Wyrok KIO 783/19 z 1 lipca 2019

Zamawiający, Gmina Jarocin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie Gminy Jarocin”, znak postępowania IŚM.271.2.2019.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 kwietnia 2019 r. pod nr 2019/S 076-180368. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia.

W dniu 29 kwietnia 2019 r. wykonawca INERGIS Spółka Akcyjna z siedzibą w Częstochowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na sformułowaniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie części 1 zamówienia, z naruszeniem przepisów prawa, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w związku z naruszeniem art. 36aa ust. 1 ustawy w związku z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, tj. poprzez zaniechanie podziału części 1 zamówienia na dwie odrębne części oraz objęcie zakresem części 1 zamówienia zupełnie różnych produktów i instalacji, dostarczanych i montowanych przez zupełnie różnych wykonawców;
2. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, tj. poprzez opisanie zamawianych produktów w taki sposób, że łącznie wymagania Zamawiającego wobec danego produktu spełnia tylko jeden konkretny produkt jednego konkretnego producenta;
3. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 2 i 2c ustawy, poprzez przyjęcie kryteriów oceny ofert, które nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia i które nie są związane z przedmiotem zamówienia;
4. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 2 ustawy, poprzez przyjęcie kryterium oceny ofert, które preferuje jeden konkretny produkt jednego konkretnego producenta i tym samym pozbawia wykonawców oferujących inne produkty realnej

szansy na uzyskanie zamówienia;

1. art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 22 ust. la ustawy poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu aby: a) zmienił treść SIWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, b) dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej na której SIWZ jest udostępniana, c) przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, z uwzględnieniem postanowień art. 12a ust. 2 ustawy, d) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy, ponieważ jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w zakresie części 1 zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy postanowienia SIWZ zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą, w szczególności gdy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przyjął kryterium oceny ofert, które preferuje jeden konkretny produkt jednego konkretnego producenta, oraz wadliwie określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty spełniającej jednocześnie wszystkie wymagania SIWZ. Odwołujący wskazał, że kwestionowane przez niego postanowienia SIWZ pozbawiają go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Ponadto w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to prawidłowo sformułowałby postanowienia SIWZ, a to umożliwiłoby Odwołującemu złożenie oferty spełniającej wszystkie wymagania SIWZ. Tym samym oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W aktualnym stanie rzeczy Odwołujący nie jest w stanie złożyć prawidłowej oferty, spełniającej wszystkie wymagania SIWZ. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia.

Uzasadnienie zarzutów odwołania było następujące.

Zarzut 1.

Zamawiający wskazał w Rozdziale 4 pkt 4.3. SIWZ, że zgodnie z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza składanie ofert częściowych z podziałem na 3 części, tj.:

1. część 1 zamówienia - „Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Jarocin",
2. część 2 zamówienia - „Dostawa i montaż kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Jarocin",
3. część 3 zamówienia - „Dostawa i montaż pomp ciepła w budynkach mieszkalnych zlokalizowanych na terenie Gminy Jarocin".

Ww. podział zamówienia na części niemal pokrywa się z wybranymi przez Zamawiającego rodzajami instalacji wykorzystujących Odnawialne Źródła Energii (dalej w skrócie OZE), jednak za wyjątkiem części 1 zamówienia, która to część obejmuje jednocześnie dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych. Zdaniem Odwołującego połącznie w jednej części zamówienia instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych jest niezrozumiałe i pozbawione uzasadnienia. Poza tym, iż oba typy instalacji korzystają z energii słonecznej, nic więcej ich nie łączy. Odwołujący wyjaśnił, że instalacje fotowoltaiczne należą do branży elektrycznej, gdyż służą do produkcji prądu a ich kluczowym instrumentem są panele fotowoltaiczne. Natomiast instalacje kolektorów słonecznych należą do branży sanitarnej, gdyż służą do podgrzewania wody a ich kluczowym instrumentem są kolektory słoneczne. Odwołujący wskazał, że są to zupełnie różne instalacje,

budowane w całkowicie odmienny sposób i z kompletnie różnych komponentów i urządzeń.

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że wymagania wobec instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych Zamawiający opisał w sposób odrębny i niepowiązany ze sobą. W SIWZ wymagania dotyczące instalacji kolektorów słonecznych są wskazane w Rozdziale 4 ppkt 4.3.1.1., natomiast wymagania dotyczące instalacji fotowoltaicznych - odrębnie i niezależnie w Rozdziale 4 ppkt 4.3.1.2. Ten dualistyczny podział został utrzymany także w załącznikach do SIWZ: Dokumentacje techniczne instalacji kolektorów słonecznych zostały zamieszczone w Załączniku Nr 1aa, natomiast Dokumentacje techniczne instalacji fotowoltaicznych - w Załączniku Nr 1ab, tak samo jak w osobnych załącznikach do SIWZ zostały zamieszczone Dokumentacje techniczne kotłów na biomasę (Załącznik Nr Ib)- i Dokumentacje techniczne pomp ciepła (Załącznik Nr lc). Ponadto jak wskazał Odwołujący ww.

Dokumentacje dotyczące instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych zostały sporządzone przez zupełnie różne osoby z zupełnie różnymi uprawnieniami budowlanymi.

Dokumentacje techniczne instalacji fotowoltaicznych sporządziła osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (tzw. uprawnienia elektryczne), podczas gdy Dokumentacje techniczne instalacji kolektorów słonecznych sporządziła osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych i oazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (tzw. uprawnienia sanitarne). Powyższe, zdaniem Odwołującego najlepiej wskazuje i dowodzi jak zupełnie różne są instalacje, które Zamawiający objął częścią 1 zamówienia. Sam Zamawiający, choć oba rodzaje instalacji objął częścią 1 zamówienia, to opisał je tak, jakby stanowiły odrębne i niepowiązane ze sobą części zamówienia, gdyż tak też jest w rzeczywistości.

Odwołujący zaznaczył, że podmioty wykonujące instalacje fotowoltaiczne na ogół nie zajmują się wykonawstwem instalacji kolektorów słonecznych i vice-versa.

Wszystko powyższe jednoznacznie zdaniem Odwołującego dowodzi, że połączenie w ramach jednej części zamówienia instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych jest nieuprawnione. Zamawiający, poprzez objęcie jednym zamówieniem zupełnie różnych produktów, dostarczanych przez zupełnie różnych wykonawców, doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący, będący jednym z czołowych wykonawców instalacji fotowoltaicznych na terenie Polski, nie jest w stanie złożyć oferty spełniającej wymagania SIWZ. Odwołujący, tak samo zresztą jak i inni wykonawcy instalacji fotowoltaicznych, nie jest bowiem w stanie pozyskać z rynku m.in. kolektorów słonecznych i pojemnościowych podgrzewaczy ciepłej wody, spełniających wymagania SIWZ i służących do budowy instalacji kolektorów słonecznych. Jednocześnie Odwołujący jest w stanie zaoferować Zamawiającemu dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych i to na bardzo korzystnych warunkach. W ocenie Odwołującego obejmowanie jednym zamówieniem zupełnie różnych produktów i instalacji, istotnie utrudni uczciwą konkurencję, w szczególności poważnie ograniczy liczbę wykonawców, którzy z powodzeniem mogliby się ubiegać o udzielenie zamówienia, gdyby tylko Zamawiający prawidłowo opisał przedmiot zamówienia i podzielił część 1 zamówienia na dwie odrębne części.

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, iż obecnie jest w Polsce boom na kolektory słoneczne a firmy zajmujące się nimi często mają już pełne obłożenie mocy przerobowych i nawet wspólne ubieganie się z nimi o udzielenie zamówienia jest bardzo utrudnione.

Powyższe stanowi dodatkowy argument za podziałem części 1 zamówienia na dwie odrębne części, dotyczące odpowiednio instalacji fotowoltaicznych oraz instalacji kolektorów słonecznych. Umożliwi to nie tylko ubieganie się o zamówienie większej liczbie wykonawców i uzyskanie korzystniejszych ofert, lecz również zmniejszy ryzyko unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia ze względu na brak ofert, względnie zbyt wysokie ceny złożonych ofert.

Naruszenia przywołanych w treści zarzutów przepisów ustawy pzp Odwołujący upatruje w tym, że dokonany przez Zamawiającego podział przedmiotowego zamówienia na trzy części jest nielogiczny i niekonsekwentny łącząc w ramach części 1 zamówienia kolektory słoneczne i instalacje fotowoltaiczne. Odwołujący wskazał, że kwestia dopuszczenia składania ofert częściowych podlega kontroli pod względem zgodności z zasadami udzielania zamówień, przede wszystkim z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym zakresie Odwołujący przywołał liczne wyroki Izby o następujących sygnaturach akt sprawy: KIO 694/13, KIO/UZP 1001/08, KIO/UZP 1035/08, KIO 1549/12, KIO 1589/13, KIO 1314/13, KIO 938/14, KIO 28/14, KIO 2779/10, orzecznictwo sądów okręgowych wskazując na wyrok z dnia 9 listopada 2005 wydany w sprawie o sygnaturze akt II Ca 587/05 przez Sąd Okręgowy w Lublinie oraz wyrok z dnia 24 stycznia 2012, wydany w sprawie o sygn. akt VI ACa 965/11 wydany przez Sąd Okręgowy w Warszawie ponadto Odwołujący przywołał stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez podział części 1 zamówienia, czyli wydzielenie instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych do odrębnych części zamówienia, w wyniku czego odrębną częścią zamówienia powinien stać się zakres zamówienia wskazany w Rozdziale 4 ppkt 4.3.1.1. SIWZ, jak i odrębną częścią zamówienia powinien stać się zakres

zamówienia wskazany w Rozdziale 4 ppkt 4.3.1.2. SIWZ.

Zarzut 2

Zamawiający w zakresie instalacji kolektorów słonecznych (w Rozdziale 4 ppkt 4.3.1.1.

