób, tj. zgodnie z żądaniami odwołania, umożliwi realizację potrzeb Zamawiającego przy jednoczesnym poszanowaniu zasad równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania przetargowego zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zarzut 3 Odwołujący zaznaczył, że zarzut ten jest ściśle związany z zarzutem zaniechania przez Zamawiającego podzielenia części 1 zamówienia na części, tj. wydzielenia instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych do odrębnych części zamówienia. Odnośnie kryteriów oceny ofert Zamawiający wskazał w Rozdziale 18 w pkt 18.1. SIWZ, że: „Zamawiający dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie następujących kryteriów oceny ofert: w zakresie części 1 zamówienia: Lp. Nazwa kryterium Znaczenie kryterium (w %) 1 Cena 60 2 Sprawność optyczna kolektora słonecznego w odniesieniu do apertury 10 3 Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie 10 2 Współczynnik wypełnienia modułu fotowoitaicznego 10 3 Moc modułu fotowoitaicznego 10 Przyjęte przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczą zarówno kolektorów słonecznych jak i modułów fotowoltaicznych. Nawiązując do zarzutu 1 i żądania podzielenia części 1 zamówienia na części, Odwołujący podniósł, że obecne ukształtowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia nie będzie miało żadnego uzasadnienia w sytuacji podziału części 1 zamówienia na osobne części. Zgodnie z art. 91 ust. 2 i 2c ustawy kryteria oceny ofert muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia i muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Nie ma wątpliwości, że w przypadku podziału części 1 zamówienia na części, czyli wydzielenia instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych do odrębnych części zamówienia, adekwatne będzie, jeżeli pozacenowe kryteria dotyczące kolektorów słonecznych będą obowiązywać wyłącznie w części zamówienia dotyczącej instalacji kolektorów słonecznych. Tak samo adekwatne będzie, jeżeli pozacenowe kryteria dotyczące modułów fotowoltaicznych będą obowiązywać wyłącznie w części zamówienia dotyczącej instalacji fotowoltaicznych. Tak rozdzielone pozacenowe kryteria, odrębne dla odrębnych części zamówienia, niewątpliwie będą odnosić się do przedmiotu zamówienia i będą związane z przedmiotem zamówienia w danej części zamówienia. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez rozdzielenie pozacenowych kryteriów oceny ofert, konsekwentnie do podziału części 1 zamówienia na części. W rezultacie pozacenowe kryteria dotyczące kolektorów słonecznych powinny obowiązywać wyłącznie w części zamówienia dotyczącej instalacji kolektorów słonecznych, natomiast pozacenowe kryteria dotyczące modułów fotowoltaicznych powinny obowiązywać wyłącznie w części zamówienia dotyczącej instalacji fotowoltaicznych. Zarzut 4 W ocenie Odwołującego, Zamawiający faworyzuje kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. Z o.o. Świadczą o tym zarówno kwestionowane wcześniej minimalne parametry kolektorów, ale także przyjęte przez Zamawiającego pozacenowe kryterium oceny ofert. Odwołujący ponownie przywołał wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale 18 w pkt 18.1. SIWZ kryteria oraz wskazał, że odnośnie kryterium „Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie" Zamawiający wskazał w Rozdziale 18 w pkt 18.6. SIWZ, że: „Punkty za kryterium Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie - PŚR - zostaną przyznane w skali: Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie Liczba punktów min. 15 mm PŚR = 0 pkt min. 25 mm PŚR = 2,5 pkt min. 35 mm PSR = 5 pkt min. 45 mm PŚR=10pkt Odwołujący wskazał, że kryterium „Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie" jest dyskryminujące i narusza zasadę uczciwej konkurencji z powodów wskazanych wcześniej w odwołaniu. Zamawiający ignoruje zdaniem Odwołującego całkowicie to, że zarówno nieobowiązująca już norma PN-EN 12975-2: 2007, jak i nieobowiązująca już norma PN-EN ISO 9806:2014-02 jak i aktualnie obowiązująca norma PN-EN ISO 9806:201712 przewidują dwie równoważne metody badania odporności na gradobicie: z użyciem kulek lodu albo kulek stalowych. W rezultacie Zamawiający, bez jakichkolwiek racjonalnych podstaw, dyskryminuje tych wykonawców, którzy chcieliby zaoferować mu kolektory słoneczne przebadane pod kątem odporności na gradobicie przy użyciu kulek stalowych. Jednocześnie Zamawiający, również bez jakichkolwiek racjonalnych podstaw, faworyzuje tych wykonawców, którzy zaoferują mu kolektory słoneczne przebadane pod kątem odporności na gradobicie przy Użyciu kulek lodu o średnicy minimum 25 mm lub większej. W rezultacie kolektor słoneczny, przebadany według normy EN ISO 9806 przy użyciu kulek stalowych, odporny na gradobicie i posiadający certyfikat Solar Keymark, nie ma żadnych szans na uzyskanie punktów w ramach ww. kryterium, mimo że ma ono dotyczyć właśnie odporności na gradobicie. Ograniczenie przez Zamawiającego uczciwej konkurencji, nie dość, że oczywiste i rażące, nie ma przy tym jakiegokolwiek uzasadnienia, skoro badanie odporności na uderzenie przy użyciu kulek stalowych jest w pełni równoważne badaniu odporności na uderzenia przy użyciu kulek lodu i tak samo potwierdza odporność na gradobicie. W ocenie Odwołującego jedynym powodem, dla którego Zamawiający sformułował ww. kwestionowane kryterium oceny ofert, jest faworyzowanie kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. Ww. kolektory bowiem nie tylko, że zostały przebadane pod kątem odporności na gradobicie przy użyciu kulek lodu, to jeszcze, inaczej niż w przypadku innych kolektorów przebadanych tą metodą, średnica kulek lodu użytych do badania wyniosła w ich przypadku 45 mm, podczas gdy powszechnie używa się kulek lodu o średnicy 25 mm. W rezultacie wykonawca, który zaoferuje kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., automatycznie otrzyma w ramach ww. kryterium maksimum punktów, tj. 10 punktów, co da mu oczywistą przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami, oferującymi inne kolektory. Jednocześnie jest niemal pewne, że żaden inny wykonawca nie otrzyma w ramach ww. kryterium większej liczby punktów niż 2,5 pkt, gdyż powszechnie do badania odporności na gradobicie przy użyciu kulek lodu używa się kulek o średnicy 25 mm, natomiast kulki o średnicy 45 mm zostały wykorzystane do badania kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., Zatem w rzeczywistości ww. kryterium nie służy przyznaniu dodatkowej punktacji za większą średnicę kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie, lecz przyznaniu dodatkowej punktacji za zaoferowanie kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. Również sposób punktacji w ramach kwestionowanego kryterium preferuje kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. Liczba punktów nie zwiększa się bowiem proporcjonalnie do średnicy kulki lodu: za kulkę lodu o średnicy 15 mm oferta otrzyma 0 pkt, za kulkę lodu o średnicy 25 mm - 2,5 pkt, za kulkę lodu o średnicy 35 mm - 5 pkt, natomiast za kulkę lodu o średnicy 45 mm oferta otrzyma nie jak by się można spodziewać 7,5 pkt, lecz maksimum, tj. 10 punktów. Jak wynika z powyższego w przedziale od 15 do 35 mm zwiększenie średnicy kulki lodu o 10 mm daje 2,5 pkt za każde 10 mm średnicy więcej, natomiast w przedziale powyżej 35 rrim zwiększenie średnicy kulki lodu o 10 mm daje już 5 pkt za 10 mm średnicy więcej. Zatem wartość punktowa takiego samego odcinka średnicy jest różna i dwukrotnie wzrasta w przypadku kulki lodu o średnicy 45 mm. Takie rozbieżności w sposobie punktacji można logicznie wyjaśnić tylko tym, że dzięki nim oferta oparta na kolektorach słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. uzyska odpowiednio wysoką przewagę punktową nad ofertami opartymi na kolektorach innych producentów. Wykonawcy, którzy nie zaoferują kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. i tym samym nie otrzymają w ramach ww. kryterium 10 punktów, będą mieli bardzo duże trudności z obniżeniem ceny swojej oferty na tyle, aby zniwelować przewagę punktową w ramach kwestionowanego kryterium większą liczbą punktów uzyskaną w ramach kryterium ceny. Przykładowo wykonawca, który w ramach ww. kryterium pozacenowego otrzyma 2,5 pkt (gdyż średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie będzie w jego przypadku wynosić 25 mm), będzie musiał zaoferować cenę aż o ponad 12,5% niższą niż wykonawca, który otrzyma w ramach ww. kryterium pozacenowego 10 punktów. Biorąc pod uwagę jak niewielkie są zazwyczaj różnice w cenach oferowanych przy tego rodzaju zamówieniach takie obniżenie ceny niemal na pewno nie będzie możliwe. W rezultacie ww. kryterium nie tylko, że faworyzuje wykonawcę, który zaoferuje kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., to jeszcze faworyzuje wykonawcę oferującego wyższą cenę, a którego jedyną „zaletą" jest to, że średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie w przypadku oferowanych przez niego kolektorów była odpowiednio duża. Ww. kryterium jest zatem pozbawione jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia. Pozwala bowiem zaoferować kolektor dużo gorszy pod względem uzysku (czyli najważniejszego parametru dla użytkownika instalacji, decydującego o ilości oszczędzanej energii i redukcji emisji dwutlenku węgla), ale przebadany z użyciem kulki lodowej z odpowiednio dużą średnicą, tak aby w rezultacie uzyskać niemożliwą do zniwelowania przewagę punktową. Przykładanie tak ogromnej wagi do średnicy kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie nie ma żadnego uzasadnienia w świetle aktualnego stanu wiedzy na temat uszkodzeń kolektorów słonecznych w wyniku gradobicia. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przypadki uszkodzenia kolektorów słonecznych o grubości szyby solarnej 3,2 mm w wyniku gradobicia praktycznie się nie zdarzają. Zatem kryterium oceny ofert dotyczące tego aspektu nie jest oparte na racjonalnych, podstawach. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie kryterium „Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie" i zastąpienie go następującym kryterium: „Roczny uzysk z kolektora słonecznego w kWh dla lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C. Punkty za ww. kryterium zostaną obliczone według wzoru: PRU = RUb / RUmax x 10 pkt Gdzie: PRU - ilość punktów za ww. kryterium, RUb - roczny uzysk z kolektora słonecznego w kWh dla lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C dla kolektora zaoferowanego w ofercie badanej, RUmax - najwyższy roczny uzysk z kolektora słonecznego w kWh dla lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C spośród uzysków z kolektorów zaoferowanych w ofertach nieodrzuconych. W ww. kryterium oferta z najwyższym rocznym uzyskiem z kolektora słonecznego w kWh dla lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C otrzyma 10 punktów a pozostałe oferty po matematycznym przeliczeniu w odniesieniu do najwyższego rocznego uzysku z kolektora słonecznego w kWh dla lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C odpowiednio mniej. Końcowy wynik powyższego działania zostanie zaokrąglony do dwóch miejsc po przecinku. Uwaga! Roczny uzysk z kolektora słonecznego w kWh dla lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C będzie ustalony na podstawie informacji podanych w załączniku do certyfikatu zgodności z normą PN-EN 12975-2: 2007: „Słoneczne systemy grzewcze i ich elementy - kolektory słoneczne - Część 2: Metody badań", lub normą PN-EN ISO 9806:2014-02 „Energia słoneczna — Słoneczne kolektory grzewcze — Metody badań" lub normą PN-EN ISO 9806:2017-12 „Energia słoneczna — Słoneczne kolektory grzewcze — Metody badań", lub inną równoważną." W uzasadnieniu powyższego żądania Odwołujący wskazał, że roczny uzysk z kolektora słonecznego w kWh to ilość pozyskanej przez kolektor w ciągu roku energii słonecznej, wykorzystanej do celów grzewczych. Jest to parametr, który z punktu widzenia użytkownika instalacji kolektorów słonecznych ma największe znaczenie, zatem to przede wszystkim on powinien być punktowany w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W załącznikach do certyfikatów zgodności z ww. normami, których to certyfikatów Zamawiający wymagana w SIWZ, podaje się roczny uzysk z kolektora słonecznego w kWh dla różnych lokalizacji, w tym dla lokalizacji Wurzburg, i dla różnych temperatur, w tym dla temperatury 50?C. Przyjęcie lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C jest uzasadnione tym, że najbardziej odpowiadają one warunkom pracy kolektora słonecznego w Polsce. W uzasadnieniu powyższego zarzutu i żądania Odwołujący wskazał ponadto na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt KIO 777/17 oraz w wyroku z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2803/10. Zarzut 5 Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest związany z zarzutem 1. W Rozdziale 6 (WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU) ppkt 6.2.3. SIWZ Zamawiający sformułował następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: a) w zakresie części 1 zamówienia: co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 200 instalacji (zestawów) - w ramach jednego kontraktu i co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min. 100 instalacji - w ramach jednego kontraktu". Zamawiający dalej w tym samym punkcie SIWZ zamieścił następującą Uwagę: „1) Wykonawca w zakresie części 1 zamówienia może wykazać spełnienie warunku w taki sposób, że dostawa wraz ż montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 200 instalacji (zestawów) oraz dostawa wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min. 100 instalacji miała miejsce w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień." Z powyższego wynika, że jeżeli wykonawca chce złożyć ofertę w postępowaniu na część 1 zamówienia, to musi wylegitymować się dostawą i montażem zarówno instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej, jak i instalacji fotowoltaicznych na budynkach. Nawiązując do zarzutu 1 i żądania podzielenia części 1 zamówienia na części, Odwołujący podniósł, że obecne ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu nie będzie miało żadnego uzasadnienia w sytuacji podziału części 1 zamówienia na części i nie będzie służyć niczemu poza eliminacją z postępowania wykonawców jak najbardziej zdolnych do należytego wykonania zamówienia. W przypadku podziału części 1 zamówienia na części adekwatne będzie, jeżeli wykonawca składający ofertę na część zamówienia dotyczącą instalacji kolektorów słonecznych wylegitymuje się doświadczeniem dotyczącym dostawy wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej. Tak samo adekwatne będzie, jeżeli wykonawca składający ofertę na część zamówienia dotyczącą instalacji fotowoltaicznych wylegitymuje się doświadczeniem dotyczącym dostawy wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach. Tak sformułowane warunki doświadczenia, odrębne dla odrębnych części zamówienia, będą proporcjonalne do przedmiotu zamówienia w danej części zamówienia. Ze względu na powyższe Odwołujący wniósł, aby Zamawiający zmienił treść SIWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu poprzez ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu proporcjonalnie do danej części zamówienia tj.: „W przypadku składania oferty na część zamówienia dotyczącą dostawy i montażu instalacji kolektorów słonecznych wymagane jest wykazanie co najmniej jednego zamówienia polegającego na dostawie wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 200 instalacji (zestawów) - w ramach jednego kontraktu" oraz „W przypadku składania oferty na część zamówienia dotyczącą dostawy i montażu instalacji fotowoltaicznych wymagane jest wykazanie co najmniej jednego zamówienia polegającego na dostawie wraz z montażem instalacji fotowoitaicznych na budynkach w ilości min. 100 instalacji - w ramach jednego kontraktu." Zmiana ta stanowić wystarczającą gwarancję, że o daną część zamówienia będą się ubiegać wykonawcy faktycznie zdolni do należytego wykonania zamówienia w danej części. Co więcej, warunki postulowane przez Odwołującego, inaczej niż warunki aktualnie wskazane w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu, nie będą nikogo dyskryminować. Nadal bowiem o udzielenie zamówienia i to we wszystkich częściach będą się mogli ubiegać wykonawcy, którzy wykonali dostawy proporcjonalne do zakresu danej części zamówienia i zarazem gwarantujące posiadanie przez nich wystarczającego doświadczenia. Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 412/15. W ocenie Odwołującego wszystkie kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu mają na celu doprowadzenie do sytuacji, w której jedyną ofertę niepodlegającą odrzuceniu będzie w stanie złożyć wykonawca FLEXIPOWER GROUP Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej. Niniejsze postępowanie jest bowiem kolejnym postępowaniem, w którym powtarzają się kwestionowane w odwołaniu: warunki udziału w zakresie doświadczenia, kryteria oceny ofert oraz opis przedmiotu zamówienia, przede wszystkim w zakresie zasobników i kolektorów słonecznych, sporządzony zresztą przez te same osoby. We wszystkich postępowaniach z postanowieniami analogicznymi z kwestionowanymi w niniejszym odwołaniu jedyną ofertę, opartą na wskazanych w odwołaniu produktach wytwarzanych na zlecenie OEM ENERGY Sp. z o.o., złożył wykonawca FLEXIPOWER GROUP Sp. z o.o. Sp. K. W ocenie Odwołującego nie sposób mówić tutaj o przypadku a w razie braku zmiany postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniami odwołania również w przedmiotowym postępowaniu jedyną ofertę, ponownie opartą na wskazanych w odwołaniu produktach wytwarzanych na zlecenie OEM ENERGY Sp. z o.o., złożył wykonawca FLEXIPOWER GROUP Sp. z o.o. Sp. K. Taką sytuację oceniać należy jako niedopuszczalną i stanowiącą zaprzeczenie podstawowych zasad ustawy, w tym przede wszystkim zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców. Powyższe stanowi też kolejny argument za zasadnością zarzutów sformułowanych w odwołaniu. Odwołujący podkreślił, że z uwagi na charakter kwestionowanych postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, z których każde utrudnia uczciwą konkurencję w skuteczny sposób pozbawiający Odwołującego dostępu do zamówienia, tylko pełne uwzględnienie przedstawionych w niniejszym odwołaniu zarzutów i żądań skutkować będzie doprowadzeniem postępowania do zgodności z ustawą. Pozostawienie w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu któregokolwiek z kwestionowanych postanowień spowoduje, iż dostęp do niniejszego zamówienia w dalszym ciągu będzie utrudniony a wręcz nie będzie go w ogóle. Wykonawcy zobowiązani są bowiem do złożenia oferty zgodnej z każdym żądaniem przedstawionym w treści SIWZ, zatem zaniechanie zmiany któregokolwiek z przedstawionych powyżej wymagań nie otworzy dostępu do tego postępowania wszystkim podmiotom mogącym należycie wykonać przedmiotowe zamówienie. Pismem z dnia 15 maja 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, domagając się oddalenia odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Zamawiający wskazał następującą argumentację. Zarzut 1 i 5 Odwołujący w istocie swój zarzut skupia na stwierdzeniu, że instalacja kolektorów słonecznych i instalacja kolektorów fotowoltaicznych stanowią odmienne branże. Instalacja fotowoltaiczna to branża elektryczna, a kolektory słoneczne to branża sanitarna. Jest to oczywiste, w związku z tym Zamawiający uznał w tym zakresie okoliczność za bezsporną. Zamawiający zwróci uwagę, że Odwołujący traci z pola widzenia, iż nie tożsamość branż decyduje o tym, czy zamówienie powinno być podzielone na części. Zamawiający wskazał następujące powody, dla których uznał za istotne pozyskanie dostawę i montaż w ramach jednej części zamówienia kolektorów słonecznych i fotowoltaicznych. 1. Po pierwsze przemawiał za tym sposób montażu. Instalacje te są montowane na dachach, w związku z tym sposób montażu i organizacja pracy nie mogą ze sobą kolidować. Każdy z budynków, na którym montowane będą obie instalacje ma odmienne dachy, w związku z tym wykonawca montujący kolektory słoneczne musi samodzielnie określić miejsce i powierzchnię dla instalacji fotowoltaicznej. Wykonawca realizujący obie instalacje najlepiej będzie wiedział, gdzie poszczególną instalacje zamontować, tak aby jak najlepiej każda z nich funkcjonowała. 2. W przypadku powierzenia osobno montażu każdej instalacji istnieje realne ryzyko, że brak właściwej współpracy wykonawców, w szczególności co do pozostawienia odpowiedniego miejsca na dachu drugiemu wykonawcy, spowoduje że jedna z instalacji może nie funkcjonować optymalnie. 3. Istnieje możliwość organizacji pracy wykonawcy obu instalacji tak, aby w czasie jednego dnia wykonać obie instalacje na obiekcie. Powyższy sposób organizacji pracy jest oczekiwany przez użytkowników, tj. mieszkańców Gminy, gdyż nie będzie powodował nadmiernych uciążliwości związanych z udostępnieniem budynku w celu prowadzenia prac. Na poparcie powyższego Zamawiający złożył dowód w postaci oświadczenia projektanta 4. Zakres prac niezbędnych do wykonania dla montażu obu instalacji w dużej części się pokrywa. W rezultacie wykonawca realizujący obie instalacje jest w stanie zaoferować korzystniejszą cenowo ofertę w stosunku do ofert na każdą osobno wycenianą instalację. 5. Brak podziału na części zamówienia nie spowoduje ogranicza liczby potencjalnych wykonawców. Wedle wiedzy Zamawiającego jest szereg wykonawców, którzy realizują dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych. Między innymi jest to: Eco-Team sp. z o.o. sp. k., FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. K., SANITO sp. z o.o., Skorut Systemy Solarne sp. z o.o., Solartime sp. z o.o. oraz Antinus sp. z o.o. Zamawiający zwrócił uwagę, że również Odwołujący jest wykonawcą, który realizuje dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych. Na potwierdzenie czego Zamawiający złożył wydruk ze strony internetowej Odwołującego Objęcie jednym zamówieniem instalacji solarnych i fotowoltaicznych nie spowoduje ograniczenia konkurencji również i z tego względu, że w warunkach udziału w postępowaniu dotyczących wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej pkt 6.2.3. SIWZ wskazano, że warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do odgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości 150 instalacji w ramach jednego kontraktu i co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min. 200 instalacji — w ramach jednego kontraktu. Jednakże wykonawca może wykazać spełnienie tego warunku w taki sposób, że dostawa wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 150 instalacji oraz dostawa wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min 200 instalacji miała miejsce w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień. Oznacza to tym samym, że Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem w dostawie i montażu instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych, nie tylko realizowanych w ramach jednego zamówienia. Wykonawca może przedstawić dwa odrębne zamówienia w celu spełnienia w/w warunku. Nie tylko Zamawiający w tym postępowaniu w ten sposób podzielił zamówienie na dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych, taka praktyka stosowana jest również w postępowaniach przeprowadzonych przez Gminę Zaklików, Gminę Kamień, Miasto Przeworsk. W ramach prowadzonego rozliczenia projektów wszystkie postępowania przetargowe zostały poddane kontroli przez Urząd Marszałkowski, który nie zgłosił zastrzeżeń w zakresie połączenia instalacji solarnych i fotowoltaicznych. W tym zakresie Zamawiający na dowód złożył oświadczenie z dnia 9 maja 2019 r. i informację z dnia 14 lutego 2018 r. z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego. Zarzut 2 Zamawiający wskazał, że na rynku oferowane są zasobniki spełniające wymagania SIWZ między innymi takich producentów jak LEMET, GALMET, REFLEX. Parametr wymiaru zasobnika jest dla Zamawiającego istotny wobec specyfiki miejsca ich montażu. Wymiar zasobnika powinien być odpowiedni do jego montażu w budynkach mieszkalnych użytkowników, w których futryny drzwi stanowią ograniczenie dla możliwości montażu każdego dostępnego na rynku zasobnika. Wymiary zasobnika wpływają również na straty ciepła. Zbiorniki niższe i szersze cechuje mniejsza strata ciepła, bo przy tej samej objętości mniejsza jest powierzchnia izolacji. Powyższe okoliczności związane z wymaganymi parametrami zasobnika znajdują potwierdzenie w oświadczeniu projektanta i inspektora nadzoru, które zostało złożone jako dowód. W zakresie parametru „współczynnik przewodzenia ciepła” Zamawiający wskazał, że parametr ten nie jest obojętny, gdyż współczynnik przewodzenia ciepła związany jest z określeniem strat ciepła. Zamawiający dąży do uzyskania urządzeń zapewniających najmniejsze starty ciepła, w związku z tym uprawniony jest również do opisu przedmiotu zamówienia poprzez parametr przewodzenia ciepła. Co do niejasności wymogu badania współczynnika przewodzenia ciepła dla izolacji zbiornika według normy PN EN 12664:2001, gdzie Odwołujący wskazuje, de badanie przeprowadzane powinno być według normy PN EN 12667:2002 - Zamawiający wyjaśnił, że postawił wymóg badania według normy PN-EN 12664:2001, a nie normy PN-EN 12667:2002, gdyż badanie współczynnika przewodzenia ciepła według normy PN-EN 12664:2001 ma charakter szerszy, co pozwoli uzyskać zbiorniki o lepszej izolacji. Co do wymogu minimalnej powierzchni apertury Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący stawiając ten zarzut domaga się jednocześnie zmiany SIWZ w ten sposób, aby dopuścić możliwość zaoferowania kolektora słonecznego o powierzchni apertury nie mniejszej niż 2,00 m2. Zarzut ten w ocenie Zamawiającego pozostaje nieuzasadniony, tym bardziej, że sam Odwołujący przyznaje wnosząc o zmianę treści SIWZ, że sam parametr winien być elementem opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie podając żadnego uzasadnienia wnosi o wskazanie w SIWZ powierzchni apertury nie mniejszej niż 2,00 m2. W tym stanie rzeczy zarzut pozostaje bezzasadny merytorycznie i nieudowodniony. W zakresie zarzutu bezzasadnego narzucenia układu hydraulicznego/meandrowego kolektora, Zamawiający wyjaśnił, że porównanie różnych układów kolektora w odniesieniu do funkcjonalności pojedynczego urządzenia może nie ujawniać znaczących różnic pomiędzy nimi. Jednakże różnice w efektywności funkcjonowaniu kolektora ujawniają się, gdy bada się niejedno urządzenie, ale kilka połączonych. W przypadku grupy połączonych kolektorów układ hydrauliczny zapewnia większą efektywność ich funkcjonowania. Zamawiający określając w SIWZ oczekiwanie co do układu hydraulicznego kierował się tym, że kolektory w każdym z budynków będą montowane w ilości kilku sztuk połączonych ze sobą. Istotna różnica w układach kolektora polega na przepływie płynu solarnego, co w przypadku jednego kolektora może nie mieć znaczenia, jednakże dla funkcjonowania kilku połączonych kolektorów ma znaczenie dla ich efektywności. Zastosowanie układu hydraulicznego zapewnia równomierny przepływ cieczy przez kilka kolektorów, co za tym idzie przepływ ciepła przez grupę kolektorów jest równomierny. Zapewnienie równomierności przepływu ciepła przez kolektory pozytywnie wpływa na efektywność całego układu kolektorów. Układy harfowe nie zapewniają takiej równomierności. Zamawiający wyjaśnił, że określając parametr w postaci rodzaju układu kolektora dąży do uzyskania najlepszej efektowności funkcjonowania układu kilku kolektorów, które docelowo zostaną zamontowane na budynkach. W zakresie podnoszonego przez odwołującego braku znaczenia wymogu grubości szyby solarnej i średnicy kul gradowych, Zamawiający wyjaśnił, że posługując się parametrem grubości szyby solarnej co najmniej 4 mm miał na względzie następujące okoliczności: 1. grubość szyby wpływa na większą odporność na gradobicia, im większa grubość szyby tym kolektor jest bardziej wytrzymały. 2. grubsza szyba kolektora zwiększa wytrzymałość całego urządzenia, 3. określenie średnicy kul gradowych użytych w raporcie na gradobicie ma na celu zapewnienie Zamawiającemu najlepszego parametru wytrzymałości kolektora. Obserwowane zmiany klimatyczne ukazują realność zagrożenia występowania gradobić, w których średnica kul gradowych może znacząco odbiegać od typowych. Zarzuty 3, 4, 5 Zamawiający wskazał, że w zakresie tych zarzutów Odwołujący w istocie powiela argumentację zawartą dla uzasadnienia zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i podziału zamówienia na części, wobec czego powody przedstawione powyżej przez Zamawiającego dla wykazania ich bezzasadności znajdują odpowiednio zastosowanie również w kontekście zarzutów dotyczących kryterium oceny ofert. W toku postępowania następujący wykonawcy zgłosili chęć udziału w charakterze uczestnika postępowania: 1. ECO -TEAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka komandytowa z siedzibą w Częstochowie, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego, 2. FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka komandytowa z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego, 3. Energetyka Solarna Ensol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego, 4. OEM Energy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Chorzowie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 5. Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego, 6. Hewalex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka komandytowa z siedzibą w Czechowicach - Dziedzicach, zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego, 7. Solartime spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, zgłoszenie przystąpienia po stornie Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron i uczestników postępowania złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przez niżej wskazanych wykonawców przystąpień do przedmiotowego postępowania odwoławczego: 1. ECO -TEAM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, spółkę komandytowa z siedzibą w Częstochowie, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego, 2. FlexiPower Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, spółkę komandytowa z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego, 3. Energetyka Solarna Ensol Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego, 4. OEM Energy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 5. Sanito spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego, 6. Hewalex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, spółkę komandytowa z siedzibą w Czechowicach - Dziedzicach, zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego, 7. Solartime spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, zgłoszenie przystąpienia po stornie Odwołującego. W tym miejscu Izba wskazuje, że żadna ze Stron nie zgłaszała opozycji wobec zgłoszonych przystąpień przez ww. wykonawców. Izba ustaliła stan faktyczny. Jak wynika z treści SIWZ przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało podzielone na trzy części, z czego w ramach części 1 Zamawiający jest zainteresowany złożeniem zamówienia na „Dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Jarocin’’, obejmującą: „4.2.1.1. w zakresie instalacji kolektorów słonecznych: 1) dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację techniczną 628 zestawów instalacji kolektorów słonecznych montowanych na budynkach mieszkalnych osób fizycznych, w tym: - 463 zestawów (w skład, którego wchodzi: 2 kolektory i zasobnik 200 dm3), - 148 zestawów (w skład, którego wchodzi: 3 kolektory i zasobnik 300 dm3), - 17 zestawów (w skład, którego wchodzi: 4 kolektory i zasobnik 400 dm3), (■■■) 4.2.1.2. w zakresie instalacji fotowoltaicznych: 1) dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację techniczną 270 zestawów instalacji fotowoltaicznych montowanych na budynkach mieszkalnych osób fizycznych, w tym: - 2 zestawy instalacji fotowoltaicznych składających się z max. 4 szt. paneli 6 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy min. 1,08 kWp, - 2 zestawy instalacji fotowoltaicznych składających się z max. fotowoltaicznych o mocy min. 1,62 kWp, - 21 zestawów instalacji fotowoltaicznych składających się z max. 8 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy min. 2,16 kWp, - 5 zestawów instalacji fotowoltaicznych składających się z max. 10 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy min. 2,7 kWp, - 236 zestawów instalacji fotowoltaicznych składających się z max. 12 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy min. 3,24 kWp, - 1 zestaw instalacji fotowoltaicznej składający się z max. 14 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy min. 3,78 kWp, - 2 zestawy instalacji fotowoltaicznych składający się z max. 16 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy min. 4,32 kWp, - 1 zestaw instalacji fotowoltaicznej składający się z max. 20 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy min. 5,4 kWp, (...)”. W Rozdziale 5 „Termin wykonania zamówienia” SIWZ w pkt 5.2. Zamawiający wskazał następujące postanowienie „Zamawiający wymaga, aby wykonanie instalacji kolektorów słonecznych lub instalacji fotowoltaicznych lub kotłów na biomasę lub pomp ciepła w ramach jednego budynku mieszkalnego nie trwało dłużej niż 3 dni robocze następujące po sobie (3 dni dla każdej instalacji). Nie dopuszcza się, aby bez uzasadnionej przyczyny Wykonawca przerwał rozpoczętą robotę w zakresie jednego budynku.” W Rozdziale 6 „Warunki udziału w postępowaniu” SIWZ w pkt a) w odniesieniu do części 1, Zamawiający wskazał: „co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 200 instalacji (zestawów) - w ramach jednego kontraktu i co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min. 100 instalacji - w ramach jednego kontraktu”. W tabeli poniżej poczyniono również uwagę, zgodnie z którą: „Wykonawca w zakresie części 1 zamówienia może wykazać spełnienie warunku w taki sposób, że dostawa wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 200 instalacji (zestawów) oraz dostawa wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min. 100 instalacji miała miejsce w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień.” W pkt 8.7.3. zawartym w Rozdziale 8 „Wykaz oświadczeń lun dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania” SIWZ, Zamawiający wskazał, że: „8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: w zakresie części 1 zamówienia: a) certyfikat SOLAR KEYMARK lub certyfikat zgodności z normą PN-EN 12975-1 (lub równoważną) lub z normą PN-EN 12975-2 (lub równoważną) lub z normą PN-EN ISO 9806 (lub równoważną) wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą; b) karta techniczna kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1aa do SIWZ, zgodnie z pkt. 6 ( dla kolektora) i pkt. 10 (dla zasobnika) projektu. (...)” W Rozdziale 18 „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, w odniesieniu do części 1 zamówienia, Zamawiający wskazał w tabeli na str. 36 SIWZ: Lp. Nazwa kryterium Znaczenie kryterium (w %) 1 Cena 2 Sprawność optyczna kolektora słonecznego w odniesieniu do apertury 3 Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie 60 10 10 Współczynnik wypełnienia 2 modułu 10 fotowoltaicznego 3 Moc modułu fotowoltaicznego 10 Następnie w pkt 18.6. SIWZ Zamawiający wyjaśnił jak będą przyznawane punkty w kryterium nr 3, co obrazuje poniższa tabela ze str. 37 SIWZ: Średnica kul śnieżnych użytych do Liczba punktów raportu na gradobicie min. 15 mm Pśr= 0 pkt min. 25 mm Pśr= 2,5 pkt min. 35 mm Pśr= 5 pkt min. 45 mm Pśr= 10 pkt Zgodnie ze wzorem umowy dotyczącym realizacji części 1 przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2a do SIWZ w §2 „Termin wykonania umowy”, Zamawiający zawarł postanowienia, zgodnie z którymi: „1. Zamawiający wyznacza termin realizacji zadania objętego przedmiotem niniejszej umowy do dnia 31.08.2020 r. 2. Terminy realizacji dostawy i montażu poszczególnych instalacji zostaną określone w harmonogramie rzeczowo - finansowym złożonym przez Wykonawcę po podpisaniu umowy. Terminy, o których mowa w zdaniu poprzedzającym będą uwzględniały termin realizacji zadania wskazany w ust. 1 powyżej. Strony przewidują możliwość późniejszych zmian harmonogramu w przypadkach uzasadnionych bez konieczności zmiany treści umowy za wyjątkiem zmiany terminu ostatecznego, która to zmiana wymaga zmiany treści umowy i jest możliwa jedynie w sytuacjach wskazanych w art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Wykonawca, za zgodą Zamawiającego, może dokonać zmian w harmonogramie za wyjątkiem zmiany, o której mowa w ust. 2, informując pisemnie o nich Zamawiającego z co najmniej 30 dniowym wyprzedzeniem.” Jak wynika z rozdziału 4 ppkt 4.3.1.1 SIWZ, Zamawiający przewidział trzy typy zestawów instalacji kolektorów słonecznych, tj. Wymagania wobec zasobników ciepłej wody opisano w załączniku 1aa do SIWZ Projekt techniczny instalacji kolektorów słonecznych - Zestaw 2/200, w pkt 10, str. 5-6, w następujący sposób: „10. Pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody Zaprojektowano pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody: emaliowany, z otworem rewizyjnym, z króćcem umożliwiającym zamontowanie grzałki elektrycznej i anody tytanowej. Zaprojektowano podgrzewacz dwuwężownicowy o pojemności 200 dm3, zaizolowany pianką poliuretanową twardą. Podgrzewacz ciepłej wody zabezpieczony zostanie aktywną anodą tytanową. Podgrzewacz c.w.u. powinien być wyposażony w stopy poziomujące, termometr bimetaliczny tarczowy oraz króciec cyrkulacji ciepłej wody. Na wyjściu ciepłej wody z podgrzewacza zostanie zamontowany termostatyczny zawór antyoparzeniowy o zakresie temp. 35-70oC z króćcami przyłączeniowymi minimum %" i kvs=l,7 m3/h. Zaprojektowany podgrzewacz będzie pełnił funkqę podstawowego zbiornika c.w.u., współpracując z istniejącą instalaq'ą c.w.u. Współczynnik przewodzenia ciepła izolacji, zbiornika zbadany wg normy PN-EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane laboratorium, wynosi maximum 0,0205 W/mK przy AT =10 [°C], oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy AT =30 [°C] lub klasa energetyczna A zgodnie z rozporządzeniem UE 812/2013. Wymiary: Maksymalna wysokość zasobnika 200 1,45 m Maksymalna szerokość zasobnika 200 0,7 m Wymagane parametry techniczne podgrzewacza c.w.u.: - dopuszczalna temperatura po stronie sola mej: min. 150°C, - dopuszczalna temperatura po stronie grzewczej: min. 110°C, - dopuszczalna temperatura po stronie wody użytkowej: min. 95°C, - dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu solarnym: min. 10 bar, - dopuszczalne nadciśnienie robocze po stronie wody grzewczej: min. 10 bar, - dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu c.w.u: min. 10 bar, Wymagana gwarancja producenta: minimum 5 lat." Wymagania wobec zasobników ciepłej wody opisano w załączniku 1aa do SIWZ Projekt techniczny instalacji kolektorów słonecznych - Zestaw 3/300, w pkt 10, str. 5-6, w następujący sposób: „10. Pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody Zaprojektowano pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody: emaliowany, z otworem rewizyjnym, z króćcem umożliwiającym zamontowanie grzałki elektrycznej i anody tytanowej. Zaprojektowano podgrzewacz dwuwężownicowy o pojemności 300 dm3, zaizolowany pianką poliuretanową twardą. Podgrzewacz ciepłej wody zabezpieczony zostanie aktywną anodą tytanową. Podgrzewacz c.w.u. powinien być wyposażony w stopy poziomujące, termometr bimetaliczny tarczowy oraz króciec cyrkulacji ciepłej wody. Na wyjściu ciepłej wody z podgrzewacza zostanie zamontowany termostatyczny zawór antyoparzeniowy o zakresie temp. 35-70°C z króćcami przyłączeniowymi minimum 3/4 i kvs=1,7 m3/h. Zaprojektowany podgrzewacz będzie pełnił funkcję podstawowego zbiornika c.w.u., współpracując z istniejącą instalacją c.w.u. Współczynnik przewodzenia ciepła izolacji, zbiornika zbadany wg normy PN-EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane laboratorium, wynosi maximum 0,0205 W/mK przy AT =10 [°C], oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy AT =30 [°C] lub klasa energetyczna A zgodnie z rozporządzeniem UE 812/2013. Wymiary: Maksymalna wysokość zasobnika 200 1,45 m Maksymalna szerokość zasobnika 200 0,75 m Wymagane parametry techniczne podgrzewacza c.w.u.: dopuszczalna temperatura po stronie sola mej: min. 150°C, dopuszczalna temperatura po stronie grzewczej: min. 110°C, dopuszczalna temperatura po stronie wody użytkowej: min. 95°C, dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu solarnym: min. 10 bar, dopuszczalne nadciśnienie robocze po stronie wody grzewczej: min. 10 bar, dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu c.w.u: min. 10 bar, Wymagana gwarancja producenta: minimum 5 lat." Wymagania wobec zasobników ciepłej wody opisano w załączniku 1aa do SIWZ Projekt techniczny instalacji kolektorów słonecznych - Zestaw 4/400, w pkt 10, str. 5-6, w następujący sposób: „10. Pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody Zaprojektowano pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody: emaliowany, z otworem rewizyjnym, z króćcem umożliwiającym zamontowanie grzałki elektrycznej i anody tytanowej. Zaprojektowano podgrzewacz dwuwężownicowy o pojemności 400 dm3, zaizolowany pianką poliuretanową twardą. Podgrzewacz ciepłej wody zabezpieczony zostanie aktywną anodą tytanową. Podgrzewacz c.w.u. powinien być wyposażony w stopy poziomujące, termometr bimetaliczny tarczowy oraz króciec cyrkulacji ciepłej wody. Na wyjściu ciepłej wody z podgrzewacza zostanie zamontowany termostatyczny zawór antyoparzeniowy o zakresie temp. 35-70DC z króćcami przyłączeniowymi minimum 3/4 i kvs=1,7 m3/h. Zaprojektowany podgrzewacz będzie pełnił funkcję podstawowego zbiornika c.w.u., współpracując z istniejącą instalacją c.w.u. Współczynnik przewodzenia ciepła izolacji, zbiornika zbadany wg normy PN-EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane laboratorium, wynosi maximum 0,0205 W/mK przy AT =10 [°C], oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy AT =30 [°C] lub klasa energetyczna A zgodnie z rozporządzeniem UE 812/2013. Wymiary: Maksymalna wysokość zasobnika 200 1,60 m Maksymalna szerokość zasobnika 200 0,85 m Wymagane parametry techniczne podgrzewacza c.w.u.: dopuszczalna temperatura po stronie sola mej: min. 150°C, dopuszczalna temperatura po stronie grzewczej: min. 110°C, dopuszczalna temperatura po stronie wody użytkowej: min. 95°C, dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu solarnym: min. 10 bar, dopuszczalne nadciśnienie robocze po stronie wody grzewczej: min. 10 bar, dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu c.w.u: min. 10 bar, Wymagana gwarancja producenta: minimum 5 lat." Izba zważyła, co następuje. Zarzut 1 Jest okolicznością między Stronami i Uczestnikami postępowania bezsporną, że zarówno instalacje fotowoltaiczne jak i kolektory słoneczne należą do dwóch różnych branż i ich montaż będzie wykonywany przez osoby z różnymi uprawnieniami budowlanymi. Ze stanowiska Odwołującego wynika, że z uwagi na powyższe okoliczności nie ma uzasadnienia łączenie tych instalacji w ramach jednej części zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że sam Zamawiający mimo połączenia tych przedmiotów zamówienia w ramach części 1 opisał je w sposób oddzielny i niepowiązany ze sobą. Takie postępowanie Zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję, ponieważ ogranicza liczbę wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o udzielenie zamówienia w sytuacji gdyby część 1 została podzielona na dwie części tj. na część obejmującą kolektory słoneczne i część obejmującą instalacje fotowoltaiczne. Podczas rozprawy w dniu 15 maja 2019 r. Odwołujący przedłożył dowód nr 1 zestawienie postępowań, w których nastąpił podział na oddzielne części zamówienia na instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne. W wykazie tym ujęto 14 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych. Każde z postępowań zostało podzielone na dwie części, gdzie jedna z części dotyczyła kolektorów słonecznych, a druga instalacji fotowoltaicznych. Jak wynika ze złożonego dowodu w części dotyczącej kolektorów słonecznych, w postępowaniach, w których zgodnie z deklaracją Odwołującego wymagania wobec kolektorów i zasobników były takie same, bądź bardzo podobne jak w przedmiotowym postępowaniu, składanych było od jednej do dwóch ofert, przy czym zawsze w tych częściach ofertę składa jeden z przystępujących po stronie Zamawiającego w tym postępowaniu. Natomiast w części dotyczącej instalacji fotowoltaicznych składanych było od 2 do 7 ofert, w tym oferty składane były przez jednego z przystępujących po stronie Zamawiającego w tym postępowaniu odwoławczym. Z dowodu nr 2 złożonego przez Odwołującego w dniu 15 maja 2019 r. podczas rozprawy, zawierającego zestawienie 7 postępowań, gdzie takiego podziału nie było wynika, że składano jedną albo dwie oferty, wszystkie były składane przez przystępujących po stornie Zamawiającego w tym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący zastrzegł przy tym, że wymagania w dokumentacji technicznej w tych postępowaniach były identyczne albo takie same jak w tym postępowaniu. Złożony przez Odwołującego dowód 4 - zastawienie własne Odwołującego w postępowaniach na dostawę i montaż kolektorów słonecznych o wymogach jak w tym postępowaniu pokazuje, że oferty składane były tylko przez jednego z Przystępujących po stronie Zamawiającego. Powyższe dowody potwierdzają, w ocenie składu orzekającego, że brak podziału zamówienia na części, z których każda dotyczy oddzielnie kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych negatywnie może oddziaływać na konkurencję w postępowaniach, gdzie wymagania w zakresie kolektorów słonecznych i zasobników są identyczne albo takie same jak w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Niemniej jednak nie może to stanowić o uwzględnieniu omawianego zarzutu, z następujących powodów. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie oraz ze stanowiska Zamawiającego prezentowanego podczas rozprawy, Zamawiający miał następujące powody, dla których zdecydował się na taki model prowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1. Sposób wykonania zamówienia jest zbliżony dla obu instalacji, gdyż obie instalacje są montowane na dachach. Powyższe prowadzi natomiast do tego, że sposób montażu i jego wykonanie w przypadku obu instalacji nie mogą ze sobą kolidować, a ponadto wykonawca sam musi określić miejsce montażu tak aby zapewnić optymalne działanie obu instalacji. W ocenie Zamawiającego racjonalne jest wobec tego zlecenie wykonania tych prac jednemu wykonawcy. 2. Powierzenie montażu dwóm różnym wykonawcom spowoduje ryzyko niewłaściwej współpracy, w wyniku czego jedna z instalacji może nie funkcjonować optymalnie. 3. W przypadku powierzenia pracy jednemu wykonawcy istnieje możliwość takiej jej organizacji aby montaż został zakończony jednego dnia, co jest też okolicznością pożądaną przez mieszkańców Gminy. Na dowód powyższego zostało przez Zamawiającego złożone oświadczenie projektanta. 4. Zlecenie montażu jednemu wykonawcy pozytywnie przełoży się na cenę, ponieważ zakres prac w dużej mierze jest tożsamy. 5. Jest szereg wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie: Eco Team sp. z o.o. sp. k., FlexyPower Group sp. z o.o. sp. k., SANITO sp. z o.o., Skorut Systemy Solarne sp. z o.o., Solartime sp. z o.o., Antinus sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego również Odwołujący jest w stanie zrealizować zamówienie na dowód czego Zamawiający złożył wydruki ze strony internetowej Odwołującego. Ponadto Zamawiający wskazał, że podobna praktyka w zakresie połączenia zamówienia na obie instalacje w ramach jednej części zamówienia została przyjęta również w Gminach Zaklików, Kamień i w Mieście Przeworsk, a ponadto w ramach rozliczenia projektów wszystkie postępowania zostały poddane kontroli przez Urząd Marszałkowski, który co do połączenia zamówień w ramach jednej części nie zgłosił zastrzeżeń, na dowód czego Zamawiający przedstawił oświadczenie z 9 maja 2019 oraz informację z 14 lutego 2018 r. Odnosząc się do powyższych argumentów Zamawiającego i przedstawionych przez niego dowodów, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że argumenty wskazane w pkt 3 i 5 nie zasługują na uwzględnienie. Argumentacja wskazana w pkt 3 nie ma przede wszystkim oparcia w treści SIWZ, gdzie w pkt 5.2 SIWZ wprost wskazano, że w ramach jednego budynku mieszkalnego montaż nie może trwać dłużej niż 3 dni robocze następujące po sobie i że te 3 dni odnoszą się do każdej z instalacji. Podobnie w projekcie umowy próżno szukać postanowień mówiących o tym, że montaż w ramach jednego budynku mieszkalnego obu instalacji ma trwać jeden dzień. Wobec tego Izba nie uznała również mocy dowodowej oświadczenia projektanta złożonego na tę okoliczność. Z tych względów Izba uznała, że ten argument jako niemający pokrycia w dokumentacji postępowania jest gołosłowny. Podobnie nie przekonało Izby stanowisko wskazane w pkt 5 powyżej. Zamawiający wymienił bowiem szereg wykonawców potencjalnie mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie jednak w przypadku Eco - Team sp. z o.o. sp. k., FlexyPower Group sp. z o.o. sp. k., SANITO sp. z o.o. jednak z dowodów przedstawionych przez Odwołującego wynika, że przeważnie nie konkurują oni między sobą w ramach danego zamówienia. Natomiast w przypadku wykonawcy Solartime sp. z o.o. Izba wskazuje, że jego udział w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Odwołującego, jest dla Izby wystarczającym potwierdzeniem, iż może nie być on w stanie złożyć oferty w tym postępowaniu. Argumentacja Zamawiającego, który powoływał się na przykłady realizacji zamówienia w podobnej konwencji w innych gminach i mieście wraz ze złożonymi dowodami jest dla Izby o tyle wątpliwa, że z treści złożonych dowodów nie wynikają powody dla których zamawiający nie rozdzielili zamówień na dwie różne części, a które jak się wydaje były kluczowe dla oceny prawidłowości takiego a nie innego sposobu przeprowadzenia postępowania. Przechodząc do oceny powodu podanego przez Zamawiającego w pkt 4 Izba wskazuje, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w tym zakresie nie dało jednoznacznej odpowiedzi na pytanie czy połączenie zamówienia na oba rodzaje instalacji w ramach jednej części z całą pewnością zawsze przełoży się na niższą cenę (o czym będzie jeszcze mowa poniżej), natomiast Izba rozpoznając złożone dowody i przedstawioną przez Strony i Uczestników postępowania argumentację w tym zakresie doszła do przekonania, że rzeczywiście może okazać się, że połączenie w ramach jednej części zamówienia na obie instalacje może wpłynąć pozytywnie na zaoferowaną cenę. W tym miejscu Izba odnosząc się do dowodów i twierdzeń Odwołującego i Przystępującego Hewalex wskazanych w pismach z dnia 22 maja 2019 r., wskazuje co następuje. Tytułem przykładu zarówno Odwołujący jak i Przystępujący Hewalex wskazali na postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Zagórz i Dydnia” (nr IKR.271.4.2018) oraz na „Dostawę i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Zagórz i Dydnia” (nr IKF.271.15.2018). Następnie wyjaśnili, że w postępowaniu nr IKR.271.4.2018, w którym zamówienie na oba rodzaje instalacji było prowadzone w ramach jednej części, Przystępujący FlexiPower Group złożył ofertę droższą o 3.166.627,54 zł niż w postępowaniu nr IKF.271.15.2018, gdzie nastąpił podział zamówienia na oddzielne części, z których każda obejmowała dany rodzaj instalacji. Przystępujący Hewalex zaznaczył, że nie było zmian ilościowych w ww. postępowaniach. Z powyższego Odwołujący i Przystępujący Hewalex wywiedli, że podział zamówienia na części z których każda oddzielnie dotyczy zamówienia na kolektory słoneczne i instalacje fotowoltaiczne generuje dla zamawiających oszczędności a dodatkowo przyczynia się do zwiększenia konkurencyjności. Na dowód powyższego Odwołujący i Przystępujący…

…Sygn. akt: KIO 875/24 WYROK Warszawa dnia 8 kwietnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań przy udziale przystępującego: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61022 Poznań tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznańna rzecz odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe TelPoż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznańkwotę 23.600 zł 00gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie odwołanie „Konsorcjum Warbud" wniosło odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj. Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu dalej „Zamawiający" w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy SZW/DZP/129/2023. II.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023 III.ZARZUTY Odwołujący zarzuca zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „Mostostal" do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 2. art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. IV.ŻĄDANIA ODWOŁANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających, spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2.1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób z którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez osoby wskazane na stanowiska: Kierownika budowy, Kierownika robot sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 4.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. Wykazu osób uzupełnionego o osobę lub osoby będące pracownikami Wykonawcy i posiadające odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia; 5.Unieważnienie wezwania Wykonawcy Mostostal do wyjaśnień z dnia 7 marca 2024r. i odrzucenie oferty Mostostal; 6.Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. V.ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH 1.Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 8 marca 2024 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 18 marca 2024r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu na jego wniesienie. 2.Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. VI.INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, która uplasowała się na drugiej pozycji. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów, która to czynność w przypadku jej prawidłowego przeprowadzenia może doprowadzić Zamawiającego do odrzucenia oferty Mostostal, a także zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, oferta Odwołującego nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Uzasadnienie odwołania VII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. 1.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób (Rozdział 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SWZ po modyfikacji z dnia 8.12.2023r.): Wykaz osób Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie włącznie, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000 zł brutto (sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy, d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala / budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264), o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). 2.Zamawiający wymagał, aby każda z ww. osób posiadała minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika budowy lub kierownika robót potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego Warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. 3.Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 4.Aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 5.Ogólne oświadczenie, że osoby posiadają minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (robót) potwierdzone wpisami do dziennika budowy jest nieweryfikowalne. Zamawiający nie powinien domniemywać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w SW Z, ale to Wykonawca powinien w sposób niebudzący wątpliwości spełnianie warunku wykazać poprzez wskazanie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. 6.Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 grudnia 2021 r. KIO 3422/21, zgodnie z którym: „Deklaracja doświadczenia kluczowych pracowników składana przez wypełnienie Załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia" nie mogła zatem ograniczać się wyłącznie do liczby zrealizowanych przez danego pracownika projektów ani tym bardziej do wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach. Informacja dotycząca długości doświadczenia jest bowiem całkowicie niezdatna do oceny doświadczenia wymaganego w tym postępowaniu. Na jej podstawie nie można bowiem ustalić ani liczby projektów, ani tego, czy spełniają one wymagania zamawiającego." 7.Zgodnie z Informacją o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14: „Jak wynika z opisu warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał 3 - letniego doświadczeniu w pełnieniu ściśle określonych funkcji. Niewątpliwie, z wykazów osób przedstawionych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe 5.A. oraz wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. nie wynika, że zaoferowane osoby posiadają 3 - letnie doświadczenie w pełnieniu wymaganych funkcji. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia budowlane przez okres dłuższy niż 3 lata, bowiem samo posiadanie uprawnień budowlanych nie jest tożsame z posiadaniem doświadczenia w pełnieniu określonych funkcji w budownictwie. Podobnie ogólna informacja, że osoba posiada 25 lat doświadczenia, nie oznacza, iż doświadczenie to zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. Ponadto, wobec opisania przez zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób, które będą realizowały zamówienie, za niewystarczające należy uznać dokonanie oceny spełniania tego warunku wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Reasumując powyższe stwierdzić należy, że zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osób zaoferowanych na stanowiska: Kierownik Budowy, Kierownik robót drogowych, Kierownik robót mostowych oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osoby zaoferowanej na stanowisko Kierownika Budowy, stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp." 8.Analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 5 sierpnia 2013r. sygn. akt: KIO 1784/13 „Podkreślić należy, że "doświadczenie zawodowe", nawet 38 - letnie, nie potwierdza szczegółowego wymagania w zakresie "8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Wskazanie kilku projektów zrealizowanych od 1 kwietnia 1988 r. do chwili obecnej nie jest również wystarczające do potwierdzenia spełniania tego warunku. Jak słusznie zauważył zamawiający, z informacji tej nie wynika, czy pomiędzy realizacją poszczególnych projektów wystąpiły jakieś przerwy czasowe lub też, czy realizacja pewnych projektów nie pokrywała się w czasie. Z tego względu wystąpiła niewątpliwie sytuacja, w której zastosowanie ma art. 26 ust. 3 Pzp, tj. konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w powyższym zakresie - ponowne przedstawienie dokumentu, z treści którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania ww. warunku. Stosownie do powyższego zamawiający w dniu 12 czerwca 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazu osób odnośnie osoby p. i R. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie odwołujący uzupełnił wykaz osób dnia 18 czerwca 2013 r. W wykazie tym zamieścił dokładne daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć obejmujących projektowanie obiektów o charakterze szpitalnym (obiektów użyteczności publicznej), w których brał udział p. L R. Z uzupełnionego wykazu nie wynika jednak 8 - letnie doświadczenie wskazanej osoby w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Poprawiony wykaz potwierdza 84 miesiące doświadczenia, tj. siedem lat, podczas gdy zgodnie z treścią rozdz. 6 pkt 1.4 lit a) SIW Z wykonawcy mieli obowiązek dysponowania osobą kierownika zespołu projektowego z minimum 8 - letnim doświadczeniem w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że zgodnie z wezwaniem z dnia 12 czerwca 2013 r. uzupełnił wykaz i "doprecyzował daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć polegających na projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Odwołujący przyznał również, że faktycznie w uzupełnionym wykazie "wskazał głównie na projekty obiektów o charakterze szpitalnym". Odwołujący zgodził się też z zamawiającym, iż wykonywanie tej samej funkcji w tym samym czasie nie wlicza się podwójnie do okresu doświadczenia oraz potwierdził w odwołaniu, że wykazał w poprawionym wykazie 84 - miesięczne doświadczenie kierownika zespołu projektowego w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej o charakterze szpitalnym, co łącznie daje 7 lat doświadczenia. Nie ma zatem sporu co do tego, że uzupełniony wykaz nie potwierdza spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu." 9.W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób w zakresie doświadczenia osób wskazanych do kierowania budową/robotami budowlanymi. VIII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia Wykazu osób o osobę/osoby będące pracownikami Wykonawcy posiadającymi certyfikaty/przeszkolenie o których mowa w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli. 1.Zamawiający w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca dysponuje min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającymi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000" b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES" c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia." 2.Z treści ww. warunku wynika, iż osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy. Dodatkowo, ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w § 17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 3.Jak wynika z Wykazu osób, udostępnionego Odwołującemu w dniu 6 marca 2024r. osoba wskazana przez Mostostal na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli - Pan A.W. - nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal, a jedynie osobą, którą Mostostal dysponuje na podstawie odrębnej umowy cywilno-prawnej. Tym samym Zamawiający miał obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu osób o osobę będącą pracownikiem Wykonawcy i posiadającą stosowny certyfikat, a w braku uzupełnienia odrzucić ofertę Wykonawcy Mostostal jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. 4.Niezależnie od powyższego, jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. 5.Postawiony przez Zamawiającego warunek ma swoje uzasadnienie w konstrukcji wydawanych certyfikatów, co w szczególności dotyczy certyfikatu CIS („Certyfikowany Integrator Systemu LIST"). Certyfikaty te wydawane są na firmę oraz konkretną osobę w nim wskazaną. 6.Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy STEC GmbH jest firma: Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Jak wynika z informacji przekazanej przez Pana A.W. z Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach, właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych przekazanych po zakończeniu szkolenia i pozytywnym wyniku egzaminu osoby zatrudnionej i oddelegowanej na szkolenie, jest określony podmiot gospodarczy (firma). Oddelegowana osoba, po pomyślnym ukończeniu szkolenia zostaje wpisana z imienia i nazwiska do certyfikatu. W przypadku odejścia przeszkolonego i wpisanego do certyfikatu pracownika, traci on prawo do posługiwania się nabytymi w ten sposób umiejętnościami. Analogicznie, podmiot gospodarczy, w takiej sytuacji, ma obowiązek oddelegowania kolejnej osoby w celu jej przeszkolenia i tym samym podtrzymania zdobytych uprawnień. 7.Zatem do ważności i skuteczności Certyfikatu potrzebne są 2 elementy: a.podmiot, będący właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych, który skierował konkretną osobę na szkolenie, b.przeszkolona osoba, która została wpisana do certyfikatu z imienia i nazwiska i która w ramach danej firmy będzie wykonywała czynności objęte Certyfikatem. 8.W przypadku zmiany miejsca pracy przez daną osobę certyfikat nie „przechodzi" za pracownikiem i jednocześnie podmiot będący właścicielem klucza, nie może z niego korzystać, dopóki nie przeszkoli kolejnej osoby. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby niebędącej pracownikiem Wykonawcy. 9.Podsumowując, jak wynika z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego: a.osoba wskazana na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal; b.wskazana w tabeli osoba posiada certyfikaty, wymagane w SWZ, jednak żaden nie został wystawiony na Mostostal; tym samym Mostostal nie jest uprawniony do posługiwania się osobą wskazaną w wykazie w zakresie czynności, do których realizacji niezbędne jest posiadanie wymaganych certyfikatów. 10.Niezależnie od powyższego, poważne wątpliwości budzi kwestia, w jaki sposób Mostostal w ogóle zamierza zrealizować tę część zamówienia. Jak wynika z treści uzupełnionego „Zobowiązania do udostępnienia zasobów" instalacje teletechniczne wykona Acciona, czyli podmiot, który ani nie posiada wymaganych certyfikatów, ani nie dysponuje pracownikami, którzy takie certyfikaty posiadają. Natomiast podmioty Exavo sp. z o.o. i ART KIK widniejące na certyfikatach, nie zostały wskazane w ofercie Mostostal ani jako podmioty udostępniające zasoby, ani nawet jako podwykonawcy. 11.W opinii Konsorcjum Warbud, wymóg posiadania przez pracowników Wykonawcy odpowiednich certyfikatów w zakresie instalacji Systemu Sygnalizacji Pożarowej, Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego oraz liniowej czujki ciepła jest kluczowy do utrzymania w należytym stanie istniejących instalacji oraz podtrzymania warunków gwarancyjnych na powyższe systemy zgodnie z polityką producentów i został on w sposób prawidłowy, i nie budzący żadnych wątpliwości, opisany w takiej formie w SWZ przez Zamawiającego. a. W dokumentacji projektowej, na rysunku nr 05201 „SSP schemat ideowy" znajduje się informacja o konieczności wykonania sieciowania centrali SSP projektowanej z centralą SSP istniejącą POLON 6000. Aby móc taki zabieg wykonać konieczna jest ingerencja w najważniejszy element istniejącego systemu. Wykonywanie tej czynności przez osoby nieuprawnione, mogłoby doprowadzić do destabilizacji całości instalacji SSP w istniejących budynkach Szpitala, a co za tym idzie utratę znaczącej ochrony budynków na wypadek wystąpienia zagrożenia pożarowego. b. W opisie technicznym dotyczącym instalacji SSP w punkcie nr 12.3 „Wytyczne dla wykonawcy" również znajduje się informacja o poniższej treści: „Wszelkie prace instalacyjne oraz uruchomieniowe powinien wykonywać odpowiednio „ przeszkolony personel posiadający co najmniej: Aktualne potwierdzenie odbycia przeszkolenia z zakresu montażu i uruchomienia danego producenta systemu sygnalizacji pożaru, Certyfikat kwalifikacji potwierdzający ukończenie szkolenia z zakresu instalacji Systemów Sygnalizacji Pożarowej," c.Analogiczne wymaganie znajduje się również w części opisu technicznego dotyczącego instalacji Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego w punkcie 5.3 „Wytyczne dla Wykonawcy". Z rysunku 05101 „DSO - Rzut Parteru" jasno wynika, że zmodyfikowana zostanie cześć istniejącej instalacji DSO w obrębie pomieszczeń przylegających obecnie do klatki schodowej I oraz windy nr 18. Ze względu na zmianę przeznaczenia tych pomieszczeń zmianie ulegnie ilość oraz rozmieszczenie istniejących głośników. Również w tym przypadku wymagane jest, aby prace związane z modyfikacją istniejącej instalacji DSO wykonywały osoby posiadające odpowiednią wiedzę i doświadczenie podparte właściwym certyfikatem, ponieważ nieprawidłowa ingerencja w system może spowodować jego uszkodzenie i utratę gwarancji producenta. d.W przypadku systemu liniowej czujki ciepła LISTEC, jak wynika z rysunku nr 05206 „Rzut poziomu +1 Liniowe czujki ciepła", w związku z inwestycją będzie prowadzona nowa instalacja w obrębie istniejącego korytarza przylegającego do klatki schodowej E (klatka przy wejściu D) w którym obecnie zainstalowana jest liniowa czujka ciepła pracująca w systemie z centralą dList. Prowadzenie prac w obrębie obszarów, w których znajdują się zainstalowane już liniowe czujki ciepła będzie wiązało się z odpowiednią modyfikacją oraz przeprogramowaniem systemu na czas trwania prac. Z informacji od firmy Creatio (pismo z dnia 12.02.2024 r. złożone podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 460/24 - w załączeniu) wynika, że wszelkie modyfikacje w systemie może wykonywać tylko firma, która posiada certyfikat CIS (Certyfikowany Integrator Systemu) wraz z kluczem licencyjnym systemu, oprogramowaniem oraz zatrudniająca przeszkoloną w tym zakresie osobę, a każdy nieautoryzowany dostęp lub próby dostępu przez osoby bez wymaganego certyfikatu CIS, przeróbki/modyfikacje stanowią standardowe podstawy do wypowiedzenia udzielonej gwarancji. 12.W konsekwencji, Wykonawca Mostostal winien być wezwany do uzupełnienia Wykazu osób, o pracownika posiadającego stosowne certyfikaty, a w razie jako nieuzupełnienia, oferta Mostostal powinna zostać odrzucona. IX.Prowadzenie nieuprawnionych negocjacji treści oferty i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp i 223 ust. 1 zd.2 Pzp. 1.Zgodnie z treścią art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Z przepisu tego wywodzony jest zakaz powierzania podwykonawcy realizacji całości zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023r. sygn. akt 907/23 oferta Konsorcjum zawierającą oświadczenie o powierzeniu 100% zamówienia podwykonawcom jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. 2.W ocenie Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal Zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Accionę wynika, iż Acciona wykona całość zamówienia. Do analogicznych wniosków doszedł również Zamawiający, gdyż w dniu 7 marca 2024 r. wezwał Wykonawcę Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Co istotne, Zamawiający nie ograniczył się jedynie do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, ale przygotował dla Wykonawcy Mostostal odpowiedź na zadane pytanie o następującej treści: „Oświadczamy, że Podwykonawca Acciona Construcción S.A. Madryt będzie/nie będzie* wyłącznie realizował przedmiotu umowy i Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie/nie będzie* brać czynny udział. *niepotrzebne skreślić" 3.Takie działanie Zamawiającego jest niespotykane i nieprzewidziane przepisami Pzp. Zamawiający zadał Wykonawcy pytanie i sam skonstruował na nie odpowiedź w taki sposób, żeby Wykonawca mógł odpowiedzieć zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Powyższe działanie Zamawiającego narusza, wyrażony w art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakaz prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zgodnie z treścią tego przepisu niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 4.Co znamienne, oświadczenie tej treści nie było zawarte w SW Z, a zostało przygotowane przez Zamawiającego tylko i wyłącznie dla Wykonawcy Mostostal, na etapie powtórzonej oceny ofert po wyroku KIO. 5.W ocenie Odwołującego, Zamawiający przygotowując gotową odpowiedź dla Wykonawcy Mostostal, na zadane przez siebie pytanie, przekroczył uprawnienia wynikające z treści art. 223 ust. 1 Pzp. Jak bowiem wskazała Izba w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023, sygn. akt: KIO 907/23 „Izba podkreśla, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Za nieuprawnione - zdaniem Izby - jest wzywanie wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, której treść oferty jest jasna i nie budzi wątpliwości, nawet jeśli ta oferta jest sprzeczna ze SW Z. Procedura wyjaśnień oferty nie stanowi bowiem narzędzia do zmiany treści oferty wykonawcy, ale wyłącznie do ustalenia jej znaczenia, w sytuacji istniejących, obiektywnych wątpliwości interpretacyjnych co do jej treści." 6.Tym samym, Zamawiający, wzywając Mostostal do wyjaśnienia treści oświadczenia woli w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę i jednocześnie przygotowując to oświadczenie za Wykonawcę, niewątpliwie naruszył art. 223 ust. 1 Pzp. Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. X.Mając na uwadze powyższe odwołanie jest zasadne i konieczne i wnoszę o jego uwzględnienie. Odpowiedź zamawiającego z dnia 29 marca 2024r. wnosi o oddalenie odwołania w całości. Ad.1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Przede wszystkim należy podnieść, że Zamawiający wymagał złożenia wypełnionego załącznika nr 5, a zatem wymagał podania w wykazie informacji ścisłe wg założeń wzoru oświadczenia. Tak przygotowane oświadczenie wypełnił Mostostal Warszawa S.A. (zwany dalej Mostostal). W oświadczeniu zatem znalazły się wszystkie wymagane informacje. W żadnym miejscu nie żądał Zamawiający wpisów określających kiedy i gdzie pełniono funkcje kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych w okresie ostatnich 8 lat, poza wymaganą informacją o posiadanym doświadczeniu w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy budowie obiektów szpitalnych o powierzchni min. 9 000 mkw o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto. W oświadczeniu taka informacja się znajduje. Skoro zatem znajduje się w wykazie wskazanie pełnienia funkcji odpowiednio do zakresu, przy budowie Szpitala Wojewódzkiego we Wrocławiu oraz Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. Dr J. Biziela w Bydgoszczy, a Odwołujący nie przekazał żadnych argumentów mogących wskazać na nieprawdziwość tychże oświadczeń, to tym bardziej Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości w tym zakresie. Ad.2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Na wstępie należy wskazać, że jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia, wskazywał na konieczność DYSPONOWANIA min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (...). Kluczowy jest zatem zapis o konieczności dysponowania, a w żaden sposób z treści dalszego wskazania nie można wywieść tezy, że to dysponowaniem ma opierać się o pracowniku zatrudnionym na umowę o pracę. Klauzula społeczna bowiem znajduje się w §17 wzoru umowy, gdzie wymieniono wprost pracowników, co do których istnieje wymóg zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę. Pozostali pracownicy, mogą wykonywać prace na bazie umów cywilnoprawnych. Niezależnie od tego, nawet gdyby uznać, że dane czynności wykonywane w ramach pkt 4 załącznika nr 5 do SW Z, podlegają pod wskazany wyżej §17 wzoru umowy, to i tak Zamawiający nie mógłby wymagać aby te osoby już na etapie oferty posiadały stosunek pracy oparty na umowie o pracę. Wskazanie przez Zamawiającego wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, dotyczy bowiem etapu realizacji umowy i niedopuszczalne jest aby ten wymóg odnosił się do etapu ofertowania. Wykonawca bowiem może być kontrolowany co do obowiązku istnienia stosunku pracowniczego, dopiero na etapie realizacji umowy, a nie na etapie składania ofert. Reasumując jeżeli nawet Zamawiający w katalogu wskazanym w §17 objął osoby wymienione w załączniku nr 5 pkt 4 SW Z, to nie jest to warunek udziału w postępowaniu, objęty podmiotowymi środkami dowodowymi, ale warunek wykonawczy materializujący się w momencie podpisania umowy i jej realizacji. Niezrozumiały jest również zarzut, wskazujący na konieczność posiadania certyfikatów wystawionych na Mostostal. Przedmiotem badania jest wykaz osób, o którym mowa w §9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może (...) Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 a więc kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia osób wskazanych w tymże wykazie, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego. Nie jest to zatem wykaz §9 ust. 1 pkt 2, który odnosi się do wykonawcy. Zatem przedmiotem badania jest ocena posiadanych kwalifikacji przez osoby wykazane w wykazie. W każdym z przedłożonych dokumentów osobami certyfikowanymi/przeszkolonymi jest osoba A.W.. Trudne do pogodzenia z zasadami logicznego rozumowania, jest twierdzenie, że zmiana miejsca pracy lub wskazanie w certyfikacie z ramienia jakiej firmy uczestniczył ktoś w szkoleniu, powoduje utratę nabytego doświadczenia, jakby wymazanie pamięci takiej przeszkolonej osoby. Ad.3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. W formularzu ofertowym wykonawca Mostostal Warszawa S.A. wskazał, iż zamierza powierzyć realizację następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie wymagał podania przez wykonawców % udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia oraz nie zastrzegał jakie części realizacji musi wykonać osobiście przez Wykonawcę. W treści oświadczenia o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia złożonego przez podwykonawcę Acciona Construcction S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.03.2024 r. (jako jedna z dyspozycji zawartej w wyroku KIO 460/24) jednoznacznie wskazał: (...) w tym kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Tym samym niewątpliwie już z treści przedmiotowego oświadczenia wynika, iż podwykonawca będzie wykonywał kluczowe elementy wskazanych robót a nie całość jak sugeruje odwołujący. Rzeczywiście Zamawiający wezwał Wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. w dniu 07.03.2024 r. do wyjaśnień w zakresie jego uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem mógł, choć nie musiał, dokonać wezwania, w celu dokonania należytej oceny złożonej oferty, co nie może być poczytywane jako prowadzenie negocjacji z Wykonawca. Mostostal bowiem nie zmodyfikować w żaden sposób swojej oferty, która przecież pozostaje niezmienna. Stanowisko przystępującego z dnia 29 marca 2024r. wskazuję, co następuje, a także wnoszę o: (1)o oddalenie odwołania w całości, oraz (2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego pisma procesowego na okoliczności w nim wskazane. 1.Odwołanie z dnia 18 marca 2024 r. („Odwołanie”] wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie w składzie: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe Tel-Poż-System „Iskra” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu („Odwołujący”) jest niezasadne i powinno zostać oddalone w całości z przyczyn szczegółowo omówionych poniżej. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 2.Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia. 3.W uzasadnieniu powyższego zarzutu Odwołujący wskazał zapisy SW Z określające podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - zawarte w pkt 2 tabeli w pkt 9.2. ppkt 1 SWZ. 4.Na podstawie przywołanych zapisów SW Z Odwołujący twierdzi, że aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 5.Dalej Odwołujący twierdzi, że aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 6.Powyższe twierdzenia Odwołującego nie wynikają jednakże z jakichkolwiek zapisów SW Z. W pkt 9.2. ppkt 1 SW Z wskazane zostało bowiem, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w tabeli. Jednym z takich podmiotowych środków dowodowych był wykaz osób. W tym miejscu Zamawiający zdecydował się określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób jakimi powinien dysponować Wykonawca dopełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia, tj. kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W żadnym jednakże z postanowień SW Z Zamawiający nie określił w jaki konkretnie sposób Wykonawca miałby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia określonej funkcji doświadczenia zawodowego. Zastrzec przy tym należy, że Zamawiający nie jest uprawniony w świetle przepisów PZP oraz aktów wykonawczych do PZP do żądania jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie spełniania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia oraz nie wskazał w SW Z jakichkolwiek wymagań co do sposobu podania informacji dotyczących osoby wskazanej do pełnienia odpowiedniej funkcji, to brak jest podstaw do uwzględnienia twierdzeń Odwołującego co do tego jaki zakres informacji dotyczących doświadczenia zawodowego takich osób powinien zostać podany w wykazie osób złożonym przez Mostostal. 7.Żadne z zapisów SW Z nie dają podstaw do twierdzenia, tak jak chciałby tego Odwołujący, że wykonawcy mieli obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. Czym innym jest bowiem określenie warunków udziału w postepowaniu a czym innym określenie oczekiwań Zamawiającego co do sposobu ich wykazania przez wykonawców. Dowód: SWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 8.Skoro zatem Mostostal oświadczył w wykazie osób w odniesieniu do każdej z osób wskazanych na stanowisko kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, że osoby te posiadają ponad 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy, to brak jest podstaw do żądania przez Zamawiającego uzupełnienia takich oświadczeń w jakimkolwiek zakresie. Oświadczenie to bowiem jest wystarczające dla oceny, że każda ze wskazanych w wykazie osób do pełnienia ww. funkcji spełnia warunek w zakresie doświadczenia. Dowód: wykaz osób złożony przez Mostostal na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 9.Należy przy tym zwrócić uwagę, że przywoływane w odwołaniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”] czy informacja z kontroli uprzedniej nie potwierdzają zasadności twierdzeń Odwołującego w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego doświadczenia zawodowego osób wskazanych przez Mostostal w wykazie osób do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W stanach faktycznych na gruncie których zostały wydane przywołane w odwołaniu orzeczenia jak również w stanie faktycznym w postępowaniu, którego dotyczy informacja o kontroli uprzedniej, stwierdzono, że w oświadczeniach wykonawcy brak jest w ogóle informacji pozwalającej na ustalenie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. I tak, w postepowaniu w którym KIO orzekała w sprawie o sygn. akt KIO 1784/13, opis doświadczenia nie zawierał informacji potwierdzającej wymagany przez zamawiającego okres 8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. A więc w stanie faktycznym rozpoznawanej przez KIO sprawy ocenie nie podlegał sam okres doświadczenia zawodowego a okres doświadczenia zawodowego przy realizacji określonych przez zamawiającego projektów dotyczących obiektów użyteczności publicznej, i właśnie brak informacji dotyczących charakteru projektów stanowił podstawę rozważań KIO co do braku wykazania przez wykonawcę spełniania tego warunku. Również w sprawie odwoławczej rozpoznawanej przez KIO pod sygn. akt KIO 3422/21, Izba wskazywała na brak podania przez wykonawcę informacji odnoszących się do określonego przez zamawiającego kryterium oceny ofert, które dotyczyło liczby projektów o określonych przez zamawiającego wymaganiach. Izba w orzeczeniu tym nie zakwestionowała zatem wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach co do zasady, a jedynie w odniesieniu do kryterium które dotyczyło nie okresów realizacji projektów a ich liczby oraz spełniania przez projekty określonych wymogów. Także ustalenia zawarte w informacji z o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, odnoszą się do odmiennego stanu faktycznego, w związku z czym stwierdzenia tam zawarte nie mogą prowadzić do skutecznego zakwestionowania prawidłowości oceny spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Podobnie bowiem jak w ww. orzeczeniach KIO, w postępowaniu którego dotyczy informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, wykonawca nie podał w ogóle informacji odnoszących się do określonego warunku. Nie było zatem kwestionowane to, że wykonawca podał ogólnie długość doświadczenia zawodowego jako 25 lat, tylko to, że nie wskazał pełnionych w tym czasie funkcji, co uniemożliwiło ocenę, że doświadczenie zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. 10.Mostostal podał w wykazie osób wszystkie informacje niezbędne dla oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. Z wykazu osób wynika bowiem w sposób niebudzący wątpliwości, że wskazane osoby posiadają doświadczenie o wymaganej długości (ponad 8 lat doświadczenia zawodowego] przy pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do dziennika budowy (w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy potwierdzone wpisami do dziennika budowy/w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych potwierdzone wpisami do dziennika budowy /w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy). Zapisy te pozwalają na zweryfikowanie przez Zamawiającego spełniania przez te osoby warunków określonych w SW Z, bez konieczności domniemywania w jakimkolwiek zakresie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 11.Zarzut odwołania opiera się zasadniczo na twierdzeniu przez Odwołującego, że określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych) nie został spełniony przez Mostostal Warszawa, ze względu na specyfikę określonych w warunku certyfikatów, w szczególności certyfikatu CIS. 12.W odwołaniu Odwołujący twierdzi, że „(...) osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS — Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy.”. Odwołujący stwierdza także, że ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w §17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 13.Z powyższym stwierdzeniem nie sposób jednakże się zgodzić przede wszystkim z tego względu, że Zamawiający w SW Z nie zastrzegł kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Skoro zatem w zakresie prac objętych przedmiotem zamówienia realizowanych przez ww. osobę, Mostostal może posiłkować się podwykonawcami, to nieuzasadnione jest żądanie aby, osoba wskazana w warunku udziału w postępowania była pracownikiem Mostostal, i to już na etapie składania ofert. 14.Narzucany przez Odwołującego a nieznajdujący oparcia w zapisach SW Z wymóg bycia pracownikiem przez osobę mającą uczestniczyć w realizacji zamówienia, zarówno w odniesieniu do Mostostal jaki i w odniesieniu do podwykonawców, nie jest uzasadniony zapisami § 17 ust. 1 Wzoru umowy. Pośród czynności wykonywanych przez pracowników wskazanych w § 17 ust. 1 Wzoru umowy Zamawiający nie przewidział teletechników. Należy przy tym zastrzec także, że powyższe wymogi odnoszą się do etapu realizacji zamówienia a nie etapu postępowania w sprawie jego udzielenia. 15.Na brak konieczności zatrudnienia osoby posiadającej wymagane przez Zamawiającego szkolenia/certyfikaty, czy to przez Wykonawcę czy też przez podwykonawców, wskazuje także charakter czynności wykonywanych w trakcie realizacji Umowy. Osoba taka nadzoruje roboty wykonywane w ramach przedmiotowego zamówienia - prace montażowe systemów teletechnicznych a następnie będzie programować centrale dla systemów SAP oraz DSO, a także uruchamiać systemy poprzez odpowiednie programowanie (konfiguracje] oraz testy. W przedmiotowym zamówieniu konfiguracja oraz testy muszą doprowadzić do współdziałania zakresu instalacji wykonanej w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jak i tej która już istnieje na pozostałej części szpitala. Są to zatem czynności wykonywane przez osoby posiadające wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie, co do których nie można mówić o wykonywaniu pracy w warunkach zatrudnienia na umowę o pracę określonych w Kodeksie pracy. 16.Z tych też względów należy przyjąć użycie przez Zamawiającego określenia „pracownik” w znaczeniu funkcjonalnym, określającym osobę wykonującą pracę rozumianą jako wykonywanie czynności, nie koniecznie pozostającą w pracowniczym stosunku zatrudnienia. Dla podmiotów przeprowadzających opisane w warunku udziału w postepowaniu szkolenia czy wydających określone certyfikaty stosunek prawny łączący osobę szkoloną/certyfikowaną z podmiotem kierującym na szkolenie pozostaje bez znaczenia. 17.Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że żądanie przez Zamawiającego posiadania określonych szkoleń czy certyfikatów przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia ma wykazywać jej znajomość systemów oraz doświadczenie w ich obsłudze. Na to wskazuje również zastrzeżenie wyjaśniające w warunku - żądnie dysponowania taką osobą wynika z charakteru zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych. Dla spełniania warunku w zakresie posiadania przez wskazaną osobę ważnego certyfikatu CIS nie jest zatem konieczne wystawienia tego certyfikatu także na Mostostal. Warunek dotyczący posiadania certyfikatu CIS dotyczy bowiem osoby, którą wykonawcy ma dysponować, nie zaś samego wykonawcy. W odniesieniu do warunków dotyczących samego wykonawcy Zamawiający nie określił natomiast warunku dotyczącego posiadania na tym etapie certyfikatu CIS przez wykonawcę. 18.Z przedstawionego przez Odwołującego przebiegu certyfikacji nie wynika, aby podmiot certyfikujący uzależniał przeprowadzenie szkolenia wskazanej przez podmiot kierujący na szkolenie osoby od okazania umowy o pracę zawartej pomiędzy tym podmiotem a osobą kierowaną przezeń na szkolenie. Przede wszystkim jednak rodzaj łączącego osobę oraz podmiot wskazany na certyfikacie CIS stosunku prawnego, którym powinna być umowa o pracę nie wynika z treści certyfikatu CIS. Poza bowiem wskazaniem imienia i nazwiska osoby fizycznej oraz firmy w certyfikacie nie ma jakiejkolwiek wzmianki o tym, jaki stosunek prawny łączy osobę fizyczną z firmą. Odnosząc powyższe do certyfikatu CIS dla A.W., należy wskazać, że A.W. jest udziałowcem oraz jedynym członkiem zarządu spółki Exavo sp. z o.o. (KRS nr 0000757686], i na żadnym etapie procesu certyfikacji nie było wymagane czy też weryfikowane to, czy jest on pracownikiem zatrudnionym przez Exavo sp. z o.o. na umowę o pracę. 19.Odwołujący twierdzi przy tym, że jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. Przedmiotem oceny na tym etapie postepowania jest jednak spełnianie warunków udziału w postepowaniu a nie sposób realizacji zamówienia przez Mostostal. Należy bowiem zwrócić uwagę, że certyfikaty CIS wydawane są na czas oznaczony. Jak wynika z przedłożonego przez Mostostal certyfikatu CIS dla Pana A.W., certyfikat został wydany dnia 20 grudnia 2023 r. i jest ważny dla osoby i firmy wymienionej powyżej do 19 grudnia 2024 r. W trakcie zatem realizacji przez Mostostal zamówienia w części, w której certyfikat CIS miałby być wymagany, certyfikat wydany dla A.W. nie będzie już ważny. Odwołujący nie wykazuje przy tym, że na czas realizacji zamówienia nie zostanie zapewniony dla A.W. certyfikat CIS. 20.Z samej zatem treści certyfikatu CIS nie wynika, aby Mostostal nie był uprawniony do wykazywania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób osoby, dla której wydano wymagane certyfikaty. Co jednak istotniejsze powyższe nie wynika z zapisów SW Z. W postępowaniu odwoławczym toczącym się w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy tymi samymi stronami pod sygnaturą KIO 460/24, Izba oceniła, że „Przy tak skonstruowanych postanowieniach, niespójnych i niejednoznacznych, brak jest pewności czego tak naprawdę Zamawiający wymagał. Zasadą jest, że wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postepowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postepowaniu. Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w specyfikacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia o obowiązku złożenia, na żądania Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu, świadectwa ukończenia szkolenia, uprawnień, to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do żądania tych dokumentów od Uczestnika postępowania.". Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać od Mostostal certyfikatu CIS na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu to ocena wykazania spełniania warunku przez wykonawcę powinna opierać się przede wszystkim na wymaganiach określonych w tym zakresie przez Zamawiającego w SW Z, nie zaś na treści certyfikatu, nawet w przypadku, gdy certyfikat taki został przedłożony przez Mostostal z własnej inicjatywy. Ocena wymagań określonych w SW Z powinna zostać przy tym dokonana przy uwzględnieniu zasady wyrażonej przez KIO w powyższych rozważaniach, zgodnie z którą wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez Zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, a ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuacje wykonawców biorących udział w postępowaniu. 21.Na marginesie należy wskazać, że sposób wydawania oraz obowiązywania certyfikatów CIS opisany przez Odwołującego wskazuje na faktyczny brak możliwości wykazania się certyfikatem równoważnym. Jak wynika bowiem z odwołania certyfikat CIS jest wydawany na terenie RP wyłącznie przez osobę będącą generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy LISTEC GmbH - A.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Certyfikat ten odnosi się bowiem wyłącznie do produktów jednego producenta LISTEC GmbH. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 3 PZP W ZW. Z ART. 462 UST. 1 PZP ORAZ W ZW. Z ART. 223 UST. 1 ZD. 2 PZP 22.Odwołujący konstruuje powyższy zarzut na stwierdzeniu, że wezwanie Mostostal przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art 462 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP stanowiło naruszenie wyrażonego w art. 223 ust. 1 zd. 2 PZP zakazu prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. 23.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zwrócenie się przez Zmawiającego do Mostostal o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę, nie stanowi negocjacji dotyczących złożonej oferty. W wyniku złożenia oświadczenia przez Mostostal nie doszło bowiem do zmiany treści oświadczenia Mostostal co do zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy Acciona Construcción SA. 24.Wbrew twierdzeniu Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Acciona Construcción SA nie wynika, że Acciona Construcción SA wykona całość zamówienia. W oświadczeniu tym nie wymieniono bowiem takich zakresów prac jak prace związane z przygotowaniem frontu robót tj. uzyskanie decyzji i wykonanie wycinki drzew i krzewów, przebudowa sieci będących w kolizji z planowaną rozbudową: wod.-kan., gazowe i elektryczne, prace rozbiórkowe obiektów będących w kolizji z planowanym budynkiem (np. schody terenowe], roboty ziemne oraz konstrukcję żelbetową podstawową, a także prace związane z zagospodarowaniem terenu, tj. wykonanie dróg dojazdowych i parkingów dla samochodów osobowych pacjentów i odwiedzających, montaż małej architektury, wykonanie prac zieleniarskich - nasadzenia kompensacyjne drzew, zieleń. Zakresy te wykona w całości samodzielnie Mostostal, a zakresy te nie zostały także wskazane w formularzu oferty jako przeznaczone do wykonania przez podwykonawcę. Dowód: oświadczenie Acciona Construcción SA o udostępnieniu zasobów Mostostal (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], formularz oferty (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). 25.O tym, że Acciona Construcción SA miałaby wykonać 100% zamówienia jako podwykonawca nie przesądza też to, że Zmawiający zwrócił się do Mostostal o wyjaśnienie dotyczące treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę. Zaproponowanie treści oświadczenia w sposób jaki uczynił Zamawiający w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. nie oznacza, że Zamawiający przygotował Mostostal odpowiedź na zadane pytanie. Zamawiający poprzez alternatywne sformułowania w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. określił zakres udzielanych wyjaśnień poprzez wskazanie czy podwykonawca Acciona Construccion S.A. będzie bądź nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy, oraz czy Mostostal Warszawa S.A. będzie bądź nie będzie brać czynny udział w realizacji zamówienia. Wykorzystując wzór przygotowany przez Zamawiającego Mostostal mógł złożyć oświadczenia różnej treści - to do Mostostal należała decyzja jakiej treści złoży oświadczenie odpowiednio do stanu faktycznego realizacji zamówienia. W związku z tym, że Mostostal nie zamierza powierzyć Acciona Construcción SA realizacji zamówienia w całości, złożył oświadczenie o odpowiedniej treści, z którego wynika, że Acciona Construccion S.A. nie będzie wyłącznie realizowała przedmiotu umowy a Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie brać czynny udział. Dowód: wezwanie z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], oświadczenie Mostostal z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 26.Należy przy tym podkreślić, że w wyniku udzielonych przez Mostostal wyjaśnień poprzez złożenie oświadczenia z dnia 07 marca 2024 r. nie doszło do zmiany oświadczenia złożonego przez Mostal w formularzu oferty co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom. Co równie istotne, oświadczenie co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom składane na formularzy oferty nie stanowi oferty sensu stricto i ma charakter wyłącznie informacyjny (tak w Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod redakcją H. Nowaka M. Winiarza, UZP 2021, str. 1236). W odniesieniu zatem do przedmiotowych informacji nie może być mowy o tym, że wyjaśnienia w zakresie określonym przez Zamawiającego stanowią negocjacje dotyczące złożonej oferty. 27.Brak jest zatem podstaw do uznania, że Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. 28.Mając powyższe na uwadze Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Odwołanie złożono w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy u zamawiającego: SZW/DZP/129/2023. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023. W toku prowadzonego przedmiotowego postępowania przez zamawiającego kilkakrotnie czynności czy też zaniechania zamawiającego były przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. I tak w sprawach o sygn. akt: KIO 3508/23, 3513/23, 3521/23 kolejno były podnoszone zagadnienia związane z postanowieniami swz (specyfikacja warunków zamówienia) w zakresie warunków udziału zarówno przedmiotowymi, jak i podmiotowymi, jak i kryterium oceny ofert. Kolejno ich przedmiotem były zagadnienia związane z sytuacją finansową i ekonomiczną wykonawców, doświadczeniem wymaganym od wykonawcy, doświadczeniem wymaganym od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, kryterium oceny ofert (Sygn. akt KIO 3508/23). Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący wobec zmian dokonanych przez zamawiającego w swz wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uwzględniła powyższy wniosek umarzając postępowanie odwoławcze (Sygn. akt KIO 3508/23 postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.). Kolejne odwołanie dotyczyło również warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, doświadczenia wymaganego od kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych oraz warunków umowy w zakresie między innymi kar umownych, odbiorów i rozliczenia wynagrodzenia, biegu terminu rękojmi i gwarancji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił częściowo zarzuty odwołania, co spowodowało po stronie odwołującego częściowe cofnięcie zarzutów. Wskutek powyższej sytuacji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o Sygn. akt KIO 3513/23 w dniu 8 grudnia 2023 roku. Kolejne wniesione odwołanie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 3521/23 dotyczyło naruszenia ustawy Pzp w zakresie postanowień umowy między innymi przez: wprowadzenie uznaniowości po stronie zamawiającego przy odbiorach, zdefiniowania pojęć wad i usterek, terminów na ich usunięcie, rażąco wygórowanych kar umownych za nieprzedłożenie do akceptacji umów o podwykonawstwo, braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, zwłoki wykonawcy w dochowaniu któregokolwiek z innych terminów umownych, odstąpienia od umowy zamawiającego, przyjęcia limitu kar umownych na wygórowanym poziomie 35% kwoty wynagrodzenia, modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego, obciążenia wykonawcy ryzykiem robót dodatkowych oraz w ogóle zwiększenia ilości robót jak i ryzyk związanych z brakiem inwentaryzacji istniejących mediów oraz terminem płatności faktur w tym ryzk związanych z uzyskaniem niezbędnych decyzji koniecznych do realizacji inwestycji. Wniesione odwołanie również, jak powyżej wymienione odwołania zawierało zarzuty odnoszące się do warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, gdzie każde z dwóch zadań o wartości minimum 100 milionów złotych miało polegać na realizacji: robót konstrukcyjnych, ogólnobudowlanych w tym drogowych, elektrycznych, sanitarnych (wentylacja i klimatyzacja, wod - kan, c.o. c.t., sieci), certyfikowanej instalacji gazów medycznych wraz z dostawą paneli nad łóżkowych. Odwołanie również dotyczyło wymogu minimum 10 - letniego doświadczenia kierowników wyodrębnionych robót potwierdzonych wpisami do dziennika budowy. Odwołujący w przedmiotowej sprawie cofnął odwołanie wobec czego na posiedzeniu Izby umorzono postępowanie odwoławcze (postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.w sprawie o Sygn. akt KIO 3521/23). Izba włączyła z urzędu powyżej wymienione akta sprawy (Sygn. akt KIO 3508/23, Sygn. akt KIO 3513/23, Sygn. akt KIO 3521/23) do niniejszej rozpoznawanej sprawy, z uwagi na przedmiot i zakres podnoszonych w nich zarzutów. Okazało się jednak, że pomimo ustalenia warunków swz z użyciem procedury odwoławczej, w dalszym toku postępowania przed zamawiającym, postanowienia swz rozumie się rozbieżnie, przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty. Niniejszą sprawę, poprzedza wyrok Izby z dnia 1 marca 2024r. o Sygn. akt KIO 460/24, który zawiera merytoryczne rozstrzygnięcie w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, częściowo uwzględniający zarzuty odwołania. W wyniku wykonania przez zamawiającego wyroku Izby, w tym przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przez wezwania wykonawcy poprzednio wybranego do wyjaśnień czy też oświadczeń, zamawiający ponownie dokonał wyboru tego samego wykonawcy. Celem przedstawienia pełnego przebiegu wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, Izba przywołuje zarzuty odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24, które przedstawiają zarzuty odnoszące się do wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba przywołuje zarzuty oraz argumentacje odwołania, które zostały uwzględnione i spowodowały unieważnienie poprzedniego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności zamawiającego, z kolei zaskarżone niniejszym odwołaniem. Tymi zarzutami odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 były: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie nie ma charakteru realnego oraz nie potwierdza, iż podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście wykona roboty, co do których udostępnił Wykonawcy wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku, o którym mowa w SWZ w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli; 2.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. mimo że zastrzeżone przez Mostostal informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także Wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES”; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Wybrana argumentacja z poprzedniej sprawy (Sygn. akt KIO 460/24)(….)”Mostostal zastrzegł w całości Wykaz osób złożony w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. Takie działanie ma na celu uniemożliwienie dokonania weryfikacji ww. wykazu przez pozostałych wykonawców, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu może powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej”. (…)”W ocenie Odwołującego jedynym celem zastrzeżenia Wykazu osób przez wykonawcę Mostostal jest uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, zweryfikowania czy rzeczywiście wskazane w Wykazie osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu”. (…)”Zastrzeżenie całości dokumentów. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Mostostal, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem Wykaz osób powinien zostać odtajniony w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jego weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej - jeżeli zajdą ku temu podstawy”. (…)”Brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to szczególnie ważne w przypadku certyfikatu CIS -„Certyfikowany Integrator Systemu LIST” gdyż certyfikat ten wydawany jest dla pracowników danej firmy (co jest uwidocznione na certyfikacie). Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i technicznoszkoleniowym firmy LISTEC GmbH jest firma: Creatio A.W. ul. Platanowa 26/2, 55-080 Pietrzykowice. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Certyfikaty wydawane są na firmę oraz jej pracownika, a także posiadają roczny termin ważności. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, certyfikat nie „przechodzi” za człowiekiem, do innego pracodawcy. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby zatrudnionej przez inny podmiotu, tj. podmiot nie będący wykonawcą”. (…)”Zarzut nr 3 Treść złożonych podmiotowych środków dowodowych, w szczególności załącznika nr 3 do oferty nie pozostawia żadnych wątpliwości co do realnego charakteru zobowiązania Acciona Construccion SA, biorąc pod uwagę fakt, że spółka jest podmiotem dominującym w stosunku do Mostostal z powodu posiadania 62,13% udziału w kapitale zakładowym Mostostal. Ponadto Mostostal przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia właśnie poprzez powołanie się na zasoby Acciona Construction SA, która oddała do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie: wiedzy i doświadczenia dotyczących wykonania w okresie ostatnich 8 lat dwóch zadań polegających na przebudowie, budowie lub rozbudowie obejmujących zakresem budynek/budynki szpitalne o powierzchni użytkowej powyżej 9000m2 i wartości ponad 60 mln zł brutto”. (…)”Zarzut nr 4 Mostostal przedłożył wykaz osób zgodnie z wymogiem SW Z 9.2.1). Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób jako podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może...(j.t. Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie mógł żądać do powyższego wykazu, dodatkowych dokumentów takich jak dokumenty świadczące o zdobytych uprawnieniach przez wykazane w wykazie osoby, wystawione przez podmioty trzecie (szkolenia, certyfikaty itp.). Wprawdzie w SW Z znalazł się taki zapis, jednak był on sprzeczny z przepisami wskazanego wyżej rozporządzenia, a zatem nie był on wiążący dla Wykonawców. Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu”. Powyżej fragmentarycznie przywołane zarzuty, jak i do nich argumentacja wskazują, przede wszystkim na fakt, że dopiero nakazy wyroku o Sygn. akt KIO 460/24 w tym nakaz odtajnienia wykazu osób w ofercie wybranej, dała możliwość i podstawę do przedstawienia zarzutów niniejszego odwołania. Izba zważyła W tym miejscu Izba odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdza, że podziela argumentację odwołującego (vide powyżej w uzasadnieniu wyroku zamieszczono odwołanie w tym jego argumentację formalną i prawną), uwzględniając zarzut odrzucenia oferty wykonawcy ponownie wybranego to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Bowiem zamawiający wskutek wykonania wyroku Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 ponownie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego w sprawie, a odwołujący ponownie zaskarżył czynność zamawiającego. Izba przechodząc do meritum sprawy stwierdza, że uwzględnienie żądania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, powoduje bezprzedmiotowość zarzutów pierwszorzędnych co do wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów. Natomiast, na podstawie zarzutów pierwszorzędnych, Izba nakazałaby zamawiającemu czynności wezwań co do zbadania warunków jakie ma spełnić wykonawca wybrany w zakresie dysponowania osobami, przy pomocy których będzie realizował zamówienie w tym wymienioną certyfikację w odwołaniu. Izba dokonała oceny tychże zarzutów i stwierdza, że zarzuty pierwszorzędne zasługują również na uwzględnienie, ale zarzut odrzucenia oferty jest dalej idący w postępowaniu, dla pozycji wykonawcy wybranego. Izba dokonała następującej oceny przedstawionych zarzutów, podzielając argumentację odwołania. Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Izba uwzględnia powyższy zarzut odwołania, stwierdzając niezgodność oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego z przepisami ustawy, który składając oświadczenie w ofercie (Formularz Ofertowy) w jego pkt 2 lit c, stwierdza, że zamierza powierzyć realizację podwykonawcy następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Powyższe oświadczenie w złożonej ofercie narusza przepis art.462 ust.1 o podwykonawstwie, sprowadzając je do powierzenia całości robót podwykonawcy. Zamawiający w sposób bezskuteczny usiłował naprawić powyższą niezgodność oferty z przepisami ustawy, przez przygotowane oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., gdzie wbrew treści złożonej oferty o zakresie podwykonawstwa, zamierzał doprowadzić do jej zmiany. Bowiem zamawiający przygotowując do wypełnienia treść oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., doprowadził do zmiany treści oferty przez oświadczenie, że podwykonawca nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy i wykonawca wybrany/przystępujący w sprawie Mostostal też w nim będzie brał czynny udział. Nie broni się także argumentacja zamawiającego, że przez uzupełnienie oświadczenia o udostępnieniu zasobów, do którego zamawiający wezwał 05-03-24r. nastąpiło doprecyzowanie, że podwykonawstwo obejmuje kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Bowiem oświadczenie o udostępnieniu zasobów dotyczyć może jego sposobu, metody, czasu a nie zakresu podwykonawstwa, co nastąpiło w formularzu ofertowym wykonawcy wybranego. W związku z powyższym Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że zakresy zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom przedstawione w formularzu oferty nie stanowią treści oferty i mogą być doprecyzowane czy też określane po złożeniu oferty czy to w wyjaśnieniach treści oferty, czy w uzupełnieniu oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci (podwykonawcę). Tym samym wyjaśnienia w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 07-03-24r. jak i uzupełnienie co do udostępnienia zasobów na wezwanie z 05-03-24r. stanowią negocjacje dotyczące treści oferty, po jej złożeniu. Na marginesie Izba wskazuje, że ustawa Pzp (chociażby art.462 ust.1) nie przewiduje tzw. generalnej realizacji inwestycji, a wykonawca tylko w części może posłużyć się podwykonawcą. Zamawiający, wzywając wykonawcę wybranego do wyjaśnienia treści oświadczenia woli co do podwykonawstwa to jest czy w całości, czy też w części, jednocześnie przygotowując to oświadczenie za wykonawcę, naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Bowiem w tej sprawie, zarówno wezwanie jak i odpowiedź stanowią negocjację dotyczącą złożonej oferty, a co jest niedopuszczalne po jej złożeniu, więc oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia Powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wykonawca wybrany wypełniając wykaz osób, które będą wykonywały zamówienie, nie wskazał miejsca doświadczenia zdobytego na budowach jako kierownik budowy, kierownicy robót, przez odniesienie się do wpisów w konkretnym dzienniku budowy (inwestor, zadanie, czas realizacji). Stanowisko zamawiającego co do możliwości wykazania doświadczenia przez fakt opłacania składek na rzecz Polskiego Związku Inżynierów i Techników Budownictwa jest iluzoryczne, ponieważ nie jest dowodem na faktyczne wykonywanie funkcji uprawnionych do pełnienia stosownych funkcji w budownictwie, czyli w ogóle nie odnosi się do posiadanego doświadczenia. W związku z powyższym skoro zamawiający wymagał wskazania doświadczenia przez wpisy do dziennika budowy to oznacza, że nie wyłączył zarówno sobie prawa, jak i pozostałym wykonawcom do sprawdzenia czy wskazane doświadczenie jest wiarygodne i rzeczywiste. Stanowisko zamawiającego w tym zakresie, że wystarczy kontrola w Związku co do okresu opłacania składek członkowskich jest wbrew postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby brak szczegółowego w tym zakresie opracowania wykazu osób przez zamawiającego (nazwane rubryki do wypełnienia wykazu) nie zwalnia wykonawców z wskazania doświadczenia osób funkcyjnych z podaniem wpisów z dzienników budowy przez możliwość identyfikacji doświadczenia, a w konsekwencji jego sprawdzenia. Takie podejście zamawiającego i przystępującego narusza podstawową zasadę zamówień publicznych jaką jest przejrzystość postępowania i zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w myśl art.16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, w związku z postanowieniami swz dla osób funkcyjnych (kierownik budowy, kierownicy robót). Bowiem zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób w Rozdziale 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SW Z po modyfikacji z dnia 8.12.2023r. Reasumując Izba podziela stanowisko odwołującego i stwierdza, że swz nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia w wykazach możliwych do identyfikacji doświadczeń osób wskazanych na funkcje kierownika budowy, kierowników robót ze wskazaniem okresów, inwestycji, inwestorów i pełnionych funkcji przez te osoby. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Izba w pełnym zakresie podziela argumentację odwołującego, przedstawioną powyżej w prezentacji odwołania, zgodnie z którą wykonawca wybrany powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentu dla potwierdzenia faktu posiadania wymaganego certyfikatu. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego udowodnił, że przedstawiony certyfikat przez wykonawcę wybranego nie jest wystawiony ani na Mostostal (wystawiony jest na firmę Exavo sp. z o.o. Poznań), ani na osobę (wystawiony jest na A.W.), która jest pracownikiem Mostostalu. Z oferty wykonawcy wybranego (formularz ofertowy pkt 2 lit. c) wynika, że jedynym podwykonawcą jest Acciona Construcción S.A. Natomiast z przedstawionego dowodu przez odwołującego wynika, że w przypadku zamiany miejsca zatrudnienia przez pracownika przeszkolonego z ramienia firmy, zarówno firma, jak i pracownik nie mogą posługiwać się certyfikatem na dotychczasowych zasadach. W takiej sytuacji firma, która nadal zamierza posługiwać się certyfikatem, wysyła kolejnego pracownika do przeszkolenia, aby utrzymać aktualność certyfikatu (pismo Creatio A.W. Miłochowice 20H 56-300 Milicz). Na dowód, że certyfikat wystawiany jest na osobę certyfikowaną i firmę, odwołujący przedstawił przykładowe certyfikaty dla M.Z. firma PPHU TEL-POŻ-SYSTEM „Iskra” Sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla A.W. firma Exavo sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla Z.E. firma ZUE-ENERGIA Sp. z o.o. Grudziądz. W związku z powyższym zarzutzaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jest zasadny. Reasumując Izba uwzględnia podniesione zarzuty odwołania w całości, podzielając argumentację odwołującego zarówno co do zarzutów braku wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jak i zarzutu najdalej idącego to jest nakazania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, mając na uwadze, że naruszone przepisy ustawy Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równowagi stron, przejrzystości postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 23.600 zł 00gr tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie przedłożonej do akt faktury. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 WYROK Warszawa, 25 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6​ listopada 2025 r.: A.przez odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 4921/25), B.przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH ​ z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ (KIO 4924/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 4921/25: NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: 1.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 4921/25, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Construction (UK) Limited z siedzibą ​ w Londynie w sprawie KIO 4924/25 orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 4921/25 obciąża odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 4924/25 obciąża odwołującego: ​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. 1.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - odcinek 2 Dołuje – Police (od km 15+484 do km 27+403)”, nr postępowania: OSz.D-3.2410.10.2024” zwane dalej Postępowaniem 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7771712024. 2.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - Odcinek 3 Police – Goleniów (od km 27+403 do km 50+810,20)” nr postępowania: OSz.D3.2410.11.2024” zwane dalej Postępowaniem 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7777822024. KIO 4921/25 6 listopada 2025 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 1 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ​ NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w sytuacji (dalej: NDI lub Przystępujący), ​ gdy NDI podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie ​ go z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, związane z naliczeniem NDI kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; b.w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r., wskazał nieprawdziwe informacje, że „W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw do przekazywania informacji w tym zakresie”, czym wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI: a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI w sposób niezgodny ​ z treścią dokumentów zamówienia dokonało obniżenia projektowanej niwelety w ciągu trasy głównej oraz w innych projektowanych drogach (wymienionych w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień NDI z 13 sierpnia 2025 r. – pismo nr L. dz. PU-UPP/EM/0011T/082025, w tym) oraz związanego z tym niezgodnego z dokumentami wprowadzenia zmian projektowych (zoptymalizowania) wobec obiektów niewymienionych w pkt 1.1.3.4 PFU; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez wybór oferty NDI jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ta oferta podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych ​ w Postępowaniu. Odwołujący PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez NDI; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty NDI. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący PORR wskazał m.in.: W terminie składania ofert ustalonym w Postępowaniu 1 NDI złożyło Zamawiającemu ofertę, do której dołączyło oświadczenie wstępne – JEDZ. W części III lit. c) JEDZ, NDI wskazało, ż​ e znajdowało się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie NDI wskazało, że szczegółowe informacje w przedmiotowym zakresie zawarło w załączniku nr 1 do JEDZ. W załączniku nr 1 do JEDZ NDI wskazało na przyczyny złożenia oświadczenia potwierdzającego wystąpienie wobec NDI okoliczności polegających n​ a wcześniejszej nienależytej realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. ​ tym zakresie warto odnotować, że NDI wskazało m. in.: W -Wykonawca podkreśla, że udzielenie takiej odpowiedzi wynika z najdalej posuniętej ostrożności i ma za zadanie poinformowanie o stanie faktycznym i prawnym dotyczącym umowy. Jednocześnie Wykonawca stanowczo oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ​ ust. 1 pkt 7 Pzp; -Podsumowując - udzielenie odpowiedzi twierdzącej na przywołane pytanie JEDZ należy zatem traktować jako wyraz pełnej transparentności Wykonawcy w relacji ​ z zamawiającym oraz dążenie do uniknięcia zarzutu bazującego na rzekomej próbie zatajenia przed zamawiającym przeszłości kontraktowej Wykonawcy. Odwołujący zgadza się z założeniami, które NDI wyartykułowało w załączniku nr 1 do JEDZ. W istocie jest przecież tak, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, a który w przeszłości znajdował się w sytuacji, która choćby potencjalnie mogłaby uzasadniać w stosunku do wykonawcy zastosowanie sankcji wykluczenia z art. 109 ust. 1 p​ kt 7 Pzp, powinien przedstawić zamawiającemu szczegółowe i wyczerpujące informacje ​ tym zakresie. Powyższy mechanizm, opierający się o zasadę transparentności, zasadza w s​ ię zresztą na koncepcji należytej staranności, którą przy prowadzeniu swoich spraw powinien kierować się przedsiębiorca biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 355 § 1 Kc). Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie wpływa na miernik wymaganej staranności, co m. in. objawia s​ ię w konieczności przedstawienia Zamawiającemu kompleksowej informacji na temat wcześniejszej historii kontraktowej wykonawcy – takiej która mogłaby uzasadniać zastosowanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ten sposób wykonawca przedstawia zamawiającemu pakiet informacji, które ten ostatni może poddać ocenie i ustalić, czy w stosunku do wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia. Brak podania wyczerpującej informacji na temat przejawów nienależytego wykonania uprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, natomiast stanowi o zaistnieniu w stosunku d​ o wykonawcy podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu l​ ub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. NDI zaniechało podania w JEDZ (w złożonym w terminie składania ofert załączniku do JEDZ) istotnych informacji wpływających na ocenę w przedmiocie podlegania przez tego wykonawcę sankcji wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. ​ DI w złożonym załączniku co prawda szczegółowo opisało cztery zdarzenia N (​ m.in. odstąpienia od umowy, karę umowną w wysokości ok. 3,2 mln zł naliczoną, a następnie anulowaną przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie) czy też karę umowną w kwocie ok. 100 tys. zł naliczoną przez Zarząd Morskiego Portu Szczecin i​ Świnoujście, tak jednak zaniechało podania informacji o karze umownej w wysokości ​3 123 575,15 zł, która naliczona została przez Tramwaje Śląskie S.A. 17 stycznia 2025 r. Wspomniana powyżej kara umowna została naliczona przez Tramwaje Śląskie S.A. w ramach umowy nr DO/562/17 realizowanej przez konsorcjum wykonawców w składzie: NDI S.A. jako lider konsorcjum (obecnie NDI Sopot S.A.), NDI sp. z o.o. (obecnie NDI S.A. – wykonawca ​ Postępowaniu), Construcctiones y Promociones Balzola S.A. oraz Balzola Polska sp. z o.o. za opóźnienie w usuwaniu w wad. W toku Postępowania 1 NDI pierwsze informacje na temat ww. kary umownej naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. przedstawiło dopiero po wezwaniu, które w tym zakresie wystosował do NDI Zamawiający. W złożonych wyjaśnieniach NDI wskazało m. in., że: -Wykonawca [...] jest świadomy nieujęcia w Załączniku nr 1 do JEDZ złożonym wraz ​ z Ofertą sytuacji opisywanej przez Zamawiającego w wezwaniu, a związanej z umową nr DO/562/17 z 30.11.2017 r.; -W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu ​ kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw ​ do przekazywania informacji w tym zakresie; -Jest tak z tego względu, że Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. kierując korespondencję z 17 stycznia 2025 r., wraz z pismem przekazał notę księgową ​ Nr 1/JRP-B/2025 z 17.01.2025 r., w której obciążył ww. karą umowną jedynie Lidera Konsorcjum: NDI SOPOT S.A. Przedstawiona w ramach ww. wyjaśnień narracja zasadza się zatem na stanowisku, że NDI nie było zobowiązane do poinformowania Zamawiającego o naliczeniu kary umownej przez Tramwaje Śląskie S.A., z uwagi na fakt, że w nocie księgowej nr 1/JRP-B/2025 wskazano jedynie na NDI SOPOT S.A. (a zatem lidera konsorcjum). Z takim stanowiskiem NDI nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pomija ono fundamentalną kwestię, jaką jest fakt, że NDI, z​ uwagi na pozostawanie członkiem konsorcjum, było wykonawcą umowy nr DO/562/17. Stosownie do art. 445 ust. 1 Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 (czyli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie), ponoszą solidarną odpowiedzialność z​ a wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie zaś z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z zasad solidarnej odpowiedzialności (por. art. 366 § 1 Kc), w przypadku realizacji zamówienia przez konsorcjum po stronie odpowiedzialnej za wykonanie zobowiązania występuje kilka podmiotów (członkowie konsorcjum) zobowiązanych wobec jednego wierzyciela (Zamawiającego), który może wedle własnego wyboru żądać wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich dłużników (członków konsorcjum) łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Spełnienie świadczenia przez któregokolwiek z​ dłużników (członków konsorcjum) zwalnia z obowiązku świadczenia pozostałych. ​Ten, kto spełnił świadczenie może jednak domagać się od pozostałych członków konsorcjum zwrotu w częściach równych przypadających na nich części (roszczenie regresowe). Mając na uwadze powyższe, ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest rozproszone na wszystkich członków konsorcjum. Wszyscy członkowie konsorcjum wspólnie są zobowiązaniu do realizacji całości umowy. W sytuacji, gdy jeden lub więcej członków konsorcjum nie może spełnić swojej części zobowiązania (umowy), każdy z pozostałych członków jest zobowiązany do spełnienia tej części zobowiązania (umowy). Jednocześnie zaznaczyć należy, że taka konstrukcja w istotny sposób poprawia bezpieczeństwo interesu Zamawiającego. Zatem każdy z członków partycypuje w ryzykach w częściach równych, a​ więc wszelkie negatywne konsekwencje rozpraszają się na większą ilość podmiotów. Całkowicie nieuprawnione są wnioski, do których NDI doszło w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r. Skoro konsorcjum wykonawców traktowane jest jako jeden wykonawca, a wszyscy członkowie tego konsorcjum ponoszą ryzyko nienależytego wykonania umowy, to NDI w ramach realizacji umowy nr DO/562/17 obciążone jest odpowiedzialnością za nienależytą realizację umowy (tj. za okoliczności stojące u podstaw naliczenia kary umownej) w równym stopniu jak NDI SOPOT S.A. (a także jak każdy z​ pozostałych konsorcjantów). Potwierdzeniem powyższego jest również literalna treść noty księgowej wystawionej przez Tramwaje Śląskie S.A., w której wskazano, że zamawiający obciążył karą umowną nie tylko NDI SOPOT S.A., ale też pozostałych członków konsorcjum – co wynika z użytego sformułowania „Obciążamy Was”. Irrelewantna dla takiej oceny pozostaje okoliczność, że Tramwaje Śląskie S.A. w nocie obciążeniowej nr 1/JRP-B/2025 wskazało jedynie NDI SOPOT S.A. (Lidera konsorcjum) – takie działanie zamawiającego było jedynie realizację uprawnienia wierzyciela do dochodzenia zapłaty od wybranego współdłużnika solidarnego. Z treści noty księgowej nie sposób jednak wywodzić, że pozostali członkowie konsorcjum zostali zwolnieni z obowiązku należytej realizacji umowy i odpowiedzialności za jej nienależyte wykonanie. Taki wniosek stałby ​ sprzeczności z treścią art. 445 ust. 1 Pzp. w Całkowicie chybiona jest także argumentacja NDI, które wskazuje, że w przypadku wystawienia przez Tramwaje Śląskie S.A. noty na Constructiones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Vizcaya, mogłoby wcale nie wiedzieć o naliczeniu kary umownej przez zamawiającego. Po pierwsze – w przedmiotowej sprawie taka okoliczność wcale nie zaistniała (NDI w złożonych wyjaśnieniach samo przyznało, że jest świadome niewskazania omawianej kary umownej w załączniku do JEDZ), a po drugie – nawet gdyby zaistniała, to w żaden s​ posób nie stanowiłaby okoliczności łagodzącej i umniejszającej odpowiedzialności NDI z​ a nienależytą realizację umowy zawartej z zamawiającym. Zaniechanie podania ​ w. informacji w JEDZ stoi w całkowitej sprzeczności z orzeczeniami dotyczącymi transparentności wymaganej od w wykonawcy składającego ofertę w Postępowaniu, przywołanymi przez NDI w załączniku do JEDZ. Powyżej opisane okoliczności, polegające na świadomym (a zatem zamierzonym) zaniechaniu podania przez NDI w załączniku do JEDZ informacji na temat naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. kary umownej w kwocie 3 123 575,15 zł, potwierdzają, że w stosunku d​ o NDI zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zatajone przez NDI informacje były przy tym istotne dla oceny czy wobec tego wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia z Postępowania, zaś brak ich ujawnienia mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Wzmocnienia podłoża w ofercie NDI Oferta złożona przez NDI powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, że jej treść j​ est niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła s​ ię w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego (dalej: PFU) przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 szt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero n​ a etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie XII/1 projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Jak zostało to wskazane powyżej, z uwagi na fakt nieobjęcia tego zakresu inwestycji możliwością zastosowania optymalizacji (jak w pkt 1.1.3.4 PFU dotyczącym przepustów ekologicznych), wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie XII/1 projektu budowlanego. Dowód: Tom XII/1 projektu budowlanego (w aktach Postępowania) Wbrew obowiązującym w Postępowaniu 1 regułom, NDI w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne o​ d określonych na podstawie projektu budowlanego. Powyższa niezgodność treści oferty ​NDI z dokumentami zamówienia ujawniła się w wyniku wyjaśnień treści oferty z 13 sierpnia 2025 r., jakie NDI złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający poprosił NDI o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień wykazanymi w załączniku nr 2 do odpowiedzi (tj. dokumentem, który NDI przedłożyło Zamawiającemu we wcześniejszych wyjaśnieniach), a dokumentacją udostępnioną na etapie postępowania przetargowego, w szczególności TOM XII/1 Informacja o sposobie posadowienia Obiektu budowlanego. W odpowiedzi na tak zadane pytanie NDI przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło m. in. załącznik nr 2.1 – tabelę z wyjaśnieniami rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień. W złożonych wyjaśnieniach NDI w sposób nieuprawniony powołało się na skutki formuły „projektuj i buduj”. W ramach Postępowania n​ ie przewidziano klasycznego modelu tej formuły, przede wszystkim z uwagi na fakt, ż​ e elementem opisującym przedmiot zamówienia jest projekt budowlany. Zgodnie bowiem z​ przytoczonym powyżej pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym, a jedynie w przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Innymi słowy - należy stwierdzić, że postępowanie jest prowadzone w ramach koncepcji „wybuduj” w zakresie, w którym przedmiot zamówienia został opisany projektem budowlanym, a w formule „projektuj i buduj” – w zakresie, w którym przedmiot zamówienia nie jest opisany projektem budowlanym tylko PFU. Ponadto dla inwestycji zostało już wydane Zezwolenie na Realizację Inwestycji Drogowej (ZRID), co także potwierdza, że Postępowanie nie jest prowadzone w klasycznej formule „projektuj i buduj”. Treść Kamienia Milowego nr 1 (dotyczącego projektowania) wskazuje na to, że w etapie t​ ym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. ​ szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 1 nie mieści się zobowiązanie W d​ o wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 1 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. W standardowym modelu postępowania „projektuj i buduj” wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu budowlanego oraz złożenia wniosku o wydanie ZRID. Powyższe okoliczności jednoznacznie zatem potwierdzają, że w warunkach prowadzonego Postępowania, wykonawcy zostali pozbawieni swobody dokonywania optymalizacji (zmian) rozwiązań przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia (PFU). W Postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wyznaczany był przez projekt budowlany i w tym zakresie (​ z zastrzeżeniem pkt 1.1.3.4 PFU) był wiążący, a rozwiązania stosowane przez wykonawców w ofertach powinny być zgodne z treścią projektu. W kontekście sposobu wykonania wzmocnień podłoża ta konkluzja jest dalece istotna, gdyż projekt budowlany w Tomie XII/1 określił jednoznacznie jaki sposób zabezpieczenia jest wymagany do zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest jednoznaczne brzmienie pkt 1.1 PFU, który stanowi o​ naczelnej roli projektu budowalnego w Postępowaniu. Do wyjaśnień NDI dołączył załącznik nr 2.1. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem dobitnie określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta NDI jest niezgodna z​ warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z​ wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Z analizy przedłożonych przez NDI wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia d​ la Postępowania (por. Tom XII/1 projektu budowlanego). Cała treść tabeli zawartej ​ załączniku nr 2.1 do wyjaśnień z 13 sierpnia 2025 r. potwierdza i opisuje elementy oferty NDI, które są niezgodne z w treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, zaś NDI ​ złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. w Owa odmienność rozwiązań w stosunku do rozwiązań wynikających z dokumentów zamówienia objawia się w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze – w stosunku do wielu obiektów budowlanych opisanych w projekcie budowlanym w złożonej oferty wcale nie przewidziało wzmocnień. Po drugie – w wielu przypadkach NDI zastosowało inny sposób wzmocnienia podłoża niż wymagany przez Zamawiającego. Pierwsza z omawianych wyżej niezgodności oferty NDI z dokumentami zamówienia zachodzi przykładowo dla obiektów takich jak droga: DD-12 (w KM od 0+455 do 0+523, KM od 0+651 do 0+712, w KM od 1+006 do 1+055, w KM od 1+403 do 1+430), DD-12a (w KM od 0+034 d​ o 0+237), DD-17 (w KM od 1+683 do 1+725, w KM od 1+765 do 1+778, w KM od 1+825 d​ o 1+955). W przypadkach tylko tych wymienionych dróg NDI tłumaczy zaniechanie zastosowania wzmocnienia podłoża i tym samym zaniechania zastosowania rozwiązań projektowych wymaganych w projekcie budowlanym np. tym, że nasyp jest stateczny (vide: Przyjęto zamianę wzmocnienia w postaci zagęszczenia impulsowego na rzecz konsolidacji ciężarem własnym nasypu). W przypadku takich obiektów jak np. droga: DD-12 (w KM o​ d 1+932 do 1+984, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 2+458 d​ o 2+624, w KM od 2+458 do 2+624), DW114cz1-DD-16 (w KM od 0+334 do 0+487). NDI zastosowało wzmocnienia inne niż wymagane projektem budowlanym. Dla przykładu – NDI w sposób całkowicie dowolny wybrało technologię wzmocnienia w postaci kolumn betonowych o długości 9m, zamiast technologii wymaganej treścią projektu budowlanego. ​ DI w przypadku wielu pozycji zastosowało technologię wzmocnienia podłoża, nie N t​ ylko niezgodną z jednoznacznymi wymaganiami treści dokumentów zamówienia d​ la Postępowania, ale również niezgodną z zasadami wiedzy technicznej. Powyższe dobitnie ujawnia się w podanych poniżej kilometrażach, tj.: -od 19+150 do 19+350 -od 19+450 do 19+780 -od 19+800 do 19+875 We wskazanych powyżej trzech odcinkach, NDI przyjęło wzmocnienie podłoża w postaci kolumn betonowych, zamiast pali prefabrykowanych. Wynika to z treści poz. 53-56 załącznika nr 2.1 do wyjaśnień. Wykonanie kolumn w takiej technologii (tj. w technologii betonowej) wymaga wartości wytrzymałości na ścinanie gruntów organicznych, w których się je wykonuje, określonej na poziomie nie mniejszym niż 15 kPa. Jest to graniczna, minimalna wartość wytrzymałości na ścinanie jaka jest potrzebna do uformowania kolumn betonowych/ żwirowych/betonowo-żwirowych określona w wytycznych branżowych oraz WWiORB. ​Na przykład w wiążącym W W IORBie D-02.01.01H „Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny betonowe-żwirowe” przekazanym przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego widnieje postanowienie w pkt 1.2. Należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Stosownie do pkt 1.1.3 PFU wykonawca został zobowiązany do wykonania drogi ekspresowej o parametrach określonych w projekcie budowlanym. Wskazane postanowienie PFU stanowi też o generalnym nakazie wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu w sposób zgodny z projektem budowlanym. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział, że zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 s​ zt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Treść pkt 1.1.3.4 PFU oraz dopuszczony przez nią zakres optymalizacji poszczególnych obiektów ma szczególne znaczenie dla ocen podejmowanych na kanwie niniejszej sprawy w stosunku do treści oferty złożonej przez NDI. Dla obiektów wyszczególnionych w pkt 1.1.3.4 PFU (​ i tylko tych obiektów) Zamawiający dopuścił zmniejszenie wysokości przełazowej do 1,5 m, przy jednoczesnym obniżeniu niwelety trasy głównej przy ww. obiektach. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza się zmiany wysokości bez obniżenia niwelety łącznie: trasy głównej dla przepustów pod trasą główną i drogach DD9, DD11b, DD12 dla przepustów pod dodatkowymi jezdniami. Jednocześnie w pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający przypomniał generalną zasadę wynikającą z pkt 1.1 PFU, tj., że pozostałe rozwiązania należy przyjąć zgodnie z projektem budowlanym. W świetle postanowień PFU, niedopuszczalnym na kanwie dokumentów zamówienia było dokonywanie optymalizacji (zmian projektowych) innych niż opisane w pkt 1.1.3.4 PFU. ​D o wspominanych reguł nie zastosowało się jednak NDI, a złożona przez tego wykonawcę oferta swoją treścią narusza ustanowiony dokumentami zamówienia zakaz dalszych optymalizacji elementów tworzących przedmiot zamówienia. W zakresie wspomnianego naruszenia zakazu dalszej optymalizacji obiektów wynikającego z PFU, który naruszony został przez treść oferty NDI, należy zwrócić szczególną uwagę na wyjaśnienia treści oferty NDI z​ 13 sierpnia 2025 r. W ramach tych wyjaśnień NDI przedstawiło bowiem informacje, które potwierdzają złożenie oferty, której treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia. NDI w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego o treści „O jaki „założony przebieg niwelety trasy głównej” chodzi w odpowiedzi?” złożyło wyjaśnienia, z których wynika, że wykonawca założył korektę przebiegu niwelety jedynie w zakresie obniżenia wysokości przełazowej przepustów, wskazanych w katalogu zamkniętym określonym przez pkt 1.1.3.4 PFU. NDI wskazało, ż​ e objęło tą optymalizacją 32 z 34 obiektów skatalogowanych w pkt 1.1.3.4 PFU. Jednocześnie NDI potwierdziło, że nie zakłada na obecnym etapie (tj. w ofercie) innych zmian poza wskazanymi i dopuszczonymi przez Zamawiającego. Do złożonych 13 sierpnia 2025 r. wyjaśnień, NDI załączyło również załącznik nr 2.2, w którym ujęło tabelaryczne „Zestawienie min. i maks. wysokości nasypu licząc od niwelety do terenu istniejącego” dla poszczególnych przebiegów trasy głównej oraz innych dróg objętych przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Podane przez NDI w załączniku n​ r 2.2. parametry dla poszczególnych odcinków trasy głównej oraz innych dróg potwierdzają, że NDI wbrew zakazowi optymalizacji innych obiektów niż wymienione w pkt 1.1.3.4 PFU dokonało dalszych zmian projektowych – zarówno w zakresie niwelety drogi oraz dalszych obiektów. Takie stwierdzenie jest uzasadnione parametrami minimalnej wysokości nasypu (m) oraz maksymalnej wysokości nasypu (m), jakie zostały podane przez NDI w załączniku nr 2.2. Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-006 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 45 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 4,8m oraz maksymalnej wynoszącej 6,2m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-006 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, ż​ e określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety d​ o terenu istniejącego wynosi ok. 7,00 m (a zatem ponad 2,20 więcej niż założyło NDI ​ ofercie), zaś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 9,00m (a zatem w ponad 2,8m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone n​ a rysunku 4-006 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z rysunku 4-006 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając ​ opisany powyżej sposób te wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy w głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDs-21.2 oraz W S21.4, które znajdują się w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-006 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDs-21.2 oraz WS-21.4 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustu (PZŁ) usytuowanego ​ km 21+300. w Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 80. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-004 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 44 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 5,1m oraz maksymalnej wynoszącej 6,6m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. 82. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-004 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, że określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok. 5,6m (a zatem ponad 0,5m więcej niż założyło NDI w ofercie), z​ aś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 7,8m (a zatem ponad 1,2m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone na rysunku 4-004 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z​ rysunku 4-004 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając w opisany powyżej sposób t​ e wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy głównej. Ta optymalizacja polega na nieuprawnionym obniżeniu niwelety trasy głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8, które znajdują s​ ię w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-004 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustów (PZŁ) usytuowanych ​ km 19+300, 19+350, 19+500, 19+700, 19+750, 19+850 oraz 19+900. w Analogiczne przypadki zastosowania przez NDI niedozwolonej optymalizacji wysokości niwelety Niezgodność treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, analogiczna do opisanej powyżej, tj. polegająca na niedozwolonym obniżeniu niwelety zachodzi również w stosunku d​ o pozostałych elementów trasy głównej jak i pozostałych dróg wskazanych w załączniku n​ r 2.2 do wyjaśnień przez NDI. Odwołujący przedstawił zestawienie ukazujące różnice ​ minimalnej i maksymalnej wysokości (liczonej od niwelety do terenu istniejącego). w Odwołujący przedstawił również zestawienie parametrów zawartych w ofercie NDI i ich różnic w stosunku do projektu budowlanego ustalonego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego NDI nie było uprawnione do wprowadzenia odmiennych rozwiązań ​ zakresie wysokości nasypu i zmian wysokości niwelety. Formuła „projektuj w i​ wybuduj” obowiązuje jedynie w zakresie nieujętym w projekcie budowlanym. W zakresie, ​ którym projekt budowlany opisuje przedmiot zamówienia, wykonawca zobowiązany był w d​ o złożenia oferty uwzględniającej rozwiązania wynikające z projektu budowlanego. Złożenie przez NDI oferty, która nie uwzględnia wymogów wynikających z projektu budowlanego (​ a zawiera rozwiązania odmienne), powinno skutkować jej odrzuceniem. 4. Niezgodny z przepisami Pzp wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu 1 Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów głównych Odwołania. Z uwagi n​ a obarczone wadami czynności Zamawiającego opisane w powyższej części Odwołania, Zamawiający dokonał wyboru oferty NDI, która nie była ofertą najkorzystniejszą ​ Postępowaniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp zakładający regułę wyboru w w postępowaniu oferty, która jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. KIO 4924/25 6 listopada 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący Konsorcjum PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 2 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji ​ na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1165 – „Nowelizacja Pzp”) i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 5a Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 2 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDIDOĞUŞ mimo tego, ​że została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z udziałem podmiotu, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 16a Pzp i w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE; 2.art. 226 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; oraz b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ​ NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia ​ w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przewidziało lokalizację zaplecza głównego, zakładu prefabrykacji i głównego magazynu materiałów niezgodnie ​ z zakazami określonymi w postanowieniach dokumentów wiążących wskazanych ​ w PFU; ewentualnie przepisów (i) art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp oraz (ii) art. 16 Pzp przez prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji w sprawie treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dot. lokalizacji zaplecza głównego przewidzianego pierwotnie w treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ​ ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w sytuacji, gdy Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podlega wykluczeniu ​ z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie go ​ z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp związane ​ z naliczeniem członkowi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, b.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu; c.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu; - co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 5.w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt (4) w zakresie lit. (b) lub (c) – przepisu art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu albo/oraz osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu. Odwołujący Konsorcjum PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NDIDOĞUŞ i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie 3.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący Konsorcjum PORR wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Dostęp podmiotów z państw trzecich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE. Członkiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş. („Dogus Turcja”) spółka akcyjna z siedzibą w Republice Turcji. Nie jest to zatem podmiot mający siedzibę n​ a terenie, któregokolwiek z Państwa Członkowskich Unii Europejskiej. Z kolei Republika Turcji nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych. Zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz zgodnie z przepisami prawa polskiego transponującymi do polskiego porządku prawnego przepisy tej Dyrektywy (vide: art. 16a Pzp) podmioty z państw trzecich niebędących i stronami umów międzynarodowych w rozumieniu Pzp podmioty takie jak Dogus Polska nie mogą swobodnie (w przeciwieństwie do podmiotów z UE oraz podmiotów z państw, z którymi UE zawarła umowy gwarantujące na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych), uczestniczyć w unijnym rynku zamówień publicznych, o ile zamawiający (instytucja zamawiająca) nie dopuści jednoznacznie takiej możliwości. Bez znaczenia dla powyższej kwalifikacji prawnej jest przy tym fakt, że pozostali członkowie NDI-DOĞUŞ to podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej. Brak możliwości analogicznego traktowania konsorcjum z udziałem podmiotu z​ państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych jak podmiotu z UE został jednoznacznie przesądzony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). Stan analogiczny jak zaistniały w niniejszej sprawie, ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum w składzie obejmującym podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej oraz podmiot z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych był przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w wyroku z 13 marca 2​ 025 r., C-266/22 CRRC Qingdao Sifang Co Ltd I Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea Pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A. („Wyrok w sprawie Qingdao”). TSUE w Wyroku w sprawie Qingdao stwierdził, że w odniesieniu do niektórych państw trzecich Unia jest związana umowami międzynarodowymi, w szczególności porozumieniem GPA, które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii. Artykuł 25 dyrektywy 2014/24 odzwierciedla t​ e międzynarodowe zobowiązania Unii, stanowiąc, że w zakresie, w jakim zostało t​ o przewidziane przez porozumienie GPA lub inne umowy międzynarodowe wiążące Unię, podmioty zamawiające z państw członkowskich muszą przyznać wykonawcom z państw trzecich będących stroną takiej umowy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii. Tym samym TSUE swoje wcześniejsze stanowisko d​ ot. wykonawcy spoza UE samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, wyrażone w wyroku z 22 października 2024 r., C-652/22, KOLIN INŞAAT TURIZM SANAYI VE TICARET AȘ przeciwko Državna Komisija Za Kontrolu Postupaka Javne Nabave („Wyrok w sprawie Kolin”) odniósł wprost i bezpośrednio do sytuacji prawnej konsorcjum z udziałem podmiotu spoza UE. Przede wszystkim w tym kontekście podkreślenia wymaga, co też wynika z pierwsze z​ przywołanych powyżej orzeczeń, że objęcie przepisami prawa UE czy też Państwa Członkowskiego UE konsorcjum w skład, którego wchodzi podmiot z państwa, które nie zawarło z UE stosownej umowy tylko, faktycznie oznaczałoby stosowanie ww. przepisów d​ o wykonawcy, do którego takie przepisy nie powinny być stosowane. Dlatego też ustanowienie konsorcjum np. ze spółką z UE nie powoduje automatycznie, że zastosowanie znajdują do wykonawcy z państwa trzeciego przepisy stosownych dyrektyw UE. Zamawiający prowadzi Postępowanie na podstawie Pzp, czyli tych przepisów krajowych, które stanowią implementację do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej postanowień Dyrektyw 2014/24/UE, w tym także jej art. 25. Przepis ten przesądza, że prawo unijne gwarantuje traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom UE jedynie podmiotom z państw – stron Porozumienia GPA oraz innych umów międzynarodowych, którymi związana jest UE. Ergo traktowanie takie nie jest gwarantowane wykonawcom z innych państw, co jednoznacznie przesądził TSUE t​ ak w Wyroku w sprawie Kolin (motywy 45 – 47), tak i w Wyroku w sprawie Qingdao (motywy 56 – 58). Odpowiednikiem art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/25/UE”) jest jej art. 43. Oba przepisy (tj. art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE) wyrażają normę prawną tej samej treści. Jak podkreślił to TSUE w Wyroku w sprawie Kolin Objęcie wykonawców z państw trzecich, o​ których mowa w pkt 44 niniejszego wyroku, zakresem stosowania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, które prawodawca Unii, jak wynika z motywu 2 dyrektywy 2014/25, ustanowił w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji i których sama istota obejmuje zasadę równego traktowania (zob. podobnie wyroki: z 17 września 2002 r., Concordia Bus Finland, C-513/99, EU:C:2002:495, pkt 81; z 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C210/20, EU:C:2021:445, pkt 43; z 13 czerwca 2024 r., BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, pkt 30), skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do 'nie mniej korzystnego traktowania' z​ naruszeniem art. 43 tej dyrektywy, który ogranicza korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule. Na gruncie prawa polskiego wyraźna transpozycja art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE została dokonana przez dodanie art. 16a Pzp. Co do faktu, że przepis ten stanowi transpozycję do prawa polskiego ww. przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE nie może być żadnych wątpliwości. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji PZP jego wnioskodawcy wskazywali: Projektowany przepis art. 16a w ustawie Pzp odzwierciedla ogólną zasadę obowiązującą w prawie Unii Europejskiej wyrażoną w art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE. Stosownie do postanowień art. 16a Pzp w zakresie objętym Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innymi umowami międzynarodowymi gwarantującymi na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, zamawiający zapewnia wykonawcom pochodzącym z​ państw trzecich będących stronami tego porozumienia lub tych umów międzynarodowych oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej. Art. 16a Pzp znajduje bezpośrednio zastosowanie do Postępowania 2. ​Jak stanowi bowiem art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (czyli Pzp), w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepis art. 16a ustawy zmienianej w art. 1. Jednocześnie, z uwagi na prawnoeuropejską genezę regulacji przepisu art. 16a Pzp, jego wykładnia powinna uwzględniać kontekst prawa europejskiego, w tym w szczególności odbywać się w duchu wykładni prowspólnotowej, wytyczonej przez TSUE Wyrokiem w sprawie Kolin oraz Wyrokiem w sprawie Qingdao. Skutek braku wyraźnego dopuszczenia w dokumentach zamówienia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty z państw trzecich W Wyroku w sprawie Kolin, dokonując wykładni art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE, TSUE stwierdza jednoznacznie, że: w związku z tym przyznane w art. 45 ust. 1 dyrektywy 2014/25 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi n​ a zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE dotyczy procedury otwartej i stanowi, że w procedurze otwartej każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie. Jego odpowiednikiem n​ a gruncie Dyrektywy 2014/24/UE jest art. 27. Co się tyczy tego przepisu to TSUE, w Wyroku w sprawie Qingdao, orzekł, że przyznane w art. 27 ust. 1 dyrektywy 2014/24 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Z kolei transpozycja przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE dot. procedury otwartej nastąpiła przez przepisy Pzp regulujące przetarg nieograniczony (art. 132 i nast. Pzp). Stanowisko TSUE wyrażone w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qingdao jednoznacznie zatem wyłącza z zakresu podmiotowego pojęcia „każdy wykonawca” podmioty z państw trzecich (tj. innych niż Państwa Członkowskie UE oraz państwa, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o których mowa w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE). Podmioty takie, wedle stanowiska TSUE nie mają w ogóle statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów regulujących procedurę otwartą, a zatem unijny odpowiednik trybu przetargu nieograniczonego, w którym prowadzone jest Postępowanie. W świetle prawa wspólnotowego, którego wiążącej wykładni dokonał TSUE (o czym w dalszej części odwołania), udział podmiotów z Republiki Turcji uzależniony jest od wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą, zaś zasadą jest zakaz ich udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zakaz ten TSUE wyraził explicite w motywie 51 Wyroku w sprawie Kolin, w którym TSUE orzekł W związku z tym ​ sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, charakteryzującej się udziałem tureckiego wykonawcy, w którego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegającym dyrektywie 2014/25 został zaakceptowany przez podmiot zamawiający, wykonawca ten nie może powoływać się na art. 36 i 76 tej dyrektywy w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia. Orzecznictwo TSUE przesądza, że możliwość złożenia oferty przez podmiot z państwa trzeciego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzależniona o​ d wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą. Literalne brzmienie Wyroku w sprawie Kolin wielokrotnie podkreśla konieczność podjęcia pozytywnej decyzji przez zamawiającego o „dopuszczeniu” podmiotów z państw trzecich do uczestnictwa w postępowaniu, a nie decyzji o wykluczeniu takiej możliwości i tak: (1) motyw 47 - „Nie oznacza ono również, że w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w takim postępowaniu mają oni prawo powoływać się na tę dyrektywę”; (2) motyw 63 - „to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy”; (3) motyw 63 - „w przypadku, gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert”; (4) motyw 65 „mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału”. Z kolei w motywie 63 Wyroku w sprawie Qingdao (w ślad za chronologicznie wcześniejszym Wyrokiem w sprawie Kolin) TSUE orzekł, że W braku przyjętych przez Unię aktów t​ o do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z​ Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. TSUE konsekwentnie wykłada postanowienia Dyrektywy 2014/25/UE oraz Dyrektywy 2014/14/UE w duchu generalnego zakazu uczestnictwa podmiotów z państw trzecich, uchylanego ad casu dopiero wyraźną decyzją instytucji zamawiającej dopuszczającą możliwość wzięcia udziału takiego podmiotu w postępowaniu. Powyższe rozumienie prawa wspólnotowego jest też udziałem ustawodawcy polskiego. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji Pzp wskazano, że „Trybunał podkreślał w tych wyrokach, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (por. pkt 67 wyroku w sprawie C-652/22), stąd w przepisach tych wskazuje się na uprawnienia zamawiających dotyczące podejmowania przez nich decyzji ​ zakresie zasad udziału takich wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz decyzji w odnośnie odrzucenia odpowiednio wniosków oraz ofert takich wykonawców. Przy czym momentem podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego jest etap ustalania warunków zamówienia i tworzenia dokumentów zamówienia. Zgodnie bowiem z​ e stanowiskiem Trybunału (pkt 63 wyroku w sprawie C-652/22) w braku przyjętych przez Unię aktów to do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić d​ o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp d​ o zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców”. W specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania ani w jakimkolwiek innym dokumencie zamówienia Zamawiający nie dopuścił ani wyraźnie, ani pośrednio możliwości składania ofert przez podmioty z państw trzecich. Wreszcie należy zwrócić uwagę, że doktryna prawa także akcentuje konieczność wyraźnego dopuszczania w dokumentach zamówienia możliwości udziału podmiotów z państwa trzecich. Moc wiążąca wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym Wyrok w sprawie Kolin i Wyrok w sprawie Qingdao nie stanowią jedynie jednostkowych orzeczeń TSUE w sprawach indywidualnych. Oba wyroki TSUE zapadły w trybie prejudycjalnym, w odpowiedzi na zapytania sądów krajowych w sprawie wykładni prawa wspólnotowego. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane w trybie prejudycjalnym, TSUE dokonuje wykładni prawa unijnego, która ma charakter wiążący dla wszystkich sądów ​ Państwach Członkowskich UE. w Sądy krajowe są uprawnione, a tym samym zobowiązane, do zastosowania tej wcześniej ustalonej wykładni. Wyrok prejudycjalny TSUE nie tylko rozstrzyga o wykładni na potrzeby danej sprawy, ale ustanawia wzorzec interpretacyjny dla całego prawa Unii, którego sądy krajowe muszą przestrzegać w celu zapewnienia jednolitości prawa unijnego. TSUE nie ustala jednak treści prawa wspólnotowego ze skutkiem na przyszłość, od momentu wydania wyroku. Przeciwnie – orzeka jak należy interpretować prawo unijne zgodnie z jego treścią obowiązującą od momentu wejścia w życie, przypominając jaka jest treść tego prawa ab initio. TSUE przedstawia w wyroku wydanym w trybie prejudycjalnym wiążącą wykładnię prawa unijnego, która wskazuje (a w zasadzie – przypomina) sądom krajowym, jak przepisy te powinny być rozumiane i stosowane od zawsze (ab initio). Ani w Wyroku w sprawie Kolin, ani w Wyroku w sprawie Qingdao TSUE nie określił skutków ex nunc. Dlatego też obowiązkiem każdego sądu krajowego w Państwie Członkowskim UE jest interpretowanie przepisów prawa krajowego (w tym w szczególności art. 16a Pzp, ale także art. 132 Pzp) w sposób zapewniający zgodność z przywoływanymi wyrokami TSUE. Prowadzi to do konstatacji, ż​ e jeśli TSUE nie określa w sposób ex nunc skutków wyroku tę wykładnię określającego, t​ o obowiązkiem sądu krajowego rozstrzygnięcie w sposób zgodny z wiążącą wykładnią TSUE. Świadomość mocy wiążącej wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym miał także ustawodawca polski przy opracowywaniu projektu Nowelizacji PZP. Jak wynika z uzasadnienia tego projektu Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie t​ o, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane ​ art. 16a Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy w Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy. W judykaturze KIO pokreślono, że stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i​ celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą (uchwała KIO z 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18). Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Wykładnia art. 16a Pzp prowadzona w duchu wykładni prowspólnotowej, w tym przede wszystkich z uwzględnieniem wiążącej wykładni art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w wyrokach wydanych trybie prejudycjalnym, nie daje żadnych podstaw do traktowania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w taki sam sposób jak wykonawców z​ Państw Członkowskich UE. Przeciwnie TSUE expressis verbis zajął stanowisko dokładnie odwrotne prowadzące do jednoznacznego wniosku o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z uwagi na status prawny Dogus Turcja. W Wyroku w sprawie Kolin TSUE orzekł jednoznacznie, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z​ państw trzecich zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy (vide: motyw 67 Wyroku w sprawie Kolin). Tym samym KIO nie powinna udzielić ochrony prawnej Zamawiającemu, gdyż naruszy to zakaz, wedle którego: organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich (...), i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. W Postępowaniu 2 doszło do bezpodstawnego zrównania pozycji prawnej Dogus Turcja (​ i tym samym Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) z pozycją prawną wykonawców z Państw Członkowskich UE mimo tego, że TSUE jednoznacznie potwierdza, że na równych zasadach dopuszczeni do postępowań z mocy prawa krajowego mogą być wyłącznie wykonawcy z​ Państw Członkowskich UE oraz z państw, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o​ których mowa w art. 16a Pzp. Nakaz wyznaczony wykładnią art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE dokonaną przez TSUE w Wyrokach w sprawie Kolin i​ sprawie Qingdao powinien być na gruncie prawa polskiego zrealizowany właśnie przez zastosowanie art. 16a Pzp. Intencja ta została jasno podkreślona przez polskiego ustawodawcę w uzasadnieniu Nowelizacji Pzp. Właśnie z tego powodu art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp nakazuje stosować art. 16a Pzp także do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie Nowelizacji Pzp. Jednocześnie polski ustawodawca jest w pełni świadomy, że art. 16a Pzp nie tworzy nowego stanu prawnego, g​ dyż jego unijne pierwowzory (czyli art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE) od samego początku obowiązywania dyrektyw zamówieniowych wyrażały normę prawną zakazującą podmiotom z państw trzecich uczestnictwa w unijnych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. Jak podkreślił TSUE prawo krajowe nie może generalnie dopuszczać wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż akty o charakterze generalnym w tym zakresie stanowią wyłączną kompetencję organów UE. Decyzja o​ możliwości dopuszczania podmiotów z państw trzecich może być wprawdzie podjęta przez daną instytucję zamawiającą, ale w żadnym przypadku nie jest to zgoda domniemana. Przeciwnie TSUE przesądził konieczność wyraźnego dopuszczania takiej możliwości stwierdzając w motywie 63 Wyroku w sprawie Kolin, że to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. Jak zatem widać TSUE kategorycznie stwierdził, że zamawiający chcąc dopuścić udział ​ postępowaniu wykonawców z państw trzecich ma obowiązek wyrazić swoją zgodę w n​ a ich udział, co, jednakże nie miało miejsca w przypadku Postępowania. Skoro zatem ani ​ SW Z, ani w ogłoszeniu dla Postępowania, Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza wykonawców z państw trzecich, w to zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE i zgodnie z art. 16a Pzp (wykładanym wedle wiążących wytycznych TSUE wyrażonych w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qinngdao) należy to odczytywać jako brak zgody Zamawiającego na udział wykonawców z państw trzecich, przy czy brak takiej zgody nie musi być w jakikolwiek sposób wyartykułowany w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał prawa w ogóle oceniać oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ i winien ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako niezgodną z przepisami ustawy, gdyż jest ofertą złożoną przez podmiot, o którym nie stanowi art. 132 Pzp. Podstawę prawną odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyznacza też przepis art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp. Uznając za TSUE, że przepisy dyrektyw o procedurze otwartej (i tym samym przepisy Pzp o przetargu nieograniczonym) nie są adresowane do podmiotów z państw trzecich, to podmiot z takiego państwa, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować jako wykonawcę niezaproszonego do składania ofert. Podstawa odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp pozostaje zatem c​ o najmniej w zbiegu alternatywnym z podstawą odrzucenia oferty określoną postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w okolicznościach niniejszej sprawy jest całkowicie niezrozumiałe. Orzecznictwo europejskie jasno wyznaczyło zasady i podstawy ochrony europejskiego rynku zamówień publicznych przed konkurencją podmiotów spoza UE. Ochrona ma nie tylko wymiar gospodarczy, ale także realizuje się w szerszym wymiarze. Zarzut nr 2 Oferta złożona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, ż​ e jej treść jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła się w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania 2. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero na etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach Decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców optymalizacji czy zmian, zaś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie VI projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie VI projektu budowlanego. Wbrew obowiązującym w Postępowaniu regułom, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów, niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne od określonych na podstawie projektu budowlanego (Tomu VI). Powyższa niezgodność treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia ujawniła s​ ię w wyniku wyjaśnień treści oferty z 14 lipca 2025 r., jakie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający w sposób wyraźny p​ oprosił Konsorcjum NDI-DOĞUŞ o wskazanie na których odcinkach, w jakiej technologii i​ do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża. W odpowiedzi na tak zadane pytanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło ​ . in. załącznik nr 2 – tabelę z opisem wzmocnień dla poszczególnych obiektów. m W zakresie obowiązującej w Postępowaniu 2 zakresu formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jej skutków, Odwołujący podniósł argumentację analogiczną jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26. Odwołujący zwrócił uwagę na treść Kamienia Milowego nr 2 (dotyczącego projektowania) który wskazuje na to, że w etapie tym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. W szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 2 nie mieści s​ ię zobowiązanie do wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 2 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. Do wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dołączył załącznik nr 2. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta Konsorcjum NDIDOĞUŞ jest niezgodna z warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w załączniku nr 2 do wyjaśnień przedstawiło tabelę, której analiza wskazuje, że w stosunku do szeregu obiektów wykonawca zastosował odmienny n​ iż wymagany w projekcie budowlanym sposób wzmocnienia podłoża bądź całkowicie pominął takie obiekty bądź obszary w złożonej ofercie (tj. wcale nie przewidział wzmocnienia podłoża ich zakresie). Odwołujący załączył do Odwołania zestawienie, z którego wynika w jakim zakresie i w jaki sposób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ niezgodnie z dokumentami zamówienia przewidziało wzmocnienia podłoża. W złożonych tabelach porównawczych dokonał zestawienia wymogów wynikających z projektu budowlanego oraz rozwiązań zastosowanych w ofercie Konsorcjum NDIDOĞUŞ (a opisanych w załączniku nr 2 do wyjaśnień), zaś w dwóch skrajnie prawych kolumnach (Zmiana i Rodzaj zmiany) opisano na czym polega odmienności rozwiązania zastosowanego przez wykonawcę w ofercie. Rozbieżności występują w kilkudziesięciu przypadkach w ofercie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, zarówno w stosunku do trasy głównej, jak i w przypadku zbiorników, obiektów, węzłów o​ raz sieci. Wszystkie te rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym oraz ofertą (wraz z​ wyjaśnieniem na czym polegają) opisane zostały w załączonych do Odwołania tabelach porównawczych. Z analizy przedłożonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania (​ por. Tom VI projektu budowlanego). Cała treść tabeli porównawczej załączonej do Odwołania, w zakresie punktów, dla których w kolumnie „Zmiana” wskazano kolorem czerwonym „Zmiana w stosunku do wiążącego Projektu Budowlanego” potwierdza i opisuje elementy oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, które są niezgodne z treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia, zaś Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. Zarzut nr 3 Podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Tomie I SWZ pt. Instrukcja d​ la wykonawców wraz z formularzami („IDW”) w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi przygotowanie koniecznych opracowań projektowych (m.in. projektu technicznego oraz projektu wykonawczego) na podstawie projektu budowlanego (PB) zatwierdzonego decyzją o​ zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz budowa drogi ekspresowej o długości o​ k. 23,407 km na odcinku od km 27+403 do km 50+810,20 wraz z dwunawowym tunelem p​ od Odrą. Dokumentem wiążącym Wykonawców jest projekt budowlany zatwierdzony decyzją ​ZRID, jak również dokumenty z postępowań administracyjnych poprzedzających uzyskanie Decyzji ZRID oraz w toku postępowania administracyjnego w ramach którego została wydana ta decyzja. Zakres wiążących dokumentów określony został w PFU. Zgodnie z pkt 1.2. PFU wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie wiążącego Projektu Budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID oraz dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: (1) decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie znak: W ONSOŚ.4200.1.2016.DK z 6 kwietnia 2017 r., decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska znak: DOOŚoaII.4210.29.2017.EK z 19 grudnia 2017 r. oraz postanowienia uzgadniającego warunki realizacji przedsięwzięcia, (2) danych klimatycznych oraz (3) aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Projekcie Budowlanym. Zakres związania wykonawców biorących udział w Postępowaniu decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) oraz postanowieniem uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia, jak również uzgodnieniami, opiniami, porozumieniami zawartymi w Projekcie Budowlanym potwierdza dodatkowo pkt 1.2.1. PFU. Stosownie do jego postanowień wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z Projektem Budowlanym, warunkami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, postanowieniu uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia oraz decyzji ZRID. Dokumenty wskazane w pkt 1.2.1. PFU określają szereg uwarunkowań dotyczących realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia, w tym także w odniesieniu do miejsca lokalizacji zaplecza głównego, ale także miejsc składowania materiałów oraz zakładu prefabrykacji. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazać należy na postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 19 lutego 2025 r. nr W ONS.4222.3.2024.KK. („Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r”.) wydane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z​ 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1112 z późn. zm.) w związku z postępowaniem w przedmiocie wydania Decyzji ZRID. Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. ustanawia m.in. następujące wymogi i ograniczenia: (1) Zaplecza budowy będą lokalizowane w docelowym pasie drogowym. Główne zaplecze budowy wraz bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police, Modrzewie, Goleniów oraz Miejscach Obsługi Podróżnych. (vide: s. 21 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) (2) Główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego (vide: s. 30 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) Lokalizacja głównego zaplecza budowy oraz bazy materiałowej została w analogiczny sposób określona w Raporcie oddziaływania na środowisko („Raport OnŚ”). Zgodnie z​ pkt 7.3.1.Raportu OnŚ główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300. 1 lipca 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający wystosował d​ o Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wezwanie do wyjaśnienia treści oferty (pismo nr GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.23.abw). W pytaniu nr 6 Zamawiający zapytał Konsorcjum NDI-DOĞUŞ ​C zy Oferent przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz technologii TBM? Na powyższe wezwanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi 14 lipca 2025 r. (pismo L.dz. PUUPP/EN/0005T/07/2025). Odpowiadając na pytanie, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi zgodnie z którą oświadczyło: Wykonawca potwierdza, że przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz dla technologii TBM. Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych, lokalizacje zostaną uzgodnione na etapie przygotowania do realizacji inwestycji z Inwestorem i odpowiednimi organami administracji państwowej: 1)Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja ok. 34+500; 2)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa ok. 40+300; 3)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa II ok. 47+000. Zakład Prefabrykacji będzie mieścił się na zapleczu głównym Wykonawcy. Place magazynowe dla potrzeb osiągnięcia pełnej wytrzymałości segmentów będą zlokalizowane także przy zapleczu głównym. (pokr. – autor Odwołania). Wykonawca tak rozplanował układ zapleczy, aby zmieścić się w granicach określonych decyzją ZRID. Jako lokalizacja zaplecza głównego oraz zakładu prefabrykacji, jak również placów magazynowych wskazany został kilometr (ok.) 34+500. Wprawdzie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w ww. odpowiedzi jedynie kilometraż (pikietaż) bez wskazania, że chodzi o trasę główną, ale wartość tego pikietażu wskazuje b​ ez jakichkolwiek wątpliwości, że chodzi właśnie o trasę główną. Żaden droga wchodząca ​ zakres rzeczowy zamówienia nie jest bowiem oznaczona pikietażem o takiej wartości. w Wskazana lokalizacja jest bezpośrednio sprzeczna z ww. Postanowieniem RDOŚ z 19 lutego 2025 r. Pikietaż wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 6 nie pozostawia wątpliwości, ż​ e Konsorcjum NDI-DOĞUŞ zaplanowało lokalizację zaplecza głównego w miejscu niedozwolonym w świetle wiążących dokumentów, o których mowa w pkt 1.2.1 PFU. ​ la przypomnienia Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. oraz Raport OnŚ stanowi, D ż​ e główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego. Mimo tak jednoznacznej odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ na pytanie nr 6 (z czego wynika, że na etapie przygotowania i​ składania oferty takie rozwiązanie przyjął (kalkulował) ww. wykonawca w swojej ofercie) Zamawiający 1 sierpnia 2025 r. (pismo GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.28.abw), zwrócił s​ ię do Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z kolejnym pytaniem: Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie ograniczenia wynikające z zakresu zajęcia te-renu wskazanego w decyzji ZRID w tym ​ zakresie możliwości lokalizowania placów składowych i zaplecza budowy dla prac tunelowych? W jaki sposób Oferent w zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mając na względzie ograniczenia zajęcia terenu wynikające z decyzji ZRID? Co niezwykle istotne dla sprawy Zamawiający zadał pytanie dotyczące tego, w jaki sposób Oferent zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mimo tego, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wcale nie zakładało i nie podało takiej lokalizacji ​ swoich wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach tych Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało lokalizację 34+500. w Jedynym wytłumaczeniem tak niecodziennego sposobu postępowania Zamawiającego jest zamiar doprowadzenia wyjaśnień treści oferty udzielonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ d​ o stanu zgodności z dokumentami zamówienia. Wskazanie przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ głównego zaplecza budowy w pierwotnie podanej lokalizacji (34+500) jest w sposób oczywisty sprzeczny SW Z w zakresie opisanym powyżej. W tym kontekście warto zadać sobie jedno pytanie: po co w ogóle Zamawiający dopytywał o ulokowanie zaplecza, skoro w pierwszej udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ odpowiedzi wyraźnie i jednoznacznie (z podaniem kilometrażu) kwestię tę przesądzono? Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło wyjaśnienia z 20 sierpnia 2025 r. (pismo L. dz. PUUPP/AJ/0007T/082025). ​W wyjaśnieniach tych, ewidentnie pod wpływem podpowiedzi zawartej w pytaniu, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało, że „(…) Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Na marginesie, Konsorcjum NDI-Dogus informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500”. W odpowiedzi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 20 sierpnia 2025 r. w sposób oczywisty nastąpiła zmiana wyjaśnień w stosunku do pierwotnej treści oferty (zmiana oferty). W żadnym, jednakże przypadku zmiany lokalizacji zaplecza głównego dokonanej w wyjaśnieniach z 1 sierpnia 2​ 025 r. w stosunku do lokalizacji zaplecza głównego wskazanej w wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie można traktować jako omyłki pisarskiej. Pierwotnie lokalizacja zaplecza głównego została określona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500. Z kolei w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje już Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Rzecz jednakże w tym, że MOP Bolesławice znajduje się kilometrażu 47+200. Omyłką pisarską (polegającą na podaniu lokalizacji ​ kilometrażu 34+500 zamiast w kilometrażu 35+500) Konsorcjum NDI-DOĞUŞ tłumaczy tylko zmianę lokalizacji w zaplecza technologicznego budowy tunelu, którego lokalizacji ​ pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. w ogóle nie podawało (!), Merytoryczna zmiana w wyjaśnieniach z 20 w sierpnia 2025 r. obejmuje przecież zmianę lokalizacji zaplecza głównego z pierwotnej lokalizacji w kilometrażu 34+500 na lokalizację na obszarze MOP „Bolesławice” (w kilometrażu 47+200), a zmiana ta nie jest w żaden sposób wyjaśniana. Całkowita odmienność zapisu kilometraży obu lokalizacji wyklucza możliwość popełnienia omyłki pisarskiej. Na klawiaturze komputera znaki cyfr opisujących kilometraż pierwotnie podanej lokalizacji zaplecza głównego oraz MOP-u Bolesławice są tak od siebie odległe, ż​ e wyklucza to przypadkowy błąd pisarski. Nietrudno dostrzec, że także cyfry tworzące zapis omawianych lokalizacji są rożne co dodatkowo wyklucza możliwość popełnienia omyłki. Teza o omyłce pisarskiej mogłaby być przedmiotem rozważań, gdyby błąd w zapisie dotyczył jednej lub dwóch cyfr. Tymczasem w omawianym przypadku zgodne jedynie są dwa ostatnie zera (!). Próba wyjaśnienia zmiany lokalizacji zaplecza głównego jako rzekomej omyłki pisarskiej nie znajduje też żadnego uzasadnienia w świetle przyjętego w prawie cywilnym oraz ​ orzecznictwie KIO rozumienia oczywistości omyłki. Podanie pierwotnej lokalizacji zaplecza głównego nie nosi żadnych w znamion omyłki oczywistej. Po pierwsze bowiem trudno w ogóle uznać, że jest to omyłka, a nie świadomy zamiar zlokalizowania zaplecza właśnie tam. Przecież dopiero po zwróceniu uwagi przez Zamawiającego i po dodatkowych wyjaśnieniach Konsorcjum NDI-DOĞUŞ możliwe stało się ustalenie lokalizacji zakładanego zaplecza głównego. Przecież, gdyby nie wyjaśnienia z 1 sierpnia 2025 r., to Zamawiający nie byłby ​ stanie samodzielnie ustalić, że treść oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ obejmuje zamiar zlokalizowania zaplecza w głównego właśnie na obszarze przyszłego MOP „Bolesławice”, a nie w innej lokalizacji. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dokonuje gruntownych modyfikacji swoich pierwotnych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie tylko w zakresie lokalizacji zaplecza głównego, ale stara się celowo zagmatwać swoje wyjaśnienia, aby utrudnić stwierdzenie sprzeczności treści swoje oferty. Otóż w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. stara się zasugerować, że lokalizacja pierwotnie podana (kilometraż 34+500) nie dotyczył zaplecza głównego, ale zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2​ 025 r. pisze bowiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500. ​W pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500 wskazywało lokalizację zaplecza głównego budowy, a nie zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w żaden sposób nie odnosiło się do lokalizacji zaplecza technologicznego budowy tunelu, gdyż nie było t​ o przedmiotem zapytania Zamawiającego. Nagła zmiana przeznaczania lokalizacji ​ kilometrażu 35+500 (rzekomo omyłkowo podanej jako kilometraż 34+500) ma na celu jedynie „ratowanie” wyjaśnień z w 14 lipca 2025 r., gdyż w istocie w lokalizacji 35+500 jest dopuszczalne zorganizowanie zaplecza technologicznego budowy tunelu. Nie jest, jednakże żadną miarą dopuszczalne ulokowanie tam zaplecza głównego budowy, a przecież jaką lokalizację dla zaplecza głównego Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w swoich wyjaśnieniach z​ 14 lipca 2025 r. W ocenie Odwołującego zaoferowanie (uwzględnienie w ofercie i wycena) Zamawiającemu realizacji przedmiotu zamówienia z sposób przewidujący lokalizację zaplecza głównego budowy w kilometrażu 34+500, co do czego nie ma żadnych wątpliwości, a wskazują n​ a to pierwotnie złożone wyjaśnienia, stanowi podstawę odrzucenia oferty określoną ​ art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jest bowiem sprzeczne z przywoływanymi powyżej dokumentami zamówienia. w Niedopuszczalne negocjacje treści oferty Opisana sekwencja zdarzeń związanych z lokalizacją zaplecza głównego budowy wskazuje, że pomiędzy Zamawiającym, a Konsorcjum NDI-DOĞUŞ doszło de facto i de iure ​do negocjacji treści oferty. Sposób dokonania przez Zamawiającego wezwania z 1 sierpnia 2025 r. wskazuje, że Zamawiający zdawał sobie sprawę, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ 14 lipca 2025 r. w sposób ewidentny potwierdzają wybór lokalizacji zaplecza głównego w miejscu sprzecznym z dokumentami zamówienia (kilometraż 34+500). Zapewne z tego powodu Zamawiający w zadanym pytaniu „podpowiedział” Konsorcjum NDIDOĞUŞ lokalizację w kilometrażu 35+500, gdyż spodziewał się, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wykorzysta ją do modyfikacji swoich wyjaśnień tak, aby nie były one już w sposób tak oczywisty sprzeczne z SW Z, jak ma to miejsce w przypadku pierwotnie złożonych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. W świetle pierwotnych wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. cel wykorzystania lokalizacji był całkowicie jasny i nie mógł budzić żadnych wątpliwości. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ napisało bowiem, że chce użyć tej lokalizacji do zorganizowania n​ a niej zaplecza głównego. Co więcej - o tym, że lokalizacja ta (34+500) ma być użyta n​ a potrzeby zorganizowania tam zaplecza głównego świadczy zarówno zdanie wstępne („Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych…”), jak i treść pkt 1 wyliczenia („1) Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja o​ k. 34+500”). W świetle obiektywie jasnej i niebudzącej wątpliwości treści wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. pytanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. c​ el wykorzystania lokalizacji nie ma żadnego sensu. Zamawiający pyta bowiem o cel lokalizacji, który przecież zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami jest zupełnie jasny i do tego twierdzi w pytaniu, że jako lokalizację preferowaną przez wykonawcę Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało lokalizację w zupełnie innym kilometrażu (34+500). Jako jedyne wytłumaczenie dla zadania pytania w taki właśnie sposób jawi się zamiar zwrócenia uwagi Konsorcjum NDIDOĞUŞ na sprzeczność pierwotnych wyjaśnień z​ wymaganiami środowiskowymi oraz sui generis próba zasugerowania wykonawcy sposobu sanowania jego pierwotne udzielonych odpowiedzi. Zarzut nr 4 Zatajenie informacji w sprawie kar umownych W zakresie tego zarzutu Odwołujący Konsorcjum PORR przedstawił analogiczną argumentację jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26 w odniesieniu do zarzutów dotyczących kwestii ewentualnego zatajenia przez NDI informacji o karach umownych ​ e wcześniejszym postępowaniu. w Nieprawdziwe informacje w sprawie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych budowy tunelu Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4. IDW wykonawcy obowiązani byli wskazać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej osobę proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta miała posiadać doświadczenie zawodowe obejmujące minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót tunelowych przy realizacji min. 1 zadania obejmującego budowę tunelu o długości ​ in. 1000 m metodą tarczową (pełnoprzekrojową) na stanowisku Kierownika Budowy m l​ ub Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do pełnienia Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu wskazało p. P.K., zaś jako jego doświadczenie podało pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu w okresie 02.2022 – 03.2025 w ramach inwestycji Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Personalia osoby pełniącej funkcję kierownika budowy Wedle informacji z dzienników budowy przedmiotowego zadania inwestycyjnego osoba o​ imieniu i nazwisku p. P.K. nie pełniła jakiejkolwiek funkcji w ramach tego zadania inwestycyjnego. Dzienniki budowy nie wykazują takiej osoby jako kierownika budowy, ani jako kierownika robót w jakiejkolwiek branży, w tym w szczególności nie wskazują, aby osoba t​ e pełniła funkcję wskazaną w Wykazie osób złożonym przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W dziennikach tych występuje osoba o podobnym imieniu i nazwisku jak p. P.K., czyli p. P. (zamiast Paweł – przyp. Izby). Osoba ta jest wpisana w dziennikach budowy, lecz nie jako Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta jest wpisywana zawsze jako kierownik robót mostowych, przy czym jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisane są zupełnie inne osoby, tj.: 1.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) od km 2 + 222,80 do km 3 + 108,88 pomiędzy komorą Odolanowska i komorą Polesie - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny na potrzeby drążenia tunelu maszyną TBM wpisany jest p. M.M.; 2.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (0323) od km 1 + 129,32 do km 2 + 065,48 pomiędzy komorą Polesie i komorą Śródmieście - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisani są p. M.M. ​ oraz p. S.P. Nieprawdziwe informacje dotyczące ilości tuneli oraz długości tunelu Zakładając, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ chciało spełnić warunek udziału w postępowaniu wskazując do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu p. P.K.., t​ o podając w Wykazie osób informacje na temat jego doświadczenia podało szereg informacji z gruntu nieprawdziwych. Zakres podanych informacji sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy wskazuje, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ nie działało w warunkach rażącego niedbalstwa, lecz dopuściło się działania o charakterze celowym (kierunkowym), znamiennym bezpośrednim zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nieprawdziwą informacją przedstawioną przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest bowiem informacja o długości tunelu, p​ rzy budowie którego p. P. K. miał rzekomo pełnić funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W wykazie osób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje, że p. P. K. pełnił tą funkcję w ramach inwestycji pn. Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) ​ Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. W tym miejscu zwrócić należy szczególną w uwagę na opis tego zadania, który podało Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. na fragment Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Taki opis, jak s​ ię wydaje, ma stworzyć wrażenie, że dotyczy jednolitego tunelu wykonywanego w ramach zamierzenia budowlanego Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Zgodnie z faktycznym stanem rzeczy mającym miejsce w ramach Budowy tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi nie został wykonany jeden tunel na odcinku (jak to opisuje Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Faktycznie na tym odcinku znajdują się dwa samodzielne tunele (tunel Odolanowska – Polesie oraz tunel Polesie – Śródmieście) rozdzielone podziemną stacją (komorą) Polesie. Nie jest t​ o zatem jeden tunel, lecz dwa odrębne tunele. Co więcej – nie łączą się one ze sobą bezpośrednio, lecz każdy z nich wpada do obiektu kubaturowego, jakim jest podziemna stacja (komora) Polesie. Niezgodna z wymaganiami SW Z jest także długość tuneli., Zgodnie z​ pozwoleniami na budowę dla tuneli wykazywanych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, ​ Wykazie osób długości tych tuneli wynoszą odpowiednio: w (1) tunel Odolanowska – Polesie – długość 886,20 m; (2) tunel Polesie – Śródmieście – długość 936,16 m. Nieprawdziwe informacje dotyczące Odcinka Odolanowska – Polesie Wykazywany przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Odcinek Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście to nie jeden tunel, ale trzy odrębne obiekty budowlane, tj. dwa tunele oraz podziemna stacja (komora). Dla każdego z trzech ww. obiektów wydano odrębne pozwolenia na budowę. Wykonywanie na odcinku linii kolejowej 550 (oś 23) dwóch samodzielnych tuneli (odrębnych obiektów budowlanych) rozdzielonych stacją (komorą) Polesie ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ warunku udziału w postępowaniu za pomocą doświadczenia zawodowego p. P. K. W postanowieniach IDW Zamawiający wskazał, ż​ e za tunel Zamawiający uzna obiekt, w rozumieniu: (1) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518) wydanego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88), jak również uprzednio obowiązującego rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.). (2) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.), (3) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859); Mając na uwadze, że tunel wykazywany w stosunku do p. P. K. nie był tunelem drogowym ocena jego długości powinna następować przez pryzmat postanowień rozporządzeń wskazanych w pkt (2) i (3) powyżej. Przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.) nie precyzują j​ ak określać długość tunelu, jednakże postanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859) czynią to ju…

…Sygn. akt: KIO 540/23 Sygn. akt: KIO 561/23 WYROK z dnia 27 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Elżbieta Dobrenko Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 marca 2023 r. i 20 marca 2023 r. ​ w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 lutego 2023 r. przez odwołującego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23; B.Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 561/23; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) przy udziale: A.wykonawcy Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 561/23; C.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01204 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23 i o sygn. akt: KIO 561/23 orzeka: I. W sprawie o sygn. akt: KIO 540/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu I. odwołania (str 3) wskazanego w punkcie 1 ppkt 1) lit. a) oraz ppkt 3); 2.Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punkcie I.1.1) lit. l) oraz w punkcie 2) i częściowo w punkcie 5) co do podkryterium a) „Analiza ryzyka” w Kryterium 2 oraz podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy” w Kryterium 3 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób: a.Usunięcie w Kryterium 3 podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy – 30%”; b.Usunięcie w Kryterium 2 podkryterium a): „Analiza ryzyka- 37%”; c.Skreślenie w Kryterium 2 podkryterium c): „Jakość mock ‘up elewacji” i e): „Organizacja pracy” postanowienia: „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium średnio mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”; 3.W zakresie pozostałym – nie ujętym w punkcie 1 i 2 sentencji - oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania odwoławczego w 50 % obciąża zamawiającego - "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) oraz w 50% odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) kwotę 12.781 zł 50 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt jeden złotych 50 groszy) obejmującą 50 % kwoty uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę oraz noclegu w dniach 13 marca 2023 r. i 20 marca 2023 r. 4.3.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) na rzecz zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika. II.W sprawie o sygn. akt: KIO 561/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu [III] odwołania (str 2) wskazanego w punkcie [4]); 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punkcie [I] – [1] oraz w punkcie [II]- [2] i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób: a)Zmianę terminu składania ofert co najmniej na dzień 15 maja 2023 r. b)Skreślenie w Kryterium 2 w podkryterium: a): „Analiza ryzyka”, c):”Jakość mock’up elewacji” oraz e): „Organizacja pracy” postanowienia w brzmieniu: „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”, c)Usunięcie w Kryterium 3 podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy- 30%”; d)W ramach Kryterium 3 podkryterium: b) - „Kompetencje kierownictwa budowy” oraz w ramach Kryterium 2 podkryteriów: a) „Analiza ryzyka” , c) „Jakość mock’up elewacji”; d) „Technologia zarządzania budową”; e) „Organizacja pracy”– sformułowanie kryteriów oceny oraz zasad przyznawanej punktacji według obiektywnych reguł przyznawania punktów umożliwiających wykonawcom ustalenie preferencji Zamawiającego, za które przyznawać będzie konkretne punkty; 3.W zakresie pozostałym – nie ujętym w punkcie 1 i 2 sentencji - oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania odwoławczego w 50 % obciąża zamawiającego - "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) oraz w 50 % odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) na rzecz odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02673 Warszawa) kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) obejmującą 50 % kwoty uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika; 4.3.zasądza od odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) na rzecz zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 540/23 Sygn. akt: KIO 561/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 27 lutego 2023 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego przez Zamawiającego: TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział TR Warszawa na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],którego przedmiotem jest: „Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”. Numer referencyjny: PZP.TR2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 1 kwietnia 2022 r. pod nr 2022/S 065-167591. Sygn. akt: KIO 540/23 Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW LANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący lub Odwołujący Konsorcjum) wskazał, że wnosi odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: -ukształtowania kryteriów i sposobu oceny ofert w sposób niezgodny z wymogami ustawy PZP i dyrektywy PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych -nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówieniu w zakresie możliwych zmian wynagrodzenia wykonawcy oraz treści postanowień umownych w zakresie umownej waloryzacji wynagrodzenia, -nieprawidłowego określenia zakresu kluczowych części zamówienia, dla których wyłą czona została możliwość podwykonawstwa, - niezgodnego z prawem wskazania przesłanek odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego (…) . W punkcie I wskazał na następujące zarzuty: 1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 239 ust. 2 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp: a) przez ustalenie kryterium 1. Cena – waga 60%, w ramach którego wprowadzono nieprzejrzyste zasady oceny ofert, poprzez warunkowanie sposobu oceny ofert (zastosowanie wzoru) od tego, ile ofert zostanie złożonych. Wprowadzenie dwóch, różnych metod oceny ofert w kryterium „cena” w zależności od ilości złożonych ofert, dających znacząco rozbieżne wyniki oceny, w sytuacji stosowania kryteriów jakościowych o wadze 40%, powoduje, że wykonawcy na podstawie dokumentów zamówienia nie znając ilości składanych ofert, nie mogą ustalić, w jaki sposób będą oceniane ich oferty, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości postępowania. b) przez brak ograniczeń ilościowych dla ocenianego doświadczenia (im więcej tym wyższa ocena). c) przez sprzeczności w opisie sposobu sporządzenia ofert w zakresie kryterium 2. „Metodyka” polegające na wymogu anonimizacji przedstawianych dokumentów, podczas gdy jednocześnie jako podlegające ocenie w tych dokumentach jest wskazanie nazwy podwykonawców, łańcuchów dostaw, nazwisk kluczowego personelu, wykazów doświadczenia, które to informacje umożliwią identyfikację zarówno wykonawcy jak i pozostałych elementów podlegających anonimizacji, co czyni wymóg obiektywizmu oceny ofert niemożliwymi do wypełnienia, a w przypadku ich faktycznej anonimizacji czyni wspomniane kryteria fikcyjnymi i kompletnie niezwiązanymi z jakościową oceną oferty – w związku z brakiem możliwości oceny wiarygodności opisywanych okoliczności. d) w Kryterium „Podwykonawstwo” poprzez sposób, w jaki Zamawiający je opisał i zamierza oceniać, co powoduje naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez nieuzasadnione preferowanie podwykonawców lokalnych mających siedziby i realizujących roboty w Warszawie. e) przez sprzeczności pomiędzy ocenianymi cechami w kryteriach „Podwykonawstwo” a „Potencjał kadrowy” i „Kompetencje kierownictwa budowy” polegający na tym, że w kryterium „Podwykonawstwo” wyższa ocena przyznawana ma być im większy zakres czynności został zlecony podwykonawcom, a w kryterium potencjał kadrowy i kompetencje kierownictwa wyżej oceniana jest współpraca oparta na umowach o pracę. Narusza to także zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania, ponieważ zgodnie z rynkowymi standardami kluczowy personel i kierownictwo budowy zatrudniany jest zarówno w ramach stosunku pracy jak i umów cywilnoprawnych, które wobec kwalifikacji w SWZ (zasób własny to umowa o pracę) będą traktowane jako umowy podwykonawcze. f) w Kryterium „Jakość mock`up elewacji”, które w świetle sposobu, w jaki zostało opisane w dokumentacji technicznej, może być ocenione wyłącznie w ramach badania zgodności tej próbki z warunkami zamówienia i w braku tej zgodności skutkować odrzuceniem oferty, podczas gdy zaproponowany sposób przyznawania punktów nie jest związany z jakością wykonania tego elementu, która w każdym przypadku musi spełnić wymagania techniczne wskazane w dokumentacji, a wyłącznie niemożliwymi do obiektywnej oceny wrażeniami osób oceniających, co wprost narusza zasadę przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. Żądana do wykonania makieta nie ma żadnej wartości artystycznej, jest standardowym elementem stalowym z blachy mocowanej na śruby i w każdym wypadku ma wypełniać wymogi opisane w dokumentacji technicznej. g) w zakresie kryterium „Potencjał Kadrowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia kierownika BIM (na umowę o pracę), podczas gdy standardy rynkowe wykonywania czynności w zakresie modelowania BIM dotyczą wysokiej klasy specjalistów branży projektowej, którzy w większości zatrudniani jako osoby prowadzące działalność gospodarczą w ramach realizacji samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub są członkami zespołów wyspecjalizowanych firm projektowych. h) przez domaganie się wskazania w dokumencie „Potencjał Kadrowy” i ocenę doświadczenia osoby na stanowisku projektanta, co jest niezwiązane z przedmiotem zamówienia, który obejmuje wyłącznie roboty budowlane, i) w zakresie kryterium „Potencjał Kadrowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia projektanta i specjalistów technologii teatralnej, akustyki, automatyki, spawalnictwa, metalurgii (na umowę o pracę), podczas gdy standardy rynkowe zatrudniania takich specjalistów równorzędnie traktują kontrakty B2B i wykonywane są w ramach działalności gospodarczej lub w ramach zespołów specjalistycznych firm podwykonawczych. j) w zakresie kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia kierownika budowy lub Dyrektora Kontraktu, podczas gdy standardy rynkowe wykonywania czynności w zakresie kierowania budową lub robotami dotyczą wysokiej klasy specjalistów pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie opisane w prawie budowlanym, którzy zatrudniani są równorzędnie na zasadach B2B jako osoby prowadzące działalność gospodarczą. Ponadto, naruszenie w/w przepisów Pzp poprzez niezwiązane z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalne punktowanie doświadczenia we współpracy z „architektem klasy światowej” jako niemożliwe do obiektywnej oceny i niedotyczące żadnej uzasadnionej potrzeby zamawiającego. k) w zakresie kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy” poprzez sposób, w jaki opisał je i zamierza oceniać zamawiający, który powoduje naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez nieuzasadnione prawnie preferowanie osób realizujących roboty w Warszawie. l) w zakresie kryterium „Wywiad z kierownictwem budowy”, które zawiera nieprzejrzyste, nieobiektywne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia kryteria oceny kompetencji zarządczych opisanych m.in. jako „koncentracja na zadowoleniu klienta, ugodowość, dostosowanie”, które mają być oceniane w sposób opisany w tabeli opierający się wyłącznie na subiektywnych ocenach cech osobowości, które nie są związane z obowiązkami kierownika budowy, w tym wynikającymi z prawa budowlanego dla wykonującego samodzielną funkcję techniczną w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi. W konsekwencji kryterium to jako niemożliwe do obiektywnej oceny, narusza zasadę przejrzystości, proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji. 2) art. 236 Pzp polegające na wskazaniu w SW Z nieprzewidzianych przez ustawę przesłanek odrzucenia oferty w przypadku uzyskania określonej ilości punktów w toku oceny ofert w kryteriach: Analiza ryzyka, Mock`up, organizacja pracy. 3) art. 439 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -3 Pzp przez określenie zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które są nieprzejrzyste poprzez niezgodność zaproponowanego wzoru z jego opisem i brak prawidłowej definicji stałego współczynnika „a” zastosowanego we wzorze waloryzacji oraz uwzględnienie w koszyku waloryzacyjnym wskaźnika, który nie występuje w PUDS. 4) art. 121 Ppz poprzez niezgodne z tym przepisem określenie jako kluczowego zadania i w konsekwencji zastrzeżenie samodzielnego wykonywania przez wykonawcę zadań w zakresie BIM, podczas gdy nie jest to w żadnym rozumieniu kluczowa część zamówienia i zgodnie z praktyką rynkową leży w kompetencjach specjalistycznych firm projektowych lub samodzielnych ekspertów wykonujących tego typu zakresy jako podwykonawcy. (dotyczy wzoru umowy DANE KONTRAKTOWE subklauzula 4.1 i 5.1.(b)), 5) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ustawy Pzp – tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez opisanie kryteriów oceny ofert innych niż cena, w ramach: „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”, „Kryterium 2. Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up elewacji”, „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa budowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c) Wywiad z kierownictwem budowy” w sposób niezrozumiały, niejasny, za pomocą niedookreślonych sformułowań, co skutkuje pozostawieniem zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej. W punkcie II odwołania wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany treści SWZ w następujący sposób: i.Zmianę w SWZ następujących elementów kryteriów oceny ofert: a)W kryterium „Cena” pozostawienie tylko jednego wzoru, na podstawie którego będzie dokonana ocena punktowa niezależnie od ilości złożonych ofert. b)usunięcie obowiązku fikcyjnej anonimizacji dokumentów składanych z ofertą. c)W kryterium „Podwykonawstwo” usunięcie z pkt 5) zasad oceny ofert określenia „lokalnym” w odniesieniu do pochodzenia podwykonawców. d) usunięcie kryterium „Jakość mock`up elewacji” w całości. e)usunięcie sprzeczności pomiędzy ocenianymi cechami w kryteriach „Podwykonawstwo” a „Potencjał kadrowy” i „Kompetencje kierownictwa budowy” poprzez usunięcie z zasad oceny ofert w tych kryteriach wszelkich odniesień do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a ponadto usunięcie z dokumentu „Wymagania BIM” obowiązku zatrudniania BIM Manager bezpośrednio przez Generalnego Wykonawcę. f)usunięcie z zakresu wymaganego opracowania „Potencjał Kadrowy” oraz z zasad oceny tego kryterium konieczności wykazania osoby „projektanta” jako nieprzewidzianego w dotychczasowych dokumentach postępowania ani w ogłoszeniu o zamówieniu. g)w kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy” usunięcie z zasad oceny odniesienia do Warszawy jako miejsca zdobywania doświadczenia oraz usunięcie doświadczenia z „architektem klasy światowej”, h)usunięcie oceny cech osobowości kierownictwa budowy poprzez usunięcie z kryterium „Wywiad z kierownictwem budowy” punktu b) opisującego zasady oceny w zakresie kompetencji zarządczych, łącznie z tabelą wskazującą na punktowane cechy i przypisane im punkty. ii.usunięcie przewidzianych w SW Z informacji o odrzuceniu oferty w przypadkach uzyskania określonej liczby punktów w ramach oceny ofert. iii.zmianę wzoru waloryzacji w subklazuli 13.7 Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez uwzględnienie w nim wymienionych w opisie składników koszyka waloryzacyjnego i prawidłowe oznaczenie stałego współczynnika „a” i wskazanie jego faktycznego znaczenia we wzorze. iv.zmianę postanowień załącznika DANE KONTRAKTOW E przez usunięcie z subklazuli 4.1. i 5.1(b) wykonania BIM jako kluczowej części zamówienia wymaganej do osobistego wykonania przez Wykonawcę oraz wykreślenie z dokumentu „Wymagania BIM” obowiązku bezpośredniego zatrudnienia BIM manager przez generalnego wykonawcę. v.usunięcie subkryteriów „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”, „Kryterium 2. Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up elewacji”, „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa budowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c) Wywiad z kierownictwem budowy”. 2.przekazanie zmiany SW Z niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej postępowania; 3.nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert odpowiedniego do prawidłowego przygotowania oferty. W punkcie III odwołania wskazał: „O dwołujący ma legitymację do złożenia odwołania, gdyż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 Pzp). Odwołujący podnosi, że kwestionowane przez niego w treści odwołania postanowienia SW Z są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Odwołujący jako wykonawca zaproszony do złożenia oferty może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SW Z, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie a następnie należycie je zrealizować i uzyskać od Zamawiającego wynagrodzenie. Wobec powyższego należy uznać, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp”. W punkcie IV w uzasadnienie zarzutów podał: AD. KRYTERIA OCENY OFERT 1.Kryterium Cena. Zamawiający różnicuje sposób oceny ofert w zależności od ilości otrzymanych ofert, stosując różne wzory. W przypadku, gdy wpłynie nie więcej niż 3 oferty, zależność punktowa między ofertami zachowa „liniowy” charakter. W przypadku zaś gdy wpłyną 4 oferty, to zamawiający proponuje dwa wzory, które mają zastosowania w zależności od tego czy cena badanej oferty jest niższa, czy wyższa od średniej ceny ofert. Metoda ta powoduje, że wynik punktowy ofert wyższych niż średnia jest nieproporcjonalnie niższy niż pozostałych ofert. Ma to swoje uzasadnienie w takim postępowaniu jak przedmiotowe, gdzie aż 40% oceny ofert zależy od czynników pozacenowych, z których część, co wykazuję poniżej, niestety nie ma nic wspólnego z jakością oferty. Wydaje się, że metoda ta stanowi dopuszczalny sposób oceny oferty, powodując presję na formułowanie cen na niskim poziomie, niezależnie od kryteriów pozacenowych w wariancie 4 ofert. Efekt ten nie wystąpi natomiast w przypadku, gdy wpłyną 3 oferty i ocenione zostaną według wzoru „liniowego”. W takiej sytuacji elementy pozacenowe znacząco zwiększą swój wpływ na ostateczną kolejność ofert, umożliwiając przy założeniu wysokich ocen w kryteriach pozacenowych wysokie kwotowanie cenowe. Taka dwoistość możliwej oceny w zależności nie od zawartości badanej oferty, a od ilości złożonych ofert powoduje niezgodny z Pzp i dyrektywą 2014/24/UE stan nieprzejrzystości postępowania. 2.Kryteria pozacenowe. Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Należy wyraźnie określić, iż ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie powinno się oceniać na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny, co zawsze powinno obejmować element cenowy lub kosztowy. (…) Ponadto należy przypomnieć, że instytucje zamawiające mają swobodę ustalania odpowiednich standardów jakości przy użyciu specyfikacji technicznych lub warunków realizacji zamówienia. Aby zachęcić do tego, by w zamówieniach publicznych większą uwagę zwracano na jakość, państwa członkowskie powinny mieć prawo - gdy uznają to za stosowne - zabronić stosowania wyłącznie ceny lub wyłącznie kosztu do celów oceny oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, bądź też ograniczyć stosowanie tych czynników. Aby zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień, instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości, by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia. (…) Oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w niniejszej dyrektywie przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne. Należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania takich kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Powyższe fragmenty tez (90) i (92) preambuły Dyrektywy 2014/24/UE mają wprost zastosowanie do oceny zasadności zarzutów odwołania, gdyż mają one swoje normatywne skutki w brzmieniu poszczególnych przepisów ustawy Pzp. W takim kontekście stanowią niezbędne wskazówki do ich interpretacji. W taki też sposób zostały w niniejszym odwołaniu użyte wskazówki interpretacyjne zawarte w Dyrektywie i podkreślone przez odwołującego powyżej. 3.Zamawiający na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązany jest do przestrzegania zasad zawartych w art. 16 Pzp. Poszanowanie tych zasad wymaga, aby kształtując kryteria oceny ofert i szczegółowe zasady ich ocen, zamawiający zapewnił możliwość obiektywnej oceny i uwzględnił ją przy ustalaniu kryteriów jakościowych. Także po to, aby zachować przejrzystość postępowania, rozumianą jako możliwość jednoznacznej oceny swojej sytuacji przez wykonawców, w szczególności zrozumienia, jak poszczególne elementy oferty będą ocenione. Zaskarżone kryteria pozacenowe nie spełniają tego wymogu. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a ocenie, która ma uzyskać aż 40% wpływu na wynik postępowania, podlegać będą wyobrażenia osób oceniających pisemne opracowania wykonawców, których związek z jakością robót jest co najwyżej pośredni oraz pogadanka z kierownikiem budowy, od którego zamawiający oczekuje: koncentracji na zadowoleniu klienta, otwartości, ugodowości i elastyczności, podczas gdy obowiązki kierownika budowy, które faktycznie mogą wpłynąć na wysoką jakość wykonania zamówienia to: koncentracja na zgodności robót z prawem budowlanym i dokumentacją budowlaną, rozumienie zapisów dokumentacji technicznej, brak „elastyczności” i „ugodowości” przy egzekwowaniu realizacji harmonogramu. Takich cech nie da się obiektywnie oceniać w „wywiadach”, stąd formułowanie takich kryteriów oceny ofert jest niezgodne z prawem zamówień publicznych. 4.Kryteria oceny ofert i zasady ich oceny naruszają zasadę uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz zasady formułowania pozacenowych kryteriów oceny ofert. 5.W ocenie Odwołującego objęte zarzutami elementy oceny ofert są niedopuszczalne w świetle podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, ale też w ogóle nie przełożą się na jakość realizacji zamówienia, a w niektórych aspektach mogą negatywnie na nią wpłynąć. 6.Za niedopuszczalną należy uznać w szczególności sytuację, w której model oceny ofert nie pozwala wykonawcom na rzetelną ocenę swojej sytuacji w postępowaniu, gdyż o jego wyniku zadecydują w znacznym stopniu kryteria odwołujące się do nieobiektywnych, zależnych od cech osobistych, poziomu rozwoju społecznego, kwalifikacji i doświadczenia osób oceniających. Takie ukształtowanie zasad oceny ofert nie odnosi się przedmiotu zamówienia, faworyzuje poszczególne oferty ze względu na parametry lub okoliczności, które z punktu widzenia prawnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mają jakiegokolwiek znaczenia. Właśnie taka sytuacja zachodzi w niniejszym postępowaniu. 7.Powyższe uwagi potwierdzają wniosek, że zamawiającemu nie wolno przyjąć takiego modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z okolicznościami, które są sprzeczne z zasadami prawa zamówień publicznych, tak jak wskazanie Warszawy jako siedziby podwykonawcy lub miejsca zdobywania doświadczenia lub współpracę kierownictwa budowy z architektami, którzy projektowali na różnych kontynentach. W takim przypadku bowiem zamawiający nie tylko narusza zasady wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz także obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Przykładowo NSA wyraża stanowisko, że „ocena ofert powinna być dokonywana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, o jakiej mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.". TSUE natomiast stwierdza kategorycznie, że „kryteria takie powinny być zgodne ze wszelkimi zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego, a w szczególności zasadą niedyskryminacji, wynikającej z postanowień traktatu w dziedzinie prawa działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług”. 8.W zakresie kryterium „Jakość mock`up elewacji”. Zamawiający ma prawo uzyskać próbki zamówienia razem z ofertą, ale znowu z zachowaniem zasady proporcjonalności i adekwatności co do przedmiotu zamówienia i w celu oceny zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający zaś czyni z takiej próbki kryterium oceny, jednocześnie formułując zasady jej oceny w sposób nieróżnicujący, w zakresie w jakim mógłby się domagać określonej jakości produktu. Zamawiający w każdej pozytywnej ocenie makiety wymaga pełnej zgodności z dokumentacją techniczną, przyznając dodatkowe punkty nie za jakość makiety, a za nieobiektywne „rozumienie niektórych bądź wszystkich celów AESS czy przewyższanie innych ofert pod każdym względem”, a kompletnej dokumentacji warsztatowej przeciwstawia dokumentację przejrzystą, kompletną i spójną, by jeszcze wyżej ocenić dokumentację warsztatową przewyższającą inne oferty pod każdym względem. Wykonawcy nie mogą wiedzieć, co kryje się za tak formułowanymi wymaganiami, a ten brak możliwości ich zobiektywizowania dyskwalifikuje tak opisane kryteria oceny z zamówień publicznych. Jeżeli Zamawiającemu zależy na „jakości i wyjątkowości elewacji”, to powinien zapewnić „wyjątkową jakość” dokumentacji projektowej, tak aby Zamawiający mógł domagać się oczekiwanego efektu, do którego jest uprawniony przy zamówieniu w formule „wybuduj”, gdy precyzyjnie i jasno opisze to w dokumentach zamówienia. 9.Powyższe zatem niezbicie dowodzi, że przyjęty przez tegoż Zamawiającego opis kwestionowanego kryterium oraz sposób przyznawania punktacji nie gwarantuje, że w Postępowaniu zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza. AD. NIEZGODNE Z PZP PRZESŁANKI ODRZUCENIA OFERTY 6) W ramach opisu pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający wskazał, że w przypadku otrzymania określonej (poniżej 50% maksymalnej ilości punktów) za dane kryterium, oferta podlegać będzie odrzuceniu. PZP zawiera ścisły katalog przyczyn odrzucenia oferty, a żaden z zaskarżonych przypadków w ustawie nie występuje. Zamawiający zastrzegł powyższe w odniesieniu do kryteriów: „Analiza ryzyka”, „organizacja pracy” i „Jakość Mock`up elewacji”, z których dwa pierwsze są kryteriami niewymiernymi i w odniesieniu do których dokumentacja zamówienia nie stawia żadnych specyficznych wymagań. Zasadą jest też, że ocena ofert w zakresie kryteriów wyboru, następuje po ustaleniu, że nie podlegają one odrzuceniu i dotyczy tych ofert, które nie zostały odrzucone Powyższe jest uzasadnione zasadą przejrzystości i zasadą równego traktowania wykonawców. Pomieszanie w SW Z tych porządków powinno zostać naprawione poprzez usunięcie w/w, niezgodnych z PZP zapisów o odrzuceniu ofert. AD. WALORYZACJI WYNAGRODZENIA 10. Odwołujący wskazuje, że w Warunkach Szczególnych Kontraktu (W SK) załączonych do SW Z Zamawiający określił zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sposób niedający wykonawcom jasnej informacji, jak będzie kształtowało się wynagrodzenie w przypadku zmiany cen i kosztów. Wskazano tam tzw. koszyk waloryzacyjny składający się z czterech pozycji: 1) Wskaźnik PBM – publikowany przez Prezesa GUS wskaźnik zmian cen produkcji budowlano- montażowej; 2) Wskaźnik B1 – wskaźnik zmian cen blach stalowych gr. 8mm ze stali S235JR wg. specyfikacji S915, punkt 5.5.7.2- 4%; obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS; 3) Wskaźnik B2 – wskaźnik zmian cen blach stalowych gr. 20mm ze stali nierdzewnej, S235JRH lub S355 J0 JR wg. specyfikacji S915 punkt 5.5.9 - 4%, obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS; 4) Wskaźnik P – wskaźnik zmian cen profili stalowych konstrukcji do FT-I ze stali S355J2 wg specyfikacji S915 – 2%; obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS. Natomiast w podanym wzorze znalazły się trzy z opisanych składników koszyka. Wydaje się też, że jeden ze wskaźników przypisanych do PUDS nie jest dostępny w tej publikacji. SW Z w powyższym zakresie powinien zostać poprawiony. AD. ZAKAZ PODWYKONAWSTWA W ZAKRESIE BIM 11.Art. 121 Pzp pozwala na ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w zamówieniach, poprzez wskazanie które z kluczowych zadań w ramach zamówienia powinny być wykonane bezpośrednio przez głównego wykonawcę. Także do właściwego rozumienia i stosowania tego przepisu konieczne jest stosowanie zasad zamówień wyjaśnionych w pkt 3. uzasadnienia. Zdaniem odwołującego wykonanie BIM, czyli modelu 3D dokumentacji projektowej nie może być uznane za kluczowe zadanie zamówienia na roboty budowlane. Nie kwestionując ogromnej przydatności tego nowoczesnego narzędzia zarządzania dokumentacją projektową i realizacją robót, jest to jednak zakres mieszczący się w przedmiocie usług towarzyszących robotom – stanowiąc w istocie sposób prezentacji dokumentacji projektowej wykorzystywany dla sprawnej realizacji robót i zarządzania ryzykami kolizji. Oprócz tego praktyka rynkowa realizacji modelowania BIM opiera się na zlecaniu tych zadań wyspecjalizowanym firmom projektowym, które zawsze stanowią zasoby podwykonawcze w systemach Generalnego Wykonawstwa. 12.Kompetencje i zasoby zapewniające wymaganą przez Zamawiającego jakość modelowania BIM najsprawniej zostaną zapewnione w systemach podwykonawczych, a nie bezpośredniego zatrudnienia poszczególnych osób przez Wykonawcę. 13.W takiej sytuacji zarówno brak spełnienia w odniesieniu do wykonania modelu BIM przesłanki „kluczowego zadania” z art. 121 PZP, jak również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności z art. 16 PZP potwierdza, że wymóg ten jest niezgodnym z prawem oczekiwaniem zamawiającego i powinien zostać uchylony. Ad. NIEPRAWIDŁOWE OPISANIE KRYTERIÓW OCENY OFERT INNYCH NIŻ CENA 14.Zgodnie z przepisem art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, natomiast w myśl art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 712/15), kryteria oceny ofert powinna również cechować zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. W konsekwencji opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji. Oznacza to, że zamawiający, formułując kryteria oceny ofert, nawet najbardziej złożone i rozbudowane, powinien zadbać o to, aby były one nie tylko mierzalne, ale również skonstruowane w taki sposób, by wynik oceny oferty wykonawcy był dla niego wynikiem przewidywalnym (wyrok (…) sygn. KIO 3285/22). W wyroku (…) (sygn. KIO 2113/22), Krajowa Izba Odwoławcza wytłumaczyła, że w konsekwencji przyjęcia regulacji z art. 240 ustawy Pzp chodzi o to, by wykonawcy mogli się zorientować i wziąć pod uwagę przy przygotowaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, a w szczególności powinni móc tak skonstruować ofertę, aby uznana została za najkorzystniejszą – jednak żeby tak się stało, kryteria oceny ofert w postępowaniu powinny zostać opisane w taki sposób, aby nie pozostawiały żadnej dowolności co do tego, w jaki sposób i w jakiej procedurze (jeśli taka jest stosowana) oferty będą oceniane. Tylko tak dokonany opis będzie gwarantował realizację zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. 15. Powyższe potwierdza również prawodawstwo unijne. Zgodnie z motywem 92 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w dyrektywie 2014/24/UE przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają̨ na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Stosownie do art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. 16.W konsekwencji, każde z kryteriów oceny ofert powinno być jasno opisane, tak aby wśród wykonawców zapoznających się z danym kryterium było możliwe jednolite rozumienie znaczenia tego opisu. Oznacza to, że zarówno tam, gdzie kryteria mają charakter umożliwiający arytmetyczne porównanie np. poziomów, ilości, itp., jak i tam, gdzie kryteria odwołują się do wrażeń subiektywnych, np. estetyka, smak, wrażenia zapachowe, sposób oceny ofert powinien wskazywać, za co i ile punktów będzie przyznawane przez zamawiającego – tak więc nawet jeśli zamawiający zdecyduje się na zastosowanie kryteriów oceny ofert o cechach subiektywnych, musi zapewnić obiektywny sposób ich oceny, co oznacza w szczególności ocenę w tych samych warunkach i według tych samych zasad (tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, (…) s. 750). 17.W zakresie objętym niniejszymi zarzutami, Zamawiający posłużył się tzw. kryteriami niewymiernymi, które różnią się tym od kryteriów wymiernych, że nie mają do nich zastosowania reguły arytmetyczne. Jednak konieczna jest ich kwantyfikacja, która polega na stopniowaniu sposobu spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. Takie kryteria opisuje się za pomocą odpowiednich wyrazów wartościujących wraz z właściwą im wartością punktową. Nie ulega wątpliwości, że takie kryteria lub subkryteria je uszczegóławiające powinny być sformułowane jednoznacznie, a osoby dokonujące ich oceny powinny posiadać fachową wiedzę, umożliwiającą ich obiektywną ocenę. To właśnie proces oceny oferty z perspektywy kryteriów niewymiernych ma istotne znaczenie, a szczególnie jego poszczególne elementy, takie, jak: liczba osób powołanych do komisji przetargowej, kompetencje tych osób, waga przypisana poszczególnym kryteriom niewymiernych oraz opis spełniania tych kryteriów. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 567/14), rozwiązania przyjęte przez zamawiającego mają pozwalać na zobiektywizowanie oceny ofert – również wtedy, gdy same kryteria nie mają charakteru obiektywnego. 18.Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu kryteria zastosowane przez Zamawiającego, objęte niniejszymi zarzutami, są niejasne i budzą wiele wątpliwości. 19.W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”: Czym są podstawowe ryzyka? Które ryzyka Zamawiający uzna za podstawowe, a które nie? Na czym polegać może ewentualny błąd w zakresie działań zapobiegających lub minimalizujących ryzyko? Co Zamawiający rozumie jako „minimalny, akceptowalny zakres działań zapobiegających i minimalizujących wpływ tych ryzyk” i czym się różni od zakresu „standardowego”? W jaki sposób Zamawiający rozróżni punktację w ramach podejścia „Nieakceptowalnego”, gdzie można uzyskać od 0 do 4 pkt, jakie elementy wpłyną na wartościowanie? Analogiczne pytanie dotyczy podejścia „Dobrego” i „Bardzo dobrego”. 20.W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, Zamawiający wskazał, że dokona oceny ofert w oparciu o takie zasady, jak m.in. „im lepiej zasady doboru, motywowania i rozliczania podwykonawców służą jakości ich prac – tym wyższa ocena”, nie określił jednak jak będą oceniane te zasady i wg jakich kryteriów. Omawiane kryterium jest bardzo subiektywne i taka będzie jego ocena, mając na uwadze fakt, że nie zostało wyjaśnione w jaki sposób dobór lub motywowanie, oraz za pomocą jakich metod, przekłada się na jakość prac podwykonawców. Dodatkowo, premiowanie dłuższego czasu pracy z podwykonawcami nie jest zgodne z swobodą działalności gospodarczej i preferuje podwykonawców, którzy są dłużej obecni na rynku, eliminując praktycznie możliwość wykazywania się współpracą z podwykonawcami, którzy są nowymi podmiotami na rynku. Zamawiający nie opisał również w jaki sposób oceniane będzie bezpieczeństwo łańcucha dostaw i wg jakich kryteriów. 21.W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up elewacji” Zamawiający wskazał, że będzie oceniać m.in. jasność dokumentacji warsztatowej – nie wskazując wg jakich kryteriów będzie ona oceniana. Pomijając fakt, że ewentualna ocena „jasności” dokumentacji warsztatowej zależna jest od doświadczenia, zrozumienia i ogólnie percepcji intelektualnej odbiorcy, Zamawiający nie wskazał jak będzie wartościował oferowane podejścia, biorąc pod uwagę to, że np. w zakresie podejścia nieakceptowalnego można uzyskać od 0 do 4 pkt. Zamawiający nie określił również w jaki sposób i wg jakich kryteriów będzie oceniane „odpowiednie zrozumienie celów specjalnych wymagań AESS zawartych w opisie technicznym S001 i specyfikacji A970”. 22.W zakresie kryterium „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy” Zamawiający wskazał, że w ramach tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o dokument „Organizacja pracy”, o którym mowa w pkt 17 IDW. Zasady oceny tego kryterium są bardzo niejasne i nieprecyzyjne. Zamawiający wskazuje, że „oferta opisuje wszystkie istotne sposoby oddziaływania budowy na otoczenie” – w jaki sposób wykonawca ma ocenić, że wykazał wszystkie istotne sposoby? Jaki jest ich katalog? Wg jakich kryteriów oceniana będzie ich „istotność”? Zamawiający nie wskazał również, jak będzie wartościował oferowane podejścia, biorąc pod uwagę to, że np. w zakresie podejścia nieakceptowalnego można uzyskać od 0 do 4 pkt. 23.W zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy” Zamawiający wskazał, że będzie dokonywał oceny ofert wg zasady „im lepsze zasady promujące rozwój personelu i podwykonawców Wykonawcy – tym więcej punktów”. Nie wskazał jednak, wg jakich kryteriów te zasady będą oceniane, na czym ma polegać to, że jedne zasady są „lepsze”, a inne są „gorsze”. Dodatkowo, zasada promująca „stałą współpracę, szczególnie na podstawie stosunku pracy”, jest niezgodny ze swobodą prowadzenia działalności gospodarczej i nie odzwierciedla dynamiki rynku pracy, ponieważ pomija fakt, że każdy przedsiębiorca może ustalić swoje zasady współpracy z personelem w sytuacji, w której stosunek pracy nie jest obligatoryjny. Nie można zapominać, że stosunki cywilnoprawne nie muszą być wcale gorsze, pod względem ochrony i warunków, od umów o pracę, czy też innych źródeł stosunku pracy. Takie podejście Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 24.Podobne zastrzeżenia Odwołujący podnosi w zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa budowy”. Zamawiający wskazał, że „im bardziej współpraca z kierownictwem jest stała, szczególnie na podstawie stosunku pracy – tym więcej punktów”. Jeśli jeden z wykonawców współpracuje z danym kierownikiem przez 7 lat na podstawie umów cywilnoprawnych, a drugi współpracuje z danym kierownikiem przez 5 lat, ale na podstawie stosunku pracy, to który z wykonawców otrzyma więcej punktów? W ocenie Odwołującego preferowanie stosunków pracy jest również niezgodne z zasadą wolności gospodarczej. Ponadto, Zamawiający wskazał, że „im większe doświadczenie we współpracy z architektem klasy światowej (realizującym projekty na różnych kontynentach) – tym więcej punktów”. W takim razie, jeśli jeden z wykonawców współpracuje od wielu lat z bardzo uznawanym architektem, ale realizującym projekty w Europie, a drugi z wykonawców współpracuje o wiele krócej z architektem, który zrealizował np. dwa projekty (jeden w Europie, drugi w Ameryce Północnej), którego oferta uzyska więcej punktów? Dodatkowo, Zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, preferując doświadczenie w realizacji inwestycji budowlanych w szczególności na terenie m. st. Warszawy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r. (sygn. KIO 1847/21) wyraźnie wskazała, że granice swobody Zamawiającego przy kształtowaniu kryteriów oceny ofert, wyznacza zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 25.W zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c) Wywiad z kierownictwem budowy” Zamawiający kolejny raz użył nieprecyzyjnych zwrotów. W zakresie rozwiązywania sytuacji problemowych Zamawiający ma ocenić odrębnie rozwiązanie każdego z problemów – jaka jest różnica pomiędzy „argumentacją pokazującą właściwe rozumienie zasad i przepisów” a „argumentacją poprawną i pogłębioną”? Z kolei w zakresie kompetencji zarządczych Zamawiający będzie oceniał każdego z kandydatów – jak Zamawiający będzie oceniał reakcje kandydatów jako „niewłaściwe, nerwowe”, „schematyczne, usztywnione”, „nastawienie pozytywne, spokojne”? Co oznacza „wyjątkowa gotowość współpracy” i „zrozumienie interlokutora”? Nie tylko są to określenia nieprecyzyjne, które pozwalają Zamawiającemu na zupełnie swobodną, uznaniową i arbitralną ocenę oferty wykonawcy, lecz jeszcze ich ocena wymaga specjalistycznej i fachowej wiedzy, której nie posiadają, wg wiedzy Odwołującego, członkowie Komisji Przetargowej. Nie wynika bowiem z dokumentów zamówienia ani również z informacji dostępnych publicznie, aby którykolwiek z członków Komisji Przetargowej miał kompetencje do fachowego oceniania stanów nerwowych kandydatów. To, że ktoś w sposób dynamiczny i szybki przekazuje swoje stanowisko, nie musi oznaczać tego, że jest nerwowy – zresztą nie wiadomo w jaki sposób i wg jakich kryteriów Zamawiający chciał to oceniać. Nie ulega również wątpliwości, że nie można personelu wykonawcy obciążać odpowiedzialnością za „zrozumienie interlokutora”, jeśli ten właśnie interlokutor nie potrafi w sposób prawidłowy i precyzyjny wyrazić swoich myśli. 26.Z powyższej argumentacji wynika przede wszystkim to, że Zamawiający uchybił obowiązkowi opisu oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, pozostawiając w ten sposób sobie praktycznie nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym Zamawiający zdaje się zapominać, że kryteria oceny ofert muszą bowiem służyć ocenie dokonywanej wedle ustalonego, zakomunikowanego uczestnikom postępowania wzorca i zapewnić obiektywny miernik analizowanej cechy oferowanego przedmiotu lub usługi (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r., sygn. KIO 2045/17). Inaczej nie będzie zachowana zasada równego traktowania wykonawców. Zamawiający naruszając zasadę równego traktowania wykonawców naruszył również zasadę uczciwej konkurencji, która, w odniesieniu do relacji między wykonawcami, gwarantuje stosunek równorzędnej konkurencji w uzyskaniu zamówienia publicznego (zob. opinia Rzecznik Generalnej Ch. Stix-Hackl z dnia 1 lipca 2004 r. w sprawie C-247/02 Sintesi, pkt 34-36, ECLI:EU:C:2004:399). Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie: wykonawca Budimex z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie – wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/03/2023) podał, że: 1)uwzględnia zarzut z punktu 1a) dotyczący zastosowania dwóch wzorów do oceny ofert w kryterium cena i zobowiązuje się do wprowadzenia niżej opisanej zmiany do specyfikacji warunków zamówienia; 2)w zakresie pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie jako nieuzasadnionego (.). W uzasadnieniu stanowiska podał: W pierwszej kolejności Zamawiający kwestionuje interes Odwołującego we wniesieniu odwołania, wskazany przez Odwołującego w jego treści. Odwołujący stwierdził co następuje: Odwołujący podnosi, że kwestionowane przez niego w treści odwołania postanowienia SW Z są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego”. W żaden sposób zaskarżone przez Odwołującego postanowienia SW Z nie uniemożliwiają Odwołującemu (ani żadnemu innemu wykonawcy) wzięcia udziału w postępowaniu. Każdy z wykonawców zaproszonych do składania ofert może złożyć konkurencyjną ofertę, mającą realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie wskazuje na czym miałoby polegać naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia. Fakt, iż wykonawca musi się wykazać czymś więcej, niż najniższą ceną nie uniemożliwia uzyskania zamówienia. Owszem, dla uzyskania przedmiotowego zamówienia, Odwołujący, podobnie, jak każdy inny wykonawca, musi wykazać się zrozumieniem przedmiotu zamówienia oraz umiejętnością doboru odpowiedniej do przedmiotu zamówienia metodyki postępowania a także dysponować odpowiednio kwalifikowanym personelem. Nie jest to jednak ograniczenie możliwości uzyskania zamówienia. Wręcz przeciwnie: Odwołujący, podobnie, jak jego konkurenci, ma szansę wykazać, że jego oferta w większym stopniu gwarantuje najwyższą jakość i terminowość realizacji zamówienia, co może mu pozwolić na uzyskanie zamówienia mimo zaoferowania nieznacznie wyższej ceny. Część zarzutów odwołania zdaje się wynikać z niezrozumienia specyfiki inwestycji będącej przedmiotem zamówienia. Siedziba TR Warszawa na Placu Defilad jest częścią kompleksu dwóch budynków: teatru i nowej siedziby Muzeum Sztuki Nowoczesnej. Inwestycja ta jest jednym z flagowych elementów projektu Nowego Centrum Warszawy, wieloletniego projektu zmian w centrum miasta. Będzie istotnym elementem przyszłego warszawskiego Placu Centralnego, serca nowoczesnej metropolii. Budynek TR Warszawa będzie jednym z najnowocześniejszych teatrów w Europie. Został zaprojektowany przez światowej klasy architekta: pracownię Thomas Phifer & Partners z Nowego Jorku. Budynek, sam w sobie stanowić ma dzieło sztuki, które będzie wizytówką miasta. Dlatego budowę trzeba powierzyć najwyższej klasy specjalistom. Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów należy stwierdzić co następuje. 1. Dwa wzory w kryterium „Cena” Odwołujący twierdzi, że zastosowanie dwóch różnych wzorów do oceny ofert w zależności od liczby ofert jest nieprzejrzyste. Nie sposób się z tym zgodzić. Zamawiający podał jednoznaczne warunki stosowania obu wzorów, co powoduje, że działanie Zamawiającego jest w pełni przewidywalne, wyłączające jakąkolwiek uznaniowość. Niemniej, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego Zamawiający rezygnuje ze stosowania popularnego wzoru w przypadku wpłynięcia mniej, niż czterech ofert. Ponieważ w takiej sytuacji nie można policzyć średniej miarodajnej (średniej ceny z pominięciem skrajnych), wyliczenia zostaną oparte na zwykłej średniej cenie ofert. Tym samym Zamawiający skreśla w pkt 17.1 IDW ppkt i) oraz wyraz „ii)”, a także dodaje na końcu punktu zdanie: „W przypadku, gdy wpłynie mniej niż 4 oferty Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o ten sam wzór ze zmianą, iż zamiast średniej miarodajnej Cśr będzie oznaczać średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert.” 2. Brak ograniczeń ilościowych dla ocenianego doświadczenia (im więcej tym wyższa ocena). Odwołujący nie sprecyzował tego zarzutu w treści uzasadnienia, ani nie sformułował żądania w tym zakresie. Zamawiający nie rozumie tego zarzutu, w szczególności z jakich przepisów Odwołujący wywodzi konieczność określenia ograniczeń ilościowych i w jaki sposób oraz w jakim celu takie ograniczenia miałyby zostać wprowadzone. Zamawiający nie przewiduje przyznawania kolejnych punktów w miarę kolejnych lat doświadczenia, lecz skalę 0-1-2 zasadzającą się na odchyleniu od średniej, przeciętnej. 3. Anonimizacja Zamawiający nie widzi niczego złego, a tym bardziej sprzeczności, w przyjętej zasadzie dokonywania oceny zanonimizowanych ofert w zakresie kryterium 2 – Metodyka. Tym bardziej Zamawiający nie widzi żadnego uzasadnienia co do naruszenia interesu Odwołującego w tym zakresie. Zamawiający nie wymaga żadnych „wykazów doświadczenia” wykonawców, nazwiska kluczowego personelu stanowią część informacji związanych z kryterium 3, a łańcuchy dostaw, czy podwykonawcy nie muszą identyfikować wykonawcy (jeśli nie – sekretarz komisji zapewni, aby ocena w ramach maksymalnej liczby subkryteriów dokonała się bez ujawniania członkom zespołu oceniającego danych umożliwiających identyfikację wykonawcy). 4. Lokalni podwykonawcy Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieuzasadnione preferowanie podwykonawców lokalnych mających siedziby i realizujących roboty w Warszawie. Po pierwsze, SW Z nie wspomina nic o siedzibie podwykonawców. Po drugie, jest to uzasadnione specyfiką prowadzenia robót budowlanych na terenie m. st. Warszawy. Ktoś, kto nie realizował robót w Warszawie, nie ma pojęcia o liczbie instytucji, z którymi musi uzgodnić niemal każde roboty, o kolejności, w jakiej należy występować o poszczególne decyzje oraz panujących w nich pragmatykach służbowych. Brak tej wiedzy spowodował opóźnienie wielu warszawskich inwestycji. Dla minimalizacji tego ryzyka Zamawiający preferuje podmioty znające te skomplikowane realia. Zamawiający nie wymaga jednak zatrudniania podwykonawców, tym bardziej lokalnych – wykonawca może wykazać, że samodzielnie poznał warunki prowadzenia robót i posiada niezbędne zdolności. Dodatkowo należy wskazać, że inkryminowane subkryterium ma wagę 1%, co oznacza, że preferencja Zamawiającego w tym zakresie jest minimalna i w pełni uzasadniona przedmiotem zamówienia. 5. Podwykonawstwo Pierwszy zarzut opiera się na jakimś nieporozumieniu: Zamawiający nie preferuje jak największego zakresu podwykonawstwa. Zamawiający preferuje umiejętność określenia zakresu podwykonawstwa i wskazania podwykonawców – w przypadku korzystania z nich, o czym świadczy następujący fragment kwestionowanego podkryterium: (…) im lepiej Wykonawca umie określić zakres prac przewidzianych do zlecenia podwykonawcom i wskazać kluczowych podwykonawców (co najmniej w zakresie konstrukcji stalowej, elewacji oraz wentylacji i klimatyzacji) – tym wyższa ocena (…) Drugi zarzut dotyczy preferowania zatrudnienia kluczowego personelu na umowę o pracę, w ramach którego Odwołujący stwierdza, że standardem rynkowym jest zatrudnianie pracowników na umowy cywilnoprawne. Być może jest to standardem dla Odwołującego i innych wykonawców, którzy optymalizując koszty zmuszają pracowników do samozatrudnienia. Działanie takie co do zasady narusza prawa pracownicze, stanowi oszukańczą praktykę wobec Funduszu Ubezpieczeń Społecznych i narusza zasady uczciwej konkurencji – firmy zatrudniające „na zlecenie” uzyskują nieuprawnioną przewagę konkurencyjną wobec zatrudniających na umowę o pracę. Jest więc dokładnie odwrotnie niż twierdzi Odwołujący. Polityką zakupową i interesem państwa polskiego jest promowanie cywilizowanych, europejskich standardów zatrudnienia, gwarantujących pracownikom stabilność stosunku pracy oraz godną emeryturę. Zamawiający ma prawo stosować tego typu klauzulę społeczną, zwłaszcza, że jej waga jest niewielka. Przede wszystkim jednak: Zamawiający nie promuje umów o pracę, lecz stabilność współpracy wykonawcy z kluczowym personelem. Po pierwsze, chodzi o wiarygodność deklaracji wykonawców co do rzeczywistego dysponowania określonymi osobami. Częstą, niestety, praktyką wykonawców jest wskazywanie w ofercie osób uzyskujących wysoką punktację bez intencji ich zatrudniania, a następnie ich wymiana. Przyjęte kryteria mają minimalizować to ryzyko. Po drugie, ważne jest zapewnienie stałości zatrudnienia kluczowego personelu wykonawcy na budowie. Ponieważ zmiana kluczowego personelu odbija się negatywnie na jakości i tempie prac, w szczególności na jakości współpracy z inwestorem i nadzorem, Zamawiający ma prawo przeciwdziałać takim zmianom. Trwałość stosunku prawnego łączącego wykonawcę z jego personelem minimalizuje ryzyko zmian. Są to więc kryteria związane z przedmiotem zamówienia, mające służyć jego większej jakości. 6. Mock’up elewacji Odwołujący kwestionuje kryterium odnoszące się do jakości mock’up elewacji. Po pierwsze, Zamawiający odmawia Odwołującemu prawa do kwestionowania kryteriów przyjętych przez Zamawiającego. W żaden sposób nie naruszają one interesu Odwołującego, a realizują istotne interesy Zamawiającego. Idealnie zespawana, pomalowana i skręcona elewacja budynku ma być jego kluczową cechą charakterystyczną. Fałszem jest zdanie Odwołującego: „Żądana do wykonania makieta nie ma żadnej wartości artystycznej, jest standardowym elementem stalowym z blachy mocowanej na śruby i w każdym wypadku ma wypełniać wymogi opisane w dokumentacji technicznej.” Twierdzenie to jest tym bardziej skandaliczne, że kwestia elewacji była przedmiotem dialogu i Zamawiający uprzedzał wykonawców o tym, że takie kryterium będzie stosowane, a wykonawcy, łącznie z Odwołującym, demonstrowali pełne zrozumienie. Jeśli Odwołujący nie będzie w stanie zmontować odpowiedniej jakości mock’up – jego oferta zostanie odrzucona niezależnie od tego jak atrakcyjną cenę zaoferuje. Rozstrzygające zdanie w tym zakresie będzie miał architekt, autor dokumentacji projektowej. Jakość oraz estetyka wykonania, którą będzie oceniał nie poddaje się bardziej precyzyjnej kwantyfikacji, niż opisana w specyfikacji. 7. Kierownik BIM oraz pkt 4) podwykonawstwo BIM Sporządzenie dokumentacji BIM obiektu jest dla Zamawiającego kluczowym elementem zamówienia, co było przedmiotem dialogu, w trakcie którego wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, przekonywali Zamawiającego o swoich kompetencjach w tym zakresie. Sporządzenie modelu ma służyć nie tylko wykryciu błędów projektowych, ale przede wszystkim zamknięciu ceny kontraktowej. Następnie przez cały czas budowy narzędzie będzie używane do bieżącego zarządzania budową, a po jej zakończeniu będzie służyć do zarządzania obiektem. Od jakości wykonania tej części zamówienia będzie zależeć nie tylko proces budowy, ale i długoletniego utrzymania. Wykonanie tej części zamówienia jest znacznie trudniejsze od np. wykonania konstrukcji czy instalacji. Dlatego Zamawiający przesądził, że wykonawca musi ten zakres prac wykonać przy pomocy własnego zespołu. 8. Projektant Zamawiający ma prawo żądać, aby w zespole wykonawcy był projektant, a Odwołujący nie ma prawa tego kwestionować. Żądanie to nie narusza interesu Odwołującego a jest uzasadnione słusznym interesem Zamawiającego oraz związane z realizacją zamówienia. Projektant ze strony wykonawcy jest niezbędny na etapie sporządzania BIM, a także później do współpracy z autorem dokumentacji projektowej. 9, 10. Zatrudnienie kluczowego personelu Odwołujący po raz kolejny myli stałość współpracy ze sposobem zatrudnienia. Zamawiający odniósł się do tego zarzutu w pkt 5. Odnosząc się dodatkowo do kwestii współpracy z architektem klasy światowej: jest to kryterium bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia (Odwołujący nie może tego nie wiedzieć, a jeśli już, to nie powinien się do tej niewiedzy przyznawać) i obejmuje jeden z najtrudniejszych aspektów realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie poprzestał jedynie na użyciu w dokumentach zamówienia tego pojęcia, ale wskazał, w jaki sposób należy je rozumieć. W zakresie interpretacji spornego pojęcia Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów mogących stanowić uzasadnienie dla zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. 11. Doświadczenie kierownictwa budowy w Warszawie Zamawiający wyjaśnił powody, dla których promuje doświadczenie w realizacji inwestycji na terenie m. st. Warszawy w pkt. 4 odpowiedzi na odwołanie. Te same względy przesądziły o przyznaniu jednego punktu w subkryterium odnoszącym się do kierownictwa budowy o wadze 1%. Dodatkowo Zamawiający wskazuje na podobieństwo tego wymagania do posiadania w zespole osoby o doświadczeniu w obsłudze zamówień finansowanych ze środków unijnych, co jest w podobny sposób uzasadniane i dopuszczone do stosowania wieloma wyrokami KIO oraz kontroli instytucji unijnych. 12. Kompetencje kierownictwa budowy Odwołującemu nie podoba się również wywiad z kierownictwem budowy, w ramach którego będą oceniane m. in. kompetencje miękkie. Odwołujący uważa, że jest to kryterium niemożliwe do obiektywnej oceny. Nic bardziej mylnego. Fakt, iż jest to ocena niewymierna nie oznacza, że jest subiektywna. Zamawiający, przy pomocy biegłego rekrutera przeprowadzi zarówno test, jak i rozmowę kwalifikacyjną przy zachowaniu najwyższych standardów profesjonalizmu. Na marginesie warto również zauważyć, że źródłem inspiracji dla przedmiotowego podkryterium (podobnie jak dla szeregu innych podkryteriów kwestionowanych przez Odwołującego) było opracowanie pn.: Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk Ver. 2.0., Warszawa 2020 r., dostępne na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. 13. Minimalny poziom jakości W przypadku trzech podkryteriów kryterium Metodyka Zamawiający przyjął, że oferta, która otrzyma mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona, co Odwołujący kwestionuje. Po pierwsze, Zamawiający podważa prawo Odwołującego do kwestionowania tej zasady, gdyż jej stosowanie nie może spowodować, że Odwołujący może ponieść szkodę w swoim interesie. Odwrotnie, niezastosowanie tej zasady może przynieść szkodę Zamawiającemu w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazujący minimalnego poziomu jakości uzyska zamówienie. Po drugie, nie jest prawdą, że „żaden z zaskarżonych przypadków w ustawie nie występuje”. Wręcz przeciwnie: zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający jednoznacznie przewidział w warunkach zamówienia, iż w przypadku, gdy oferta nie wykaże minimalnego poziomu jakości w ramach trzech podkryteriów – zostanie odrzucona. Zamawiający ma pełne prawo wymagać, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał minimalne kompetencje np. w zakresie zarządzania ryzykiem. Oferta uznana za nieakceptowalną z merytorycznego punktu widzenia musi zostać odrzucona. To samo dotyczy pozostałych subkryteriów, w których stosowana jest ta zasada. Np. jeśli wykonawca nie będzie w stanie wykonać mock’up minimalnej jakości, cały sens przedmiotowej inwestycji zostaje podważony. To właśnie stalowa elewacja doskonale pospawana, pomalowana i zmontowana ma być jej znakiem rozpoznawczym. Po trzecie, jest to praktyka nie tylko zgodna, ale i zalecana przez prawo Unii Europejskiej. Dyrektywy milczą na ten temat, pozostawiając w tym zakresie swobodę zamawiającym, zakładając odpowiedni poziom ich kompetencji. W przypadku krajów kandydujących do członkostwa w UE Komisja Europejska wymaga dokonywania zamówień zgodnie z podręcznikiem PRAG (Practical Guide to Contract Procedures for EU External Actions). Podręcznik ten, zarówno w czasach, gdy był stosowany w Polsce do wydawania funduszy przed-akcesyjnych, jak i obecnie zaleca odrzucenie oferty nie osiągającej 80% możliwych do uzyskania punktów za ocenę techniczną. Po czwarte, jest do dobra praktyka rynkowa. Jako przykład jej stosowania można wskazać Highways Agency (angielski odpowiednik Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad), który standardowo stosuje przy ocenie kryteriów jakościowych na roboty budowlane klauzulę: Minimalny poziom jakości w niniejszym zamówieniu to osiągnięcie znormalizowanej oceny na poziomie 60% dla każdej części oferty jakościowej. Oferta, która nie osiągnie minimalnych wymagań jakościowych może nie być brana pod uwagę w dalszym procesie udzielania zamówienia oraz, jeśli zostanie odrzucona, wykonawca zostanie o tym poinformowany. Jeśli wykonawca nie zostanie odrzucony, znormalizowane oceny osiągnięte przez ofertę zostaną wykorzystane w dalszych kalkulacjach. Praktyka ta jest rekomendowana przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w dokumencie Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE. Dokument ten zaleca również stosowanie wielu kryteriów oceny ofert zbliżonych do stosowanych w niniejszym postępowaniu. Po piąte, praktyka ta jest rekomendowana przez Urząd Zamówień Publicznych we wspomnianej wcześniej publikacji dotyczącej pozacenowych kryteriów oceny ofert, która w przypadku wielu kryteriów rekomenduje stosowanie zasady odrzucania ofert poniżej minimalnego poziomu jakości. Poradnik ten zawiera jednoznaczną rekomendację (nr 8): Oferty poniżej wyznaczonego minimalnego poziomu jakości powinny być odrzucane. 14. Waloryzacja wynagrodzenia Zamawiający nie rozumie pierwszego z zarzutów dotyczącego nieokreślenia współczynnika „a”. Zdaniem Zamawiającego został on jednoznacznie określony w legendzie do wzoru waloryzacyjnego i wynosi „0,1”. Jeśli chodzi o zarzut drugi, Zamawiający dokona zmiany treści kl13.7 pkt 4 nadając jej nową treść m. in. wprowadzając następujący wzór z opisem: „4. Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Wn) wyliczony według wzoru: gdzie: „a” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,1 „b” jest wagą wskaźnika PBN i wynosi 0,75 „c” jest wagą wskaźnika B1 oraz B2 i wynosi 0,05 „d” jest wagą wskaźnika P i wynosi 0,05” 15. Zakaz podwykonawstwa w zakresie BIM Zamawiający odniósł się do tego zarzutu w ramach pkt. 7 powyżej. 16. Swoboda wyboru Odwołujący kwestionuje sposób oceny ofert polegający, jego zdaniem, na użyciu niezrozumiałych i nieprecyzyjnych pojęć i żąda ich zdefiniowania. Zamawiający odrzuca ten zarzut. Po pierwsze, Zamawiający posługuje się pojęciami wystarczająco jasnymi i precyzyjnymi, aby doświadczony wykonawca zrozumiał ich treść. Specyfikacja pisana jest przez profesjonalistów dla profesjonalistów, co do zasady: przez inżynierów dla inżynierów. Z inżynierskiego punktu widzenia jest zrozumianym czym są ryzyka budowlane, które z nich są podstawowe a powinno też być znane w jaki sposób należy tym ryzykom zapobiegać oraz jak można minimalizować ich wpływ na budżet i termin realizacji projektu. Jeśli wykonawca tego nie wie, to Zamawiający nie chce powierzyć mu realizacji inwestycji – i ma do tego prawo. Fakt, że inne osoby, czy to profani, czy specjaliści z innych branż (socjolodzy, biolodzy, prawnicy, śpiewacy operowi) nie rozumieją pojęć zawartych w specyfikacji pozostaje bez wpływu na jej przejrzystość. Ani nie jest rolą Zamawiającego, ani specyfikacja nie jest właściwym miejscem na definiowanie czym jest ryzyko albo co to są istotne błędy. Po drugie, nie jest prawdą, że Zamawiający ma obowiązek formułowania kryteriów w taki sposób, aby „model oceny ofert pozwolił wykonawcom na rzetelną ocenę swojej sytuacji w postępowaniu”. Odwołujący zdaje się postulować przydzielanie punktów, np. za liczbę zidentyfikowanych ryzyk, tak, aby mógł mieć pewność, że w przypadku wymienienia np. pięciu ryzyk otrzyma maksymalną liczbę punktów. Zamawiający uznaje taki postulat za absurdalny. Nie ma i nie może istnieć żadna racjonalna wymierna metoda oceny jakości opracowanej przez wykonawcę analizy ryzyka (i innych podobnych dokumentów stanowiących podstawę oceny ofert). Już dokument Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie – rekomendacje dla beneficjentów realizujących projekty indywidualne opublikowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego kilkanaście lat temu sugerował kwantyfikację kryteriów niewymiernych w taki sposób. Wśród przykładów podano kryterium Analiza ryzyka sugerując następujący opis oceny ofert: Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu stosuje analogicznie, acz bardziej precyzyjne i jednoznaczne określenia. Po trzecie, taki sposób oceny jest rekomendowany jako dobra praktyka w publikacji Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju przywołanej wyżej. Po czwarte, przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny stanowi implementację rekomendacji zawartych w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych przywołanej powyżej. Po piąte, ten sposób oceny był już przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która potwierdziła, wyrokiem KIO (sygn. akt: KIO 2619/18), że: W przedstawiony przez Zamawiającego sposób dokonania oceny, wpisany jest pewien margines swobody, w ramach którego dokonywali oceny członkowie komisji. Jednakże jest to jedynie margines, a sposób sformułowania zasad dokonywania oceny nie oznacza, że jest to ocena całkowicie dowolna. Gołosłowne są więc twierdzenia Odwołującego o arbitralnej ocenie. Ocena ofert w ramach kryteriów pozacenowych przyjętych przez Zamawiającego nie jest ani arbitralna, ani dowolna. Mieści się w ramach określonych zarówno ustawą Pzp, jak i prawem unijnym: Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. (art. 240 ust. 2 Pzp) Oczywistym jest, że przyjęte zasady oceny ofert nie pozostawiają Zamawiającemu nieograniczonej swobody oceny. Przeciwnie, swoboda ta jest mocno ograniczona. Zamawiający podzielił kryteria na szereg podkryteriów, a te z kolei na subkryteria. Zasady oceny ofert w ramach każdego z nich zostały opisane maksymalnie precyzyjnie biorąc pod uwagę specyfikę tych kryteriów. Ponieważ nie są to kryteria wymierne, Zamawiający nie mógł posłużyć się wzorem arytmetycznym, lecz dokonał postulowanej w literaturze kwantyfikacji kryteriów. Zamawiający przedstawił informacje pozwalające odpowiednio wykwalifikowanemu wykonawcy zrozumieć wymagania i odnieść się do nich w najlepszy, dostępny danemu wykonawcy sposób. Ocena ofert w kryteriach technicznych zostanie dokonana przez inżynierów, specjalistów w zakresie zlecania i zarządzania realizacją inwestycji budowlanych. Ocena ta będzie dokonana po anonimizacji ofert, aby zapewnić bezstronność i obiektywizm członków zespołu oceniającego. Oceny skrajne zostaną odrzucone, aby dodatkowo chronić proces oceny przed ewentualną dowolnością. Rzetelny oferent nie powinien obawiać się zademonstrować swojej metodyki realizacji zamówienia oraz kluczowego personelu przeznaczonego do jego realizacji – chyba, że nie ma nic do zaoferowania. Odwołujący na rozprawie w dniu 13 marca 2023 r. oświadczył, że cofa zarzut podniesiony w punkcie 3), który to zarzut dotyczył określenia – z naruszeniem art. 439 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -3 Pzp - zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które są nieprzejrzyste poprzez niezgodność zaproponowanego wzoru z jego opisem i brak prawidłowej definicji stałego współczynnika „a” zastosowanego we wzorze waloryzacji oraz uwzględnienie w koszyku waloryzacyjnym wskaźnika, który nie występuje w PUDS. Sygn. akt: KIO 561/23 Odwołujący – wykonawca Mostostal (Odwołujący 2 lub Odwołujący Mostostal) podał, że wnosi odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w zakresie: (I)określenia przez Zamawiającego terminu składania ofert (pkt 16.1. SWZ) oraz (II) kryteriów oceny ofert w postępowaniu tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pkt 16 ppkt 3 lit. d) SWZ) oraz wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów, (III)określenia w Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych Warunkach Umowy kary umownej za nieosiągnięcie specjalnego kamienia milowego Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU), - mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) i zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1)art. 131 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZPpoprzez określenie terminu składania ofert w sposób nieuwzględniający złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty wraz z innymi opracowaniami, których złożenie wymagane jest w terminie złożenia oferty, (2)art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 241 ust. 3 PZP oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 PZPpoprzez określenie kryteriów oceny ofert, tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pkt 16 ppkt 3 lit. d) SW Z) oraz wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, w sposób pozostawiający Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach a także w sposób dotyczący właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności technicznej. (3)art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w związku z art. 239 ust. 1 PZPpoprzez określenie przesłanki odrzucenia oferty nieprzewidzianej przepisami PZP , (4)art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1 PZP w związku z art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnegopoprzez określenie w Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych Warunkach Umowy kary umownej za nieosiągnięcie specjalnego kamienia milowego Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU) w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności i wymaganiami określonymi w szczegółowych przepisach ustawy Pzp oraz w sposób sprzeczny z podstawowymi zasadami prawa zobowiązań, tj. zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasadami współżycia społecznego, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, (…). Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu (a) zmiany terminu składnia ofert co najmniej na dzień 15 maja 2023 r. a także (b) zmiany zapisów SW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia oraz wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów poprzez zmianę wag przyznanych tym kryteriom na kryterium 2 – Metodyka (M) 35% oraz kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 5%, a także poprzez sformułowanie kryteriów oceny w sposób jednoznaczny i zrozumiały, niepozostawiający Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, a także w sposób nieodnoszący się do właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, co najmniej poprzez: (i)usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium a), c) oraz e) zapisu „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”, (ii) usunięcie w kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium c) Wywiad z kierownictwem budowy oraz podkryterium a – Potencjał kadrowy, a także usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium b - Podwykonawcy (iii)usunięcie w zakresie podkryterium b – Kompetencje kierownictw budowy zapisów pkt 1, pkt 3, pkt 4, pkt 5, oraz postanowień dotyczących całkowicie uznaniowej i nietransparentnej oceny ofert, a także usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium b – Podwykonawstwo, (iv)sformułowanie kryteriów oceny w ramach kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium b - Kompetencje kierownictwa budowy oraz podkryteriów a i c – e w ramach kryterium 2 – Metodyka oraz zasad przyznawanej punktacji w ramach tych podkryteriów w sposób zgodny z przepisami PZP, i tym samym – jednoznaczne zdefiniowanie obiektywnych reguł przyznawania punktów umożliwiających wykonawcom bezsporne ustalenie preferencji Zamawiającego, za które przyznawać będzie konkretne punkty, co pozwoli na obiektywnie mierzalną i weryfikowalną ocenę oferty Wykonawcy dokonaną przez Zamawiającego, (v)usunięcie w całości Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych Warunkach Kontraktu: za zwłokę w osiągnięciu specjalnego kamienia milowego: Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU) względem terminu określonego w Harmonogramie - w wysokości 0,5% Ceny Kontraktowej netto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a także - zasądzenieod Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą ( „KIO”) oraz - przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. (…) Odwołujący wskazał na naruszenie interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia podnosząc (…) Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ prowadzi działalność w zakresie wykonania robót budowlanych oraz obiektów budowlanych i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w wyniku Postępowania. Sformułowanie zaś przez Zamawiającego terminu składania ofert oraz kryteriów oceny ofert, a także przesłanki odrzucenia oferty w sposób niezgodny z przepisami PZP, uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty, a co za tym idzie – uniemożliwia Odwołującemu pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący może ponieść tym samym szkodę w postaci uniemożliwienia mu ubiegania się o zamówienie i pozbawienia możliwości udzielenia mu zamówienia, prowadzących do nieuzyskania spodziewanego zysku, pomimo tego, że Odwołujący przeszedł pozytywnie wstępną weryfikację na etapie dopuszczenia do udziału w Postępowaniu”. W uzasadnieniu zarzutów podał: Kluczowe elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia (…). Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 01 kwietnia 2022 r., Dz.U./S S65 01/04/2022 167591-2022-PL (w aktach postępowania u Zamawiającego) Dowód: SWZ wraz z załącznikami (w aktach postępowania u Zamawiającego) 2. W pkt 16.1. SW Z Zamawiający określił termin składania ofert na dzień 3 kwietnia 2023 r. Oznacza to, że od dnia udostępnienia SW Z wraz z załącznikami do dnia składania ofert Wykonawcy mają 45 dni na przygotowanie oferty wraz z wymaganymi opracowaniami na potrzeby kryteriów oceny ofert, w tym w szczególności na przygotowanie mock’up elewacji. Dowód: SWZ (w aktach postępowania u Zamawiającego) 3.Zamawiający w pkt 17.1. SW Z określił także kryteria oceny ofert oraz określił wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej. I tak kryterium 1 – Cena (C) Zamawiający przyznał wagę – 60%, kryterium 2 – Metodyka (M) Zamawiający przyznał 25%, a kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zamawiający przyznał 15%. Ponadto w ramach kryterium 2 – Metodyka (m) oraz kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zamawiający wyodrębnił podkryteria. W kryterium 2 są to: a) Analiza ryzyka – 37%, Podwykonawstwo – 21%, c) Jakość mock’up elewacji – 21 %, d) Technologia zarządzania budową – 14% oraz e) Organizacja pracy – 7%. W kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zamawiający wyróżnił natomiast podkryterium a) Potencjał kadrowy – 40%, b) Kompetencje kierownictwa budowy – 30% oraz c) Wywiad z kierownictwem budowy – 30%. W opisie sposobu oceny w poszczególnych podkryteriach Zamawiający posługuje się niejasnymi, niezdefiniowanymi pojęciami takimi jak np. podstawowe ryzyka, minimalny akceptowalny zakres działań, istotne ryzyka związane z realizacją zamówienia (kryterium 2 a), istotne sposoby odziaływania budowy na otoczenie, istotne błędy, wszystkie istotne sposoby (kryterium 2 e), specjaliści (kryterium 3 a), architekt klasy światowej (realizujący projekty na różnych kontynentach) (kryterium 3 b), a także używa niedookreślonych pojęć w zakresie ustalania poziomu spełnienia preferencji Zamawiającego w kryterium oraz przyznawanych punktów takich jak im więcej, im lepiej, im dłużej tym wyższa ocena (kryterium 2 b i kryterium 3 a i b), czy „W ramach każdego z punktów oferta może otrzymać od 0 do 2 punktów, przy czym: 0 -nieadekwatne lub brak informacji; 1 - słabe, przeciętne, standardowe; 2 - bardzo dobre, wyjątkowe, dostosowane do specyfiki zamówienia” (kryterium 3 a i b). Dowód: SWZ (w aktach postępowania u Zamawiającego) Argumentacja w zakresie naruszenia art. 131 ust. 1 pzp w związku z art. 16 pzp 4.Zamawiający w SW Z określił termin składania ofert na dzień 3 kwietnia 2023 r. W przepisach PZP nie określono minimalnego terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego. Niezależnie od powyższego, termin składania ofert powinien zostać określony zgodnie z ogólną zasadą przewidzianą w art. 131 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 131 ust. 1 PZP, „Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone.”. Zgodnie z tym przepisem w każdym przypadku Zamawiający powinien wyznaczyć termin składania ofert zgodnie z art. 131 ust. 1 PZP, a dodatkowo w przypadku określenia ustawowych terminów minimalnych tak wyznaczony termin nie może być krótszy od tych terminów minimalnych. W przedmiotowym Postępowaniu zarówno ze względu na złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do przygotowania oferty i jej złożenia, przyznanie wykonawcom 45 dni na sporządzenie i złożenie oferty należy uznać za nieodpowiadające wymogom określonym w art. 131 ust. 1 PZP. 5.W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę że Zamawiający na etapie dialogu konkurencyjnego udostępnił wykonawcom jedynie projekt architektoniczny budowlany, natomiast projekty wykonawcze wielobranżowe zostały udostępnione wykonawcom dopiero jako załącznik do SW Z a więc w dniu 17 lutego 2023 r. Same zaś formularze kosztorysów ofertowych stanowiących Tom IV, na których wykonawcy są zobowiązani wyliczyć cenę oferty zgodnie z pkt. 14.1. SW Z, liczą ponad 4.000 tysięcy pozycji. Ponadto w ramach obliczenia ceny wykonawcy powinni sporządzić Tabelę Elementów Rozliczeniowych (Zbiorcze Zestawienie Kosztów) na podstawie kwot warunkowych zawartych właśnie w formularzach kosztorysów ofertowych. Wykonawcy zobowiązani są także sporządzić obszerną dokumentację w zakresie kryteriów oceny ofert, a przede wszystkim wykonać i dostarczyć na wskazane przez Zamawiającego miejsce realizacji inwestycji mock’up (makietę) elewacji budynku. Wykonanie oraz dostarczenie mock’up-u elewacji musi odpowiadać szczegółowym wytycznym wskazanym w pkt. 13.2. SW Z. Przy wartości zamówienia szacowanej przez Odwołującego na poziomie kilkuset milionów złotych, każde z podkryteriów przekłada się na znaczne różnice w ocenie ofert i powoduje, że oferta z niewielką różnicą w punktacji w kryterium 2 c, będzie mogła być o kilkadziesiąt milionów złotych droższa od pozostałych ofert. Ocena w podkryterium - Jakość mock-up elewacji (kryterium 2 c), nie jest zatem bez znaczenia dla ogólnej oceny oferty, a więc przygotowanie mock’up elewacji w najwyższej jakości, pozwalającej uzyskać maksymalną punktację dla tego podkryterium jest niezwykle istotne. Do tego, zgodnie z pkt. 13.2. lit. g) SW Z Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą dokumentacji warsztatowej wykonanego mock'up-u. 6. Określenie terminu w sposób niezgodny z art. 131 ust. 1 PZP, narusza także ogólne zasady prowadzenia przez Zamawiającego postępowania określone w art. 16 PZP, nakazujące prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób proporcjonalny. 7.Mając powyższe na względzie termin składania ofert wyznaczony na dzień 3 kwietnia 2023 r. nie odpowiada ogólnym wymaganiom dla terminu składania ofert określonym w art. 131 ust. 1 PZP, jak również ogólnym zasadom udzielania zamówień określone w art. 16 PZP. Z tych też względów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu określenia terminu składania ofert w sposób uwzględniający w sposób należyty zarówno złożoności i specyfiki przedmiot zamówienia jaki i czasu niezbędnego do przygotowania oferty, jak i jej złożenia, nie krótszy jednak niż do dnia 15 maja 2023 r. ARGUMENTACJA W ZAKRESIE NARUSZENIA ART. 240 UST. 1 I UST. 2 PZP, ART. 241 UST. 3 PZP ORAZ ART. 16 PZP I ART. 17 UST. 1 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT. 5 PZP W ZWIĄZKU Z ART. 239 UST. 1 PZP 8.Zamawiający w SW Z określił wagi dla kryterium 2 i kryterium 3 w ten sposób, że kryterium 2 – Metodyka (M) przyznał wagę 25% a kryterium 3 kryterium - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia przyznał aż 15%. Taki podział wag pomiędzy te dwa kryteria w ocenie Wykonawcy jest nieproporcjonalny w stosunku do celu jakiemu mają służyć kryteria oceny ofert. Zgodnie bowiem z art. 239 ust. 2 PZP, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zgodnie natomiast z art. 240 ust. 2 PZP, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Stąd też w art. 240 ust. 1 PZP oraz w art. 241 ust. 1 PZP przewidziano zasady określania kryteriów oceny ofert, zgodnie z którymi Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Z powyższym koresponduje określony w art. 241 ust. 3 PZP zakaz formułowania kryteriów oceny ofert w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Formułując poszczególne podkryteria oceny ofert w ramach kryterium 2 – Metodyka (M) i kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zmawiający opisał podkryteria oceny ofert w sposób niezgodny z powyższymi zasadami, jednak w zakresie podkryteriów kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” przeważającą część podkryteriów odniósł do właściwości wykonawcy. Szczegółowo kwestie te zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia, jednakże z tego względu Wykonawca postuluje o zmianę proporcji wag przyznanych poszczególnym kryteriom na 35% - kryterium 2 oraz 5% - kryterium 3. Po sformułowaniu podkryteriów oceny ofert zgodnie w wymogami PZP kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” nie będzie miało aż tak istotnego znaczenia, aby przypisywać termu kryterium wagę aż 15 %. Powyższe wynika również z tego, że na etapie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający nie sformułował żadnych warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnoszącej się do dysponowania osobami uczestniczącymi w realizacji zamówienia. Przykładanie zatem na tym etapie, aż tak znacznej wagi nie służy osiągnięciu celu jakiemu ma służyć określenie jakościowych kryteriów oceny ofert. 9.Przechodząc do poszczególnych zapisów podkryteriów w ramach kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, należy wskazać, (…), że „Kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia. Tylko takie kryterium pozwala bowiem na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę najkorzystniejszą”, a nie „najlepszego wykonawcę”. Jakkolwiek twierdzenie to może wybrzmieć dyskusyjnie w odniesieniu do wykonawcy, to do takiego wniosku prowadzi analiza Prawa zamówień publicznych. Przedmiotem wyboru jest bowiem oferta. Oferta złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a więc dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ocenie nie podlegają więc przymioty wykonawcy – te oceniane są w ramach warunków udziału w postępowaniu i badania zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy – ale zalety zaproponowanej przez niego oferty.”. 10.Powyższa uwaga ma szczególne znaczenie w odniesieniu do przewidzianego w art. 241 ust. 3 PZP zakazu formułowania kryteriów oceny ofert w odniesieniu do właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. (…) „Kryterium oceny ofert może także stwarzać pozór kryterium o charakterze społecznym, odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, ale w swej istocie być kryterium o niedozwolonym charakterze podmiotowym. Do takiego wniosku doszedł Prezes UZP w wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiający ustanowił kryterium polegające na ocenie charakteru stosunku prawnego łączącego wykonawcę z personelem. Zamawiający premiował nawiązanie stosunku pracy. W informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes UZP zauważył, że jest to kryterium podmiotowe o charakterze dyskryminującym podmioty zatrudniające dane osoby na podstawie umów prawa cywilnego. Jednocześnie zauważył, że w przypadku gdy zamawiający stwierdzi konieczność zatrudnienia określonej grupy osób na podstawie stosunku pracy, wymóg ten winien znaleźć się w opisie przedmiotu zamówienia i być wymogiem równym dla wszystkich wykonawców. Brak jest jednocześnie uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego dla formułowania tego rodzaju kryterium oceny ofert. W uproszczeniu można powiedzieć, że kryterium związane z przedmiotem zamówienia nie będzie miało siłą rzeczy charakteru podmiotowego, zaś kryterium o charakterze podmiotowym nigdy nie będzie prowadziło do oceny przedmiotu zamówienia. Tym samym w sytuacjach spornych zamawiający powinien wykazać, że kryterium w swej istocie odnosi się do przedmiotu zamówienia, co już samo w sobie wyklucza jego podmiotowy charakter.” 11.W odniesieniu do kryterium 3 takie właśnie niedozwolone kryteria podmiotowe stanowi w całości podkryterium c – Wywiad z kierownictwem budowy oraz całość podkryterium a Potencjał kadrowy a także zapisy pkt 1, pkt 3 i pkt 5 podkryterium b – Kompetencje kierownictwa budowy. W zapisach tych Zamawiający wykracza poza ocenę oferty, wchodząc niejako w kompetencje Wykonawcy w zakresie doboru współpracowników oraz formy współpracy z tymi osobami. W zakresie podkryterium c – Wywiad z kierownictwem budowy, sposób oceny w ramach kryterium stanowi opis rozmowy kwalifikacyjnej na stanowisko kierownika budowy, którą to rozmowę powinien prowadzić wykonawca dobierając kadrę do współpracy, a nie Zamawiający w ramach oceny oferty wykonawcy. To bowiem wykonawca, poprzez swoje doświadczenie, renomę oraz pozycję na rynku budowlanym w zakresie realizacji inwestycji podobnych do przedmiotu zamówienia, daje Zamawiającemu rękojmię właściwego doboru kadry kierowniczej, posiadającej nie tylko odpowiednie uprawnienia, wiedzę i doświadczenie zawodowe, ale także „miękkie” kompetencje, które Zamawiający chce oceniać w ramach podkryterium c. 12.Tak samo należy oceniać kryterium oceny łączące stałość współpracy z formą zatrudnienia na umowę o pracę, a także kryterium odnoszące się do promowania rozwoju personelu i podwykonawców Wykonawcy. Jako niedozwolone kryterium podmiotowe należy także uznać ocenę w ramach kryterium współpracy z architektem klasy światowej. Pomijając to, że Zamawiający nie określił precyzyjnie kryterium uznania architekta za architekta klasy światowej, oczywistym jest, że przyjęte kryterium geograficzne (realizacja projektów na różnych kontynentach) nie ma związku z klasą architekta ani tym bardziej z przedmiotem zamówienia. Z tych też względów, wskazane powyżej zapisu, jako niezgodne z art. 241 ust. 3 PZP powinny zostać przez Zamawiającego usunięte. 13.Ponadto Zamawiający w podkryterium a i podkryterium b w odniesieniu do kryterium ilościowego – dającego opisać się zarówno liczbą specjalistów jak i liczbą określonych realizacji w ramach doświadczenia zawodowego - sformułował kryterium wg zasady „im więcej tym lepiej”. Ponadto Zamawiający nie określił przy tym także branż czy też dziedzin specjalistów, którymi ma dysponować Wykonawca, wskazując jedynie „im większą liczbą specjalistów Wykonawca dysponuje na etapie składania ofert - tym więcej punktów” (kryterium 3 podkryterium a pkt 2) , czy „im większe doświadczenie specjalisty w jego branży - tym więcej punktów” (kryterium 3 podkryterium a pkt 4). Ponadto przyjęty przez Zamawiającego system przyznawania punktów w podkryterium a i podkryterium b wskazuje, że punktacja będzie przyznawana subiektywnie przez członków komisji przetargowej. Nie sposób bowiem do kryteriów ilościowych odnieść ocenę polegającą na uznaniu danej ilości czy to specjalistów czy też ich doświadczenia za nieadekwatną (0 pkt) czy też słabą, przeciętną, standardową (1 pkt) bądź bardzo dobrą, wyjątkową, dostosowaną do specyfiki zamówienia (2 pkt). 14.Powyższe w sposób rażący narusza nie tylko zasady określania kryteriów oceny ofert, ale także ogólne zasady udzielania zamówień publicznych. Ponadto takie określenie kryteriów, które nie pozwala wykonawcom ustalić warunków uzyskania maksymalnej liczby punktów w danym kryterium powoduje, że tak określone kryterium jest nieefektywne i jedynie pozornie zmierza do weryfikacji doświadczenia kadry wykonawcy. 15.Z tych też względów Zamawiający powinien sformułować zapisy SW Z wyłącznie w zakresie kryterium 3 podkryterium b – Kompetencje kierownika budowy w sposób jednoznaczny i zrozumiały, wskazując górną granicę oczekiwanego przez Zamawiającego czy to doświadczenia, za które zostanie przyznana maksymalna liczba punktów. Również system przyznawania punktów powinien zostać powiązany z określonymi ilościowo preferencjami Zamawiającego. I tak, przyjęte do podkryterium b doświadczenie kierownictwa budowy można sformułować w następujący sposób: Doświadczenia na stanowisku Kierownika/Dyrektora Kontraktu przez okres: a.0-2 lata doświadczenia – 0 pkt b.3-5 lat doświadczenia – 2 pkt c.5-7 lat doświadczenia – 3 pkt d.pow. 8 lat doświadczenia – 4 pkt czy Doświadczenie na stanowisku Kierownika/Dyrektora Kontraktu przez okres co najmniej 24 miesięcyprzy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków użyteczności publicznej o wartości: a.50 - 99 mln zł brutto – 0 pkt b.100-149 mln zł brutto – 1 pkt c.150 – 199 mln zł brutto – 2 pkt d.200 – 249 mln zł brutto – 3 pkt e.pow. 250 mln zł brutto – 4 pkt albo Doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy przez okres: a.0-2 lata doświadczenia – 0 pkt b.3-5 lat doświadczenia – 2 pkt c.5-7 lat doświadczenia – 3 pkt d.pow. 8 lat doświadczenia – 4 pkt czy Doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy: a. przez okres co najmniej 18 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków o wartości 50-100 mln zł brutto – 1 pkt b. przez okres co najmniej 18 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków w zabudowie śródmiejskiej o wartości 50-100 mln zł brutto – 2 pkt c. przez okres co najmniej 24 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków o wartości min. 100 mln zł brutto – 3 pkt d. przez okres co najmniej 24 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków w zabudowie śródmiejskiej o wartości min. 100 mln zł brutto – 4 pkt 16.Stosownie do modyfikacji zapisów pkt 17.1. SW Z Zamawiający powinien odpowiednio zmodyfikować zapisy pkt 13.2. ppkt 2 lit. e i lit. f SWZ. 17.W odniesieniu do kryterium 2 – Metodyka (M) w pierwszej kolejności należy wskazać, że w podkryterium a – Analiza ryzyka, podkryterium c – Jakość mock-up elewacji oraz podkryterium e – Organizacja pracy, Zamawiający wskazał, że „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”. Przedmiotowy zapis wskazuje jednak na nieuprawnione połączenie kwestii niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia a kryteriami oceny ofert. 18.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast wybór oferty najkorzystniejszej zgodna z art. 239 ust. 1 PZP odnosi się do ofert niepodlegających odrzuceniu. Tym samym Zamawiający najpierw ocenia czy w stosunku do ofert nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty przewidziane w art. 226 ust. 1 PZP, dopiero następnie poddaje ocenie oferty nie podlegające odrzuceniu wg kryterium oceny ofert. Wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP niezgodność z warunkami zamówienia powinna odnosić się do wymagań określonych przez Zamawiającego co do treści czy formy dokumentów zawierających informacje podawane w celu oceny ofert wg określonych kryteriów, i to jeżeli stanowią treść oferty. Odrzuceniu mogą zatem podlegać wyłącznie oferty, które nie zawierają w ogóle elementów określonych przez Zamawiającego w pkt. 13.2. ppkt 2) SW Z, nie zaś oferty, które wg Zamawiającego powinny otrzymać mniej niż 50% punktów możliwych do uzyskania w kryterium. Ilość przyznanych w kryterium oceny punktów nie przesądza bowiem o tym, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego też zapisy w podkryteriach a, c i e uznać należy jako niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który zawiera zamknięty katalog przesłanek odrzucenia, które nie powinny być interpretowane rozszerzająco. Jako takie zapisy te powinny zostać usunięte z zapisów SWZ. 19.Na marginesie należy wskazać, że pomimo przyznania w podkryterium b – Podwykonawcy oraz podkryterium d – Technologia zarządzania budową 0 - 4 pkt ofertom, które nie spełniają wymagań SW Z, Zamawiający nie przewidział tej samej sankcji odrzucenia oferty dla ofert, które otrzymają w tych podkryteriach łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów. 20.We wszystkich zaś podkryteriach w kryterium 2 – Metodyka (M) usunięte powinny zostać wszystkie oceny określane jako „Nieakceeptowalne”, za które Zamawiający zamierza przyznać od 0 do 4 punktów. Ocena powinna zatem rozpoczynać się od poziomu oceny „Akceptowalne”, która będzie odnosić się do podstawowych informacji dotyczących danego kryterium, za które możliwe będzie otrzymanie najniższej liczby punktów, a w kolejnych poziomach, wraz ze wzrostem szczegółowości podawanych informacji, ilo…

…Sygn. akt: KIO 735/19 WYROK z dnia 13 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Daniel Konicz Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25, przy udziale: A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Energetycznej 10, 2. Hódmezovasarhelyi Utepito Korlatolt Felelossegu Tarsasag (Hódut Kft), 6060 Tiszakecske, Kerekdombdulo 138, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25: 1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta Przystępującego po stronie Zamawiającego; 1.2. uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego załącznika nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. 2. Oddala odwołanie w zakresie zaniechania przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów w kryterium 19.1.2.2.2. lit. a) ppkt ii. IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 735/19 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa mostu przez rzekę Dunajec w Kurowie w ciągu drogi krajowej nr 75" Nr postępowania O. KR.D-3.2411.3.2018. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 181-409233 w dniu 20 września 2018 r. W dniu 12 kwietnia 2018 r. Zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej, powiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 (dalej: „Odwołujący” lub „INTERCOR”) o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Energetycznej 10, 2. Hódmezóvasarhelyi Utepitó Korlatolt Felelóssegu Tarsasag (Hódut Kft), 6060 Tiszakecske, Kerekdombduló 138-dalej: „Konsorcjum BANIMEX” lub „Przystępujący”. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1. czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („siwz lub „specyfikacja”") Instrukcją dla Wykonawców („IDW') kryteriami oceny ofert, skutkującej zaniżeniem o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; 2. czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 3. zaniechania czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") oraz art. 8 ust. 3 Pzp oraz zaniechania odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert, skutkującej zaniżeniem o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych, pomimo tego, że Odwołujący winien otrzymać dodatkowe 3 punkty w tym kryterium, a łącznie 6 punktów; 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez wybranie oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta Odwołującego winna być wybrana, jako najkorzystniejsza; 3. art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy poprzez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 uznk oraz art. 8 ust. 3 ustawy i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum BANIMEX nie wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk i Zamawiający miał obowiązek odtajnić tę część dokumentacji postępowania i udostępnić ją Odwołującemu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX, jako oferty najkorzystniejszej; - przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; - uznania dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów zastrzeżonych w piśmie z dnia 11.03.2019 r. - Załącznik nr 1, jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 uznk i art. 8 ust. 3 Pzp oraz odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że: I. Błędna ocena oferty Odwołującego. Odwołujący podnosił, że składając swoją ofertę na stronie 5 oferty wskazał na osobę pana P. G. - Kierownik Budowy lub Kierownik Robót Mostowych. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego w zakresie doświadczenia ww. osoby przyznał Odwołującemu jedynie 3 z 6 możliwych punktów wskazując, że za zadanie 2 nie przyznano punktów z uwagi na fakt, iż osoba nie posiada doświadczenia określonego w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii) IDW - nie wykazano doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudowa. Odwołujący nie zgadzał się z takim stanowiskiem i twierdził, że wskazana w zakresie doświadczenia Pana P. G. inwestycja polegała na wykonaniu robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-naprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 realizowanych w ramach Kontraktu pn.: „Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek od węzła „Świerklany" (bez węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33 km” - dotyczyła zadania obejmującego przebudowę obiektu mostowego MA532 i MD532.1 o konstrukcji extradose (dalej: „zadanie nr 2”), podczas której Pan P. G. sprawował stanowisko Kierownika Budowy od rozpoczęcia przebudowy do wykonania zadania. Odwołujący podkreślał, że omawiany projekt polegał na przebudowie obiektu MA532 i MD532.1 z powodu błędów w projektach wykonawczych i błędnym jego wykonaniu przez 6 wykonawcę Alpine BAU GmbH. Wykonany przez tego wykonawcę obiekt nie miał wymaganej nośności i stwarzał zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub bezpieczeństwa mienia. Odwołujący w ramach zleconych mu prac został zobowiązany do wykonania prac polegających na przebudowie tych obiektów m.in. przez: • demontaż wszystkich kabli sprężających w płytach dolnych przęseł głównych obiektu MA532; • likwidacja istniejących uszkodzonych kanałów kablowych w płytach dolnych poprzez wypełnienie iniektem; • wykonanie 633 sztuk dewiatorów stalowych dla kabli zewnętrznych, ze stali trudnordzewiejącej klasy 460 MPa (typ ,,duplex”) o łącznym tonażu 330 ton. • Montaż ww. dewiatorów na płytach dolnych przęseł głównych mostu MA532, przy użyciu prętów sprężających wysokiej wytrzymałości, o średnicach 32, 40, 50 oraz 75 mm wg programu jednostkowego zastosowania; • rozkucie istniejących zakotwień zdemontowanych kabli w płytach dolnych, montaż nowych zakotwień dostosowanych do zamiennego systemu kabli zewnętrznych; • scalenie konstrukcji mostu MA532 przez wykonanie zwornika w konstrukcji skrzynkowej - roboty obejmowały wyrównanie końców wsporników uprzednio wykonywanych części nawisowych przy użyciu przejezdnych rusztowań z systemem pras hydraulicznych, wykonanie deskowania konstrukcji, montaż zbrojenia oraz ułożenie betonu zwornika; • wykonanie przęsła zwierającego monolitycznie estakadę MD532.1 z konstrukcją główną MA532 - roboty obejmowały wykonanie rusztowań stacjonarnych i deskowań konstrukcji skrzynkowej przęsła, montaż zbrojenia i sprężenia, a następnie zabetonowanie konstrukcji; • montaż na stalowych dewiatorach kabli zewnętrznych sprężenia uciągającego przęseł głównych mostu MA532, sprężenie tych kabli oraz sprężenie kabli zwierających konstrukcje MA532 oraz MD532.1; • wykonanie iniekcji wszystkich kabli sprężających; • kontrola naciągu i ostateczny naciąg korygujący wszystkich kabli systemu "extra-dosed"; • demontaż rusztowań oraz podparć montażowych obu konstrukcji; regulacja i ostateczne zamocowanie łożysk konstrukcji MD532.1. Odwołujący twierdził, że wskutek wykonania wskazanych powyżej prac doszło do zmiany parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu budowlanego, jako że w ich rezultacie osiągnięto wymaganą nośność obiektów mostowych. Rezultatem wykonanej przebudowy tych obiektów przez Odwołującego była zmiana parametrów technicznych przebudowanych obiektów i dopuszczenie ich do użytkowania. To właśnie zbyt niskie parametry techniczne tych obiektów przed wykonaniem prac przez Odwołującego były przyczyną zlecenia zamówienia Odwołującemu. Dopiero wykonanie przebudowy tych obiektów przez Odwołującego doprowadziło do zmiany ich nośności i tym samym umożliwiło dopuszczenie ich do użytkowania. Zdaniem Odwołującego w tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał doświadczenia na wymaganym stanowisku przy realizacji zadania obejmującego przebudowę obiektu mostowego o wymaganych w IDW parametrach. Uzasadnieniem tej decyzji Zamawiającego nie może być argumentacja zawarta w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 26.02.2019 r. wraz z decyzją nr 57/12 Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 30.05.2012 r. (sygn. WINB-WIT. 7740.1.2011. ZM1). Odwołujący zauważał, że już sama treść załączonej decyzji wyraźnie wskazuje, że w ramach prac Odwołującego dokonano istotnych robót podnoszących parametry użytkowe i techniczne mostu wybudowanego przez Alpine BAU GmbH. Nadto, Pan G. w ramach realizowanego przez Odwołującego projektu przebudowy obiektów mostowych, sprawował swoją funkcję od rozpoczęcia przebudowy do zakończenia realizacji przebudowy obiektów mostowych przez Odwołującego. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający niesłusznie przyznał jemu 3 punkty w kryterium 19.1.2.2.2) lit a) ppkt ii) IDW, podczas gdy winien był przyznać Odwołującemu 6 punktów. W takim zaś przypadku Odwołujący uzyskałby 97,84 punktów i jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą. II. Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu Załącznika nr 1 do pisma Konsorcjum BANIMEX Odwołujący wskazywał, że w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. Konsorcjum BANIMEX dokonało zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp. Zdaniem wykonawcy samo zastrzeżenie i brak wykazania przesłanek powołanych w ww. przepisie powoduje, że omawiane zastrzeżenie jest nieskuteczne. Odwołujący twierdził, że Konsorcjum BANIMEX w ogóle nie wykazało i nie skonkretyzowało, jakie konkretne czynności podjęło w celu utrzymania informacji w poufności. Co prawda wspomina się w zastrzeżeniu, że: - „w Spółce stosowany jest szereg ograniczeń organizacyjnych związanych z procedurami wewnętrznego obiegu informacji, dotyczących możliwości i terminów wprowadzania poszczególnych danych na serwery, zabezpieczeniu dostępu do tych serwerów hasłami, wydzieleniu odpowiednio odizolowanych pomieszczeń do prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy związane z opracowaniem ceny ofertowej oraz koncepcji i technologii prowadzenia robót budowlanych na etapie przygotowania oferty i realizacji inwestycji. W stosunku do podmiotów zewnętrznych, tj. podwykonawców, dostawców i usługodawców stosowany jest szereg zabezpieczeń mających na celu zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczących wzajemnej wymiany informacji" - to w ocenie Odwołującego Konsorcjum BANIMEX w żaden sposób nie wykazało tej okoliczności np. przedstawiając umowy z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami itp. Samo wyjaśnienie czynności podjętych w celu utrzymania Załącznika nr 1 i informacji w nim zawartych w poufności jest ogólna i nieskonkretyzowana - nie daje jakiejkolwiek możliwości zweryfikowania, czy faktycznie takie działania przez Konsorcjum, oraz de facto jakie, zostały podjęte. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum BANIMEX nie wykazało jednej z wymaganych art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przesłanek i nieskutecznie dokonało zastrzeżenia Załącznika nr 1 do pisma z dnia 11 marca 2019 r., jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji Zamawiający powinien był uznać dokonane przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenie za bezskuteczne i ujawnić Odwołującemu tę część pisma. Zamawiający winien więc ten dokument udostępnić Odwołującemu, a zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie przepisów Pzp. W dniu 7 maja 2019 r. w formie elektronicznej wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie. W treści pisma Zamawiający wnosił o: 1. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu nr 3 jako bezprzedmiotowego; 2. oddalenie odwołania w pozostałej części, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w pkt 1 - oddalenie odwołania w całości; 3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający wskazał, że nie przyznał Odwołującemu punktów za wykazane doświadczenie w ramach zadania nr 2, ponieważ wykazane doświadczenie nie spełnia postawionych wymagań w ramach kryterium pozacenowego, gdyż nie stanowiło ono ani budowy, ani też przebudowy. Wykazana osoba nie wykonywała także zadania od początku do końca, w myśl definicji zawartej w SIWZ. Zamawiający podkreślał przy tym, że sporny warunek stanowi kryterium pozacenowe. Musi być on stosowany ściśle. Próba interpretacji warunku na tym etapie postępowania, bez uwzględnienia faktycznego jego literalnego brzmienia mogłaby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dlatego jest niedopuszczalna. Zamawiający nie zgadzając się ze stanowiskiem Odwołującego podnosił, że zadanie wykazane przez Odwołującego było realizowane na rzecz GDDKIA. Znany jest więc Zamawiającemu zakres prac wykonanych przez Odwołującego oraz formalne podstawy, w oparciu o które inwestycja była prowadzona. W ocenie Zamawiającego, zadanie wykazane przez Odwołującego, ani formalnie, ani faktycznie nie może być uznane za przebudowę. Budowa wskazanych w ofercie mostów realizowana była w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r. znak IFAB/1/7111/396/06. Roboty budowlane przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r. Zamawiający wyjaśniał, że roboty prowadzone przez Odwołującego stanowiły kontynuację ww. zadania, które rozpoczął wykonawca Alpine Bau GmbH. W związku z tym, że Zmawiający odstąpił od umowy z wykonawcą, zaistniała potrzeba dokończenia rozpoczętych robót. Prace kontynuował Odwołujący. Nie uzyskał on odrębnego pozwolenia na budowę, które odnosiłoby się do przebudowy, lecz kontynuował prace na podstawie pierwotnego pozwolenia. Potwierdza tę okoliczność także w sposób jednoznaczny Oświadczenie Kierownika Budowy P. G. z dnia 15 maja 2014 r. Oświadczenie zostało potwierdzone przez inspektora nadzoru i głównego projektanta. Z jego treści wynika wprost, że wprowadzone przez INTERCOR zmiany są jedynie zmianami mającymi charakter nieistotny. Nie mogło więc być mowy o zmianie parametrów technicznych lub użytkowych. W ocenie Zamawiającego INTERCOR kontynuując zadanie rozpoczęte przez Alpine Bau nie doprowadził do zmiany parametrów technicznych lub użytkowych. Kończąc prace doprowadził jedynie do uzyskania parametrów pierwotnie zaprojektowanych i wskazanych w decyzji zezwalającej na budowę. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu nie nastąpiło wzmocnienie mostu, gdyż był on od początku zaprojektowany i wykonany na nośność klasy A wg PN-85/S-10030. Nawet gdyby uznać, że Odwołujący wykonywał duży zakres robót w ramach wykazanej inwestycji, to jest to zbyt mało by uznać, że spełnił przez to postawione przez Zamawiającego warunki i powinien uzyskać dodatkowe punkty. Zamawiający twierdził, że roboty przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r., P. G. - jak wynika z wpisów z Dziennika Budowy rozpoczął swoją funkcję w dniu 27 czerwca 2013 r. Nie pełnił więc on niewątpliwie wymaganych funkcji od rozpoczęcia robót. Reasumując, Zamawiający stwierdził, że omawiana inwestycja nie polegała na przebudowie obiektu, lecz na wykonaniu robót naprawczych mających doprowadzić obiekty do zgodności z decyzją o pozwoleniu na budowę oraz projektem budowlanym. W żadnych dokumentach nie zostało użyte sformułowanie „przebudowa". Wykonane roboty, bez względu na ich rodzaj i zakres, nie mieszczą się w definicji przebudowy określonej w Prawie budowlanym. Przywołana przez Odwołującego decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie wskazuje na przebudowę obiektu w rozumieniu prawa budowlanego ani też na zmianę parametrów użytkowych. Nakazuje jedynie wykonanie określonych robót w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Zamawiający uznał, że pełnienie przez P. G. funkcji Kierownika Budowy w całym okresie robót wykonywanych przez INTERCOR nie spełnia wymagań postawionych w przetargu gdyż roboty te stanowią zaledwie niewielki udział w całym procesie budowy obiektów. Nie spełniają warunku udziału w realizacji inwestycji od rozpoczęcia do zakończenia. Podkreślenia wymaga, że sam Odwołujący w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” stanowiącym integralną część oferty, kwestionowane zadanie zakwalifikował jako „projekt wykonawczo-naprawczy obiektu mostowego” a nie jako przebudowę czy budowę obiektu mostowego. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp Odnosząc się tego zarzutu Zamawiający stwierdził, że w zakresie Załącznika nr 1 odwołanie jest bezprzedmiotowe, bowiem został on Odwołującemu udostępniony i stanowił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na treść tego dokumentu Odwołujący wprost powołuje się w uzasadnieniu odwołania. Z tej przyczyny zarzut powinien być pominięty. Kierując się jednak ostrożnością procesową, na wypadek uznania, że doszło do omyłki pisarskiej, Zamawiający wnosi o oddalenie powyższego zarzutu. W ocenie Zamawiającego, w okolicznościach niniejszej sprawy, nawet gdyby uznać, że Konsorcjum BANIMEX dokonało nieskutecznego zastrzeżenia swoich wyjaśnień, a decyzja Zamawiającego w tym postępowaniu stała się nieuzasadniona, to biorąc pod uwagę zarzuty podniesione przez Odwołującego oraz szczegółowe ich uzasadnienie, nie sposób przyjąć, że ewentualne naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy miało istotny wpływu na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia lub pozbawiło Odwołującego możliwości skutecznego podjęcia ochrony swoich praw. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej w takim zakresie, w jakim mógłby skorzystać w przypadku udostępnienia mu w pełni dokumentów złożonych przez Konsorcjum BANIMEX. Nie wykazał przy tym by z uwagi na pozostawienie części wyjaśnień, jako niejawnych, powstały po jego stronie jakiekolwiek utrudnienia w zakresie skorzystania z przysługujących Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu praw. Zamawiający podnosił, że Odwołujący nie kwestionuje w ogóle prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Konsorcjum BANIMEX, ani w zakresie zgodności jej treści z treścią siwz, ani też w zakresie oceny w ramach kryterium pozacenowego. Zarzuty poza tajemnicą przedsiębiorstwa koncentrują się na rzekomej nieprawidłowości oceny oferty złożonej przez Odwołującego. Tym samym utrzymane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum BANIMEX nie mogło mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia. Dlatego też w ocenie Zamawiającego odwołanie także w tym zakresie winno być oddalone. Następnie Zamawiający stwierdził, że ocena dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2, a zatem informacji dotyczących skalkulowanej technologii wykonania konstrukcji nośnej - jest prawidłowa, ponieważ Konsorcjum BANIMEX dokonało skutecznego zastrzeżenia przedstawionych Zamawiającemu danych w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym, że „ ( ... ) Konsorcjum BANIMEX w ogóle nie wykazało i nie skonkretyzowało jakie konkretnie czynności podjęto w celu utrzymania załącznika nr 2 i zawartych w nim informacji w poufności”, ponieważ ostatni akapit załącznika nr 1 stanowi właśnie przedstawienie działań, które zostały podjęte w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest zadaniem Zamawiającego, ani też Odwołującego, ocena skuteczności podjętych przez BANIMEX działań ochronnych. Faktem jest, że część podejmowanych przez wykonawców działań, które mają służyć ochronie przekazywanych przez nich tajemnic może być poparta dowodami, np. zapisy w umowach podwykonawczych. Należy mieć jednak w niniejszym postępowaniu na uwadze, że Konsorcjum BANIMEX nie wskazało na pisemne uregulowania i klauzule. Zdaniem Zamawiającego w takim przypadku nie sposób więc oczekiwać ich przedstawienia. Zaś stosowanie pewnych ograniczeń i haseł, a także ograniczony dostęp personelu do informacji stanowić może realne działania, służące ochronie, których w zasadzie wykonawca nie jest w stanie inaczej wykazać, jak przez zawarcie adekwatnych oświadczeń w uzasadnieniu zastrzeżenia. W kontekście powyższego Zamawiający uznał, że Konsorcjum BANIMEX dopełniło warunków formalnych w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśniał, że wyłączony z jawności został jedynie niewielki fragment wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX, a Zamawiający, wbrew sugestiom Odwołującego, nie działał w sposób automatyczny, bezkrytycznie opierając się na informacjach przedstawionych przez wykonawcę, lecz dokonywał ich szczegółowej analizy. Kierując się treścią art. 8 ustawy pzp oraz 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także wytycznymi wynikającymi z dotychczasowego orzecznictwa Zamawiający dokonał oceny dokonanych zastrzeżeń dwuetapowo. W pierwszym etapie ocenił, czy zostały dopełnione formalne warunki zastrzeżenia. Jeżeli ta ocena jest pozytywna, wówczas w drugim etapie Zamawiający ocenia, czy istnieją materialne podstawy do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX ocena ta w części była pozytywna, tj. w zakresie treści w/w załącznika nr 2. Brak jest uzasadnionych podstaw do kwestionowania dokonanej przez Zamawiającego oceny w tym zakresie. Wraz z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający przedłożył dowody w postaci decyzji nr 57/12 z dnia 30 maja 2012 r. wydanej przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wyciąg z Dziennika Budowy nr 22/M/MA532 t. 19, t. 1, oświadczenie Kierownika Budowy z dnia 15 maja 2014 r. podpisane przez Pana P. G., wykaz wprowadzonych nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. W dniu 8 maja 2019 r. do Izby wpłynęło ze strony Przystępującego pismo procesowe zawierające stanowisko wykonawcy, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazywał, że Odwołujący wbrew wyraźnym wskazaniom siwz złożył odmienne, niż dopuszczone do oceny przez Zamawiającego oświadczenie, z którego nie wynika czy zadanie nr 2 polegało na budowie lub przebudowie obiektu mostowego, czy też na nadzorze nad budową lub przebudową obiektu mostowego. Zamiast podać w ofercie informacje umożliwiające Zamawiającemu dokonanie oceny w kryterium dotyczącym doświadczenia Kierownika Budowy lub Kierownika robót mostowych, poprzestał na enigmatycznym wskazaniu, że zadanie dotyczyło „projektu wykonawczo-naprawczego obiektu mostowego”. Brak wskazania czy doświadczenie Pana P. G. dotyczyło zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub nadzorze nad budową lub przebudową obiektu mostowego stanowił dla Zamawiającego kluczową przeszkodę, uniemożliwiającą autonomiczne stwierdzenie, że doświadczenie na tym zadaniu spełnia wymagania określone w pkt, 19.1.2.2. ppkt2a) lit. ii) IDW i zasługuje na przyznanie 3 punktów w kryterium. Przystępujący twierdził, że prace wykonane w ramach wykazanego zadania nie polegały na budowie lub przebudowie obiektu mostowego: zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, lecz na wykonaniu prac o charakterze poprawkowym i naprawczym po wcześniejszym wykonawcy robót. Zostały one wykonane w oparciu o wymogi zawarte w decyzji ŚWINB nr 57/12 z dnia 30.05.2012 r. wydanej na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Według Przystępującego przepis ten ma zastosowanie w postępowaniu naprawczym uruchamianym przez organy nadzoru budowlanego (a nie organy administracji architektoniczno-budowlanej właściwej do wydania pozwolenia na budowę) w sytuacjach wskazanych w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. W przypadkach zaistnienia którejś z przesłanek wymienionych w tym przepisie organ podejmuje działania mające na celu doprowadzenie do zgodności z prawem wykonanych robót budowlanych poprzez wydanie jednego z nakazów wskazanych w art. 51 ust. 1 pkt 1 - 3 Prawa budowlanego. Zdaniem Przystępującego, gdyby rzeczywiście jak twierdzi Odwołujący, doświadczenie jakie nabył Pan P. G. w ramach zadania nr 2 obejmowało przebudowę obiektu mostowego o konstrukcji łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej), niemożliwe byłoby wykonywanie robót w trybie naprawczym przewidzianym w art. 51 Prawa budowlanego. Jak wynika bowiem z orzecznictwa Sądów administracyjnych „jeżeli ustalono, że inwestycja objęła swoim zakresem nie tylko zmianę charakterystycznych parametrów w postaci zwiększenia powierzchni zabudowy ale część pasa drogowego znajduje się na sąsiedniej działce to z tych powodów inwestycja stanowi nie przebudowę a rozbudowę drogi i w związku z tym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, Skoro tak to tryb legalizacji przewidziany art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego jest nieprawidłowy. W sprawie winien mieć zastosowanie art, 48 Prawa budowlanego i oczywiście jako, że zasadą jest możliwość legalizacji samowoli budowlanych tryb legalizacyjny z tego przepisu". (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 marca 2018 r. II OSK 1303/16). Tymczasem podstawą wydania decyzji nr 57/12 przez ŚWINB był właśnie przepis art. 51 Prawa budowlanego. A contrario roboty wykonywane w tym trybie nie mogły stanowić przebudowy obiektu mostowego. Przystępujący twierdził, że powyższy zakres prac poprawkowych i naprawczych w żadnym razie nie może zostać utożsamiony z budową lub przebudową obiektu mostowego, bowiem ich celem było usunięcie skutków awarii oraz doprowadzenie parametrów obiektu do zgodności z prawem (projektem budowlanym). Zgodnie z przepisami Prawa budowlanego przez „budowę” należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W sytuacji gdy nie powstaje nowy obiekt, nie może być mowy o budowie (wykonaniu) obiektu budowlanego w rozumieniu Prawa Budowlanego, a zatem mamy w takim przypadku do czynienia z robotami budowlanymi innego rodzaju, niepolegającymi jednak na budowie (wyrok WSA w Warszawie z dnia 10.06.2011 r., VII SA/ Wa 764/11). Odbudowa polega na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu. Przy odbudowie mieszczącej się w ustawowej definicji budowy powstaje fizycznie nowa substancja budowlana. Z reguły jest to odtworzenie obiektu budowlanego po jego znacznym zniszczeniu, obejmującym niemal całość, a rezultatem takich robót budowlanych jest nowy obiekt budowlany, zawierający elementy wykorzystane z poprzedniego obiektu (analogicznie w wyroku NSA z dnia 29.03.2001 r., sygn. akt SA/Bk 852/00). Wwyroku WSA w Krakowie z dnia 3.11.2015 r, , II SA/Kr 1112/15 wyrażono pogląd, iż przez „rozbudowę” należy rozumieć powiększenie, rozszerzenie budowli, obszaru już zabudowanego, dobudowanie nowych elementów. Z kolei w wyroku z dnia 27.10.2015 r., II SA/Kr 963/15, Sąd uznał, iż z rozbudową mamy do czynienia w przypadku zmiany, innych poza wysokością, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jak kubatura, powierzchna zabudowy, jego długość czy szerokość, Rozbudową będzie zatem powiększenie istniejącego obiektu budowlanego o taki element techniczny stanowiący charakterystyczny parametr budynku, który stanowi (zewnętrzną) część obiektu budowlanego. Zdaniem Przystępującego zakres prac wykonanych w ramach zadania nr 2 nie wypełnia znamion żadnej z powyżej przedstawionych definicji. W szczególności prace wskazane przez Odwołującego nie polegały na wykonaniu nowego obiektu budowlanego - ponieważ ten obiekt był już w trakcie budowy, rozpoczętej wcześniej przez innego wykonawcę na podstawie kolejnych umów z dnia 18.10.2007 r. i 1.10.2010 r. Ich rezultatem nie było też odtworzenie nowego obiektu, w stopniu wystarczającym do uznania, że prace te polegały na odbudowie obiektu budowlanego. Nie dobudowano także nowych elementów skutkujących powiększeniem, rozszerzeniem budowli lub obszaru już zabudowanego. Przystępujący nie zgadzał się również ze stanowiskiem Odwołującego przedstawionym w treści odwołania, pozostającego w sprzeczności z treścią oferty, iż w ramach spornego zadania zostały wykonane prace polegające na przebudowie obiektu mostowego MA532 i MD532.1. Przystępujący twierdził, że w ramach przedstawionych prac nie doszło do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych obiektów budowlanych. Nie przeczy temu sam Odwołujący wskazując w treści wniesionego odwołania, że rezultatem przeprowadzonych prac było osiągnięcie wymaganej nośności obiektów mostowych, zatem nie może być tu mowy o wykonaniu robót budowlanych, które skutkowałyby zmianą pierwotnie przyjętych parametrów, bowiem projekt wykonawczo-naprawczy miał na celu nie tyle zmianę pierwotnie określonych parametrów, co samo osiągnięcie tych parametrów. W świetle rzeczonej decyzji ŚWINB nr 57/12 z dnia 30.05.2012 r. celem wykonanych prac było zapewnienie, aby istniejący obiekt mostowy osiągnął pierwotnie założone w projekcie budowlanym parametry, umożliwiające bezpieczną jego eksploatację. Kolejno Przystępujący twierdził, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Prawa budowalnego przez obiekt budowlany należy rozumieć „budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych". Obiekty MA532 i MD532.1, nie posiadały wymaganej nośności oraz stanowiły zagrożenie dla życia, zdrowia oraz bezpieczeństwa. Ponadto dla tych obiektów nie zostało wydane pozwolenie na ich użytkowanie, co potwierdza, iż nie mogły być użytkowane. W opinii Konsorcjum BANIMEX obiekty te nie mogły stanowić obiektów budowlanych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego z uwagi na brak możliwości użytkowania zgodnie z ich przeznaczeniem. Z tych też względów, oczywistym jest że realizacja prac budowlanych przez Odwołującego przy obiektach MA532 i MD532.1 nie mogła zostać zakwalifikowana jako przebudowa, gdyż zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 ust. 7a Prawa budowlanego przebudowa może dotyczyć robót budowlanych tylko na istniejących obiektach budowlanych. W świetle obowiązującego prawa obiekty MA532 i MD532.1 nie spełniały takiej definicji gdyż nie mogły być użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Przystępujący zwracał uwagę, iż Zamawiający w pkt. 19.2.2.2) lita) ppktii) IDW wymagał wykazaniem się przez wykonawców, iż osoba wskazana na Kierownika Budowy lub Kierownika Robót wykaże się min. doświadczeniem przy budowie lub przebudowie obiektu mostowego. Zdaniem Przystępującego nie ulega wątpliwości, że prace które realizował Pan P. G. w ramach rzeczonego zadania nie dotyczyły przebudowy obiektu mostowego. Zgodnie z definicją zawartą w § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z dnia 30.05.2000 r. przez obiekt mostowy należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę.” Z kolei zgodnie z definicją budowli zawartą w art. 3 ust. 3 prawa budowlanego „należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową”. Powyższe dodatkowo potwierdza, iż obiekty MA532 i MD532.1 nie były obiektami mostowymi w chwili prowadzenia przez prac wykonawczo-naprawczych. Obiekty te uzyskały dopiero status obiektów mostowych po zakończeniu wszelkich prac budowlanych z nimi związanych i uzyskaniu pozwolenia na budowę. Z wyżej przywołanych względów nie można zakwalifikować prac przy przedmiotowych obiektach jako spełniających wymagania w pkt. 19.2.22) lit a) ppkt ii) IDW, gdyż prace te na pewno nie były budową nowego obiektu mostowego, ani też nie stanowiły przebudowy istniejącego obiektu mostowego tj. obiektu budowlanego, który był użytkowany 17 zgodnie z przeznaczeniem. Prace te stanowiły wykonanie zaleceń właściwego inspektora nadzoru budowlanego mające na celu realizację przyjętego programu naprawczego na etapie budowy przywołanych obiektów. Konstatując powyższe w opinii Konsorcjum BANIMEX można stwierdzić, że sporne zadanie nie polegało na zmianie układu funkcjonalnego ani nie polegało na zmianie sposobu użytkowania obiektu mostowego, a te dwie przesłanki muszą zostać spełnione łącznie aby uznać dane roboty za przebudowę (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Łodzi z dnia 8 listopada 2011 r, II SA/Łd 1069/11). Kolejną istotną kwestią poruszaną przez Przystępującego było to, że Pan P. G. w związku z wykonaniem prac w ramach zadania nr 2 nie nabył doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, zgodnie z wymogami SIWZ. Dla dokonania powyższego ustalenia istotne znaczenie ma fakt, że zgodnie z oświadczeniem Odwołującego zawartym w formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe” rozpoczęcie robót w ramach wykazanego zadania polegającego na wykonaniu programu wykonawczo-naprawczego nastąpiło w dniu 01.07.2013 r., a do ich zakończenia doszło 25.04.2014 r. Natomiast pierwszy wpis o rozpoczęciu robót w zakresie obiektów mostowych MA532 i MD532.1 miał miejsce w okresie poprzedzającym zawarcie przez Odwołującego umowy w sprawie realizacji projektu wykonawczo-naprawczego, na którym Pan P. G. był Kierownikiem Budowy. Przystępujący wyjaśniał, że roboty budowlane w zakresie tych obiektów rozpoczęły się wiele lat wcześniej, co zostało odnotowane w dzienniku budowy dotyczącym robót prowadzonych w oparciu o niewykonaną umowę z dnia 18 października 2007 r. zawartą z poprzednim wykonawcą. W związku z powyższym Pan P. G. w ramach realizacji projektu wykonawczo-naprawczego nie mógł być obecny w chwili rozpoczęcia robót na tych obiektach. Z analogicznych przyczyn nie sposób uznać, że wykonanie wszystkich robót w zakresie obiektów mostowych MA532 i MD532.1 lub ich odbiór nastąpiło w okresie gdy Pan P. G. pełnił funkcję Kierownika Budowy dla przedmiotowego projektu wykonawczo-naprawczego. Następnie Przystępujący odniósł się do zarzutu, dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp, polegającego na uznaniu zasadności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji zawartych w piśmie z dnia 11 marca 2019 roku (wskazanych w załączniku nr 2). Przystępujący stwierdził, że Zamawiający w treści siwz nie zawarł wymogu dołączenia do oferty opisu koncepcji czy technologii wykonania poszczególnych robót, ani żadnych innych dokumentów potwierdzających prawidłowość rozwiązań przyjętych do wyceny. W trakcie procedury przetargowej Zamawiający sformułował takie żądanie wyłącznie w stosunku do Przystępującego. Na szczególną uwagę zasługuje, że złożona przez Przystępującego oferta zawiera najniższą cenę spośród wszystkich złożonych ofert. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący nie miał żadnych gwarancji, co do tego, która ze złożonych ofert zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, czy wybór Zamawiającego będzie ostateczny albo czy postępowanie nie zostanie odmiennie rozstrzygnięte, choćby w wyniku złożenia odwołania lub konieczności unieważnienia postępowania i jego powtórzenia. W opisanych sytuacjach zdaniem Przystępującego istnieje realne ryzyko, że inni wykonawcy, którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w analogicznym zakresie lub wykonawcy, którzy złożyli droższe oferty, mogliby skorzystać z udostępnienia przez Zamawiającego informacji zawartych w Załączniku nr 2. Konsorcjum BANIMEX wyjaśniało, że porównanie cen zaoferowanych za wykonanie robót przedstawionych w zastrzeżonych wyjaśnieniach wskazuje na wysokie prawdopodobieństwo, że pozostali wykonawcy nie wypracowali tak skutecznych rozwiązań w zakresie optymalizacji kosztów za wykonanie tych robót. Zatem potencjalnie mogliby oni wykorzystać know-how Przystępującego w zakresie strategii budowania ceny oferty, sposobu i technologii prowadzenia robót nie tylko na gruncie przedmiotowego postępowania ale również innych przetargów, mających za przedmiot inwestycje o podobnym charakterze. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących zawarte w pismach procesowych oraz wyrażone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (dalej: Przystępujący Mostostal”). Po rozpoznaniu zarzutów odwołania w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie Izba stwierdziła, że zarzuty w części potwierdziły się. Izba rozpoznała i oceniła zarzuty zgłoszone w odwołaniu w następującej kolejności: 1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Odwołującego, polegającej na zaniżeniu o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych. Izba ustaliła, że w pkt 19.1.2.2.2) lit. a ppkt ii IDW Zamawiający wskazał, że wykonawca może otrzymać maksymalną liczbę 6 pkt. Jeśli wskaże doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego o konstrukcji łukowej z powieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowiskach Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej: - za 1 obiekt mostowy potwierdzający powyższe wymagania - wykonawca otrzyma 3 pkt, - za 2 obiekty mostowe potwierdzające powyższe wymagania - wykonawca otrzyma 6 pkt, - (...) - Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. W złożonej ofercie Odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe” w pkt. II wskazał na następujące doświadczenie Pana P. G. jako Kierownika Budowy: Zadanie 1: • nazwa zadania: „Budowa mostu na: rzece Skawie w miejscowości Maków Podhalański w km 434+731 w ciągu drogi krajowej nr 28”. • rodzaj zadania (budowa/przebudowa obiektu mostowego lub nadzór nad budową/ przebudową obiektu mostowego): budowa obiektu mostowego • rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej): łukowa z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła 115,0 m • stanowisk/stanowiskach (Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej): Kierownika Robót Mostowych/ od dnia 26.10.2011 Kierownik Budowy • okres pełnienia funkcji od 08.09.2011 r. do 10.11.2012 r. • data: rozpoczęcia robót 08.09.2011 r. (przekazanie placu budowy) • data zakończenia zadania 10.11.2012 r. (zakończenie robót) Zadanie 2: • nazwa zadania: Wykonanie robót związanych z realizacją projektu wykonawczonaprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 realizowanych ramach Kontraktu pn.: Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek, od węzła „Świerklany” (bez węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską. w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33km”. • rodzaj zadania (budowa/przebudowa obiektu mostowego lub nadzór nad budową/ przebudową obiektu mostowego): projekt wykonawczo - naprawczy obiektu mostowego • rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej)): extradose • stanowisk/stanowiskach (Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej): Kierownik Budowy • okres pełnienia funkcji od 26.06.2013 r. do 25.04.2014 r. • data rozpoczęcia robót 01.07.2013 r. • data zakończenia zadania 25.04.2014 r. W zakresie omawianego zarzutu Izba również ustaliła, że Zamawiający przyznał Konsorcjum BANIMEX 97 punktów, natomiast Odwołującemu 94,84 punktów. W kryterium określonym w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za doświadczenie w ramach zadania nr 2 uznając, że wykazane przez Odwołującego doświadczenie nie spełnia postawionych wymagań w ramach kryterium pozacenowego, bowiem nie stanowiło wymaganej przez Zamawiającego budowy, ani też przebudowy. Wskazana przez Odwołującego osoba, tj. Pan P. G. - nie wykonywała także zadania nr 2 od początku do końca, w myśl definicji zawartej w siwz. W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Opis techniczny projektu architektoniczno - budowlanego dla obiektów inżynierskich MA-532 i MD-532.1 w węźle Mszana autostrady A1. 2. Opinia techniczna zakładu nowych technologii i wdrożeń „INMOST-PROJEKT” sp. z o.o. z dnia 30 kwietnia 2019 r. 3. Opinia techniczna Politechniki Śląskiej z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia (art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp). Natomiast według art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W zakresie omawianego zarzutu Izba potwierdziła prawidłowość stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, którzy słusznie twierdzili, że podane przez Odwołującego doświadczenie Pana P. G., wskazanego jako Kierownik Budowy w ramach zadania nr 2 w kryterium określonym w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW nie spełnia postawionych przez Zamawiającego wymagań. Zgłoszony przez Odwołującego zarzut Izba rozpoznała w dwóch aspektach, tj. po pierwsze w odniesieniu do tego, czy wskazywane powyżej doświadczenie spełnia wymóg kryterium określony w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW za zakresie pojęć: „budowa” i „przebudowa” oraz po drugie - w odniesieniu do wymogu rozpoczęcia i zakończenia robót. W tym miejscu zaznaczyć należy, że strony nie kwestionowały, iż do rozumienia pojęć: „budowa” oraz „przebudowa” wskazanych w omawianym kryterium zastosowanie mają przepisy Prawa budowlanego. Spór pomiędzy stronami koncentrował się na tym, czy zadanie nr 2, które było inwestycją polegającą na wykonaniu robót związanych z realizacją projektu wykonawczonaprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 - realizowanych w ramach danego kontraktu na którym Pan P. G. sprawował stanowisko Kierownika Budowy może być rozpatrywane w kategoriach: budowy lub przebudowy. Izba stwierdziła, że w tym miejscu zasadnym jest przywołanie przepisów Prawa budowlanego, które definiują zakres pojęć: „budowa” i „przebudowa”. Otóż według art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Definicję przebudowy zawiera natomiast art. 3 pkt 7a ww. ustawy i stanowi, że przez przebudowę należy rozumieć wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Z ustaleń Izby wynika, że w zakresie zadania nr 2 budowa wskazanych w ofercie obiektów realizowana była w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r., znak IF-AB/1/7111/396/06. Roboty budowlane przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r. Dokumenty w postaci m. in. Dziennika Budowy, który odwołuje się do ww. decyzji o pozwoleniu na budowę oraz rozpoczęcia robót, zostały złożone do akt sprawy przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie. Istotnym w zakresie rozpoznania zarzutu jest, że roboty prowadzone przez Odwołującego stanowiły kontynuację zadania rozpoczętego przez wykonawcę Alpine Bau GmbH. W związku z tym, że Zamawiający odstąpił od umowy z tym wykonawcą, zaistniała potrzeba dokończenia rozpoczętych robót, które były kontynuowane przez Odwołującego na podstawie pierwotnego pozwolenia na budowę, co potwierdza również oświadczenie Kierownika Budowy P. G. z dnia 15 maja 2014 r., w którym stwierdzono wprost, że: „roboty prowadzone w oparciu o ostateczną decyzję nr 187/07 (...)”. Powyższe oświadczenie zostało opatrzone również podpisem Inspektora Nadzoru oraz Głównego Projektanta. Ponadto w treści oświadczenia podano, że wprowadzone zmiany są jedynie zmianami mającymi charakter nieistotny w odniesieniu do zatwierdzonego projektu lub pozwolenia na budowę. W kontekście powyższego Izba doszła do przekonania, że nie sposób uznać, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z przebudową w wyniku której nastąpiła istotna zmiana parametrów na którą wskazywał Odwołujący. Również z dowodów przedłożonych przez Odwołującego w postaci opinii technicznej Zakładu Nowych Technologii i Wdrożeń „INMOSTPROJEKT” sp. z o.o. oraz opinii Politechniki Śląskiej nie wynika aby doszło do istotnej zmiany parametrów. W treści ww. opinii wskazano jedynie, że w wyniku prowadzonych prac doszło do zmiany parametrów technicznych obiektu bez sprecyzowania jak istotne były to zmiany. Ponadto dostrzec należy, że z opisu technicznego projektu architektoniczno-budowlanego dla obiektów inżynierskich MA-532 i MD-532.1 wynika, że podstawą tego opracowania była norma [10] PN-85/S-100030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Na stronie opisu projektu wprost stwierdzono, że mosty będą przenosiły obciążenia użytkowe klasy A wg normy [10], Wobec tego Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, który twierdził, że dopiero wykonanie przebudowy tych obiektów przez Odwołującego doprowadziło do zmiany ich nośności i tym samym umożliwiło dopuszczenie ich do użytkowania. Izba stanęła na stanowisku, że w omawianym przypadku mamy do czynienia z wykonaniem robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-naprawczego, który miał na celu dokończenie budowy prowadzonej w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r. znak IF-AB/1/7111/396/06. Dostrzec należy, że dla omawianej inwestycji nie wydano nowego pozwolenia na budowę a realizacja następowała na podstawie pierwotnie wydanej decyzji. Wykonane prace na które powołuje się Odwołujący były realizowane w sposób uwzględniający wymogi zawarte w decyzji z dnia 30 maja 2012 r. nr 57/12 wydanej przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (decyzja w aktach sprawy). W decyzji nakazano Inwestorowi budowy wykonanie określonych robót budowlanych i czynności w celu doprowadzenia przedmiotowej budowy do stanu zgodnego z prawem. W związku z tym Izba za słuszne uznała stanowisko wyrażone przez Przystępującego, że prace wykonywane przez Odwołującego w rozpoznawanym stanie faktycznym nie mogą być zakwalifikowane jako przebudowa obiektu mostowego, bowiem celem przeprowadzenia tych prac było usunięcie skutków awarii oraz doprowadzenie parametrów obiektu do zgodności z prawem. Kolejnym aspektem zgłoszonego zarzutu, który został rozpoznany przez Izbę, jest spełnienie wymagania Zamawiającego, w zakresie legitymowania się przez wskazaną przez Odwołującego osobę, tj. Pana P. G., określonym doświadczeniem, z uwzględnieniem następującego okresu: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowiskach. Izba uznała, że w zakresie zadania 2 doświadczenie nabyte przez Pana P. G. nie spełnia powyższych wymagań Zamawiającego, ponieważ nie obejmuje w całości okresu: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Zamawiający w specyfikacji w sposób jednoznaczny wskazał jak rozumieć pojęcia: zarówno rozpoczęcia jak i zakończenia robót. Zamawiający przy opisie kryterium zawarł następującą treść: „Uwaga! Na potrzeby tego kryterium rozpoczęcie robót należy rozumieć jako datę wpisu w dzienniku budowy o rozpoczęciu robót dotyczących obiektów mostowych spełniających powyższe wymagania. Jako wykonanie zadania należy rozumieć datę wpisu w dzienniku budowy potwierdzającego wykonanie wszystkich robót lub protokół odbioru całości robót na obiekcie spełniającym powyższe wymagania/...)”. Analizując doświadczenie Pana P. G. w zakresie zadania nr 2 opisane w formularzu kryteriów pozacenowych, w zestawieniu z treścią dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego, tj. Dziennik Budowy stwierdzić należy, że doświadczenie przedstawione przez Odwołującego występuje w krótszym okresie niż ten wymagany przez Zamawiającego. Otóż Odwołujący stwierdził, że rozpoczęcie robót przez Pana P. G. miało miejsce w dniu 01.07.2013 r., podczas gdy z dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, które zostały opisane powyżej, wynika, że roboty na obiekcie MA532 rozpoczęły się wcześniej, bo już w marcu 2008 r. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że zasadne było uznanie przez Zamawiającego, że Pan P. G. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy na zadaniu nr 2 od rozpoczęcia robót i nie przyznał Odwołującemu punktów w tym zakresie. Podsumowując powyższe rozważania Izba potwierdziła, że wykazane przez Odwołującego doświadczenie Pana P. G. w zakresie zadania nr 2 nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 19.1.2.2.2) lit. a ppkt ii IDW, ponieważ nie może być zakwalifikowane jako „budowa” czy też „przebudowa” obiektu mostowego a także nie uwzględnia okresu zakreślonego przez Zamawiającego w siwz w aspekcie rozpoczęcia robót. Wobec tego zasadnym był brak przyznania Odwołującemu w omawianym zakresie 3 dodatkowych punktów. Konsekwencją powyższego brak było stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. 2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy. Na wstępie Izba uznała za konieczne odniesienie się do wniosku złożonego przez Zamawiającego, w zakresie pozostawienia bez rozpoznania odwołania, w odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia Załącznika nr 1 w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 11.03.2019 r. Zamawiający podnosił, że w zakresie Załącznika nr 1 odwołanie jest bezprzedmiotowe, ponieważ został on Odwołującemu udostępniony i stanowił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba oddaliła wniosek złożony przez Zamawiającego wskazując, że w zarzutach Odwołujący odwoływał do zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego jednocześnie żądając udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Przystępującego która nie została przez Zamawiającego ujawniona. Odwołujący do odwołania załączył treść Załącznika nr 1 w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 11.03.2019 r. Dostrzec również należy, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w złożonych pismach bez większego problemu odkodowali informację, która stanowiła przedmiot zaskarżenia w odwołaniu przez skarżącego wykonawcę. Zgodzić się należy z Odwołującym, który stwierdził, że w przepisach Pzp brak jest legalnej definicji zarzut odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję tego terminu, według której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne”. W omawianej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący określił w sposób dostateczny zaniechanie Zamawiającego oraz jego uzasadnienie faktyczne i prawne. Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, dotyczący zaniechania ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień, złożonych przez Konsorcjum BANIMEX w zakresie sposobu i technologii prowadzenia robót został prawidłowo zgłoszony i podlega rozpoznaniu Izby. Po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że Przystępujący, odpowiadając pismem z dnia 11 marca 2019 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r., wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zastrzegł treść składanych wyjaśnień z zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej (załącznik nr 2 w piśmie z dnia 11.03.2019 r.) z uwagi na znajdującą się w tej części wyjaśnień tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego w powyższym zakresie. Z dokumentacji postępowania i wyjaśnień Przystępującego złożonych w piśmie procesowym i w toku rozprawy wynika, że wraz z wyjaśnieniami nie zostały złożone żadne dowody na potwierdzenie wykazania zasadności zastrzeżenia. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, co oznacza, że wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. W świetle art. 11 ust. 2 ustawy uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na wstępie wskazać należy, że ocenie Izby w ramach postępowania odwoławczego, podlegała prawidłowość czynności Zamawiającego, polegająca na ocenie tego, czy Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazał Zamawiającemu, czego wymaga art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę. W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia związana z tym, czy Przystępujący zastrzegając określony katalog informacji w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. w sposób wystarczający wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje w złożonym na żądanie Zamawiającego, piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk a w konsekwencji Zamawiający był uprawniony do pozostawienia ich w poufności? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że samo zastrzeżenie udostępnienia informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić - i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać” - iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że Przystępujący nie sprostał temu zadaniu. W ocenie Izby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał w sposób wystarczający, że informacje zawarte w dokumentach w części zastrzeżonych spełniają wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia w nich, określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze złożone wyjaśnienia mają charakter dość ogólny i brak w nim konkretnych, precyzyjnych informacji, które uprawniałby Konsorcjum Mostostal do zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Konsorcjum BANIMEX w zasadzie skupiło się jedynie na tym, że wybór technologii wykonania konstrukcji nośnej wskazuje na sposób dokonania przez wykonawcę kalkulacji ceny ofertowej, podkreślając, że „obnażają reguły kalkulacji kosztów obowiązujących w przedsiębiorstwie Przystępującego i związaną z tym koncepcję organizacyjno-techniczną realizacji zamówienia”. Jednak w złożonych wyjaśnieniach brak jest szczegółowego wyjaśnienia w tym zakresie. Jeśli zaś chodzi o wartość gospodarczą zastrzeżonej informacji to Przystępujący podał, że zastrzeżona informacja posiada autonomiczną wartość handlową (gospodarczą) w stopniu uzasadniającym konieczność jej ochrony przed szerszym rozpowszechnianiem. W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający odpowiadając na pytania do siwz w piśmie z dnia 21 grudnia 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19 podał: „Ponadto Zamawiający udziela następujących wyjaśnień w sprawie technologii budowy przęseł mostu. Przęsła mostu zostały zaprojektowane w technologii „na mokro” na rusztowaniach stacjonarnych i podporach tymczasowych. Rozwiązanie takie jest uzyskało pozwolenie wodnoprawne i zostało potwierdzone decyzją ZRID. Zgodnie ze STWIORB koszt wykonania rusztowań i szalunków należy ująć w cenie jednostkowej betonu. Zamawiający nie wyklucza zgody na zastosowanie innej technologii betonowania przęseł mostu (metoda nawisowa, nasuwanie podłużne, częściowa prefabrykacja itp.) pod następującymi warunkami: Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania jako jedną z przykładowych metod podał metodę wskazaną przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach, to wyjaśnienia Przystępującego w tym zakresie należy uznać za wątpliwe. W związku z tym Izba uznała, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie uprawniały Konsorcjum BANIMEX do zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Kolejną przesłanką, która stanowiła podstawę badania przez Izbę była konieczność wykazania przez Przystępującego, iż podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Izba w omawianym zakresie w pełni popiera stanowisko prezentowane przez Odwołującego oraz Przystępującego Mostostal, którzy zgodnie twierdzili, że Konsorcjum BANIMEX nie sprostało temu wymaganiu, bowiem oparło się jedynie na gołosłownych twierdzeniach nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów. Dostrzec należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnianiach wskazał, że: „informacje w zakresie budowania strategii cenowej i sposobu obliczania ceny ofertowej oraz technologii i koncepcji prowadzenia robót, wskazanych w wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień, w szczególności w zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne. Podjęliśmy szereg stosowanych środków w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, w szczególności poprzez ograniczenie liczby osób mających do nich dostęp. Krąg osób zaangażowanych w przygotowanie ofert na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (.) jest zawsze ograniczony do kilku osób - pracowników spółki, którzy zawarli dodatkowo umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji. Ponadto w Spółce stosowany jest szereg ograniczeń organizacyjnych związanych z procedurami wewnętrznego obiegu informacji, dotyczących możliwości i terminów wprowadzania poszczególnych danych na serwery, zabezpieczeniu dostępu do tych serwerów hasłami, wydzielaniu odpowiednio odizolowanych pomieszczeń do prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy związane z opracowaniem ceny ofertowej oraz koncepcji i technologii prowadzenia robót budowlanych na etapie przygotowywania oferty i realizacji inwestycji. W stosunku do podmiotów wewnętrznych zewnętrznych, tj. podwykonawców, dostawców, i usługodawców stosowany jest szereg zabezpieczeń mających na celu zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczącej wzajemnej wymiany informacji”. Analiza zacytowanych powyżej wyjaśnień Przystępującego BANIMEX prowadzi do wniosku, że wykonawca powołując się w nich na wprowadzenie szeregu zabezpieczeń w celu zachowania informacji w poufności takich jak np. ograniczenie liczby osób mających dostęp do poufnych informacji (pracowników spółki), którzy zawarli dodatkowo umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji, procedury wewnętrznego obiegu informacji - powinien przedstawić stosowne dowody w tym zakresie. Za dowody takie mogłyby być uznane chociażby wskazywane przez Przystępującego umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji zawierane z określonymi pracownikami a także procedury wewnętrznego obiegu informacji. Przystępujący dowodów takich Zamawiającemu nie przedstawił a ograniczył się jedynie do gołosłownych stwierdzeń. Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum BANIMEX nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach z dnia 11 marca 2019 r. (załącznik nr 2) określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za niewłaściwą należy uznać czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji na żądanie Odwołującego. Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta Przystępującego oraz uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego załącznika nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy orz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 32 …