SIWZ) przewidział trzy typy zestawów instalacji kolektorów słonecznych, tj.:

1. zestaw w skład którego wchodzi:

2 kolektory i zasobnik 200 dm3,

1. zestaw w skład którego wchodzi:

3 kolektory i zasobnik 300 dm3,

1. zestaw w skład którego wchodzi:

4 kolektory i zasobnik 400 dm3.

Odwołujący wyjaśnił, że ww. zasobniki to zasobniki ciepłej wody użytkowej, które w SIWZ i w załącznikach do SIWZ są określane również jako zasobniki c.w.u., zbiorniki solarne C.W.U., zasobniki ciepłej wody solarne, pojemnościowe podgrzewacze ciepłej wody i podgrzewacze c.w.u. - w każdym z ww. przypadków chodzi o to samo urządzenie. Wymagania wobec zasobników ciepłej wody użytkowej zostały opisane przez Zamawiającego:

1. w przypadku zasobnika 200 dm3 - w Załączniku nr 1aa do SIWZ, PROJEKT TECHNICZNY INSTALACJI KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - ZESTAW 2/200, w pkt 10 (Pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody) na str. 5-6;
2. w przypadku zasobnika 300 dm3 - w Załączniku nr laa do SIWZ, PROJEKT TECHNICZNY INSTALACJI KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - ZESTAW 3/300, w pkt 10 (Pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody) na str. 5-6;
3. w przypadku zasobnika 400 dm3 - w Załączniku nr laa do SIWZ, PROJEKT TECHNICZNY INSTALACJI KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - ZESTAW 4/400, w pkt 10 (Pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody) na str. 5-6.

Odwołujący wskazał, że wymagania te są bardzo podobne, praktycznie identyczne, a jedyne różnice dotyczą wymaganej pojemności zasobników, natomiast w przypadku zasobnika 400 dm3 dodatkowo maksymalnej wysokości i szerokości zasobnika. Ponadto wymagania w PROJEKTACH TECHNICZNYCH są niezwykle szczegółowe, wręcz drobiazgowe. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał wymagania dotyczące zasobnika 200 dm3:

„10. Pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody Zaprojektowano pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody: emaliowany, z otworem rewizyjnym, z króćcem umożliwiającym zamontowanie grzałki elektrycznej i anody tytanowej.

Zaprojektowano podgrzewacz dwuwężownicowy o pojemności 200 dm3, zaizolowany pianką poliuretanową twardą. Podgrzewacz ciepłej wody zabezpieczony zostanie aktywną anodą tytanową.

Podgrzewacz c.w.u. powinien być wyposażony w stopy poziomujące, termometr bimetaliczny tarczowy oraz króciec cyrkulacji ciepłej wody.

Na wyjściu ciepłej wody z podgrzewacza zostanie zamontowany termostatyczny zawór antyoparzeniowy o zakresie temp. 35-70oC z króćcami przyłączeniowymi minimum %" i kvs=l,7 m3/h.

Zaprojektowany podgrzewacz będzie pełnił funkąę podstawowego zbiornika c.w.u., współpracując z istniejącą instalaq'ą c.w.u. Współczynnik przewodzenia ciepła izolacji, zbiornika zbadany wg normy PN-EN 12664:2001 lub równoważnej, przez akredytowane laboratorium, wynosi maximum 0,0205 W/mK przy AT =10 [°C], oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy AT =30 [°C] lub klasa energetyczna A zgodnie z rozporządzeniem UE 812/2013.

Wymiary:

Maksymalna wysokość zasobnika 200 1,45 m Maksymalna szerokość zasobnika 200 0,7 m Wymagane parametry techniczne podgrzewacza c.w.u.: dopuszczalna temperatura po stronie sola mej: min. 150°C, dopuszczalna temperatura po stronie grzewczej: min. 110°C, dopuszczalna temperatura po stronie wody użytkowej: min. 95°C, dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu solarnym: min. 10 bar, dopuszczalne nadciśnienie robocze po stronie wody grzewczej: min. 10 bar, dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu c.w.u: min. 10 bar, Wymagana gwarancja producenta: minimum 5 lat."

Odwołujący wyjaśnił, że wymagania dla zasobnika 300 dm3 i 400 dm3 mają brzmienie identyczne z przytoczonym powyżej, za wyjątkiem różnic, na które wskazano powyżej.

W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia w zakresie zasobników 200 dm3, 300 dm3 i 400 dm3 został dokonany niezgodnie z powołanymi w omawianym zarzucie przepisami ustawy i uniemożliwia skuteczne złożenie oferty w postępowaniu, ponieważ łącznie wymagania tam zawarte spełniają tylko zasobniki, których dystrybutorem jest OEM ENERGY Sp. z o.o. a producentem niemiecka spółka Winekelmann GmBH, która produkuje je dla OEM ENERGY Sp. z o.o. i które następnie OEM ENERGY Sp. z o.o. dystrybuuje pod własną marką.

Powyższe eliminuje zasobniki innych producentów, w tym także światowych potentatów w tej dziedzinie. Innymi słowy w tym postępowaniu mamy do czynienia z tzw. dyskryminującym zbiegiem wymagań. Oprócz zasobników, których dystrybutorem jest OEM ENERGY Sp. z o.o., nie istnieją żadne dostępne na rynku rozwiązania (produkty), które w całości (łącznie) spełniają wymagania SIWZ. Wykonawca, który chciałby zaoferować jakikolwiek inny zasobnik dostępny na rynku, będzie narażony na złożenie oferty o treści niezgodnej z treścią SIWZ, gdyż każdy zasobnik inny niż zasobnik produkowany na zlecenie OEM ENERGY Sp. z o.o. zawsze nie spełni jednego albo kilku z postawionych przez Zamawiającego wymagań. Odwołujący wskazał, że taki opis parametrów produktów dowodzi ograniczenia uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.

Ponadto dla Odwołującego niezrozumiałe jest również dlaczego Zamawiający zrównuje „Współczynnik przewodzenia ciepła izolacji zbiornika zbadany wg normy PN-EN 12664:2001 lub równoważnej" z „klasą energetyczną A zgodnie z rozporządzeniem UE 812/2013". Takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia jest w ocenie Odwołującego jedynie grą pozorów, gdyż realnie powoduje dopuszczenie zasobników w każdej klasie energetycznej pod warunkiem przedłożenia badania współczynnika przewodzenia ciepła izolacji zbiornika, co w żaden sposób nie świadczy o klasie energetycznej zasobnika.

Spełnianie pozbawionego znaczenia z punktu widzenia użytkownika parametru jakim jest współczynnik przewodzenia ciepła, charakterystycznego dla konkretnego materiału, z którego wykonana została izolacja zbiornika, nie może być porównywane z klasą energetyczną zasobnika. W oparciu o aktualne postanowienia SIWZ można zaoferować Zamawiającemu tańsze zasobniki klasy energetycznej B lub C pod warunkiem, że są to zasobniki produkowane na zlecenie OEM ENERGY Sp. z o.o.

Kolejna niejasność dotyczy wymogu, aby badanie współczynnika przewodzenia ciepła dla izolacji zbiornika było przeprowadzone według normy PN-EN 12664:2001 dla różnicy temperatur (AT) 109C i 30°G. Już w samej tej normie wskazano, że dla materiału o wielkości oporu cieplnego większego niż 0,5 m2K/W, a takim jest właśnie izolacja zbiornika, zalecane jest przeprowadzenie badania współczynnika przewodzenia według normy PN-EN 12667:2002. Ponadto, zgodnie z normą PN-B-02421:2000 "Ogrzewnictwo i ciepłownictwo Izolacja cieplna przewodów, armatury i urządzeń - Wymagania i badania odbiorczej dla urządzeń związanych z ogrzewaniem, w celu porównania cech materiałów izolacyjnych, współczynnik przewodności cieplnej jest wyznaczany dla temperatury 409C. Wynika to z temperatury pracy urządzenia, a w przypadku zasobnika ciepłej wody użytkowej jest to najniższa temperatura wody nadającej się do wykorzystania. Zamawiający poprzez powyższy wymóg narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zmusza innych producentów do dopasowywania się do nieracjonalnych, niestosowanych i w praktyce niespotykanych wymagań. Oczywiście jedyną firmą, która może sprostać takim nietypowym wymaganiom, jest OEM Energy Sp. z o.o., która w swojej karcie produktowej podaje współczynniki przewodzenia dla temperatur identycznych jak wymagane przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego w kwestionowanym opisie przedmiotu zamówienia chodzi wyłącznie o wyeliminowanie zasobników o klasie energetycznej A, i faworyzowanie tych, które są produkowane na zlecenie OEM ENERGY Sp. z o.o., a mają niższą klasę energetyczną.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę ww. wymagań SIWZ poprzez zastąpienie wymagań przytoczonych powyżej następującymi wymaganiami: „Pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody Zaprojektowano pojemnościowy podgrzewacz ciepłej wody: emaliowany, z otworem rewizyjnym, z króćcem umożliwiającym zamontowanie grzałki elektrycznej i anody tytanowej.

Zaprojektowano podgrzewacz dwuwężownicowy o pojemności 200 dm3, zaizolowany pianką poliuretanową twardą. Podgrzewacz ciepłej wody zabezpieczony zostanie aktywną anodą tytanową.

Podgrzewacz c.w.u. powinien być wyposażony w stopy poziomujące, termometr bimetaliczny tarczowy oraz króciec cyrkulacji ciepłej wody.

Na wyjściu ciepłej wody z podgrzewacza zostanie zamontowany termostatyczny zawór antyoparzeniowy o zakresie temp. 35-70°C z króćcami przyłączeniowymi minimum 3/4” i kvs=1,7 m3/h.

Zaprojektowany podgrzewacz będzie pełnił funkcję podstawowego zbiornika c.w.u.,

współpracując z istniejącą instalacją c.w.u. Musi posiadać klasę energetyczną A zgodnie z rozporządzeniem UE 812/2013.

Wymagane parametry techniczne podgrzewacza c.w.u.: dopuszczalna temperatura po stronie solarnej: min. 110°C, dopuszczalna temperatura po stronie grzewczej: min. 110°C, dopuszczalna temperatura po stronie wody użytkowej: min. 95°Ć, dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu solarnym: min. 10 bar, dopuszczalne nadciśnienie robocze po stronie wody grzewczej: min. 10 bar, dopuszczalne nadciśnienie robocze w obiegu c.w.u: min. 10 bar, Wymagana gwarancja producenta: minimum 5 lat.

Wymagania wobec kolektorów słonecznych: zostały opisane przez Zamawiającego:

1. w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 2 kolektory - w Załączniku nr 1aa do SIWZ, PROJEKT TECHNICZNY INSTALACJI KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - ZESTAW 2/200, w pkt 5 (Przyjęte rozwiązanie technologiczno - instalacyjne) na str. 3, w pkt 6 (Kolektory słoneczne) na str. 4 oraz w pkt 12 w tabeli na str. 12;
2. w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 3 kolektory - w Załączniku nr 1aa do SIWZ, PROJEKT TECHNICZNY INSTALACJI KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - ZESTAW 3/300, w pkt 5 (Przyjęte rozwiązanie technologiczno - instalacyjne) na str. 2-3, w pkt 6 (Kolektory słoneczne) na str. 3-4 oraz w pkt 12 w tabeli na str. 12;
3. w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 4 kolektory - w Załączniku nr 1aa do SIWZ, PROJEKT TECHNICZNY INSTALACJI KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH - ZESTAW 4/400, w pkt 5 (Przyjęte rozwiązanie technologiczno - instalacyjne) na str. 3, w pkt 6 (Kolektory słoneczne) na str. 4 oraz w pkt 12 w tabeli na str. 12.

Jak wyjaśnił Odwołujący w ww. punktach PROJEKTÓW TECHNICZNYCH Zamawiający wskazał m.in., że wymaga określonej minimalnej powierzchni apertury, zarówno w odniesieniu do pojedynczego kolektora jak i kolektorów wchodzących w skład danego zestawu. W przypadku zestawu w skład którego wchodzą 2 kolektory Zamawiający wymaga kolektorów o łącznej powierzchni apertury min. 4,90 m2, w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 3 kolektory - kolektorów o łącznej powierzchni apertury min. 7,35 m2, w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 4 kolektory - kolektorów o łącznej powierzchni apertury min.

9,80 m2. Jak łatwo obliczyć w przypadku każdego zestawu Zamawiający wymaga kolektora o minimalnej powierzchni apertury 2,45 m2 (2 x 2,45 m2 = 4,90 m2, 3 x 2,45 m2 = 7,35 m2, 4 x 2,45 m2 = 9,80 m2). Jednocześnie dla każdego zestawu Zamawiający określił minimalną moc wyjściową powierzchni kolektorów przy nasłonecznieniu 1000W/m2 i różnicy temperatur TmTa=30°K (wg normy PN EN 12975-2: 2007 lub równoważnej). Odwołujący wskazał wobec tego, że wymóg minimalnej powierzchni apertury nie ma żadnego uzasadnienia technicznego, skoro jednocześnie Zamawiający określił minimalną moc wyjściową powierzchni kolektorów.

Na rynku dostępne są kolektory spełniające wszystkie wymagania minimalne i posiadające powierzchnię apertury mniejszą niż minimalna wymagana przez Zmawiającego, co świadczy o wysokiej wydajności takich kolektorów. Jednocześnie jednak wymóg minimalnej powierzchni apertury powoduje, że w przypadku kolektora o większej mocy jednostkowej przypadającej na jednostkę powierzchni nie można go zaoferować w przedmiotowym postępowaniu. Wymagana minimalna moc wyjściowa powierzchni kolektorów w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 2 kolektory wynosi 3260 W, co daje dla jednego kolektora 1630 W. Taka sama moc jest wymagana dla jednego kolektora w przypadku zestawu w skład którego wchodzą 3 kolektory i 4 kolektory. Jednocześnie powierzchnia apertury pojedynczego kolektora nie może być mniejsza niż 2,45 m2. W rezultacie dysponując kolektorem np. o powierzchni apertury 2,35 m2 i o mocy 1650 W nie można go zaoferować Zamawiającemu, ponieważ nie spełnia on wymagań SIWZ co do minimalnej powierzchni apertury, mimo że jego moc jest większa niż wymagana w SIWZ. Zatem kwestionowane wymagania SIWZ prowadzą do tego, że wykonawca dysponujący gorszym kolektorem (tj. o mniejszej mocy), ale o odpowiedniej powierzchni apertury, będzie mógł go zaoferować Zamawiającemu, natomiast wykonawca dysponujący lepszym kolektorem (tj. o większej mocy), ale z mniejszą niż wymagana powierzchnią apertury, nie będzie mógł go zaoferować Zamawiającemu. Jest to ewidentne ograniczenie konkurencji poprzez postawienie wymagań, które nie mają żadnego uzasadnienia a jedynie zawężają, i to drastycznie, krąg możliwych do zaoferowania urządzeń.

Nie ma zdaniem Odwołującego żadnego wyjaśnienia i usprawiedliwienia dla postanowień SIWZ, które wykluczają możliwość zaoferowania kolektorów o wysokiej wydajności i jednocześnie o mniejszej powierzchni. Takie kolektory mają bowiem same zalety, w szczególności ich mniejsza powierzchnia przekłada się na ich mniejszą wagę, mniejsza waga kolektora przekłada się z kolei na mniejszej obciążenie konstrukcji a w rezultacie na mniejsze zużycie konstrukcji.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę ww. kwestionowanych wymagań poprzez zmniejszenie minimalnej powierzchni apertury, zarówno w odniesieniu do

pojedynczego kolektora jak i kolektorów wchodzących w skład danego zestawu. Odwołujący wniósł o dopuszczenie możliwości zaoferowania kolektora słonecznego o powierzchni apertury nie mniejszej niż 2,00 m2, który osiąga minimalną moc wyjściową powierzchni kolektorów przy nasłonecznieniu 1000W/m2 i różnicy temperatur Tm-Ta=30°K (wg normy PN EN 12975-2: 2007 lub równoważnej) wynoszącą 1630 W. Co za tym idzie Odwołujący wniósł o dopuszczenie możliwości zaoferowania:

1.

zestawów w skład których wchodzą 2 kolektory o łącznej powierzchni apertury min.

4,00 m2 i minimalnej mocy wyjściowej powierzchni kolektorów przy nasłonecznieniu 1000W/m2 i różnicy temperatur Tm-Ta=30°K (wg normy PN EN 12975-2: 2007 lub równoważnej) wynoszącej 3260 W,

2.

zestawów w skład których wchodzą 3 kolektory o łącznej powierzchni apertury min.

6,00 m2 i minimalnej mocy wyjściowej powierzchni kolektorów przy nasłonecznieniu 1000W/m2 i różnicy temperatur Tm-Ta=30°K (wg normy PN EN 12975-2: 2007 lub równoważnej) wynoszącej 4890 W,

3.

zestawów w skład których wchodzą 4 kolektory o łącznej powierzchni apertury min.

8,00 m2 i minimalnej mocy wyjściowej powierzchni kolektorów przy nasłonecznieniu 1000W/m2 i różnicy temperatur Tm-Ta=30°K (wg normy PN EN 12975-2: 2007 lub równoważnej) wynoszącej 6520 W.

W ocenie Odwołującego jedynym powodem, dla którego Zamawiający sformułował ww. kwestionowane wymagania, jest faworyzowanie kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., produkowanych przez polskiego producenta Ensol Sp. zo.o. dla OEM ENERGY Sp. z o.o. i które następnie OEM ENERGY Sp. z o.o. dystrybuuje pod własną marką. Kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. spełniają ww. kwestionowane wymagania, w przeciwieństwie do zdecydowanej większości kolektorów słonecznych innych producentów. O ewidentnym faworyzowaniu kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. świadczy również przyjęte przez Zamawiającego pozacenowe kryterium oceny ofert, o czym Odwołujący napisał w dalszej części odwołania.

Odwołujący wskazał też, że w ww. punktach PROJEKTÓW TECHNICZNYCH Zamawiający wskazał ponadto, że wymaga m.in. następujących parametrów kolektorów słonecznych (niezależnie od liczby kolektorów w danym zestawie): Układ hydrauliczny kolektora- Meandrowy.

Odwołujący w nawiązaniu do powyższego wymogu wyjaśnił, że istnieją trzy podstawowe rodzaje układów hydraulicznych kolektorów: meander (meandrowy), harfa pojedyncza, harfa podwójna. Ww. nazwy nawiązują do kształtu danego rodzaju układu hydraulicznego kolektora.

W ocenie Odwołującego narzucenie przez Zamawiającego konkretnego rodzaju układu hydraulicznego kolektora nie ma żadnych podstaw i stanowi wyłącznie niedopuszczalne ograniczenie uczciwej konkurencji. Kolektor, który posiada wymagany w SIWZ certyfikat SOLAR KEYMARK lub certyfikat zgodności z normą PN-EN 12975-1 (lub równoważną) lub z normą PN- EN 12975-2 (lub równoważną) lub z normą PN-EN ISO 9806 (lub równoważną) wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, ma konkretne uzyski i wydajność energetyczną, potwierdzone przez ww. certyfikaty. To właśnie te uzyski pozwalają na ustalenie ile energii w ciągu roku zostanie wyprodukowane przez dany kolektor słoneczny. Ponadto żadna z ww. norm nie dokonuje podziału kolektorów pod względem układu hydraulicznego, a kolektory przechodzą takie same badania bez względu na budowę układu hydraulicznego. Co więcej, w żadnym z ww. certyfikatów nie jest podawana informacja o rodzaju układu hydraulicznego kolektora, co najlepiej świadczy o tym, że jest ona nieistotna z punku widzenia zarówno badań jak i użytkowników instalacji kolektorów słonecznych. Powyższe wynika z tego, że układ hydrauliczny kolektora jest parametrem dotyczącym wyłącznie jego wewnętrznej konstrukcji, która wynika z przyjętego przez producenta rozwiązania produkcyjnego. Rodzaj układu hydraulicznego kolektora nie jest też wyznacznikiem kolektora lepszej jakości, tj. kolektora o większych uzyskach, a jedynie sztucznym ograniczeniem konkurencji. Zatem rodzaj układu hydraulicznego kolektora jest parametrem kompletnie pozbawionym znaczenia.