…Sygn. akt: KIO 1589/19 KIO 1595/19 POSTANOWIENIE z dnia 28 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 28 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 i 16 sierpnia 2019 r. przez wykonawców: A. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 1589/19) B. BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1595/18) w postępowaniu pn. Rozbudowa kompleksu Szpitalnego wraz z wykonaniem niezbędnych zadań inwestycyjnych na rzecz Szpitala Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie (nr postępowania ZAM/07-B/2019) prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie przy udziale wykonawcy: BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1589/19 po stronie odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w obu sprawach. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz STRABAGU sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUDIMEXU S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Uzasadnienie Zamawiający Szpital Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Rozbudowa kompleksu Szpitalnego wraz z wykonaniem niezbędnych zadań inwestycyjnych na rzecz Szpitala Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie (nr postępowania ZAM/07-B/2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 sierpnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_150 pod poz. 368540. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 14 sierpnia 2019 r. Odwołujący STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”} przez przyznanie Zamawiającemu w § 12 ust. 10, 11, 15 wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad w każdym wypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, a zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego. 2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 w zw. z art. 577 § 4 kc - przez ustalenie w § 14 ust. 2 i 7 wzoru umowy, że okres gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg po dokonaniu bezusterkowego odbioru końcowego (od daty potwierdzenia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym przedmiotu umowy). 3. Art. 7, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 - przez wadliwe sformułowanie w pkt 22.1 i 22.3 SIWZ kryterium oceny oferty pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy (D)”, polegające na: a) przyznaniu nieproporcjonalnie dużego znaczenia temu kryterium (20%) tak jakby kierownik budowy i jego doświadczenie były jedynymi i decydującymi czynnikami mającym wpływ na jakość wykonania przedmiotu zamówienia, choć wpływ na jakość mają również pozostały kluczowy personel wykonawcy tj. kierownicy robót branżowych kierownik robót sanitarnych, kierownik robót elektrycznych, kierownik robót telekomunikacyjnych. Kierownik budowy w świetle art. 24 ust. 2 oraz art. 42 ust. 1, 2 i 4 Prawa budowlanego nie jest przełożonym kierowników robót, a każdy kierownik robót dysponuje analogicznymi kompetencjami jak kierownik budowy; b) określeniu nadmiernej liczby poprzednich zadań, w których brał udział kierownik budowy, dla uzyskania maksymalnej liczby punktów. Zgodnie z pkt 22.3 SIWZ wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który pełnił tę funkcję przy budowie 8 obiektów, przy czym jedna budowa wymagana jest dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 9.2.3. lit a) SIWZ, a co najmniej 7 szpitali dla uzyskania maksymalnej liczby punktów za doświadczenie kierownika. W ocenie Wykonawcy konieczność legitymowania się doświadczeniem w realizacji 7 obiektów szpitalnych w charakterze kierownika budowy dla uzyskania maksymalnej liczby punktów jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym dla osiągnięcia zamierzonego celu, czyli przyznania dodatkowych punktów związanych z zapewnieniem jakości wykonania zamówienia. Zdaniem Wykonawcy wystarczającym i proporcjonalnym wymogiem byłoby przyznanie maksymalnej liczby punktów za legitymowanie się doświadczeniem w budowie 3-4 szpitali (1 szpital w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 2-3 szpitale jako dodatkowe kryterium punktowe z art. 91 ust. 2 pkt 5 pzp); c) uznaniu, że jedynie doświadczenie kierownika budowy ma znaczący wpływ na jakość wykonania przedmiotu zamówienia, choć ma na nią również wpływ organizacja wykonawcy. 4. Art. 14 i art. 139 ust 2 w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc ze względu na: (i) zastrzeżenie w § 17 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 10 wzoru umowy (część II SIWZ) rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; (ii) zastrzeżenie w § 17 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy kary umownej za każdy przypadek naruszenia jakichkolwiek postanowień umowy, gdyż kara nie została zastrzeżona w sposób dostatecznie precyzyjny, choć sprzeczne z art. 483 kc jest zastrzeżenie kary na wypadek zaistnienia nieokreślonej i niesprecyzowanej formy niewykonania czy nienależytego wykonania zobowiązania umowy przez wykonawcę. 5. Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 - przez nieprawidłowy (niepełny) opis przedmiotu zamówienia z uwagi na to, że pomimo zamieszczenia w SIWZ w pkt 4.2 wykazu dokumentacji projektowej dotyczącej przedmiotu zamówienia, Zamawiający na swojej stronie internetowej nie umieścił całości dokumentów wymienionych w spisie - brakuje następujących dokumentów stanowiących element dokumentacji projektowej: (i) projektu budowlanego architektury, (ii) projektów budowlanych konstrukcji, branży sanitarnej, elektrycznej w zakresie części opisowej projektów, (iii) projektu wykonawczego architektury, (iv) opinii geotechnicznej oraz dokumentacji badań podłoża gruntowego dotyczących projektowanych budynków na terenie Szpitala przy ul. Gdyńskiej w Wołominie, (v) projektu zagospodarowania terenu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zmiany § 12 ust. 10 wzoru umowy, polegającej na opisaniu zakończenia wykonania przedmiotu umowy jako wykonania tego przedmiotu bez wad istotnych. Jednocześnie w przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający powinien być zobowiązany do dokonania odbioru końcowego ( §12 ust. 10 Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady istotne nadające się do usunięcia, Zamawiający wstrzyma odbiór i wyznaczy termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę wad i usterek, czynności odbioru końcowego zostaną zakończone podpisaniem protokołu odbioru końcowego. W przypadku gdy w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady nieistotne nadające się do usunięcia, Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz wyznaczy termin ich usunięcia). 2. Zmiany § 12 ust. 11 wzoru umowy, polegającej na nakazaniu Zamawiającemu dokonania odbioru w przypadku gdy nie występują wady istotne (§12 ust. 11 Jeżeli stwierdzone przy odbiorze wady nieistotne, nie nadają się do usunięcia, ale umożliwiają użytkowanie przedmiotu zgodnie z przeznaczeniem, to Zamawiający dokona odbioru, obniżając wynagrodzenie Wykonawcy odpowiednio do utraconej wartości użytkowej i technicznej przedmiotu umowy). 3. Zmiany § 12 ust. 15 wzoru umowy, polegającej na ograniczeniu możliwości przerwania czynności odbioru i ponownego odbioru do przypadku wystąpienia wad istotnych (§12 ust. 15 W przypadku wystąpienia wad istotnych, to jest w przypadku, o którym mowa w ust. 10 i 12 czynności odbioru zostają przerwane. Nadzór inwestorski dokonuje wpisu do dziennika budowy wskazując przyczynę przerwania czynności odbioru oraz wyznaczając Wykonawcy termin i sposób wykonania robót, prób i sprawdzeń lub usunięcia wad. Po zrealizowaniu przez Wykonawcę w/w zleconych czynności, Wykonawca powtarza czynności określone w niniejszym paragrafie dotyczące zgłoszenia robót podlegających odbiorowi. Jeżeli Wykonawca nie usunie wad w terminie lub w sposób ustalony w protokole, Zamawiający, po uprzednim powiadomieniu Wykonawcy, jest uprawniony do zlecenia usunięcia wad podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy). 4. Zmiany w § 14 ust. 2 wzoru umowy, polegającej na wskazaniu, że okres gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg z chwilą dokonania odbioru końcowego, nawet jeżeli wystąpiły wady nieistotne. Zmiana jest pochodną zmian wskazanych w pkt 11.1 - skoro zamawiający będzie zobowiązany do dokonania odbioru końcowego pomimo występowania wad nieistotnych to po dokonanym odbiorze przedmiot umowy zostanie wydany zamawiającemu, który rozpocznie korzystanie z niego. W takiej sytuacji powinien rozpocząć się bieg okresu gwarancji jakości. W związku z tym, że w § 14 ust. 7 wzoru umowy okres rękojmi jest zrównany z okresem gwarancji to po zmianie § 14 ust. 2 wzoru umowy nie będzie zachodziła konieczność zmiany § 14 ust. 7 wzoru umowy (§ 14 ust. 2 Bieg terminu gwarancji rozpoczyna się w dniu następnym licząc od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy). 5. Zmiany w pkt 22.1 i 22.3 SIWZ, polegającej na ograniczeniu liczby budów, za które przyznawane są punkty w kryterium oceny pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy” (D), do 2, ewentualnie zmniejszeniu liczby punktów przyznawanych za doświadczenie kierownika budowy przy jednoczesnym przyznaniu punktów za doświadczenie kierowników robót (22.3 Zrealizowane zadania polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, przez okres co najmniej 6 miesięcy, na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków należących wg klasyfikacji PKOB do klasy 1264 tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości robót co najmniej 20.000.000 PLN brutto. 1 zadanie - 10 punktów, 2 zadania - 20 punktów). 6. Zmiany § 17 ust. 1 pkt 7), 8), 9) i 10) wzoru umowy, polegająca na zmniejszeniu kar umownych i zmiany sposobu ustalenia ich wysokości - zamiast kary liczonej jako procent wynagrodzenia Wykonawcy kara powinna być określona kwotowo w wysokości stanowiącej czynnik stymulujący do wykonawcę do wypełnienia obowiązku zgłaszania podwykonawców [ 7) za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany oraz za zawarcie każdej umowy o podwykonawstwo bez uprzedniej akceptacji jej postanowień przez Zamawiającego w wysokości 5.000 zł, 8) za nieprzedłożenie potwierdzonego za zgodność z oryginałem, przez przedkładającego, kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 5.000 zł, 9) za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 5.000 zł, 10) za realizację umowy przy udziale nieujawnionych podwykonawców w wysokości 10.000 zł za każdy przypadek]. 7. Zmiany § 17 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy, polegającej na wykreślenie tej kary. 8. Udostępnienia przez Zamawiającego brakujących elementów dokumentacji projektowej, o których mowa powyżej. Ponadto w uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie dodatkowych okoliczności faktycznych i prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. 16 sierpnia 2019 r. również Odwołujący BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 - przez ustalenie kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy" w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 2. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 42 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 - przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, co przejawia się w zaniechaniu udostępnienia kompletnej dokumentacji projektowej dotyczącej postępowania w terminie wynikającym z art. 42 ust. 1 pzp. 3. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 3531 kc w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 577 § 4 kc w zw. z art. 7 ust. 1 - przez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a w konsekwencji również ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego odbioru robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 4. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i art. 3531 kc w zw. z art. 483 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 7 ust. 1 - przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach wzoru Umowy rażąco wygórowanych kar umownych, jak również zastrzeżenie kar umownych bez precyzyjnego określenia podstaw jej naliczania [dotyczy § 17 ust. 1 pkt 7)-11) wzoru umowy]. 5. Art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 3531 kc w zw. z art. 7 ust. 1 - przez wprowadzenie przez Zamawiającego do wzoru umowy postanowień nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych z prawem, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w przyznaniu Zamawiającemu w ramach § 8 ust. 10 wzoru umowy jednostronnego prawa do wstrzymania wypłaty wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji wystąpienia niezdefiniowanych nieprawidłowości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zmiany brzmienia pkt 22.3. SIWZ na następujące: W kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (D) Zamawiający przyzna punkty za posiadanie dodatkowego doświadczenia zawodowego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji: Eksperta 1 Kierownika Budowy ponad wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 9.2.3.2)a) niniejszej SIWZ. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt. Zamawiający w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" będzie przyznawał punkty w następujący sposób: - za każde zrealizowane zadanie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy przez okres co najmniej 6 miesięcy, na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/iub przebudowę i/iub rozbudowę budynku/budynków należących wg. klasyfikacji PKOB do klasy 1264 tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości co najmniej 20.000.000 PLN brutto Wykonawca otrzyma 2 pkt. - za każde zrealizowane zadanie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy przez okres co najmniej 12 miesięcy, na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/iub przebudowę i/iub rozbudowę budynku/budynków należących wg. klasyfikacji PKOB do klasy 1264 tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości co najmniej 20.000.000 PLN brutto Wykonawca otrzyma 5 pkt. - za każde zrealizowane zadanie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy przez okres co najmniej 18 miesięcy, na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/iub przebudowę i/iub rozbudowę budynku/budynków należących wg. klasyfikacji PKOB do klasy 1264 tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości co najmniej 20.000.000 PLN brutto Wykonawca otrzyma 10 pkt. Ocena w ramach tego kryterium odbywać się będzie w oparciu o informacje dotyczące dodatkowego doświadczenia Kierownika Budowy wskazane w pkt D. Formularza Oferty. Każde wskazane przez Wykonawcę zadanie będzie punktowane jednokrotnie. 2. Uzupełnienia brakujących załączników dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, tj.: - Opinii geotechnicznej oraz dokumentacji badań podłoża gruntowego dotyczącej projektowanych budynków na terenie Szpitala przy ul. Gdyńskiej w Wołominie (pkt 4.2. ppkt 1) SIWZ); - Projektu Zagospodarowania terenu TOM I (pkt 4.2 ppkt 2) SIWZ); - Projektu budowlanego TOM II Opis techniczny do projektu architektonicznobudowlanego (architektura, technologia, konstrukcja, instalacje: wod-kan, grzewcze, chłodnicze, wentylacja i klimatyzacja, instalacje elektryczne i teletechniczne, instalacje gazów medycznych) [pkt 4.2 ppkt 3) SIWZ]; - Projektu wykonawczego - Architektura (pkt 4.2 ppkt 4) SIWZ); - Projektu wykonawczego -Wymiennikownia (pkt 4.2. ppkt 14) SIWZ) - a w konsekwencji przedłużenia terminu składania ofert o okres niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, tj. co najmniej o 21 dni. 3. Zmiany §12 ust. 10, 11, 12 i 15 umowy, polegającej na ich dostosowaniu do art. 647 kc dzięki nadaniu im następującego brzmienia: 10. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady nieistotne (usterki, niezgodności) Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz zostanie sporządzony protokół zawierający listę usterek lub niezgodności, w którym zostaną wskazane usterki tub niezgodności do usunięcia w terminie uzgodnionym przez Strony. 11. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady istotne (tj. czyniące roboty niezdatnymi do zwykłego użytku), Zamawiający wstrzyma odbiór i wyznaczy termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę wskazanych wad istotnych, czynności odbioru zostaną zakończone podpisaniem protokołu odbioru końcowego. 12. Jeżeli podczas odbioru zostaną stwierdzone wady nie nadające się do usunięcia (wady nieusuwalne), Zamawiający: - dokona odbioru przedmiotu umowy jeżeli wady umożliwiają jego użytkowanie i odpowiednio do utraconej wartości użytkowej technicznej przedmiotu umowy obniży wynagrodzenie, - może żądać wykonania przedmiotu umowy po raz drugi lub odstąpić od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. 15. W przypadkach, o których mowa w ust. 11-12 czynności odbioru zostają przerwane. Nadzór inwestorski dokonuje wpisu do dziennika budowy wskazując przyczynę przerwania czynności odbioru oraz wyznaczając Wykonawcy termin i sposób wykonania robót, prób i sprawdzeń lub usunięcia wad. Po zrealizowaniu przez Wykonawcę w/w zleconych czynności, Wykonawca powtarza czynności określone w niniejszym paragrafie dotyczące zgłoszenia robót podlegających odbiorowi. Jeżeli Wykonawca nie usunie wad w terminie lub w sposób ustalony w protokole, Zamawiający, po uprzednim powiadomieniu Wykonawcy, jest uprawniony do zlecenia usunięcia wad podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy. 4. Zmiany §14 ust. 2 umowy, polegającej na nadaniu mu następującego brzmienia: Bieg terminu gwarancji rozpoczyna się w dniu następnym licząc od daty odbioru końcowego. 5. Wykreślenia z katalogu kar postanowienia § 17 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy. 6. Zmiany katalogu kar wskazanych w § 17 ust. 1 pkt 7)-10) wzory umowy, polegającej na zmniejszeniu ich wysokości do poziomów rynkowych, tj. nadanie im przykładowo następującego brzmienia: 7) za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany oraz za zawarcie każdej umowy o podwykonawstwo bez uprzedniej akceptacji jej postanowień przez Zamawiającego w wysokości 1000 zł za każdy stwierdzony przypadek; 8) za nieprzedłożenie potwierdzonego za zgodność z oryginałem; przez przedkładającego, kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 1000 zł za każdy stwierdzony przypadek; 9) za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 1000 zł za każdy stwierdzony przypadek; 10) za realizację umowy przy udziale nieujawnionych podwykonawców w wysokości 5000 zł za każdy stwierdzony przypadek. 7. Usunięcia § 8 ust. 10 wzoru umowy. W uzasadnieniu sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. 26 sierpnia 2019 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołania, w której Zamawiający oświadczył, że wnosi o ich oddalenie w zakresie zarzutów (żądań) przez niego nieuwzględnionych. Jednocześnie z uzasadnienia pisma wynika, że Zamawiający następująco odniósł się do poszczególnych zarzutów i żądań: Ad I.1. Zamawiający uwzględnia zarzut w całości i wprowadza modyfikację zapisów § 12 ust. 10, 11, 15 wzoru umowy nadając im brzmienie: §12 ust. 10 Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady istotne nadające się do usunięcia, Zamawiający wstrzyma odbiór i wyznaczy termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę wad i usterek, czynności odbioru końcowego zostaną zakończone podpisaniem protokołu końcowego. W przypadku gdy w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady nieistotne nadające się do usunięcia, Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz wyznaczy termin ich usunięcia. §12 ust. 11 Jeżeli stwierdzone przy odbiorze wady nieistotne, nie nadają się do usunięcia, ale umożliwiają użytkowanie przedmiotu zgodnie z przeznaczeniem, to Zamawiający dokona odbioru, obniżając wynagrodzenie Wykonawcy odpowiednio do utraconej wartości użytkowej i technicznej przedmiotu umowy. §12 ust. 15 W przypadku wystąpienia wad istotnych, to jest w przypadku, o którym mowa w ust. 10 i 12 czynności odbioru zostają przerwane. Nadzór inwestorski dokonuje wpisu do dziennika budowy wskazując przyczynę przerwania czynności odbioru oraz wyznaczając Wykonawcy termin i sposób wykonania robót, prób i sprawdzeń lub usunięcia wad. Po zrealizowaniu przez Wykonawcę w/w zleconych czynności, Wykonawca powtarza czynności określone w niniejszym paragrafie dotyczące zgłoszenia robót podlegających odbiorowi. Jeżeli Wykonawca nie usunie wad w terminie lub w sposób ustalony w protokole, Zamawiający, po uprzednim powiadomieniu Wykonawcy, jest uprawniony do zlecenia usunięcia wad podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy. Ad I.2. Zamawiający uwzględnia zarzut i wprowadza modyfikację zapisów §14 ust. 2 wzoru umowy nadając mu brzmienie: Bieg terminu gwarancji rozpoczyna się w dniu następnym licząc od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy. Ad I.3. Zamawiający przyznaje, że w pkt 22.1 i 22.3 SIWZ kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy” zostało sformułowane wadliwie przez przyznanie nieproporcjonalnie dużego znaczenia kryterium doświadczenia kierownika budowy oraz przez wskazanie nadmiernej liczby poprzednich zadań, w których brał udział kierownik budowy, dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. W związku z powyższym, a także biorąc pod uwagę treść zarzutów Odwołującego w tym zakresie, Zamawiający postanowił zmodyfikować kryteria oceny ofert i zamiast kryterium „Doświadczenia Kierownika Budowy” wprowadzić kryterium pn. „Doświadczenie Kluczowego Zespołu”, w którym ocenie będzie podlegało doświadczenie nie tylko kierownika budowy, ale również kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych. Ponadto Zamawiający, biorąc pod uwagę fakt, że dłuższa obecność kierownika budowy przy danej inwestycji gwarantuje większą rękojmię należytego wykonania inwestycji postanowił również wydłużyć wymagany okres pełnienia obowiązków kierownika budowy danej inwestycji. Wobec powyższego Zamawiający wprowadza zmianę zapisów pkt 22.1. i 22.3. SIWZ (Część I SIWZ — Instrukcja dla Wykonawców), nadając im brzmienie: 22.1 Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria i ich wagi: Kryterium Cena (C) 60%Waga kryterium ( 0/0) Doświadczenie Kluczowego Zespołu (D) 20% Okres gwarancji na wykonane roboty (G) 22.3 Zasady oceny kryterium „Doświadczenie Kluczowego Zespołu" (D) W kryterium „DOŚWIADCZENIE KLUCZOWEGO ZESPOŁU” (D) Zamawiający oceniał będzie dodatkowe doświadczenie zawodowe osób wskazanych do pełnienia funkcji: Eksperta nr 1 — Kierownika budowy, Eksperta nr 2 — Kierownika robót sanitarnych i Eksperta nr 3 — Kierownika robót elektrycznych (ponad wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.3.2)a); 9.2.3.2)b); 9.2.3.2)c) SIWZ). Zamawiający w tym kryterium będzie przyznawał punkty w sposób następujący: a) osoba wskazana na stanowisko Eksperta nr 1 - Kierownik budowy: - za pełnienie funkcji kierownika budowy przez okres co najmniej 12 miesięcy na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków należących wg klasyfikacji PKOB do klasy 1264, tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości robót co najmniej 20.000.000 PLN brutto każde - 3 pkt za każde wskazane zadanie inwestycyjne. 20% Punktowane w ten sposób będą nie więcej niż 3 realizacje, a odpowiadająca im łączna liczba punktów do uzyskania wynosi maksymalnie 9; b) osoba wskazana na stanowisko Eksperta nr 2 - Kierownika robót sanitarnych: - za pełnienie funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków należących wg klasyfikacji PKOB do klasy 1264, tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości robót co najmniej 20.000.000 PLN brutto każde - 3 pkt za każde wskazane zadanie inwestycyjne. Punktowane w ten sposób będą nie więcej niż 3 realizacje, a odpowiadająca im łączna liczba punktów do uzyskania wynosi maksymalnie 9; c) osoba wskazana na stanowisko Eksperta nr 3 - kierownika robót elektrycznych: - za pełnienie funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków należących wg klasyfikacji PKOB do klasy 1264, tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej o wartości robót co najmniej 20.000.000 PLN brutto każde — 3 pkt za każde wskazane zadanie inwestycyjne. Punktowane w ten sposób będą nie więcej niż 3 realizacje, a odpowiadająca im łączna liczba punktów do uzyskania wynosi maksymalnie 9; Ocena w ramach tego kryterium odbywać się będzie w oparciu o informacje dotyczące dodatkowego doświadczenia Eksperta nr 1, Eksperta nr 2 i Eksperta nr 3 wskazane w pkt. D. Formularza Oferty. Ostateczna ocena ofert w kryterium „DOŚWIADCZENIE KLUCZOWEGO ZESPOŁU” zostanie dokonana wg wzoru: D DB/DN x 20 pkt D - ilość punktów uzyskanych przez badaną ofertę w kryterium „Doświadczenie Kluczowego Zespołu”; DB - suma (łączna ilość) małych punktów uzyskanych przez badaną ofertę, DN - największa suma (łączna ilość) małych punktów uzyskanych spośród badanych ofert. Maksymalna przyznana liczba punktów w tym kryterium nie przekroczy 20. Zamawiający wskazuje, że przy przyznawaniu punktów w tym kryterium nie będą brane pod uwagę zadania, które zostały wskazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez Zamawiającego do realizacji zamówienia: Eksperta nr 1, Eksperta nr 2, Eksperta nr 3. UWAGA: W sytuacji: - nie wskazania w pkt D. Formularza Oferty żadnego zadania spełniającego wymagania, - nie wskazania imienia i nazwiska osoby, Oferta Wykonawcy w ramach tego kryterium oceny ofert otrzyma 0 pkt. Jednocześnie Zamawiający wprowadza zmianę w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie pkt. 9.2.3.2) b) i 9.2.3.2) c) Części I SIWZ — Instrukcja dla Wykonawców, nadając im brzmienie: b) Ekspert nr 2 - Kierownik robót sanitarnych posiadający: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń; - min 3-letnie doświadczenie zawodowe (po uzyskaniu uprawnień budowlanych) w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami w zakresie branży sanitarnej; - musi posiadać w swoim doświadczeniu zawodowym co najmniej jedno zadanie polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych na zadaniu inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków o wartości robót co najmniej 20.000.000 PLN brutto. c) Ekspert nr 3 - Kierownik robót elektrycznych posiadający: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń; - min 3-letnie doświadczenie zawodowe (po uzyskaniu uprawnień budowlanych) w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami w zakresie branży elektrycznej; - musi posiadać w swoim doświadczeniu zawodowym co najmniej jedno zadanie polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych na zadaniu Inwestycyjnym obejmującym zakresem budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę budynku/budynków o wartości robót co najmniej 20.000.000 PLN brutto. Ad I.4 Zamawiający uwzględnia zarzut w całości i wprowadza modyfikację zapisów § 17 ust. 1 pkt 7), 8), 9) i 10) wzoru umowy nadając im brzmienie: 7) za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem sq roboty budowlane lub projektu jej zmiany oraz za zawarcie każdej umowy o podwykonawstwo bez uprzedniej akceptacji jej postanowień przez Zamawiającego w wysokości 5.000 zł, 8) za nieprzedłożenie potwierdzonego za zgodność z oryginałem, przez przedkładającego, kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 5.000 zł, 9) za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 5.000 zł, 10) za realizację umowy przy udziale nieujawnionych podwykonawców w wysokości 10.000 zł za każdy przypadek. Zamawiający uwzględnia zarzut i wykreśla zapis § 17 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy. Ad.l.5 Zamawiający uwzględnia zarzut w całości. Zamawiający 14.08.2019 r. (przed wniesieniem odwołania), działając na podstawie art. 38 ust. 2 pzp, udzielając odpowiedzi na wniosek jednego z potencjalnych wykonawców udostępnił na stronie internetowej brakujące elementy dokumentacji projektowej. Udostępnione elementy dokumentacji projektowej są zgodne z opracowaniami wskazanymi przez Odwołującego w zarzucie nr I.5. Ponadto Zamawiający informuje, że w związku z faktem uzupełnienia dokumentacji projektowej wydłużył termin na składanie ofert do 25.09.2019, aby umożliwić wykonawcom dokładne zapoznanie się z udostępnionymi opracowaniami, r., a więc termin składania ofert wynosił 41 dni od dnia uzupełnienia dokumentacji projektowej przez Zamawiającego. Ad ll.1. Zamawiający przyznaje, że sw pkt 22.1. i 22.3. SIWZ kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy” zostało sformułowane wadliwie przez przyznanie nieproporcjonalnie dużego znaczenia kryterium doświadczenia kierownika budowy oraz poprzez wskazanie nadmiernej ilości poprzednich zadań, w których brał udział kierownik budowy, dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. W związku z powyższym, a także biorąc pod uwagę treść zarzutów Odwołującego w tym zakresie, Zamawiający postanowił zmodyfikować kryteria oceny ofert i zamiast kryterium pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy” wprowadzić kryterium pn. „Doświadczenie Kluczowego Zespołu” w którym ocenie będzie podlegało doświadczenie nie tylko Kierownika budowy, ale również kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych. Ponadto Zamawiający, biorąc pod uwagę fakt, że niewątpliwie dłuższa obecność Kierownika budowy na danej inwestycji gwarantuje większą rękojmię należytego wykonania inwestycji, postanowił również wydłużyć wymagany okres pełnienia obowiązków kierownika budowy przy danej inwestycji. Wobec powyższego Zamawiający wprowadza modyfikację zapisów pkt 22.1. i 22.3. SIWZ (Część I SIWZ — Instrukcja dla Wykonawców) nadając im brzmienie opisane powyżej (Ad l.3.) Jednocześnie Zamawiający wprowadza zmianę w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie pkt. 9.2.3.2) b) i 9.2.3.2) c) Części I SIWZ - Instrukcji dla Wykonawców, nadając im brzmienie opisane powyżej (Ad l.3.). Ad II.2. Zamawiający uwzględnia zarzut w całości. Zamawiający 14.08.2019 r. (przed wniesieniem odwołania), działając na podstawie art. 38 ust. 2 pzp, udzielając odpowiedzi na wniosek jednego z potencjalnych wykonawców udostępnił na stronie internetowej brakujące elementy dokumentacji projektowej. Zamawiający udostępnił następujące opracowania: - opinię geotechniczną oraz dokumentację badań podłoża gruntowego dotyczącej projektowanych budynków na terenie Szpitala przy ul. Gdyńskiej w Wołominie (pkt.4.2 ppkt 1) SIWZ); - Projekt zagospodarowania terenu TOM I (pkt.4.2 ppkt 2) SIWZ); - Projekt budowlany TOM II Opis techniczny do projektu architektoniczno-budowlanego (architektura, technologia, konstrukcja, instalacje: wod-kan, grzewcze, chłodnicze, wentylacja i klimatyzacja, instalacje elektryczne i teletechniczne, instalacje gazów medycznych) [pkt 4.2 ppkt 3) SIWZ]; Projektu wykonawczego - Architektura (pkt.4.2 ppkt 4) SIWZ); - Projekt wykonawczy - Wymiennikownia (pkt.4.2 ppkt 14) SIWZ, o którego udostępnienie wnioskuje Odwołujący został udostępniony na stronie internetowej Zamawiającego 06.08.2019 r. (w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu i udostępnienia na stronie internetowej SIWZ). Projekt wykonawczy - Wymiennikownia znajduje się w części III SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w folderze „PDF WODKAN PW’. Ponadto Zamawiający informuje, że w związku z faktem uzupełnienia dokumentacji projektowej wydłużył termin na składanie ofert do 25.09.2019, aby umożliwić wykonawcom dokładne zapoznanie się z udostępnionymi opracowaniami, r., a więc termin składania ofert wynosił 41 dni od dnia uzupełnienia dokumentacji projektowej przez Zamawiającego. Ad II.3. Zamawiający informuje, że uwzględniając zarzut wprowadził modyfikację zapisów § 12 ust. 10, 11, 15 oraz § 14 ust.2 wzoru umowy, nadając im brzmienie podane powyżej (Ad I.1.). Ad II.4. Zamawiający uwzględnia zarzuty i: - wykreśla z katalogu kar postanowienie § 17 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy; - modyfikuje katalog kar wskazanych w § 17 ust. 1 pkt 7)-10) wzoru umowy, zmniejszając ich wysokości do poziomów rynkowych; - wprowadza modyfikację zapisów §17 ust. 1 pkt 7), 8), 9) i 10) wzoru umowy nadając im brzmienie podane powyżej (Ad I.4.). Ad II.5. Zamawiający uwzględnia zarzut i usuwa § 8 ust. 10 wzoru umowy. W związku z opisanymi wyżej zmianami treści SIWZ Zamawiający, działając na podstawie art.12a ustawy pzp, przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do uwzględnienia zmian w przygotowaniu ofert przez Wykonawców, tj. do 09.10.2019 r. godz. 09:00. W pismach z 27 sierpnia 2019 r. Odwołujący wnieśli o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 pzp z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniach i dokonanie zmian SIWZ zgodnie ze zgłoszonymi tam żądaniami. Jednocześnie alternatywnie Odwołujący oświadczyli, że wycofują zarzuty, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego i wnoszą o umorzenie postępowania odwoławczego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W ocenie Izby w tych sprawach zaistniała sytuacja odpowiadająca hipotezie przywołanego przepisu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sposób niebudzący wątpliwości wyraził wolę uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu pisma. Natomiast Odwołujący wycofali de facto odwołania w pozostałym zakresie. Z tego względu Izba uznała, że nie ma potrzeby badania, czy wbrew oświadczeniu zawartemu w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w całości uznał zarzuty obu odwołań, jak alternatywnie wnosili Odwołujący, Wobec powyższego, Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron tego postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ uwzględnienie zarzutów odwołań i wycofanie odwołań w nieuwzględnionym zakresie nastąpiły przed otwarciem posiedzenia, z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie na rzecz Odwołujących zwrotu kwot uiszczonych tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2272/20 POSTANOWIENIE z dnia 22 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 22 września 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​11 września 2020 roku przez wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach przy udziale wykonawcy ERBUD Operations Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, zgłaszającego przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) kwotę uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego – Alstal Grupa Budowlana Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Bydgoszczy Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach. Przewodniczący: ……………………………. sygn. akt KIO 2272/20 UZASADNIENIE Dnia 11 września 2020 roku do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako „Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Modernizację Budynku Głównego Szpitala w Rudce" prowadzi Zamawiający: Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach. Postępowanie ogłoszono w dniu 4 sierpnia 2020 roku w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej pod nr 2020/S 149364360. Odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o​ wartości zamówienia równej lub wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołanie złożono na czynność Zamawiającego polegającą na ustaleniu treści SIW Zz naruszeniem przepisów Pzp. Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w dniu 01 września 2020r., tj. wraz z publikacją odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienia SIW Z. Odwołujący podnosił zarzuty zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytego sporządzenia oferty, a w szczególności umożliwiający rzeczywiście złożenie ofert równoważnych, a także zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: 1.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SIW Z jednoznacznej, spójnej i wyczerpującej (kompletnej) informacji, umożliwiającej określenie zakresu zamówienia, jego wycenę, a następnie realizację, złożenie porównywalnych ofert, spełniających uzasadnione potrzeby Zamawiającego, wyartykułowane w SIWZ, 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SIW Z precyzyjnego i jednoznacznego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, poprzez brak wskazania parametrów równoważności dla wskazanych w wyjaśnieniach urządzeniach ARUBA i systemie operacyjnym LINUX,a które wykonawca jest zobowiązany zaoferować, co w konsekwencji nie tylko powoduje prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców, lecz faktycznie uniemożliwia złożenie oferty równoważnej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji treści SIW Z w zakresie faktycznego dopuszczenia możliwości składania oferty równoważnej wszędzie tam, gdzie Zamawiający udzielając odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIW Z zażądał zaoferowania urządzeń marki ARUBA i systemu operacyjnego LINUX,z zaniechaniem wskazania w opisie przedmiotu zamówienia parametrów równoważności oraz funkcjonalności, 2.przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie określenie przedmiotu zamówienia oraz oszacowanie jego wartości, tj. o co najmniej 15 dni, zgodnie ​z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, 3.dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SIW Z w zakresie terminu składania ofert. Odwołujący podkreślił, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W tym celu Odwołujący przygotowuje się do złożenia oferty, na podstawie której będzie mógł realizować zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to prawidłowo sformułowałby SIW Z, umożliwiając Odwołującemu złożenie oferty równoważnej, spełniającej wszystkie wymagania SIW Z. Oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez wskazane powyżej wadliwości SIW Z, Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości złożenia prawidłowej oferty, gdyż nie jest możliwe odpowiedzenie na potrzeby Zamawiającego, w sytuacji, w której potrzeby te nie są w należyty sposób wyartykułowane. W rezultacie, Odwołujący nie może uzyskać zamówienia i osiągnąć zysku, który planował osiągnąć (lucrum cessans). Naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Efektem wskazanej wadliwości SIW Z jest bowiem uniemożliwienie Odwołującemu złożenia prawidłowej oferty, a tym samym uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i mogło podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. Do postępowania odwoławczego zgłoszono przystąpienie po stronie Odwołującego. Zgłoszenie złożył wykonawca ERBUD Operations Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce.Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia. Z informacji przesłanej przez Zamawiającego wynika, że zawiadomił on wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 14 września 2020 roku zamieszczając kopię odwołania na platformie zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie. Termin na przystąpienie upłynął w dniu 17 września 2020 roku. Do momentu wydania postanowienia przystąpienie po stronie Zamawiającego nie wpłynęło. W dniu 16 września 2020 roku Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego. Wskazano, że uznając zasadność zarzutów odwołania Zamawiający zmodyfikował opis przedmiotu zamówienie w zakresie urządzeń sieciowych wprowadzając zmiany umożliwiające złożenie oferty równoważnej dla wyspecyfikowanych urządzeń marki ARUBA (dołączono specyfikację urządzeń). Ponadto Zamawiający zrezygnował z wymogu zastosowania systemu operacyjnego LINUX. Zamawiający oczekuje rozwiązania stabilnego i niezawodnego, nie narzucając rodzaju systemu operacyjnego. Zamawiający zmienił termin składania ofert, wydłużając go do 23 września 2020 roku. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp – należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, ​ taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. w Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego i​ uwzględnił odwołanie, natomiast do postępowania po stronie Zamawiającego nie przystąpił podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że: 1.Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2.do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpili wykonawcy, którzy mogliby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami), odmawiając przyznania kosztów zastępstwa procesowego z uwagi na niezłożenie rachunków potwierdzających ich wysokość . Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt KIO 2719/20 WYROK z dnia 6 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2020 r. przez wykonawcę TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A (03-743 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Finansówz siedzibą w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 12 (00-916 Warszawa) przy udziale wykonawcy Contact Center Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 2a (00-193 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście w tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 2719/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Minister Finansów z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie obsługi telefonicznej klientów Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej, w tym obsługa korespondencji tradycyjnej i elektronicznej (w ramach zamówienia objętego prawem opcji) o numerze referencyjnym: R/3/20/PO/G/408, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 sierpnia 2020 r., pod numerem 2020/S 152-372064. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 22 października 2020 r. wniósł odwołanie, w którym zarzucił naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Contact Center Sp. z o.o. pomimo, że jest niezgodna z ustawą; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Contact Center Sp. z o.o. pomimo, że jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) w postępowaniu; a w konsekwencji naruszenie 3) art. 7 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców i wybór oferty Contact Center Sp. z o.o., wbrew przepisom Pzp; a z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów: 4) art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z bezpodstawnym przyznaniem punktacji dla wykonawcy Contact Center Sp. z o.o. w zakresie kryterium „Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem - 20 sekund” oraz; 5) art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez wybór – jako najkorzystniejszej – oferty, która na podstawie przewidzianych w SIWZ kryteriów oceny ofert nie była ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Contact Center Sp. z o.o.; - dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Contact Center Sp. z o.o. i wybranie jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; a z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów, o których mowa w pkt 1 i 2 powyżej, o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Contact Center Sp. z o.o.; - dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania wykonawcy Contact Center Sp. z o.o. 0 punktów w zakresie kryterium „Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem - 20 sekund”; - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wybranie jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta plasuje się na drugim miejscu i w przypadku uwzględnienia odwołania, zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący wskazał również na utrwaloną w praktyce orzeczniczej funkcję reklamacyjną i sygnalizacyjną, którą ma prawo wykonać odwołujący, a która ma na celu zapewnienie, aby postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami Pzp. W zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Contact Center Sp. z o.o. pomimo, że jest niezgodna z ustawą odwołujący wyjaśnił, że w świetle art. 14 Pzp, ofertę należy oceniać z punktu widzenia art. 66 §1 kodeksu cywilnego (z odrębnościami wynikającymi z Pzp). Zgodnie z tym przepisem, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W orzecznictwie wskazuje się, że oferta jest oświadczeniem woli skierowanym do drugiej strony, jako propozycja zawarcia umowy, ale także oferta musi zawierać, co najmniej minimalną treść proponowanej umowy (jej istotne postanowienia). Wynika to z faktu, że adresat oferty (zamawiający) może jedynie przyjąć ofertę w zaproponowanym kształcie, nie mogąc jednak wprowadzać jakichkolwiek zmian do jej treści. W przypadku ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, istotne postanowienia umowy są określane przez wykonawcę składającego ofertę na podstawie postanowień SIW Z. Z punktu widzenia przepisów komentowanej ustawy i zasad udzielania zamówień publicznych formularz oferty stanowi najściślejszą część oferty (zwaną popularnie merytoryczną), która nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Treścią oferty jest zatem jej zawartość merytoryczna, obejmująca oferowany przedmiot zamówienia i sposób jego wykonania, termin realizacji, sposób obliczenia ceny ofertowej, etc. Mając powyższe na uwadze, odwołujący uznał, że wartość wskaźnika KPI W2 wskazana w formularzu ofertowym wykonawcy Contact Center Sp. z o.o. poprzez podanie zakresu (94%-100%) uniemożliwia zamawiającemu ustalenie na jakich konkretnie warunkach umowa będzie realizowana, tj. czy ww. wykonawca deklaruje wartość na poziomie 94%, 95%, 96%, 97%, 98%, 99 % czy też na poziomie 100%. Odwołujący wskazał przy tym, że wszyscy inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu wskazali konkretne wartości w formularzach ofertowych. Powyższa wartość przekłada się bezpośrednio na koszty związane z realizacją zamówienia i cenę ofertową – inaczej bowiem wykonawca kalkuluje koszt realizacji zamówienia przy założeniu, ze jest zobowiązany zapewnić odbiór wszystkich połączeń telefonicznych (100%) i inaczej w przypadku konieczności zapewnienia odbioru jedynie 94% tych połączeń. Jeśli chodzi o zarzut zaniechania odrzucenia oferty Contact Center Sp. z o.o. pomimo, że jej treść nie odpowiada SIW Z w postępowaniu, odwołujący w uzasadnieniu stwierdził, że oferta ww. wykonawcy nie odpowiada treści SIW Z w postępowaniu, gdzie zamawiający wymagał wskazania w formularzu ofertowym wyraźniej wartości docelowej wskaźnika KPI W2.Odwołujący wyjaśnił, że w rozdziale XXII pkt 8.3. SIW Z, zamawiający wyraźnie wskazał, że:w przypadku braku podania przez Wykonawcę w ofercie informacji dotyczącej deklarowanego poziomu wartości docelowej wskaźnika KPI W2 oferta Wykonawcy otrzyma 0 (zero) punktów w kryterium „Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem - 20 sekund", a Wykonawca będzie związany minimalnym poziomem określonym w SIW Z. Informacje jakie oferuje Wykonawca nie będą podlegały uzupełnieniu i nie będzie można uzyskać dodatkowej liczby punktów w powyższym kryterium w wyniku złożenia wyjaśnień w tej kwestii przez Wykonawcę po otwarciu ofert. Odwołujący podkreślił przy tym, że jedynie wskazanie konkretnej wartości wskaźnika KPI W2 umożliwia zamawiającemu naliczenie kar umownych za niedotrzymanie oferowanego poziomu świadczonej usługi. Zgodnie z §7 ust. 9 umowy stanowiącej załącznik J do SIW Z, po naliczeniu przez zamawiającego punktów karnych wykonawcy, zamawiający będzie pomniejszał wynagrodzenie należne wykonawcy za dany Okres Rozliczeniowy świadczenia usług danego rodzaju, poniżej ustalonego w załączniku nr 1 do Umowy – OPZ poziomu KPI. Pomniejszenie wynagrodzenia należnego za dany Okres Rozliczeniowy z tytułu wykonania usługi danego rodzaju poniżej wymaganego poziomu efektywności (KPI) określane będzie na podstawie liczby punktów karnych naliczonych wykonawcy w danym Okresie Rozliczeniowym i ustalonej stawki odliczenia za jeden punkt karny wynoszącej 1 000 zł (słownie: tysiąc złotych złotych). Jeżeli wysokość pomniejszenia jest większa niż wysokość wynagrodzenia przypadającego za dany Okres Rozliczeniowy, wykonawca jest zobowiązany do zwrotu kwoty wynikającej z tej różnicy na rzecz zamawiającego. Następnie odwołujący przytoczył szczegółowe zasady obliczania i weryfikacji wskaźników efektywności oraz wartości naliczanych punktów karnych, które zostały określone w rozdziale VI OPZ. Biorąc pod uwagę wzór wyliczenia punktów karnych za niedotrzymanie KPI, w których wartość osiągnięta powinna być niższa lub równa wartości docelowej, odwołujący dokonał symulacji naliczenia kar w dwóch wariantach: - w przypadku przyjęcia przez zamawiającego wartości 94%; - w przypadku przyjęcia przez zamawiającego wartości 100%. Z powyższego wynikało według odwołującego, że brak wskazania konkretnej wartości wskaźnika KPI W2 uniemożliwia określenie liczby punktów karnych za jego niedotrzymanie, co z kolei uniemożliwia zamawiającemu naliczenie kar umownych. Wskazanie przez Contact Center Sp. z o.o. wartości określonej zakresem (94%-100%) powoduje, że zamawiający chcąc uzyskać wiedzą o tym jaka konkretna wartość została zaoferowana, byłby zmuszony do samodzielnego uzupełnienia tej wartości lub wezwania wykonawcy do jej doprecyzowania, co w świetle przepisów Pzp jest niedopuszczalne. Na koniec argumentacji dotyczącej tego zarzutu odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z 10 sierpnia 2020 r. o sygn. akt KIO 1505/20. Odnosząc się do zarzutów postawionych z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że w przypadku nieuwzględnienia zarzutów opisanych w pkt 1 i 2 powyżej, uznać należy, że wskazanie przez Contact Center Sp. z o.o. w formularzu ofertowym zakresu wartości w odniesieniu do KPI W2, zamiast konkretnej wartości, stanowi brak podania przez wykonawcę w ofercie informacji dotyczącej deklarowanego poziomu wartości docelowej tego wskaźnika. Nie ulega wątpliwości, że ani zamawiający, ani wykonawca nie mają możliwości „poprawienia” formularza ofertowego. W konsekwencji, zgodnie z Rozdziałem XXII pkt 8.3. SIW Zw przypadku braku podania przez Wykonawcę w ofercie informacji dotyczącej deklarowanego poziomu wartości docelowej wskaźnika KPI W2 oferta Wykonawcy otrzyma 0 (zero) punktów w kryterium „Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem - 20 sekund", a Wykonawca będzie związany minimalnym poziomem określonym w SIW Z.W tej sytuacji zdaniem odwołującego, oferta ww. wykonawcy powinna otrzymać zero punktów w analizowanym kryterium, zaś wykonawca będzie związany poziomem minimalnym, tj. 85%. Taka też wartość będzie stanowiła podstawą naliczenia punktów karnych za niedotrzymanie tego poziomu, co z kolei umożliwi zamawiającemu naliczenie kar umownych. Odwołujący wskazał na wyrok z 24 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 591/20, zgodnie z którym obowiązkiem zamawiającego jest ocena ofert zgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami, które powinny być jednoznaczne i precyzyjne, określone w sposób umożliwiający późniejszą weryfikacją prawidłowości oceny ofert. Oznacza to, że kryteria oceny ofert nie mogą być interpretowane i odczytywane w kontekście innych wymagań czy też życzeń wykonawcy, które nie zostały wprost wyrażone i przywołane w opisie samego kryterium. W innym przytoczonym w odwołaniu wyroku z 28 października 2019 r. o sygn. akt KIO 2061/19 Izba stwierdziła, że stosownie do treści art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Bezsprzecznie zamawiający obowiązany jest w sposób precyzyjny, jednoznaczny i niepozostawiający swobody interpretacji opisać sposób oceny ofert w świetle ustanowionych w SIW Z kryteriów oceny, celem zapewnienia obiektywizmu i poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zagwarantowania wyboru oferty wykonawcy, która będzie ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą w postępowaniu. Dokonując oceny złożonych w danym postępowaniu ofert zamawiający obowiązany jest przestrzegać ściśle opisanych w SIW Z kryteriów, nie może dokonywać ich modyfikacji po upływie terminu składania ofert, a jedynie obowiązany jest ocenić oferty według ustalonych w SIWZ wytycznych. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Contact Center Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający w dniu 5 listopada 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił uzasadnienie dla tego wniosku. W dniu 6 listopada 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe wykonawcy Contact Center Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zawierające wniosek o oddalenie odwołania oraz argumentację w tym zakresie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego wykonawcę Contact Center Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 26 października 2020 r. oraz uzupełnionej na rozprawie, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami, w tym w szczególności wzoru formularza oferty, stanowiącego załącznik A do SIWZ; - formularza ofertowego złożonego przez przystępującego; - opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do wzoru umowy – dokument został uzupełniony przez zamawiającego na rozprawie; - pisma z dnia 12 października 2020 r. stanowiącego informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2)złożonych na rozprawie przez odwołującego trzech wydruków zawierających informacje z dokumentów pochodzących z wniosków o dofinansowanie, sporządzonych jako wzory tych dokumentów, a odnoszących się do znaczenia pojęcia „wartość docelowa”. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z treścią rozdziału XXII, zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: - cena o wadze 60%; - liczba osób niepełnosprawnych, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę o wadze 10%; - odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund o wadze 15%; - obsługa języka niemieckiego o wadze 15%. Na podstawie pkt 8.3 rozdziału XXII SIWZ: Ocena w zakresie kryterium Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund zostanie dokonana na podstawie wypełnionego Formularza Ofertowego (Załącznik A do SIW Z) i złożonej w nim deklaracji Wykonawcy. Każda z ofert w ramach kryterium Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund otrzymać może maksymalnie 15 punktów. Punkty w ramach tego kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 0 pkt - za deklarację osiągnięcia wartości docelowej (WD) wskaźnika KPI W2 na poziomie z zakresu 85,00-87,99% 5 pkt - za deklarację osiągnięcia wartości docelowej (WD) wskaźnika KPI W2 na poziomie z zakresu 88,00-90,99% 10 pkt - za deklarację osiągnięcia wartości docelowej (WD) wskaźnika KPI W2 na poziomie z zakresu 91,00-93,99% 15 pkt - za deklarację osiągnięcia wartości docelowej (WD) wskaźnika KPI W2 na poziomie z zakresu 94,00-100%. W przypadku braku podania przez Wykonawcę w ofercie informacji dotyczącej deklarowanego poziomu wartości docelowej wskaźnika KPI W2 oferta Wykonawcy otrzyma zero (0) punktów w kryterium Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund, a Wykonawca będzie związany minimalnym poziomem określonym w SIW Z. Informacje jakie oferuje Wykonawca nie będą podlegały uzupełnieniu i nie będzie można uzyskać dodatkowej liczby punktów w powyższym kryterium w wyniku złożenia wyjaśnień w tej kwestii przez Wykonawcę po otwarciu ofert. Wzór formularza ofertowego stanowił załącznik A do SIW Z. Wzór tego formularza zawierał część dotyczącą określenia informacji w ramach kryterium Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund. W jednej z rubryk formularza ofertowego znajdował się fragment o treści Gwarantujemy, że przez cały okres Umowy będziemy utrzymywać wartość docelową wskaźnika KPI W2 na poziomie co najmniej, po którym znajdowało się miejsce do wypełnienia przez wykonawcę, opatrzone informacją wskazującą, iż należy wpisać wartość procentową. Pod powyżej wskazaną treścią formularza ofertowego została zawarta adnotacja o treści – Tym samym wartość punktów karnych naliczanych w ramach weryfikacji utrzymania poziomu świadczonych usług dla wskaźnika KPI W2 będzie rozliczana od wartości wskazanej w powyższej deklaracji. Wskaźnik efektywności KPI W2 został zdefiniowany w tabeli 1 zawartej w rozdz. VI Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do wzoru umowy): Wskaźnik przedstawia wartość udziału liczby połączeń odebranych przez Konsultanta w ciągu 20 sekund po wyborze przez Klienta odpowiedniej opcji w IVR do ogółu liczby połączeń kierowanych do Konsultantów. Przy wskazaniu w ww. tabeli wartości docelowej dotyczącej przedmiotowego wskaźnika zamawiający zastosował przypis oznaczony gwiazdką o następującej treści: *​ Wymagana minimalna Wartość Docelowa. W przypadku deklaracji Wykonawcy dokonanej na podstawie wypełnionego Formularza Ofertowego (Załącznik A do SIW Z) w ramach kryterium oceny ofertyOdbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund, wskaźnik W2 będzie obliczany dla Wartości Docelowej zgodnej ze złożona deklaracją. Przystępujący w złożonym formularzu ofertowym w zakresie kryterium Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund podał zakres wartości tj. 94,00-100%. Zamawiający w dniu 12 października 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza oferta, została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; - art. 7 Pzp – 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 1a. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw- -stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 91 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.; - art. 2 pkt 5 Pzp – Ilekroć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumieć ofertę: a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ponadto co do istoty sporu skład orzekający w przeważającym zakresie przyjął argumentacje zamawiającego oraz przystępującego, uznając je za adekwatne i słuszne. Izba rozpoznając przedmiotową sprawę przede wszystkim wyszła z założenia, że przystępujący przez wskazanie w treści oferty określonego zakresu procentowego wartości wskaźnika KPI W2, w sposób jednoznaczny i zrozumiały wskazał wartość minimalną tj. 94%. Przedział procentowy 94-100% (co jest oczywiste) zawiera w sobie dwie wartości graniczne, minimalną (94%) oraz maksymalną (100%). Nie ulega zatem wątpliwości, że przez wskazanie ww. zakresu procentowego przystępujący zagwarantował realizację przedmiotu umowy z zachowaniem minimalnego poziomu wskaźnika KPI W2 – 94,00%. W związku z tym w ocenie składu orzekającego, założenie odwołującego polegające na przyjęciu braku możliwości ustalenia warunków realizacji przyszłej umowy w zakresie związanym ze wskaźnikiem KPI W2 z uwagi na posłużenie się przez przystępującego przedziałem procentowym wartości wskaźnika KPI W2, zamiast jedną określoną wartością było chybione i nie znalazło potwierdzenia ustalonym przez Izbę stanie sprawy. Tym samym skład orzekający przyznał rację przystępującemu i uznał, że na skutek wskazania przedziału wartości wskaźnika w formularzu ofertowym, wykonawca ten jednocześnie wskazał minimalną wartość docelową wskaźnika KPI W2. Przystępujący słusznie argumentował, że w żadnym miejscu SIW Z nie wskazano, aby wartość wskaźnika KPI W2 musiała być podano w sposób oczekiwany przez odwołującego, tj. w postaci konkretnej liczby, a nie zakresu. Wręcz przeciwnie skoro zamawiający punktował poziom zadeklarowanego wskaźnika w określonych zakresach to świadczyło to o tym, że co najmniej akceptował podanie tego wskaźnika zakresowo. Gdyby faktycznie oczekiwaniem zamawiającego było podanie tegoż wskaźnika tylko w konkretnej liczbie to najpewniej nie określiłby zakresowego sposobu przyznawania punktacji, tylko przyznawał ją za konkretne wartości. W takim wypadku zamawiający najpewniej zastosowałby taki wzór, który wyliczałby odpowiednią ilość punktów dla poszczególnych wartości. Co więcej, skoro sam zamawiający przyznawał punktację za ww. wskaźnik w określonych zakresach, oznacza to, że z jego punktu widzenia nie było konieczności deklaracji konkretnej wartości w ramach danego zakresu, a niezbędne było jedynie podanie, w którym zakresie mieścić się będzie deklarowany przez wykonawcę wskaźnik. W związku z powyższym w ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ wbrew stanowisku odwołującego, na podstawie oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym przystępującego było możliwe ustalenie warunków realizacji przyszłej umowy w zakresie związanym z osiągnięciem minimalnej gwarantowanej wartości docelowej wskaźnika KPI W2. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W zakresie tego zarzutu adekwatne pozostają ustalenia i stwierdzenia poczynione w ramach rozpoznania zarzutu wcześniejszego. W związku z tym skład orzekający stanął na stanowisku, że przystępujący w postępowaniu zadeklarował w złożonej przez siebie ofercie w sposób oczywisty wartość docelowego wskaźnika KPI W2 na poziomie, co najmniej 94%, tak więc w zakresie odbioru połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund, świadczyć będzie usługę na poziomie, który wprost wynika ze złożonej przez niego oferty. Jakiekolwiek inne rozumienie i ocena złożonej przez przystępującego deklaracji byłaby nieuprawniona i niezasadna z punktu widzenia postanowień SIW Z oraz wykładni językowej złożonej deklaracji. Mając na uwadze powyższe zamawiający, w opinii Izby, słusznie przyjął wartość deklaracji przystępującego w kryterium na poziomie, co najmniej 94% oraz zgodnie z tą deklaracją będzie realizował postanowienia §7 ust. 9 wzoru umowy. Stawianie tezy, że wyłącznie wskazanie konkretnej liczby wyrażonej w procentach dla wartości wskaźnika KPI W2 pozwoli zamawiającemu naliczyć kary umowne za niedotrzymanie oferowanego poziomu świadczenia usług było bezzasadne, bowiem zadeklarowana docelowa wartość wskaźnika KPI W2 w ofercie przystępującego na poziomie co najmniej 94%, była jednoznaczna. Tym samym w Izba uznała, że nie znalazło potwierdzenia założenie odwołującego polegające na przyjęciu, iż mechanizm naliczania kar umownych miał doznać jakiegokolwiek uszczerbku z powodu wskazania przez przystępującego zakresu procentowego wskaźnika KPI W2 na poziomie od 94,00 do 100%. Skład orzekający stwierdził, że podanie przez przystępującego zakresu procentowego osiąganej wartości wskaźnika KPI W2 w treści formularza ofertowego nie miało żadnego wpływu na stosowanie przyjętych zasad naliczania punktów karnych (i w konsekwencji kar umownych) w przypadku osiągnięcia wartości wskaźnika KPI W2 na poziomie niższym niż deklarowana wartość minimalna. Minimalna deklarowana wartość docelowa wskaźnika KPI W2, wynikającą z oferty przystępującego, pozwala na zastosowanie przewidzianego przez zamawiającego mechanizmu wyliczenia kar umownych (na podstawie wzoru wskazanego w rozdz. VI OPZ), bez jakiegokolwiek ryzyka modyfikacji tego wzoru, czy też zastosowania jakichkolwiek rozwiązań alternatywnych. Nie potwierdziło się także założenie podnoszone przez odwołującego na rozprawie, zakładające, że może dojść w przedmiotowej sprawie do przyjęcia przez zamawiającego i przystępującego dwóch różnych wartości tego samego kryterium. Już z treści odpowiedzi na odwołanie (pkt 9) oraz pisma procentowego przystępującego (pkt 20 i 21) wynikało, że zamawiający i przystępujący jednakowo rozumieją postanowienia SIW Z oraz deklarację przystępującego zawartą w formularzu ofertowym, przyjmując za minimalną wartość docelową wskaźnika – 94%. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skład orzekający nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów ewentualnych podniesionych przez odwołującego z daleko posuniętej ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia wcześniejszych zarzutów. W uzasadnieniu dla rozpoznania zarzutów ewentualnych, Izba podtrzymała w całej rozciągłości wcześniejsze wnioski i stwierdzenia przyjęte dla zarzutów podstawowych. Ponadto w ocenie składu orzekającego kryterium oceny ofert, Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund, pozwalało na wskazanie dowolnej wartości minimalnej dla opisanego wskaźnika, która będzie zgodna z SIW Z tj. będzie mieściła się w przedziale: 85-100%, jednak punktacja była przyznana za wskazanie wartości minimalnej w odniesieniu do deklarowanych wskaźników, co powodowało sytuację, w której każdy wykonawca wskazujący wartość w przedziale 94-100% został oceniony w ten sam sposób. Zatem złożenie oferty na poziomie 94%, 95%, 96%, 97% itd., skutkowałoby przyznaniem tej samej liczby punktów. Sytuacja ta powodowała, ze żadnemu z wykonawców wskazywanie wartości powyżej 94% nie przyniosłoby żadnej korzyści, a powodowałby wzrost ryzyka związanego z koniecznością utrzymania wyższego poziomu świadczenia usług. W świetle złożonych przez przystępującego oświadczeń w ofercie, nie jest możliwe uznanie, że wykonawca ten nie podał wartości docelowej wskaźnika KPI W2, co miałoby skutkować brakiem przyznania punktów ofercie przystępującego w tym kryterium. Jak ustalił wcześniej skład orzekający podanie zakresu procentowego wartości wskaźnika KPI W2 było dopuszczalne w świetle treści SIW Z, co czyni niedopuszczalną taką interpretacją złożonego przez przystępującego oświadczenia, jakoby nie doszło do podania przez niego wskaźnika KPI W2. Izba uznała, że zamawiający dokonał prawidłowej interpretacji oświadczenia przystępującego, zawartego w treści formularza ofertowego, co do osiągnięcia wartości wskaźnika KPI W2 w przedziale od 94% do 100%. Tym samym prawidłowo przyznał ofercie przystępującego maksymalną ilość punktów w kryterium Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund”. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów potwierdzenia nie znalazł także zarzut naruszenia art. 7 Pzp. Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy oraz argumentację odwołującego Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył zasad systemu zamówień publicznych określonych w powyżej wskazanym przepisie. Dodatkowo Izba pominęła dowody złożone na rozprawie przez odwołującego, które zostały podniesione na okoliczność tego, jak należy rozumieć określenie „wartość docelowa”. W ocenie składu orzekającego nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba uznała je za wybiorcze i niezwiązane ze stanem faktycznym sprawy. Z treści tych dowodów można było co najwyżej ustalić jakie jest rozumienie określenia „wartość docelowa” dla czynności sporządzenia wniosków o dofinansowanie w ramach pewnych, niewskazanych dokładnie, programów współfinansowanych ze środków unijnych. W żadnym razie złożone dowody nie stanowiły podstawy dla poparcia argumentacji odwołującego, ponieważ w ogóle nie odnosiły się do postanowień dokumentacji przetargowej przedmiotowego postępowania, a odwołujący nawet nie próbował wykazać ich powiązania lub przełożenia na okoliczności tego postępowania. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt KIO 173/19 KIO 175/19 WYROK z dnia 18 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Jan Kuzawiński Monika Szymanowska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 31 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa(sygn. akt: KIO 173/19) B.w dniu 31 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ​ ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO 175/19) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice przy udziale: 1. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 173/19 po stronie zamawiającego 2. wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 175/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie wniesione przez Budimex S.A. (sygn. akt: KIO 173/19) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, oraz dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku dokonanie odrzucenia oferty złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w oparciu o podstawy faktyczne wskazane w uzasadnieniu wyroku, w pozostałym zakresie zarzuty uznaje za nieuzasadnione, 2.oddala odwołanie wniesione przez Mostostal Warszawa S.A. (sygn. akt: KIO 175/19), 3.kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących, w tym: A.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawana rzecz Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione ​z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt: KIO 173/19). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 173/19 Sygn. akt KIO 175/19 Uzasadnie nie Województwo Śląskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę i​ przebudowę budynku Planetarium Śląskiego w Chorzowie wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2​ sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 147-335688. Sprawa o sygn. akt KIO 173/19: W dniu 31 stycznia 2019 r. wykonawca Budimex S.A. (dalej: „Odwołujący Budimex”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa S.A. z uwagi na brak innych/dalszych pozycji i podpozycji w złożonych z nią kosztorysach ofertowych, obligatoryjnych do wyceny zgodnie z dokumentacją postępowania, w tym udostępnionymi przedmiarami robót a wyszczególnionymi w uzasadnieniu odwołania, które powodują istotne braki oświadczenia woli tego wykonawcy i świadczą o niezgodności treści tej oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”); 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa S.A. ze względu na przyjęcie w pozycjach kosztorysu ofertowego ceny 0,00 zł, które wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, względnie stanowi ​ o niezgodności oferty ze SIWZ z powodu braku wskazania miejsca wyceny pozycji. Odwołujący Budimex stwierdził, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie ​z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący Budimex podniósł, że złożył w postępowaniu ofertę spełniającą wszelkie wymagania formalne i merytoryczne, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. W przekonaniu Odwołującego Budimex, Zamawiający odrzucając ofertę Mostostal Warszawa S.A. nie uczynił tego na podstawie wszystkich zaistniałych przesłanek. W konsekwencji, jak zauważył Odwołujący Budimex, brak odrzucenia na podstawie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych oferty tego wykonawcy rodzi ryzyko, że przy ewentualnym ponownym badaniu i ocenie ofert przesłanki te nie zostaną dostrzeżone lub podniesione przez Zamawiającego. Odwołujący Budimex wskazał, że konieczność wniesienia odwołania na aktualnym etapie postępowania wynika z przyjętej w ustawie Pzp zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Zauważył, że realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie. Dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i zaniechań zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Budimex, nie do pogodzenia z powyższą zasadą jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania, składał odwołanie od czynności powtórnego wyboru oferty w zakresie okoliczności, o których powziął wiedzę już przy pierwszym wyborze (por. postanowienie z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 246/13; postanowienie z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt KIO 1798/14). Oznacza to, że przy ewentualnym ponownym badaniu i ocenie ofert i przy założeniu, że dojdzie wówczas do wyboru oferty Mostostal Warszawa S.A., Odwołujący Budimex nie będzie miał możliwości skutecznego podniesienia zarzutów w zakresie braków w ofercie Mostostal Warszawa S.A., co do których powziął wiedzę wraz z obecnym wyborem oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 21 stycznia 2019 r. Odwołujący Budimex podniósł ponadto, że każdy wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter zawity (art. 182 ustawy Pzp). Odwołujący Budimex zaznaczył, że upływ tego terminu powoduje utratę możliwości skorzystania ze środka ochrony prawnej. Z tego powodu, oraz z uwagi na potencjalną możliwość kwestionowania oferty Odwołującego Budimex przez konkurentów, a także z​ przyczyn wskazanych powyżej, w przekonaniu Odwołującego Budimex, złożenie odwołania na obecnym etapie jest konieczne i stanowi jedyny środek ochrony prawnej, z którego Odwołujący Budimex może skorzystać w celu wyeliminowania wadliwych i niezgodnych z​ prawem czynności Zamawiającego. Odwołujący Budimex powołał się na stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12, w którym Sąd stwierdził, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wykonawcy mają możliwość skarżenia również zaniechań, jakich dopuścił się Zamawiający. Odwołujący Budimex przywołał także stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2523/14: „Wykonawca także w takiej sytuacji może posiadać interes we wniesieniu odwołania. Dla wykazania interesu nie jest przecież konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (art. 179 pzp)” (por. wyroki: KIO z 2 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1796/13; KIO z 9 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2991/13; KIO z 23 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14 listopada 2011 r., sygn. akt 2391/11; KIO z 11 marca 2011 r., sygn. akt 336/11; KIO z 2 września 2013 r., sygn. akt 2034/13; KIO z 18 lutego 2013 r., sygn. akt 246/13). Odwołujący wskazał, że taki stan rzeczy potwierdził ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen – Finanzierungs - AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: „fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i​ administracyjnych, odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala Państwom Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić procedury odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną w wyniku domniemanego naruszenia, co nie upoważnia instytucji zamawiających do nadawania terminowi „interes w uzyskaniu danego zamówienia” interpretacji, która mogłaby ograniczać efektywność tej dyrektywy.” (por. KIO z 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 792/11; KIO z 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1114/12). Podsumowując, Odwołujący Budimex stwierdził, że w interesie Odwołującego leży, aby Zamawiający wskazał i odrzucił ofertę Mostostal Warszawa S.A. w oparciu o wszystkie istniejące aktualnie przesłanki faktyczne i prawne. Odwołujący Budimex zwrócił uwagę, że oferta Mostostal Warszawa S.A. w razie jej przywrócenia w postępowaniu, w rankingu ofert zajęłaby pierwsze miejsce przed ofertą Odwołującego Budimex. Odwołujący Budimex podkreślił, że brak wniesienia odwołania uniemożliwi Odwołującemu późniejsze powoływanie się na znane mu obecnie, dodatkowe przesłanki do odrzucenia oferty Mostostal Warszawa S.A., co może ostatecznie pozbawić Odwołującego Budimex możliwości uzyskania zamówienia. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Budimex stwierdził, że oferta Mostostal Warszawa S.A. zawiera szereg braków i niezgodności z SIW Z, które z uwagi na ich ilość i rodzaj, kwalifikują ofertę do odrzucenia w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Budimex, rodzaj błędów, jak i braki treści oferty, nie pozwalają na ich kwalifikację jako omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 1-3 ustawy Pzp. Odwołujący Budimex zwrócił uwagę, że Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak podał Odwołujący Budimex, art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp ma na celu poprawienie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. Odwołujący Budimex wskazał, że w pierwszej kolejności zamawiający powinien poprawić omyłki i niezgodności oczywiste pisarskie i rachunkowe. Jak zauważył Odwołujący Budimex, „oczywistość” sprowadza się do tego, że błąd jest zauważalny i możliwy do poprawienia bez dodatkowych ustaleń i zwracania się o wyjaśnienia do wykonawcy. Może sprowadzać się np. do błędnych matematycznych obliczeń przy podanych prawidłowo cenach bazowych lub błędnego przepisania danych nazw z innego miejsca oferty w drugie. Trzecią kategorią omyłek są inne omyłki, powodujące niezgodność ze specyfikacją, o ile nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący Budimex zaznaczył, że omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Jak wskazał Odwołujący Budimex, pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Odwołujący Budimex zauważył, że w orzecznictwie podkreśla się, że decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak ​i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. Odwołujący Budimex podkreślił, że poprawienie omyłek nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIW Z, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, jeżeli oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Jak zaznaczył Odwołujący Budimex, w żadnym przypadku nie dopuszcza się możliwości poprawienia, jako oczywistej lub innej nieistotnej omyłki polegającej na niezgodności z SIW Z omyłki sprowadzającej się do pominięcia pozycji w kosztorysie ofertowym. Odwołujący Budimex zwrócił uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt KIO 1998/17, wyroku z dnia 16 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1101/14, wyroku z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 119/15, wyroku z dnia 26 marca 2014 r., sygn. akt KIO 479/14. W ocenie Odwołującego Budimex, ponieważ oferta Mostostal Warszawa S.A. zawiera liczne braki w kosztorysie, Zamawiający podjął prawidłową pod względem formalno-prawnym decyzję o odrzuceniu oferty. Jednak, zdaniem Odwołującego Budimex, skala błędów i​ niezgodności oferty Mostostal Warszawa S.A. z SIWZ jest dużo większa niż wynika z​ czynności odrzucenia - Zamawiający nie wskazał jako podstawy faktycznej dalszych licznych i istotnych niezgodności w kosztorysach, które uniemożliwiają potraktowanie tych braków i błędów jako pomijalnych. Odwołujący Budimex podkreślił, że skala uchybień w ofercie Mostostal Warszawa S.A. jest tak znacząca, że przy założeniu pokazowego zsumowania wartości pozycji obarczonych różnego rodzaju niezgodnościami z SIW Z mogłoby dojść do zmiany w rankingu ofert. Wychodząc naprzeciw ewentualnej argumentacji Mostostal Warszawa S.A., że poszczególne pozycje, zwłaszcza wymienione przez Zamawiającego, są małoznaczące i nieistotne, Odwołujący Budimex wskazał, że wartość pozycji pominiętych wraz z pozycjami przyjmującymi nierealistyczną ceną 0 zł wynosi łącznie ponad 1 555 000 zł. Odwołujący Budimex zauważył również, że uwzględniając dodatkowo pozycje, w których doszło do zmiany ilości lub jednostki miary, które to pozycje Zamawiający poprawiłby w trybie oczywistych lub innych omyłek, to istniałoby prawdopodobieństwo, że oferta Mostostal Warszawa S.A. uplasowałaby się na drugim miejscu w rankingu, co samo przez się stanowi, że są to zmiany istotne i niedopuszczalne, jednoznacznie przesądzające o konieczności odrzucenia tej oferty. Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty Mostostal Warszawa S.A. z SIWZ ​z uwagi na całkowity brak wyceny pozycji i podpozycji wskazanych w przedmiarach robót Odwołujący Budimex podniósł, że Mostostal Warszawa S.A., oprócz pozycji wymienionych ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty przez Zamawiającego, całkowicie pominął wskazanie w i​ wycenienie innych pozycji i podpozycji wynikających z przedmiarów robót. Odwołujący Budimex zaznaczył przy tym, że z treści oferty Mostostal Warszawa S.A. nie da się wywieść ani woli zaoferowania danego asortymentu/roboty, ani ceny jednostkowej, co przesądza o tym, iż oferta nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący Budimex wskazał na następujące braki w ofercie Mostostal Warszawa S.A.: TABELA NR 1 roboty budowlane ROZBUDOWADz. 1.4 poz. 311 „Izolacja akustyczna z płyty z korka...” roboty budowlane ROZBUDOWADz. 1.6 poz. 551 „Izolacja pionowa z płyt z wełny mineralnej 10cm na sucho” roboty budowlane ROZBUDOWADz. 3.1 poz. 1201 „Ściany Ś3: wykończenie aluminiowymi panelami 2mm łukowymi...” roboty budowlane ROZBUDOWADz. 3.1 poz. 1211 „Ściany Ś2: wykończenie aluminiowymi panelami ściennymi 2mm ...” roboty budowlane ROZBUDOWADz. 5 poz. 2481 „Izolacja papa zgrzewalna przeciwkorzenna SBS” roboty budowlane ROZBUDOWADz. 5 poz. 2482 „Izolacja folia PE 0,2mm” roboty budowlane ROZBUDOWADz. 5 poz. 2483 „Warstwa zabezpieczająca z włókniny chłonno-ochronnej PP 600” roboty budowlane ROZBUDOWADz. 5 poz. 2484 Warstwa odsączająca i gromadząca wodę – płyta…” roboty budowlane ROZBUDOWADz. 5 poz. 2485 „Rozścielenie substratu mineralno-organicznego 30cm. ” roboty budowlane ROZBUDOWADz. 6.2 poz. 2581 „Ścianki gipsowo-włóknowe 12,5cm na rusztach pojed metalowych 75m...” roboty budowlane ROZBUDOWADz. 6.2 poz. 2582 „Ścianki gipsowo-włóknowe 20cm na podwójnych rusztach metalowych 75mm...” Odwołujący Budimex podniósł także, że Mostostal Warszawa S.A. pomimo, że podała cenę zbiorczą, nie wyodrębniła i nie wyceniła istotnych podpozycji zgodnie z poniższym zestawieniem: TABELA NR 2 CO i CT źródło ciepła bud ABC144z1-144z4 dla poz. 144 „Rewersyjna pompa ciepła powietrze-woda..." CO i CT źródło ciepła bud DE159z1-159z5 dla poz. 159 „Kaskada dwóch gazowych kotłów kondensacyjnych..." CO i CT źródło ciepła bud DE160z1-160z5 dla poz. 160 „Kondensacyjna gazowa absorpcyjna pompa ciepła typu powietrze..." CO i CT źródło ciepła bud DE161z1-161z5 dla poz. 161 „Rewersyjna gazowa absorpcyjna pompa ciepła typu powietrze...” KANALIZACJA BUD ABC 18z1-18z2 dla poz. 18 „Rewersyjna gazowa absorpcyjna pompa ciepła typu powietrze...” KANALIZACJA BUD DE 38z1-38z2 dla poz. 38 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 600mm ...” KANALIZACJA BUD DE 40z1-40z2 dla poz. 40 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm ...” KANALIZACJA BUD DE 41z1-41z2 dla poz. 40 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm ...” KANALIZACJA BUD DE 42z1-42z2 dla poz. 42 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...” KANALIZACJA BUD DE 43z1-43z4 dla poz. 44 „Pompownia kanalizacji deszczowej...” KANALIZACJA BUD DE 44z1-44z4 dla poz. 44 „Pompownia kanalizacji deszczowej...” KANALIZACJA BUD DE 72z1-72z2 dla poz. 72 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm ...” KANALIZACJA BUD DE 73z1-73z2 dla poz. 73 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm...” KANALIZACJA BUD DE 74z1-74z2 dla poz. 74 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm...” TERENOWE SIECI WOD-KAN11z1-11z3 dla poz. 74 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm...” TERENOWE SIECI WOD-KAN12z1-12z3 dla poz. 12 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...” TERENOWE SIECI WOD-KAN13z1-13z3 dla poz. 13 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...” TERENOWE SIECI WOD-KAN14z1-14z3 dla poz. 14 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...” TERENOWE SIECI WOD-KAN15z1-15z3 dla poz. 15 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...” TERENOWE SIECI WOD-KAN16z1-16z3 dla poz. 16 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...” TERENOWE SIECI WOD-KAN17z1-17z3 dla poz. 17 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...” TERENOWE SIECI WOD-KAN20z1-20z4 dla poz. 20 „Pompownia kondensatu w studni o średnicy 1,0m ...” TERENOWE SIECI WOD-KAN43z1-43z3 dla poz. 43 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...” TERENOWE SIECI WOD-KAN44z1-44z2 dla poz. 44 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...” TERENOWE SIECI WOD-KAN45z1-45z3 dla poz. 45 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...” TERENOWE SIECI WOD-KAN46z1-46z3 dla poz. 46 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...” TERENOWE SIECI WOD-KAN47z1-47z3 dla poz. 47 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...” TERENOWE SIECI WOD-KAN48z1-48z3 dla poz. 48 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...” TERENOWE SIECI WOD-KAN49z1-49z3 dla poz. 49 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...” TERENOWE SIECI WOD-KAN50z1-50z3 dla poz. 50 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...” TERENOWE SIECI WOD-KAN51z1-51z3 dla poz. 51 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn I200mm ...” TERENOWE SIECI WOD-KAN52z1-52z3 dla poz. 52 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...” TERENOWE SIECI WOD-KAN53z1-53z3 dla poz. 53 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...” TERENOWE SIECI WOD-KAN63z1-63z2 dla poz. 63 „Pompa drenażowa zamontowana w terenowej czerpni oraz wyrzutni ...” W przekonaniu Odwołującego Budimex, powyższe uchybienia stanowią jednoznacznie o​ niezgodności treści oferty Mostostal Warszawa S.A. z wymogami Zamawiającego sprecyzowanych w dokumentacji postępowania, tj. przedmiarach robót. Odwołujący Budimex podkreślił, że nawet jeżeli pominięte pozycje zostały wycenione w innych miejscach kosztorysu ofertowego, to wykonawca miał obowiązek, zgodnie z​ wymogiem rozdz. XII ust. 2 SIW Z wskazać pozycje, w której dane elementy/roboty zostały umieszczone (wycenione). Jak zauważył Odwołujący Budimex, Zamawiający mając na uwadze zachowanie zasad przejrzystości i transparentności, a także uniknięcia próby inżynierii cenowej w szukaniu brakujących wycen w innych miejscach kosztorysu, wprowadził bezwzględny wymóg wyceny każdej pozycji w postaci wskazania miejsca tej wyceny. Odwołujący Budimex stwierdził, że Mostostal Warszawa S.A. zaniechał wskazania czy w ogóle oferuje dany zakres robót, a jeżeli tak, to po jakiej cenie (nawet jeżeli miałoby się to odbyć za pomocą odesłania do innych pozycji kosztorysu). Jak wskazał Odwołujący Budimex, Zamawiający nie ma żadnych danych pozwalających przyjąć, że dane roboty i elementy zostały wycenione w innych pozycjach, a także odpowiednio „wycedzić” wartość pominiętych pozycji. Wszelkie wyjaśnienia w tym zakresie prowadziłyby do ustalania treści oświadczenia woli pominiętego w ofercie. Tym samym, zdaniem Odwołującego Budimex, oferta Mostostal Warszawa S.A. nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu. W ocenie Odwołującego Budimex, w zakresie niewycenionych podpozycji do pozycji zbiorczej Zamawiający również nie ma podstaw do przyjęcia cen poszczególnych podpozycji ani rozdzielenia wartości z pozycji głównej. Co więcej, wyjściowe i niezbędne do wyceny były właśnie podpozycje, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytania do SIWZ z dnia 27 września 2018 r. Odwołujący Budimex wskazał, że na pytanie nr 1 z dnia 6 września (str. 6 Odpowiedzi): „Przedmiar robót branża sanitarna „inst co ct źródło ciepła bud ABC” D.1 poz. 144 „Rewersyjna pompa ciepła powietrzewoda o dużej sprawności z wentylatorami osiowymi i dwiema sprężarkami spiralnymi. (…) prosimy o potwierdzenie, że w kosztorysie ofertowym wartość pozycji 144 ma być sumą wartości podpozycji 144z1, 144z2, 144z3, 144z4 oraz że analogicznie należy postępować w przypadku występowania innych pozycji złożonych” Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż „wartość danej pozycji ma stanowić sumę podpozycji, np. podpozycje 144z1 do 144z4 mają dawać w sumie wartość pozycji 144 (pozycja ma obejmować wszystkie podpozycje)”. To oznacza, w przekonaniu Odwołującego Budimex, że wyjściowa i zasadnicza była wycena podpozycji, a wartość pozycji zbiorczej miała znaczenie wtórne, będąc jedynie wynikiem sumowania. Jak zauważył Odwołujący Budimex, obecnie brak wyceny podpozycji może prowadzić do tego, że jedna z podpozycji zostanie na etapie realizacji umowy wyceniona przez Mostostal Warszawa S.A. na 100% ceny zbiorczej, inna, nieujęta w obmiarach powykonawczych np. na 0 lub 1%, co ewidentnie doprowadzi do naruszenia równowagi ekonomicznej stron i da pole do znaczących nadużyć. Co więcej, jak podał Odwołujący Budimex, zapisy przyszłej umowy nie chronią w żaden sposób Zamawiającego przed inżynierią cenową wykonawcy w zakresie niewycenionych pozycji wynikających z​ przedmiarów (wszelkie postanowienia co do kształtowania cen, np. § 8 ust. 9 wzoru umowy, dotyczą robót zamiennych i nieprzewidzianych na etapie postępowania, a nie jasno wskazanych w przedmiarach a brakujących w ofercie wykonawcy). Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego Budimex, oferta Mostostal Warszawa S.A. nie odpowiada treści SIW Z i podlega odrzuceniu na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przy czym podstawą faktyczną są braki i niezgodności wskazane w tabeli nr 1 i 2 wyżej. Uzasadniając zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu cen 0 zł, względnie niezgodności oferty Mostostal Warszawa S.A. ze SIWZ z​ powodu braku wskazania miejsca wyceny pozycji Odwołujący Budimex podniósł, że Zamawiający w rozdziale X ust. 14 SIW Z określił sposób, w jaki wykonawca ma obliczyć cenę oferty. Zgodnie z treścią rozdziału X ust. 14 SIW Z, wykonawca przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego zobowiązany był zastosować metodę kalkulacji uproszczonej. W treści postanowienia Zamawiający określił w sposób szczegółowy zasady obliczania wartości kosztorysowych, a także odwołał się w tym zakresie do treści rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym. W SIW Z Zamawiający posługuje się pojęciami zdefiniowanymi w ww., w szczególności pojęciami takimi jak: 1)cena jednostkowa - należy przez to rozumieć sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczoną na jednostkę pomiarową robót podstawowych; 2)jednostkowe nakłady rzeczowe - należy przez to rozumieć nakłady rzeczowe robocizny, materiałów i sprzętu niezbędne do wykonania jednostki przedmiarowej roboty podstawowej. Przy kalkulowaniu ceny jednostkowej, wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić wszystkie elementy cenotwórcze, w szczególność: 1)wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupów, magazynowania, ewentualnych ubytków i transportu; 2)wartość pracy sprzętu wraz z narzutami oraz kosztami jednorazowymi; 3)robociznę oraz wszelkie koszty z tym związane. Odwołujący Budimex zwrócił uwagę, że w kosztorysie Mostostal Warszawa S.A. załączonym do oferty w kilkunastu pozycjach wykonawca ten wskazał cenę jednostkową równą 0 zł, w szczególności: TABELA NR 3 GRUNTOWY POWIETRZNY WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE WENTYLACJI „Separacja i wzmocnienie warstw gruntu...” GRUNTOWY POWIETRZNY WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE WENTYLACJI „Dostawa materiałów Dostawa piasku...” GRUNTOWY POWIETRZNY WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE WENTYLACJI „Roboty ziemne ręczne...” GRUNTOWY POWIETRZNY WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE WENTYLACJI „Zagęszczenie uprzednio rozplantowanego warstwami gruntu...” GRUNTOWY POWIETRZNY WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE WENTYLACJI „Wykonanie zabezpieczenia otworów rewizyjnych…” KANALIZACJA BUD ABCpoz. 