Natomiast poprzez narzucenie konkretnego rodzaju układu hydraulicznego kolektora Zamawiający ogranicza możliwość złożenia ofert tym wykonawcom, którzy chcą zaoferować kolektory z innym rodzajem układu hydraulicznego, mimo iż mogą one osiągać lepsze parametry energetyczne.

Dodatkowo wskazać należy, że kolektor z układem hydraulicznym meandrowym

charakteryzuje się większymi oporami przepływu niż kolektor z układem hydraulicznym harfowym. Nie ma zatem żadnych argumentów przemawiających za narzuceniem tylko jednego dopuszczalnego rodzaju układu hydraulicznego kolektora. Trzeba też podkreślić, że zdecydowana większość zrealizowanych dotychczas zamówień publicznych na instalacje kolektorów słonecznych, w tym największe projekty gminne z ostatnich lat, w ramach których zainstalowano kilkanaście tysięcy instalacji kolektorów słonecznych, oparta jest o kolektor z układem hydraulicznym w postaci harfy pojedynczej. Ich wieloletnia praca potwierdza, że nie jest to rozwiązanie, które należałoby z jakiegoś powodu eliminować.

Odwołujący wskazał, że wadliwość kwestionowanego w odwołaniu parametru potwierdza także orzecznictwo KIO, w tym zakresie przywołał wyrok z dnia 23 kwietnia 2014 r., sygn. akt. KIO 698/14, gdzie Izba zgodziła się z odwołującym się w tej sprawie wykonawcą, że narzucenie w SIWZ konkretnego rodzaju układu hydraulicznego kolektora nie ma żadnych podstaw i ogranicza uczciwą konkurencję.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę ww. kwestionowanych parametrów poprzez usunięcie wymogu „Układ hydrauliczny kolektora Meandrowy".

W ocenie Odwołującego jedynym powodem, dla którego Zamawiający sformułował ww. kwestionowane wymagania, jest faworyzowanie kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., produkowanych przez polskiego producenta Enśol Sp. z o.o. dla OEM ENERGY Sp. z o.o. i które następnie OEM ENERGY Sp. z o.o. dystrybuuje pod własną marką. Kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. spełniają ww. kwestionowane wymagania. O ewidentnym faworyzowaniu kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. świadczy również przyjęte przez Zamawiającego pozacenowe kryterium oceny ofert, o czym Odwołujący napisał w dalszej części odwołania.

Odwołujący zwrócił też uwagę, że w ww. punktach PROJEKTÓW TECHNICZNYCH Zamawiający wskazał ponadto, że wymaga m.in. następujących parametrów, kolektorów słonecznych (niezależnie od liczby kolektorów w danym zestawie):

Minimalna grubość szyby solarnej 4,0 mm Średnica kul gradowych użyta w raporcie na gradobicie Min. 15 mm Zamawiający wskazał tam ponadto (niezależnie od liczby kolektorów w danym zestawie), że: „Kolektory solarne muszą posiadać certyfikat Sotar Keymark lub inny równoważny certyfikat wydany przez akredytowaną jednostkę w zgodności z normą PN-EN 12975-1: 2007 lub równoważną: Słoneczne systemy grzewcze i ich elementy - kolektory słoneczne - Część 1: Wymagania ogólne, którego integralną częścią powinno być sprawozdanie z badań kolektorów, przeprowadzonych z normą PN-EN 12975-2: 2007 lub równoważną: Słoneczne systemy grzewcze / ich elementy - kolektory słoneczne - Część 2:

Metody badań wykonane przez akredytowane laboratorium badawcze oraz sprawozdanie z badań wg norm PN-EN 12975- 1:2007 oraz PN-EN 12975-2:2007 lub równoważnych."

Odnosząc się do wymogu minimalnej grubości szyby solarnej Odwołujący wskazał, że odpowiednia grubość szyby jest dobierana do gabarytów kolektora słonecznego wyłącznie przez producenta kolektora słonecznego. Jeżeli kolektor posiada odporność na gradobicie, potwierdzoną certyfikatem jakości, np. certyfikatem Solar Keymark, wówczas grubość szyby nie ma dla Zamawiającego żadnego znaczenia. Stosowanie szyby grubszej niż wymaga tego konstrukcja kolektora słonecznego nie oznacza lepszej odporności na gradobicie, gdyż ta zależy w dużej mierze od sposobu zamontowania szyby w obudowie kolektora, nie zaś tylko i wyłącznie od jej grubości. Generalnie formułowanie wymogu co do minimalnej grubości szyby solarnej, bez żadnego powiązania go z wymaganiami co do wytrzymałości szyby, jest pozbawione sensu i prowadzi do absurdalnych rezultatów. Większa grubość szyby solarnej wcale nie musi oznaczać jej większej wytrzymałości na gradobicie, gdyż ta, oprócz sposobu zamontowania szyby w obudowie kolektora, zależy przede wszystkim od jakości materiału użytego do produkcji szyby. Absurdalność i dyskryminujący charakter kwestionowanych postanowień SIWZ dobrze pokazuje następujący przykład: wykonawca dysponujący kolektorem, z szybą o większej grubości (4,0 mm) ale z gorszego materiału (tj. o mniejszej wytrzymałości na uderzenia), w rezultacie czego szyba wytrzymuje uderzenia, kul gradowych o średnicy wyłącznie 15 mm, będzie mógł zaoferować taki kolektor Zamawiającemu.

Natomiast wykonawca dysponujący kolektorem z szybą o mniejszej grubości (3,2 mm) ale z lepszego materiału (tj. o większej wytrzymałości na uderzenia), w rezultacie czego szyba wytrzymuje uderzenia kul gradowych o średnicy 25 mm czy nawet większej, nie będzie mógł zaoferować takiego kolektora Zamawiającemu. Jeżeli zatem dla Zamawiającego liczy się (a powinna się liczyć) wytrzymałość szyby solarnej, to wymóg co do minimalnej grubości szyby stanowi sztuczne ograniczenie, służące tylko i wyłącznie eliminacji najwyraźniej niechcianej konkurencji. Jednocześnie, ponieważ Zamawiający wymaga przedstawienia certyfikatu „Solar Keymark" lub równoważnego, który w pełni potwierdza, że dany kolektor jest odporny na gradobicie, dodatkowy wymóg dotyczący minimalnej grubości szyby oceniać należy jako niezrozumiały i nieuzasadniony.

Jeżeli natomiast dla Zamawiającego z jakiś, niezrozumiałych względów bardziej niż wytrzymałość szyby solarnej liczy się jej grubość, to powstaje pytanie dlaczego wymaga grubości minimalnej 4 mm, a nie np. 4,5 mm czy 5 mm. Jedynym logicznym wyjaśnieniem dla wymagania grubości minimalnej 4 mm jest to, że dokładnie taką właśnie grubość szyby solarnej posiadają kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., produkowane przez polskiego producenta Ensol Sp. z o.o. dla OEM ENERGY Sp. z o.o. i które następnie OEM ENERGY Sp. z o.o. dystrybuuje pod własną marką. Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający ewidentnie faworyzuje ww. kolektory, formułując wymagania w które ww. kolektory wręcz idealnie się wpisują.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że wraz ze wzrostem grubości szyby solarnej obniża się efektywność kolektora na skutek niższej transmisyjności dla energii słonecznej. Innymi słowy zwiększenie grubości szyby wpływa bardzo znacząco na obniżanie uzysków z kolektora słonecznego. Co więcej, wymóg minimalnej grubości szyby solarnej (4,0 mm) ma charakter dyskryminujący i ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż zdecydowana większość producentów (w tym najbardziej znani jak Viessmann, Vaillant, Bosch, Hewalex, GrennOneTec) używa do produkcji, kolektorów o tej wielkości szyby solarnej o grubości od 3 do 3,2 mm. Tym samym wymóg postawiony przez Zamawiającego, nie mający żadnego obiektywnego uzasadnienia, eliminuje z postępowania zdecydowaną większość kolektorów słonecznych.

Trzeba wreszcie zauważyć, że wymaganie minimalnej grubości szyby solarnej wynoszącej 4 mm nie ma żadnego uzasadnienia w świetle aktualnego stanu wiedzy na temat uszkodzeń kolektorów słonecznych w wyniku gradobicia. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przypadki uszkodzenia kolektorów słonecznych o grubości szyby solarnej, 3,2 mm w wyniku gradobicia praktycznie się nie zdarzają. Zatem kwestionowane wymaganie nie jest oparte na racjonalnych podstawach.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę ww. kwestionowanych parametrów poprzez usunięcie wymogu „Minimalna grubość szyby solarnej 4,0 mm", względnie poprzez wprowadzenie w jego miejsce wymogu „Minimalna grubość szyby solarnej 3,0 mm".

Odnosząc się do wymogu minimalnej średnicy kul gradowych użytych w raporcie na gradobicie Odwołujący wskazał na następujące kwestie. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że powołana przez Zamawiającego norma PN-EN 12975-2: 2007 „Słoneczne systemy grzewcze i ich elementy - kolektory słoneczne - Część 2: Metody badań" została wycofana 03 lutego 2014 r. i zastąpiona przez normę PN-EN ISO 9806:2014-02 „Energia słoneczna -Słoneczne kolektory grzewcze - Metody badań". Z kolei ta ostatnia norma została wycofana 21 grudnia 2017 r. i zastąpiona przez normę PN-EN ISO 9806:2017-12 „Energia słoneczna -Słoneczne kolektory grzewcze - Metody badań" która aktualnie obowiązuje. Co jednak najważniejsze, zarówno nieobowiązująca już norma PN-EN 12975-2:2007, jak i nieobowiązująca już norma PN-EN ISO 9806:2014-02 jak i aktualnie obowiązująca norma PNEN ISO 9806:2017-12 przewidują dwie równoważne metody badania odporności na gradobicie: z użyciem kulek lodu albo kulek stalowych. W przypadku metody 1: badanie odporności na uderzenia przy użyciu kulek lodu, faktycznie do badania wykorzystuje się kulki lodu, przy czym powołana przez Zamawiającego norma PN-EN 12975-2: 2007 wymaga wyłącznie kulek lodu o średnicy 25 mm (z dokładnością +/-5%), natomiast badanie z użyciem kulek lodu o średnicy 15 mm jest przewidziane w normie PN-EN ISO 9806:2014-02 oraz w normie PN-EN ISO 9806:2017-12. Z kolei w przypadku metody 2: badanie odporności na uderzenie przy użyciu kulek stalowych, wykorzystuje się wyłącznie kulki stalowe w celu symulacji uderzenia gradem, natomiast kulki lodu nie są w ogóle wykorzystywane. Trzeba przy tym podkreślić, że ww. dwie metody badań są w pełni równoważne i tak samo wiarygodne a żadna z nich nie jest metodą bardziej zalecaną. Producent kolektora może zlecić przeprowadzenie badania jego odporności na gradobicie za pomocą którejkolwiek z ww. metod, według swojego uznania. Nie sposób wreszcie nie zauważyć, że jednym z warunków uzyskania wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu Solar Keymark jest przebadanie kolektora słonecznego według normy EN ISO 9806. W rezultacie, poprzez wprowadzenie w SIWZ bezwzględnego wymogu badania odporności na gradobicie przy użyciu kulek lodu, Zamawiający wyeliminował możliwość zaoferowania mu tych wszystkich kolektorów słonecznych, które zostały przebadane pod kątem odporności na gradobicie przy użyciu kulek stalowych. W rezultacie kolektor słoneczny, przebadany według normy EN ISO 9806 przy użyciu kulek stalowych, odporny na gradobicie i posiadający certyfikat Solar Keymark, nie może zostać zaoferowany Zamawiającemu, gdyż Zamawiający w sposób całkowicie dowolny i uznaniowy taką możliwość wykluczył. Ograniczenie przez Zamawiającego uczciwej konkurencji, nie dość, że oczywiste i rażące, nie ma przy tym jakiegokolwiek uzasadnienia, skoro badanie odporności na uderzenie przy użyciu kulek stalowych jest w pełni równoważne badaniu odporności na uderzenia przy użyciu kulek lodu i tak samo potwierdza odporność na gradobicie.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę ww. kwestionowanych parametrów poprzez usunięcie wymogu „Średnica kul gradowych użyta w raporcie na gradobicie Min. 15 mm".

W ocenie Odwołującego jedynym powodem, dla którego Zamawiający wymaga ww.

kwestionowanych parametrów, jest faworyzowanie kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., produkowanych przez polskiego producenta Ensol Sp. z o.o. dla OEM ENERGY Sp. z o.o. i które następnie OEM ENERGY Sp. z o.o. dystrybuuje pod własną marką. Kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. spełniają bowiem ww. kwestionowane parametry, w przeciwieństwie do zdecydowanej większości kolektorów słonecznych innych producentów. O ewidentnym faworyzowaniu kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. świadczy również przyjęte przez Zamawiającego pozacenowe kryterium oceny ofert, o czym więcej poniżej.

Podsumowując sformułowane powyżej zarzuty Odwołujący wskazuje, że wedle utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, względnie stawia wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji wobec pozostałych. Odwołujący ponownie wskazał na orzecznictwo KIO i Sądów Okręgowych, obszernie przytoczone we wcześniejszej części uzasadnienia odwołania. W świetle ww. orzecznictwa Zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub, parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Z powołanych na wstępie przepisów ustawy wynika jednoznacznie, iż przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych.

Odwołujący jest przekonany, że opisanie przedmiotu zamówienia w inny sposób, tj. zgodnie z żądaniami odwołania, umożliwi realizację potrzeb Zamawiającego przy jednoczesnym poszanowaniu zasad równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania przetargowego zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji.

Zarzut 3

Odwołujący zaznaczył, że zarzut ten jest ściśle związany z zarzutem zaniechania przez Zamawiającego podzielenia części 1 zamówienia na części, tj. wydzielenia instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych do odrębnych części zamówienia.

Odnośnie kryteriów oceny ofert Zamawiający wskazał w Rozdziale 18 w pkt 18.1.

SIWZ, że: „Zamawiający dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie następujących kryteriów oceny ofert: w zakresie części 1 zamówienia:

Lp.

Nazwa kryterium Znaczenie kryterium (w %)

1 Cena 60 2 Sprawność optyczna kolektora słonecznego w odniesieniu do apertury 10 3 Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie 10 2 Współczynnik wypełnienia modułu fotowoitaicznego 10 3 Moc modułu fotowoitaicznego 10 Przyjęte przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczą zarówno kolektorów słonecznych jak i modułów fotowoltaicznych. Nawiązując do zarzutu 1 i żądania podzielenia części 1 zamówienia na części, Odwołujący podniósł, że obecne ukształtowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia nie będzie miało żadnego uzasadnienia w sytuacji podziału części 1 zamówienia na osobne części. Zgodnie z art. 91 ust. 2 i 2c ustawy kryteria oceny ofert muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia i muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Nie ma wątpliwości, że w przypadku podziału części 1 zamówienia na części, czyli wydzielenia instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych do odrębnych części zamówienia, adekwatne będzie, jeżeli pozacenowe kryteria dotyczące kolektorów słonecznych będą obowiązywać wyłącznie w części zamówienia dotyczącej instalacji kolektorów słonecznych. Tak samo adekwatne będzie, jeżeli pozacenowe kryteria dotyczące modułów fotowoltaicznych będą obowiązywać wyłącznie w części zamówienia dotyczącej instalacji fotowoltaicznych. Tak rozdzielone pozacenowe kryteria, odrębne dla odrębnych części zamówienia, niewątpliwie będą odnosić się do przedmiotu zamówienia i będą związane z przedmiotem zamówienia w danej części zamówienia.

Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez rozdzielenie pozacenowych kryteriów oceny ofert, konsekwentnie do podziału części 1 zamówienia na części. W rezultacie pozacenowe kryteria dotyczące kolektorów słonecznych powinny obowiązywać wyłącznie w części zamówienia dotyczącej instalacji kolektorów słonecznych, natomiast pozacenowe kryteria dotyczące modułów fotowoltaicznych powinny obowiązywać wyłącznie w części zamówienia dotyczącej instalacji fotowoltaicznych.

Zarzut 4

W ocenie Odwołującego, Zamawiający faworyzuje kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. Z o.o. Świadczą o tym zarówno kwestionowane wcześniej minimalne parametry kolektorów, ale także przyjęte przez Zamawiającego pozacenowe kryterium oceny ofert.

Odwołujący ponownie przywołał wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale 18 w pkt 18.1. SIWZ kryteria oraz wskazał, że odnośnie kryterium „Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie" Zamawiający wskazał w Rozdziale 18 w pkt 18.6. SIWZ, że: „Punkty za kryterium Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie - PŚR - zostaną przyznane w skali:

Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie Liczba punktów min. 15 mm PŚR = 0 pkt min. 25 mm PŚR = 2,5 pkt min. 35 mm PSR = 5 pkt min. 45 mm PŚR=10pkt Odwołujący wskazał, że kryterium „Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie" jest dyskryminujące i narusza zasadę uczciwej konkurencji z powodów wskazanych wcześniej w odwołaniu. Zamawiający ignoruje zdaniem Odwołującego całkowicie to, że zarówno nieobowiązująca już norma PN-EN 12975-2: 2007, jak i nieobowiązująca już norma PN-EN ISO 9806:2014-02 jak i aktualnie obowiązująca norma PN-EN ISO 9806:201712 przewidują dwie równoważne metody badania odporności na gradobicie: z użyciem kulek lodu albo kulek stalowych. W rezultacie Zamawiający, bez jakichkolwiek racjonalnych podstaw, dyskryminuje tych wykonawców, którzy chcieliby zaoferować mu kolektory słoneczne przebadane pod kątem odporności na gradobicie przy użyciu kulek stalowych. Jednocześnie Zamawiający, również bez jakichkolwiek racjonalnych podstaw, faworyzuje tych wykonawców, którzy zaoferują mu kolektory słoneczne przebadane pod kątem odporności na gradobicie przy Użyciu kulek lodu o średnicy minimum 25 mm lub większej. W rezultacie kolektor słoneczny, przebadany według normy EN ISO 9806 przy użyciu kulek stalowych, odporny na gradobicie i posiadający certyfikat Solar Keymark, nie ma żadnych szans na uzyskanie punktów w ramach ww. kryterium, mimo że ma ono dotyczyć właśnie odporności na gradobicie. Ograniczenie przez Zamawiającego uczciwej konkurencji, nie dość, że oczywiste i rażące, nie ma przy tym jakiegokolwiek uzasadnienia, skoro badanie odporności na uderzenie przy użyciu kulek stalowych jest w pełni równoważne badaniu odporności na uderzenia przy użyciu kulek lodu i tak samo potwierdza odporność na gradobicie.