1 „Wykopy liniowe o szerokości 0,8-2,5 m...” KANALIZACJA BUD ABCpoz. 2 „Roboty ziemne wykonywane koparkami...” KANALIZACJA BUD ABCpoz. 3 „Nakłady uzupełniające za każdy dalszy rozpoczęty 1 km odległości...” KANALIZACJA BUD ABCpoz. 6 „Dostawa materiałów Dostawa piasku do wypełnienia wykopu...” KANALIZACJA BUD ABCpoz. 38 „Wykonanie przejść P-POZ dla par rur palnych dn 110” KANALIZACJA BUD ABCpoz. 39 „Wykonanie przejść P-POZ dla par rur palnych dn 32-50” WENTYLACJA BUD ABCpoz. 221 „Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 100” WENTYLACJA BUD ABCpoz. 227 „Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 100” WENTYLACJA BUD ABCpoz. 233 „Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 125” WENTYLACJA BUD ABCpoz. 376 „Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 100” WENTYLACJA BUD ABCpoz. 427 „Montaż jednostek zewnętrznych i jednostek wewnętrznych...” WENTYLACJA BUD DEpoz. 342 „Próby funkcjonowania oraz prace regulacyjno- pomiarowe...” WENTYLACJA BUD DEpoz. 349 „Montaż jednostek zewnętrznych i jednostek wewnętrznych...” poz. 36 poz. 37 poz. 38 poz. 39 poz. 79 Odwołujący Budimex stwierdził, ze we wszystkich wskazanych powyżej pozycjach kosztorysowych Mostostal Warszawa S.A. określiła wartość poszczególnych pozycji na kwotę 0 zł. Zdaniem Odwołującego Budimex, takie działanie należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419). Jak wskazał Odwołujący Budimex, zamawiający zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący Budimex podał ponadto, że ustawodawca w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zdefiniował pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji - zgodnie z definicją legalną, za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać działanie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak zauważył Odwołujący Budimex, Mostostal Warszawa S.A. w szeregu pozycji wskazała, iż wykona te elementy przedmiotu zamówienia za cenę równą 0 zł. W ocenie Odwołującego Budimex, działanie takie może mieć na celu obniżenie ceny oferty na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ cena oferty w tym przypadku stanowi wyłącznie prognozę wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący Budimex zwrócił uwagę, że zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem kosztorysowym, które finalnie zostanie obliczone po wykonaniu robót budowlanych na podstawie obmiarów i stawek jednostkowych z kosztorysów ofertowych. Zdaniem Odwołującego Budimex, zastosowanie przez Mostostal Warszawa S.A. ceny jednostkowej 0 zł w niektórych pozycjach może na etapie oceny ofert doprowadzić do wniosku, że cena oferty jest najkorzystniejsza, jednak na etapie realizacji przedmiotu umowy może doprowadzić do sytuacji, że wykonawca zawyża wynagrodzenie poprzez zastosowaną ​ kosztorysie ofertowym manipulację cenową. w Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podkreślił, że przejawem manipulacji cenowej nie jest tylko i wyłącznie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty, ale za przejaw manipulacji cenowej należy uznać wszelkie znaczące i wskazujące na taki zamiar odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen bez powiązania ich z realnymi kosztami ich uzyskania. Odwołujący Budimex przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2017 r., sygn.. akt KIO 473/17. Jak stwierdził Odwołujący Budimex, istotnym z punktu widzenia stanu faktycznego przedmiotowej sprawy jest fakt, że Mostostal Warszawa S.A. jest profesjonalistą i zgodnie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zobowiązana jest do działania z należytą starannością właściwą dla rynku, na którym funkcjonuje. Odwołujący Budimex powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2553/15, wyrok z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 7/13). Odwołujący Budimex podniósł, że działania wykonawców polegające na manipulowaniu cenami stanowią czyn nieuczciwej konkurencji zagrażający interesom innych wykonawców, co potwierdziła Izba w wyroku z dnia 26 września 2012 r., sygn. akt KIO 1934/12). Odwołujący Budimex zwrócił także uwagę na pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 5 lutego 2018 r., w którym Izba wskazała, że „Okolicznością przesadzającą o naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie” proporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ” (sygn. akt KIO 132/17). Odwołujący Budimex zwrócił uwagę na charakter wynagrodzenia oraz konsekwencje dla Zamawiającego, jakie może nieść za sobą działanie Mostostal Warszawa S.A. Odwołujący Budimex wskazał, że zgodnie z treścią § 8 ust. 5 wzoru umowy o roboty budowlane, wynagrodzenie wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane będzie określane na podstawie rzeczywistej ilości wykonanych robót budowlanych określonych na podstawie obmiaru i ceny jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym. W ocenie Odwołującego Budimex, przy tak ukształtowanym sposobie obliczania wynagrodzenia, manipulacja cenowa, której dopuścił się w swojej ofercie wykonawca Mostostal Warszawa S.A., może doprowadzić do sytuacji, że Zamawiający za zrealizowanie robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia będzie zobowiązany zapłacić znacząco wyższe wynagrodzenie. Odwołujący Budimex podkreślił, że takie działanie wykonawców Krajowa Izba Odwoławcza uznała za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący Budimex przywołał wyrok Izby z dnia 17 października 2016 r., sygn. akt KIO 1823/16). Na wypadek, gdyby Izba nie uznała zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. Odwołujący Budimex wskazał, że faktyczny brak wyceny zestawionych w tabeli 3 pozycji kosztorysowych powinien być potraktowany jako niezgodność oferty Mostostal Warszawa S.A. z SIW Z. Jak zaznaczył Odwołujący Budimex, wykonawca ten, mimo formalnego wymienienia pozycji, faktycznie nie wskazał miejsca, w którym realnie dokonano ich wyceny, co, w przekonaniu Odwołującego Budimex, świadczy o niezgodności z wymogiem rozdz. XII ust. 2 SIWZ (tj. wskazania miejsca wyceny pozycji). Odwołujący Budimex wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu: a)odrzucenia oferty Mostostal Warszawa S.A. w oparciu o podstawy faktyczne i prawne wskazane w odwołaniu; b)dokonanie ponownego wyboru oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej, uwzględniając ww. żądania Odwołującego, tj. odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Mostostal Warszawa S.A. Sprawa o sygn. akt KIO 175/19: W dniu 31 stycznia 2019 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. (dalej: „Odwołujący Mostostal” lub „Mostostal Warszawa S.A.”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Mostostal, zaniechaniu dokonania wyjaśnień treści oferty Odwołującego Mostostal, zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego Mostostal jako najkorzystniejszej. Odwołujący Mostostal zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania wyjaśnienia treści ofert złożonej przez Odwołującego Mostostal w celu rzetelnego zbadania oferty, 2.art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z postanowieniami SIW Z, przy czym rzeczona oferta nie zawiera w rzeczywistości żadnych uchybień mogących stanowić podstawę do jej odrzucenia, 3.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego Mostostal jako najkorzystniejszej. Odwołujący Mostostal podniósł, że w trakcie postępowania Zamawiający wielokrotnie modyfikował zapisy SIW Z, jak i zmieniał samo ogłoszenie o zamówieniu. W konsekwencji, zmianie ulegał również przedmiar budowlany, w którym to Zamawiający bądź rozbijał wskazaną uprzednio pozycję kosztorysową na jednostkowe, pomniejsze pozycje składowe, jak i dodawał pozycje nowe, niewyszczególnione wcześniej w ramach odrębnej składowej przedmiaru. Odwołujący Mostostal zwrócił też uwagę, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający stwierdził, iż oferta Odwołującego Mostostal została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ze względu na to, że rzekomo nie odpowiadała ona treści SIW Z. Jako uzasadnienie powyższego Zamawiający wskazał, iż kosztorys ofertowy dołączony do oferty Odwołującego Mostostal zawierał braki określonych pozycji przedmiarowych, których nie można jakoby wycenić bazując na innych pozycjach kosztorysu. Odwołujący Mostostal wskazał, że zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, dokument kosztorysu należy traktować jako element oferty, który pozwala na łatwiejsza kalkulację ceny, a nie kompletny wykaz czynności, które zostaną zrealizowane przez wykonawcę w przypadku uzyskania zamówienia. Odwołujący Mostostal przywołał wyrok Izby z dnia 9 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 175/15, w którym Izba stwierdziła: „Kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB i pełniącym odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie, mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś zobrazowanie jej zakresu. Obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej fragment, bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys co najwyżej opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź podstawy ustalenia tego wynagrodzenia. Kosztorys nie może zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany na równi z nią. Sprzeczności oferty z SIW Z należy upatrywać w takich sytuacjach, w których treść oświadczenia woli wykonawcy wyraża expressis verbis zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, czego nie można zakładać wyłącznie na podstawie odmiennej od oczekiwanej przez zamawiającego konstrukcji kosztorysu ofertowego.”. Odwołujący Mostostal wskazał, że powyższe ma o tyle istotne znaczenie, iż na gruncie analizowanego postępowania, ani w samej ofercie, ani też później, Odwołujący Mostostal w żaden sposób nie wskazywał, iż ma on zamiar wykonać zamówienie w sposób odmienny od tego opisanego przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Jednocześnie, podstawy takowego domniemania (zamiaru niezastosowania się przez wykonawcę do dokumentacji przetargowej) nie może stanowić, zdaniem Odwołującego Mostostal, nie przedstawienie przez wykonawcę w sposób rozdzielny określonych pozycji w kosztorysie. Ponadto, jak zaznaczył Odwołujący Mostostal, pomimo licznych zmian SIW Z w trakcie postępowania, Zamawiający nie dokonał żadnych modyfikacji w zakresie dokumentacji projektowej, na której bazował Odwołujący w trakcie przygotowywania oferty. Odwołujący zaznaczył przy tym, że oferta może zostać uznana za niezgodną z SIW Z przede wszystkim wtedy, gdy z jej treści wynika, że nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie odpowiada wymaganemu, co potwierdza wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2631/15. Odwołujący Mostostal zwrócił uwagę, że w tym samym wyroku Izba stwierdziła, że „Niezgodne z istotą zamówienia na roboty budowlane jest traktowanie poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od całości, jakby poszczególne prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia, gdyż składają się one na uszeregowane w kolejności technologicznej wykonania zestawienie przewidywanych prac koniecznych dla zrealizowania obiektu lub obiektów budowlanych. Co do zasady pewnym zmianom ulec może jedynie zakres ilościowy poszczególnych prac i tu objawia się znaczenie cen jednostkowych, które pozwalają na ich rozliczenie na etapie realizacji zamówienia.”. Odwołujący powołał także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1604/17, w którym Izba uznała, że „Nie można pomijać charakteru kosztorysu, jako dokumentu co do zasady natury kalkulacyjnej, postrzeganego w kategorii dokumentu służącego określeniu kosztów realizacji zadania, a nie opisowi elementów rzeczowo- ilościowych oraz jakościowych wymaganych do wykonania robót budowlanych. W tym zakresie kosztorys złożony przez wykonawcę nie może zastępować zasadniczych dokumentów, w tym przede wszystkim dokumentacji projektowej. O sprzeczności oferty z SIW Z można mówić tylko, gdy wykonawca w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, co nie może być utożsamiane z „przemilczeniem” lub pominięciem w kosztorysie pewnych pozycji, szczególnie, gdy zamawiający pierwotnie sam ich nie uwzględnił w kosztorysie ślepym i nie dokonał jego korekty, mimo zwrócenia uwagi na powyższe przez jednego z wykonawców.”. Odwołujący Mostostal przyjął, że Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała spójny ​ i jednolity system definiowania dokumentu kosztorysu i plasowania go w ramach dokumentacji ofertowej jako dokumentu o charakterze pomocniczym. Odwołujący Mostostal zauważył ponadto, że Zamawiający, pomimo powzięcia ewidentnych wątpliwości co do niektórych elementów oferty Odwołującego, nie skorzystał z instytucji wyjaśnienia treści oferty przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jak zauważył Odwołujący Mostostal, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Odwołujący Mostostal wskazał, że zamawiający nie ma obowiązku dokonywania przedmiotowych wyjaśnień, lecz powinien pamiętać, iż to właśnie na nim ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jak zaznaczył Odwołujący Mostostal, celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadku wątpliwości, niejasności, co do treści złożonej oferty, pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i ocen złożonej oferty. Uzyskane w ten sposób informacje nie mogą zmieniać treści oferty, a co za tym idzie, muszą się ograniczać wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie. Odwołujący Mostostal stwierdził, że gdyby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie wątpliwości powstałych w stosunku do określonych pozycji znajdujących się ​ dokumencie kosztorysu, Odwołujący Mostostal mógłby udzielić informacji, które jednoznacznie wskazywałyby na brak w istnienia podstaw do dokonania odrzucenia jego oferty. W związku z powyższym, w przekonaniu Odwołującego Mostostal, nie można uznać, iż w Zamawiający wykazał się należytą starannością w zakresie badania złożonych ofert. Odwołujący Mostostal podniósł, że zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania ofert, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Pierwotne uprawnienie zamawiającego przeradza się bowiem w jego obowiązek w przypadku, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału danego wykonawcy. Powyższe rozumowanie bazuje, jak zauważył Odwołujący Mostostal, na bardzo prostym acz oczywistym założeniu - skoro zamawiający ma wątpliwości dotyczące złożonej oferty, musi te wątpliwości wyjaśnić, w szczególności, gdy zamierza daną ofertę odrzucić. Tymczasem, jak podniósł Odwołujący Mostostal, Zamawiający zaniechał tego działania, co ​ konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący Mostostal zwrócił przy w tym uwagę, że zgodnie z treścią pisma Zamawiającego z​ dnia 25 października 2018 r., w którym Zamawiający wskazał, że „dnia 22.10.2018 r. Komisja Przetargowa na podstawie danych przekazanych przez Inwestora Zastępczego postanowiła odrzucić oferty firm Mostostal Warszawa S.A. oraz Warbud S.A. w związku z brakiem wszystkich pozycji przedmiarowych w kosztorysie. Stanowisko Komisji Przetargowej w tym względzie nie było jednoznaczne (stosunek głosów 6 za odrzuceniem, 4 za wyjaśnieniem rozbieżności)”, kwestia istnienia istotnych wątpliwości w zakresie oferty złożonej przez Odwołujący Mostostal nie powinna budzić najmniejszych wątpliwości. Odwołujący Mostostal stwierdził, że bazując na swojej wiedzy i bogatym doświadczeniu w zakresie stosowania ustawy Pzp w praktyce, identyfikuje wskazane powyżej poglądy wyrażone w tezach orzeczeń Izby, jako swoje. Odwołujący Mostostal podał, że mając na uwadze powyższe, jak i specyfikę samego zamówienia, Odwołujący nie mógł potraktować poszczególnych pozycji kosztorysu w sposób jednostkowy, w oderwaniu od innych elementów przedmiotu zamówienia. Odwołujący Mostostal przedstawił wyjaśnienia w zakresie wskazanych przez Zamawiającego pozycji w kosztorysie, które to pozycje w konsekwencji doprowadziły do bezpodstawnego odrzucenia złożonej oferty. Odwołujący Mostostal wyjaśnił, że w przypadku pozycji nr 311 w kosztorysie - Izolacja akustyczna z płyty z korka grub. 20 mm, jej wartość została ujęta w pozycji nr 350. Powyższe wynika z faktu, iż konieczność zastosowania izolacji akustycznej pod pokrywami kanałów wynikała z pierwotnej wersji dokumentacji (rys. K_F_01_R01, przekrój X-X), w związku z czym Odwołujący ujął wycenę danego elementu w pozycji nr 350 - Dostawa i montaż wszystkich łączników, kotew i trzpieni, traktując podkładki jako element łączący pokrywy kanałów z ich konstrukcją. Odwołujący Mostostal stwierdził, że wycena tej pozycji była dla Odwołującego oczywista, ponieważ znane były wymiary kanału i możliwe było wyliczenie potrzebnej ilości materiału do izolacji. Bez uwzględnienia tej pozycji należyta realizacja projektu w tym zakresie byłaby niemożliwa. W zakresie pozycji nr 1201 - Ściany Ś3 Odwołujący Mostostal podał, że: wykończenie aluminiowymi panelami 2 mm łukowymi akustycznymi pasywowanymi perforowanymi; na całą wysokość pomieszczenia na podkonstrukcji z izolacją akustyczną wraz z mocowaniem wg projektu i montażem (typ D1_1 detal rys. W N_D1) oraz pozycji nr 1211 Ściany S2: wykończenie aluminiowymi panelami ściennymi 2mm pasywowanymi z perforacją i​ oświetleniem led; na całą wysokość pomieszczenia na podkonstrukcji wraz z mocowaniami wg projektu i montażem (typ D1_4 detal rys. W N_D3), Odwołujący Mostostal wskazał, że wartość obu pozycji, tj. nr 1201 oraz 1211 ujął łącznie w pozycji nr 1210. Również w zakresie tego działania Odwołujący Mostostal nie widzi podstaw do uznania go za niedopuszczalne, a​ tym bardziej za wpływające na skuteczność czy poprawność złożonej przez niego oferty. Odwołujący Mostostal stwierdził, że należy mieć na uwadze, iż Zamawiający nie dokonał zmiany ilości przedmiotowej zaktualizowanych przez niego pozycji łącznie, w stosunku do pozycji podstawowej (pierwotnej), dokonując de facto jedynie uszczegółowienia przedmiotowej pozycji dzieląc ją obmiarowo na trzy pozycje. Odwołujący Mostostal ujął wyceną pozycji 1201 oraz 1211 w pozycji przedmiarowej podstawowej nr 1210 ściany Ś2 wykończenie aluminiowymi panelami ściennymi (524,073 m2). Przedmiar wycenionej przez Odwołującego pozycji 1210 (524,073 m2) odpowiada sumie przedmiarów 3 nowych pozycji (1201-261,387 m2, 1211-53,502 m2), przy czym przyjął on w wycenie taką samą cenę jednostkową dla wszystkich rodzajów materiałów. Odwołujący Mostostal zaznaczył, że podział analizowanej pozycji przez Zamawiającego nie zmienił wartości łącznej tej pozycji kosztorysu. W zakresie pozycji nr 2484 - Warstwa odsączająca i gromadząca wodę - płyta odsączająca ze zintegrowaną funkcją drenażu, przeznaczona do systemów zazielenienia powierzchni płaskich oraz stromych z ekspandowanego polistyrolu oraz pozycji nr 2485 - Rozścielenie substratu mineralno-organicznego 30 cm, Odwołujący Mostostal wskazał, że rys. Aw_06_rewizja 2 określa warstwy dachu zielonego w obrębie amfiteatru oznaczonego jako Dz2, które zostały wycenione w dziale kosztorysowym „Dachy zielone Dz1, Dz2, Dn1, dach wieży widokowej. Odwołujący Mostostal zauważył, że Zamawiający w dniu 27 września 2018 r. dodał pozycje przedmiarowe w dziale STB 01.04, 01.05, 01.17, ST 01.00 Amfiteatr, obejmujące wykonanie dachu zielonego w obrębie amfiteatru, tj. Dz2. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego Mostostal, pozycje 2484, 2485 można jednoznacznie wycenić bazując na pozycjach odpowiednio 1090 i 1070 działu „Dachy zielone Sz1, Dz2, Dn1, dach wieży widokowej, ponieważ obejmują one wykonanie takich samych warstw dachu. Odnośnie wskazanej przez Zamawiającego pozycji nr 36 d.2.1, Odwołujący Mostostal wyjaśnił, że podstawę wartości wyceny separacji i wzmocnienia w tym zakresie stanowi katalog nakładów rzeczowych KNR 911-0202-0100 o treści „Separacja i wzmocnienie warstw gruntu geowłókninami układanymi sposobem ręcznym ZABEZPIECZENIE RUR W SZKLE PIANKOW YM”, odnoszący się do wykonania instalacji tranzytowych podposadzkowych wentylacji. Tym samym, w ocenie Odwołującego Mostostal, nie ulega wątpliwości, iż cena analizowanej pozycji winna być wyliczona na podstawie ceny jednostkowej pozycji 10 d.1.2 kosztorysu na wykonanie kanalizacji segmentu DE o wartości 9,28 zł. Obie z wymienionych powyżej pozycji opisują wykonanie tych samych czynności oraz zakładają wykorzystanie takich samych nakładów z tytułu robocizny sprzętu i materiałów. Ponadto, jak stwierdził Odwołujący Mostostal, Odwołujący planuje zakup materiału dla wykonania dla wszystkich przewidzianych do zabezpieczenia zakresów całościowo, bez podziału na instalacje. Odwołujący Mostostal zaznaczył, że z perspektywy dokonywania wyceny, nie ma żadnego znaczenia przeznaczenie zabezpieczanej instalacji, gdyż nie wpływa to na sposób wykonania zabezpieczenia, jak i użyte do tego celu materiały. Odwołujący Mostostal zauważył ponadto, że znajdujące się w tym kosztorysie pozycje nr 2 d.1.1. oraz nr 58 d 2.1., choć posiadają ten sam opis i podstawę wyceny, nie mogą stanowić źródła ceny jednostkowej dla pozycji nr 36 d.2.1, ponieważ zarówno instalacja drenażu, jak i instalacja kanalizacji sanitarnej, ze względu na średnice przewodów, różnią się znacząco od instalacji transferu wentylacji i tym samym, nie mogą być użyte przy ustaleniu ceny jednostkowej dla pozycji 36 d.2.1. Odwołujący Mostostal podał, że wskazana pozycja 10 d 1.2. odnosi się do instalacji, której średnice odpowiadają średnicom przewodów transferowych dla instalacji wentylacji (ujęto w tej pozycji fi 315mm). Jak wskazał Odwołujący Mostostal, użycie ceny jednostkowej z tej pozycji do ustalenia wartości pozycji 36 d.2.1 jest w pełni uzasadnione. Odnosząc się do pozycji nr 37 d.2.1 - Dostawa materiałów Dostawa piasku do obsypki zabezpieczającej, Odwołujący Mostostal poinformował, że jej wartość powinna zostać jednoznacznie wyliczona przez Zamawiającego na podstawie ceny jednostkowej pozycji 5 d.1.1 tego kosztorysu na wykonanie gruntowego wymiennika ciepła. Odwołujący Mostostal zwrócił uwagę, że zarówno budowa samego wymiennika gruntowego, jak i instalacji przewodów transferowych podposadzkowej wentylacji, stanowią część tej samej instalacji. Odwołujący Mostostal wyjaśnił, że powietrze przepływa z czerpni, poprzez wymiennik gruntowy, który poprzez instalacje transferowe podposadzkowej wentylacji jest podłączony instalacją wewnętrzną wentylacji. Roboty przy realizacji gruntowego wymiennika ciepła i przewodów transferowych podposadzkowej instalacji wentylacji, będą wykonywane przy użyciu piasku pochodzącego z jednej dostawy i zastosowaniu ceny jednostkowej z pozycji 5 d. 1.1., co z punktu widzenia realizatorskiego należy uznać za oczywiste. Jak wskazał Odwołujący Mostostal, znajdujące się w tym kosztorysie pozycje nr ​12 d.1,2, 60 d 2.1, 187 d 4.2 oraz 246 d 4.2, choć posiadają ten sam opis i podstawę wyceny, nie mogą stanowić źródła ceny jednostkowej. Pozycje nr 12 d.1.2 i 60 d 2.1. odnoszą się do instalacji kanalizacji sanitarnej, oraz deszczowej i ze względu na realizację opartą na innych podwykonawcach tych instalacji oraz na innych dostawach piasku realizowanych przez podwykonawcę instalacji sanitarnej i deszczowej, nie mogą zostać użyte do wyliczenia wartości pozycji 37 d.2.1. Pozycje 187 d 4.2 i 246 d 4.2 dotyczą instalacji z rur preizolowanych. Odwołujący Mostostal wyjaśnił, że sposób wykonywania tych instalacji, w tym także ich obsypywanie, różni się od wykonawstwa instalacji transferowej wentylacji. Ponadto, realizacja tych instalacji będzie oparta na innych podwykonawcach tych instalacji oraz na innych dostawach piasku realizowanych przez podwykonwcę instalacji z rur preizolowanych, realizowanych w innym terminie. Tym samym, wymienione pozycje kosztorysowe nie mogą być podstawą do wyliczenia wartości pozycji 37 d.2.1. W zakresie pozycji nr 79 d.2.1 Odwołujący Mostostal zaznaczył, iż na rys 17.243_IS.W M.09_208.01.15 umieszczona została informacja o konieczności wykonania ​ każdej komorze otworu rewizyjnego 50x60 cm o klasie odporności ogniowej EIS120. Wykonanie otworów rewizyjnych w 50x60 EIS 120 zostało również potwierdzone na rys. konstrukcji K_F_01_R01 Płyta fundamentowa. Odwołujący Mostostal zwrócił uwagę, że z​ przekroju 9-9 (rys. K_F_01_R01) przez kanał instalacyjny wynika, iż przekrycie komór należy wykonać wg detalu: „Przekrycie kanału wentylacyjnego”, na którym to widnieje informacja „dostosować otwory do zamówionego modelu klapy wyłazowej”. Zgodnie z powyższą informacją, jako zabezpieczenie otworów rewizyjnych przewidziano osadzenie klap rewizyjnych, wyłazowych (System PRO+ Przeciwpożarowa pokrywa włazu, Aluminium), które montowane są w płycie stopowej. Uwzględniając powyższe, Odwołujący Mostostal uznał za oczywiste, a w konsekwencji ujął wykonanie zabezpieczenia otworów rewizyjnych w pozycji nr 350 dotyczącej dostawy i montażu wszelkich łączników, kotew i trzpieni jako element dostaw materiałowych uwzględnionych w tej pozycji przedmiarowej. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący Mostostal stwierdził, że odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ należy uznać za niezgodne z​ ustawą Pzp. Co za tym idzie, w przekonaniu Odwołującego Mostostal, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący Mostostal wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie, - unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu odrzucenia oferty Odwołujący Mostostal, - unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Budimex S.A, - nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i ceny ofert, a w jego następstwie nakazanie Zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołujący Mostostal. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex S.A. W toku postępowania strony i przystępujący podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Na posiedzeniu w dniu 18 lutego 2019 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu złożonym przez Budimex S.A. Wykonawca Mostostal Warszawa S.A. zgłosił sprzeciw wobec ww. oświadczenia Zamawiającego. Izba ustaliła, że w dniu 21 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o​ wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A. Zamawiający stwierdził, że oferta Budimex S.A. spełnia wszystkie wymagania określone w ustawie Pzp oraz SIW Z. Ponadto, jak podał Zamawiający, oferta ta uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z formułą oceny ustaloną w pkt XIII SIWZ. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez Warbud S.A. i Mostostal Warszawa S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. Zamawiający stwierdził, że kosztorys ofertowy dołączony do oferty zawiera brak następujących pozycji przedmiarowych, których nie można wycenić bazując na innych pozycjach kosztorysu: Rozbudowa obiektu -poz. 311 KNR 202-06-10-05-00 Izolacja akustyczna z płyty korka grubości 20 mm - brak pozycji, -poz. 1201 Wycena własna Ściany Ś3: wykończenie aluminiowymi panelami 2mm łukowymi akustycznymi pasywowanymi perforowanymi; na całą wysokość pomieszczenia na podkonstrukcji z izolacją akustyczną wraz z mocowaniem wg projektu I montażem (typ D1_1 detal rys. WN_D1) - brak pozycji, -poz. 1211 Wycena własna Ściany Ś2: wykończenie aluminiowymi panelami ściennymi 2mm pasywowanymi z perforacją i świetleniem LED, na całą wysokość pomieszczenia na podkonstrukcji wraz z mocowaniem wg projektu i montażem (typ D1_4 detal rys, WN_D3) - brak pozycji, -poz. 2484 Wycena własna Warstwa odsączająca i gromadząca wodę - płyta odsączająca ze zintegrowaną funkcją drenażu, przeznaczona do systemów zazielenienia powierzchni płaskich oraz stromych z ekspandowanego polistyrolu brak pozycji, -poz. 2485 KNR 221-02-18-01-00 Rozścielenie substratu mineralno-organicznego 30cm - brak pozycji, Gruntowny powietrzny wymiennik ciepła i instalacje tranzytowe wentylacji -poz. 36 KNR 911-0202-0100 Seperacja i wzmocnienie warstw gruntu geowłókninami układanymi: sposobem ręcznym Zabezpieczenie rur w szkle piankowym - brak wyceny pozycji, -poz. 37 Dostawa materiałów dostawa piasku do obsypki zabezpieczającej - brak wyceny pozycji, -poz. 79 Wycena indywidualna Wykonanie zabezpieczenia otworów rewizyjnych 500x600 EIS 120 w komorach powietrznych wentylatorowni - brak wyceny pozycji. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym ​w szczególności treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, ofertę złożoną przez Mostostal Warszawa S.A., jak też stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz ustnie do protokołu, ustaliła i​ zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący się legitymują się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba przychyliła się do stanowiska, że Odwołujący Budimex byłby uprawniony do wniesienia środka ochrony prawnej w sytuacji, gdyby nastąpiło ponowne badanie i ocena ofert i wybór oferty Odwołującego Mostostal jako najkorzystniejszej. Taka czynność mogłaby podlegać zaskarżeniu przez Odwołującego Budimex, którego interes w uzyskaniu zamówienia niewątpliwie byłby zagrożony. W ocenie Izby, nie można jednak odebrać Odwołującemu Budimex prawa do kwestionowania nieprawidłowej czynności Zamawiającego, o której Odwołujący Budimex powziął wiedzę w dniu 21 stycznia 2019 r., nawet jeśli nie skutkowała ona negatywnymi konsekwencjami dla Odwołującego Budimex. Odwołujący Budimex, dążąc do utrzymania swojej pozycji w postępowaniu, był uprawniony do wniesienia odwołania wobec uchybień Zamawiającego w czynności dokonanej w dniu 21 stycznia 2019 r. W interesie Odwołującego Budimex leży, aby Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty konkurenta, tj. Odwołującego Mostostal, wskazał wszystkie zaistniałe podstawy takiej decyzji. Należy mieć na uwadze, że przywrócenie oferty złożonej przez Odwołującego Mostostal do postępowania, odebrałoby Odwołującemu Budimex możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia. Rozpoznając zarzuty podniesione przez obu Odwołujących się Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w której Zamawiający ustanowił jasne reguły ubiegania się przez wykonawców o zamówienie, oraz jego realizacji. Izba zważyła, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym zarzutami odwołań ma charakter kosztorysowy, o czym stanowi wprost §8 ust. 1 i 2 projektu umowy. Podstawę ustalenia wynagrodzenia będzie stanowił złożony przez wykonawcę kosztorys ofertowy (§8 ust. 4 projektu umowy). Dołączony do oferty kosztorys będzie stanowił podstawę do rozliczenia rzeczywistej ilości wykonanych robót na podstawie obmiaru wykonanych ilości robót i tym samym rzeczywistego wynagrodzenia określanego kosztorysem powykonawczym (§8 ust. 5 projektu umowy). Postanowienia projektu umowy ​ §2 pkt 5 statuują także obowiązek wykonawcy do dostarczenia Zamawiającemu w terminie 14 dni od dnia zawarcia w umowy kosztorysu ofertowego w wersji szczegółowej, zgodnego z​ kosztorysem w wersji uproszczonej złożonym wraz z ofertą. Izba miała także na uwadze, że Zamawiający szczegółowo określił sposób obliczenia ceny, stwierdzając w pkt XII ust. 2 SIW Z, że zakres robót, który jest podstawą do określenia cen jednostkowych, musi być zgodny z zakresami robót określonymi w przedmiarach robót, wyszczególnionych w załączniku do niniejszej SIW Z. Zamawiający zaznaczył przy tym, że kosztorysy ofertowe muszą być sporządzone zgodnie z przedmiarem robót. Zamawiający podał, że wykonawca nie może bez zgody Zamawiającego wprowadzać żadnych zmian do przedmiaru robót. Wykonawca nie może dopisywać i wykreślać pozycji z przedmiaru robót oraz zmieniać ilości robót wynikających wprost z przedmiaru. Zamawiający wskazał też, że jeżeli wykonawca roboty z danej pozycji przedmiarowej wyceni w innej pozycji, przy pozycji nie wycenionej należy wskazać pozycję, w której dane roboty zostały umieszczone (wycenione). Izba stwierdziła, że przywołane powyżej postanowienia SIW Z wskazują na fakt, że kosztorys ofertowy odgrywał istotną rolę w przedmiotowym postępowaniu, stanowił nie tylko podstawę do kalkulacji ceny i wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, ale określał także oferowany przedmiot zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że pominięcie przez Odwołującego Mostostal w kosztorysie ofertowym wskazanych przez Odwołującego Budimex w odwołaniu pozycji i podpozycji przedmiarów robót musi skutkować stwierdzeniem niezgodności oferty z treścią SIW Z. Zamawiający, jak wskazano powyżej, dopuścił możliwość wyceny danej pozycji w innej, jednak wyraźnie zaznaczył, że w takiej sytuacji przy pozycji nie wycenionej należy wskazać pozycję, w której dane roboty zostały umieszczone (wycenione). Tymczasem wskazań takich brak w ofercie Odwołującego Mostostal. Wobec powyższego, nieuprawnione byłoby poszukiwanie przez Zamawiającego miejsc, w których brakujące pozycje mogły zostać wycenione poprzez zwrócenie się do Odwołującego Mostostal o złożenie wyjaśnień czy też poprzez poprawienie treści oferty. Pominięcie poszczególnych pozycji czy podpozycji kosztorysu nie może zostać konwalidowane w toku ww. czynności, bowiem wyjaśnieniu bądź poprawieniu może podlegać treść oferty, której w skarżonym zakresie brak. Podobna sytuacja zachodzi w stosunku do pozycji wycenionych przez Odwołującego Mostostal na 0 zł. Odwołujący Mostostal na rozprawie stwierdził, że wycena taka wynika z​ faktu, że dostawca, z którym współpracuje, zaoferował wykonanie usług w cenie urządzeń. W ocenie Izby, okoliczność taką należy zakwalifikować nie jako upust, a jako umieszczenie (wycenę) pozycji wycenionych na 0 zł w innych pozycjach, analogicznie do pozycji pominiętych w kosztorysie Odwołującego Mostostal. Powyższe znajduje uzasadnienie tym bardziej, że na 0 zł Odwołujący Mostostal wycenił pozycje obejmujące sam materiał bądź samą usługę (np. poz. 6 i 10 kosztorysu kanalizacja). Analogiczną argumentację Izba przyjęła rozpoznając odwołanie wniesione przez Odwołującego Mostostal. Brak wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 21 stycznia 2019 r. pozycji w kosztorysie złożonym przez tego wykonawcę nie może być sanowany w toku wyjaśnień dotyczących treści oferty. Jak wskazano powyżej, Zamawiający ustanowił reguły przedmiotowego postępowania wymagając od wykonawców wskazania, w której pozycji została skalkulowana pozycja nie wyceniona. Nie stosując się do ram przedmiotowego postępowania Odwołujący Mostostal naraził się na ryzyko odrzucenia oferty. Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z postanowieniami SIW Z i projektu umowy, kosztorys ofertowy miał być podstawą obliczenia wynagrodzenia i miał zawierać wszelkie dane. Pominięcie pozycji, bez wskazania miejsca jej wyceny, uniemożliwia dokonanie szczegółowej kalkulacji wynagrodzenia oraz zapłaty. Wnioskowane przez Odwołującego Mostostal umożliwienie wykonawcy złożenia wyjaśnień, a tym bardziej, dokonanie przez Zamawiającego samodzielnych wyliczeń kosztów poszczególnych pozycji w sposób zaproponowany przez Odwołującego Mostostal w odwołaniu, prowadziłoby do pewnej dowolności w wycenie pozycji. Owa dowolność, niedozwolona na etapie po upływie terminu składania ofert, wobec opisanych powyżej jednoznacznych wymagań Zamawiającego, stanowiłaby naruszenie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła zasadności zarzutów podniesionych przez Odwołującego Mostostal. Z uwagi na potwierdzenie się podniesionego przez Odwołującego Budimex zarzutu niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego Mostostal z treścią SIW Z również w zakresie wskazanym przez Odwołującego Budimex w odwołaniu, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, i w jej wyniku dokonanie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego Mostostal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w oparciu o podstawy faktyczne wskazane powyżej. Jednocześnie, Izba nie dopatrzyła się przesłanek do stwierdzenia, że złożenie przez Odwołującego Mostostal oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co miałoby skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1876/22 POSTANOWIENIE z dnia 2 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2022 r. przez odwołującego: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Aleja Solidarności 173, 00-877 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Bemowo (ul. Powstańców Śląskich 70, 01-381 Warszawa, - wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa); 2) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot); postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Aleja Solidarności 173, 00-877 Warszawa) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1876/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lipca 2022 r. przez odwołującego: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Bemowo na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku szkoły w ramach projektu zespołu szkolno-przedszkolnego na terenie osiedla Chrzanów, na terenie Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy”, numer referencyjny: UD-I-WZP.271.35.2022.APO. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 5 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 127-360216. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że swoim działaniem naruszył przepisy ustawy Pzp, a w szczególności: 1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 647 Kodeksu cywilnego, w związku z 10 ust. 9 i 11 Projektu umowy poprzez uzależnienie odbioru robót budowlanych, a tym samym zapłaty wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru, co czyni to postanowienie nieważnym, w świetle przepisów prawa, gdyż rolą Inwestora jest odebranie obiektu i zapłata wynagrodzenia, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo Wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, uznać należy za nieważne jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane; 2) art. 99 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 Kodeksu cywilnego i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego, w związku z § 13 ust 3 Projektu umowy poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób nieprecyzyjny i uniemożliwiający wycenę oferty poprzez przewidzenie robót zamiennych bez możliwości przewidzenia ich ewentualnego kosztu oraz naruszenie zasad współżycia społecznego poprzez przerzucenie całego kosztu ewentualnych robót zamiennych na wykonawcę 3) Naruszeniu przepisu art. 433 pkt 1) ustawy Pzp; 3) ewentualnie naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego w związku z § 18 ust I pkt 4 Projektu Umowy, poprzez ukształtowanie postanowień umownych w postaci przewidzenia sankcji za odstąpienie od umowy w przypadku przerwania robót przez wykonawcę nie z jego winy (zwłoka) ale także w przypadku przyczyn od niego niezależnych (opóźnienie), czy też z uwagi na brak precyzji postanowienia umownego także z przyczyn za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, podczas gdy wykonawca powinien odpowiadać i ponosić za to ewentualne konsekwencje w postaci sankcji za odstąpienie od umowy tylko w sytuacji winy wykonawcy; 4) art. 433 pkt 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 405 i 410 1 Kodeksu cywilnego, a także zasady wynikającej z treści art. 7 pkt 32 ustawy Pzp, w związku § 18 ust 6 Projektu umowy poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób umożliwiający Zamawiającemu odstąpienie od umowy bez konieczności zapłaty wynagrodzenia za należycie wykonane roboty; 5) art. 439 ust. 1 i 2 pkt 3) ustawy Pzp w związku z § 24 ust. 2 pkt 2) Projektu umowy poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób iluzoryczny, z uwagi na ukształtowanie poziomu zmiany cen na poziomie 20% , który nigdy nie zaistnieje w przyszłości, co powoduje, że klauzula waloryzacyjna nigdy nie dojdzie do skutku, co z kolei powoduje, że zamawiający narusza przepis dotyczący obowiązku wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej, który jest przepisem bezwzględnie obowiązującym i zawiera w swej treści kategoryczny nakaz działania. 6) Nart. 441 ustawy Pzp w związku § 3 ust 2, 3, 4, 5 i 6, 54 ust. 3, 5, 6 i 7 oraz 14 ust. 3 Projektu umowy oraz punktem 16.4 Opisu zamówienia, poprzez ukształtowanie postanowień umownych jako prawa opcji podczas gdy nie spełniają one wymagań ustawowych dla prawa opcji oraz naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 405 Kodeksu cywilnego poprzez ingerencję w wycenę ofertową wykonawcy i określenie poziomu robót, które mogą być ograniczone przez zamawiającego na poziomie 2 % wartości wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy maksymalnie mogą one stanowić diametralnie niższą kwotą co prowadzi co bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy; 7) art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z § 7.1 pkt 4) Projektu Umowy poprzez nieuprawnione przeniesienie na Wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający; 8) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z pkt 2 Załącznika nr 3 do Projektowanych postanowień umowy poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i nie pozwalający na uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na użycie słowa „estetyczną”, które jest słowem noszącym w sobie ładunek subiektywizmu i jednocześnie jest słowem nieprecyzyjnym; 9) art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w związku z pkt 10 Załącznika nr 3 do Projektowanych postanowień umowy poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i nie pozwalający na uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na to, że dla każdego wykonawcy okres serwisowania może być okresem diametralnie różnym, co powoduje nieporównywalność ofert i naruszenie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 10) art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: kc), art. 353(1) kc, art. 58 1 i 2 kc, 5 kc, 471 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, 16 ust. 1 Pzp, 99 ust. 1 i 4 Pzp, 431 Pzp w związku z pkt 6 lit a) Załącznika nr 3 do Projektowanych postanowień umowy poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności). W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) Wykreślenie z postanowienia 10 ust. 9 Projektu Umowy następującego sformułowania: „9. W przypadku gdy w wyniku czynności odbioru Zamawiający stwierdzi, że Roboty budowlane nie zostały wykonane lub zostały nienależycie wykonane w całości lub części albo zawierają wady, może odmówić odbioru Robót budowlanych, zawiadomić wówczas o tym Wykonawcę, wskazując nieprawidłowości i wyznaczyć termin technicznie uzasadniony na ich usunięcie (wady nieistotne). 2) Zmianę postanowienia § 13 ust 3 Projektu Umowy poprzez dodanie do tego postanowienia następującego postanowienia: „W przypadku zaistnienia okoliczności wykonania robót zamiennych, które to roboty będą znacznie przewyższały wartość robót podstawowych w dokumentacji projektowej Zamawiający rozliczy roboty zamienne na podstawie aktualnych stawek z SEKOCENBUD”. 3) Zmianę postanowienia § 18 ust. 1 pkt 4) Projektu umowy w sposób następujący poprzez doprecyzowanie: „1. Poza przypadkami przewidzianymi w obowiązujących przepisach prawa, Zamawiający może odstąpić od Umowy także w razie, gdy: [...] Wykonawca przerwał realizację Robót budowlanych z winy Wykonawcy i przerwa trwa dłużej niż 14 (czternaście) dni - w terminie do 60 (sześćdziesięciu) dni od stwierdzenia tej okoliczności. 4) Zmianę postanowienia § 18 ust. 6 w następujący sposób „ „W przypadku, o którym mowa w ust. 4, Wykonawcy przysługuje wyłącznie wynagrodzenie należne z tytułu należycie wykonane i odebranych przez Wykonawcę Zamawiającego części Umowy.” 5) Zmianę postanowienia § 24 ust. 2 pkt 2) Projektu umowy w sposób następujący: „wniosek przysługuje w przypadku, gdy z publikacji Głównego Urzędu Statystycznego - „Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych” wynika, że cena obiektu szkoły podstawowej (Budynki szkół i instytucji badawczych — P KOB 1263) zmieniła się o więcej niż 5% w kolejnych następujących po sobie miesiącach od dnia zawarcia umowy”. 6) Zmianę punktu 16.4 Opisu przedmiotu zamówienia poprzez jego całkowite wykreślenie: „W przypadku uruchomienia prawa opcji, Wykonawcy nie będzie przysługiwać wynagrodzenie określone w Umowie, które Zamawiający ustala na poziomie 2 % łącznego wynagrodzenia umownego brutto wskazanego w Ofercie Wykonawcy.” oraz odpowiednią zmianę § 3 ust 2, 3, 4, 5 i 6, S4 ust. 3, 5, 6 i 7 oraz § 14 ust. 3 Projektu umowy poprzez usunięcie postanowień dotyczących prawa opcji. 7) Zmianę postanowienia § 7 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy „4) przerywanie Robót budowlanych na żądanie Zamawiającego i zabezpieczenie wykonanych Robót budowlanych przed ich uszkodzeniem lub zniszczeniem w przypadku gdy sposób ich wykonania przez Wykonawcę powoduje zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenie środowiska”. 8) Zmianę postanowienia pkt 2 załącznika nr 3 do projektowanych postanowień umowy — warunki gwarancji poprzez wykreślenia słowa cyt.: "estetyczną” w sposób następujący: „Gwarant (Wykonawca) ponosi odpowiedzialność z tytułu Gwarancji Jakości za wady fizyczne zmniejszające wartość użytkową, techniczną i estetyczną wykonanych robót.” 9) Zmianę postanowienia pkt 10 załącznika nr 3 — warunki gwarancji w sposób następujący: a) wykreślenie sformułowania: „Gwarant odpowiada za serwisowanie ww. elementów i ponosi jego koszty w okresie gwarancji. Jeśli w ramach Robót budowlanych wykonanych zgodnie z umową zainstalowano urządzenia, systemy, instalacje itp., co do których producent lub dostawca żąda odpłatnego, obligatoryjnego serwisowania przez autoryzowane jednostki, Gwarant poinformuje o tym Zamawiającego przed ich zainstalowaniem. Gwarant odpowiada za serwisowanie ww. elementów i ponosi jego koszty w okresie gwarancji, b) lub ewentualnie określenie okresu odpowiedzialności gwaranta w taki sam sposób dla wszystkich wykonawców to jest 5 lat. 10) Zmianę postanowienia pkt 6 lit a) załącznika nr 3 do projektowanych postanowień umowy — warunki gwarancji poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „[...] a) jeśli wada uniemożliwia zgodne z obowiązującymi przepisami użytkowanie obiektu albo powoduje zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia — natychmiast w naj szybszym możliwym terminie, mając na względzie techniczne możliwości oraz dostępność materiałów / urządzeń niezbędnych do wykonania naprawy, W takim przypadku Wykonawca niezwłocznie przystąpi do naprawy i zabezpieczy wadliwy element.” Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło dwóch wykonawców: (1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz (2) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie - wnosząc o uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający w piśmie z dnia 25 lipca 2022 r. podał: (.) w odpowiedzi na odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia: 1. Uznaje odwołanie w części zarzutów poprzez dokonanie zmian w Projektowanych postanowieniach umowy oraz w załączniku nr 3 do umowy - warunki gwarancji - zgodnie z żądaniami Odwołującego. 2. W zarzutach, które są jednocześnie przedmiotem odwołania Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k. i zostały uznane nada brzmienie zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący. 3. Nie zgadza się z żądaniem zawartym w pkt 4) odwołania - wskazując uzasadnienie swojej decyzji przy pkt. 4) odpowiedzi. 4. Pozostałe zarzuty po dokonaniu szczegółowej analizy modyfikuje uzasadniając swoje stanowisko przy każdym z nich”. Podał w szczególności: 1) § 10 ust. 9 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący. Odwołujący wnosi o wykreślenie z postanowienia § 10 ust. 9 umowy następującego sformułowania: „9.W przypadku gdy w wyniku czynności odbioru Zamawiający stwierdzi, że Roboty budowlane nie zostały wykonane lub zostały nienależycie wykonane w całości lub części albo zawierają wady, może odmówić odbioru Robót budowlanych, zawiadomić wówczas o tym Wykonawcę, wskazując nieprawidłowości i wyznaczyć termin technicznie uzasadniony na ich usunięcie (wady nieistotne).” Zamawiający zmieni brzmienie § 10 ust. 9 umowy w następujący sposób: „W przypadku, gdy w wyniku czynności odbioru Zamawiający stwierdzi, że roboty budowlane nie zostały wykonane lub zostały nienależycie wykonane w całości lub części, albo zawierają wady, zawiadamia o tym Wykonawcę, wskazując nieprawidłowości, wówczas strony ustalają termin technicznie uzasadniony na ich usunięcie (wady nieistotne). Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady istotne, to Zamawiający może odstąpić od Umowy lub żądać wykonania robót budowlanych po raz drugi.” 2) § 13 ust. 3 umowy: Odwołujący wnosi o dodanie do tego zapisu następującego postanowienia: „W przypadku zaistnienia okoliczności wykonania robót zamiennych, które to roboty znacznie przewyższały wartość robót podstawowych w dokumentacji projektowej Zamawiający rozliczy roboty zamienne na podstawie aktualnych stawek z SEKOCENBUD”. Zamawiający zmodyfikuje §13 ust. 3 umowy w następujący sposób: „W przypadku zaistnienia okoliczności wykonania robót zamiennych, które to roboty będą znacznie przewyższały wartość robót podstawowych w dokumentacji projektowej Zamawiający rozliczy roboty zamienne na podstawie aktualnych stawek z SEKOCENBUD, jako różnicę robót zamiennych i podstawowych. 3) §18 ust. 1 pkt 4 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego: (...) 4) § 18 ust. 6 Umowy. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów umowy. (...) 5) § 24 ust.2 pkt 2) umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący. (.) 6) Odwołujący żąda wykreślenia pkt 16.4 Opisu Przedmiotu Zamówienia, oraz odpowiednią zmianę § 3 ust.2,3,,4,5, i 6, § 4 ust. 3,5,6i 7 oraz , § 14 ust. 13 Projektu umowy poprzez usunięcie prawa opcji. Zamawiający zmodyfikuje pkt 16.4 Opisu przedmiotu zamówienia i odnośnych PPU w następujący sposób: „W przypadku uruchomienia prawa opcji, Wykonawcy nie będzie przysługiwać wynagrodzenie określone w umowie, które Zamawiający ustala na poziomie 0,2 % łącznego wynagrodzenia brutto wskazanego w ofercie Wykonawcy”. Wartość procentowa 0,2% wynika z kosztorysu inwestorskiego i zabezpieczy tylko wykonanie robót budowlanych określonych w prawie opcji. Zamawiający wprowadzając uprzednio 2 % łącznego wynagrodzenia brutto wskazanego w ofercie Wykonawcy, brał także pod uwagę konieczność uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Jak wynika z wieloletniego doświadczenia uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie może wiązać się z usunięciem usterek zgłoszonych przez służby takie jak SANEPID, Straż Pożarna czy Państwowa Inspekcja Pracy, mimo, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z projektem. (...) 7) § 7 ust.1 pkt 4) umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący wnosi o zmianę w sposób następujący: „4) przerwanie Robót budowlanych na żądanie Zamawiającego, i zabezpieczenie wykonanych Robót budowlanych przed ich uszkodzeniem lub zniszczeniem w przypadku gdy sposób ich wykonania przez Wykonawcę powoduje zagrożenie bezpieczeństwa lub mienia lub zagrożenie środowiska”. W takiej sytuacji strony zobowiązują się do zawarcia aneksu wydłużającego odpowiednio czas realizacji umowy oraz zmieniającego wynagrodzenia w taki sposób, aby pokryć udokumentowane koszty ponoszone przez Wykonawcę w czasie, spowodowanego żądaniem Zamawiającego przestoju”. Zamawiający zmodyfikuje § 7 ust. 1 pkt 4) umowy w następujący sposób: (.). 8) Zmiana postanowień pkt 2 załącznika nr 3 do umowy - warunki gwarancji. Zamawiający dokona zmian zgodnie z żądaniem Odwołującego poprzez wykreślenie słowa „estetyczną” 9) Zmiana postanowień pkt 10 załącznika nr 3 do umowy - warunki gwarancji. Odwołujący wnosi o zmianę w sposób następujący: (.). Zamawiający modyfikuje zapis pkt 10 zał. 3 do umowy w następujący sposób: „.Gwarant odpowiada za serwisowanie ww. elementów i ponosi jego koszty w okresie gwarancji wskazanym z §10 ust. 1 umowy. Jeżeli w ramach robót budowlanych wykonanych zgodnie z umową zainstalowano urządzenia, systemy, instalacje itp., co do których producent lub dostawca żąda odpłatnego, obligatoryjnego serwisowania przez autoryzowane jednostki, Gwarant poinformuje o tym Zamawiającego przed ich zainstalowaniem. Wówczas okres odpowiedzialności gwaranta za serwisowanie zgłoszonych przez niego urządzeń i systemów obejmować będzie 5 lat. W przypadku braku zgłoszenia Zamawiającemu konieczności zawarcia odpłatnych umów serwisowych na dane urządzenia czy systemy, Gwarant ponosi odpowiedzialność i koszty serwisowania przez cały okres gwarancji wskazany w §10 ust. 1 umowy.” 10) Zmiana postanowień pkt 6 lit a załącznika nr 3 do umowy - warunki gwarancji. Pkt 6 lit a umowy załącznika nr 3 do umowy - warunki gwarancji otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący: (...). Załącznik nr 3 do umowy lit a i b - łącznie otrzymuje brzmienie: W przypadku ujawnienia jakiejkolwiek wady w Przedmiocie umowy, Gwarant zobowiązany jest do jej usunięcia, na własny koszt i ryzyko, w terminie uzgodnionym w protokole spisanym przy udziale obu stron. Mając na uwadze powyższe wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców. Termin na zgłoszenie przystąpienia - stosownie do postanowień art. 525 ust.1 Pzp - upływał w dniu 21 lipca 2022 r. Według oświadczenia Zamawiającego (...) kopia odwołania została przekazana Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 18 lipca 2022 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego.” Odwołujący w piśmie z dnia 29 lipca 2022 r. podał: 1. (.) na podstawie art. 520 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. „Prawo zamówień publicznych” (dalej: PZP), cofam odwołanie wniesione w dniu 15 lipca 2021 r. 2. Wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego. 3. Wnoszę o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zgodnie z § 9 ust. 1 pkt. 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz zwrot z rachunku Urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu na rachunek Odwołującego, z którego został uiszczony wpis. 4. Informacja o cofnięciu odwołania została w dniu dzisiejszym przekazana Zamawiającemu oraz Przystępującemu po stronie Odwołującego.”. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 29 lipca br jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. Stosownie do postanowień art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy dla których termin został wyznaczony na dzień 1 sierpnia 2022 r. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 9 …

…Sygn. akt: KIO 739/22 WYROK z dnia 7 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2022 r. przez wykonawcę: I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto przy udziale wykonawcy BSG Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika budowy (D)” Rozdział XX ust. 5 pkt 2 - 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagania: „na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową”, jak i nakazuje Zamawiającemu powiązanie wskazanego wyżej kryterium oceny ofert z oferowanym przedmiotem zamówienia, tzn. poprzez dodanie we wskazanym rozdziale po pkt 2-4 ust. 5: „Przy zastrzeżeniu, że Wykonawca oferujący w niniejszym postępowaniu nawierzchnie syntetyczną poliuretanową musi przedstawić w ramach kryterium oceny ofert dotyczy dodatkowego doświadczenia kandydaturę kierownika budowy, który posiada doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej. Jeżeli Wykonawca oferuje w niniejszym postępowaniu nawierzchnię syntetyczną prefabrykowaną kauczukową musi przedstawić w ramach kryterium oceny ofert dotyczy dodatkowego doświadczenia kandydaturę kierownika budowy, który posiada doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej”. Dodatkowo, nakazuje Zamawiającemu zmianę proporcji, w Rozdz. XX ust. 5 pkt 2: „(...)Zamawiający przyzna 10 pkt (...)” oraz 3: „(...) Zamawiający przyzna 20 pkt (...)” Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i odpowiednie dostosowanie do nakazanych zmian załącznika nr 1a „Wykazu doświadczenia kierownika”, jak i treści ogłoszenia o zamówieniu. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto na rzecz I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 739/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19.11.2021 r. pod nr 2021/BZP 00276739/01 przez: Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”). Zmodyfikowane postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) zostały opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.03.2022 r. pod nr 2022/BZP 00082029/01 na stronie BIP Zamawiającegohttp://bip.dobremiasto.com.pl/. W dniu 15.03.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) I. S. prowadząca działalność gospodarcza pod I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41303 Dąbrowa Górnicza zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORTI. S.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert (doświadczenie kierownika budowy - D) w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, - art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy - D, które jest kryterium niezapewniającym najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia, - art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium „doświadczenie kierownika budowy - D", które prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, - art. 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami, - art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną dodatkową punktację w kryterium „doświadczenie kierownika budowy" w kontekście punktowania doświadczenia zdobytego dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej, podczas gdy w niniejszym postępowaniu możliwe jest zaoferowanie również nawierzchni poliuretanowej, a doświadczenie wymagane treścią warunku udziału w postępowaniu nie konkretyzuje rodzaju doświadczenia kierownika budowy, co w konsekwencji powoduje, że można uzyskać dodatkowe punkty za doświadczenie kierownika nie oferując nawierzchni, której rodzaj jest powiązań z tymi punktami, jak również można wykonać należycie zamówienie nie dysponując kierownikiem z doświadczeniem w technologii kauczukowej, jednakże punkty w ramach kryterium z wagą 30% może zdobyć już tylko osoba z doświadczeniem w technologii kauczukowej, co pokazuje, że kryterium to nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, a więc nie jest w ogóle związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez usunięcie kryterium „doświadczenie kierownika budowy" bądź jego zmianę poprzez wykreślenie wymagania „na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową", tj. poprzez punktowanie w tym kryterium każdego doświadczenia kierownika budowy ponad wymagane warunkiem, czyli zarówno doświadczenia w kładzeniu nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, jak i nawierzchni poliuretanowej, 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Zamawiający w dniu 19.112021 r. wszczął przedmiotowe postępowanie publikując ogłoszenie i specyfikację warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście. Przedmiot zamówienia obejmuje rozbudowę stadionu, w szczególności 4-torowej bieżni lekkoatletycznej okrężnej o długości 400,0 m oraz 6-torowej bieżni prostej do biegów na 100,0 i 110,0 m. Zgodnie z dokumentacją zamówienia obiekt ma uzyskać kategorię obiektu VA, zaś opis przedmiotu zamówienia w zakresie nawierzchni dopuszcza aktualnie jej dwa rodzaje: nawierzchnię kauczukową oraz nawierzchnię poliuretanową. Wykonanie bieżni lekkoatletycznej ma spełniać wszystkie wymogi World Athletics oraz PZLA (Polskiego Związku Lekkiej Atletyki). Zamówienie to jest już drugim postępowaniem na analogiczny przedmiot zamówienia - poprzednie postępowanie (FR.271.3.2021) zostało unieważnione, co należy podkreślić również w tamtym postępowaniu wnoszone były środki ochrony prawnej wskazujące na istnienie szeregu naruszeń przepisów. Wskazał również, że w zakresie tego przedmiotu zamówienia prowadzone były już postępowania odwoławcze. Pierwsze postępowanie dotyczyło unieważnionego postępowania FR.271.3.2021. W postępowaniu tym Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia dopuszczając tylko nawierzchnię poliuretanową i w tym zakresie wyeliminował całkowicie możliwość zaoferowania innej nawierzchni niż CONIPUR, producenta CONICA. Wobec powyższego Odwołujący złożył w tamtym postępowaniu odwołanie wnosząc o dopuszczenie nawierzchni poliuretanowej TETRAPUR producenta BSG. Zamawiający odwołanie to uwzględnił w całości. Jednakże na skutek uwzględnienia Zamawiający przerzucił sporne parametry do kryteriów oceny ofert, tj. dopuścił pozornie nawierzchnię Odwołującego (nawierzchnia TETRAPUR), jednakże tak sformułował kryteria, aby nadal tylko nawierzchnia CONIPUR otrzymywała punkty w ramach kryterium oceny ofert. Wobec powyższego, odwołanie na tę modyfikację wniósł producent nawierzchni TETRAPUR, tj. BSG sp. z o.o., do którego to postępowania Odwołujący się przyłączył. Mimo wniesionego odwołania Zamawiający przed terminem rozprawy dokonał czynności otwarcia ofert w tym postępowaniu. Okazało się wtedy, że oferty złożyło 3 Wykonawców oferujących wyłącznie nawierzchnie CONIPUR - a zatem potwierdziły się zarzuty o ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego, co naocznie pokazało zestawienie złożonych ofert. Ostatecznie Zamawiający unieważnił to postępowanie z powodu braku możliwości sfinansowania zamówienia za oferowane ceny. W konsekwencji również odwołanie - jako bezprzedmiotowe - zostało wycofane. Zamawiający w dniu 19.11.2021 r. ponownie ogłosił postępowanie - na analogiczny przedmiot zamówienia, w którym powielił kwestionowane przy uprzednim postępowaniu parametry zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert. Różnicą jest wyłącznie to, że w pierwszym postępowaniu istniała możliwość zaoferowania wyłącznie nawierzchni poliuretanowej, zaś w aktualnie toczącym się postępowaniu Zamawiający dopuścił nawierzchnię kauczukową. Mimo teoretycznego poszerzenia konkurencji o drugą nawierzchnię nadal Zamawiający tak opisał parametry nawierzchni poliuretanowej, że mogła je spełnić tylko nawierzchnia CONIPUR. Odwołujący mimo dysponowania nawierzchnią TETRAPUR, która jest nawierzchnią tak samo dobrą znowu nie mógł złożyć oferty w tym postępowaniu. W konsekwencji producent nawierzchni BSG sp. z o.o. w dniu 24.11.2021 r. wniósł odwołanie kwestionując zarówno parametry opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert. Odwołujący przyłączył się do tego postępowania. Zamawiający w dniu 01.12.2021 r. uwzględnił to odwołanie w całości (KIO 3432/21) wskazując, że dokona modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego. W konsekwencji uwzględnienia odwołania postępowanie przez KIO zostało umorzone. Mimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 14.01.2022 r., w której to nie dokonał zmiany zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Zamawiający bowiem wyłącznie zmienił parametry graniczne nawierzchni dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR - jednocześnie jednak wprowadził do SWZ nowe ograniczenia, które nie pozwalały na udział w tym postępowaniu Wykonawcom z nawierzchnią TETRAPUR. Równocześnie Zamawiający nie zmodyfikował kryteriów oceny ofert, mimo iż odwołanie z 24.11.2021 r. zawierało zarzuty i wnioski w tym zakresie, a Zamawiający czynnością z 01.12.2021 r. uznał to odwołanie w całości. Tym samym Zamawiający pokazał, że uwzględnienie odwołania było czynnością pozorną. W konsekwencji powyższego, wniesienie kolejnego odwołania okazało się niezbędne. Zostało ono wniesione w dniu 19.01.2022 r. przez producenta BSG sp. z o.o., do którego to postępowania Odwołujący się przyłączył. Postępowanie to zostało zakończone wyrokiem KIO z 11.02.2022 r. (KIO 157/22), w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w całości - tj. dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR, jako nawierzchnię co najmniej tak samo dobrą jak nawierzchnia CONIPUR. Jednocześnie Izba nakazała zmianę lub usunięcie kryterium oceny ofert „parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych". Izba w uzasadnieniu wyroku podkreśliła m.in., że „należy tu podkreślić, że - wbrew twierdzeniu Zamawiającego - nie tylko Odwołujący jest zobowiązany uzasadnić swoje zarzuty i twierdzenia podnoszone w odwołaniu, ale także Zamawiający wykazać, jaki to jego uzasadnione potrzeby realizują dane wymogi. I nie chodzi tu o ogólne twierdzenia o lepszej jakości podłoża, potencjalnych lepszych osiągnięciach sportowych zawodników, czy rozwoju miasta, jakie podnosił Zamawiający, jak też która nawierzchnia jest w jego lub powszechnej opinii lepsza, ale o to, jaki konkretny wpłtw na ową jakość będzie miało przyznanie dodatkowych punktów akurat tym wartościom liczbowym parametrów i w jaki sposób spowoduje to lepszą realizację jego założeń co do wyższej jakości podłoża. Oczywiście samo stwierdzenie, że chciałby uzyskać konkretą nawierzchnię, nie jest takim uzasadnieniem" (str. 21 wyroku KIO 157/22). W konsekwencji powyższego orzeczenia Izby Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w dniu 10.03.2022 r., wprowadzając do kryteriów oceny ofert (w miejsce kryterium parametrów technicznych, które Izba wyrokiem nakazała usunąć, bowiem premiowały konkretne rozwiązanie a co za tym idzie konkretnego wykonawcę), kolejne kryterium, które w żadnej mierze nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, 6 które ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Po raz kolejny Zamawiający „wymyślił" sposób jak uniemożliwić lub co najmniej trudnić złożenie oferty jakiemukolwiek innemu podmiotowi, który zamierza oferować nawierzchnię inną niż CONIPUR M lub MONDO", Bez wątpienia nowe kryterium a odnosi się zdaniem Odwołującego do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami. Zamawiający wprowadził następujące kryterium: 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena (C) - waga kryterium 60% 2) Okres gwarancji (G) - waga kryterium 5 % 3) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5 % 4) Doświadczenie kierownika budowy (D) - waga kryterium - 30 % Kryterium „rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5%" jest w niniejszej sprawie niesporne, bowiem zostało objęte rozstrzygnięciem KIO 157/21, w którym Izba stwierdziła, że „jest to jedyne kryterium, którego zastosowanie Zamawiający usiłował racjonalnie uzasadnić" przy czym Izba „wzięła przy tym pod uwagę założoną wagę kryterium w wysokości 5%, którą uznała za proporcjonalną" (str. 22 wyroku KIO 157/22). W odniesieniu do powyższych rozważań Izby, wskazujemy, że wprowadzenie nowego kryterium „doświadczenie kierownika budowy" nie może zostać uznane za racjonalnie uzasadnione, ani tym bardziej nie jest proporcjonalne wobec przyznania wagi tego kryterium na poziomie aż 30%. Kryterium to Zamawiający sformułował w następujący sposób: Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 lit. b) wymaga, by Wykonawca na czas realizacji zamówienia dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający, w ramach kryterium doświadczenie Kierownika budowy (D) będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie osoby, która posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń zgodnie ze złożonym „Wykazem doświadczenia kierownika" Zamawiający przyzna punkty za wykazanie: 1) doświadczenia polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej dwóch robotach budowlanych, w tym co najmniej jednej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA, klasyfikacji PZLA, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF o wartości co najmniej 5.000.000 zł brutto, (zgodnie z postawionym warunkiem udziału w postępowaniu) - Zamawiający przyzna 0 pkt; 2) dodatkowe doświadczenie polegające pełnieniu funkcji kierownika budowy na jednej robocie (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto robota - Zamawiający przyzna 5 pkt; 3) dodatkowe doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na dwóch robotach (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda robota - Zamawiający przyzna 10 pkt; 4) dodatkowe doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na trzech robotach (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda robota - Zamawiający przyzna 30 pkt; Razem w kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) można uzyskać maksymalnie 30 pkt. Z powyższego wynika, że Zamawiający premiuje w ramach powyższego kryterium doświadczenie kierownika robót wyłącznie dla jednego rodzaju nawierzchni - nawierzchni kauczukowej. Jest to zupełnie nieracjonalne biorąc pod uwagę, iż w niniejszym postępowaniu można zaoferować nie tylko nawierzchnię kauczukową, ale i nawierzchnię poliuretanową - a zatem może dojść do sytuacji, w której Wykonawca jednocześnie oferuje nawierzchnię poliuretanową i otrzymuje punkty w powyższym kryterium, bowiem posiada kierownika budowy z doświadczeniem na nawierzchni kauczukowej. Przyznawanie punktów w ten sposób nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia, skoro nie przekłada się w żadnym stopniu na to jaką dany Wykonawca oferuje nawierzchnię. Ponadto, wskazał, że warunek udziału w postępowaniu został określony w ten sposób, że: b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że na czas realizacji zamówienia będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, przynależącymi do właściwej izby samorządu zawodowego, tj. a) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, zgodne z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1333 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. 2020 poz. 220 ze zm.) oraz mający doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej dwóch robotach budowlanych, w tym co najmniej jednej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF i o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto - kierownik budowy; Widać zatem, że Zamawiający sformułował warunek w taki sposób, że kierownik budowy musi posiadać doświadczenie w dwóch robotach budowlanych, o określonych wymaganiach i wartości - jednak bez żadnego zawężenia do rodzaju nawierzchni. Tym samym Zamawiający uznaje, że do prawidłowej realizacji zamówienia wystarczającym jest doświadczenie zdobyte na jakiejkolwiek nawierzchni - i jest to proporcjonalne i umożliwiające ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Mimo tego, w kryterium oceny ofert Zamawiający nie premiuje doświadczenia ponad warunek - tj. doświadczenia w zakresie większej ilości realizacji, o jakich mowa w warunku, mimo iż sugeruje to początkowa treść opisu, kryterium, gdzie Zamawiający wskazuje, że: Zamawiający zgodnie z Rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b) wymaga, by Wykonawca na czas realizacji zamówienia dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający, w ramach kryterium doświadczenie Kierownika budowy (D) będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie osoby, która posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń zgodnie ze złożonym „Wykazem doświadczenia kierownika". Nie jest to jednakże twierdzenie zgodne z prawdą, bowiem Zamawiający nie przyznaje punktów za dodatkowe doświadczenie, a za zupełnie inne doświadczenie, bowiem ogranicza je do doświadczenia uzyskanego na obiekcie „na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową". Zupełnie irracjonalne pozostaje także określenie samej punktacji, w której za jedną dodatkową robotę przyznaje się 5 punktów, za dwie dodatkowe roboty 10 punktów, zaś za 3 dodatkowe roboty już 30 punktów. Nie zostały zachowane jakiekolwiek zasady proporcjonalności, a zdaniem Odwołującego jest to kryterium opisane ponownie w ten sposób, aby to określony Wykonawca z określonym systemem nawierzchni wygrał przedmiotowe postępowanie zdobywając przewagę nad konkurencją. Całość postępowania Zamawiającego w ramach tego (oraz poprzedniego, unieważnionego) postępowania pokazuje, iż celem Zamawiającego jest wyłącznie dokonanie wyboru jeszcze przed terminem złożenia i otwarcia ofert. W tym miejscu należy jednak wskazać, że „o ile istotą kryteriów oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu preferowanemu przez danego Zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze, że promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne" (KIO 1029/16). Art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia". Istotne jest zatem to, że „aby zastosować kryterium dotyczące personelu wykonawcy, Zamawiający musi wykazać związek pomiędzy jakością wykonania przedmiotu zamówienia a kompetencjami osób, które w imieniu Wykonawcy będą je wykonywać" (Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 242). Z powyższego wynika więc, że jako kryterium nie może być zastosowane jakiekolwiek doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia, a doświadczenie, które może mieć wypływ na jakość wykonania zamówienia. W tym kontekście zwrócić należy ponownie uwagę na sytuację, iż w praktyce Wykonawca może wskazać na kierownika budowy osobę z doświadczeniem na nawierzchni kauczukowej (i otrzymać z tego tytułu maksymalną liczbę punktów) podczas gdy jednocześnie oferować będzie nawierzchnię poliuretanową, a zatem doświadczenie tego kierownika nie będzie miało żadnego związku z jakością wykonania zamówienia. W dalszej kolejności wskazał, że w niniejszej sprawie nie ma żadnego związku pomiędzy rodzajem instalowanej nawierzchni a kompetencjami osób premiowanymi w warunku również dlatego, że kierownik budowy nie jest osobą, która bierze bezpośredni udział w kładzeniu nawierzchni czy ma na to jakikolwiek wpływ. To brygady montażowe, czyli specjaliści od kładzenia nawierzchni mają doświadczenie w tym zakresie - a nie kierownik budowy, którego rolą jest zorganizowanie budowy i dbanie o jej należyty przebieg pod 10 względem zgodności z przepisami budowlanymi i BHP. To nie kierownik budowy jest podmiotem wyspecjalizowanym w zakresie technologii kładzenia nawierzchni. Podkreślenia wymaga fakt, że aby położyć nawierzchnię należy wykonawca podbudowę i prawidłowość wykonania robót budowalnych tej podbudowy jest ewentualnie domeną kierownika budowy, z tym jednak zastrzeżeniem, że podbudowa jest identyczna dla obiektu na którym będzie instalowany kauczuk i taka sama dla nawierzchni poliuretanowej. W związku z czym brak jest związku posiadania doświadczenia kierownika budowy z rodzajem układanej nawierzchni. Jest to jedynie sposób na to aby Odwołującemu który nie realizował dotychczas obiektów na kauczuku nie przydzielić punktów. Ponadto ani wytyczne PZLA, ani WA nie różnicują obydwu nawierzchni i formułują analogiczne wymagania odnoszące się zarówno do parametrów technicznych, jak i do wszystkich innych wymagań - traktując oba rodzaje nawierzchni w uniwersalny sposób. Również opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu (załącznik nr 9a do SWZ) co do zasady formułuje podobne wymagania w zakresie technologii kładzenia nawierzchni - oczywiście różnią się one w sposób wynikający z charakterystyki samej nawierzchni, jednakże podstawy zastosowanej metody nie różnią się. Obie nawierzchnie kładzie się chociażby na analogicznej podbudowie, a to ewentualnie jest domena kierownika budowy, co wynika wprost z dok. Projektowej (str. 10) OPIS TECHNICZNY DO PROJEKTU BUDOWLANEGO ARCHITEKTURY. Kierownik nie ma nic wspólnego z pracą fizyczną, a układanie nawierzchni to nic innego jak fizyczne układanie nawierzchni. Przywołał także, że faktyczna całkowita wartość nawierzchni wraz z kosztem materiału w przedmiotowym postępowaniu to ok. 20% całości przedmiotu zamówienia podczas gdy oprócz niekwestionowanego kryterium rodzaju nawierzchni o wadze 5%, dodatkowe kryterium doświadczenia kierownika budowy dalej nam kolejne 30% - co w konsekwencji powoduje że 35% wartości punktowej odnosi się do rodzaju czy technologii nawierzchni. Jest to tym samym ukształtowanie kryteriów w sposób całkowicie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla premiowania doświadczenia kierownika budowy zdobytego na nawierzchni kauczukowej. W konsekwencji wnosimy o uwzględnienie odwołania i wykreślenie spornego kryterium bądź o jego modyfikację poprzez wykreślenie z treści kryterium wymagania „na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową", tj. poprzez dopuszczenie w ramach tego kryterium każdego dodatkowego doświadczenia kierownika budowy zdobytego ponad treść wymaganą warunkiem - bez określenia rodzaju nawierzchni danego obiektu. Zamawiający w dniu 17.03.2022 r. (została przesłana do Wykonawców (uczestników wizji lokalnej) e-mailem oraz została zamieszczona na stronie internetowej BIP Zamawiającego wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 21.03.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) BSG Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz zwane dalej: „BSG Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: BSG Sp. z o.o. Przystępujący w całości popierał zarzuty jak i żądania odwołania i wnosił o jego uwzględnienie. 1. Zdaniem Przystępującego kryterium „Doświadczenie kierownika budowy - D” ma wyłącznie na celu forsowanie, w całkowicie sztuczny a wręcz nieracjonalny sposób, doświadczenia zawodowego kierownika budowy w technologii którą Izba uznała za posiadającą przewagę co najwyżej na poziomie 5%. 2. Izba w orzeczeniu z poprzedniego odwołania Przystępującego (sygn. akt KIO 157/22) uznała, że dopuszczalne jest zastosowanie jako kryterium jakościowego „rodzaj oferowanej nawierzchni” i przyznanie w jego ramach maksymalnie 5 pkt za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej. W uzasadnieniu wyroku wskazano wprost, że to właśnie 5% stanowi maksymalną wartość uzasadnioną zasadą proporcjonalności. Tymczasem wprowadzone kryterium oceny „Doświadczenie...” w istocie prowadzi do punktacji dla zaoferowanego systemu nawierzchni kauczukowej na poziomie : - 35% 5% dla zaoferowanego systemu nawierzchni kauczukowej + 30 % kierownik budowy z doświadczeniem przy budowie 3 stadionów z nawierzchnią kauczukową, względnie - 30 % przy zaoferowaniu nawierzchni syntetycznej poliuretanowej (Full Pur) - 0% + 30% kierownik budowy z doświadczeniem przy budowie 3 stadionów z nawierzchnią kauczukową. 3. O całkowitym oderwaniu kryterium „Doświadczenie.” od przedmiotu oferty najlepiej świadczy punktacja odnosząca się wyłącznie do doświadczenia kierownika przy nawierzchniach kauczukowych przy jednoczesnej możliwości zaoferowania nawierzchni poliuretanowej (Full Pur). 4. Nawet gdyby Zamawiający powiązał oferowaną nawierzchnię punktowaną w kryterium oceny na poziomie 5% (kauczukową) z doświadczeniem kierownika budowy przy tej nawierzchni (także kauczukowej) o wadze 30% mielibyśmy do czynienia z rażącym i jaskrawym naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych. Sama technologia nawierzchni może uzyskać przewagę w stosunku do Full Pur na poziomie marginalnym bo tylko 5%, ale oferując kierownika budowy posiadającego doświadczenie zawodowe przy budowie stadionów z taką nawierzchnią, za samą osobę kierownika, wykonawca uzyskuje 6x więcej punktów niż za samą technologię. Powyższe dowodzi, że zastosowane kryterium oceny ofert jest całkowicie nieracjonalne a jego wyłącznym celem jest sterowanie wynikiem postępowania i de facto zagwarantowanie wyboru wykonawcy, który nie złoży oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, ale preferowanej. 5. Jeśli faktycznie celem Zamawiającego byłoby preferowanie dodatkową punktacją w ramach kryterium jakościowego, doświadczenia kandydata na stanowisko kierownika budowy, które mogłoby przełożyć się na realizację zamówienia, to jego punktowane doświadczenie musiałoby mieć związek z oferowanym przez wykonawcę rodzajem nawierzchni. Dopiero w takim przypadku można byłoby w ogóle mówić o związku oferowanej technologii nawierzchni z doświadczeniem w niej kierownika. 6. Samo kryterium i zasady punktacji dowodzą o oderwaniu sposobu punktacji od zasad proporcjonalności: - za 1 dodatkową robotę 5 pkt - za 2 dodatkowe roboty 10 pkt - za 3 dodatkowe roboty 30pkt. 7. Przystępujący jako producent systemu nawierzchni popiera twierdzenie Odwołującego, że w przypadku nawierzchni kierownik budowy nie jest osobą, która bierze bezpośredni udział w kładzeniu nawierzchni i faktycznie to brygady montażowe mają doświadczenie i kompetencje w tym zakresie i wykonują czynności związane z montażem nawierzchni. Przystępujący potwierdza, że to nie kierownik budowy jest podmiotem wyspecjalizowanym w zakresie technologii kładzenia nawierzchni. Ponadto dla obydwu rodzajów nawierzchni - tak kauczukowej jak i Full Pur konieczne jest wykonanie podbudowy, która jest identyczna dla obiektu na którym będzie instalowana nawierzchnia kauczukowa jak i poliuretanowa. Co więcej w przypadku nawierzchni kauczukowej, takie prefabrykowane nawierzchnie są montowane przez klejenie do podłoża na całej powierzchni za pomocą kleju poliuretanowego. Gotowe rulony wykładziny klejone są do przygotowanego podłoża, najczęściej asfaltobetonowego, klejami poliuretanowymi. Nawierzchnia kauczukowa ma postać gotową do montażu na placu budowy, co powoduje, że sposób jej ułożenia jest prostszy technologicznie niż w przypadku Full Pur. W przypadku nawierzchni Full Pur nawierzchnie są wykonywane na placu budowy metodą „insitu” przy użyciu specjalistycznych maszyn. Instaluje się je metodą wylewania 13 bezpośrednio na podłoże asfaltobetonowe lub betonowe ciekłego poliuretanu, następnie zasypywanego granulatem gumowym. Warstwę użytkową nawierzchni stanowi barwiony system poliuretanowy zasypywany granulatem EPDM w kolorze zastosowanej żywicy. Nadmiar granulatu usuwa się każdorazowo po utwardzeniu poprzedniej warstwy. Powyższe oznacza wręcz, że jeśli w ogóle uznać za dopuszczalne dodatkowe punktowanie doświadczenia kierownika, to co najwyżej w przypadku systemu nawierzchni, który w rzeczywistości powstaje bezpośrednio na placu budowy, a nie jako gotowy jest tylko przyklejany do podbudowy, tymczasem w postępowaniu jest dokładnie na odwrót. W aktualnej SWZ Zamawiający punktuje doświadczenie w przypadku technologii klejenia gotowych rulonów, co tylko dowodzi, że kryterium jest całkowicie sztuczne. 8. Jak podkreśla się w doktrynie w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, przykładowo: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany.LEX. Wybór kryteriów nie może być więc dowolny i zależny od nieograniczonego uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich wykonawców Wskazał orzecznictwo KIO: KIO 1611/18, wyrok z 28.08.2018 r., KIO 1029/16, wyrok z 29.06.2016 r., czy też KIO 1611/18, wyrok z 28.08.2018 r. Jak podkreśla się w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red.H. Nowaka UZP Warszawa 2021 s. 748: Swoboda przyznana zamawiającym w zakresie wyboru kryteriów ocen ofert może być realizowana tylko przy założeniu, że wybór dokonywany przez zamawiających nie jest arbitralny i że wybrane kryteria nie naruszają prawa. W swobodzie wyboru kryteriów oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej - wybrane kryteria powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia celu porównywania ofert - wyboru najkorzystniejszej oferty. Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. 9. Aktualne brzmienie kwestionowanych i zasad ich oceny stanowi oczywiste naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności oraz związania z przedmiotem zamówienia a także uczciwej konkurencji. 10. Przystępujący wskazuje, że zarzuty odwołania mają bezpośredni wpływ na złożone oferty oraz wynik postępowania. Zamawiający w poprzednim postępowaniu na ten sam zakres: wszczęte w dniu 04.06.2021 r. - Nr sprawy: FR.271.3.2021, ogłoszenie: 2021/BZP 00073415/01. Link do dokumentacji postępowania: _z_zagospodarowaniem_przyleglego_terenu_i_infrastruktura_techniczn a_przy_ul__Olsztynskiej_14_w_Dobrym_Miescie__0D_0A/ W postępowaniu tym Zamawiający pierwotnie sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób eliminując za parametrów technicznych nawierzchnię TETRAPUR ENZ IIIM produkcji BSG. Ówczesny opis zamówienia umożliwiał zaoferowanie wyłącznie nawierzchni Conipur producenta Conica AG. Po wniesieniu odwołania do KIO przez wykonawcę Greta Zamawiający uwzględnił odwołanie i wszystkie kwestionowane odwołaniem parametry graniczne zostały zamienione na kryteria oceny ofert. Wobec tej zmiany wykonawca Greta wniósł kolejne odwołanie do Izby jednak Zamawiający pomimo toczącego się postępowania odwoławczego i przed terminem wyznaczonej rozprawy przez Izbą dokonał czynności otwarcia ofert w postępowaniu, w którym 3 wykonawców zaoferowało wyłącznie nawierzchnię Conica. Ostatecznie Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku możliwości sfinansowania zamówienia za zaoferowane ceny. Aktualny termin składania ofert w postępowaniu upływa w dniu 25.03.2022r. w przypadku gdyby Zamawiający pomimo trwającego postępowania odwoławczego nie dokonał zmiany tego terminu, wskutek uwzględnienia odwołania konieczne stanie się ew unieważnienie postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. W dniu 01.04.