W ocenie Odwołującego jedynym powodem, dla którego Zamawiający sformułował ww. kwestionowane kryterium oceny ofert, jest faworyzowanie kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. Ww. kolektory bowiem nie tylko, że zostały przebadane pod kątem odporności na gradobicie przy użyciu kulek lodu, to jeszcze, inaczej niż w przypadku innych kolektorów przebadanych tą metodą, średnica kulek lodu użytych do badania wyniosła w ich przypadku 45 mm, podczas gdy powszechnie używa się kulek lodu o średnicy 25 mm. W rezultacie wykonawca, który zaoferuje kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., automatycznie otrzyma w ramach ww. kryterium maksimum punktów, tj. 10 punktów, co da mu oczywistą przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami, oferującymi inne kolektory. Jednocześnie jest niemal pewne, że żaden inny wykonawca nie otrzyma w ramach ww. kryterium większej liczby punktów niż 2,5 pkt, gdyż powszechnie do badania odporności na gradobicie przy użyciu kulek lodu używa się kulek o średnicy 25 mm, natomiast kulki o średnicy 45 mm zostały wykorzystane do badania kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., Zatem w rzeczywistości ww. kryterium nie służy przyznaniu dodatkowej punktacji za większą średnicę kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie, lecz przyznaniu dodatkowej punktacji za zaoferowanie kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o.

Również sposób punktacji w ramach kwestionowanego kryterium preferuje kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. Liczba punktów nie zwiększa się bowiem proporcjonalnie do średnicy kulki lodu: za kulkę lodu o średnicy 15 mm oferta otrzyma 0 pkt, za kulkę lodu o średnicy 25 mm - 2,5 pkt, za kulkę lodu o średnicy 35 mm - 5 pkt, natomiast za kulkę lodu o średnicy 45 mm oferta otrzyma nie jak by się można spodziewać 7,5 pkt, lecz maksimum, tj. 10 punktów. Jak wynika z powyższego w przedziale od 15 do 35 mm zwiększenie średnicy kulki lodu o 10 mm daje 2,5 pkt za każde 10 mm średnicy więcej, natomiast w przedziale powyżej 35 rrim zwiększenie średnicy kulki lodu o 10 mm daje już 5

pkt za 10 mm średnicy więcej. Zatem wartość punktowa takiego samego odcinka średnicy jest różna i dwukrotnie wzrasta w przypadku kulki lodu o średnicy 45 mm. Takie rozbieżności w sposobie punktacji można logicznie wyjaśnić tylko tym, że dzięki nim oferta oparta na kolektorach słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. uzyska odpowiednio wysoką przewagę punktową nad ofertami opartymi na kolektorach innych producentów.

Wykonawcy, którzy nie zaoferują kolektorów słonecznych dystrybuowanych przez firmę OEM Energy Sp. z o.o. i tym samym nie otrzymają w ramach ww. kryterium 10 punktów, będą mieli bardzo duże trudności z obniżeniem ceny swojej oferty na tyle, aby zniwelować przewagę punktową w ramach kwestionowanego kryterium większą liczbą punktów uzyskaną w ramach kryterium ceny. Przykładowo wykonawca, który w ramach ww. kryterium pozacenowego otrzyma 2,5 pkt (gdyż średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie będzie w jego przypadku wynosić 25 mm), będzie musiał zaoferować cenę aż o ponad 12,5% niższą niż wykonawca, który otrzyma w ramach ww. kryterium pozacenowego 10 punktów.

Biorąc pod uwagę jak niewielkie są zazwyczaj różnice w cenach oferowanych przy tego rodzaju zamówieniach takie obniżenie ceny niemal na pewno nie będzie możliwe.

W rezultacie ww. kryterium nie tylko, że faworyzuje wykonawcę, który zaoferuje kolektory słoneczne dystrybuowane przez firmę OEM Energy Sp. z o.o., to jeszcze faworyzuje wykonawcę oferującego wyższą cenę, a którego jedyną „zaletą" jest to, że średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie w przypadku oferowanych przez niego kolektorów była odpowiednio duża. Ww. kryterium jest zatem pozbawione jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia. Pozwala bowiem zaoferować kolektor dużo gorszy pod względem uzysku (czyli najważniejszego parametru dla użytkownika instalacji, decydującego o ilości oszczędzanej energii i redukcji emisji dwutlenku węgla), ale przebadany z użyciem kulki lodowej z odpowiednio dużą średnicą, tak aby w rezultacie uzyskać niemożliwą do zniwelowania przewagę punktową.

Przykładanie tak ogromnej wagi do średnicy kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie nie ma żadnego uzasadnienia w świetle aktualnego stanu wiedzy na temat uszkodzeń kolektorów słonecznych w wyniku gradobicia. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przypadki uszkodzenia kolektorów słonecznych o grubości szyby solarnej 3,2 mm w wyniku gradobicia praktycznie się nie zdarzają. Zatem kryterium oceny ofert dotyczące tego aspektu nie jest oparte na racjonalnych, podstawach.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie kryterium „Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie" i zastąpienie go następującym kryterium:

„Roczny uzysk z kolektora słonecznego w kWh dla lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C.

Punkty za ww. kryterium zostaną obliczone według wzoru:

PRU = RUb / RUmax x 10 pkt Gdzie:

PRU - ilość punktów za ww. kryterium, RUb - roczny uzysk z kolektora słonecznego w kWh dla lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C dla kolektora zaoferowanego w ofercie badanej, RUmax - najwyższy roczny uzysk z kolektora słonecznego w kWh dla lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C spośród uzysków z kolektorów zaoferowanych w ofertach nieodrzuconych.

W ww. kryterium oferta z najwyższym rocznym uzyskiem z kolektora słonecznego w kWh dla lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C otrzyma 10 punktów a pozostałe oferty po matematycznym przeliczeniu w odniesieniu do najwyższego rocznego uzysku z kolektora słonecznego w kWh dla lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C odpowiednio mniej. Końcowy wynik powyższego działania zostanie zaokrąglony do dwóch miejsc po przecinku.

Uwaga! Roczny uzysk z kolektora słonecznego w kWh dla lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C będzie ustalony na podstawie informacji podanych w załączniku do certyfikatu zgodności z normą PN-EN 12975-2: 2007: „Słoneczne systemy grzewcze i ich elementy - kolektory słoneczne - Część 2: Metody badań", lub normą PN-EN ISO 9806:2014-02 „Energia słoneczna — Słoneczne kolektory grzewcze — Metody badań" lub normą PN-EN ISO 9806:2017-12 „Energia słoneczna — Słoneczne kolektory grzewcze — Metody badań", lub inną równoważną."

W uzasadnieniu powyższego żądania Odwołujący wskazał, że roczny uzysk z kolektora słonecznego w kWh to ilość pozyskanej przez kolektor w ciągu roku energii słonecznej, wykorzystanej do celów grzewczych. Jest to parametr, który z punktu widzenia użytkownika instalacji kolektorów słonecznych ma największe znaczenie, zatem to przede wszystkim on powinien być punktowany w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W załącznikach do certyfikatów zgodności z ww. normami, których to certyfikatów Zamawiający wymagana w SIWZ, podaje się roczny uzysk z kolektora słonecznego w kWh dla różnych lokalizacji, w tym dla lokalizacji Wurzburg, i dla różnych temperatur, w tym dla temperatury 50?C. Przyjęcie lokalizacji Wiirzburg i temperatury 50°C jest uzasadnione tym, że najbardziej

odpowiadają one warunkom pracy kolektora słonecznego w Polsce.

W uzasadnieniu powyższego zarzutu i żądania Odwołujący wskazał ponadto na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt KIO 777/17 oraz w wyroku z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2803/10.

Zarzut 5

Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest związany z zarzutem 1.

W Rozdziale 6 (WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU) ppkt 6.2.3. SIWZ Zamawiający sformułował następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:

„Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: a) w zakresie części 1 zamówienia: co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 200 instalacji (zestawów) - w ramach jednego kontraktu i co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min. 100 instalacji - w ramach jednego kontraktu".

Zamawiający dalej w tym samym punkcie SIWZ zamieścił następującą Uwagę:

„1) Wykonawca w zakresie części 1 zamówienia może wykazać spełnienie warunku w taki sposób, że dostawa wraz ż montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 200 instalacji (zestawów) oraz dostawa wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min. 100 instalacji miała miejsce w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień."

Z powyższego wynika, że jeżeli wykonawca chce złożyć ofertę w postępowaniu na część 1 zamówienia, to musi wylegitymować się dostawą i montażem zarówno instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej, jak i instalacji fotowoltaicznych na budynkach. Nawiązując do zarzutu 1 i żądania podzielenia części 1 zamówienia na części, Odwołujący podniósł, że obecne ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu nie będzie miało żadnego uzasadnienia w sytuacji podziału części 1 zamówienia na części i nie będzie służyć niczemu poza eliminacją z postępowania wykonawców jak najbardziej zdolnych do należytego wykonania zamówienia. W przypadku podziału części 1 zamówienia na części adekwatne będzie, jeżeli wykonawca składający ofertę na część zamówienia dotyczącą instalacji kolektorów słonecznych wylegitymuje się doświadczeniem dotyczącym dostawy wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej. Tak samo adekwatne będzie, jeżeli wykonawca składający ofertę na część zamówienia dotyczącą instalacji fotowoltaicznych wylegitymuje się doświadczeniem dotyczącym dostawy wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach. Tak sformułowane warunki doświadczenia, odrębne dla odrębnych części zamówienia, będą proporcjonalne do przedmiotu zamówienia w danej części zamówienia.

Ze względu na powyższe Odwołujący wniósł, aby Zamawiający zmienił treść SIWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu poprzez ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu proporcjonalnie do danej części zamówienia tj.:

„W przypadku składania oferty na część zamówienia dotyczącą dostawy i montażu instalacji kolektorów słonecznych wymagane jest wykazanie co najmniej jednego zamówienia polegającego na dostawie wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 200 instalacji (zestawów) - w ramach jednego kontraktu" oraz „W przypadku składania oferty na część zamówienia dotyczącą dostawy i montażu instalacji fotowoltaicznych wymagane jest wykazanie co najmniej jednego zamówienia polegającego na dostawie wraz z montażem instalacji fotowoitaicznych na budynkach w ilości min. 100 instalacji - w ramach jednego kontraktu."