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący się kwestionuje dokonaną przez Zamawiającego modyfikację SWZ i wskazanie jako kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy. Zarzucił, że umieszczone w SWZ kryterium oceny ofert - „doświadczenie kierownika budowy - D” zostało przez Zamawiającego sformułowane w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ponadto kryterium to nie zapewnia, jak wynika z treści odwołania, najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia i prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, które nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Odwołujący wskazuje też, że zastosowane kryterium oceny ofert w istocie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia i jako, że nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, nie jest w ogóle, zdaniem Odwołującego się, związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, że przedmiotowe odwołanie jest kolejnym odwołaniem złożonym w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu pn. „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”, a dokonana modyfikacja SWZ jest wynikiem wykonania orzeczenia KIO wydanego w dniu 11 lutego 2022 r. w sprawie o sygnaturze: KIO 157/22. Wydając orzeczenie KIO, oddaliła zarzut BSG Sp. z.o.o, będącej w tamtym postepowaniu Odwołującym się, dotyczący bezzasadnego umieszczenia jako kryterium oceny ofert, kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni”, oddaliła ten zarzut, wskazując, że Zamawiający w toku postępowania w sposób należyty wyjaśnił zasadność umieszczenia tego kryterium w kryterium oceny ofert z wagą 5%. Jak wynika z treści uzasadnienia orzeczenia KIO stwierdziła, że zrozumiałe są założenia Zamawiającego dotyczące chęci uzyskania nawierzchni po pierwsze - o odpowiedniej jakości, po drugie zaś jak określa to Zamawiający „nawierzchni nie teoretycznej, lecz sprawdzonej w praktyce”, po trzecie - chęcią ewentualnej organizacji zawodów i imprez o odpowiedniej kategorii (ogólnopolskiej), które wymagają danej klasy nawierzchni, po czwarte zaś - potrzebą poczucia dla sportowców i mieszkańców miasta pewnego prestiżu, jaki wiąże się z posiadaniem stadionu z nawierzchnią wyższej klasy. Oceniając zaś in concreto wskazane wyżej kryterium oceny ofert KIO wskazała, że przyjęcie tego kryterium we wskazanej wadze zostało przez Zamawiającego należycie uzasadnione. Zamawiający, w ocenie Izby, racjonalnie uzasadnił i wskazał, m.in. że nawierzchnia kauczukowa jest to nawierzchnia, której sposób układania powoduje mniejsze prawdopodobieństwo wystąpienia wad nawierzchni przy błędach wykonawcy, jak też łatwiejsze i mniej kosztowne naprawy, nie powodujące przy „łatach” utraty jednolitej powierzchni w takim stopniu jak przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, większą trwałość w czasie, jak też jej większą w stosunku do nawierzchni syntetycznej poliuretanowej wytrzymałość, w tym m.in. na uszkodzenia od obuwia do gry w piłkę nożną, których to uszkodzeń w praktyce nie da się uniknąć ze względu na to, że planowany obiekt ma być stadionem piłkarsko-lekkoatletycznym. Izba jednocześnie uznała, że nawierzchnia syntetyczna prefabrykowana kauczukowa posiada właściwości, które - co najmniej w przekonaniu Zamawiającego - świadczą o jej wyższej wartości użytkowej w stosunku do nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, a tym samym i jakości. Mając na uwadze przywołane orzeczenie KIO, Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ, zgodnie z treścią orzeczenia usunął z kryteriów oceny ofert kryterium „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych P” i zastąpił je kryterium „Doświadczenie kierownika budowy - D”. Wprowadzenie tego kryterium, jest w świetle treści przepisu art. 242 ust. 2 pkt. 5 NPzp, uzasadnione. W ocenie Zamawiającego sformułowany w kryteriach oceny ofert zakres doświadczenia kierownika budowy, ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Skoro KIO za uzasadnione i racjonalne z punktu widzenia Zamawiającego uznała założenia dotyczące chęci uzyskania jak najlepszej nawierzchni o jak najwyższej wartości użytkowej przebudowywanego stadionu piłkarsko-lekkoatletycznego, to Zamawiający chcąc taki produkt uzyskać położył nacisk na doświadczenie w układaniu nawierzchni, która w jego ocenie w sposób najwłaściwszy sprawdzi się na planowanym obiekcie. Z dokonanego przez Zamawiającego rozeznania obejmującego funkcjonujące stadiony z nawierzchnią syntetyczną, na co Zamawiający wskazywał już w poprzednim postępowaniu przed KIO wynika, że w warunkach atmosferycznych panujących w Polsce rzeczą podstawową, warunkującą o dobrej jakości wykonania stadionu jest przede wszystkim podbudowa. Przy budowie stadionu, na którym ma zostać ułożona nawierzchnia syntetyczna, w sytuacji występowania dużych wahań tak wilgotności jak i temperatur jakość wykonania podbudowy stadionu jest rzeczą kluczową. Przy czym jakość ta musi być znacznie wyższa przy wykonywaniu stadionów pokrywanych nawierzchnią syntetyczną kauczukową, gdyż przy tego rodzaju nawierzchni, kładzionej jako produkt gotowy „z rolki” wszelkie błędy wykonawcze w wykonaniu podbudowy skutkują bardzo szybkim ujawnianiem się wad nawierzchni (wybrzuszenia, pęcherze powietrza, spękania nawierzchni). Okoliczność ta, z uwagi na technologię wykonania nawierzchni syntetycznych poliuretanowych - wykonywanie nawierzchni na miejscu i rozkładanie poszczególnych warstw bezpośrednio na podbudowie, może zostać na etapie kładzenia nawierzchni „zamaskowana” jednak również powoduje ujawnianie się wad nawierzchni. Mają na uwadze, że Zamawiający chce uzyskać produkt o jak najwyższych wartościach użytkowych, zdecydował się na wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium „Doświadczenie kierownik budowy - D”, w takim właśnie zakresie jak określony w SWZ, gdyż posiadanie tego rodzaju doświadczenia minimalizuje ryzyko błędów wykonawczych, które przełożą się na fazę eksploatacji stadionu i dają większą gwarancję bezusterkowego, a co za tym idzie mniej kosztownego użytkowania obiektu. Zminimalizowanie ryzyka powstania wad podbudowy i nawierzchni da Zamawiającemu możliwość pełnego realizowania jego założeń dotyczących wykorzystania stadionu i planowania na nim imprez, zawodów oraz treningów, bez konieczności przestojów wymaganych do naprawy nawierzchni. Budowa stadionów lekkoatletycznych, czy jak w niniejszym postepowaniu lekkoatletyczno-piłkarskich jest wyspecjalizowaną dziedziną budownictwa. Finalny efekt jakim jest położenie bieżni lekkoatletycznej z nawierzchni syntetycznej jest uwarunkowany jak najlepszym jakościowo wykonaniem warstw podbudowy. Skoro z rozeznania dokonanego przez Zamawiającego wynika, że w przypadku stosowania nawierzchni kauczukowej jakość podbudowy stadionu musi być wyższa, zatem umieszczenie w kryteriach oceny ofert posiadanego w tym zakresie doświadczenia jest w ocenie Zamawiającego uzasadnione i niewątpliwie ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający po raz kolejny odnosi wrażenie, że intencją składania kolejnego odwołania w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest przymuszenie Zamawiającego do przyjęcia produktu o niższym standardzie jakości. Tymczasem, już w stanie prawnym obowiązującym pod rządami poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała, że z punktu widzenia legalności działania zamawiającego, wymogiem dyspozycji art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p. (które w swojej treści odpowiadają art. 16 ust 1 i 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. - przyp. Zamawiającego), jest stworzenie przez niego wykonawcom równych warunków ubiegania się o dane zamówienie i jego realizacji. W rzeczywistości nie oznacza to jednak żadnej bezwzględnej równości pomiędzy samymi wykonawcami - każdy z nich bowiem będzie charakteryzował się innymi cechami w zakresie doświadczenia, umiejętności, możliwości finansowych i personalnych, umiejętności zdobywania klientów itd. Uczciwa konkurencja pomiędzy nimi zaś powinna się sprowadzać w uproszczeniu - do tego, by wybrana została najlepsza oferta, a nie do "równania w dół" (por. Wyrok KIO z 28.08.2019 r., KIO 1598/19, LEX nr 273863). W dniu 04.04.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący złożył swoje pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania. W złożonym odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu takie postawienie kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy, które m.in. jest nieproporcjonalne, niezapewniające najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia oraz nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami. Odwołujący w całość podtrzymuje podstawione zarzuty wskazując konsekwentnie, że nowe kryterium odnosi się do konkretnego podmiotu, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami - i podmiotem takim jest Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Zamawiający zaskarżoną modyfikacją SWZ wprowadził kryterium „doświadczenie kierownika budowy (D) - waga kryterium - 30%”. W ramach tego kryterium: W tym miejscu zacytował opis taki jak w odwołaniu. Aby otrzymać punkty w ramach tego kryterium kierownik budowy musi posiadać doświadczenie - w budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kat. minimum VA klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF. Takich obiektów (tj. o kategorii minimum VA oraz z nawierzchnią prefabrykowaną kauczukową) według dokumentu „zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych” publikowanego przez Polski Związek Lekkiej Atletyki (pokazującego jakie obiekty na terenie Polski zostały wybudowane, kiedy, przez kogo i z jaką nawierzchnią) jest dokładnie 38. Wszystkie te obiekty przedstawiono w tym miejscu pisma w tabeli. Z powyższego wynika, że doświadczenie o jakim mowa w kryterium, czyli obiekt kat. minimum VA z nawierzchnią prefabrykowaną kauczukową - zgodnie z powyższą tabelą ma dokładnie 11 Wykonawców: • Romines, • Tamex, • Prosport, • Romines/Polcourt, • Romines/Budmax, • Gardenia, • Eversport, • Saltex, • Romines/Sanmel, • Romines/Masters, • Eko Bet. Jednakże wskazał, że 7 z tych firm nie funkcjonuje już na rynku, bowiem zostało zlikwidowanych bądź znajduje się w stanie likwidacji czy upadłości, co można sprawdzić w powszechnie dostępnym systemie e-KRS prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości: 1. Romines - "ROMINES" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (KRS: 0000185265) została wykreślona z rejestru przedsiębiorców w dniu 2017-03-06, 2. Romines/Polcourt - "POLCOURT" SPÓŁKA AKCYJNA W UPADŁOŚCI LIKWIDACYJNEJ (KRS: 0000289547) w upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika od dnia 2013-0305, 3. Romines/Budmax - INVEST BUDMAX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI (KRS: 0000258857) w upadłości od 2017-08-25, 4. Saltex - SALTEX EUROPA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI (KRS 0000328991) w upadłości od dnia 2018-03-28, 5. Romines/Sanmel - PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANO-INŻYNIERYJNE "SANMEL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI LIKWIDACYJNEJ (KRS: 0000039543) została wykreślona z rejestrów przedsiębiorców w dniu 2021-05-26, 6. Romines/Masters - "MASTERS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (KRS: 0000006890) została wykreślona z rejestru przedsiębiorców z dniem 2010-11-04, 7. Eko Bet - "EKO-BET" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI (KRS: 0000186777) - zakończono postępowanie upadłościowe w dniu 2015-04-16. Podmiot „Prosport” który pojawia się jako Wykonawca realizacji „Grudziądz - GKS Olimpia” z 2000 roku również prawdopodobnie nie istnieje, bowiem nie pojawia się na rynku budowy obiektów sportowych od lat - jednakże wobec braku dokładnych informacji co do NIP czy KRS tego podmiotu niemożliwa jest identyfikacja stanu tej firmy. Tym samym z podmiotów, które teoretycznie spełniają kryteria pozostało wyłącznie 3 (ewentualnie 4, jeśli uwzględnić Prosport, którego dokładnych danych Odwołujący nie posiada), które aktualnie funkcjonują na rynku - są to: 1. Tamex - posiadający 20 realizacji na stadionach kat. minimum VA na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, 2. Gardenia - posiadająca jedną realizację na stadionie kat. minimum VA na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej - Piaseczno GOSiR z 2016 roku, 3. Eversport - posiadający jedną realizację na stadionie kat. minimum VA na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej - ZST Czartajew z 2018 roku. Jednakże to co wskazano w tabeli powyżej (stadion minimum kat. VA na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej) to tylko pierwsza część postawionego kryterium. W drugiej części kryterium Zamawiający postawił bowiem wymaganie, aby wartość realizacji wynosiła minimum 5 mln zł brutto. Jeśli więc weźmiemy pod uwagę wartość realizacji dojdziemy do przekonania, że: 1. realizacja firmy Gardenia - Piaseczno GOSiR z 2016 roku to realizacja o wartości ok. 2,5 mln brutto, co potwierdzają doniesienia prasowe, 2. realizacja firmy Eversport - ZST Czartajew z 2018 roku to realizacja o wartości 4 158 986,68 zł brutto, co potwierdza informacja z otwarcia ofert z tego postępowania. Są to tym samym bezsprzecznie realizacje, które postawionego warunku nie spełniają. Z powyższego wynika więc, że realnie tylko Wykonawca TAMEX może dostać maksymalną ilość punktów w postawionym kryterium, bowiem tylko ten Wykonawca wykonał trzy realizacje zgodne z treścią postawionego warunku. Żadna inna firma funkcjonująca na rynku nie ma trzech realizacji spełniających postawione kryterium. Co do zasady też żadna inna firma nie ma także nawet jednej realizacji spełniającej postawiony warunek a zatem nikt inny nie otrzyma nawet najniższej wartości punktowej w ramach tego kryterium. Z ostrożności można wskazać co najwyżej, że jedyną niewiadomą jest podmiot Prosport, wobec braku dokładnych informacji w zakresie aktualnego funkcjonowania podmiotu, więc czysto teoretycznie ten podmiot mógłby uzyskać 5 punktów za jedną realizację. Jednakże wobec faktu, że wykonanie tego obiektu przez podmiot Prosport miało miejsce w 2000 roku - z dużym prawdopodobieństwem realizacja ta nie spełnia kryterium wartości co najmniej 5 mln brutto, a co za tym idzie z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością przyjąć można, że aktualnie na rynku nie istnieje żaden podmiot poza wykonawcą TAMEX, który może otrzymać punkty w ramach zaskarżonego kryterium oceny ofert. Działania Zamawiającego w sposób jednoznaczny wskazują na naruszenie prawidłowości określania kryteriów oceny ofert, jak wynika m.in. z wyroku KIO 1611/18, wyrok z 28.08. 2018 r. W zakresie postępowań na budowę stadionów istnieje oficjalny rejestr na stronie , w zakładce 22 Rejestr stadionów - II_22, w którym można zweryfikować jaki podmiot i jaki rodzaj obiektu został wybudowany. Tak więc wszelkie informacje zawarte w odwołaniu i niniejszym piśmie są weryfikowalne i sprowadzają się do twierdzenia, że już na etapie przygotowania swz wiadomo że jedynym podmiotem, który ewentualnie otrzyma punkty będzie wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej w sprawie o sygn. akt: KIO 157/22 oraz o sygn. akt: KIO 739/22, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), Wykazu doświadczenia kierownika (załącznika nr 1a do SWZ) „Wykazu doświadczenia kierownika, Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej: „OPZ” /Załącznik nr 9a do SWZ/, Opisu technicznego dla projektu budowlanego architektury (wersja pierwotna i po zmianie), jak i modyfikacji postanowień SWZ z 10.03.2022 r. W poczet materiału dowodowego został zaliczony także zawnioskowany w ramach odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1) Protokół rozprawy przed KIO z 02.02.2022 r., znajdujący się w aktach sprawy KIO 157/22; 2) Protokół rozprawy przed KIO z 11.02.2022 r., znajdujący się w aktach sprawy KIO 157/22. Izba wzięła także pod uwagę załączony do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego wyrok KIO z 11.02.2022 r., sygn. akt: KIO 157/22. W poczet materiału dowodowego został załączony do pisma procesowego Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie: 1) Artykuł prasowy; 2) Informacja z otwarcia ofert; 3) Rejestr /Zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych / na stronie , w zakładce 22 Rejestr stadionów - II_22/. Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone na rozprawie przez Odwołującego: 1) OPZ zamawiającego (załącznik nr 9a) str. 4 pkt 5 oraz str. 6 ppkt V, gdzie przedstawiono warunki niezbędne do prawidłowej instalacji nawierzchni na okoliczność, iż są one tożsame tak dla nawierzchni poliuretanowej, jak również kauczukowej, tj. jej podbudowy; 2) Opis techniczny dla projektu budowlanego architektury - wyciąg, strona 10 (dokumentacja pierwotna) oraz opis techniczny architektury - wyciąg, strona 12 (dokumentacja po zmianach) na okoliczność, iż rodzaj nawierzchni nie ma znaczenia dla podbudowy ( nie robi się innej podbudowy bez względu na rodzaj kładzionej nawierzchni, co wynika z przedstawionych dokumentów zamawiającego); 3) Specyfikację postępowania prowadzonego w Kielcach w roku 2022, wskazując na stronę 13, zgodnie z którą Zamawiający przyznawał dodatkową punktację za doświadczenie kierownika robót posiadającego doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej jak również kauczukowej czyli w zależności od tego jaką oferował; 4) Zbiorcze zestawienie ofert złożonych w tym postępowaniu oraz oferty Eversport oraz firmy Tamex, z których wynika, że mimo iż obaj wykonawcy zaoferowali nawierzchnię kauczukową to dodatkowe doświadczenie mógł zdobyć kierownik budowy, który miał doświadczenie zw. z nawierzchnią kauczukową. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert (doświadczenie kierownika budowy - D) w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, 2) art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy - D, które jest kryterium niezapewniającym najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia, 3) art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium „doświadczenie kierownika budowy - D", które prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, 4) art. 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami, 5) art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną dodatkową punktację w kryterium „doświadczenie kierownika budowy" w kontekście punktowania doświadczenia zdobytego dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej, podczas gdy w niniejszym postępowaniu możliwe jest zaoferowanie również nawierzchni poliuretanowej, a doświadczenie wymagane treścią warunku udziału w postępowaniu nie konkretyzuje rodzaju doświadczenia kierownika budowy, co w konsekwencji powoduje, że można uzyskać dodatkowe punkty za doświadczenie kierownika nie oferując nawierzchni, której rodzaj jest powiązań z tymi punktami, jak również można wykonać należycie zamówienie nie dysponując kierownikiem z doświadczeniem w technologii kauczukowej, jednakże punkty w ramach kryterium z wagą 30% może zdobyć już tylko osoba z doświadczeniem w technologii kauczukowej, co pokazuje, że kryterium to nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, a więc nie jest w ogóle związane z przedmiotem zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale co do dopuszczalności określonych zaskarżonych postanowień SWZ. Do tych kwestii Izba odniesie się przy omawianiu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła, co następuje. Z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów, Izba odniesie się do nich zbiorczo uznając, że podlegają one uwzględnieniu w całości. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje że podzieliła stanowisko Odwołującego oraz Przystępującego, a zarazem uznała za własne, że może zaistnieć sytuacja tego rodzaju, iż wykonawca może zaproponować nawierzchnię Full Pur, a jednocześnie przedstawi doświadczenie kierownika na realizacji obejmującej nawierzchnią kauczukową. Obrazuje powyższe niepowiązanie doświadczenia kierownika budowy z oferowaną nawierzchnią. Zgodzić się bowiem także należy, że sporne w rozpoznawaj treści kryterium nie jest powiązane z przedmiotem zamówienia, gdyż może zaistnieć taka sytuacja, iż dany wykonawca oferuje technologię kauczukową, otrzymuje 5 punktów, ale nie ma doświadczenia, więc otrzymuje zamiast 30 punktów 0 punktów. Z kolei jeśli ktoś oferuje technologię Full Pur otrzyma 0 punktów zamiast 5 punktów, ale dysponując stosownym kierownikiem otrzyma 30 punktów. Jest to jaskrawy przykład braku powiązania kryterium z tym co jest oferowane w ofercie. Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę (powiązanie) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu. W dalszej części należy również zgodzić się ze stanowisko Odwołującego oraz Przystępującego oraz uznać za własne, że dodatkowe doświadczenie kierownika budowy de facto nie jest dodatkowym doświadczeniem, gdyż wymóg nie zawężał doświadczenia zdobytego na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej. Mogło być to doświadczenie zdobyte na realizacji obejmującej układania jakiejkolwiek nawierzchni. Jednocześnie, Izba podkreśla, że Odwołujący przedstawił dowody OPZ Zamawiającego (załącznik nr 9a) str. 4 pkt 5 oraz str. 6 ppkt V, gdzie określono warunki niezbędne do prawidłowej instalacji nawierzchni i są one tożsame tak dla nawierzchni poliuretanowej jak również kauczukowej, tj. jej podbudowy. Przedłożył także opis techniczny dla projektu budowlanego architektury - wyciąg, str. 10 (dokumentacja pierwotna) oraz opis techniczny architektury - wyciąg, str. 12 (dokumentacja po zmianach). Wynika z tych dokumentów, iż rodzaj nawierzchni nie ma znaczenia dla podbudowy. Z powyższych dowodów, wynika, że nie robi się innej podbudowy bez względu na rodzaj kładzionej nawierzchni. Dodatkowo, Izba wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował stanowiska Odwołującego z rozprawy, że w pliku stadion.pdf, str. 50-68, określono wykonanie robót betoniarskich i nie ma tam żadnego wyszczególnienia czy też zastrzeżenia co do rodzaju kładzionej na niej później nawierzchni. Owe ustalenia mają charakter uniwersalny w tym zakresie. Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę (usunięcie) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu. Nadto, Izba zgodziła się z negatywnym stanowiskiem Odwołującego oraz Przystępującego w zakresie przyjętych przez Zamawiającego proporcji, przy przyjętym kryterium, tj. za jedną dodatkową robotę 5 punktów, za dwie 10, a za trzy 30. Jednocześnie, podkreślając, że nakazaną w sentencji zmianę proporcji należy rozpatrywać w kontekście całości nakazanych zmian i nakazanego powiazania kryterium oceny ofert z oferowanym przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również, że wzięła pod uwagę i uznała stanowisko wyrażone w piśmie procesowym przez Odwołującego, że w istocie nie odnosi się sporne kryterium w jego zaskarżonej treści do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami, a w szczególności Rejestr /Zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych / na stronie , w zakładce 22 Rejestr stadionów - II_22/. Należy zauważyć, że nie zostało ono w żaden sposób podważone na rozprawie przez Zamawiającego. Jednocześnie, w ocenie Izby nakazane zmiany, czynią także zadość oczekiwaniom Zamawiającego, aby zapewnić podczas realizacji zamówienia adekwatną jakość wykonania zamówienia, stosownie do oferowanej nawierzchni. Izba nadto, zgadza się z Zamawiającym, że kryteria pozacenowe mają to do siebie że mogą w jakiś sposób preferować określone rozwiązanie, jednakże musi istnieć powiązanie z przedmiotem zamówienia, czego w tym wypadku zabrakło. Przy czym, co istotne KIO w wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 157/22 na str. 22 uzasadnienia dopuściła możliwość stosowania określonych preferencji tj. przyjęcia kryterium oceny ofert - rodzaju oferowanej nawierzchni na poziomie 5%. Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę (proporcji) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu. Izba także podkreśla, że przy uwzględnieniu odwołania, zostało wzięte pod uwagę także orzeczenie KIO z 07.01.2022 r. o sygn. akt: KIO 3667/21: „(...) Z dokumentu tego wynika również, że obie sporne nawierzchnie takie certyfikaty otrzymywały, czyli spełniały wymagania PZLA. Dokument ten nie stanowi, zdaniem Izby, dowodu na to, że większa liczba stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą jakość. Skoro obie nawierzchnie spełniały wymagania PZLA, to wywieść należy, że obie spełniały wymagania jakościowe określone przez PZLA. Zdaniem Izby, ani Zamawiający ani Przystępujący nie wskazali na podstawie jakich okoliczności czy informacji Izba miałaby uznać, że większa liczba zainstalowanych nawierzchni Conipur świadczy o jej wyższej jakości. Co więcej, nie ma żadnego dowodu w sprawie, że mniejsza liczba stadionów z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego uprawnia do stwierdzenia o jej gorszej jakości. Nie sposób więc przyjąć na podstawie zestawienia PZLA, że liczba stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą jakość. Mnogość czynników wpływająca na taką okoliczność, jak chociażby niemożność zaskarżania SIWZ w poprzednim porządku prawnym, nieuzasadnione preferencje zamawiających w żaden sposób nie pozwala na przyjęcie twierdzeń Zamawiającego za prawidłowe. Za gołosłowne Izba uznała również twierdzenia Przystępującego o tym, iż odstąpienie od kwestionowanego kryterium naraża Zamawiającego na ryzyko niezrealizowania celu zamówienia tj. wybudowania stadionu z certyfikatem/świadectwem w kategorii VB. Jak Izba wskazała powyżej, obie nawierzchnie otrzymywały w poprzednich latach certyfikaty, więc obie spełniają wymagania PZLA. (...)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 27 …

…Sygn. akt: KIO 1730/19 WYROK z dnia 20 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2019 r. przez Odwołującego - ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Franciszka Klimczaka 1 (02-797 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Kielcach, ul. Wojska Polskiego 51 (25-375 Kielce) przy udziale Wykonawcy - Firma Budowlana „Anna Bud” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bilcza, ul. Bukowa 2B (26-026 Morawica) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego - ERBUD S.A na rzecz Zamawiającego - SPZOZ MSWiA w Kielcach kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1730/19 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego - SPZOZ MSWiA w Kielcach na budowę bloku operacyjnego wraz z oddziałami szpitalnymi oraz połączeni go łącznikiem z budynkiem Polikliniki SP ZOZ MSWiA w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego 51 - część 4 (nr postępowania: 17/PN/2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.06.2019 r., 2019/S 123-299348, wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ANNA-BUD Sp. z o.o. z/s w Morawicy, Wykonawca ERBUD S.A z/s w Warszawie (dalej zwany Odwołującym) wniósł w dniu 4 września 2019r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1730/19). Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. z/s w Bilczy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ANNA-BUD Sp. z o.o. w sytuacji, gdy: 1) treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2) a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 3) oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny, a ponadto Zamawiający nie może poprawić w ofercie omyłek pisarskich innych niż oczywiste, omyłek rachunkowych innych niż oczywiste, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, innych omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty - co jednocześnie świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wyborze oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, czym naruszono art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenie oferty ANNA-Bud Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Pzp oraz uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Uzasadnienie faktyczne i prawne. W dniu 27 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta FB ANNA-BUD Sp. z o.o., a oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Zarzuty jakie podnosi dotyczą harmonogramu oraz kosztorysu ofertowego. Zgodnie z siwz modyfikacją z dnia 17.07.2019 r. - w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny Zamawiający wymagał, aby udział ceny poszczególnych zakresów w ofercie Wykonawcy mieścił się w Granicach określonych jako procentowe udziały w łącznym koszcie inwestycji podane w Harmonogramie Ramowym Realizacji Inwestycji, opublikowanym na stronie internetowej. Należało w harmonogramie podać procentowy udział w łącznym koszcie inwestycji (ofercie Wykonawcy). W poszczególnych wierszach „Zadań do wykonania” podano przedziały procentowe dla cen oferowanych za wykonanie poszczególnych zakresów robót. Odstąpienie od wymagań opisanych w modyfikacji siwz stanowi o niezgodności treści oferty, która powinna prowadzić do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp., a jej wybranie prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Wartość wynagrodzenia miała być podana w kosztorysie ofertowym. Wprowadzenie procentowego ograniczenia wartości poszczególnych zakresów robót miało zabezpieczać przed ustaleniem nadmiernie wysokiego wynagrodzenia za czynności wykonywane w początkowej fazie budowy i niedoszacowaniu wynagrodzenia za czynności pozostające do wykonania na końcu procesu inwestycyjnego. Naruszenie tych reguł stanowi nie tylko o niezgodności oferty z siwz, ale również ma wypełniać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Nieprzestrzeganie zastrzeżonych wartości procentowych w harmonogramie dla poszczególnych zakresów prac prowadzi do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia za ww. prace w celu uzyskania środków na finansowanie dalszych robót budowlanych (prefinansowania) oraz braku ekwiwalentności świadczeń wzajemnych stron umowy. Odstąpienie przy ocenie ofert od ustalonych zasad świadczy o braku równego podejścia do wykonawców i preferowania jednych nad innymi w sposób wpływający na konkurencyjność ofert. Odwołujący pismem z dnia 21.08.2019 r. informował Zamawiającego o zauważonej wadzie oferty, co nie spotkało się z reakcją Zamawiającego. Odwołujący przywoła szereg tez prezentowanych w orzecznictwie KIO, jak i sądów powszechnych, dotyczących zarówno kwestii zgodności oferty z siwz, jak i stwierdzonych w różnych stanach faktycznych zachowań ocenianych, w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zakwestionował, jako nieprawidłowe poprawienie błędów w kosztorysach, co miało doprowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający w toku badania ofert wystąpił do Konkurenta o wyjaśnienie kwestii dodania określonych pozycji lub/i skorygowania danych w pozycji „obmiar” kosztorysu 4.8 DROGI_MSWiA_obiekt_B w pozycji 3 ROBOTY DROGOWE, która zawiera szereg dodanych przez Wykonawcę pozycji od 3.1 ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE do 3.5 ELEMENTY ULIC oraz podpozycji. W odpowiedzi Wykonawca przekonywał o zasadności poprawienia treści oferty, w oparciu o przepis dopuszczający korektę innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Dodatkowe wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty dotyczyło braku pozycji i cen jednostkowych oraz wartości - poz. 3, 8 i 11 w kosztorysie 44.1.1 (Wzmocnienie zagospodarowania skarpy). W odpowiedzi Wykonawca wskazał na sposób poprawienia jego kosztorysu przez podstawienie w miejsce niewycenionych pozycji innych pozycji, które dotyczą jednak innych zakresów i przedmiotu robót. Odwołujący nie zgadza się z taką korektą treści oferty, gdyż zgodnie z siwz Zamawiający oczekiwał określenia w kosztorysie ceny jednostkowej dla każdej pozycji kosztorysowej określonej przedmiarem robót, przy czym każda cena jednostkowa musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez wykonawcę. Część pozycji opisana była nr KNR lub KNNR i brak ich wyceny oznacza, że wykonawca nie zobowiązał się do wykonania świadczenia opisanego w treści danego katalogu. Nie wykorzysta ona zatem określonej w katalogu technologii wykonania danych robót, nie użyje przewidzianych materiałów ani sprzętu, nie poświęci określonej liczby godzin pracy określonej liczby pracowników, itp. Przykładowo poz. 3 i poz. 2.6.1.2 kosztorysu 4.8 mają różny zakres. Podlegająca wycenie „Bariera drogowa ochronna z poprzeczką typu U-12, ocynkowana, malowana proszkowo kolor grafitowy” jest zabetonowana w ławie fundamentowej, a jej wysokość całkowita wraz z częścią zabetonowaną wynosi 1,5 m. Natomiast bariera U-12a osadzana jest na murze oporowym prefabrykowanym i zamocowana do ściany oporowej za pomocą kotew o dł. 20 cm. Nie można zatem przyjmować brakującej wyceny poz. 3 na podstawie wyceny poz. 2.6.1.2. Podobny wniosek dotyczy brakującej wyceny pozycji 8 kosztorysu 4.1.1., dla której przyjęto wycenę z pozycji 274 opisanej nr KNR 2-51040204 Ława betonowa pod odwodnienie liniowe - beton C12/15. Przedmiotem wyceny w poz. 8 miał być zakres opisany katalogiem KNR 202 0201-01 Ławy fundamentowe betonowe prostokątne szerokości do 0,6 m z zastosowaniem pompy do betonu. Technologia, nakłady rzeczowej jak i zakres wykonania każdej z ław są inne i nieporównywalne. Możliwe było dowolne kwalifikowanie innych pozycji aby uzyskać analogię do poz. nr 8, które to działanie narusza przepisy Ustawy Pzp. W oparciu o identyczne uzasadnienie, sposób poprawienia pozycji 11 kosztorysu 4.1.1. również należy uznać za nieprawidłowy, chociaż tytuły pozycji wyglądały podobnie. Pozycja 11 była opisana nr KNR 2-310105-07 0105-08 i dotyczy świadczenia: „Podsypki cementowo- piaskowej z zagęszczeniem mechanicznym - 18 cm grubości warstwy po zagęszczeniu”, natomiast pozycja 7 (Zamawiający omyłkowo wskazał poz. 9) dotyczy nakładów opisanych KNR 2-31 0105-07 0105-08 i świadczenia: „Piasku z cementem z zagęszczeniem mechanicznym - 18 cm grubości warstwy po zagęszczeniu”. Wprawdzie oba świadczenia opisane zostały tym samym nr KNR, to inaczej został opisany zakres prac. Z dokumentacji projektowej wynikają różnice pomiędzy tymi pozycjami, gdyż w poz. 11 ujęta została podsypka cementowo-piaskowa ułożona na podbudowie z kruszywa pod nawierzchnię z płyt chodnikowych i stanowi warstwę wykończeniową. Pozycja 7 natomiast stanowi mieszaninę pisaku z cementem wykorzystywanej jako pierwsza zgrubna warstwa ułożona bezpośrednio na gruncie pod kolejnymi elementami nawierzchni. Ponieważ w ofercie nie wyceniono wszystkich pozycji kosztorysowych, oferta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), gdyż nie jest możliwe obliczenie ceny, jako sumy jej pozycji kosztorysowych. Brak wyceny pozycji oznacza, iż Wykonawca odmawia wykonania świadczenia składającego się z opisanego nr KNR lub KNNR nakładu danych materiałów, robocizny i pracy sprzętu. Nie jest możliwe wykonanie nakładów w ramach innej pozycji rozliczeniowej. Z ostrożności Odwołujący wskazał na naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez negocjowanie treści oferty i dokonanie zmiany oferty z naruszeniem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Przyjmując sposób poprawienia ceny wskazany przez samego Wykonawcę doszło do zmiany treści oferty w sposób wskazany przez tego Wykonawcę, co wymagało wyceny od nowa kilku pozycji kosztorysu oraz wyjaśnienia zakresu świadczenia ujętego w pozostałych pozycjach. Brak prawidłowej wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu nie ma charakteru omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający złożył na posiedzeniu, w piśmie z dnia 17 września 2019 r. odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie. W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty wybranej z siwz oraz powiązanym podstawą faktycznym zarzutem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp) Zamawiający odwołał się do zapisów siwz, w tym projektu umowy. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą Harmonogramu Ramowego Realizacji Inwestycji, co oznacza, iż nie stanowił on treści oferty. Zmianą do siwz z dnia 17.07.2019 r. Zamawiający nie ustanowił wymogu dołączenia do oferty Harmonogramu Ramowego Realizacji Inwestycji. Oznacza to, że brak harmonogramu, jak również ewentualne błędy w złożonym dokumencie nie mogły rodzić negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy. Harmonogram stanowił dokument o charakterze informacyjnym, przedkładany przez wykonawców fakultatywnie. Zamawiający nie mógł oceniać ofert pod względem spełnienia wymagań niewyrażonych w siwz, co również oznacza, iż nie można skutecznie podnosić zarzutu niezgodności treści oferty z siwz, tj. wymaganiami, które nie zostały wyartykułowane. Brak dokumentu, czy też złożenie dokumentu zawierającego błędy nie mogło prowadzić do odrzucenia oferty FB ANNA-BUD Sp. z o.o. Zgodnie z zapisami wzoru umowy roboty realizowane będą na podstawie harmonogramu realizacji inwestycji budowlanej zatwierdzonego przez Zamawiającego (§2 ust. 1). Harmonogram Ramowy nie został ujęty w umowie, a o braku doniosłości tego dokumentu świadczą również zasady rozliczania i wypłaty wynagrodzenia opisane w § 14 projektu umowy, ustalające jako podstawę płatności faktycznie wykonane roboty. Ponieważ Zamawiający nie sprecyzował pojęć „ceny poszczególnych zakresów” oraz „koszt inwestycji”, wykonawcy mogli różnie zrozumieć sposób wypełnienia załącznika opublikowanego na stronie Zamawiającego. Ilość kosztorysów, jakie należało przedłożyć nie odpowiada „zadaniom do wykonania”, wskazanym w Harmonogramie Ramowym, co wymagało odpowiedniego przypisania poszczególnych pozycji kosztorysowych do pozycji z tabeli. Brak szczegółowych zasad wypełnienia Harmonogramu Ramowego nie mógł prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie interpretacji Odwołującego. Wnioski, jakie przedstawił Odwołujący i dotyczące możliwości zawyżenia wynagrodzenia przez Wykonawcę w celu uzyskania finansowania dalszych robót nie mają oparcia w stanie faktycznym, gdyż część prac została wyceniona według niższych wartości, niż wskazane przez Zamawiającego (poz. 1.2, 1.4, - aż o 6,1%), 1.6 i 1.9. Ponadto kolejność prac nie pokrywa się z kolejnością pozycji zawartych w Harmonogramie Ramowym. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego poprawienia treści oferty wybranej (poz. 3,8 i 11) Zamawiający uznał, że brak wskazania cen jednostkowych dla pozycji kosztorysowych w kosztorysie 4.1.1 „Wzmocnienie i zagospodarowanie SKARPY” stanowił inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po konsultacji z projektantem Zamawiający ustalił, iż brakujące pozycje są tożsame z innymi wycenionymi w kosztorysie pozycjami i na tej podstawie skorygował treść oferty. Po dokonanej korekcie cena oferty zmieniła się o 0,0778% (22.187,92 zł). Po wprowadzonej zmianie zakres świadczenia i sposób jego realizacji nie uległ zmianie, co przesądza o nieistotności wprowadzonych zmian. Bariera drogowa ochronna z poprzeczką U-12 stanowi wspólny element z barierą „U-12a biało czerwona przymocowana do ściany oporowej wys. 1,1 m”, wycenioną w poz. 2.6.1.2 w kosztorysie 4.8 „Drogi”. Łącznie obie bariery stanowią całość balustrady. Ława fundamentowa, jako element wykonywany z betonu konstrukcyjnego nie określa technologii wykonania. Ponieważ opis robót był tożsamy Zamawiający przyjął stawkę wskazaną dla tożsamej ławy, tj. wykonanej z tego samego materiału, w takich samych szalunkach o tożsamym przeznaczeniu. Zamawiający nie narzucał technologii wykonania robót, których zakres wynika z dokumentacji projektowej. Kosztorysy służyły do kalkulacji ceny, a opisy pozycji kosztorysowych nie odnosiły się do precyzji wykonania, co wynika ze specyfikacji (STWiORB). Poprawienie pozycji kosztorysowej nie ingerowało w treść oferty. Wystąpienie do wykonawcy o złożenie wyjaśnień nie oznacza, iż Zamawiający prowadził niedopuszczalne negocjacje, a zatem zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp również nie znajduje uzasadnienia. Przystępujący po stronie Zamawiającego Wykonawca - FB „ANNA-BUD” Sp. z o.o. odpierał zarzuty w piśmie procesowym z dnia 17.09.2019 r. oraz ustnie na rozprawie. W odniesieniu do Harmonogramu Ramowego - dokumentu dodanego w trakcie trwania postępowania, wskazał na brak jego znaczenia dla rozliczenia prac. Obejmował on 3 grupy zadań ze wskazaniem przedziału ich wartości: zadanie 1 - przedział 97-99% wartości oferty; zadanie nr 2 - od 0,5% do 1 % wartości oferty; zadanie nr 3 - od 0,5% do 1 %. We wszystkich wskazanych zadaniach oferta Przystępującego mieści się w przedziałach ustalonych przez Zamawiającego i wynosi odpowiednio: dla zadania nr 1 - 98,66% wartości oferty; zadanie nr 2 - 0,53% wartości oferty; zadanie nr 3 - 0,82% wartości oferty. Pozycje, które odbiegają w zadaniu nr 1, mają uzasadnienie w realnych kosztach poszczególnych prac i ofertach podwykonawców. Są one nieznaczne i nie wskazują na prefinansowanie zamówienia, co sugeruje Odwołujący. Roboty budowlane realizowane są na różnych etapach inwestycji, a pozostałe wycenione nieznaczenie drożej wykonywane są na końcu inwestycji lub na końcu danego etapu. Wykonawca nie mógł zaniżać wartości prac, których wysokość podyktowana została wynagrodzeniem podwykonawców, jak również kosztami materiałów (stolarka okienna, okładziny ścian, posadzek, sufitów podwieszanych). Przerzucenie wyższych kosztów do innych pozycji Harmonogramu Ramowego w celu wyrównania pułapu procentowego, świadczyłoby o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, co prowadziłoby do odrzucenia oferty. Drobne odstępstwa od przyjętych widełek mają zatem uzasadnienie, co nie powinno wpływać na ocenę oferty Przystępującego, w której wyceniono całość prac bez naruszania zasad uczciwej konkurencji. Odnosząc się do podstawy zarzutu związanego z błędami kosztorysowymi Przystępujący zwrócił uwagę na znaczenie kosztorysów, jako dokumentu pomocnego dla kalkulacji ceny, a nie dokumentu opisującego czynności, które zostaną zrealizowane przez Wykonawcę. Dokument ten nie stanowi wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac. To dokumentacji projektowa opisuje przedmiot zamówienia i na jej podstawie będzie on wykonywany. Kosztorys natomiast wskazuje na sposób ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Podobnie przedmiar robót, który jest opracowaniem wtórnym do projektu budowlanego, czy STWiOR, przedstawia zakres niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Ma on zatem pomocniczy charakter w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy. Prowadzi to do wniosku, że zmiany w opisach pozycji kosztorysowych nie wpływają na zmianę zakresu prac. Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, których wycenę zawarł w kosztorysach ofertowych. W jego ocenie możliwe było poprawienie omyłek, jakie zostały popełnione przy sporządzaniu kosztorysu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Pozycje, które według Odwołującego nie zostały wycenione faktycznie zostały wycenione w innych pozycjach, które wskazują analogiczne zestawienie materiałowe i nakłady pracy. Poszczególne pozycje mogą różnić się sposobem montażu czy technologią ich wykonania, co nie wpływa w żaden sposób na zmianę ceny wyjściowej jednostkowej. Przystępujący w piśmie z dnia 23.08.2019 r. wyjaśniał, iż bariery drogowe ochronne z poprzeczką typu U12 i bariera U-12a wycenione zostały w tej samej stawce, na którą nie ma wpływu różna technologia mocowania (mocowanie do wykopu/mocowanie do ściany oporowej). Wykonawca wycenił ten sam materiał i roboczogodziny, a różnice dotyczące sposobu montażu nie miały wpływu, co potwierdza oferta podwykonawcy (METALPOL). W przypadku ławy fundamentowej betonowej została ona wyceniona w poz. 274 - ława betonowa pod odwodnienie liniowe - beton C 12/15. Podobieństwo zastosowanego materiału pozwala na analogiczną wycenę. Podsypka cementowo-piaskowa została wyceniona w pozycji 7 tego samego kosztorysu 4.1.1., a jej podstawą jest wspólny numer KNR 2-310105-07 105-08., taka sama ilość roboczogodzin, materiału i sprzętu. Przystępujący wycenił ten sam materiał, czyli piasek zmieszany z cementem w dokładnie tych samych proporcjach oraz o tej samej grubości warstwy. Technologia wykonania jest identyczna i nie ma znaczenia, czy warstwę wykonuje się na bezpośrednio na gruncie, czy na dalszych warstwach podbudowy. Na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie rozprawy strony i uczestnik podtrzymały stanowiska prezentowane w pismach procesowych. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji, jaka powstała na skutek czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu, jako omyłek - niewycenionych pozycji kosztorysu ofertowego oraz uznania oferty wybranej za zgodną z siwz. Konsekwencją czynności Zamawiającego, co do których Odwołujący podnosi zarzuty, jest pozbawienie Wykonawcy szans na uzyskanie zamówienia, co prowadziło do wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Przystępującego - FB ANNA-BUD Sp. z o.o., a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba poniżej prezentuje ustalenia faktyczne stanowiące podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Pismem z dnia 17.07.2019 r. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania do siwz dokonał modyfikacji postanowień pkt 15 siwz (Tom I) Opis sposobu obliczenia ceny, dodając w pkt 15.13 zapis o treści: Zamawiający wymaga, aby udziały cen poszczególnych zakresów w ofercie Wykonawcy mieściły się w granicach określonych jako procentowe udziały w łącznym koszcie inwestycji, podane w HARMONOGRAMIE RAMOWYM REALIZACJI INWESTYCJI, który to harmonogram Zamawiający opublikował na stronie internetowej. W harmonogramie ramowym realizacji inwestycji określone zostały procentowe udziały zadań do wykonania, ujętych w trzech punktach, z których w pkt 1 wskazanych zostało łącznie dziewięć pozycji. Procentowy udział w łącznym koszcie inwestycji (ofercie Wykonawcy) został ustalony przez Zamawiającego w przedziale: 97-99 (%) - dla zadania 1; 0,5-1,0 (%) - dla zadania nr 2 i dla zadania nr 3. Zamawiający określił również procentowy udział pozycji od 1.1 do 1.9. w zadaniu nr 1. Zgodnie z pkt 14.5 siwz (Tom I) ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiarów robót (Formularze 2.1 Rozdział 2). Zgodnie z pkt 15.2 i 15.3 siwz cena wyliczona miała być w oparciu o kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w kosztorysie. Wykonawca określić miał ceny jednostkowe netto oraz wartość netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie ofertowym. Wykonawca wybrany, w trakcie podpisywania umowy złoży, jako załącznik do umowy kosztorysy szczegółowe z wyszczególnieniem zastosowanych narzutów, stawki robocizny, cen materiałów i urządzeń, które będą tożsame co do kwot jednostkowych i ceny ogólnej, podanej w ofercie. Brak załączonych kosztorysów szczegółowych do umowy będzie traktowany, jako uchylanie się wybranego wykonawcy od podpisania umowy. W pkt 15.4 wskazano na obowiązek wykonawcy określenia ceny jednostkowej netto oraz wartość netto elementów robót wymienionych w kosztorysie ofertowym, wartość netto wykonania całości zamówienia, a także wartość podatku VAT i wartość brutto, która stanowić będzie cenę ofertową zamówienia wpisywaną do Formularza Oferty. W ofercie FB ANNA-BUD Sp. z o.o. Wykonawca w formularzu 2.1 - zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną cenę brutto 35 044 803,64 zł, na którą to kwotę złożyły się ceny jednostkowe - łączne wartości kosztorysowe z poszczególnych kosztorysów szczegółowych (tj. 13-tu kosztorysów załączonych do oferty). Pismem z dnia 22.08.2019 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy wezwał do wyjaśnienia przedstawionych wraz z ofertą kosztorysów, w których Wykonawca FB ANNABUD Sp. z o.o. pominął pozycje i nie podał cen jednostkowych i wartości - kosztorysu 4.1.1 „Wzmocnienie i zagospodarowanie SKARPY”: poz. 3, 8 i 11. W wyjaśnieniach z dnia 23.08.2019 r. Wykonawca FB ANNA-BUD Sp. z o.o. wskazał na fakt wycenienia wszystkich pozycji kosztorysowych niezbędnych do wycenienia przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do pozycji 3 (bariera drogowa ochronna z poprzeczką typu U12, ocynkowana, malowana proszkowo kolor grafitowy) odesłał do wyceny prezentowanej w poz. 2.6.1.2 kosztorysu 4.8 Roboty Drogowe (bariera U12a biało-czerwona przymocowana do ściany oporowej wysokości nad ścianę 1,1 m). Pozycja 8 (Ławy fundamentowe betonowe, prostokątne szerokości do 0,6 m z zastosowaniem pompy do betonu) z uwagi na brak w dokumentacji projektowej ław fundamentowych w zakresie wykonania skarp, Wykonawca wycenił występującą w przedmiarze ławę pod odwodnienie liniowe - beton C12/15 znajdującą się w dziale „Dojazd do garażu” pod poz. 274. Wycena pozycji 11 (podsypka cementowo-piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym - 18 cm grubości warstwy po zagęszczeniu) została natomiast wskazana jako wyceniona w poz. 7. W dniu 23.08.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o omyłkach, które poprawił odpowiednio na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy, w tym o skreśleniu pozycji od 3.1. do 3.5 w kosztorysie ofertowym 4.8 „Drogi MSWiA obiekt B”. Następnie w dniu 27.08.2019 r. Zamawiający poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy omyłki, tj. ilości w pozycjach 274 (kosztorys 4.1), poz. 7 (kosztorys 4.1.1) oraz poz. 2.6.1.2 (kosztorys 4.8), o ilość obmiarową z pozycji niewycenionych, przyjmując ceny jednostkowe podane w pozycjach skorygowanych. Jednocześnie Zamawiający uwzględnił konsekwencje matematyczne, jakie wynikały z przeliczenia dodatkowych ilości dla kwot wskazanych w Formularzu Ofertowym. W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W sprawie zasadniczym stało się odniesienie do czynności związanych z oceną oferty wybranej - Wykonawcy FB ANNA-BUD Sp. z o.o., co do której treści Odwołujący zgłaszał zarzut niezgodności z treścią siwz oraz czynu nieuczciwej konkurencji. Na skutek działań Zamawiającego miało dojść do nieuprawnionej korekty kosztorysów szczegółowych, jak również przyjęcia oferty naruszającej ustalone na etapie modyfikacji siwz procentowe progi udziału poszczególnych zadań w koszcie inwestycji. Na wstępie koniecznym stało się odniesienie do znaczenia zapisów Harmonogramu Ramowego dla treści oferty, której zgodność z zapisami tego dokumentu stanowiła przedmiot zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy. Zamawiający niewątpliwie skutecznie wprowadził jako treść siwz wymóg zachowania odpowiedniego stosunku wartości poszczególnych prac do ceny oferty, należało jednak rozważyć, czy odstępstwa w tym zakresie mogły prowadzić do wniosku, że oferta nie odpowiada treści siwz. Treść Harmonogramu Ramowego w żaden sposób nie wpływała na ustalenie zakresu świadczenia ujętego w poszczególnych zadaniach, jak również nie stanowiła podstawy wyceny kosztów i ustalenia ceny ofertowej. Zgodnie bowiem z pkt 14.5 siwz podstawą wyliczenia ceny oferty były przedmiary robót opisujące zakres robót, dla których ceny jednostkowe wyliczane były metodą kalkulacji uproszczonej. Można zatem uznać, iż Harmonogram Ramowy nie służył ustaleniu ani zakresu wycenionych prac, jak również ceny oferty. Miał on wyłącznie na celu zapewnienie, aby udział wartości poszczególnych zadań nie prowadził do np. prefinansowania zamówienia poprzez przerzucenie nadmiernych kosztów na wcześniejsze etapy robót i uzyskania w ten sposób finansowania dalszych prac. Wskazywał na to sam Odwołujący w treści odwołania opisując mechanizm prefinansowania, który prowadzić miał do zaburzenia procesu rozliczenia świadczeń. Analizując zatem zasadność zarzutów Izba miała na względzie znaczenie, jakie nadał Zamawiający Harmonogramowi Ramowemu. W odniesieniu do wskazanej przez Odwołującego niezgodności treści oferty z siwz, tj. wyliczonej na podstawie kosztorysów szczegółowych wartości netto prac i jej procentowego udziału w łącznym koszcie oferty FB ANNA-BUD Sp. z o.o., Izba uznała iż rozbieżność dotycząca siedmiu kosztorysów, nie odnosiła się do zasadniczej treści oferty. Zamawiający w siwz nie wymagał dołączenia zestawienia prezentującego udział procentowy poszczególnych rodzajów robót w całości zamówienia, jak również nie sprecyzował, czy i w jaki sposób zamierza weryfikować te informacje w toku badania i oceny ofert. Zgodnie z pkt 14.5 siwz (Tom I) treścią oferty był kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiarów robót, co do zgodności, z którym Odwołujący nie miał zastrzeżeń. Z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia prac i ustalenia wysokości wynagrodzenia w oparciu o rzeczywisty obmiar wykonanych prac, sprawdzanie procentowego udziału poszczególnych zadań w koszcie inwestycji nie miało znaczenia w postępowaniu, gdyż jak przyznał sam Odwołujący, wysokość wynagrodzenia może znacząco odbiegać od kalkulacji przygotowanej na potrzeby złożenia oferty. Tym samym przekonujące było stanowisko Zamawiającego, iż weryfikacja oferty, w tym zakresie na etapie badania i oceny ofert, nie miała faktycznie znaczenia, co dodatkowo wzmacniał argument braku żądania przedłożenia wraz z ofertą zestawienia przygotowanego przez wykonawcę i pozwalającego jednoznacznie ustalić udział procentowy danych prac w całości zadania. Ocena zgodności oferty z siwz powinna mieć na celu ustalenie, czy oferta spełnia wymagania Zamawiającego, w tym przede wszystkim uwzględnia pełen zakres prac opisanych w dokumentacji projektowej. Wskazany przez Zamawiającego udział procentowy poszczególnych zadań stanowił element opisu sposobu obliczenia ceny, nie wpływający na merytoryczną zawartość oferty, tj. zakres wycenionych prac. Odwołujący nie kwestionował realności kalkulacji, w szczególności nie wykazał, aby poszczególne kosztorysy odbiegały od założeń wynikających z dokumentacji projektowej lub były sztucznie zawyżane/zaniżane w celu uzyskania prefinansowania zamówienia na początkowym etapie prac. W ocenie Izby zgodność oferty z Harmonogramem Ramowym miała dla tego zamówienia wtórne znaczenie, gdyż wycena kosztów inwestycji nie była prowadzona na podstawie tego dokumentu. To pozycje kosztorysowe determinowały sposób kalkulacji ceny ofertowej, a te nie były kwestionowane przez Odwołującego. Tym samym niewielkie odchylenia od zakresów wskazanych przez Zamawiającego - bez możliwości zidentyfikowania konkretnych robót, które wykraczały poza widełki nie wpływały na ocenę oferty wybranej. Ponownie należy podkreślić, iż zakres świadczenia, jak i podstawa na której sporządzany miał być kosztorys ofertowy, wynikała z przedmiarów robót. W ocenie Izby Harmonogram Ramowy nie mógł rzutować na ocenę zgodności merytorycznej oferty z siwz, tj. zasadniczymi dokumentami określającymi zakres i sposób realizacji zamówienia. Zamawiający nie może ingerować w założenia cenowe wykonawcy stąd Harmonogram Ramowy, miał jedynie pomocnicze znaczenie, jako zabezpieczenie przed niepożądanym zjawiskiem sztucznego przerzucania kosztów pomiędzy danymi etapami prac. Wywodzony z tej samej podstawy faktycznej zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji również nie został wykazany. W szczególności nie doszło do uprzywilejowania Wykonawcy, czego wyrazem miało być uzyskanie prefinansowania zamówienia. Wykazany poziom różnic zaprzecza tezom formułowanym w odwołaniu, nie tylko z tej przyczyny, iż nie jest możliwe określenie jednoznacznie, które z zadań miałyby prowadzić do takiego skutku (np. roboty budowlane mogą występować na każdym etapie prac i nie są przypisane do etapu początkowego inwestycji). Również wyliczona rozbieżność „w górę” od 0,02% do 3,1 % nie wskazuje na działanie mające na celu zawyżenie wartości części prac. Podobnie rozbieżność „w dół” na poziomie od 0,26% do 6,1% nie uzasadnia zarzutu. Ponownie należy zauważyć, iż rzeczywisty udział prac w koszcie inwestycji zostanie ustalony dopiero na etapie rozliczanie wykonanych robót. Ostatni z zarzutów dotyczył czynności poprawienia kosztorysu szczegółowego nr 4.1.1. „Wzmocnienie i zagospodarowanie SKARPY” na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, w związku z brakującą wyceną trzech pozycji kosztorysowych. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, iż przedmiotem zarzutu nie jest korekta dokonana w treści oferty FB ANNA-BUD Sp. z o.o. i polegająca na wykreśleniu części dodanych pozycji kosztorysowych. W toku rozprawy, w tym uwzględniając wyjaśnienia składane wcześniej przez Wykonawcę Zamawiającemu, potwierdziła się możliwość skorygowania oświadczenia woli Wykonawcy dotkniętego niewielkimi błędami, które nie wpływały na przyjęte w wycenie kosztorysowej stawki jednostkowe. Odwołujący nie przeprowadził wystarczającego dowodu, który pozwoliłby zaprzeczyć twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, iż wycena brakujących pozycji była możliwa na podstawie założeń dotyczących innych pozycji, zbieżnych rzeczowo z pozycjami pominiętymi. Odwołujący wprawdzie skupił się na wyjaśnieniu różnic w technologii wykonania podobnych prac objętych różnymi pozycjami kosztorysowymi, to jednak nie zmieniało to stanu rzeczy, w którym niezależnie od sposobu wykonania, przedmiot wyceny we wskazanych pozycjach był analogiczny (balustrada, ława fundamentowa, podsypka). Ponieważ wykonawcy składali szczegółowe kosztorysy możliwe było skorygowanie ceny oferty dokonując samej korekty ilości obmiarowej przedmiotu wycenionego w innych kosztorysach (pozycjach). Należy również zauważyć, iż kosztorysy szczegółowe miały wyłącznie na celu ustalenie podstawy kalkulacji ceny ofertowej i nie przesądzały w sposób ostateczny o sposobie realizacji prac. Zgodnie z pkt 15.3 siwz (Tom I) dopiero wykonawca wybrany w trakcie podpisywania umowy zobowiązany będzie załączyć kosztorysy szczegółowe z wyszczególnieniem zastosowanych narzutów, stawki robocizny, cen materiałów i urządzeń. Na etapie kalkulacji ceny oferty Zamawiający dopuścił kalkulację uproszczoną, która nie wyklucza jej uzupełnienia na etapie opracowania kosztorysu szczegółowego. Istotne znaczenie w tej sprawie miało wykazanie, iż cena jednostkowa przyjęta dla skorygowania treści formularza oferty (poprzez zmianę wyceny kosztorysowej) nie mogła odnosić się do pozycji omyłkowo pominiętych. W ocenie Izby, Odwołujący tego nie wykazał. Ponieważ materiał stanowiący przedmiot wyceny uwzględniony był również przy okazji innych robót (nawet odbiegających co do metody wykonania), Zamawiający mógł w oparciu o treść oferty ustalić założenia kosztowe Wykonawcy. Wyjaśnienia przedstawione na rozprawie rozwiewały ewentualne wątpliwości. W szczególności kwestia bariery drogowej ochronnej U12, która stanowi element całości zabezpieczenia pasa drogi, choć montowana w różny sposób na poszczególnych odcinkach, stanowi ten sam przedmiot, jak wyceniony w poz. 2.6.1.2 kosztorysu 4.8 „Drogi”. Podobnie, w przypadku ławy fundamentowej, czy też podsypki cementowo-piaskowej, wycena materiału zawarta była w innych pozycjach kosztorysów. Odwołujący nie wykazał, aby przyjęte stawki jednostkowe uniemożliwiały wykonanie pozycji pominiętych. Tym samym Izba uznała, iż korekta dokonana w ofercie wybranej nie wpływa istotnie na zakres świadczenia, tym bardziej iż nie spowodowała ona zwiększenia ceny oferty. W związku z powyższym odwołanie oddalone zostało w całości na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący:............................ str. 15 …

…Sygn. akt: KIO 1796/24 WYROK Warszawa, dnia 24 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Ernest Klauziński Krzysztof Sroczyński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa spółkę akcyjną z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A (02-673 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Akademię w Górniczo-Hutniczą im. S.S. w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy Al. Mickiewicza 30 (30-059 Kraków) przy udziale: 1. uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy RE-Bau spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Armii Krajowej 19 (30-150 Kraków); 2. uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawcy NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot); B. wykonawcy B. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z​ siedzibą w Głogowie Małopolskim przy ul. Lotniskowej 8 (36-060 Głogów Małopolski) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt. I.5) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Głogowie Małopolskim z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut nr 5). 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 267 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę. 3.2. zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Akademii Górniczo-Hutniczej im. S.S. w Krakowiekwotę w wysokości 4 267 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 1796/24 Uzasadnie nie Akademia Górniczo-Hutnicza im. S.S. w Krakowie zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa centralnej części budynku S-1 na terenie AGH ​ Krakowie o numerze referencyjnym: DE-dzp.272-28/24, zwane dalej jako: „postępowanie”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 stycznia 2024 r. pod numerem 58154-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 20 maja 2024 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą ​ Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na czynności zamawiającego oraz zaniechanie czynności, w do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, tj.: - badanie i ocenę oferty złożonej przez wykonawcę NDI S.A. (zwanego dalej jako: „NDI”) ​ zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.1.4 lit. b) Specyfikacji Warunków w Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”); - wybór przez zamawiającego oferty NDI jako najkorzystniejszej pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania określonego w pkt 8.1.4.lit. b) SWZ warunków udziału ​ postępowaniu; w - zaniechanie wezwania NDI w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia/uzupełnienia/poprawienia wskazanych w pkt 10.1.7 SW Z podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania przez NDI warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.4 lit. b) SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty NDI na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp, podczas gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, a mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.1.4 lit. b) SW Z w sytuacji w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt. 8.1.4 lit. b) SWZ warunku udziału w postępowaniu; - badanie i ocenę oferty wykonawcy B. Sp. z o.o. Sp. k. (zwanego dalej jako: „B.”) w kryterium oceny ofert „Implementacja platformy CDE” i przyznanie punktów w tym kryterium w sytuacji, gdy wskazane w ofercie B. rozwiązanie „Platforma CDE – (ePMflow + SINGU FM)” to w rzeczywistości dwie odrębne platformy, co nie odpowiada wymaganiom dla platformy określonym przez zamawiającego w pkt 23.2.3. SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty B. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp, podczas gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające ​ błąd, a mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, dotyczące dysponowania jedną w platformą CDE posiadającą funkcje wymagane przez zamawiającego ​ ramach kryterium oceny ofert określonego w pkt. 23.2.3 SWZ, w sytuacji gdy wskazane w ​ ofercie B. rozwiązanie „Platforma CDE – (ePMflow + SINGU FM)” to w ​ rzeczywistości dwie odrębne platformy, co nie odpowiada wymaganiom dla platformy określonym przez w zamawiającego, a skutkowało przyznaniem punktów w kryterium oceny ofert „Implementacja platformy CDE”; - zaniechania odrzucenia oferty B. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w związku z art. 128 ust. 1 Pzp, w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp, w związku z art. 16 ust. 1-3 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w sytuacji, gdy z przedłożonych środków dowodowych wynikało, że NDI nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.1.4 lit. b) SW Z a zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia/uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku (zarzut nr 1); 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 – 3 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp, wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty NDI podczas gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające ​ błąd, a mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, dotyczące spełniania warunku udziału w w postępowaniu określonego w pkt 8.1.4 lit. b) SWZ w sytuacji ​ której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt. 8.1.4 lit. b) SWZ warunku udziału w ​ postępowaniu (zarzut nr 2); w 3) art. 239 ust. 1 Pzp w związku z art. 139 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 – 3 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie badania i oceny oferty B. w kryterium oceny ofert „Implementacja platformy CDE” i przyznanie punktów w tym kryterium w sytuacji, gdy wskazane w ofercie B. rozwiązanie „Platforma CDE – (ePMflow + SINGU FM)” to ​ rzeczywistości dwie odrębne platformy, co nie odpowiada wymaganiom dla platformy określonym przez w zamawiającego w pkt 23.2.3. SWZ (zarzut nr 3); 4) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) Pzp w zw. z art. 16 Pzp ​i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia oferty B. mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające zamawiającego ​ błąd w zakresie informacji przedstawionych w celu przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert odnoszącego w się do dysponowania jedną platformą CDE posiadającą funkcje wymagane przez zamawiającego (zarzut nr 4); 5) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B. z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut nr 5). W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty NDI jako oferty najkorzystniejszej; - dokonania powtórnego badania i oceny ofert, a w konsekwencji; - odrzucenia oferty NDI na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp; ewentualnie wezwania NDI do złożenia/uzupełnienia/poprawienia wskazanych w pkt 10.1.7 SW Z podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania przez NDI warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.4 lit. b) SWZ; - odrzucenia oferty B. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 2; ewentualnie - dokonania oceny oferty B. wg kryteriów oceny ofert bez przyznania punktów ​ kryterium „Implementacja platformy CDE”; w - odrzucenia oferty B. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; a ponadto odwołujący wniósł o: - przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na podane tam okoliczności, oraz - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ​z uwagi na to, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów Pzp to odwołujący jako podmiot sklasyfikowany na trzecim miejscu listy rankingowej wykonawców mógłby uzyskać zamówienie w ramach prowadzonego postępowania. Tym samym odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia miał polegać też na tym, że odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w postępowaniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania będzie to możliwe. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu dla pierwszego z zarzutów odwołujący wskazał, że w ramach referencyjnego postępowania nie została zrealizowana serwerownia spełniająca wymagania określone w pkt. 8.1.4 lit. b) SW Z postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Serwerownia wykonana przez NDI w ramach inwestycji zrealizowanej dla Politechniki Gdańskiej nie spełniała, co najmniej dwóch wymagań określonych dla referencyjnych serwerowni przez zamawiającego w ramach postępowania, tj.: a) dostawa i montaż szaf rack nie została wykonana w zabudowie zimnego korytarza, wyposażonego w listwy PDU; b) dostawa, montaż i uruchomienie UPS modułowych wraz z bateriami podtrzymującymi pracę każdej jednostki o mocy minimum 150kW nie była przedmiotem inwestycji. W zakresie dostawy i montażu szaf rack w zabudowie zimnego korytarza, wyposażonego ​ listwy PDU, odwołujący wyjaśnił, że chłodzenie serwerowni (szaf rack) w zabudowie zimnego korytarza (ang. Cold w Aisle Containment) to jeden z systemów chłodzenia stosowany w centrach danych, który ma na celu zwiększenie efektywności energetycznej i skuteczności chłodzenia sprzętu IT. Zabudowa zimnego korytarza polega na fizycznym oddzieleniu gorącego i zimnego powietrza w serwerowni, co pozwala na bardziej precyzyjne zarządzanie temperaturą i redukcję zużycia energii. Odwołujący stwierdził, że zabudowa zimnego korytarza polega na dostarczaniu zimnego powietrza bezpośrednio do przednich paneli serwerów oraz odprowadzaniu gorącego powietrza na zewnątrz zabudowy korytarza (ogólna część serwerowni). Odwołujący podniósł również, że zastosowanie chłodzenia serwerowni w formie zimnego korytarza ma wiele zalet, które przyczyniają się do efektywnego zarządzania serwerami i infrastrukturą IT oraz wymienił kilka zalet takiego rozwiązania. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że montaż szaf rack w zabudowie zimnego korytarza różni się od montażu w zabudowie ciepłego korytarza głównie ze względu na sposób zarządzania przepływem powietrza i chłodzeniem sprzętu. W uzasadnieniu odwołujący przedstawił kluczowe różnice w montażu obu typów zabudowy tj. zabudowy zimnego oraz ciepłego korytarza. W podsumowaniu tej części argumentacji odwołujący wymienił kluczowe – jego zdaniem – różnice w zabudowie zimnego i ciepłego korytarza: - Kierunek przepływu powietrza: Zimny korytarz: Zimne powietrze jest dostarczane do szaf rackowych z serwerami od strony korytarza, a​ gorące powietrze wydostaje się na zewnątrz do ogólnej części serwerowni. Ciepły korytarz: Zimne powietrze jest dostarczane do szaf rackowych z serwerami od strony ogólnej serwerowni a gorące powietrze wydostaje się do korytarza i dalej ponad sufit podwieszany. - Efektywność chłodzenia: Zimny korytarz: Bezpośrednie dostarczanie zimnego powietrza do serwerów jest bardziej efektywne i​ precyzyjne w chłodzeniu. Mniejsza objętość chłodnego powietrza zamknięta w przestrzeni korytarza umożliwia bardziej precyzyjne zarządzanie i sterowanie temperaturą nawiewu chłodnego powietrza do serwerów. Ciepły korytarz: Dostarczanie powietrza od strony ogólnej części serwerowni umożliwia schłodzenie serwerów jednak nie tak precyzyjne jak w przypadku dostarczania go od strony „zimnego korytarza”. Jednak skupienie gorącego powietrza w gorącym korytarzu pozwala na bardziej płynną pracę systemy chłodzenia niż w przypadku „Chłodnego Korytarza”. - Zabudowa korytarza: Zimny korytarz: Zabudowa zimnego korytarza jest pełna, ograniczająca do minimum i zamykająca objętość korytarza poprzez wykonanie drzwi przesuwnych zamykających od przodu i tyłu korytarz, utworzony z szaf rackowych (lub jak w przypadku przedstawionym na rysunku, częściowo wypełniony szafami rackowymi, a częściowo zabudowany pionowymi przezroczystymi przegrodami), oraz zabudowany od góry przegrodą sufitową). Podłoga (podnoszona) w takim korytarzu jest ażurowa w postaci zabudowy kratkami transferowymi na potrzeby przepływu powietrza. Ciepły korytarz: Zabudowa ciepłego korytarza (w obiekcie STOS) jest otwarta. Drzwi przesuwne które wraz z​ szafami rackowymi, podobnie jak w przypadku zimnego korytarza ograniczają przestrzeń korytarza od boków. Jednak nad poziomem szaf i drzwi wykonana jest zabudowa przegrodami aż do sufitu podwieszanego, który w rzucie zabudowy jest otwarty, umożliwiający swobodny przepływ gorącego powietrza do przestrzeni ponad sufit podwieszany. Podłoga podnoszona jest pełna. Mając powyższe na uwadze odwołujący stwierdził, że montaż szaf rack w obu typach zabudowy ma na celu optymalizację chłodzenia i zwiększenie efektywności energetycznej, ale znacząco różni się podejściem do zarządzania przepływem powietrza. Wybór odpowiedniego systemu zależy od specyficznych wymagań centrum danych oraz dostępnych zasobów infrastrukturalnych. Następnie odwołujący skonstatował, że analiza dokumentacji związanej z postępowaniem nr ZP/229/022/R/19 organizowanym przez Politechnikę Gdańską pozwalała jednoznacznie stwierdzić, że referencyjna serwerownia przedstawiona przez NDI nie została wykonana ​ zabudowie zimnego korytarza. Odwołujący wyjaśnił, że dokumentacja postępowania organizowanego przez w Politechnikę Gdańską wprost wskazywała na realizację chłodzenia ​ zabudowie ciepłych korytarzy. w W części argumentacji dotyczącej dostawy, montażu i uruchomienia UPS modułowych wraz z​ bateriami podtrzymującymi pracę każdej jednostki o mocy minimum 150kW, odwołujący wskazał, że UPS modułowy, a siłownia DC to dwa różne systemy zapewniające zasilanie, ale mają zupełnie inne zastosowania i funkcje. UPS modułowy: UPS modułowy to urządzenie zapewniające zasilanie awaryjne w przypadku przerw ​ dostawie energii elektrycznej. Składa się z modułów baterii oraz modułów falownikowych oraz prostownikowych, które w przekształcają prąd stały (DC) na prąd zmienny (AC), który jest używany do zasilania urządzeń elektrycznych. UPS modułowy jest stosowany w miejscach, gdzie wymagane jest nieprzerwane zasilanie, takie jak centra danych, szpitale, instytucje finansowe, czy zakłady produkcyjne. Siłownia DC: Siłownia DC to urządzenie elektryczne, która dostarcza prąd stały (DC) do zasilania urządzeń elektrycznych przystosowanych do zasilania prądem stałym DC. Składa się z modułów baterii oraz modułów prostowników i nie występują tutaj moduły falownikowe. Zazwyczaj wykorzystywana jest w systemach, gdzie wymagane jest stałe zasilanie prądem stałym, na przykład w systemach telekomunikacyjnych, kolejkach elektrycznych, lub w specjalistycznych aplikacjach przemysłowych. Siłownia DC może być używana jako główne źródło zasilania lub jako część systemu zapasowego. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że UPS modułowy jest używany do zapewnienia zasilania awaryjnego w przypadku przerw w dostawie energii elektrycznej, natomiast siłownia DC to stałe źródło zasilania prądem stałym, które może być stosowane w specyficznych aplikacjach, gdzie wymagane jest stałe zasilanie prądem stałym. Odwołujący wskazał, że zasilacz UPS to urządzenie przeznaczone do zapewnienia bezprzerwowej pracy urządzeń komputerowych, łączności oraz innych wrażliwych na przerwy w zasilaniu, wahania napięcia i inne zakłócenia występujące w sieci zasilającej. Ogólna budowa jednostki UPS składa się z: - Prostownika; - Konwertera bateryjnego; - Falownika; - Układu sterowania; - Baterii. W przypadku zaniku zasilania z zawodowej sieci elektroenergetycznej jednostka UPS przejmuje zasilanie urządzeń do momentu powrotu zasilania w przypadku zaniku krótkotrwałego (liczonego w minutach) lub rozpoczęcia pracy zespołu prądotwórczego ​ postaci generatorów. Przyłączone odbiorniki zasilane są napięciem przemiennym. Za przetworzenie napięcia stałego w pochodzącego z baterii odpowiada układ falownika. Dodatkowo jednostka UPS wyposażona jest w przełącznik statyczny, którego zadaniem jest odstawienie jednostki UPS od pracy na czas przeglądów lub w przypadku awarii bez powodowania przerwy w dostarczaniu energii do podłączonych odbiorników. Tymczasem jeśli chodziło o siłownię telekomunikacyjną odwołujący wyjaśnił, że jest to zasilacz stałoprądowy, którego zasada działania jest podobna do zasilacza UPS. Zasilacz ten służy do wytworzenia napięcia stałego np. 48 V i jest przeznaczony do zasilania central telekomunikacyjnych lub innych odbiorników telekomunikacyjnych przeznaczonych do zasilania prądem stałym. Siłownia telekomunikacyjna składa się z: - Prostownika; - Rozłącznika; - Baterii. Siłownia posiada wyłącznie układ prostownikowy odpowiadający za utrzymanie nominalnych parametrów prądu stałego na potrzeby odbiorów. Siłownia nie posiada układów obejściowych w postaci przełączników statycznych, wobec czego odstawienie od pracy na czas przeglądów lub awarii charakteryzuje się zupełnie inną procedurą w porównaniu do jednostek UPS. W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na różnice w budowie modułów mocy jednostek UPS oraz prostowników siłowni DC. W kontekście odwołujący stwierdził, że dla modułowych jednostek UPS zarówno prostownik jak i falownik znajdują się w wymiennym module. Jednostki UPS można wyposażyć w kilka modułów UPS. Moduł prostownikowy siłowni DC z założenia nie posiada falownika, którego zadaniem jest przemiana prądu stałego na zmienny. W ramach wniosków dla tej części stanowiska odwołujący stwierdził, że literatura branżowa stawia wyraźne rozgraniczenie między jednostkami UPS a siłowniami DC. Podobieństwa ​ działaniu, budowie czy wykorzystaniu są wyłącznie pozorne. Zadaniem siłowni DC nie jest podtrzymanie urządzeń w działających na prąd przemienny. Budowa modułów nie jest technologicznie tożsama, jak również instalacja i eksploatacja tych systemów jest odmienna z​ uwagi na różnice w napięciu wyjściowym dla obydwu urządzeń: • Prąd stały VDC dla siłowni DC; • Prąd przemienny VAC dla UPS. Przeznaczenie i zastosowanie urządzeń są różne. Z definicji siłownie DC stosuje się do podtrzymania pracy urządzeń telekomunikacyjnych, np. central telefonicznych, radiostacji, gdzie dla jednostek UPS są to odbiorniki typowo elektryczne tak jak infrastruktura IT w postaci macierzy dyskowych, switchy, serwerów, rejestratorów audio-wideo itp. Zdaniem odwołującego, analiza dokumentacji związanej z postępowaniem nr ZP/229/022/R/19 organizowanym przez Politechnikę Gdańską pozwalała jednoznacznie stwierdzić, że referencyjna serwerownia przedstawiona przez NDI nie obejmowała swym zakresem dostawy, montażu i uruchomienia UPS modułowych wraz z bateriami podtrzymującymi pracę każdej jednostki o mocy minimum 150kW, a w ramach inwestycji NDI wykonało siłownię DC. Odwołujący wskazał, że dokumentacja postępowania organizowanego przez Politechnikę Gdańską wprost wskazywała na brak zastosowania UPS modułowych ​ ramach realizacji inwestycji. W tym zakresie odwołujący zwrócił uwagę na załącznik nr 4 do SIW Z postępowania nr w ZP/229/022/R/19 – „Opis Przedmiotu Zamówienia” (str. 26). Powyższe miało potwierdzać również wyjaśnienia Politechniki Gdańskiej do postępowania nr ZP/229/022/R/19 dotyczące kwestii zasilania oraz dokumentacja zdjęciowa referencyjnej serwerowni przedstawionej przez NDI zrealizowanej w ramach postępowania nr ZP/229/022/R/19 organizowanego przez Politechnikę Gdańską. Na zdjęciu widoczne są szafy z modułami przekształtnikowymi (układy prostownikowe zamontowane w pionowych szafach koloru jasnoszarego) oraz stojaki bateryjne z zestawem baterii dobranym na czas podtrzymania ustalony przez zamawiającego). Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, serwerownia wykonana przez NDI w ramach inwestycji zrealizowanej dla Politechniki Gdańskiej nie spełniała, co najmniej dwóch wymagań określonych dla referencyjnych serwerowni przez zamawiającego w ramach postępowania, tj.: a) dostawa i montaż szaf rack nie został wykonany w zabudowie zimnego korytarza, wyposażonego w listwy PDU; b) dostawa, montaż i uruchomienie UPS modułowych wraz z bateriami podtrzymującymi pracę każdej jednostki o mocy minimum 150kW nie była przedmiotem inwestycji. Tym samym referencja ta nie potwierdza spełniania przez NDI warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.1.4 lit. b) SW Z postępowania. W świetle powyższego odwołujący stwierdził, że w zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawcę do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp Wykazu robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołujący wskazał, że wykonawcy uczestniczący ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązani są do przekazywania zamawiającemu kompletu w informacji niezbędnych do dokonania rzetelnej i kompleksowej oceny sytuacji wykonawcy. Powyższy obowiązek stanowi jeden z przejawów należytej staranności i dbałości o prawidłowe funkcjonowanie systemu zamówień publicznych. Jedynie w przypadku przestrzegania podstawowych reguł udzielania zamówień możliwy do spełnienia będzie podstawowy cel zamówień publicznych, jakim jest wybór oferty wybranej zgodnie z​ przepisami ustawy, który gwarantuje prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia realizowanego ze środków publicznych w duchu gospodarności i efektywności. Biorąc pod uwagę powyższe i mając na względzie argumentację przytoczoną w uzasadnieniu zarzutu nr 2, odwołujący podsumował, że NDI nie sprostał obowiązkom spoczywającym na nim jako na rzetelnym i profesjonalnym wykonawcy. Zdaniem odwołującego wykonawca NDI przekazał zamawiającemu nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.1.4 lit. b) SW Z, pomimo niewątpliwej wiedzy, iż doświadczenie zdobyte przez NDI przy realizacji inwestycji pn. „Budowa budynku CK STOS z zagospodarowaniem terenu w ramach realizacji projektu: „Utworzenie w Gdańsku Centrum Kompetencji STOS (Smart and Transdisciplinary KnOwledge Services) w zakresie infrastruktury B+R.” realizowanej na rzecz Politechniki Gdańskiej nie spełnia warunków i​ wymagań określonych przez zamawiającego w ramach postępowania. Co więcej NDI nie dochowało należytej staranności co do weryfikacji podanych zamawiającemu informacji. Nieprawdziwe informacje podane przez NDI miały oczywisty wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu i doprowadziły do wyboru oferty NDI jako najkorzystniejszej, podczas gdy podmiot ten dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wprowadził w błąd zamawiającego. Powyższe doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Powyższe okoliczności, w ocenie odwołującego, wypełniały przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8) i​ 10) Pzp, a tym samym wykonawca NDI powinien zostać wykluczony z postępowania, a​ w konsekwencji jego oferta winna zostać odrzucona. W zakresie zarzutu nr 3 odwołujący stwierdził, że wykonawca B. zaproponował w swojej ofercie w ramach platformy CDE rozwiązanie hybrydowe: SinguFM+ePMflow. SinguFM – dostawca oprogramowania: Velis Real Estate Tech, ePMflow – dostawca oprogramowania : ePMflow. Wymagania zamawiającego na żadnym etapie nie dopuszczają rozwiązania złożonego z dwóch lub więcej platform. Odwołujący wyjaśnił, że pozyskał wiedzę od przedstawiciela platformy ePMflow. o braku spełnienia przez tę platformę wymagań zamawiającego określonych w pkt 4.1.SW Z. Ze względu na fakt, że platforma ma wspierać proces odbioru, zamawiający wymagał schematycznego wykonania modelu 3D o​ szczegółowości wskazującej minimum na układ ścian i stropów w realizowanym obiekcie i​ wczytanie go na platformę. Model wraz z wczytanymi podkładami projektowymi powinien umożliwiać: - Oznaczanie lokalizacji na planie, - Dodawanie opisu tekstowego, - Dodawanie zdjęć, - Dodawanie adnotacji graficznych do zdjęć, - Oznaczania osób odpowiedzialnych za rozwiązanie uwagi, - Wskazanie terminu rozwiązania uwagi, - Generowanie raportu uwag, - Możliwość pracy offline. Ponadto w opinii odwołującego, zamawiający w każdym zdaniu dokumentacji przetargowej SWZ opisuje „platformę CDE” w liczbie pojedynczej. Takie podejście jest uzasadnione względami operacyjnymi, technicznymi oraz bezpieczeństwa. Zastosowanie jednej, spójnej platformy CDE ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia efektywnego zarządzania projektem, integracji procesów oraz minimalizacji ryzyka związanego z ewentualnymi problemami komunikacyjnymi i technicznymi. Rozwiązanie hybrydowe, polegające na użyciu dwóch odrębnych platform, może wprowadzać niepotrzebne komplikacje oraz zwiększać ryzyko błędów i opóźnień, dlatego nie było przewidziane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Za rozwiązaniem jednosystemowym wprowadzonym przez zamawiającego miały przemawiać: 1. Jednolitość i spójność danych: - korzystanie z jednej platformy CDE zapewnia jednolity format i standard przechowywania danych, co minimalizuje ryzyko niezgodności i błędów przy integracji danych z różnych źródeł; - z jednej platformy łatwiej jest zarządzać wersjami dokumentów i zmianami, co jest kluczowe dla utrzymania spójności informacji w całym projekcie. 2. Łatwiejsze zarządzanie i nadzór: - jedna platforma ułatwia zarządzanie projektem, ponieważ wszelkie dane i komunikacje są centralizowane, co pozwala na łatwiejszy nadzór i kontrolę; - umożliwia lepszy wgląd w postępy prac i szybszą reakcję na problemy, ponieważ wszystkie informacje są dostępne w jednym miejscu. 3. Zwiększone bezpieczeństwo danych: - utrzymywanie jednej platformy minimalizuje ryzyko związanego z bezpieczeństwem danych, ponieważ mniej systemów oznacza mniejszą powierzchnię ataku dla potencjalnych zagrożeń; - jeden system zabezpieczeń i zarządzania dostępem jest prostszy do monitorowania i​ utrzymywania, co poprawia ochronę danych. 4. Redukcja kosztów: - jedna platforma może być bardziej opłacalna w dłuższym okresie czasu, ponieważ koszty licencji, szkoleń, utrzymania i wsparcia są niższe dla jednego systemu w porównaniu z dwoma; - integracja dwóch systemów może wymagać dodatkowych zasobów i środków finansowych, co zwiększa całkowity koszt projektu. 5. Efektywność operacyjna: - jedna platforma eliminuje konieczność przełączania się między różnymi systemami, co może zwiększyć efektywność operacyjną i produktywność pracowników; - zmniejsza to również czas potrzebny na szkolenie personelu, ponieważ wszyscy pracują na jednym, znanym systemie. 6. Ułatwiona komunikacja i współpraca: - jedna platforma ułatwia komunikację i współpracę między wszystkimi uczestnikami projektu, ponieważ wszyscy korzystają z tego samego narzędzia i interfejsu; - eliminuje to potencjalne problemy związane z kompatybilnością i integracją różnych systemów, co mogłoby prowadzić do nieporozumień i opóźnień. 7. Jednolita polityka i procedury: - korzystanie z jednej platformy pozwala na wdrożenie jednolitych polityk i procedur dotyczących zarządzania dokumentami, zgodności z przepisami, kontroli jakości itp. Biorąc powyższe pod uwagę, odwołujący stwierdził, że zamawiający nie powinien dokonać badania i oceny oferty B. w kryterium oceny ofert „Implementacja platformy CDE” i​ w konsekwencji przyznać wykonawcy B. punktów w tym kryterium w sytuacji, gdy wskazane w ofercie B. rozwiązanie „Platforma CDE – (ePMflow + SINGU FM)” to ​ rzeczywistości dwie odrębne platformy, co nie odpowiada wymaganiom dla platformy określonym przez w zamawiającego w pkt 23.2.3. SWZ. W przypadku zarzutu nr 4 odwołujący wskazał, że wykonawcy uczestniczący ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązani są do przekazywania zamawiającemu kompletu w informacji niezbędnych do dokonania rzetelnej i kompleksowej oceny sytuacji wykonawcy. Powyższy obowiązek stanowi jeden z przejawów należytej staranności i dbałości o prawidłowe funkcjonowanie systemu zamówień publicznych. Jedynie w przypadku przestrzegania podstawowych reguł udzielania zamówień możliwy do spełnienia będzie podstawowy cel zamówień publicznych, jakim jest wybór oferty wybranej zgodnie z​ przepisami ustawy, który gwarantuje prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia realizowanego ze środków publicznych w duchu gospodarności i efektywności. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący podsumował, że B. nie sprostał obowiązkom spoczywającym na nim jako na rzetelnym i profesjonalnym wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że wykonawca B. przekazał zamawiającemu nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje dotyczące dysponowania jedną platformą CDE spełniającą funkcje i cechy wymagane przez zamawiającego zgodnie z pkt. 23.2.3 SW Z, pomimo niewątpliwej wiedzy, iż dysponuje rozwiązaniem hybrydowym złożonym z co najmniej dwóch platform. Co więcej B. nie dochował należytej staranności co do weryfikacji podanych zamawiającemu informacji. Nieprawdziwe informacje podane przez B. miały wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu, ponieważ ostatecznie oferta tego wykonawcy otrzymała dodatkowy punkt za wdrożenie platformy CDE, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego, wypełniały przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp, a tym samym wykonawca B. powinien zostać wykluczony z​ postępowania, a w konsekwencji jego oferta winna zostać odrzucona. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, natomiast po stronie zamawiającego wykonawcy: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz B. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Głogowie Małopolskim. w W dniu 12 czerwca 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 12 czerwca 2024 r. wykonawca B. zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania ​ zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5, skierowanych wobec jego oferty, jako bezzasadnego. w W dniu 14 czerwca 2024 r. wykonawca NDI zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie o​ odwołania w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę ​ zakresie niepodlegającym umorzeniu. w Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (zwanego dalej jako: „NDI”), do udziału ​ postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego; w - wykonawcę B. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim (zwanego dalej jako: „B.”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 czerwca 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 5, co należało rozumieć jako cofnięcie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie w zakresie powyżej opisanego zarzutu. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 czerwca 2024 r. w tym ​ szczególności: w - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia treści SWZ; - oferty złożone w postępowaniu przez wykonawców NDI i B.; - wykaz robót budowlanych wraz z referencjami, złożony przez wykonawcę NDI; - ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 maja 2024 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (zwany dalej jako: „SIW Z”) postępowania nr ZP/229/022/R/19 organizowanego przez Politechnikę Gdańską (pierwotna); - Opis Przedmiotu Zamówienia dla postępowania nr ZP/229/022/R/19 organizowanego przez Politechnikę Gdańską (Załącznik nr 4 do SIWZ); - listę wymagań dotyczących oferowanego sprzętu dla postępowania nr ZP/229/022/R/19 organizowanego przez Politechnikę Gdańską (Załącznik nr 4A do SIWZ); - wyciąg z dokumentacji technicznej dla postępowania nr ZP/229/022/R/19 organizowanego przez Politechnikę Gdańską wraz z opisem odwołującego – zabudowa korytarzy; - wyciąg z dokumentacji technicznej dla postępowania nr ZP/229/022/R/19 organizowanego przez Politechnikę Gdańską wraz z opisem Odwołującego – zasilanie; - dokumentację zdjęciową referencyjnej serwerowni przedstawionej przez NDI zrealizowanej w ramach postępowania nr ZP/229/022/R/19 organizowanego przez Politechnikę Gdańską wraz z opisem odwołującego; - wyciąg z wyjaśnień Politechniki Gdańskiej do postępowania nr ZP/229/022/R/19 dotyczących kwestii zasilania; - grafiki z treści odwołania do formularza odwołania ePUAP; - korespondencję mailową z dnia 17 maja 2024 r. pomiędzy panią A(…) R(…), a​ przedstawicielem platformy ePMflow; 3) załączniki do pisma procesowego wykonawcy NDI: - wyciąg z projektu wykonawczego dotyczącego inwestycji zrealizowanej przez wykonawcę NDI na rzecz Politechniki Gdańskiej; - wyciąg z dokumentacji powykonawczej dotyczącej inwestycji zrealizowanej przez wykonawcę NDI na rzecz Politechniki Gdańskiej; 4) dokument złożony przez odwołującego w dniu 19 czerwca 2024 r. pn.: Opinia dotycząca rozwiązań technicznych dla systemów chłodzenia i zasilania awaryjnego serwerowni wraz z​ załącznikami w postaci kart katalogowych, sporządzony przez AODC Sp. z o.o.; 5) dokumenty złożone w dniu 19 czerwca 2024 r. przez przystępującego B.: - oświadczenie Prezesa Zarządu ePM Sp. z o.o. z dnia 10 czerwca 2024 r.; - kopię oświadczenia Prezesa Zarządu ePM Sp. z o.o. z dnia 5 kwietnia 2024 r.; 6) dokument złożony przez przystępującego NDI w dniu 19 czerwca 2024 r. tj. opinię dotyczącą systemów zabudowy szaf rack i obiegu powietrza w pomieszczeniach typu serwerownia, sporządzoną przez pana Krzysztofa Krywko; 7) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego tj. wydruki trzech stron z platformy SinguFM; 8) dokument złożony na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego NDI tj. zestawienie własne dotyczące wszystkich wymagań składających się na warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie kwestionował odwołujący. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego: - dokumentu złożonego podczas rozprawy przez przystępującego B.. Dokument ten został oznaczony nr 2.1 i obejmował on korespondencję mailową prowadzoną pomiędzy przedstawicielką odwołującego, a prezesem zarządu ePM Sp. z o.o. Przystępujący B. złożył przedmiotowy dokument za pośrednictwem poczty elektronicznej. Odwołujący podczas rozprawy wyjaśnił, że nie miał możliwości zapoznania się z tym dokumentem. Skład orzekający nie dopuścił ww. wniosku dowodowego uznając, że niemożność zapoznania się z jego treścią przez odwołującego stanowiła okoliczność dyskwalifikującą dla zaliczenia go na poczet materiału dowodowego. - dokumentów złożonych przez odwołującego, zamawiającego i przystępującego B. w zakresie zarzutu nr 5. Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 przez co Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Tym samym dokumenty złożone jako wnioski dowodowe w ramach przedmiotowego zarzutu nie miały żadnego znaczenia na potrzeby rozstrzygnięcia odwołania. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w pkt 8.1.4 lit. b) SWZ określił następujący warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: w b) w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem upływu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie – wykonał co najmniej 1 (jedną) realizację na kwotę 7 000 000 zł brutto (siedem milionów złotych), która dotyczyła budowy serwerowni*** i​ obejmowała swoim zakresem minimum: - dostawę i montaż szaf rack w zabudowie zimnego korytarza, wyposażonych w listwy PDU, - system monitoringu parametrów środowiskowych , - system dystrybucji energii elektrycznej w tym szynoprzewody, - dostawę, montaż i uruchomienie UPS modułowych hot-swap wraz z bateriami podtrzymującymi pracę każdej jednostki o mocy minimum 150kW, - system klimatyzacji precyzyjnej o mocy chłodniczej minimum 150kW, - system gaszenia gazem (…) *** Przez SERW EROW NIĘ – rozumie się specjalistyczne pomieszczenie przeznaczone do pracy sprzętu serwerowego (serwery, macierze dyskowe itp.) i sieciowego (przełączniki, routery itp.) oraz zapewniającym mu odpowiednie warunki fizyczne i środowiskowe (​ w pomieszczeniu jest zachowana odpowiednia wilgotność i temperatura powietrza). W celu wykazania spełnienia powyższego warunku udziału przystępujący NDI, ​ złożonym na wezwanie wykazie robót, przedstawił zadanie pn.: Budowa budynku CK STOS z zagospodarowaniem w terenu w ramach realizacji projektu: „Utworzenie w Gdańsku Centrum Kompetencji STOS (Smart and Transdisciplinary Knowledge Services) w zakresie infrastruktury B+R, które zrealizowane zostało na rzecz Politechniki Gdańskiej (zwane dalej jako: „Zadanie STOS”). Na potwierdzenie należytego wykonania Zadania STOS, przystępujący NDI przedłożył referencje z dnia 11 września 2023 r. Ponadto w wykazie robót w kolumnie nr 3 dotyczącej opisu/tematu zrealizowanej roboty budowlanej, realizacji przystępujący NDI wskazał: Robota budowlana polegająca na budowie budynku użyteczności publicznej – „Budowa budynku CK STOS z zagospodarowaniem terenu w ramach realizacji projektu: „Utworzenie ​ Gdańsku Centrum Kompetencji STOS (Smart and Transdisciplinary KnOwledge Services) w zakresie infrastruktury w B+R.” W ramach zadania wybudowano serwerownię, która obejmowała swoim zakresem : - dostawę i montaż szaf rack w zabudowie zimnego korytarza, wyposażonych w listwy PDU, - system monitoringu parametrów środowiskowych, - system dystrybucji energii elektrycznej w tym szynoprzewody, - dostawę, montaż i uruchomienie UPS modułowych wraz z bateriami podtrzymującymi pracę każdej jednostki o mocy minimum 150kW, - system klimatyzacji precyzyjnej o mocy chłodniczej minimum 150kW, - system gaszenia za pomocą wysokociśnieniowej mgły wodnej. Jak wynikało z pkt 23.1 SWZ zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: - Cena o wadze 60%; - Okres udzielonej gwarancji (tzw. gwarancji podstawowej) o wadze 39%; - Implementacja platformy CDE o wadze 1%. Jednocześnie zamawiający wskazał w pkt 23.2.3 SW Z, że w ramach kryterium Implementacja kryterium CDE punkty będą przyznawane według następujących zasad: Implementacja platformy CDE1): Liczba punktów max = 1 1 punkt = 1% Zamawiający przyzna 1 punkt za wdrożenie platformy CDE pod warunkiem, że wskazana platforma będzie posiadać wszystkie funkcje wymienione poniżej. 1)CDE (Common Data Environment) - platforma wspólnego środowiska danych umożliwiająca efektywną koordynację i komunikację w trakcie prowadzenia prac budowlanych jak również wspieranie procesu odbioru zrealizowanych prac. Platforma, której wdrożenie można wskazać jako spełniające kryterium pozacenowe, winna umożliwiać m.in.: · przegląd dokumentów w formacie PDF · prowadzenie obiegów elektronicznych dla dokumentów · dodawanie opisów tekstowych wraz z dokumentacją fotograficzną dla plików wczytanych na platformę · generowanie raportu uwag · i inne wymagania ujęte w pkt. 4.1 opisu przedmiotu zamówienia Kryterium będzie badane w oparciu o oświadczenie złożone na formularzu oferty. Wykonawca B. w złożonym formularzu ofertowym w zakresie kryterium Implementacji platformy CDE zaznaczył odpowiedź TAK oraz podał następującą nazwę platformy: Platforma CDE – (ePMflow + SINGU FM). W dniu 10 maja 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego NDI (oferta uzyskała 100 pkt), na drugim została sklasyfikowana oferta przystępującego B. (oferta tego wykonawcy uzyskała łącznie 99,29 pkt, w tym w kryterium dotyczącym implementacji platformy CDE – 1 pkt), natomiast oferta odwołującego został sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu (oferta tego wykonawcy uzyskała łącznie 94,11 pkt). Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pk2 lit. a i b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 128 ust. 1 Pzp – 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 139 ust. 1 Pzp – Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, ​ zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, w o​ ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzuty podlegające rozpoznaniu można było podzielić na dwie grupy. Pierwsza grupa zarzutów (zarzuty nr 1 i 2) dotyczyła oferty wykonawcy NDI i zogniskowana była wokół zagadnienia związanego z warunkiem udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 8.1.4 lit. b) SW Z. Druga grupa zarzutów (zarzuty nr 3 i 4) dotyczyła oferty wykonawcy B. oraz skupiała na kryterium oceny ofert, określonym jako Implementacja platformy CDE. Zarzut nr 1 opierał się na twierdzeniu odwołującego wskazującym, że serwerownia wykonana przez NDI w ramach inwestycji zrealizowanej dla Politechniki Gdańskiej (Zadanie STOS) nie spełniała dwóch wymagań określonych dla referencyjnych serwerowni przez zamawiającego w ramach postępowania, tj.: - dostawa i montaż szaf rack nie została wykonana w zabudowie zimnego korytarza, wyposażonego w listwy PDU; - dostawa, montaż i uruchomienie UPS modułowych wraz z bateriami podtrzymującymi pracę każdej jednostki o mocy minimum 150kW nie była przedmiotem inwestycji. W zakresie do tego zarzutu Izba oparła się na stanowisku zamawiającego uznając je za słuszne. Tym samym skład orzekający stwierdził, że w pierwszej kolejności należało wskazać, że interpretacja treści warunku udziału w postępowaniu winna odbywać się w przez pryzmat generalnej zasady proporcjonalności, zgodnie z którą przyjęte środki nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego celu. Zasada proporcjonalności obowiązuje zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, począwszy od ustalenia wymagań i warunków udziału w postępowaniu przez badanie i ocenę ofert, aż po wybór oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z tą zasadą warunek udziału w postępowaniu nie musi dokładnie odpowiadać przedmiotowi zamówienia, a jedynie musi być w stosunku do niego adekwatny i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Postawiony przez zamawiającego warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej ma być miernikiem tego, czy dany wykonawca wykona w w sposób prawidłowy przedmiotowe zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu nie może eliminować z postępowania wykonawców, którzy są w stanie wykonać należycie zamówienie. Uwagi te dotyczą nie tylko samego formułowania treści warunków i stawianych wymagań, ale także ich interpretacji dokonywanej podczas oceny ofert. Ponadto, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w przypadku wątpliwości lub niejasności co do treści postanowień SWZ, w tym warunków udziału w postępowaniu należy stosować interpretację rozszerzającą, która zagwarantuje zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz pozwoli na dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak najszerszego kręgu potencjalnych wykonawców. Jeżeli postanowienia SW Z są niejednoznaczne wówczas dopuszczalna jest szersza interpretacja, bowiem należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. W oparciu o powyższe wskazówki co do interpretacji warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 8.1.4 lit. b SW Z Izba ustaliła, że zamawiający opisując przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie zdefiniował w żadnym miejscu pojęć lub znaczenia sformułowań „zabudowa zimnego korytarza” czy „UPS modułowy”, stąd przywoływane przez odwołującego definicje lub rozumienie tych pojęć zostały przyjęte wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego, celem wykazania, że wybrany wykonawca nie spełnia stawianego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odnosząc się do wymagania „zabudowa zimnego korytarza” zamawiający zasadnie argumentował, że nie zdefiniował w SW Z co rozumie pod pojęciem „zimny korytarz”, kwestia ta nie była również przedmiotem wyjaśnień w toku postępowania o udzielenie zamówienia. ​ tych względów nie można było przyjąć, że opisana i zdefiniowana przez odwołującego Z ​ treści odwołania technologia wykonania systemu chłodzenia opisana jako Cold Aisle Containment jako jedyna spełniała w wymagania wymienione w treści warunku. ​W okolicznościach przedmiotowej sprawy jako dopuszczalne rozumienie określenia „zimny korytarz”, na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, można było przyjąć rozumienie zaproponowane przez zamawiającego, które opisywało „zimny korytarz” jako przestrzeń znajdująca się przed szeregami serwerów, gdzie dostarczane jest zimne powietrze. Tym samym można było przyjąć, że celem tak sformułowanego warunku udziału ​ postępowaniu była weryfikacja doświadczenia potencjalnego wykonawcy w zakresie znajomości technologii zabudowy w szaf typu rack polegającej na fizycznym oddzieleniu stref zimnych i ciepłych, która jest oparta o przegrody (często przeźroczyste panele PCV), co pozwala na zarządzanie temperaturą i redukcję zużycia energii. Skład orzekający zwrócił również uwagę, że zamawiający w treści przedmiotowego warunku użył słowa „minimum”, a przy tym w żaden sposób nie ograniczył, jak również nie wskazał ​ sposób precyzyjny sposobu dostawy i montażu szaf rack oraz przynależnego im systemu schładzania. Skoro zatem w zamawiający wskazał na „minimalne” doświadczenie zawodowe przy zabudowie zimnego korytarza, to oznaczało to, że oczekiwał wykazania się doświadczeniem w budowie systemu, w którym tworzy się przegrody oddzielające masy powietrza (ciepłe od zimnego). Dodatkowo zamawiający wymagał, aby przestrzenie te (korytarze) zostały zabudowane. Jednakże w treści warunku zamawiający nie wskazał, w jaki de facto sposób rzeczony korytarz zimny miałby być zabudowany (tj. brak było w treści warunku informacji wskazujących, że korytarz miałby być np. samodzielną konstrukcją lub też miałby być wyposażony w drzwi przesuwne lub też powinien był być posadowiony na podłodze podniesionej, czy też na wylewce betonowej). Brak takich szczegółowych wymagań wskazywał, że oczekiwanie zamawiającego sprowadzało się do przedstawienia zadania referencyjnego, które obejmowało „minimum” zabudowę zimnego korytarza. Nigdzie w treści SW Z nie wskazano jednak, że inwestycja referencyjna musi odzwierciedlać układ zaprezentowany w odwołaniu. Skład orzekający nie miał wątpliwości, że na Zadaniu STOS wykonany został system obiegu powietrza wewnątrz pomieszczenia serwerowni polegający na wydzieleniu (odseparowaniu) stref obiegu zimnego i ciepłego powietrza za pomocą fizycznych przegród tworzących zimne i​ ciepłe strefy. Stąd też w ramach realizacji inwestycji dotyczącej zabudowy serwerowni na rzecz Politechniki Gdańskiej wykonawca zrealizował dostawę i montaż szaf rack w zabudowie z oddzieleniem strefy ciepłej od strefy zimnej, a zatem została wykonana przestrzeń, do której dostarczane jest zimne powietrze. Przy czym bez znaczenia dla oceny spełniania wymaganego doświadczenia były wskazywane przez odwołującego różnice techniczne pomiędzy zabudową zimnego i ciepłego korytarza dotyczące kierunku przepływu powietrza, efektywności chłodzenia czy samej technologii zabudowy. Parametry te mogłyby być istotne z​ punktu widzenia wymagań stawianych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, ale nie miały znaczenia z punktu widzenia oceny spełniania wymaganego doświadczenia, którego celem jest weryfikacja zdolności potencjalnego wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca NDI w ramach realizowanej inwestycji na rzecz Politechniki Gdańskiej wykonał dostawę i montaż szaf rack, z oddzieleniem stref zimnych i ciepłych, a​ zatem w okolicznościach przedmiotowej sprawy i na potrzeby oceny spełnienia kwestionowanego przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu można było uznać, że ten wykonawca spełnił warunek w zakresie zabudowy zimnego korytarza. W ocenie składu orzekającego na uwagę zasługiwało również stanowisko zamawiającego wskazujące, że w przypadku zadania, będącego przedmiotem tego zamówienia przewidziany został system chłodzenia, którego częścią jest zabudowa (oddzielenie) strefy ciepłej od zimnej dla obu serwerowni o sumarycznej mocy zainstalowanych urządzeń: 600kW, 6 kiosków z​ sumarycznie 84 szafami Rack. Przedstawiona przez NDI realizacja wykonana na rzecz Politechniki Gdańskiej tj. Zadanie STOS, posiada system chłodzenia, którego częścią jest zabudowa stref zimnej i ciepłej dla 1500 kW mocy IT, 7 kiosków z sumarycznie 354 szafami Rack, co ponad 2,5 razy przekraczało zaprojektowaną serwerownię i 10 krotnie przekraczało wymagania referencyjne. W zakresie wymagania dotyczącego „UPS modułowych”, należało po raz kolejny podkreślić, że zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia w dokumentach zamówienia. Zgodnie z​ powszechnym rozumieniem, UPS (Uninterruptible Power Supply) to bezprzerwowe zasilanie – urządzenie lub system, którego funkcją jest nieprzerwane zasilanie innych urządzeń elektrycznych lub elektronicznych w przypadku zaniku lub nieprawidłowych parametrów zasilania. Podkreślenia wymaga, że przy tym rozumieniu nie określa się wymagania podwójnej konwersji napięcia (prądu) tj.: AC/DC/AC (prąd zmienny/prąd stały/prąd zmienny). System zasilania bezprzerwowego oznacza, że po zaniku zasilania podstawowego zasilane urządzenia odbiorcze, np. serwery, pracują nieprzerwanie wykorzystując energię zgromadzoną w systemie baterii. Odbiorniki „nie zauważają” zaniku zasilania podstawowego tzn. dla urządzeń odbiorczych od strony zasilania nic nie ulega zmianie. Stan pracy z baterii trwa do momentu załączenia rezerwowej linii zasilania czy agregatu prądotwórczego, który stanowi awaryjne źródło zasilania i który po załączeniu ponownie zasila system UPS, a przez niego urządzenia końcowe. Po podaniu napięcia na wejście systemu UPS równolegle następuje bezprzerwowe zasilanie odbiorników i równolegle ładowanie baterii, aby uzupełnić zapas energii zużyty podczas pracy „z baterii” (w czasie przełączeń pomiędzy linią podstawową/linią zapasową czy agregatem prądotwórczym). W kontekście powyższego Izba uznała, że wymaganie zamawiającego zakreślone w treści warunku należało odnosić do spełnienia funkcji, jaką jest zagwarantowanie bezprzerwowego zasilania, a nie do konkretnych szczegółów technicznych zastosowanego rozwiązania. Skład orzekający nie kwestionował przy tym, że istnieją różnice techniczne pomiędzy siłownią DC a​ UPS, ale podkreślenia wymagało, że wobec braku zdefiniowania pojęcia UPS ​ dokumentacji przetargowej, należało oceniać spełnienie tego wymagania wyłącznie przez pryzmat realizacji funkcji w jaką jest bezprzerwowe zasilanie. Przy takim rozumieniu referencyjna inwestycja podana przez wykonawcę NDI spełniała przedmiotowe wymaganie. Ponadto ​ przypadku przedstawionej przez NDI referencji system bezprzerwowego zasilania posiada 15 sekcji z czego 5 sekcji w po 8 modułów oraz 10 sekcji po 7 modułów zasilających co daje 110 modułów z czego każdy posiada moc 15kW co daje łączną moc 1650 kW (1,65MW) i 6 zestawów baterii akumulatorów każda po 250kW/10minut co daje łączną moc baterii 1500kW (1,5MW) mocy dla potrzymania całości odbiorników (np. serwerów) przez czas równy 10 minut. Rozwiązanie to zapewnia pracę w przypadku awarii pojedynczych modułów (nadmiarowo jest 10 modułów łącznie o mocy 150kW) co również pozwala na wyłączenie (obejście) pojedynczego modułu, zestawu modułów, czy nawet całej sekcji. Ponadto należy zauważyć że przestawiona referencja znacznie przekraczała wymagania dotyczące minimalnej mocy bezprzerwowego zasilania UPS, która wynosi 1500kW mocy IT, podczas gdy zamawiający wymagał dostawę, montaż i uruchomienie UPS modułowych wraz z bateriami podtrzymującymi pracę każdej jednostki o mocy minimum 150kW, co stanowiło dziesięciokrotność wymagania. Tym samym argumentacja odwołującego podniesiona w związku ze sformułowaniem zarzutu nr 1 okazała się chybiona. Nie potwierdziły jej również dowody złożone przez odwołującego. Dowody załączone do odwołania obejmowały znaczące fragmenty oraz odnosiły do postępowania dotyczącego Zadania STOS. Skład orzekający nie miał wątpliwości, że na Zadaniu STOS wykonany został system obiegu powietrza wewnątrz pomieszczenia serwerowni polegający na wydzieleniu (odseparowaniu) stref obiegu zimnego i ciepłego powietrza za pomocą fizycznych przegród tworzących zimne i ciepłe strefy. Okoliczność ta pozwalała uznać, że warunek dotyczący zabudowy zimnego korytarza został spełniony przez wykonawcę NDI. Jedyny dowód załączony do odwołania dotyczący kwestii zasilania oznaczony nr 10 również nie doprowadził do uznania stanowiska odwołującego za zasadnego w kontekście modułowych UPS. Jak wskazano powyżej Izba uznała, że z powodu braku zdefiniowania pojęcia UPS w dokumentacji przetargowej wymaganie zamawiającego zakreślone w treści warunku należało odnosić do spełnienia funkcji, jaką jest zagwarantowanie bezprzerwowego zasilania, a nie do konkretnych szczegółów technicznych zastosowanego rozwiązania. Ponadto z dowodów załączonych do pisma procesowego przystępującego NDI wynikało, że wykonany na Zadaniu STOS układ zasilania był układem modułowym. Izba za nieprzekonujący uznała również dowód odwołującego w postaci opracowania pn.: Opinia dotycząca rozwiązań technicznych dla systemów chłodzenia i zasilania awaryjnego serwerowni. Po pierwsze skład orzekający potraktował ten dowód jako dokument prywatny, który zawierał argumentację opisującą stanowisko odwołującego. Po drugie przedmiot tej opinii obejmował rozwiązania techniczne dla systemów chłodzenia i zasilania serwerowni zastosowanych przez zamawiającego wraz z porównaniem dostępnych rozwiązań technicznych dla systemów chłodzenia i zasilania awaryjnego serwerowni. W opinii tej autor przyjął definicję i odnosił się do definicji zaczerpniętych z norm. W przypadku separacji zimnych korytarzy autor powołał się na normę PN-EN 50600-2-3:2014 oraz przywoływał normy ASHARE (amerykańskiego stowarzyszenia w dziedzinie „data center”), natomiast ​ odniesieniu do zasilaczy UPS na zharmonizowane normy europejskie, które zostały wprowadzone również w Polsce: w PN-EN 62040-1 dotyczące bezpieczeństwa, PN-EN 62040-2 dotyczące kompatybilności elektromagnetycznej i PN-EN 62040-3 dotyczące typów, konstrukcji, parametrów. Jak ustalił skład orzekający, zamawiający w dokumentacji przetargowej nie wskazywał ani nie odwoływał się do norm przytoczonych w opinii. Zamawiający nie stosował również definicji branżowych zarówno w zakresie zabudowy zimnego korytarza jak i UPS modułowego. W związku z tym w celu oceny spełnienia kwestionowanego przez odwołującego warunku można było przyjąć również interpretację przyjętą przez zamawiającego, która została przytoczona powyżej. Argumentacja wynikająca z tego dowodu była zbyt daleko idąca, stała w opozycji wobec wykładni treści warunku opartej o zasadę proporcjonalności oraz mogła być uznana co najwyżej jako przygotowana wyłącznie na potrzeby toczącego się przed Izbą postępowania odwoławczego. Stanowiska odwołującego nie potwierdził również argument podniesiony podczas rozprawy, który odnosił się do odpowiedzi na pytanie 27, udzielonej w dniu 28 marca 2024 r. w ramach kolejnych wyjaśnień treści SW Z. Zdaniem odwołującego ww. odpowiedź miała potwierdzać ​ jaki sposób zamawiający rozumiał UPS modułowy. W ocenie składu orzekającego odwołujący nietrafnie przywołał ten w argument. Izba stwierdziła, że ww. odpowiedź dotyczyła postanowień opisu przedmiotu zamówienia, a nie treści czy też wykładni warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 8.1.4 lit. b) SWZ. w Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w związku z art. 128 ust. 1 Pzp, w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp, w związku z art. 16 ust. 1-3 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp. W konsekwencji oddalenia zarzutu nr 1, potwierdzenia nie mógł znaleźć również zarzut nr 2. Skoro wykonawca NDI spełnił warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 8.1.4 lit. b) SW Z to siłą rzeczy nie można było uznać, że przedstawił w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, informację wprowadzające w błąd lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w związku z badaniem spełnienia tego warunku. Tym samym Izba oddaliła zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ​i pkt 10) Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 – 3 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp. Jak wskazano powyżej druga grupa zarzutów (zarzuty nr 3 i 4) dotyczyła oferty B.. Oferta tego wykonawcy została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, zatem nawet potwierdzenie ww. zarzutów nie mogło doprowadzić do uwzględnienia odwołania, ponieważ okoliczność ta pozostawałby bez wpływu na wynik postępowania ​ związku z oddaleniem zarzutów skierowanych wobec oferty wybranego wykonawcy tj. NDI. Przy czym przepisy Pzp w nie zwalniają Izby z konieczności rozpoznania zarzutów w takiej sytuacji. Tym samym Izba rozpoznała również przedmiotowe zarzuty w efekcie czego nie dopatrzyła się naruszeń wskazywanych przez odwołującego. Przechodząc do meritum obu zarzutów skład orzekający ustalił, że zamawiający w opisie kryterium Implementacja platformy CDE podał, że przyzna 1 punkt za wdrożenie platformy CDE pod warunkiem, że wskazana platforma będzie posiadać wszystkie funkcje wymienione w SW Z. Kryterium było badane w oparciu o oświadczenie złożone na formularzu ofertowym. Wykonawca B. potwierdził w ofercie wdrożenie platformy CDE, podając nazwę platformy CDE: ePMflow+SinguFM. Co istotne, Izba uznała, że zamawiający nie wymagał, aby platforma CDE składała się z oprogramowania lub rozwiązań informatycznych czy narzędzi jednego podmiotu czy też dostawcy. W SW Z zamawiający nie wskazał, że oczekuje platformy CDE złożonej z oprogramowania lub rozwiązań informatycznych jednego podmiotu. Jednocześnie postanowienia SW Z nie zawierały zakazu zaoferowania platformy składającej się z oprogramowania lub rozwiązań informatycznych więcej niż jednego podmiotu. Chybione tym samym okazały się twierdzenia odwołującego wskazujące, że zamawiający nie dopuszczał takiego rozwiązania. Odwołujący próbował „wyinterpretować” taki zakaz z​ postanowień SWZ, bazując wyłącznie na twierdzeniu, że zamawiający posłużył się ​ dokumentacji postępowania – w odniesieniu do platformy CDE – liczbą pojedynczą. w ​W ocenie składu orzekającego odwołujący wyciągnął zbyt daleko idący wniosek z tej okoliczności i dokonał nadinterpretacji postanowień SWZ. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Dowód załączony do odwołania jako załącznik nr 11 obejmował korespondencję mailową prowadzoną z producentem rozwiązania ePMflow. Tym samym brak było podstaw do uznania, że udzielona odpowiedź odnosiła się do Platformy CDE – (ePMflow + SINGU FM). Z treści pytania nie wynikało również, by odnosiło się ono do postępowania prowadzonego przez zamawiającego – lista funkcjonalności została sformułowana inaczej niż lista funkcjonalności opisana w SW Z w postępowaniu. Korespondencja mailowa nie odnosiła się zatem do funkcjonalności Platformy CDE (ePMflow + SINGU FM) zaoferowanej w postępowaniu przez B.. ​W konsekwencji przedmiotowy dowód nie mógł doprowadzić do potwierdzenia się zarzutu. Podobnie jak dowód złożony na posiedzeniu przez odwołującego tj. wydruki trzech stron z​ platformy SinguFM. Dowód ten dotyczył też tylko jednego z komponentów składających się na platformę wskazaną przez wykonawcę B.. Poza tym informacje zawarte w tym dowodzie Izba potraktowała jako niepełne, ponieważ nie przedstawiały one opisu funkcjonalności. Informacje zawarte w tym dowodzie można było potraktować co najwyżej jako materiał reklamowy. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 – 3 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie badania i oceny oferty B. w kryterium oceny ofert „Implementacja platformy CDE” i przyznanie punktów w tym kryterium w sytuacji, gdy wskazane w ofercie B. rozwiązanie „Platforma CDE – (ePMflow + SINGU FM)” to w rzeczywistości dwie odrębne platformy, co nie odpowiada wymaganiom dla platformy określonym przez zamawiającego w pkt 23.2.3. SWZ. W konsekwencji oddalenia zarzutu nr 3, potwierdzenia nie mógł znaleźć również zarzut nr 4. Skoro wykonawca B. prawidłowo zastosował się do wymogów opisujących kryterium oceny ofert pn. Implementacja platformy CDE to siłą rzeczy nie można było uznać, że przedstawił w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, informację wprowadzające w błąd lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w związku z oceną tego kryterium. Tym samym Izba oddaliła zarzut nr 4 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z​ wynagrodzeniem pełnomocnika oraz dojazdem pełnomocników na posiedzenie i rozprawę, zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3002/23 WYROK z dnia 26 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez wykonawcę M. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Klimi M. B. w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy w Warszawie przy udziale wykonawcy M. S., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą KFU, M. S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Klimi M. B. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Klimi M.B. tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy M. B., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Klimi M. B. na rzecz wykonawcy M. S., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą KFU, M. S. kwotę 2.500 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy pięciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 3002/23 Uz as adnienie Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa, montaż oraz serwis klimatyzatorów wraz z ich instalacją w siedzibach Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 7 sierpnia 2023 r., nr 2023/BZP 00343895. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 9 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca M. B., prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Klimi M. B., zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp przepisów, tj.: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieuprawnione zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy M. S., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą KFU, M. S. (zwanego dalej „KFU” lub „przystępującym”), w sytuacji, gdy wykonawca ten zaoferował urządzenia, które są niezgodne z warunkami zamówienia i dokonał nieuprawnionej modyfikacji formularza cenowego, co doprowadziło do nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania i nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez jego niewłaściwe niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty KFU w sytuacji, gdy podmiot ten nie potwierdził, że należycie wykonał zamówienia wymagane w ramach warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 7 ust. 2 specyfikacji warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez KFU, co doprowadziło do nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania, 3) ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w punkcie 2 powyżej – art. 128 ust. 1 Pzp przez nieuprawnione zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na zaniechaniu wezwania KFU do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji potwierdzających należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie wykonanych usług w sytuacji, gdy dokumenty przedłożone przez KFU nie potwierdzają należytego wykonania zamówień wskazanych przez tego wykonawcę w wykazie wykonanych usług, co doprowadziło do nieuprawnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KFU, który to wykonawca nie potwierdził należytego wykonania zamówień niezbędnych dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty KFU jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3) ewentualnie – wezwania KFU do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie wykonanych usług przez KFU, 4) odrzucenia oferty KFU z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia oraz z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 5) i w konsekwencji wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 2, to jest oferty złożona przez KFU. Zdaniem odwołującego, Zamawiający pominął jednak dwa istotne zagadnienia wynikające z oferty KFU. Pierwsze z nich dotyczy niezgodności oferty z warunkami zamówienia, która przejawia się w zaoferowaniu urządzeń niezgodnych z warunkami zamówienia co do mocy wymaganej przez Zamawiającego. Drugie natomiast – braku przedłożenia referencji lub innych dokumentów potwierdzających, że KFU wykonało należycie zamówienia wymagane w ramach warunków udziału w postępowaniu, które zostały wskazane w wykazie wykonanych usług. Odnosząc się do niezgodności oferty KFU z warunkami zamówienia odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale 14 Opis sposobu przygotowania oferty ust. 15 pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania, dalej jako: „SWZ”, wymagał załączenia do oferty wypełnionego formularza ofertowego wraz z formularzem cenowym sporządzonego z wykorzystaniem wzorów stanowiących załączniki nr 1 i 1.1 do SWZ. Treść formularza cenowego (stanowiącego załącznik nr 1.1 do SWZ) została opracowana przez Zamawiającego i zawierała wypełnione przez Zamawiającego pozycje „ilość klimatyzatorów” – w odniesieniu do rodzajów klimatyzatorów o poszczególnej mocy – odpowiednio ok. 2,5 kW, 3,5 kW oraz 5 kW. Zdaniem odwołującego, KFU dokonał samodzielnej, nieuprawnionej ingerencji w treść formularza cenowego w zakresie ilości klimatyzatorów o poszczególnej mocy, oferując niemalże w całości klimatyzatory o najmniejszej mocy. Odwołujący argumentował, że formularz cenowy stanowił załącznik do SWZ, w związku z czym również wyznaczał warunki zamówienia. Wskazywał, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu poza KFU, dostosowali się do wzoru formularza cenowego i złożyli oferty na liczbę klimatyzatorów o poszczególnej mocy zgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do SWZ. Jedynie KFU dokonał samodzielnej, nieuprawnionej ingerencji w Formularz cenowy. Zdaniem odwołującego doprowadziło to także do nieporównywalności ofert. Według odwołującego oczywistym jest bowiem, że klimatyzatory o niższej mocy można nabyć za niższą cenę. W sytuacji, gdy wyłącznie jeden z wykonawców oferuje klimatyzatory o niższej mocy od pozostałych, to zaoferowana cena staje się nieporównywalna z cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty zgodne z warunkami zamówienia. Oferują bowiem oni urządzenia o innych parametrach technicznych. Według odwołującego, powyższe potwierdza także dopisek w Formularzu cenowym KFU, z którego wynika, że „Podczas wizji lokalnej w dniu 10.08.2023 r. moc chłodnicza urządzeń została ustalona z prowadzącym wizję i zaakceptowana przez niego”. Zdaniem odwołującego naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest dokonywanie ustaleń wyłącznie z jednym wykonawcą, który uczestniczy w wizji lokalnej bez jednoczesnego udziału w tej wizji pozostałych wykonawców. Nie jest możliwe potwierdzenie wyłącznie jednemu wykonawcy, że może zaoferować on urządzenia o mocy odmiennej niż ta, która została ustalona przez Zamawiającego. Według odwołującego, właściwym trybem komunikacji w takim przypadku jest kierowanie do Zamawiającego wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. Argumentował, że tak też w postępowaniu czynili pozostali wykonawcy, o czym świadczy m. in. pismo Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2023 r. pn. „Informacja o pytaniach do SWZ i udzielonych odpowiedziach”. W ramach tego pisma Zamawiający dopuścił montaż klimatyzacji o mniejszej mocy w odniesieniu do klimatyzatora o mocy 10,5 kW. Brak jest analogicznego dopuszczenia w odniesieniu do pozostałych klimatyzatorów. Zdaniem odwołującego oferta złożona przez KFU jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż ten wykonawca dokonał samodzielnej i nieuprawnionej ingerencji w formularz cenowy przygotowany przez Zamawiającego w zakresie liczby urządzeń oferowanych w ramach poszczególnej mocy. Doprowadziło to także do nieporównywalności ofert. Według odwołującego w ramach części nr 2 zamówienia konieczne jest zatem odrzucenie oferty KFU i dokonanie ponownej oceny ofert bez uwzględnienia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Odnosząc się do niewykazania przez KFU spełniania warunków udziału w Postępowaniu Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 7 „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu” ust. 2 SWZ: „Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał przedstawienia następujących podmiotowych środków dowodowych -wskazanie min 1 zamówienia wykonanego nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, o wartości brutto 75.000,00 zł odpowiadające przedmiotowi zamówienia (dostawa, montaż i serwis) wraz z podaniem przedmiotu, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotu, na rzecz którego zamówienie to zostało wykonane wraz z załączeniem dowodu określającego jego należyte wykonanie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty;”. Odwołujący wskazał, że Wykonawca KFU złożył wykaz wykonanych usług z którego wynika, że zrealizował dostawę, montaż i serwis klimatyzatorów na rzecz: Massi sp. z o.o., a także BCA Engineering Group sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że Wykonawca dołączył do tego wykazu dwa dokumenty w postaci listu referencyjnego z dnia 5 sierpnia 2023 r., wystawionego przez BCA Engineering Group sp. z o.o., a także referencji z dnia 6 września 2023 r. wystawionych przez Massi sp. z o.o. Według odwołującego, ze złożonych referencji nie wynika jednoznacznie, aby KFU zrealizował konkretną dostawę, montaż i serwis klimatyzacji na rzecz podmiotów, które zostały wskazane w wykazie wykonanych usług. Argumentował, że Zamawiający w ust. 2 Rozdziału 7 SWZ wymagał, aby wykonawca przedłożył dowód określający należyte wykonanie zamówienia. Podobnie – treść rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) wymaga w § 9 ust. 1 pkt 2 załączenia dowodów „określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie”. Konieczne jest zatem przedłożenie dowodów, które potwierdzają należyte wykonanie dostaw lub usług wynikających z wykazu wykonanych odpowiednio dostaw lub usług. Według odwołującego, za taki dokument nie może być uznany ogólny list referencyjny, który zasadniczo nie wiadomo czego dotyczy, gdyż nie określono w nim zakresu wykonywanych prac (jak w przypadku referencji z dnia 6 września 2023 r. wystawionych przez Massi sp. z o.o.), czy też nawet wykonania jakichkolwiek prac w zakresie dostawy, montażu i serwisu klimatyzacji (jak w przypadku listu referencyjnego z dnia 5 sierpnia 2023 r., wystawionego przez BCA Engineering Group sp. z o.o.). Odwołujący argumentował, że w złożonych referencjach nie wskazano informacji o jakiejkolwiek umowie, nie jest wiadomo, czy referencje dotyczą tego samego zamówienia, co wskazane w wykazie usług i nie jest wiadomo, kiedy rzekome prace miały zostać wykonane. Zdaniem odwołującego, referencje nie muszą potwierdzać wykonania absolutnie każdego elementu warunku udziału w postępowaniu, niemniej podstawowy zakres prac oraz tytuł prawny do ich wykonania powinien zostać w nich zawarty. W przeciwnym razie nie jest bowiem możliwe stwierdzenie, że referencje dotyczą tych dostaw lub usług, które zostały wskazane w wykazie dostaw lub usług. Zdaniem odwołującego taka sytuacja ma miejsce w odniesieniu do dokumentów przedłożonych przez KFU, które są raczej poleceniem KFU jako partnera handlowego, niż dowodem potwierdzającym, że prace wskazane w wykazie wykonanych usług zostały należycie wykonane. Odwołujący podniósł, że z tej przyczyny nie jest możliwe uznanie, że KFU wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 7 ust. 2 SWZ. W konsekwencji Zamawiający nie mógł uznać, że ten wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego konieczne jest zatem co najmniej wezwanie KFU do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień, o których mowa w wykazie wykonanych usług przedłożonym w toku postępowania przez KFU. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M. S., prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą KFU, M. S.. Złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr 1 i nr 2 odwołania. Nie złożył sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 3 odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, protokół z wizji lokalnej, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego, oświadczenia i dokumenty składane przez przystępującego w toku postępowania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złoże-nia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, montaż oraz serwis klimatyzatorów wraz z ich instalacją w siedzibach Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy. Ustalono, że w rozdziale 5 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający przewidział m.in.: 1. Szczegółowy zakres zamówienia określają Wytyczne - załącznik nr 4 do SWZ. 3. Zamawiający przewiduje obowiązek odbycia przez Wykonawcę wizji lokalnej. Termin i zasady udziału w wizji lokalnej: w dniu 10.08.2023 r. dla części 1: - godz. 08:15 w siedzibie ZGN ul. Szwoleżerów 5 - godz. 10:00 w siedzibie ZGN ADK-5 ul. K.I. Gałczyńskiego 12a dla części 2: - godz. 12:15 w siedzibie ZGN ADK-2 ul. Wilcza 38a - godz. 14:45 w siedzibie ZGN ADK-1 ul. Pawia 9 Zamawiający nie przewiduje wyjaśnień podczas wizji lokalnej, wizja ma służyć okazaniu terenu/obiektu przedmiotu zamówienia. Jeżeli Wykonawca nie odbędzie wizji lokalnej w jednym z ww. terminów, Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, odrzuci ofertę, która została złożona przez Wykonawcę bez odbycia wizji lokalnej. 4. Wykonawca po przeprowadzeniu oględzin dokona oceny jakiej mocy urządzenie należy zamontować w poszczególnych pomieszczeniach (przewidywana moc urządzeń to 2,5 kW, 3,5 kW, 5 kW oraz 10,5 kW). 5. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych w podziale na lokalizacje: 1) część nr 1: - ZGN, ul. Szwoleżerów 5, - ZGN ADK-5, ul. K.I. Gałczyńskiego 12, - ZGN ADK-5, ul. K.I. Gałczyńskiego 12a, 2) część nr 2: - ZGN ADK-1, ul. Pawia 9, - ZGN ADK-2, ul. Wilcza 38a. Ustalono także, że w rozdziale 7 SWZ (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu) zamawiający wskazał: 1. Zgodnie z art. 57 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia ubiegać mogą się Wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 8 SWZ; 2) oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żąda przedstawienia następujących podmiotowych środków dowodowych - wskazanie min 1 zamówienia wykonanego nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, o wartości brutto 75.000,00 zł odpowiadające przedmiotowi zamówienia (dostawa, montaż i serwis) wraz z podaniem przedmiotu, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotu, na rzecz którego zamówienie to zostało wykonane wraz z załączeniem dowodu określającego jego należyte wykonanie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Ustalono także, że w rozdziale 10 SWZ zamawiający przewidział: 2. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: 1) wskazanie min 1 zamówienia wykonanego nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, o wartości brutto 75.000,00 zł odpowiadające przedmiotowi zamówienia (dostawa, montaż i serwis) wraz z podaniem przedmiotu, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotu, na rzecz którego zamówienie to zostało wykonane wraz z załączeniem dowodu określającego jego należyte wykonanie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Kolejno ustalono, że w rozdziale 14 SWZ zamawiający przewidział: 15. Do oferty należy dołączyć: 1) wypełniony formularz ofertowy wraz z formularzem cenowym sporządzone z wykorzystaniem wzorów stanowiących załączniki nr 1 i 1.1 do SWZ, zawierającego w szczególności: wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto zgodną z wytycznymi, , zobowiązanie dotyczące udzielonej gwarancji, termin realizacji zamówienia, warunków płatności, oświadczenie o okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień SWZ i wzoru umowy bez zastrzeżeń; Ustalono kolejno, że w załączniku nr 4 do SWZ (szczegółowy opis warunków zamówienia) zamawiający przewidział m.in.: 3. Zakres rzeczowy: b. Dostawa, montaż i uruchomienie 11 szt. klimatyzatorów typu split z inwerterem w pomieszczeniach biurowych w budynku ADK-1 przy ul. Pawiej 9 (montaż jednostki zewnętrznej na dachu lub elewacji budynku) o następujących parametrach technicznych: - moc chłodzenia: 2,5 kW (+/- 0,2 kW), 3,5 kW (+/- 0,4 kW) oraz 5 kW (+/- 0,5 kW – zgodnie z doborem mocy do pomieszczeń biurowych dokonanym podczas oględzin, c. Dostawa, montaż i uruchomienie 20 szt. klimatyzatorów typu split z inwerterem w pomieszczeniach biurowych w budynku ADK-2 przy ul. Wilczej 38a (montaż jednostki zewnętrznej na dachu lub elewacji budynku) o następujących parametrach technicznych: - moc chłodzenia: 2,5 kW (+/- 0,2 kW), 3,5 kW (+/- 0,4 kW) oraz 5 kW (+/- 0,5 kW – zgodnie z doborem mocy do pomieszczeń biurowych dokonanym podczas oględzin, Kolejno ustalono, że we wzorze formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 1.1. SWZ, zamawiający przewidział: Lp Siedziba Adres Rodzaj klimatyzatora (moc) Ilość klimatyzatorów ilość klimatyzatorów 1 ok. 2,5 kW 6 2 ADK-1 ul. Pawia 9 ok. 3,5 kW 4 11 3 ok. 5 kW 1 4 ok. 2,5 kW 8 5 ADK-2 ul. Wilcza 38a ok. 3,5 kW 11 20 6 ok. 5 kW 1 31 Kolejno ustalono, że w dniu 17 sierpnia 2023 r. na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ o treści: Pytanie nr 2: Po oględzinach miejsca instalacji proponowana przez zamawiającego jednostka kasetonowa 10 kw jest zbyt duża w stosunku do powierzchni użytkowej gdzie ma być zamontowane urządzenie. Czy zamawiający dopuszcza montaż klimatyzacji o mniejszej mocy chłodniczej 8 kw? Zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza montaż klimatyzacji o mniejszej mocy. Kolejno ustalono, że w dniu 17 sierpnia 2023 r. na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ o treści: Pytanie nr 3: Podczas wizji lokalnej ustaliliśmy że zamiast klimatyzatora o mocy 10,5 kW wystarczy spokojnie taki o mocy 7 kW. Czy Państwo akceptują taką zmianę? Zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza montaż klimatyzacji o mniejszej mocy. Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert, w zakresie części 2 zamówienia, do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta przystępującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że przystępujący załączył do swojej oferty w zakresie części 2 zamówienia wypełniony formularz cenowy. W formularzu tym przewidział: Lp Siedziba Adres Rodzaj klimatyzatora (moc) Ilość klimatyzatorów ilość klimatyzatorów 1 ok. 2,5 kW 10 2 ADK-1 ul. Pawia 9 ok. 3,5 kW 1 11 3 ok. 5 kW 0 4 ok. 2,5 kW 19 5 ADK-2 ul. Wilcza 38a ok. 3,5 kW 0 20 6 ok. 5 kW 1 31 Podczas wizji lokalnej w dniu 10.08.2023 r. moc chłodnicza została ustalona z prowadzącym wizję i zaakceptowana przez niego. Ustalono także, że przystępujący załączył do swej oferty wykaz usług. W wykazie tym przystępujący wymienił: 1) dostawa, montaż i serwis 78 szt. klimatyzatorów na rzecz: Massi sp. z o.o. w okresie od 19.07.2020 r. do 04.09.2020 r. o wartości 321.362,43 zł brutto, 2) dostawa, montaż i serwis 34 szt. klimatyzatorów na rzecz: BCA Engineering Group sp. z o.o. w okresie od 05.06.2023 r. do 15.06.2023 r. o wartości 129.243,10 zł brutto. Do wykazu przystępujący załączył: 1) list referencyjny z dnia 5 sierpnia 2023 r., wystawiony przez BCA Engineering Group sp. z o.o., w którym znalazły się następujące oświadczenia: Na podstawie dotychczasowych doświadczeń stwierdzamy, że Firma KFU M. S. w sposób sumienny i profesjonalny wywiązuje się z podjętych zobowiązań. Firma ta proponuje usługi w zakresie dostawy, montażu oraz serwisu systemów klimatyzacji i wentylacji. Na szczególne podkreślenie zasługuje przede wszystkim fachowe doradztwo i wykonanie projektu instalacji klimatyzacyjnej zgodnie z naszymi wymaganiami i życzeniami. Dodatkowym atutem Firmy jest szybkie i sprawne przeprowadzenie prac montażowych, nie utrudniające normalnego trybu pracy. Dotychczasowa współpraca w pełni spełnia nasze oczekiwania i pozwala na rekomendowanie Firmy KFU M. S. jako partnera, który w sposób właściwy traktuje swoje zobowiązania wobec klienta. 2) referencje z dnia 6 września 2023 r. wystawione przez Massi sp. z o.o. w których znalazły się następujące oświadczenia: Firma KFU M. S. świadczy usługi w zakresie projektu, dostawy, montażu oraz serwisu systemów klimatyzacji. Pracownicy tej firmy zapewniają fachowe doradztwo oraz bezproblemowe wykonanie powierzonych im projektów instalacji klimatyzacji. Prace montażowe oraz serwisowe wykonywane są zgodnie z naszymi wymogami nie utrudniając przy tym pracy biurowej. Firma KFU M. S. posiada wysoko wykwalifikowany personel oraz ekipy montażowe i serwisowe, obsługujące teren całego kraju. Z pełną odpowiedzialnością możemy polecić Państwu firmę KFU, jako wykonawcę i serwisanta systemów klimatyzacji. Ci z Państwa, którzy zdecydują się na współpracę z KFU mogą liczyć na rzetelne podejście do zadanych tematów w zakresie klimatyzacji. Pracownicy KFU posiadają wysoką kulturę osobistą, zawsze gotowi są do pomocy w doborze urządzeń jak i rozwiązań technicznych. Mamy nadzieję, że będziecie Państwo w pełni zadowoleni ze współpracy z firmą KFU M. S.. (por. oferta przystępującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że 4 października 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w części dotyczącej zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Przystępujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 24 października 2023 r. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, Uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Z powyższego przepisu wynika uprawnienie przystępującego po stronie zamawiającego, do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Na zasadzie wnioskowania z większego na mniejsze, skoro przystępujący jest uprawniony do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, to jest także uprawniony do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego tylko niektórych zarzutów odwołania. Przystępujący zdecydował się nie wnosić sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 3 odwołania, przez co zarzut ten stał się bezsporny. Powyższe skutkowało koniecznością umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Stosownie bowiem do art. 523 ust. 3 ustawy Pzp, w sytuacji uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, rozpoznanie odwołania uzależnione jest od wniesienia sprzeciwu, co – w odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania - nie nastąpiło. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w części dotyczącej zarzutu nr 3, podlegało umorzeniu na podstawie stosowanego odpowiednio przepisu art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 w zw. z art. 523 ust. 1 w zw. z art. 523 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieuprawnione zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na dokonaniu wyboru oferty przystępującego w sytuacji, gdy wykonawca ten zaoferował urządzenia, które są niezgodne z warunkami zamówienia i dokonał nieuprawnionej modyfikacji formularza cenowego, co doprowadziło do nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania i nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że oferta przystępującego powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z powodu jej niezgodności ze wzorem formularza cenowego, który miał wyznaczać warunki zamówienia. Argumentował, że treść formularza cenowego (stanowiącego załącznik nr 1.1 do SWZ) została opracowana przez Zamawiającego i zawierała wypełnione przez zamawiającego pozycje „ilość klimatyzatorów” – w odniesieniu do rodzajów klimatyzatorów o poszczególnej mocy – odpowiednio ok. 2,5 kW, 3,5 kW oraz 5 kW. Zdaniem odwołującego, przystępujący miał dokonać nieuprawnionej ingerencji w treść formularza cenowego w zakresie ilości klimatyzatorów o poszczególnej mocy. Stanowisko odwołującego, w świetle całości postanowień SWZ, okazało się nieprawidłowe. W ocenie Izby odwołujący dokonał błędnej wykładni postanowień SWZ. Odwołujący w swej interpretacji oparł się wyłącznie na wzorze formularza cenowego, który faktycznie zawierał wypełnione przez zamawiającego pozycje „ilość klimatyzatorów” – w odniesieniu do rodzajów klimatyzatorów o poszczególnej mocy – odpowiednio ok. 2,5 kW, 3,5 kW oraz 5 kW. Odwołujący nie dostrzegł jednak, że w rozdziale 5 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający przewidział m.in.: 1. Szczegółowy zakres zamówienia określają Wytyczne - załącznik nr 4 do SWZ. 3. Zamawiający przewiduje obowiązek odbycia przez Wykonawcę wizji lokalnej. Zamawiający nie przewiduje wyjaśnień podczas wizji lokalnej, wizja ma służyć okazaniu terenu/obiektu przedmiotu zamówienia. Jeżeli Wykonawca nie odbędzie wizji lokalnej w jednym z ww. terminów, Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, odrzuci ofertę, która została złożona przez Wykonawcę bez odbycia wizji lokalnej. 4. Wykonawca po przeprowadzeniu oględzin dokona oceny jakiej mocy urządzenie należy zamontować w poszczególnych pomieszczeniach (przewidywana moc urządzeń to 2,5 kW, 3,5 kW, 5 kW oraz 10,5 kW). Ponadto, w załączniku nr 4 do SWZ (szczegółowy opis warunków zamówienia) zamawiający przewidział m.in.: 3. Zakres rzeczowy: b. Dostawa, montaż i uruchomienie 11 szt. klimatyzatorów typu split z inwerterem w pomieszczeniach biurowych w budynku ADK-1 przy ul. Pawiej 9 (montaż jednostki zewnętrznej na dachu lub elewacji budynku) o następujących parametrach technicznych: - moc chłodzenia: 2,5 kW (+/- 0,2 kW), 3,5 kW (+/- 0,4 kW) oraz 5 kW (+/- 0,5 kW – zgodnie z doborem mocy do pomieszczeń biurowych dokonanym podczas oględzin, c. Dostawa, montaż i uruchomienie 20 szt. klimatyzatorów typu split z inwerterem w pomieszczeniach biurowych w budynku ADK-2 przy ul. Wilczej 38a (montaż jednostki zewnętrznej na dachu lub elewacji budynku) o następujących parametrach technicznych: - moc chłodzenia: 2,5 kW (+/- 0,2 kW), 3,5 kW (+/- 0,4 kW) oraz 5 kW (+/- 0,5 kW – zgodnie z doborem mocy do pomieszczeń biurowych dokonanym podczas oględzin, Jak wynikało z wszystkich przywołanych postanowień SWZ odczytywanych łącznie, moc chłodzenia urządzeń wskazana w SWZ, w tym we wzorze formularza cenowego, nie miała charakteru wiążącego. Zamawiający wyraźnie bowiem określił w rozdziale 5 ust. 4 SWZ, że jest to jedynie moc „przewidywana”. Z powyższym postanowieniem korelowały zapisy opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), w których wprawdzie wskazywano na moc urządzeń, ale jednocześnie wyraźnie stwierdzono, że dobór mocy urządzeń zostanie dokonany podczas oględzin. W tym celu też zamawiający przewidział w rozdziale 5 SWZ obowiązek odbycia przez wykonawców wizji lokalnej, pod rygorem odrzucenia oferty. Następnie zamawiający w rozdziale 5 ust. 4 SWZ przyznał wykonawcom prawo do oceny, jakiej mocy urządzenie należy zamontować w poszczególnych urządzeniach. Co istotne, jak wynikało z rozdziału 5 ust. 4 SWZ, uprawnienie to zamawiający przyznał wykonawcy samodzielnie. W szczególności zamawiający nigdzie nie sprecyzował, aby ocena wykonawcy musiała być przez niego zaakceptowana. Wbrew zatem stanowisku odwołującego, aby zaoferować i następnie zamontować urządzenia o mocy chłodzenia innej niż przewidywana przez zamawiającego, nie było konieczne dokonywanie jakichkolwiek ustaleń z zamawiającym w trakcie wizji lokalnej. Na powyższe wskazywał także wyraźnie zapis ust. 3 rozdziału 5 SWZ, w którym zamawiający wyraźnie stwierdził, że w trakcie wizji lokalnej nie przewiduje udzielania żadnych wyjaśnień. W konsekwencji zatem każdy z wykonawców, po dokonanych oględzinach, został przez zamawiającego uprawniony do dokonania samodzielnej oceny, jaka moc chłodnicza urządzeń ma być zaoferowana i zamontowana w poszczególnych pomieszczeniach. Nie można było zatem zgodzić się z odwołującym, jakoby w tej sytuacji doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez dokonanie ustaleń tylko z jednym wykonawcą z pominięciem pozostałych. Każdy z wykonawców, w tym również odwołujący, po przeprowadzonej wizji lokalnej, został uprawniony do samodzielnej oceny i doboru mocy chłodniczej oferowanych urządzeń w poszczególnych pomieszczeniach. Powyższe uprawnienie zaś nie zostało w żaden sposób uzależnione od poczynienia ustaleń z zamawiającym i uzyskania jego zgody. Bezzasadne okazało się także twierdzenie odwołującego, jakoby możliwość zmiany przewidywanych przez SWZ mocy chłodzenia urządzeń, uzależniona była od konieczności uprzedniego zadania pytania przez wykonawcę i uzyskania twierdzącej odpowiedzi zamawiającego. Stanowisko odwołującego nie znajdowało oparcia w żadnym postanowieniu SWZ. Zamawiający nigdzie bowiem nie wskazał, że należy uzyskać jego zgodę na zmianę przewidywanej mocy chłodzenia klimatyzatorów. Chybione okazało się powołanie się odwołującego w treści odwołania na odpowiedzi zamawiającego na pytania nr 2 i 3 udzielone w dniu 17 sierpnia 2023 r. Faktycznie w dniu 17 sierpnia 2023 r. na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ o treści: Pytanie nr 2: Po oględzinach miejsca instalacji proponowana przez zamawiającego jednostka kasetonowa 10 kw jest zbyt duża w stosunku do powierzchni użytkowej gdzie ma być zamontowane urządzenie. Czy zamawiający dopuszcza montaż klimatyzacji o mniejszej mocy chłodniczej 8 kw? Zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza montaż klimatyzacji o mniejszej mocy. Faktem jest także, że w dniu 17 sierpnia 2023 r. na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ o treści: Pytanie nr 3: Podczas wizji lokalnej ustaliliśmy że zamiast klimatyzatora o mocy 10,5 kW wystarczy spokojnie taki o mocy 7 kW. Czy Państwo akceptują taką zmianę? Zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza montaż klimatyzacji o mniejszej mocy. Odwołujący nie dostrzegł jednak, że przywołane przez niego pytania dotyczyły klimatyzatorów oferowanych w ramach części 1 zamówienia, a nie części 2, której dotyczyły zarzuty odwołania. Podkreślenia wymagało zaś, że w zakresie części 1 zamówienia zamawiający określił w OPZ moc chłodniczą klimatyzatora w sposób sztywny. Na powyższe wskazywał następujący fragment OPZ, dotyczący części 1 zamówienia: 4. Zakres rzeczowy: a. Dostawa, montaż i uruchomienie 1 szt. klimatyzatora kasetonowego typu single-split z inwerterem na Sali konferencyjnej w budynku ZGN Śródmieście przy ul. Szwoleżerów 5 (montaż jednostki zewnętrznej na dachu budynku) o następujących parametrach technicznych: - Moc chłodzenia 10,5 kW (+/- 1,5 kW), W zakresie ww. klimatyzatora, którego dotyczyły pytania nr 2 i 3 z dnia 17 sierpnia 2023 r., zamawiający przewidział zatem wiążącą wykonawców moc chłodniczą. Stąd aby zaoferować urządzenie o mocy innej niż wiążąca, wykonawcy musieli uzyskać zgodę zamawiającego. Takiego mechanizmu zamawiający nie przewidział jednak w ramach części 2 zamówienia. Wobec powyższego powoływanie się przez odwołującego na przywołane wyżej odpowiedzi na pytania nr 2 i 3 z dnia 17 sierpnia 2023 r. należało uznać za bezzasadne. W konsekwencji nie można było się zgodzić z odwołującym, że przystępujący dokonał samodzielnej i nieuprawnionej ingerencji w formularz cenowy przygotowany przez zamawiającego w zakresie liczby urządzeń oferowanych w ramach poszczególnej mocy. Jak wskazano wcześniej, prawo do ingerencji we wzór formularza cenowego, w zakresie części 2 zamówienia, zostało bowiem zagwarantowane wykonawcom przez zamawiającego w przywołanych wyżej postanowieniach SWZ. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że niezasadne jest stanowisko odwołującego, jakoby wzór formularza cenowego w zakresie części nr 1 zamówienia, w realiach tej konkretnej sprawy, wyznaczał warunki zamówienia. Zarzut nr 1 odwołania podlegał zatem oddaleniu. Chybiony okazał się także zarzut nr 2 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez jego niewłaściwe niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego w sytuacji, gdy podmiot ten nie potwierdził, że należycie wykonał zamówienia wymagane w ramach warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 7 ust. 2 specyfikacji warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego, co doprowadziło do nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania. W ślad za tak sformułowanym zarzutem odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 7 ust. 2 specyfikacji warunków udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu dopuszczalne jest dopiero po wyczerpaniu procedury uzupełniającej, uregulowanej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgonie z tym przepisem, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W analizowanej sprawie zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 7 ust. 2 SWZ (podmiotowych środków dowodowych). Zamawiający, celem wykazania ww. warunku, w rozdziale 7 ust. 2 oraz w rozdziale 10 ust. 2 SWZ wymagał od wykonawców złożenia nie tylko wykazu dostaw/usług, ale także dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw/ usług wymienionych w tym wykazie. Przystępujący załączył do swej oferty wykaz usług. W wykazie tym przystępujący wymienił następujące dostawy i usługi: 1) dostawa, montaż i serwis 78 szt. klimatyzatorów na rzecz: Massi sp. z o.o. w okresie od 19.07.2020 r. do 04.09.2020 r. o wartości 321.362,43 zł brutto, 2) dostawa, montaż i serwis 34 szt. klimatyzatorów na rzecz: BCA Engineering Group sp. z o.o. w okresie od 05.06.2023 r. do 15.06.2023 r. o wartości 129.243,10 zł brutto. Celem uczynienia zadość wymogom SWZ przystępujący zobowiązany był złożyć dodatkowo dowody potwierdzające, że ww. konkretne usługi wymienione w wykazie zostały przez niego wykonane należycie. Zdaniem Izby, za prawidłowe dowody nie mogły zostać uznane referencje z dnia 6 września 2023 r. wystawione przez Massi sp. z o.o. ani list referencyjny z dnia 5 sierpnia 2023 r., wystawiony przez BCA Engineering Group sp. z o.o. W referencjach z dnia 6 września 2023 r. wystawionych przez Massi sp. z o.o. znalazły się następujące oświadczenia: Firma KFU M. S. świadczy usługi w zakresie projektu, dostawy, montażu oraz serwisu systemów klimatyzacji. Pracownicy tej firmy zapewniają fachowe doradztwo oraz bezproblemowe wykonanie powierzonych im projektów instalacji klimatyzacji. Prace montażowe oraz serwisowe wykonywane są zgodnie z naszymi wymogami nie utrudniając przy tym pracy biurowej. Firma KFU M. S. posiada wysoko wykwalifikowany personel oraz ekipy montażowe i serwisowe, obsługujące teren całego kraju. Z pełną odpowiedzialnością możemy polecić Państwu firmę KFU, jako wykonawcę i serwisanta systemów klimatyzacji. Ci z Państwa, którzy zdecydują się na współpracę z KFU mogą liczyć na rzetelne podejście do zadanych tematów w zakresie klimatyzacji. Pracownicy KFU posiadają wysoką kulturę osobistą, zawsze gotowi są do pomocy w doborze urządzeń jak i rozwiązań technicznych. Mamy nadzieję, że będziecie Państwo w pełni zadowoleni ze współpracy z firmą KFU M. S. Z kolei w liście referencyjnym z dnia 5 sierpnia 2023 r., wystawionym przez BCA Engineering Group sp. z o.o., zleceniodawca oświadczył: Na podstawie dotychczasowych doświadczeń stwierdzamy, że Firma KFU M. S. w sposób sumienny i profesjonalny wywiązuje się z podjętych zobowiązań. Firma ta proponuje usługi w zakresie dostawy, montażu oraz serwisu systemów klimatyzacji i wentylacji. Na szczególne podkreślenie zasługuje przede wszystkim fachowe doradztwo i wykonanie projektu instalacji klimatyzacyjnej zgodnie z naszymi wymaganiami i życzeniami. Dodatkowym atutem Firmy jest szybkie i sprawne przeprowadzenie prac montażowych, nie utrudniające normalnego trybu pracy. Dotychczasowa współpraca w pełni spełnia nasze oczekiwania i pozwala na rekomendowanie Firmy KFU M. S. Zgodzić należało się z odwołującym, że obydwa dokumenty stanowiły zaledwie ogólne listy referencyjne, na podstawie których nie sposób było ustalić, czy odnoszą się one konkretnie do dostaw i usług wymienionych przez przystępującego w wykazie. Na uwagę zasługiwał fakt, że w dokumentach tych próżno było szukać informacji o jakichkolwiek konkretnych umowach ani zakresie prac wykonywanych w trakcie ich realizacji. W konsekwencji nie było wiadomo, czy referencje dotyczą tych samych zamówień, które zostały wskazane w wykazie usług. Z uwagi na powyższe braki, przedstawione dokumenty mogły być uznane co najwyżej za polecenie przystępującego jako partnera handlowego. Pomimo stwierdzonych uchybień, oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. W analizowanej sprawie zamawiający miał obowiązek wpierw wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Ziściły się bowiem wszystkie przesłanki zastosowania tego przepisu, gdyż postępowanie nie podlegało unieważnieniu, a oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu z innych powodów. Dopiero w razie ewentualnego nieuzupełnienia przez przystępującego dokumentów celem wykazania spornego warunku w odpowiedzi na prawidłowe wezwanie sformułowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, konieczne będzie odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Wobec powyższego zarzut nr 2 należało uznać za niezasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika wnoszącego sprzeciw w kwocie 2.500 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 22 …

…Sygn. akt KIO 5130/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Robert Siwik Robert Skrzeszewski Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdańsk przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i KZN Rail spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Gminę Miasto Gdańsk tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, 3.2.zasądza od NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopociena rzecz Gminy Miasto Gdańsk kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… ​ Sygn. akt: KIO 5130/25 UZASADNIENIE 17 listopada 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie „wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie („Budimex”, „Lider Konsorcjum”) oraz KZN Rail Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie („KZN”, „Partner Konsorcjum”) (łącznie: „Konsorcjum Budimex”), jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca Budimex podlega wykluczeniu z Postępowania; 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex, w sytuacji, w której wykonawca Budimex podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia szczegółowo opisanych w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania; 3)zaniechania przeprowadzenia procedury uzupełniającej lub wyjaśniającej w stosunku do Konsorcjum Budimex” w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Realizacja zajezdni tramwajowej Ujeścisko wraz z budową zbiornika retencyjnego w Gdańsku w formule zaprojektuj i wybuduj” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Gdańsk (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „(1)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Budimex z Postępowania w sytuacji, w której Budimex zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu pn. Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo, prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. („PSE”), a jednocześnie czynności tzw. „samooczyszczenia” podjęte przez wykonawcę Budimex w obecnym Postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w załączniku do oświadczenia JEDZ nie są wystarczające do wykazania Jego rzetelności, ponieważ: 1) czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, tj. nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości nieprawidłowych decyzji biznesowych budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2) mają charakter pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec Niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (poprzez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie wykonawcy Budimex z ww. postępowania prowadzonego przez PSE na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; (2)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Budimex z Postępowania w sytuacji, w której nawet w razie ewentualnego uznania czynności „samooczyszczenia” podjętych przez Budimex w obecnym Postępowaniu za niepodlegające ocenie, Budimex i tak powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. i Budimex Budownictwo Sp. z o.o., mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu pod nazwą Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo, prowadzonym przez PSE, ponieważ niezależnie od faktu zakwestionowania przez Budimex wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 poprzez wniesienie w dniu 18 września 2025 roku skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, Zamawiający może na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdzić, że Budimex zawarł z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu prowadzonym przez PSE, co jest wystarczające do stwierdzenia zaistnienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; a w konsekwencji zarzutów (1) – (2): (3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex, w sytuacji, w której oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z niniejszego Postępowania w związku z wystąpieniem podstaw opisanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. ponadto Zamawiającemu zarzucam naruszenie: (4)art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzającym spełnianie warunku, o którym mowa w rozdziale VI lit. C ust. 5 pkt 3) lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), w zakresie uprawnień budowlanych do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej projektanta, pana P.W., lub ewentualnie do wyjaśnień w tymże zakresie; a w konsekwencji powyższych: (5)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „(1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; (2)odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia wykonawcy Budimex z Postępowania; (3)ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że odrzucenie oferty Konsorcjum BUDIMEX jest niezasadne) wezwanie Konsorcjum BUDIMEX do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale VI lit. C ust. 5 pkt 3) lit. a) SW Z, w zakresie potwierdzającym posiadanie uprawnień budowlanych do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej projektanta pana P.W., lub wyjaśnień w tymże zakresie; (4)dokonania ponownego badania i oceny ofert; (5)podjęcia pozostałych czynności w Postępowaniu, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej”, a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i KZN Rail spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 271982-2025. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. 6 listopada 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska, działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska, na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp, informuje niniejszym o wyborze najkorzystniejszej oferty. 1. Nazwa albo imię i nazwisko, siedziba albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano: Konsorcjum firm: Budimex S. A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa – Lider Konsorcjum KZN Rail Sp. z o. o. ul. Półłanki 25, 30-740 Kraków - Partner Konsorcjum Uzasadnienie wyboru: Najkorzystniejsza oferta została wybrana zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z i przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny (uzyskała największą łączną liczbę punktów). 2. Nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja. Nr Nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby Liczba pkt Liczba pkt w Łączna oferty albo miejsca zamieszkania, jeżeli są w kryterium: liczba miejscami wykonywania działalności kryterium: przedłużenie pkt wykonawców cena minimalnego okresu max. max. 60 pkt gwarancji jakości dla 100 pkt III i IV przedmiotu odbioru - max. 40 pkt 1. Lider Konsorcjum: TERLAN Sp. z o.o. 54,75 40,00 94,75 ul. Lutycka 95 60-478 Poznań Partner Konsorcjum: ADAMIETZ Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1 47-100 Strzelce Opolskie 2. Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. 47,63 40,00 87,63 (Lider Konsorcjum) ul. J. Kurtyki 4 02-676 Warszawa Aldesa Construcciones S.A. (Partner Konsorcjum) c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania COALVI S.A (Partner Konsorcjum) c/George Stephenson 46, 50015 Saragossa 3. Korporacja Budowlana DORACO Sp. z 48,12 40,00 88,12 o.o. ul. Opacka 12 80-338 Gdańsk 4. Konsorcjum firm: 60,00 40,00 100,00 Budimex S. A. ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa – Lider Konsorcjum KZN Rail Sp. z o. o. ul. Półłanki 25 30-740 Kraków - Partner Konsorcjum 5. Konsorcjum: 54,73 40,00 94,73 Lider: Roverpol sp. z o. o. ul. W. Rzymowskiego 30/221 02-697 Warszawa Partner: Rover Infraestructuras S.A ul. Botanico Cavanilles 28 46010 Walencja, Hiszpania 6. TORPOL S.A. 52,68 40,00 92,68 ul. św. Michała 43 61-119 Poznań 7. MIRBUD S.A. 48,50 40,00 88,50 ul. Unii Europejskiej 18 96-100 Skierniewice 8. STRABAG Sp. z o.o. 57,09 40,00 97,09 ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków 9. 10. 11. 12. 1.Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum al. Jana Pawła II 12 00-124 Warszawa 2. Polimex Mostostal S.A. – Partner Konsorcjum al. Jana Pawła II 12 00-124 Warszawa 3.Przedsiębiorstwo "AGAT" S.A. – Partner Konsorcjum ul. Paderewskiego 1 95-040 Koluszki NDI S.A. – Lider Konsorcjum ul. Powstańców Warszawy 19 81-718 Sopot NDI SOPOT S.A. – Partner Konsorcjum ul. Powstańców Warszawy 19 81-718 Sopot 1. Colas Rail Polska sp. z o.o. (Lider) ul. Kartuska 5, 80-103 Gdańsk 2. Colas Rail S.A.S. (Partner) Tour Défense Plaza 23 Rue Delariviere Lefoullon 92800 Puteaux, Francja 3.Mostostal Warszawa S.A. (Partner) ul. Konstruktorska 12A 02-673 Warszawa Konsorcjum w składzie: 1. ZUE S.A., 30-048 Kraków ul. Kazimierza Czapińskiego 3 – Lider Konsorcjum 2. ATLAS WARD Polska Sp. z o.o. 53033 Wrocław ul. Zwycięska 41 – Partner Konsorcjum 55,95 40,00 95,95 58,93 40,00 98,93 48,47 40,00 88,47 52,21 40,00 92,21 ”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. 13 stycznia 2026 r. na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp. W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu wymaga wskazania, że z treści przekazanej Odwołującemu przez Zamawiającego 6 listopada 2025 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wynika, że Zamawiający dokonał w Postępowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (złożonej przez Przystępującego). Mając na uwadze art. 516 ust. 1 Pzp, w którym określono, że „odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (…)”, konieczne jest wskazanie, że „wskazanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp” czy przedstawienie „żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania treści” nie jest tym samym co „przedstawienie zarzutu” czy „wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. Pomimo że w odwołaniu jako czynność Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp wskazano czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a w ramach żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania wymieniono nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, to w świetle treści odwołania, z której wynika, że Odwołujący przedstawił w nim zarzuty w części oznaczonej cyfrą rzymską „I”, wskazując przepisy, które jego zdaniem zostały naruszone oraz określając, w jaki sposób zostały one jego zdaniem naruszone, należy stwierdzić, że w odwołaniu nie zawarto (przedstawiono) zarzutu dotyczącego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Izba nie może przy tym z zarzutów przedstawionych w odwołaniu domniemywać innych zarzutów czy okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp, które nie zostały jednoznacznie wyrażone (por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 września 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 77/24, a także uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 czerwca 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 69/24, z dnia 24 maja 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 43/24 oraz z dnia 9 maja 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 16/24); ponadto, jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 września 2023 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 46/23, „dopiero bowiem gdyby zarzuty odwołania wskazywały konkretne normy ustawy Prawo zamówień publicznych, które zostały naruszone przez czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, to Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby w tym zakresie formułować nakaz określonego zachowania skierowany do Zamawiającego, a odnoszący się do tej czynności”. Wobec powyższego w przypadku, gdy w postępowaniu dokonano czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a odwołanie nie zawiera zarzutu wobec tej czynności, Izba nie może oceniać jej zgodności z przepisami Pzp, a w konsekwencji nakazać jej unieważnienia, i musi przyjąć, że została ona dokonana prawidłowo oraz wywołuje skutki prawne. Wobec powyższego bez względu na to, czy którykolwiek z przedstawionych w odwołaniu zarzutów, które podlegały rozpoznaniu (naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 110 ust. 3 Pzp w związku z art. 110 ust. 2 Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 Pzp),Izba uznałaby za uzasadniony, stwierdzając naruszenie przepisów Pzp, wyrok Izby nie może spowodować zmiany wyniku Postępowania – którym jest wybór oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Zatem nawet w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp powołanych w odwołaniu, naruszenie takie nie mogłoby skutkować uznaniem, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu jest nieprawidłowa i nakazaniem jej unieważnienia – tym samym nie miałoby to wpływu na wynik Postępowania, a w konsekwencji uwzględnienie odwołania w całości ani w części nie było dopuszczalne. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w zakresie, w jakim postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone - o czym Izba orzekła w punkcie 2. Wyroku. W tym stanie rzeczy wszelkie twierdzenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego w zakresie przedstawionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 110 ust. 3 Pzp w związku z art. 110 ust. 2 Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 Pzp, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a czynienie ustaleń i rozważań w zakresie tych zarzutów było zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. W § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba do kosztów postępowania odwoławczego zaliczyła wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych, nie uznając wydatku na opłatę skarbową od złożenia drugiego pełnomocnictwa za uzasadniony koszt Odwołującego. W świetle § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym wysokość uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego określa się „na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy”, faktury pro forma nie można uznać za rachunek bądź spis kosztów, o którym mowa w tym przepisie, stanowiący podstawę określenia tych kosztów (por. uzasadnienie wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 23 maja 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 25/24). Wobec powyższego wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego Odwołującego, którego wysokość została określona wyłącznie w złożonej do akt sprawy fakturze pro forma, nie zostało zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów i faktur, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz „koszty związane z dojazdem na rozprawę” w wysokości 415,74 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. „kosztów związanych z dojazdem na rozprawę”. Brak było podstaw do zaliczenia ww. „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego (a w przypadku strony bądź uczestnika reprezentowanej przez określony organ - piastun tego organu), w szczególności nie reprezentowany przez pełnomocnika, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Należy stwierdzić, że to, iż ww. „koszty związane z dojazdem na rozprawę” w wysokości 415,74 złotych stanowią wydatek pełnomocnika, wynika z treści złożonej do akt sprawy faktury, w której jako sprzedawcę wpisano „Kucel, Pachulska-Wandzilak i Partnerzy Spółka Adwokacka”, a jako „nazwę towaru/usługi” „koszt dojazdu pełnomocnika na rozprawę (…)”. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych. W ocenie Izby w sytuacji, gdy w zakresie jednego zarzutu postępowanie odwoławcze zostało umorzone wskutek cofnięcia przez Odwołującego odwołania przez otwarciem rozprawy, zaś w pozostałej części odwołanie zostało oddalone, uzasadnione jest rozstrzyganie o kosztach postępowania odwoławczego w taki sposób, jakby odwołanie zostało oddalone w całości, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia. Wobec powyższego Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… …