Zmiana ta stanowić wystarczającą gwarancję, że o daną część zamówienia będą się ubiegać wykonawcy faktycznie zdolni do należytego wykonania zamówienia w danej części. Co więcej, warunki postulowane przez Odwołującego, inaczej niż warunki aktualnie wskazane w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu, nie będą nikogo dyskryminować. Nadal bowiem o udzielenie zamówienia i to we wszystkich częściach będą się mogli ubiegać wykonawcy, którzy wykonali dostawy proporcjonalne do zakresu danej części zamówienia i zarazem gwarantujące posiadanie przez nich wystarczającego doświadczenia.

Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 412/15.

W ocenie Odwołującego wszystkie kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu mają na celu doprowadzenie do sytuacji, w której jedyną ofertę niepodlegającą odrzuceniu będzie w stanie złożyć wykonawca FLEXIPOWER GROUP Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej. Niniejsze postępowanie jest bowiem kolejnym postępowaniem, w którym powtarzają się kwestionowane w odwołaniu: warunki udziału w zakresie doświadczenia, kryteria oceny ofert oraz opis przedmiotu zamówienia, przede wszystkim w zakresie zasobników i kolektorów słonecznych, sporządzony zresztą przez te same osoby. We wszystkich postępowaniach z postanowieniami analogicznymi z kwestionowanymi w niniejszym odwołaniu jedyną ofertę, opartą na wskazanych w odwołaniu produktach wytwarzanych na zlecenie OEM ENERGY Sp. z o.o., złożył wykonawca FLEXIPOWER GROUP Sp. z o.o. Sp. K. W ocenie Odwołującego nie sposób mówić tutaj o przypadku a w razie braku zmiany postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniami odwołania również w przedmiotowym postępowaniu jedyną ofertę, ponownie opartą na wskazanych w odwołaniu produktach wytwarzanych na zlecenie OEM ENERGY Sp. z o.o., złożył wykonawca FLEXIPOWER GROUP Sp. z o.o. Sp. K. Taką sytuację oceniać należy jako niedopuszczalną i stanowiącą zaprzeczenie podstawowych zasad ustawy, w tym przede wszystkim zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców. Powyższe stanowi też kolejny argument za zasadnością zarzutów sformułowanych w odwołaniu.

Odwołujący podkreślił, że z uwagi na charakter kwestionowanych postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, z których każde utrudnia uczciwą konkurencję w skuteczny sposób pozbawiający Odwołującego dostępu do zamówienia, tylko pełne uwzględnienie przedstawionych w niniejszym odwołaniu zarzutów i żądań skutkować będzie doprowadzeniem postępowania do zgodności z ustawą. Pozostawienie w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu któregokolwiek z kwestionowanych postanowień spowoduje, iż dostęp do niniejszego zamówienia w dalszym ciągu będzie utrudniony a wręcz nie będzie go w ogóle. Wykonawcy zobowiązani są bowiem do złożenia oferty zgodnej z każdym żądaniem przedstawionym w treści SIWZ, zatem zaniechanie zmiany któregokolwiek z przedstawionych powyżej wymagań nie otworzy dostępu do tego postępowania wszystkim podmiotom mogącym należycie wykonać przedmiotowe zamówienie.

Pismem z dnia 15 maja 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, domagając się oddalenia odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Zamawiający wskazał następującą argumentację.

Zarzut 1 i 5

Odwołujący w istocie swój zarzut skupia na stwierdzeniu, że instalacja kolektorów słonecznych i instalacja kolektorów fotowoltaicznych stanowią odmienne branże. Instalacja fotowoltaiczna to branża elektryczna, a kolektory słoneczne to branża sanitarna. Jest to oczywiste, w związku z tym Zamawiający uznał w tym zakresie okoliczność za bezsporną.

Zamawiający zwróci uwagę, że Odwołujący traci z pola widzenia, iż nie tożsamość branż decyduje o tym, czy zamówienie powinno być podzielone na części. Zamawiający wskazał następujące powody, dla których uznał za istotne pozyskanie dostawę i montaż w ramach jednej części zamówienia kolektorów słonecznych i fotowoltaicznych.

1. Po pierwsze przemawiał za tym sposób montażu. Instalacje te są montowane na dachach, w związku z tym sposób montażu i organizacja pracy nie mogą ze sobą kolidować. Każdy z budynków, na którym montowane będą obie instalacje ma odmienne dachy, w związku z tym wykonawca montujący kolektory słoneczne musi samodzielnie określić miejsce i powierzchnię dla instalacji fotowoltaicznej. Wykonawca realizujący obie instalacje najlepiej będzie wiedział, gdzie poszczególną instalacje zamontować, tak aby jak najlepiej każda z nich funkcjonowała.
2. W przypadku powierzenia osobno montażu każdej instalacji istnieje realne ryzyko, że brak właściwej współpracy wykonawców, w szczególności co do pozostawienia odpowiedniego miejsca na dachu drugiemu wykonawcy, spowoduje że jedna z instalacji może nie funkcjonować optymalnie.
3. Istnieje możliwość organizacji pracy wykonawcy obu instalacji tak, aby w czasie jednego dnia wykonać obie instalacje na obiekcie. Powyższy sposób organizacji pracy jest oczekiwany przez użytkowników, tj. mieszkańców Gminy, gdyż nie będzie powodował nadmiernych uciążliwości związanych z udostępnieniem budynku w celu prowadzenia prac.

Na poparcie powyższego Zamawiający złożył dowód w postaci oświadczenia projektanta

1. Zakres prac niezbędnych do wykonania dla montażu obu instalacji w dużej części się pokrywa. W rezultacie wykonawca realizujący obie instalacje jest w stanie zaoferować korzystniejszą cenowo ofertę w stosunku do ofert na każdą osobno wycenianą instalację.
2. Brak podziału na części zamówienia nie spowoduje ogranicza liczby potencjalnych wykonawców. Wedle wiedzy Zamawiającego jest szereg wykonawców, którzy realizują dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych.

Między innymi jest to: Eco-Team sp. z o.o. sp. k., FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. K., SANITO sp. z o.o., Skorut Systemy Solarne sp. z o.o., Solartime sp. z o.o. oraz Antinus sp. z o.o.

Zamawiający zwrócił uwagę, że również Odwołujący jest wykonawcą, który realizuje dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych. Na potwierdzenie czego Zamawiający złożył wydruk ze strony internetowej Odwołującego Objęcie jednym zamówieniem instalacji solarnych i fotowoltaicznych nie spowoduje ograniczenia konkurencji również i z tego względu, że w warunkach udziału w postępowaniu dotyczących wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej pkt 6.2.3. SIWZ wskazano, że warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do odgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości 150 instalacji w ramach jednego kontraktu i co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min. 200 instalacji — w ramach jednego kontraktu.

Jednakże wykonawca może wykazać spełnienie tego warunku w taki sposób, że dostawa wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 150 instalacji oraz dostawa wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min 200 instalacji miała miejsce w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień.

Oznacza to tym samym, że Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem w dostawie i montażu instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych, nie tylko realizowanych w ramach jednego zamówienia. Wykonawca może przedstawić dwa odrębne zamówienia w celu spełnienia w/w warunku.

Nie tylko Zamawiający w tym postępowaniu w ten sposób podzielił zamówienie na dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych i instalacji fotowoltaicznych, taka praktyka stosowana jest również w postępowaniach przeprowadzonych przez Gminę Zaklików, Gminę Kamień, Miasto Przeworsk. W ramach prowadzonego rozliczenia projektów wszystkie postępowania przetargowe zostały poddane kontroli przez Urząd Marszałkowski, który nie zgłosił zastrzeżeń w zakresie połączenia instalacji solarnych i fotowoltaicznych. W tym zakresie Zamawiający na dowód złożył oświadczenie z dnia 9 maja 2019 r. i informację z dnia 14 lutego 2018 r. z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego.

Zarzut 2

Zamawiający wskazał, że na rynku oferowane są zasobniki spełniające wymagania SIWZ między innymi takich producentów jak LEMET, GALMET, REFLEX.

Parametr wymiaru zasobnika jest dla Zamawiającego istotny wobec specyfiki miejsca ich montażu. Wymiar zasobnika powinien być odpowiedni do jego montażu w budynkach mieszkalnych użytkowników, w których futryny drzwi stanowią ograniczenie dla możliwości montażu każdego dostępnego na rynku zasobnika.

Wymiary zasobnika wpływają również na straty ciepła. Zbiorniki niższe i szersze cechuje mniejsza strata ciepła, bo przy tej samej objętości mniejsza jest powierzchnia izolacji.

Powyższe okoliczności związane z wymaganymi parametrami zasobnika znajdują potwierdzenie w oświadczeniu projektanta i inspektora nadzoru, które zostało złożone jako dowód.

W zakresie parametru „współczynnik przewodzenia ciepła” Zamawiający wskazał, że parametr ten nie jest obojętny, gdyż współczynnik przewodzenia ciepła związany jest z określeniem strat ciepła. Zamawiający dąży do uzyskania urządzeń zapewniających najmniejsze starty ciepła, w związku z tym uprawniony jest również do opisu przedmiotu zamówienia poprzez parametr przewodzenia ciepła.

Co do niejasności wymogu badania współczynnika przewodzenia ciepła dla izolacji zbiornika według normy PN EN 12664:2001, gdzie Odwołujący wskazuje, de badanie przeprowadzane powinno być według normy PN EN 12667:2002 - Zamawiający wyjaśnił, że postawił wymóg badania według normy PN-EN 12664:2001, a nie normy PN-EN 12667:2002, gdyż badanie współczynnika przewodzenia ciepła według normy PN-EN 12664:2001 ma charakter szerszy, co pozwoli uzyskać zbiorniki o lepszej izolacji.

Co do wymogu minimalnej powierzchni apertury Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący stawiając ten zarzut domaga się jednocześnie zmiany SIWZ w ten sposób, aby dopuścić możliwość zaoferowania kolektora słonecznego o powierzchni apertury nie mniejszej niż 2,00 m2. Zarzut ten w ocenie Zamawiającego pozostaje nieuzasadniony, tym bardziej, że sam Odwołujący przyznaje wnosząc o zmianę treści SIWZ, że sam parametr winien być

elementem opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie podając żadnego uzasadnienia wnosi o wskazanie w SIWZ powierzchni apertury nie mniejszej niż 2,00 m2. W tym stanie rzeczy zarzut pozostaje bezzasadny merytorycznie i nieudowodniony.

W zakresie zarzutu bezzasadnego narzucenia układu hydraulicznego/meandrowego kolektora, Zamawiający wyjaśnił, że porównanie różnych układów kolektora w odniesieniu do funkcjonalności pojedynczego urządzenia może nie ujawniać znaczących różnic pomiędzy nimi. Jednakże różnice w efektywności funkcjonowaniu kolektora ujawniają się, gdy bada się niejedno urządzenie, ale kilka połączonych. W przypadku grupy połączonych kolektorów układ hydrauliczny zapewnia większą efektywność ich funkcjonowania. Zamawiający określając w SIWZ oczekiwanie co do układu hydraulicznego kierował się tym, że kolektory w każdym z budynków będą montowane w ilości kilku sztuk połączonych ze sobą.

Istotna różnica w układach kolektora polega na przepływie płynu solarnego, co w przypadku jednego kolektora może nie mieć znaczenia, jednakże dla funkcjonowania kilku połączonych kolektorów ma znaczenie dla ich efektywności. Zastosowanie układu hydraulicznego zapewnia równomierny przepływ cieczy przez kilka kolektorów, co za tym idzie przepływ ciepła przez grupę kolektorów jest równomierny. Zapewnienie równomierności przepływu ciepła przez kolektory pozytywnie wpływa na efektywność całego układu kolektorów. Układy harfowe nie zapewniają takiej równomierności.

Zamawiający wyjaśnił, że określając parametr w postaci rodzaju układu kolektora dąży do uzyskania najlepszej efektowności funkcjonowania układu kilku kolektorów, które docelowo zostaną zamontowane na budynkach.

W zakresie podnoszonego przez odwołującego braku znaczenia wymogu grubości szyby solarnej i średnicy kul gradowych, Zamawiający wyjaśnił, że posługując się parametrem grubości szyby solarnej co najmniej 4 mm miał na względzie następujące okoliczności:

1. grubość szyby wpływa na większą odporność na gradobicia, im większa grubość szyby tym kolektor jest bardziej wytrzymały.

2.

grubsza szyba kolektora zwiększa wytrzymałość całego urządzenia,

1. określenie średnicy kul gradowych użytych w raporcie na gradobicie ma na celu zapewnienie Zamawiającemu najlepszego parametru wytrzymałości kolektora.

Obserwowane zmiany klimatyczne ukazują realność zagrożenia występowania gradobić, w których średnica kul gradowych może znacząco odbiegać od typowych.

Zarzuty 3, 4, 5 Zamawiający wskazał, że w zakresie tych zarzutów Odwołujący w istocie powiela argumentację zawartą dla uzasadnienia zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i podziału zamówienia na części, wobec czego powody przedstawione powyżej przez Zamawiającego dla wykazania ich bezzasadności znajdują odpowiednio zastosowanie również w kontekście zarzutów dotyczących kryterium oceny ofert.

W toku postępowania następujący wykonawcy zgłosili chęć udziału w charakterze uczestnika postępowania:

1. ECO -TEAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka komandytowa z siedzibą w Częstochowie, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego,
2. FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka komandytowa z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego,
3. Energetyka Solarna Ensol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego,
4. OEM Energy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Chorzowie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
5. Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego,
6. Hewalex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka komandytowa z siedzibą w Czechowicach - Dziedzicach, zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego,
7. Solartime spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, zgłoszenie przystąpienia po stornie Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron i uczestników postępowania złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przez niżej wskazanych wykonawców przystąpień do przedmiotowego postępowania odwoławczego:

1. ECO -TEAM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, spółkę komandytowa z siedzibą w Częstochowie, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego,
2. FlexiPower Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, spółkę komandytowa z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego,
3. Energetyka Solarna Ensol Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego,
4. OEM Energy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
5. Sanito spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego,
6. Hewalex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, spółkę komandytowa z siedzibą w Czechowicach - Dziedzicach, zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego,
7. Solartime spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, zgłoszenie przystąpienia po stornie Odwołującego.

W tym miejscu Izba wskazuje, że żadna ze Stron nie zgłaszała opozycji wobec zgłoszonych przystąpień przez ww. wykonawców.

Izba ustaliła stan faktyczny.

Jak wynika z treści SIWZ przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało podzielone na trzy części, z czego w ramach części 1 Zamawiający jest zainteresowany złożeniem zamówienia na „Dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Jarocin’’, obejmującą:

„4.2.1.1. w zakresie instalacji kolektorów słonecznych:

1. dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację techniczną 628 zestawów instalacji kolektorów słonecznych montowanych na budynkach mieszkalnych osób fizycznych, w tym: - 463 zestawów (w skład, którego wchodzi: 2 kolektory i zasobnik 200 dm3), - 148 zestawów (w skład, którego wchodzi: 3 kolektory i zasobnik 300 dm3), - 17 zestawów (w skład, którego wchodzi: 4 kolektory i zasobnik 400 dm3), (■■■) 4.2.1.2. w zakresie instalacji fotowoltaicznych:
2. dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację techniczną 270 zestawów instalacji fotowoltaicznych montowanych na budynkach mieszkalnych osób fizycznych, w tym: - 2 zestawy instalacji fotowoltaicznych składających się z max.

4 szt.

paneli

6 szt.

paneli

fotowoltaicznych o mocy min. 1,08 kWp, - 2 zestawy instalacji fotowoltaicznych składających się z max. fotowoltaicznych o mocy min. 1,62 kWp, - 21 zestawów instalacji fotowoltaicznych składających się z max. 8 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy min. 2,16 kWp, - 5 zestawów instalacji fotowoltaicznych składających się z max. 10 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy min. 2,7 kWp, - 236 zestawów instalacji fotowoltaicznych składających się z max. 12 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy min. 3,24 kWp, - 1 zestaw instalacji fotowoltaicznej składający się z max. 14 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy min. 3,78 kWp, - 2 zestawy instalacji fotowoltaicznych składający się z max. 16 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy min. 4,32 kWp, - 1 zestaw instalacji fotowoltaicznej składający się z max. 20 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy min. 5,4 kWp, (...)”.

W Rozdziale 5 „Termin wykonania zamówienia” SIWZ w pkt 5.2. Zamawiający wskazał następujące postanowienie „Zamawiający wymaga, aby wykonanie instalacji kolektorów słonecznych lub instalacji fotowoltaicznych lub kotłów na biomasę lub pomp ciepła w ramach jednego budynku mieszkalnego nie trwało dłużej niż 3 dni robocze następujące po sobie (3 dni dla każdej instalacji). Nie dopuszcza się, aby bez uzasadnionej przyczyny Wykonawca przerwał rozpoczętą robotę w zakresie jednego budynku.”

W Rozdziale 6 „Warunki udziału w postępowaniu” SIWZ w pkt a) w odniesieniu do części 1, Zamawiający wskazał: „co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 200 instalacji (zestawów) - w ramach jednego kontraktu i co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min. 100 instalacji - w ramach jednego kontraktu”. W tabeli poniżej poczyniono również uwagę, zgodnie z którą: „Wykonawca w zakresie części 1 zamówienia może wykazać spełnienie warunku w taki sposób, że dostawa wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 200 instalacji (zestawów) oraz dostawa wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min. 100 instalacji miała miejsce w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień.”

W pkt 8.7.3. zawartym w Rozdziale 8 „Wykaz oświadczeń lun dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania” SIWZ, Zamawiający wskazał, że: „8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: w zakresie części 1 zamówienia: a) certyfikat SOLAR KEYMARK lub certyfikat zgodności z normą PN-EN 12975-1 (lub równoważną) lub z normą PN-EN 12975-2 (lub równoważną) lub z normą PN-EN ISO 9806 (lub równoważną) wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą; b) karta techniczna kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1aa do SIWZ, zgodnie z pkt. 6 ( dla kolektora) i pkt. 10 (dla zasobnika) projektu. (...)”

W Rozdziale 18 „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, w odniesieniu do części 1 zamówienia, Zamawiający wskazał w tabeli na str. 36 SIWZ:

Lp. Nazwa kryterium

Znaczenie kryterium (w %)

1 Cena 2 Sprawność optyczna kolektora słonecznego w odniesieniu do apertury 3 Średnica kul śnieżnych użytych do raportu na gradobicie

60 10 10

Współczynnik wypełnienia 2

modułu 10 fotowoltaicznego 3 Moc modułu fotowoltaicznego 10 Następnie w pkt 18.6. SIWZ Zamawiający wyjaśnił jak będą przyznawane punkty w kryterium nr 3, co obrazuje poniższa tabela ze str. 37 SIWZ:

Średnica kul śnieżnych użytych do Liczba punktów raportu na gradobicie min. 15 mm Pśr= 0 pkt min. 25 mm Pśr= 2,5 pkt min. 35 mm Pśr= 5 pkt min. 45 mm Pśr= 10 pkt Zgodnie ze wzorem umowy dotyczącym realizacji części 1 przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2a do SIWZ w §2 „Termin wykonania umowy”, Zamawiający zawarł postanowienia, zgodnie z którymi: