Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 671/23 WYROK z dnia 24 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LECH” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Bydgoskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Wegner sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LECH” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LECH” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LECH” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Bydgoskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 3.527 zł 34 gr (słownie: trzech tysięcy pięciuset dwudziestu siedmiu złotych trzydziestu czterech groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 671/23 Uz as adnienie Bydgoskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie robót budowlanych - realizację zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej u zbiegu ulic Zygmunta Augusta i Rycerskiej w Bydgoszczy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 listopada 2022 r., nr 2022/S 211-605832. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 10 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LECH” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i pkt. 10 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 Pzp z art. 124 pkt. 1 i pkt. 2 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1-3 Pzp przez brak wykluczenia oferenta Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy: 1) referencje oferenta przedłożone pierwotnie były w sposób nie spełniający warunków SWZ z naruszeniem XI ust. 5 pkt. 2 lit. a SWZ i w trakcie sprawy podważane przez samego Zamawiającego, i kwalifikowało go na wykluczenie; Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie spełniało wymagań postępowania określonych w IX ust. 1 i ust. 3 pkt. 1 SWZ — w momencie złożenia oferty budynek przedstawiony przez oferenta w kontekście posiadania doświadczenia posiadał jedynie kondygnacje nadziemne („Budynek mieszkalny Wielorodzinny I etap” — ul. Gryfa Pomorskiego 23"), w sytuacji gdy Pismem z dnia 01.02.2023 zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów w postaci wyciągu dokumentów, które „jednoznacznie opisują wskazaną hale garażową jako kondygnację podziemną”, 2) w piśmie z dnia 06.02.2023 r. oferent wskazał jako dokumenty źródłowe stanowiące pakiet dokumentów opisany w załączniku do tegoż pisma, m.in. pismo projektanta z dnia 06.02.2023 r. zawierające stwierdzenie „można uznać za kondygnację podziemną”, ale także pozostałych dokumentów istotnych dla oceny sprawy, co oznacza, że charakter tej kondygnacji jako podziemny jest wątpliwy i nie potwierdza spełnienia wymagań przez zamawiającego, co powinno prowadzić do wykluczenia; także w tym piśmie oferent powołał się na znowelizowane 8.12.2017 r. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdzie odnosi się do pkt. 17 i pkt 18 §3 w kontekście definicji kondygnacji podziemnej, z tym że przedstawiona znowelizowana definicja zaczęła dopiero obowiązywać w dniu 08.12.2017 r., podczas gdy budowy, na które powołuje się oferent wykazując spełnienie warunków przystąpienia do zamówienia publicznego otrzymały pozwolenia na budowę odpowiednio w dniach 02.08.2016 r. oraz 18.09.2017 r., 3) w piśmie z dnia 06.02.2023 r. oferent przedstawił wyciąg z dokumentów jak w pkt. 2, które nie wskazywały na to, iż budynek mający potwierdzać posiadane doświadczenie przez oferenta miał posiadać kondygnację podziemną; przedstawione przekroje oraz widok elewacji nie udzielają informacji na temat tego, czy istnieje kondygnacja podziemna, co stanowi o przesłance wykluczenia, gdyż wymagane były dokumenty, które „jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną”, jednocześnie Zamawiający ocenił, że przedłożone dokumenty w piśmie z dnia 06.02.2023 r. nie spełniają dalej wymagań SWZ i pismem z dnia 10.02.2023 r. wezwał ponownie do złożenia wyjaśnień, tym samym drugie wezwanie stanowiło nadużycie przepisów Pzp albowiem Zamawiający po uzyskaniu niespełniających wymogów merytorycznych bezpodstawnie wezwał oferenta do uzupełnienia swojego pisma, sugerując niejako poczynione przez oferenta przedłożone nieprawidłowości, czym Zamawiający przekroczył ustawowe kryteria Pzp, naruszając zasady równego traktowania stron w postępowaniu, działając tym samym jednostronnie, automatycznie i schematycznie, chroniąc przy tym interes oferenta, który w konsekwencji wygrał przetarg; co stoi w sprzeczności z zasadą orzeczniczą, iż „ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środkowych dowodowych może mieć miejsce - w określonym zakresie - tylko jednokrotnie” (wyrokiem KIO z 25.01.2022 r., KIO 56/22); taka forma przedstawienia dokumentacji przetargowej niezbędnej do rozstrzygnięcia przetargu świadczy wprost o naruszeniu art. 355 §1 i 2 kc w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 9 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i niewątpliwie czynność złożenia takiego dokumentu w procesie przetargowym stała się czynnością przeważającą o tym, iż nastąpiły przesłanki matactwa proceduralnego i nierzetelności związanej z prawidłowością dokumentów i przebiegu postepowania, 4) zamawiający mimo braku spełnienia wymagań, stanowiących o przesłance wykluczenia, wezwał niezasadnie, z naruszeniem zasady zapewniania zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, mimo przesłanek faktycznych do wykluczenia, a nie formalnych do kolejnych uzupełnień, na które oferent pismem z dnia 14.02.2023 r. „w związku z zasygnalizowaną przez Zamawiającego rozbieżnością w treści referencji w załączeniu przedkłada wyjaśnienie finny „EBUD-Towarzystwo Budownictwa Społecznego” Sp. z o.o. oraz referencję z dnia 09.05.2022 w jej prawidłowym brzmieniu", 5) nastąpiło rażące niedbalstwo po stronie Zamawiającego jak i oferenta, który wygrał przetarg, polegające na tym, że oferent przedstawił niejasne, nieczytelne i zmanipulowane dokumenty opisane jw., a Zamawiający wykazał się rażącym niedbalstwem i zaniechaniem poprzez to, że powtórnie wzywał oferenta do uzupełnienia dokumenty obie strony obowiązywała podczas postępowania przetargowego szczególna staranność w działaniu, która jest obowiązkiem podmiotów profesjonalnych. 2. art. 109 ust. 1 pkt. 9 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 355 § 1 i 52 k.c. poprzez brak wykluczenia oferenta Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, który bezprawnie pływał na czynności zamawiającego poprzez manipulacje dokumentami tj: 1) dokonanie korekty referencji z dnia 09.05.2022 r. przesłanej wraz z pismem z dnia 14.02.2023 r., która to zmiana nie miała charakteru modyfikacji oczywistej omyłki pisarskiej, lecz niedopuszczalnej wobec istotnego charakteru; w uzupełnieniu przedłożono nową antydatowaną referencję, która na ówczesnym etapie postępowania była nieuzasadniona; nowa referencja została stworzona na potrzeby postępowania, nie odzwierciedla rzeczywistego stanu faktycznego, stanowi nadużycie prawa podmiotowego stron i zaświadcza nieprawdę w celu uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia (które nastąpiło poprzez wybranie oferty jako najkorzystniejszej mimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia oraz przedstawienia dokumentów na potwierdzenie warunków udziału zawierających nieprawdę), a w konsekwencji korzyści majątkowej, 2) w piśmie z dnia 06.02.2023 r. oferent wskazał jako dokumenty źródłowe pismo projektanta z dnia 06.02.2023 r. zawierające stwierdzenie „można uznać za kondygnację podziemną”, co oznacza, że charakter tej kondygnacji jako podziemny jest wątpliwy i nie potwierdza spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego, który oczekiwał dokumentów, które „jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną” co powinno prowadzić do wykluczenia; dokument nie stanowi jednoznacznego zdania projektanta, który działa na zlecenie oferenta, co nie pozostaje również bez znaczenia, 3) oferent przedstawił jedynie wybiórcze strony projektu budowlanego budynku, pomijając pozostałą część projektu budowlanego, mającą istotne znaczenie dla kompleksowej oceny spełnienia warunków udziału w przetargu przez oferenta, gdyż budowa ta nie spełnia warunków opisanych w SWZ; nadto przedstawiona dokumentacja przez oferenta nie zawiera informacji o kondygnacji podziemnej i nie udziela w tym zakresie informacji, a takowe były wymagane do wskazania jako "jednoznaczne”. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, a także wykluczenia oferty Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz jej ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych w IX ust. 1 i ust. 3 pkt. 1 SWZ oraz XI ust. 5 pkt. 2 lit. a SWZ. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że Specyfikacja Warunków Zamówienia w IX ust. 1 stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej i zdolności technicznej lub zawodowej. W tym samym rozdziale, ust. 3 pkt. 1 SWZ stanowi, że Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego, przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m2, z podziemną halą garażową na co najmniej 40 stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkownie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W ocenie odwołującego istotnym zapisem dla przedmiotowej sprawie jest również zapis określony w XI ust. 5 pkt. 2 lit. a SWZ, iż podmiotowe środki dowodowe żądane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (składane na wezwanie zamawiającego): w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda złożenia: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Wzór wykazu zostanie przesłany wraz z wezwaniem do jego złożenia. Odwołujący wskazał także, że w trakcie postępowania przetargowego Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania i postulaty wykonawców w dniu 01.12.2022 r. zmieniając część par. IX ust. 3 SWZ, który otrzymał brzmienie „Zamawiający uzna za spełniony warunek 1 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 rn2 z podziemną halą garażową na 40 lub więcej stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkowanie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed pływem terminu składania ofert (..). lub 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenia w postaci wykonania: co najmniej dwóch zamówień polegających każde na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 6.500 m2 z podziemną halą garażową na co najmniej 40 stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkowanie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert”. Odwołujący wskazał także, że w postępowaniu Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" - Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy złożyło referencję opatrzoną datą 09.05.2022 r. Następnie w dalszym toku postępowania, pismem z dnia 01.02.2023 r. Zamawiający wezwał Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do uzupełnienia dokumentów, gdzie opisano, iż chodzi o przedstawienie udokumentowania, że podana w wykazie hala zgodnie z definicją warunków technicznych stanowi kondygnację podziemną; w ramach tego Zamawiający wymagał przedstawienia określonych dokumentów lub wyciągu z dokumentów, np. pozwolenia na budowę, decyzji na użytkowanie lub opisu z projektu budowlanego poświadczonego pieczątką Wydziału Administracji Budowlanej, które „jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną”. Kolejno odwołujący wskazał, że wykonawca pismem z dnia 06.02.2023 r. odpowiedział na wezwanie wskazując jako dokumenty źródłowe pismo projektanta z dnia 06.02.2023 r. oraz wyciąg z dokumentacji w postaci: pierwszej strony projektu budowanego dla I etapu Inwestycji tj. budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy, rysunku przekroju B-B budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy, rysunku przekroju A-A budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy, rysunku widoku elewacji zachodniej budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. , rysunku - parkingu poziomu piwnicy budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. Pismo projektanta zawierało wzmiankę, iż „można uznać za kondygnację podziemną (...) ” Natomiast, w ocenie odwołującego, pozostałe dokumenty nie wskazywały w przywołanej treści, iż budynek posiada kondygnację podziemną. Zdaniem odwołującego, pierwsza strona projektu budowlanego oraz przekroje i widok elewacji nie udzielały informacji jednoznacznej o kondygnacji podziemnej ww. budynku. Zdaniem odwołującego, na skutek niewystarczającego wyjaśnienia z dnia 06.02.2023 r. oferta ,EBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winna zostać odrzucona, a Wykonawca wykluczony. Tymczasem, Zamawiający pismem z dnia 10.02.2023 r. wezwał do kolejnych uzupełnień. Odwołujący wskazał, że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych może mieć miejsce - w określonym zakresie – tylko jednokrotnie. Kolejno odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe, „EBUD” - Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy pismem z dnia 14.02.2023 r. złożył wyjaśnienie firmy „EBUD-Towarzystwo Budownictwa Społecznego” Sp. z o.o. oraz referencje z dnia 09.05.2022 r. Odwołujący wskazał także, że pismem z dnia 01.03.2023 r. oferent odpowiedział na kolejne wezwanie Zamawiającego, gdzie po raz kolejny oferent manipuluje zebranym i utrwalonym materiałem dowodowym z dokumentów. Odwołujący wskazał ponadto, że ogłoszeniem z dnia 02.03.2023 r., Zamawiający dokonał informacji o wyborze oferty i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę „EBUD” - Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. W uzasadnieniu prawnym odwołujący podniósł, że czynnościom zamawiającego zarzucić należy w pierwszej kolejności naruszenie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i pkt. 10 Pzp w zw. art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 Pzp w zw. z art. 124 pkt. 1 i pkt. 2 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1-3 Pzp poprzez brak wykluczenia oferenta Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący argumentował, że referencje oferenta przedłożone pierwotnie były w sposób nie spełniający warunków SWZ z naruszeniem XI ust. 5 pkt. 2 lit. a SWZ i w trakcie sprawy podważane przez samego Zamawiającego, i kwalifikowało go na wykluczenie. Budynek, który przedstawiał oferent dokumentacji posiadał tylko kondygnacje nadziemne w momencie składania ofert, a dotyczyły „Budynku mieszkalnego Wielorodzinnego — I etap” — ul. Gryfa Pomorskiego 23", w sytuacji gdy Pismem z dnia 01.02.2023 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów w postaci wyciągu dokumentów, które „jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną”. Odwołujący wskazywał, że warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione na dzień składania ofert (nawet jeśli wraz z ofertą nie są wymagane inne dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący argumentował, że w piśmie z dnia 06.02.2023 r. oferent wskazał jako dokumenty źródłowe stanowiące pakiet dokumentów opisany w załączniku do tegoż pisma, m.in. pismo projektanta z dnia 06.02.2023 r. zawierające stwierdzenie „można uznać za kondygnację podziemną”, ale także pozostałych dokumentów istotnych dla oceny sprawy, co oznacza, że charakter tej kondygnacji jako podziemny jest wątpliwy i nie potwierdza spełnienia wymagań przez zamawiającego, co powinno prowadzić do wykluczenia. Odwołujący argumentował, że oferent również w piśmie z dnia 06.02.2023 r. powołał się na znowelizowane 8.12.2017 r. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdzie odnosi się do pkt. 17 i pkt 18 §3 w kontekście definicji kondygnacji podziemnej, z tym że przedstawiona znowelizowana definicja zaczęła dopiero obowiązywać w dniu 08.12.2017 r., podczas gdy budowy, na które powołuje się oferent wykazując pełnienia warunków przystąpienia do zamówienia publicznego otrzymał pozwolenia na budowę odpowiednio w dniach 02.08.2016 r. oraz 18.09.2017 r. Zdaniem odwołującego, oferent nie mógł skutecznie powoływać się na takowe rozumienie definicji kondygnacji podziemnej w odniesieniu do tychże budów, skoro pozwolenia na budowę zostały wydane de facto w innym stanie prawnym, odmiennie rozumiejącym pojęcie kondygnacji podziemnej. Odwołujący argumentował także, że w piśmie z dnia 06.02.2023 r. oferent przedstawił wyciąg z dokumentów, które nie wskazywały na to, iż budynek mający potwierdzać posiadane doświadczenie przez oferenta miał posiadać kondygnację podziemną. Przedstawione przekroje oraz widok elewacji nie udzielają informacji na temat tego, czy istnieje kondygnacja podziemna, co stanowi o przesłance wykluczenia, gdyż wymagane były dokumenty, które „jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną”. Odwołujący podniósł także, że wiedzę na temat braku spełnienia warunków przez oferenta nabył poprzez zapoznanie z aktami - dokumentacją znajdującą się w Wydziale Administracji Budowlanej dot. budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego w Bydgoszczy na skutek uzyskania dostępu do informacji publicznej w dniu 07.03.2023 r. po uprzednim złożeniu wniosku w tym przedmiocie z dnia 02.02.2023 r. Zdaniem odwołującego, ich analiza wielokrotnie potwierdza, że budynek ten nie posiadał kondygnacji podziemnej, a jedynie kondygnacji nadziemne. Zdaniem odwołującego na uwagę zasługuje to, że w dokumentacji Wydziału Administracji Budowlanej dot. budynku, na który powołuje się oferent (przy ul. Gryfa Pomorskiego nr 23 w Bydgoszczy) znajdują się informacje potwierdzające, że budynek ten nie spełniał warunków pozwalających na udział oferenta, a są to: a) w tomie I na stronie 35 dokumentacji, na tabeli ukazującej podstawowe dane liczbowe budynku wskazano, że posiada ilość kondygnacji nadziemnych w przedziale 1-5, co oznacza, że wszystkie kondygnacje są nadziemne, b) w tomie I na stronie 39 znajduje się informacja w brzmieniu w pkt E.10: „do kondygnacji parkingowej stanowiącej równocześnie pierwszą kondygnację nadziemną zjeżdżają windy przystosowane dla osób niepełnosprawnych” oraz pkt E. 11.3 „pomieszczenia techniczne znajdują się na poziomie parteru”, co potwierdza że kondygnacja parkingowa jest kondygnacją nadziemną, a nie jak wymagana w przedmiotowym postępowaniu — podziemna, c) w tomie I na stronie 51 w rozdziale dot. warunków ochrony przeciwpożarowej dla budynku znajduje się informacja w brzmieniu w pkt F.1.1 „budynek mieszkalny wielorodzinny z garażami w parterze”, d) w tomie I na stronie 53 pkt F. 1.7- „ze strefy pożarowej w garażu zapewniono co najmniej dwa wyjścia ewakuacyjne do klatek korytarzy", a na stronie 54 „klatki schodowe w budynku w części nadziemnej nie wymagają oddymiania uwagi na nieprzekroczoną i dopuszczalną drogę ewakuacyjną długość 60 m", e) tom II na stronie 3 pkt 1.4 „(...) budynek pięcio kondygnacyjny nie podpiwniczony (garaż plus 4 kondygnacje mieszkalne), g) na stronie 125 w zakresie rysunków schematów poziomów kondygnacji są nazywane poziomem P0, podczas gdy kondygnacje podziemne nazywane by były "p-1" h) tom III na stronie 2 pkt 1.1 - "W projektowanym budynku wyodrębniamy następujące funkcje i obszary: - parking na poziomie parteru wraz z częścią techniczną” i) Tom III rysunki - rysunki garażu nazywane są "poziomem 0" j) tom IV - dokument w dziale instalacje elektryczne pod nazwą spis zawartości opracowania zawiera punkt. Rysunki E-01 - Rzut parteru; wzmianki dot. parterów znajdują również w punktach 1.6, 1.9. , 1.10, oraz w treści opisu:, k) Tom IV rysunki - rysunki garażu nazywane są „parterem” l) tom V - : rozdział instalacje wentylacji garażu w pkt 2 zawarto wzmiankę: „przedmiotem opracowania jest projekt budowlany instalacji wentylacji bytowej zamkniętego garażu nadziemnego w budynku mieszkalnym wielorodzinnym” oraz w pkt. 3 „budynek mieszkalny wielorodzinny jest obiektem niepodpiwniczonym, pięciokondygnacyjnym z garażem zamkniętym na poziomie parteru z sześćdziesięcioma dwoma stanowiskami garażowymi. Budynek posiada dwie klatki schodowe oraz dwa szyby dźwigowe. Do garażu prowadzi jedna brama garażowa, stanowiąca drogę wjazdową i wyjazdową z garażu”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający mimo braku spełnienia wymagań przez oferenta, gdyż ocenił że przedłożony pakiet dokumentów pismem z dnia 06.02.2023 r. nie spełnia dalej wymagań SWZ i pismem z dnia 10.02.2023 r. wezwał niezasadnie ponownie do złożenia wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że w piśmie tym sugerowano oferentowi poczynione niejako nieprawidłowości, czym przekroczono ustawowe kryteria określone w Pzp z naruszeniem zasady zapewniania zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, mimo przesłanek faktycznych do wykluczenia, a nie formalnych — do kolejnych uzupełnień, na które oferent pismem z dnia 14.02.2023 r. złożył wyjaśnienie firny „EBUD-Towarzystwo Budownictwa Społecznego” Sp . z o.o. oraz referencję z dnia 09.05.2022 r. Według odwołującego, zamawiający naruszył zasady równego traktowania stron w postępowaniu, działając jednostronnie, automatycznie i schematycznie, chroniąc tym samym interes oferenta, który w konsekwencji wgrał przetarg. Nastąpiło rażące niedbalstwo po stronie Zamawiającego jak i oferenta, który wygrał przetarg, polegające na tym, że oferent przedstawił niejasne, nieczytelne i zmanipulowane dokumenty opisane jw., a Zamawiający wykazał się rażącym niedbalstwem i zaniechaniem poprzez to, że powtórnie wzywał oferenta do uzupełnienia dokumentów — obie strony obowiązywała podczas postępowania przetargowego szczególna staranność w działaniu, która jest obowiązkiem podmiotów profesjonalnych. Następnie odwołujący przywołał treść art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp, a także przepisy art. 112 ust. 1 Pzp, art. 117 ust. 1 Pzp, art. 124 ust. 1 Pzp, art. 125 ust. 1 Pzp, art. 128 ust. 5 Pzp, art. 16 Pzp. Kolejno odwołujący wskazał, że w konsekwencji, zamawiającemu zarzucić należy naruszenie art. 109 ust. 1 pkt. 9 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 355 § 1i §2 k.c. poprzez brak wykluczenia oferenta Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD' Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, który bezprawnie wpływał na czynności zamawiającego poprzez manipulacje dokumentami. Oferent dokonał korekty referencji z dnia 09.05.2022 r. przesłanej wraz z pismem z dnia 14.02.2023 r., która to zmiana nie miała charakteru modyfikacji oczywistej omyłki pisarskiej, lecz niedopuszczalnej wobec istotnego charakteru. Odwołujący argumentował, że w uzupełnieniu przedłożono nową antydatowaną referencję, która na ówczesnym etapie postępowania była nieuzasadniona; nowa referencja została stworzona na potrzeby postepowania, nie odzwierciedla rzeczywistego stanu faktycznego, stanowi nadużycie prawa podmiotowego stron i zaświadcza nieprawdę w celu uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia (które nastąpiło poprzez wybranie oferty jako najkorzystniejszej mimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia oraz przedstawienia dokumentów na potwierdzenie warunków udziału zawierających nieprawdę), a w konsekwencji korzyści majątkowej. Odwołujący argumentował, że w piśmie z dnia 06.02.2023 r. oferent wskazał jako dokumenty źródłowe pismo projektanta z dnia 06.02.2023 r. zawierające stwierdzenie „można uznać za kondygnację podziemną”, co oznacza, że charakter tej kondygnacji jako podziemny jest wątpliwy i nie potwierdza spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego, który oczekiwał dokumentów, które „jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnacje podziemną” co powinno prowadzić do wykluczenia; dokument nie stanowi jednoznacznego zdania projektanta, który działa na zlecenie oferenta, co nie pozostaje również bez znaczenia. Zdaniem odwołującego, oferent przedstawił jedynie wybiórcze strony projektu budowlanego budynku, pomijając pozostałą część projektu budowlanego, mającą istotne znaczenie dla kompleksowej oceny spełnienia warunków udziału w przetargu przez oferenta, gdyż budowa ta nie spełnia warunków opisanych w SWZ. Przedstawiona dokumentacja przez oferenta nie zawiera informacji o kondygnacji podziemnej i nie udziela w tym zakresie informacji, a takowe były wymagane do wskazania jako „jednoznaczne”. Następnie odwołujący przywołał przepis art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. Odwołujący argumentował także, że na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o 1 udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wskazywał, że przepis art. 355 §1 k.c stanowi, że dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), zaś §2 brzmi, iż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Kolejno zaś odwołujący przywołał przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Wegner sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, wyjaśnienia, oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawców w toku postępowania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8. ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 1509 i 2459), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował po-zyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 109 ust. 2 Pzp stanowi, że Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje pod-stawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Art. 112 Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania za-mówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Art. 117 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Art. 124 Pzp stanowi, że W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający: 1) żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia; 2) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Art. 125. Ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Art. 128 ust. 5 Pzp stanowi, że Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do pod-miotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „wykonanie robót budowlanych -realizację zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej u zbiegu ulic Zygmunta Augusta i Rycerskiej w Bydgoszczy”. Ustalono także, że w rozdziale VII SWZ zatytułowanym „(PODSTAWY WYKLUCZENIA (art. 108 ust.1 i art. 109 ust.1 uPzp)”, zamawiający wskazał m.in.: 1. Zamawiający wykluczy wykonawcę, spełniającego obligatoryjne przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 108 uPZP. 2. Zamawiający wykluczy także Wykonawcę w sytuacjach przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6, 7 i 8 uPZP. Ustalono także, że w rozdziale IX zamawiający wskazał, m.in.: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej i zdolności technicznej lub zawodowej. 3. Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli: 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego, przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m2, z podziemną halą garażową na 40 lub więcej stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkownie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, 2) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi uprawnienia budowlane (bez ograniczeń) do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach: a) konstrukcyjno-budowlanej (kierownik budowy) z doświadczeniem przy kierowaniu budową budynków mieszkalnych wielorodzinnego lub budynków zamieszkania zbiorowego, przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m2, z halą garażową na 40 lub więcej stanowisk, b) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wykazane osoby muszą się legitymować co najmniej 3-letnim doświadczeniem kierowaniu robotami, liczonymi od dnia uzyskania uprawnień. Wykazane okresy nie mogą się na siebie nakładać. Wykazane osoby muszą posiadać uprawnienia budowlane zgodnie z ustawą z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej „uPb”) oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. W przypadku wykonawców zagranicznych dopuszcza się kwalifikacje równoważne do wlw, zdobyte w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12a uPb lub 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej dwóch zamówień polegających każde na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 6.500 m2 z podziemną halą garażową na co najmniej 40 stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkowanie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, 2) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi uprawnienia budowlane (bez ograniczeń) do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach: a) konstrukcyjno-budowlanej (kierownik budowy) z doświadczeniem przy kierowaniu budową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 6.500 rn2 z podziemną halą garażową na co najmniej 40 stanowisk, b) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wykazane osoby muszą się legitymować co najmniej 3-letnim doświadczeniem w kierowaniu robotami, liczonymi od dnia uzyskania uprawnień. Wykazane okresy nie mogą się na siebie nakładać. Wykazane osoby muszą posiadać uprawnienia budowlane zgodnie z zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej „uPb”) oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. W przypadku wykonawców zagranicznych dopuszcza się kwalifikacje równoważne do wlw, zdobyte w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12a uPb.” Ustalono także, że w rozdziale X SWZ (wykaz podmiotowych środków dowodowych) zamawiający wskazał m.in.: 1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 5. Podmiotowe środki dowodowe żądane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (składane na wezwanie zamawiającego): 2) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda złożenia: a) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne dokumenty. Wzór wykazu zostanie przesłany wraz z wezwaniem do jego złożenia. Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: a) przystępującego - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD”-Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy – cena ofertowa brutto 45.929.550,00 zł, b) wykonawcy „Prime Construction” Sp. z o.o. Sp. Kom. z siedzibą w Szczecinie – cena ofertowa brutto 53.598.713,07 zł, c) odwołującego - cena ofertowa brutto 45.949.914,52 zł, d) przystępującego WEGNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu – cena ofertowa brutto 53.888.270,63 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 18 stycznia 2023 r., zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD”-Przemysłówka Sp. z o.o. do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in.: a) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty, wg załączonego wzoru. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD”Przemysłówka sp. z o.o. złożył pismo z dnia 30 stycznia 2023 r. DO pisma tego załączył m.in. wykaz robót. W wykazie tym przystępujący oświadczył, że posiada doświadczenie w wykonaniu następujących robót: a) gdzie zleceniodawcą robót był Ebud-Towarzystwo Budownictwa Społecznego w Bydgoszczy, b) jako nazwę zadania wskazano: „Zaprojektowanie i wybudowanie budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażami wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi na terenach działek o nr ew. 15/18, 15/19, 16/6, 16/15, 16/17 obręb 0426 (I etap Inwestycji) ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy oraz 1/14, 1/15, 1/45, 1/50 obręb 0433 (II etap inwestycji) przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy”, c) „w ramach zadania wykonano budowę dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych, które łącznie mają powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m2 z podziemną halą garażową na 40 lub więcej stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkowanie w formie decyzji administracyjnej), tj, wykonano: Budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego o pow. użytkowej 4.197,64 m2 oraz powierzchni użytkowej mieszkań: 2.332,61 m2 z garażem podziemnym na 60 m-sc postojowych oraz • Budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego o pow. użytkowej 6.185,86 m2 oraz powierzchni użytkowej mieszkań: 4.086,69 m2 z garażem podziemnym na 38 m-sc postojowych • d) Łączna PUM 6.149,30 m2 e) Budynki uzyskały zgodę na ich użytkowanie w formie decyzji administracyjnej. Do wykazu załączono list referencyjny „EBUD - Towarzystwo Budownictwa Społecznego” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy z dnia 9 maja 2022 r. W liście tym zleceniodawca robót oświadczył, że Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" — Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w (85-375) Bydgoszczy przy ul. Biskupińskiej 11 wykonało w systemie Generalnego Wykonawstwa zadanie pt. Zaprojektowanie i wybudowanie budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażami wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi na terenach działek o nr ew. 15/18, 15/19, 16/6, 16/15, 16/17 obręb 0426 (1 etap Inwestycji) ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy oraz 1/14, 1/15, 1/45, 1/50 obręb 0433 (Il etap inwestycji) przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy. Wartość całego zadania: 24 504 693,87 zł netto; 27 075 102,85 zł brutto Termin wykonania zadania: 09.2016 r. — 07.2019 r. Przedmiot umowy obejmował wykonanie: Budynku mieszkalnego wielorodzinnego — I etap - ul. Gryfa Pomorskiego 23 ■ powierzchnia działki pod zabudowę: 8 886,00 m2 ■ powierzchnia całkowita: 5 111,24 m2 ■ powierzchnia użytkowa: 4 197,64 m2 ■ powierzchnia użytkowa mieszkań: 2 332,61 m2 ■ kubatura: 7 295,59 m3 ■ liczba mieszkań: 40 ■ ilość kondygnacji nadziemnych: 5 ■ liczba klatek schodowych: 2 ■ liczba miejsc postojowych w garażu podziemnym: 60 Budynku mieszkalnego wielorodzinnego — Il etap - ul. Gryfa Pomorskiego 21 ■ powierzchnia dziatki pod zabudowę: 9 298,00 m2 ■ powierzchnia całkowita: 7 590,56 m2 ■ powierzchnia użytkowa: 6 185,86 m2 ■ powierzchnia użytkowa mieszkań: 4 086,69 m2 ■ kubatura: 19 881,45 m3 ■ liczba mieszkań: 66 ■ ilość kondygnacji nadziemnych: 8 ■ liczba klatek schodowych: 2 ■ liczba miejsc postojowych w garażu podziemnym: 38 (…) Kolejno ustalono, że zamawiający skierował do przystępującego Ebud-Przemysłówka pismo z dnia 1 lutego 2023 r., w którym wskazał, że W związku ze złożeniem dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu wybudowanych budynków na potwierdzenie posiadania wymaganego doświadczenia, w związku z usytuowaniem hali garażowej w bryle wskazanego budynku przy ulicy Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy ponad poziomem terenu, Zamawiający wzywa do wykazania: 1) że podana w wykazie hala garażowa z 60 miejscami postojowymi zgodnie z definicją warunków technicznych stanowi kondygnację podziemną; w ramach tego Zamawiający wymaga przedstawienia określonych dokumentów lub wyciągu z dokumentów, np. pozwolenia na budowę, decyzji na użytkowanie lub opisu z projektu budowlanego poświadczonego pieczątką Wydziału Administracji Budowlanej, które jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną, 2) że podane w wykazie dwa budynki przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy, wobec tego, że wskazana inwestycja realizowana była według oświadczenia w latach 20162019 - wykonane zostały w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W piśmie z dnia 3 lutego 2023 r. skierowanym do przystępującego zamawiający dodatkowo wskazał, że wskazuje na przepis art. 128 ust. 5 Pzp jako podstawę żądania udokumentowania oświadczenia wykonawcy (wykazu zrealizowanych robót budowlanych(, stanowiącego podmiotowy środek dowodowy. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący Ebud-Przemysłówka złożył pismo z dnia 6 lutego 2023 r. w którym wyjaśniał, co następuje: Po pierwsze, (…) Wykonawca wskazuje, iż zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 01 grudnia 2022 r. (Odpowiedzi na pytania i postulaty Wykonawców, zmiana terminu składania ofert (X)) Zamawiający wprowadził zmianę warunku zdolności zawodowej polegającą na alternatywnym opisie warunku (uwzględniającym treść warunku przed zmianą i po zmianie) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wprowadzając, między innymi, zapis o treści: 3. Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli: 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego, przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m, z podziemną halą garażową na 40 lub więcej stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkownie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, 2) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadającymi uprawnienia budowlane (bez ograniczeń) do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach: a)konstrukcyjno-budowlanej (kierownik budowy) z doświadczeniem przy kierowaniu budową budynków mieszkalnych wielorodzinnego lub budynków zamieszkania zbiorowego, przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m2, z halą garażową na 40 lub więcej stanowisk, b)instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c)instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych ' Z treści warunku, jak przytoczony wyżej wynika, iż Zamawiający, zawierając w SWZ warunek zdolności zawodowej w zakresie wykonania hali garażowej (… podziemna hala garażowa na 40 lub więcej stanowisk... ") nie określił sposobu rozumienia słowa "hala podziemna”, ani nie zawarł na potrzeby SWZ definicji pojęcia "hala podziemna”. W związku z powyższym znajduje tu zastosowanie odpowiednie rozumienie tego słowa określone w przepisach prawa określających warunki techniczne dla budynków, tj. w przepisach Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, odnoszące się do kondygnacji podziemnej. W związku więc ze zgłoszoną aktualnie przez Zamawiającego wątpliwością, co do usytuowania hali garażowej ujętego w wykazie robót budynku przy ulicy Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy, tj. usytuowania tej hali garażowej w taki sposób, iż wystaje ona w części ponad poziomem terenu (ściany hali garażowej są w części odkryte), Wykonawca wskazać jest w obowiązku, iż nie przykrycie ścian hali garażowej terenem całkowicie po całości obwodu hali garażowej nie pozbawia jej miana hali podziemnej. i hala garażowa znajdująca się w budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy w pełni spełnia wymogi określone w swz. W tym miejscu jednak, mając na uwadze pismo Zamawiającego z dnia 01 lutego 2023 roku (L.dz. 76/KL/RP/2023) i nasuwające się w związku z jego treścią wątpliwości, w szczególności w zakresie określenia bryły budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23, Wykonawca wyjaśnić musi, iż wątpliwości Zamawiającego wynikać mogą poniekąd z braku prawidłowej oceny zrealizowanego przez Wykonawcę zadania. Zrealizowany przez Wykonawcę przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy zespół zabudowy mieszkaniowej (zlokalizowany na terenach działek o nr ew. 15/18, 15/19, 16/6, 16/15, 16/17 obręb 426 ) składa się z jednego budynku tworzonego przez dwa trzony mieszkaniowe o pięciu kondygnacjach (czterech nadziemnych) z centralnie zlokalizowaną klatka schodową oraz łączącym te trzony mieszkaniowe parkingiem podziemnym. Wizualnie zespół ten może być postrzegany jako dwa odrębne budynki mieszkalne. Natomiast zespół zabudowy mieszkaniowej przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy (zlokalizowany na terenach działek o nr ew. 1/14, 1/15, 1/16, Obr. 433) składa się z jednego budynku tworzonego przez dwa trzony mieszkaniowe o ośmiu kondygnacjach (siedmiu nadziemnych) z centralnie zlokalizowaną klatka schodową oraz łączącym je parkingiem podziemnym. Wizualnie także i ten zespół może być postrzegany jako dwa odrębne budynki mieszkalne. Odnosząc się dalej do zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości i je wyjaśniając, wskazać należy, iż zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( vide pkt. 1 7 i pkt. 18 § 3) ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o : - kondygnacji podziemnej — należy przez to rozumieć kondygnację zagłębioną poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację; kondygnacji nadziemnej — należy przez to rozumieć każdą kondygnację niebędącą kondygnacją podziemną. Zgodnie nadto z przywołanym wyżej Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie( vide pkt. 15 § 3), ilekroć posługuje się ono pojęciem poziomu terenu, rozumie się przez to : - poziom terenu - należy przez to rozumieć przyjętą w projekcie rzędną terenu w danym miejscu działki budowlanej. Wyjaśnić więc należy, iż obecnie, w myśl obowiązujących aktualnie przepisów wyżej przywołanego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury, dla uznania kondygnacji za kondygnację podziemną nie jest koniecznym zagłębienie całej kondygnacji poniżej poziomu przylegającego do niej terenu, ale wystarczającym jest zagłębienie jedynie części takiej kondygnacji poniżej poziomu terenu przylegającego do niej. Tym samym jeżeli kondygnacja jest w części zagłębiona co najmniej w połowie wysokości, a na części to zagłębienie jest mniejsze, to nadal zgodnie z logiczną interpretacją zapisu, stanowi ona kondygnację podziemną. W rozpatrywanej sprawie nie powinno budzić wątpliwości, iż hala garażowa ujętego w wykazie robót budynku przy ulicy Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy zagłębiona jest poniżej poziomu terenu przylegającego do niej i przykryta jest terenem powyżej połowy wysokości tej kondygnacji, w sposób który skutkuje uznaniem jej jako hali garażowej podziemnej. Jej odkryte części zlokalizowane są w miejscach koniecznych wjazdów lub wejść na tę kondygnację hali garażowej. Oczywistą jest bowiem konieczność zachowania dojazdu bezpośredniego dla samochodów oraz dojść dla mieszkańców, co wiąże się z koniecznym odkryciem ściany z wjazdem i wejściem do hali podziemnej. Nie zmienia to jednak charakteru hali garażowej budynku przy ulicy Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy jako podziemnej. Powyższe stanowisko Wykonawcy znajduje nadto swe potwierdzenie w : a) piśmie projektanta z dnia 06 lutego 2023 roku; b) wyciągu z dokumentacji projektowej dla w/w zadania. Dla jego potwierdzenia w załączeniu przedkładamy bowiem wyciąg z dokumentacji budowlanej. Zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego są to rysunki z projektu budowlanego poświadczone pieczątką Wydziału Administracji Budowlanej : 1. Pierwsza strona projektu budowanego dla I etapu Inwestycji tj. budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 2. Rysunek - przekrój B-B budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 3. Rysunek - przekrój A-A budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 4. Rysunek - widok elewacji zachodniej budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. 5. Rysunek - parking poziom piwnicy budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. Po drugie, odnosząc się do wezwania Zamawiającego określonego w pkt.2) w/w pisma z dnia 01 lutego 2023 roku (L.dz. 76/KL/RP/2023) a w treści swej odnoszącego się do wykazania, iż podane w wykazie dwa budynki przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy wykonane zostały w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, Wykonawca wskazać jest w obowiązku, iż także w tym zakresie nasuwają się wątpliwości, co do tego, iż Zamawiający dokonując ustaleń uznał, iż w wykazie złożonym przez Wykonawcę wykazano zrealizowanie dwóch budynków wielorodzinnych przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy, podczas gdy jest to, jak wskazano wyżej, jeden budynek składający się dwóch trzonów mieszkaniowych połączonych parkingiem podziemnym. Natomiast drugim z budynków, jaki został zrealizowany w ramach zadania wykazanego w wykazie, jest budynek mieszkalny wielorodzinny (także składający się dwóch trzonów mieszkaniowych połączonych parkingiem podziemnym) przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy. Na potwierdzenie, iż budynki te zrealizowane zostały i przekazane do użytkowania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert Wykonawca w załączeniu przedkłada do niniejszego pisma . - pozwolenie na użytkowanie dla jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy - decyzja nr PINB.521.8.2018PK z dnia 10.01.2018 roku, która to stała się ostateczna z dniem 24.01.2018 roku; - pozwolenie na użytkowanie dla jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy - decyzja nr PINB.521.116.2019.PK z dnia 11.06.2019 roku, która to stała się ostateczna z dniem 17.06.2019 roku. Mamy nadzieję, iż przekazane wyżej informacje i dokumenty pozwolą na wyjaśnienie zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości. W załączeniu: 1) pismo projektanta z dnia 06 lutego 2023 roku; 2) wyciąg z dokumentacji: 2.1 Pierwsza strona projektu budowanego dla I etapu Inwestycji tj. budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 2.2 Rysunek - przekrój B-B budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 2.3.Rysunek - przekrój A-A budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 2.4 Rysunek - widok elewacji zachodniej budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. 2.5 Rysunek - parking poziom piwnicy budynku przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. 3) pozwolenie na użytkowanie dla jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy 4) pozwolenie na użytkowanie dla jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy Do ww. pisma przystępujący P.W. Ebud-Przemysłówka załączył pismo projektanta Krzysztof Paszkowski-Thurow z dnia 06 lutego 2023 roku, w którym oświadczył on, że potwierdza, iż kondygnację hali garażowej na 60 miejsc postojowych w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy w rozumieniu definicji kondygnacji podziemnej z par. 3, ust. 17 rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie można uznać za kondygnację podziemną z uwagi na zaprojektowane i wykonane charakterystyczne ukształtowanie terenu zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i wydaną decyzją o pozwolenie na budowę. Kolejno ustalono, że pismem z dnia 10 lutego 2023 r. zamawiający skierował do przystępującego P.W. EbudPrzemysłówka Wezwanie o wyjaśnienie dotyczące przedmiotowych środków dowodowych. W piśmie tym zamawiający wskazał, że Dokonując oceny, czy spółka PW „EBUD" - Przemysłówka spełnia warunek doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, stwierdzono istotną rozbieżność w dokumencie mającym potwierdzić należyte wykonanie robót budowlanych podanych w wykazie. Zamawiający wymaga, aby doświadczenie wykonawcy w niniejszym postępowaniu obejmowało także wybudowanie podziemnej hali garażowej na co najmniej 40 stanowisk. Z dokumentu referencji z dnia 09 maja 2022 roku przekazanego na potwierdzenie należytego wykonania wykazanych robót, opisując wybudowane budynki podano m.in., że budynek przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 ma 5 kondygnacji nadziemnych i garaż podziemny, a budynek przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 ma 8 kondygnacji nadziemnych i garaż podziemny. Wynika z tego, że garaż nazwany „podziemnym” zaliczono do kondygnacji nadziemnych, podczas, gdy warunek udziału w postępowaniu dotyczy wybudowania garażu podziemnego, co musi oznaczać kondygnację podziemną. Rozbieżność ta, jako mogąca mieć znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wymaga wyjaśnienia. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący P.W. Ebud-Przemysłówka złożył pismo z dnia 14 lutego 2023 r. wskazał, że w związku z zasygnalizowaną przez Zamawiającego rozbieżnością w treści referencji w załączeniu przedkłada wyjaśnienie firmy „EBUD-Towarzystwo Budownictwa Społecznego” Sp . z o.o. oraz referencję z dnia 09.05.2022 w jej prawidłowym brzmieniu. Do ww. pisma przystępujący P.W. Ebud-Przemysłówka załączył pismo zleceniodawcy robót - Ebud-Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z dnia 13 lutego 2023 r. W piśmie tym zleceniodawca robót oświadczył, że mając na uwadze przekazaną przez Państwa informację, co do zgłoszenia przez Bydgoskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółkę z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy pismem nr 92/KL/RP/2023 z dnia 10 lutego 2023 roku uwagi w zakresie stwierdzenia rozbieżności w wystawionym dnia 09 maja 2022 roku przez „EBUD - Towarzystwo Budownictwa Społecznego" Spółkę z o.o. dokumencie, tj. liście referencyjnym dot. zadania pt. „Zaprojektowanie i wybudowanie budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażami wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi na terenach działek o nr ew. 15/18, 15/19, 16/6, 16/15, 16/17 obręb 0426 (l etap Inwestycji) ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy oraz 1/14, 1/15, 1/45, 1/50 obręb 0433 (Il etap inwestycji) przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 w Bydgoszczy" informuję, iż rzeczywiście w treści tego dokumentu występuje rozbieżność wynikająca z omyłki. W związku z tym koryguje się treść przedmiotowego dokumentu poprzez zmianę n/w zapisów: - dla „Budynku mieszkalnego wielorodzinnego — I etap ul. Gryfa Pomorskiego 23 było: „ilość kondygnacji nadziemnych: 5" winno być: „ilość kondygnacji: 5" - dla: Budynku mieszkalnego wielorodzinnego — Il etap - ul. Gryfa Pomorskiego 23 było: „ilość kondygnacji nadziemnych: 8" winno być: „ilość kondygnacji: 8” Pozostałe zapisy w/w dokumentu nie ulegają zmianie. W związku z powyższym w załączeniu do niniejszego pisma przesyłamy dokument referencji z dnia 09 maja 2022 r. w treści swej uwzględniający prawidłowe jego brzmienie. Do ww. pisma przystępujący P.W. Ebud-Przemysłówka załączył skorygowany w ww. zakresie, list referencyjny zleceniodawcy robót - Ebud-Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. , opatrzony datą dnia 9 maja 2022 r. Kolejno ustalono, że pismem z dnia 27 lutego 2023 r. zamawiający skierował do przystępującego P.W. EbudPrzemysłówka wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, że W związku z tym, że warunek dysponowania określonym doświadczeniem Wykonawcy, dotyczyć musi robót wykonanych w ramach jednego zamówienia, wobec znacznej rozpiętości w czasie pomiędzy realizacją dwóch etapów inwestycji, Zamawiający wzywa do wykazania, że roboty podane w wykazie mającym potwierdzić dysponowanie wymaganym doświadczenie, zrealizowano w ramach jednego zamówienia, to jest na podstawie jednej umowy. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący P.W. Ebud-Przemysłówka złożył wyjaśnienia z dnia 1 marca 2023 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, że w związku z zasygnalizowaną przez wątpliwością, czy podane w wykazie roboty zrealizowano w ramach jednej umowy, mimo braku wskazania przez Zamawiającego jakiejkolwiek podstawy prawnej dla przedmiotowego wezwania oraz braku zawarcia w treści SWZ warunku, jak aktualnie określany przez Zamawiającego w w/w piśmie, z daleko idącej ostrożności, podtrzymując w pełni złożone w postępowaniu oświadczenia, przedkładamy w załączeniu pismo Ebud Towarzystwa Budownictwa Społecznego” spółki z o.o. z dnia 01 marca 2023 roku w treści potwierdzające (co zresztą i wynika zarówno z przedłożonych przez Wielobranżowe „EBUD”Przemysłówka spółkę z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wykazu robót oraz dokumentu referencyjnego), iż zadanie polegające na wybudowaniu budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 oraz przy ul. Gryfa Pomorskiego 21, o których mowa w złożonym wykazie robót oraz liście referencyjnym zostało zrealizowane w ramach jednej umowy, tj. umowy nr 00-195-424/2016 zawartej przez jej strony dnia 02 września 2016 roku. Niezależnie od treści przedłożonego w załączeniu pisma „EBUD-Towarzystwo Budownictwa Społecznego” spółki z o. o. z dnia 01 marca 2023 roku, z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z treści w/w umowy nr 00-195-424/2016, na potwierdzenie faktu jej zawarcia i przedmiotu przedkładamy wyciąg z umowy nr 00-195-424/2016 z dnia 02 września 2016 roku ( kopie stron 1 - 2 oraz końcowej). Mamy nadzieję, iż niniejsze pismo okaże się wystarczającym dla ostatecznego wyjaśnienia zgłoszonych przez Bydgoskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego spółkę z o.o. w Bydgoszczy wątpliwości w zakresie wykazania warunku dysponowania przez Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „EBUD”- Przemysłówka spółki z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wymaganym doświadczeniem. Do ww. pisma załączono oświadczenie EBUD-Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z dnia 1 marca 2023 r., w którym zleceniodawca robót wskazał, że informuje, iż wezwanie to jest o tyle niezrozumiałym, iż przedmiotowa okoliczność jednoznacznie wynika z wystawionego przez „EBUD - Towarzystwo Budownictwa Społecznego” spółki z o.o. listu referencyjnego. Niemniej, biorąc pod uwagę w/w pismo Bydgoskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego spółki z o.o. oświadczam, iż wykonanie zadania polegającego na wybudowaniu: budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Gryfa Pomorskiego 21 budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 zostało zrealizowane w ramach jednej umowy - umowy nr 00-195-424/2016 - zawartej dnia 02 września 2016 roku pomiędzy „EBUD - Towarzystwo Budownictwa Społecznego” spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy oraz Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „EBUD” - Przemysłówka spółką z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Następnie ustalono, że 2 marca 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego P.W. Ebud-Przemysłówka jako najkorzystniejszej (por. ww. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba, działając na podstawie art. 526 ust. 2 Pzp postanowiła oddalić opozycję zamawiającego przeciwko przystąpieniu wykonawcy Wegner sp. z o.o. sp. k. W odpowiedzi na odwołanie, w uzasadnieniu opozycji zamawiający podniósł, że oferta ww. wykonawcy została sklasyfikowana dopiero na miejscu czwartym. Argumentował, że wybór oferty ww. wykonawcy wymagałby wyeliminowania kolejno trzech wykonawców, ocenionych wyżej, według kryteriów oceny ofert. Stosownie do art. 526 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Zamawiający nie uprawdopodobnił, aby wykonawca Wegner sp. z o.o. sp. k. nie miał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił, to jest odwołującego. Odwołujący domagał się w odwołaniu nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej złożonej przez przystępującego Ebud-Przemysłówka. Rozstrzygnięcie takie należało uznać za korzystne dla wykonawcy Wegner sp. z o.o. sp.k., gdyż w razie uwzględnienia odwołania awansowałby w rankingu z miejsca czwartego na trzecie. Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie dokonał jeszcze oceny podmiotowej wykonawców sklasyfikowanych na miejscu drugim i trzecim. W tej sytuacji, możliwe było wciąż odrzucenie ofert ww. wykonawców, co umożliwiłoby zgłaszającemu przystąpienie Wegner sp. z o.o. sp. k. uzyskanie zamówienia. Wobec powyższego opozycja zamawiającego podlegała oddaleniu. Spór pomiędzy stronami wymagał dokonania wykładni warunku udziału w postępowaniu z rozdziału IX ust. 3 pkt 1 SWZ, a zwłaszcza użytego tam sformułowana „podziemna hala garażowa”. Przy dokonywaniu wykładni warunku udziału w postępowaniu, sformułowanego przez zamawiającego należało wziąć pod uwagę, że SWZ została przygotowana przez zamawiającego w listopadzie 2022 r., zaś warunek udział został ostatecznie sformułowany w wyniku modyfikacji SWZ z dnia 1 grudnia 2022 r. Wtedy to warunek otrzymał brzmienie: Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli: 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego, przy czym dwa ze wykazanych budynków muszą mieć łącznie powierzchnię użytkową mieszkalną (PUM) nie mniejszą niż 6.300 m2, z podziemną halą garażową na 40 lub więcej stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkownie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, (…) lub 1) Wykonawca, składający ofertę wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: co najmniej dwóch zamówień polegających każde na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 6.500 m2 z podziemną halą garażową na co najmniej 40 stanowisk (dotyczy wybudowania budynków, które uzyskały zgodę na ich użytkowanie w formie decyzji administracyjnej); przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Nie ulegało wątpliwości, że przy dokonywaniu wykładni użytego przez zamawiającego w warunku sformułowania „podziemna hala garażowa”, w części dotyczącej znamienia „podziemna”, należało nawiązywać do definicji „kondygnacji podziemnej” w rozumieniu § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. z 2022 r. poz. 1225). Zgodnie z tym przepisem, Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o kondygnacji podziemnej - należy przez to rozumieć kondygnację zagłębioną poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Przepis w przywołanym brzmieniu obowiązywał w dacie sporządzenia przez zamawiającego SWZ, w tym warunku udziału w postepowaniu. Wobec powyższego nie powinno ulegać wątpliwości, że formułując warunek zamawiający miał na myśli ww. definicję. Przypomnienia wymagało także, że celem formułowania warunków udziału w postępowaniu na gruncie Pzp jest jedynie zbadanie czy doświadczenie wykonawcy jest wystarczające do należytego wykonania robót. Zdolność taka wynika zaś z nabycia doświadczania (wprawy) wynikającego z faktycznego wykonania robót opisanych w warunku. W analizowanej sprawie zamawiający uznał, że aby ubiegać się o udzielenie zamówienia wystarczało wykazać się doświadczeniem w wykonaniu m.in. podziemnej hali garażowej, przy czym „podziemność” tę – jak wyjaśniono wcześniej - należało odnosić do obecnie obowiązującej definicji kondygnacji podziemnej. Musiała być to zatem hala garażowa „zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle”. Dostrzeżenia wymagało jednak, że przepis § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa w ww. brzmieniu obowiązywał od dnia 1.1.2018 r. wskutek nowelizacji dokonanej przez rozporządzenie z dnia 14 listopada 2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2017 r.. Przed ww. nowelizacją, przepis § 3 ust. 17 rozporządzenia definiował kondygnację podziemną jako kondygnację zagłębioną ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Jednakże, w ocenie Izby ta historyczna definicja nie miała znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż tak jak wskazano, zamawiający formułował warunek udziału w 2022 r., w kiedy owa definicja już dawno nie obowiązywała. Wobec powyższego dla oceny warunku istotna była obecna, a nie historyczna prawnobudowlana kwalifikacja charakteru kondygnacji garażu. W konsekwencji, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu można było także powołać się na doświadczenie w wykonaniu garażu podziemnego z uwzględnieniem aktualnie obowiązującej definicji nawet w sytuacji, gdy w świetle poprzednio obowiązującej definicji, dana kondygnacja garażowa nie była uznawana za podziemną. Z punktu widzenia oceny spełniania warunku i celu jego formułowania w świetle PZP, istotne było bowiem nabycie przez wykonawcę doświadczenia w wykonaniu określonego charakteru robót, który odpowiadał obecnej prawnobudowlanej kwalifikacji tych robót. W tej sytuacji, dla rozstrzygnięcia sprawy nie miała rozstrzygającego znaczenia treść projektu budowlanego, pozwolenia na użytkowanie ani mapy geodezyjnej dla budynku referencyjnego, złożonych przez odwołującego. Owszem, z dokumentów tych wynikało, że organy administracji budowlanej traktowały wykonaną przez przystępującego kondygnację garażową w budynku referencyjnym jako kondygnację nadziemną. Powyższe było jednak konsekwencją tego, że za taką była ona uznawana na gruncie poprzedniej definicji „kondygnacji podziemnej”. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że na mocy przepisu przejściowego, tj. § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z 14 listopada 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2017 r., dla zamierzenia budowlanego, wobec którego przed dniem wejścia w życie rozporządzenia został złożony wniosek o pozwolenie na budowę, stosuje się przepisy dotychczasowe. Skoro, co nie było sporne, wniosek o pozwolenie na budowę budynku referencyjnego z garażem został złożony przed wejściem w życie nowelizacji rozporządzenia, to oczywistym było, że w dalszym toku postępowania administracyjnego do zamierzenia budowlanego stosowano przepisy poprzednie. W dalszej kolejności na podstawie całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że przystępujący Ebud wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu w sposób wymagany przez zamawiającego w SWZ. Nie potwierdzały zarzutów dowody złożone przez odwołującego. Odnosząc się do mapy geodezyjnej z 21.03.2023 r. złożonej przez odwołującego i mapy geodezyjnej z 10.03.2023 r. złożonej przez przystępującego Wegner Izba stwierdziła, że naniesienia znajdujące się na mapach musiały mieć źródło w operacie geodezyjnym, który stanowił element dokumentacji powykonawczej, czyli musiał być sporządzony w 2019 r., bo w tym czasie uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Geodeta zaś musiał oprzeć się na dokumentacji budowlanej, żeby ocenić, że budynek został wykonany na miejscu zgodnie z dokumentacją, a dokumentacja ta musiała zostać sporządzona przed 2016 rokiem, gdyż wtedy uzyskano pozwolenie na budowę. W związku z powyższym nie ulegało wątpliwości, że takie, a nie inne brzmienie map geodezyjnych było konsekwencją stosowania przywołanego przepisu przejściowego. Natomiast dowody te nie potwierdzały, że również na gruncie obecnie obowiązującej definicji kondygnacji podziemnej, wykonany garaż również byłby kwalifikowany jako nadziemny. W toku postępowania postępowania odwoławczego odwołujący i przystępujący Ebud złożyli Izbie sprzeczny ze sobą materiał dowodowy. Zdaniem Izby za wiarygodny należało uznać materiał dowodowy przedstawiony przez przystępującego Ebud, a nie odwołującego. Izba uznała za niewiarygodną opinię techniczną rzeczoznawcy budowlanego - prof. dr hab. Podhoreckiego z dnia 21 marca 2023 r. złożoną przez odwołującego. Po pierwsze, z pkt 5.2 opinii wynikało, że autor opinii opierał się o dokumenty udostępnione przez odwołującego, które nie zostały jednak sprecyzowane. Nie wiadomo było zatem, jakie dokumenty zostały poddane analizie przez autora opinii. Z pkt 5.2. tiret drugie wynikało natomiast, że autor opinii na pewno oparł się na fotografiach, przesłanych przez odwołującego. Nie wiadomo było jednak, jakie to były fotografie, gdyż nie zostały one załączone do opinii. W pkt 2 opinii wskazano, że autor odwoływał się jedynie do fragmentów projektu budowlanego oraz fragmentów decyzji o pozwoleniu na budowę i pozwoleniu na użytkowanie. Z opinii nie wynikało, aby autor opierał się na całości ww. dokumentów. Wreszcie, z opinii nie wynikało, aby jej autor dokonał jakichkolwiek oględzin garażu, a także aby kiedykolwiek ten obiekt widział. Izba stwierdziła także, że cel opinii - „czy budynek zlokalizowany przy ul Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy ma kondygnację podziemną, czy takiej nie posiada” - nie odnosił się do sedna niniejszej sprawy. Jak już wskazano wcześniej, w sprawie tej istotne było bowiem ustalenie, czy budynek referencyjny posiada kondygnację podziemną, ale wyłącznie w rozumieniu aktualnego przepisu § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. z 2022 r. poz. 1225), a nie na podstawie definicji obwiązującej w dacie wydania pozwolenia na budowę dla inwestycji. Wobec powyższego istotne i niezbędne w analizowanej sprawie było dokonane oględzin w terenie i przeprowadzenie właściwych pomiarów kondygnacji garażowej względem przylegającego terenu, czemu autor opinii nie sprostał. Opinia złożona przez odwołującego odnosiła się do niewłaściwego stanu prawnego, a mianowicie stanu prawnego w latach 2016-2018, co wynikało z pkt 6 ppkt 2 tej opinii. Kolejno Izba stwierdziła, że opinia techniczna prof. dr hab. Podhoreckiego z dnia 21 marca 2023 r. nie poddawała się jakiejkolwiek weryfikacji. Nie była znana bowiem metodologia opinii. Auto opinii sformułował przykładowo jednozdaniową tezę „poziom posadzki w przedmiotowym budynku pokrywa się z przybliżeniu z poziomem zewnętrznym gruntu, a w tym także z poziomem wjazdu do kondygnacji garażowej”. Jednakże to jednozdaniowe twierdzenie, które dodatkowo zawierało ocenne sformułowania „w przybliżeniu”, nie zostało poparte jakimikolwiek pomiarami, czy operatem pomiarowym, w oparciu o które można byłoby poznać rzędne terenu przylegającego oraz elementów konstrukcyjnych garażu. Izba uznała również za niewiarygodną opinię techniczną mgr inż. arch. Jacka Otapowicza z dnia 20 marca 2023 r., złożoną przez odwołującego na posiedzeniu. Po pierwsze wzięto pod uwagę, że cel opinii nie został prawidłowo i precyzyjnie sformułowany. Autor opinii opisał cel jej sporządzenia następująco: „opinia techniczna dla budynku Budynek mieszkalny Wielorodzinny I etap Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy. Zakres opinii: stwierdzenie, czy ww. budynek posiada kondygnację nadziemną”. Zdaniem Izby, tak sprecyzowany cel opinii nie odnosił się do sedna sprawy, którym było ustalenie, czy budynek referencyjny posiada kondygnację podziemną, w rozumieniu przepisu § 3 pkt 17 obecnego obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. z 2022 r. poz. 1225), a nie na podstawie definicji obowiązującej w dacie wydania pozwolenia na budowę dla inwestycji. Jak wynikało zaś z pkt 1 opinii, jej autor bazował na projekcie budowlanym, z czego należało wnioskować, że nie brał pod uwagę obecnie obowiązującej definicji. Z pkt 2 opinii wynikało, że jej autor oparł się także na dokonanej wizji lokalnej garażu. Jednakże spostrzeżenia, jakie autor zawarł w lakonicznych 5 zdaniach w opinii, nie poddawały się weryfikacji, gdyż nie zostały poparte żadnym materiałem źródłowym, w szczególności pomiarami, czy operatem pomiarowym, który zawierałyby pomiar rzędnych terenu przylegającego oraz elementów konstrukcyjnych garażu. W ocenie Izby występowała także sprzeczność pomiędzy pkt 2c i 2e z pkt 2b opinii. Z pkt 2b opinii wynikało, że budynek posiada jednak przysypane w jakimś zakresie ściany pierwszej kondygnacji. Z kolei zaś w pkt 2c autor opinii wskazywał, że pierwsza kondygnacja nie jest zagłębiona w gruncie z trzech stron. Odnośnie zaś stwierdzenia, że owo przysypanie ścian pierwszej kondygnacji znajduje się w znacznym stopniu poniżej połowy wysokości 1 kondygnacji, również nie przedstawiono żadnego materiału źródłowego, czy operatu pomiarowego, który zawierałby pomiar rzędnych terenu przylegającego oraz elementów konstrukcyjnych garażu. W konsekwencji nie wiadomo było, na jakiej podstawie wniosek taki został sformułowany. Na marginesie dostrzeżenia wymagało, że odwołujący stwierdził także na rozprawie, że budynek referencyjny w ogóle nie jest zagłębiony w gruncie, co pozostawało w sprzeczności nawet z treścią złożonego przez niego samego dowodu w postaci opinii architekta (pkt 2b, 2c), gdzie jednak wskazano na przysypanie ścian pierwszej kondygnacji w jakimś zakresie. Izba uznała za wiarygodną opinię techniczną rzeczoznawcy budowlanego dr inż. bud. ląd. Jana Lorkowskiego z Biura Inwestycyjno-Projektowego BIP-BUD, załączoną przez przystępującego Ebud do pisma procesowego z dnia 21 marca 2023 r. Izba wzięła pod uwagę, że cel opinii został sformułowany prawidłowo, a mianowicie czy hala garażowa budynku mieszczącego się przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy jest kondygnacją podziemną w rozumieniu obecnie obowiązującego brzmienia przepisu § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. z 2022 r. poz. 1225). Po drugie Izba stwierdziła, że ww. opinia została poprzedzona badaniami i oględzinami budynku dokonanymi przez autora opinii. Po trzecie wnioski opinii zostały poparte materiałem źródłowym, dającym się zweryfikować. Dostrzeżenia wymagało, że do opinii załączono operat pomiarowy zatytułowany „pomiar rzędnych terenu przylegających oraz elementów konstrukcyjnych dla budynku nr 23 przy ul. Gryfa Pomorskiego w Bydgoszczy”. Operat ten został sporządzony przez uprawnionego specjalistę - geodetę Wojciecha Gulewicza. Sam operat uznano za wiarygodny, gdyż zawierał wykonane przez uprawnionego geodetę rysunki z umiejscowieniem rzędnych, rysunki z wysokością rzędnych terenu przylegających bo budynku względem garażu. Dostrzeżenia wymagało, że za poziom 0.00 przyjęto prawidłowo rzędną posadzki na środku bramy garażowej. Następnie do operatu załączono tabelaryczne zestawienie rzędnych i dokumentację fotograficzną. Dostrzeżenia wymagało, że w oparciu o ww. pomiar geodezyjny, rzeczoznawca budowlany dr inż. bud. ląd. Jan Lorkowski z Biura Inwestycyjno-Projektowego BIP-BUD, ustalił, że poziom terenu otaczającego budynek na większości odcinków jest położony wyżej niż 1,10 m ponad poziomem posadzki hali garażowej, co oznacza również spełnienie wymogu zagłębienia kondygnacji ze wszystkich stron, przy czym hala ta jest zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle (tj. co najmniej w wysokości 1,10 m) w 55% rzędnych budynku. Oznacza to, że zagłębienie co najmniej w połowie wysokości hali (połowa wysokości hali = 1,10 m) występuje w ponad połowie (ponad 50%) obwodu budynku (dokładnie 55% rzędnych budynku spełnia warunek zagłębienia co najmniej w połowie). Powyższe ustalenie odpowiadało zatem definicji „kondygnacji podziemnej” w rozumieniu obowiązującego brzmienia przepisu § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. z 2022 r. poz. 1225), co również potwierdził autor opinii. Zastrzeżenia odwołującego do szeroko i przekonująco umotywowanej ww. opinii, jakie ustnie zgłoszono w trakcie rozprawy, okazały się lakoniczne, nieprzekonujące i gołosłowne. Odwołujący podniósł, że w jego ocenie sporządzający opinię wziął pod uwagę rzędne obsypek, jakimi miała być w niektórych miejscach obsypana kondygnacja garażowa. Zarzuty odwołującego w tym zakresie pozostały jednak gołosłowne. Dostrzeżenia wymagało ponadto, że w definicji kondygnacji podziemnej jest mowa o kondygnacji zagłębionej „poniżej poziomu przylegającego do niej terenu”. Tak więc definicja ta referuje do terenu przylegającego, bez rozróżnienia na to, czy poziom terenu przylegającego do kondygnacji został ukształtowany naturalnie, czy też w wyniku działalności człowieka. Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego w sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący Ebud-Przemysłówka nie wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, że wykonał budynek referencyjny mieszczący się przy ul. Gryfa Pomorskiego 23 w Bydgoszczy wraz z „podziemną halą garażową”. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że chybione okazały się zarzuty odwołującego dotyczące rzekomo nadmiernej liczby wezwań zamawiającego skierowanych do przystępującego Ebud do uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Przypomnienia wymagało, że ustawa Pzp reguluje różne rodzaje wezwań kierowanych do wykonawcy, a dotyczących podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 126 ust. 1 Pzp, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten reguluje instytucję wezwania do „złożenia dokumentów”, a które jest kierowane tylko do tego wykonawcy, którego oferta jest oceniana najwyżej. Od wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art.126 ust. 1 Pzp, należy odróżniać wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych uregulowane w art. 128 ust. 4 Pzp. Stosownie do art. 128 ust. 4 Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Wreszcie ustawa Pzp przewiduje także wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w art. 128 ust. 1 Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Jak wynika z ww. przepisu, znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy pomimo wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, takie środki nie zostały złożone lub zostały złożone, lecz są niekompletne lub zawierają błędy. Od wezwania do uzupełnienia dokumentów z art. 128 ust. 1 Pzp należy odróżniać także instytucję zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, uregulowaną w art. 128 ust. 5 Pzp. Takie zwrócenie się, jak wynika z jego treści, nie jest jednak kierowanie do wykonawcy, lecz bezpośrednio do podmiotu dysponującego informacjami lub dokumentami istotnymi dla oceny spełniania warunków. Dostrzeżenia wymagało, że wynikający z orzecznictwa Izby zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. 1 Pzp. Nie dotyczy on w szczególności instytucji wzywania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 4 Pzp. Po drugie zakaz ten nie ma związku z instytucją z art. 128 ust. 5 Pzp. Odnosząc ww. stan prawny do stanu faktycznego niniejszej sprawy, w kontekście zarzutów sformowanych przez odwołującego, należało podnieść, że zamawiający najpierw prawidłowo skierował do przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 Pzp w dniu 18 stycznia 2023 r. Przypomnienia wymagało w tym miejscu, że zamawiający opisał w jaki sposób należy wykazać spełnienie warunku udziału w postepowaniu, a mianowicie należało złożyć jedynie uzupełniony wzór wykazu robót oraz dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie (por. rozdział X ust. 5 pkt 2 lit. a SWZ). Prawidłową reakcją na to wezwanie powinno być zatem złożenie jedynie wykazu robót, z którego wynikałyby wszystkie elementy istotne dla oceny spełniania warunków, w szczegółowości oczekiwanej we wzorze wykazu robót, oraz dołączenie dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót wymienionych w wykazie np. referencje. Dodatkowo, jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, rolą referencji nie jest szczegółowe opisywanie referencyjnej roboty, gdyż to jest naturą wykazu robót. Rolą referencji jest wyłącznie wykazanie, że roboty opisane w wykazie robót zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Odnosząc powyższe do analizowanej sprawy Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ebud złożył wykaz robót, w którym opisał roboty w sposób, który odpowiadał treści warunku i referencje potwierdzające, że roboty wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, a więc komplet dokumentów formalnie wymaganych przez zamawiającego na potwierdzenie warunku. Wykonawca w szczególności nie miał obowiązku składania jakichkolwiek innych dokumentów celem wykazania warunku. Przypomnienia wymaga, że, jak wynika z art. 128 ust. 6 Pzp, katalog podmiotowych środków dowodowych, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, określa rozporządzenie wydane na podstawie delegacji z ww. przepisu. W tym kontekście dostrzec należało, że wezwanie zamawiającego z dnia 1 lutego 2023 r., jakie skierował do przystępującego Ebud nie znajdowało jakiegokolwiek oparcia w przepisach Pzp i wobec powyższego okazało się nieprawidłowe. W wezwaniu tym zamawiający wezwał przystępującego do przedstawienia określonych dokumentów lub wyciągu z dokumentów, np. pozwolenia na budowę, decyzji na użytkowanie lub opisu z projektu budowlanego poświadczonego pieczątką Wydziału Administracji Budowlanej, które jednoznacznie opisują wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną. Jako podstawę prawną wezwania zamawiający wskazał przepis art. 128 ust. 5 Pzp. Po pierwsze Izba stwierdziła, że zamawiający nieprawidłowo powołał art. 128 ust. 5 Pzp. Analizowane wezwanie zostało skierowane do przystępującego Ebud, w sytuacja, gdy - jak wyjaśniono to już wcześniej przepis ten reguluje instytucję zwrócenia się o informacje lub dokumenty do innego podmiotu, niż wykonawca. Po drugie zaś zamawiający zażądał od przystępującego złożenia dokumentów, które nie zostały wskazane w dokumentach zamówienia ani w rozporządzeniu, wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp. Dlatego, wbrew stanowisku odwołującego, skutki niezastosowania się w sposób dostateczny do treści ww. wezwania nie mogły dotykać przystępującego, skoro zamawiający bez jakiejkolwiek podstawy prawnej żądał od wykonawcy złożenia dokumentów, których nie określił w dokumentacji zamówienia i które nie były podmiotowymi środkami dowodowymi, w rozumieniu rozporządzenia wydanego na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp. Jeśli zamawiający miał wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia przystępującego Ebud co do tego czy hala garażowa w budynku referencyjnym jest rzeczywiście kondygnacją podziemną, to miał jedynie możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zaś wykonawca składając wyjaśnienia mógł zdecydować samodzielnie, czy do wyjaśnień z własnej inicjatywy załączy jakiś materiał dowodowy. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy było więc to, czy dokumenty, które przystępujący Ebud złożył zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. jednoznacznie opisywały wskazaną halę garażową jako kondygnację podziemną, czy też nie. Ponadto jak wskazano wcześniej, analizowane wezwanie nie było wezwaniem do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 1 Pzp, gdyż w ogóle nie dotyczyło podmiotowych środków dowodowych, a więc wykazu robót czy referencji. W dalszej kolejności stwierdzono, że wezwanie z dnia 10 lutego 2023 r. należało zakwalifikować jako wezwanie do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powodem wezwania było bowiem wyjaśnienie wewnętrznych sprzeczności w treści referencji, w których inwestor wypowiadając się o garażu nazywał go z jednej strony podziemnym, a z drugiej zaliczał go do kondygnacji naziemnych. W odpowiedzi na ww. wezwanie przedstawiono wyjaśnienia, które rozwiewały wątpliwości zasygnalizowane w wezwaniu. Z wyjaśnień tych wynikało bowiem, że błąd dotyczył nie określenia garażu jako podziemnego, ale zaliczenia go do kondygnacji nadziemnych. Wobec powyższego ww. wyjaśnienia stanowiły dostateczne odniesienie się do wezwania. Rzeczywiście do wyjaśnień tych załączono nowy dokument referencyjny, jednakże wykonawca uczynił to samodzielnie (bez wezwania do uzupełnienia dokumentów ze strony zamawiającego). Dostrzeżenia wymagało, że jednak już pierwotnie złożone referencje (z uwzględnieniem wyjaśnień) potwierdzały spełnienie warunku w sposób wymagany w SWZ. Przypomnienia wymagało w tym zakresie także, że ocena spełnienia warunku nie następuje wyłącznie na podstawie analizy referencji, ale na podstawie odczytywanych łącznie wykazu robót i referencji. Zaś oświadczenie, iż referencyjna hala garażowa ma charakter podziemny wynikało także wyraźnie z wykazu robót. Przypomnienia wymagało też, że celem referencji jest jedynie potwierdzenie faktu należytego wykonania robót wymienionych w wykazie, zaś szczegółowy opis robót jest domeną wykazu robót. W ocenie Izby kolejne wezwanie zamawiającego z dnia 27 lutego 2023 r., z uwagi na jego treść, należało uznać za zbyteczne. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, że W związku z tym, że warunek dysponowania określonym doświadczeniem Wykonawcy, dotyczyć musi robót wykonanych w ramach jednego zamówienia, wobec znacznej rozpiętości w czasie pomiędzy realizacją dwóch etapów inwestycji, Zamawiający wzywa do wykazania, że roboty podane w wykazie mającym potwierdzić dysponowanie wymaganym doświadczenie, zrealizowano w ramach jednego zamówienia, to jest na podstawie jednej umowy. Uszło uwadze zamawiającego, że ww. okoliczność została już w wykazana w treści pierwotnie złożonego dokumentu referencyjnego, w którym była mowa o „umowie” zawartej między przystępującym z zleceniodawcą robót. Wystawca referencji posłużył się w dokumencie wyraźnie liczbą pojedynczą. Wobec powyższego ww. wezwanie okazało się zbyteczne. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że pomimo uwag dotyczących treści wezwań zamawiającego z 1 lutego 2023 r. i 27 lutego 2023 r., uchybienia te nie doprowadziły do naruszenia zakazu wielokrotnego wzywania do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych (w tym samym zakresie), w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że przystępujący Ebud prawidłowy wykazał spełnianie spornego warunku udziału w postępowaniu, w sposób określony przez zamawiającego w SWZ. Chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 9 oraz 10 Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że przepis art. 109 ust. 1 Pzp zawiera katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Uszło jednak uwadze odwołującego, że przesłanki uregulowane w tym przepisie mają charakter fakultatywny, na co wskazuje użyte przez ustawodawcę sformułowanie „może”. Art. 109 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jak wynika więc z art. 109 ust. 2 Pzp, w przypadku gdy zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z którejkolwiek z analizowanych przesłanek, to zobowiązany jest to wskazać w dokumentach zamówienia. W analizowanej sprawie zamawiający w SWZ nie przewidział jednak ww. przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 oraz 10 Pzp, co odwołujący przyznał w trakcie rozprawy. Potwierdzeniem tego była treść rozdziału VII SWZ zatytułowanego „(podstawy wykluczenia art. 108 ust.1 i art. 109 ust.1 uPzp)”, w którym zamawiający wskazał jedynie na fakultatywne przesłanki wykluczenia, przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6, 7 i 8 ustawy Pzp. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 117 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Analizowany przepis, jak wynika z jego treści, dotyczy zatem etapu konstruowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem odwołanie zostało wniesione wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Ebud. Żadna z okoliczności faktycznych zarzutów przywołanych przez odwołującego w odwołaniu nie odnosiła się także do dyspozycji przepisu art. 117 ust. 1 Pzp, tj., uregulowania sposobu oceny spełniania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjantów). Wobec powyższego zarzut okazał się chybiony. Kolejno Izba stwierdziła, że etapu konstruowania warunków w SWZ dotyczą także przywołane przez odwołującego w odwołaniu przepisy art. 112 Pzp i 124 Pzp. Tymczasem odwołanie, jak wskazano wcześniej, zostało wniesione wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego. Żadna z okoliczności faktycznych zarzutów przywołanych przez odwołującego w odwołaniu nie odnosiła się także do dyspozycji żadnego z ww. przepisów. Niezrozumiałe okazało się także wskazanie, jak naruszonego, przepisu art. 125 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, że Do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Pokreślenia wymagało, że zgodnie z art. 125 ust. 2 Pzp, Oświadczenie, o którym mowa art. 125 ust. 1 Pp składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym dokumentem”. Przepis ten reguluje zatem obowiązek złożenia przez wykonawcę dokumentu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Żadna z okoliczności faktycznych zarzutów przywołanych przez odwołującego w odwołaniu nie odnosiła się także do kwestii związanych z dokumentem JEDZ złożonym przez przystępującego Ebud. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 125 ust. 1 Pzp okazał się chybiony. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie w całości nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach za…

…sygn. akt: KIO 4136/24 WYROK Warszawa, 21 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 listopada 2024 r. przez wykonawcę PBO ŚLĄSK sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 136A; ​41-208 Sosnowiec, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Wojewódzkich Przychodni Specjalistycznych w Katowicach, ul. Powstańców 31; 40-038 Katowice, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – G.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G.M. W IKWERO, ul. Kozia 2; 25-514 Kielce, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PBO ŚLĄSK sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 136A; 41-208 Sosnowiec i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PBO ŚLĄSK sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 136A; 41-208 Sosnowiec , tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zespół Wojewódzkich Przychodni Specjalistycznych w Katowicach, ​ul. Powstańców 31; 40-038 Katowice, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy PBO ŚLĄSK sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 136A; 41-208 Sosnowiecna rzecz zamawiającego Zespół Wojewódzkich Przychodni Specjalistycznych w Katowicach, ul. Powstańców 31; 40-038 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zespół Wojewódzkich Przychodni Specjalistycznych w Katowicach, ul. Powstańców 31; 40-038 Katowice, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 4136/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Wojewódzkich Przychodni Specjalistycznych w Katowicach- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja budynku Zespołu Wojewódzkich Przychodni Specjalistycznych w Katowicach”. 5 listopada 2024 roku, wykonawca PBO ŚLĄSK sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 136A; 4​ 1-208 Sosnowiec (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżając czynności i zaniechania zamawiającego dotyczące nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy W IK-W ERO Mazur Grażyna (ul. Kozia 2, 25-514 Kielce) („wykonawcy”), w tym podmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaniechania odrzucenia oferty lub alternatywnie zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnienia lub uzupełnienia takich podmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. ​ z art. 814 §1 Kodeksu cywilnego („KC”) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez błędną ocenę złożonego przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu polisy ubezpieczeniowej (w tym aneksu nr 3 do polisy OC) od odpowiedzialności cywilnej uznanie go za potwierdzający spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z pkt V ust. 1 lit. a) tiret drugie Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), podczas gdy suma ubezpieczenia w polisie wykonawcy została podwyższona do kwoty wymaganej w warunku udziału w postępowaniu na dzień przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, ​ a termin płatności składki ubezpieczeniowej, który warunkuje uruchomienie ochrony ubezpieczeniowej do wskazanej w polisie sumy ubezpieczenia przypadał po terminie składania ofert, a wykonawca nie wykazał, że polisa ubezpieczeniowa została opłacona przed upływem terminu składania ofert, w związku z czym wykonawca nie potwierdził spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu, biorąc pod uwagę, fakt, że już raz wykonawca był wzywany do uzupełnienia ww. podmiotowego środka dowodowego; 2.226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 266 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez błędną ocenę złożonego przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego (wykazu usług i poświadczenia) i uznanie, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu z pkt V ust. 1 lit. b) tiret pierwsze SW Z, podczas gdy wykaz usług oraz poświadczenie potwierdzająca spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu są niewiarygodne i sprzeczne z rzeczywistością, a informacje zawarte w tych dokumentach odbiegają od rzeczywistego sposobu realizacji referencyjnej inwestycji, ​ w związku z czym wykonawca nie potwierdził spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu, biorąc pod uwagę, fakt, że już raz wykonawca był wzywany do uzupełnienia ww. podmiotowego środka dowodowego; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów: 3.art. 128 ust. 1 lub 4 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 814 §1 KC w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez błędną ocenę złożonego przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu polisy ubezpieczeniowej (w tym aneksu nr 3 do polisy OC) od odpowiedzialności cywilnej uznanie go za potwierdzający spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z pkt V ust. 1 lit. a) tiret drugie SW Z, podczas gdy suma ubezpieczenia w polisie wykonawcy została podwyższona do kwoty wymaganej w warunku udziału w postępowaniu na dzień przed złożeniem oferty w postępowaniu, a termin płatności składki ubezpieczeniowej, który warunkuje uruchomienie ochrony ubezpieczeniowej do wskazanej w polisie sumy ubezpieczenia przypadał po terminie składania ofert, a wykonawca nie wykazał, że polisa ubezpieczeniowa została opłacona przed upływem terminu składania ofert, w związku z czym wykonawca nie potwierdził spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, a tym samym wykonawca powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień ww. zakresie lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania; 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty należącej do wykonawcy; 4)nakazanie zamawiającemu: a)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, b)odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp ​ w związku z tym, że przedłożone, a następnie uzupełnione przez wykonawcę, podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunków udziału ​ w postępowaniu z pkt V ust. 1 lit. a) tiret drugie oraz lit. b) tiret pierwsze SW Z; ewentualnie, w przypadku nieuwzględniania zarzutów z pkt 2.1-2.2 petitum odwołania: c)wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z pkt V ust. 1 lit. a) tiret drugie oraz lit. b) tiret pierwsze SWZ; 5)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych ​ i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę wykonawcy, co spowodowało, że w postępowaniu została wybrana oferta wykonawcy, która powinna zostać odrzucona z postępowania, lub alternatywnie wykonawca powinien zostać wezwany do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyniku czynności podjętych i zaniechanych przez zamawiającego, odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia objętego postępowaniem oraz uzyskania zakładanego zysku. W związku z powyższym odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes ​ wniesieniu odwołania. w Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. UZASADNIENIE ZARZUTÓW Z PKT 2.1 I 2.3 PETITUM ODWOŁANIA. W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt V ust. 1 lit. a) tiret drugie SW Z, wykonawcy powinni byli wykazać posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (polisa OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z​ przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 10 000 000,00 zł. Oczywistym jest, że wykonawcy powinni wykazać, że spełniają warunek udziału ​w postępowaniu najpóźniej do dnia upływu terminu składania ofert w postępowaniu, który przypadał 8 października 2024 r., tym samym na dzień upływu składania ofert w postępowaniu powinni być objęci ochroną ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej z sumą ubezpieczenia na kwotę co najmniej 10 000 000,00 zł. Dodatkowo, zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu wraz z ofertą. Wykonawca przedłożył (na wezwanie zamawiającego z 17 października 2024 r.) dokument Polisy OC wraz z aneksami, w tym aneksem nr 3 z 7 października 2024 r., a więc na dzień przed upływem terminu składania ofert, potwierdzającym podwyższenie sumy gwarancyjnej zakresu podstawowego z kwoty 9 800 000,00 zł do kwoty 10 000 000,00 zł, a więc odpowiadającej kwocie wymaganej w warunku udziału w postępowaniu. Z treści aneksu nr 3 wynika, że: - suma gwarancyjna w ramach polisy ubezpieczeniowej nr 847500130622 zostaje podwyższona z kwoty 9.800.000,00 zł do kwoty 10.000.000,00 zł (odpowiadającej minimalnej kwocie wynikającej z warunku udziału w postępowaniu). - składaka ubezpieczeniowa została ustalona na 500,00 zł - składka powinna być zapłacona przelewem do dnia 20.10.2024 r. Zgodnie z art. 814 §1 KC: Jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W przypadku umów ubezpieczenia zasadą jest to, że ochrona ubezpieczeniowa i​ odpowiedzialność ubezpieczyciela na sumę ubezpieczenia wskazaną w polisie powstaje dopiero od dnia następnego po opłaceniu składki ubezpieczeniowej, a warunkiem uruchomienia tej ochrony (w przypadku Polisy OC – zwiększenia sumy ubezpieczenia) jest opłacenie składki ubezpieczeniowej. Jak wskazuje się w poglądach judykatury: 1)Komentowany przepis [art. 814 § 1 KC – przypis odwołującego], wiążący początek odpowiedzialności ubezpieczyciela z dniem następującym po zawarciu umowy lub zapłacie składki bądź jej pierwszej raty, należy czytać łącznie z art. 813 § 2 KC, zgodnie z którym składka powinna być zapłacona w momencie zawarcia umowy, ale nie później niż w momencie wydania dokumentu ubezpieczenia. W praktyce odpowiedzialność ubezpieczyciela będzie więc rozpoczynać się z chwilą zapłaty składki lub jej raty, chyba że składkę zapłacono przed zawarciem umowy (Komentarz do art. 814 KC: Kodeks cywilny. Komentarz, red. serii prof. dr hab. Konrad Osajda, red. tomu dr Witold Borysiak, C.H. Beck 2024), 2)Powstanie odpowiedzialności ubezpieczyciela. Datę początkową odpowiedzialności ubezpieczyciela określa zazwyczaj umowa ubezpieczenia. W braku stosownego postanowienia umownego odpowiedzialność ta rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Obecna redakcja art. 814 § 1 KC przesądza, że rozpoczęcie świadczenia ochrony ubezpieczeniowej związane jest nie tylko z zapłatą całości składki jednorazowej, ale także jej pierwszej raty w sytuacji, kiedy w umowie ubezpieczenia składka jednorazowa została rozłożona na raty (Komentarz do art. 814 KC: Kodeks cywilny. Komentarz, red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski, wyd. C. H. Beck, 2023). Jak wynika z treści art. 814 KC w drodze umowy strony mogą, inaczej niż przepisy KC, określić początek odpowiedzialności ubezpieczyciela np. w ten sposób, że ochrona ubezpieczeniowa rozpoczyna się wcześniej, przy czym takie ustalenia stron muszą wynikać wprost z zawartej umowy. W aneksie nr 3 brak jest odrębnych ustaleń co do objęcia wykonawcy ochroną ubezpieczeniową na podwyższoną sumę gwarancyjną, a tym samym zastosowanie ma generalna zasada wynikająca z przywołanego przepisu, iż warunkiem rozpoczęcia ochrony ubezpieczeniowej (w tym przypadku ochrony w zakresie sumy ubezpieczenia zwiększonej do 10 000 000 zł) jest dzień następujący po dniu opłacenia składki ubezpieczeniowej. Wraz z Polisą OC wykonawca nie przedłożył żadnego dokumentu, z którego wynikałoby, że wykonawca, przed terminem składania ofert opłacił składkę ubezpieczenia, która warunkuje powstanie odpowiedzialności ubezpieczyciela na tę podwyższoną kwotę, a tym samym warunkuje potwierdzenie, że wykonawca na moment złożenia oferty faktycznie posiadał polisę OC na sumę gwarancyjną wynikającą z warunku udziału w postępowaniu (10 000 000 zł). Mając na uwadze: datę zawarcia aneksu nr 3 do polisy OC (7 października 2024 r.), przypadającą dzień przed upływem terminu składania ofert oraz termin płatności składki wynikający z aneksu nr 3 do Polisy OC tj. 20 października 2024 r. należy przyjąć, ż​ e wykonawca w momencie składania oferty nie posiadał ubezpieczenia OC na minimalną kwotę wskazaną w warunku udziału, (pkt V ust. 1 lit. a) tiret drugie SW Z), a tym samym tego warunku nie spełniał, a co najmniej nie wykazał w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że warunek został spełniony. Zgodnie z SWZ dokumenty podmiotowe potwierdzające spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu wykonawcy winni byli przedłożyć wraz z ofertą. Wykonawca zaniechał przedłożenia polisy OC, celem w potwierdzenia spełniania warunku i z tego względu 1​ 7 października 2024 r. został wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia tego dokumentu. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca przedłożył Polisę OC wraz z aneksem nr 3. Zamawiający wykorzystał procedurę uzupełnienia dokumentów podmiotowych a to oznacza, że wykonawca nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w tym zakresie. W orzecznictwie oraz doktrynie jednolicie przyjmuje się zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienie m.in. dokumentów, które mają na celu potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (dokumenty podmiotowe). Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: „Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środkowych dowodowych może mieć miejsce - w określonym zakresie - tylko jednokrotnie” (wyrok KIO z 25.01.2022 r., KIO 56/22). W innym wyroku KIO podkreślono, że: Wezwanie „ w trybie powyższego przepisu jest wezwaniem jednokrotnym i stanowi dodatkową "szansę" dla wykonawcy m.in. na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, w świetle zasady równego traktowania wykonawców, iż dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno sytuacja, gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również gdy złożone środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie” (wyrok KIO z​ 7.07.2022 r., KIO 1642/22). Powyższa zasada jednokrotności wezwania została wypracowana jeszcze na gruncie przepisów ustawy PZP z 2004 r. i pogląd co do jej zastosowania na przestrzeni lat został ugruntowany. Tym samym orzecznictwo dotyczące przepisów stosowania art. 26 ust. ustawy PZP z 2004 r. (obecnie art. 128 ust. 1 PZP) zachowuje aktualność również w odniesieniu do obecnie obowiązujących przepisów: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca ma możliwość jednokrotnego uzupełnienia określonego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Innymi słowy w przypadku niezłożenia lub złożenia nieprawidłowego dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też na potwierdzenie, że oferowane dostawy czy usługi spełniają wymagania zamawiającego wykonawca ma możliwość jednokrotnego skorygowania swojego błędu. (…) Zastosowanie instytucji wezwania do uzupełnienia dokumentów winno zawsze być interpretowane w świetle zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Istota bowiem regulacji zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp sprawdza się do możliwości jednokrotnego skorygowania przez wykonawcę błędów dotyczących dokumentów złożonych wraz z ofertą. (…) Wykonawca jednak samodzielnie uzupełniając dokument musi liczyć się z tym, że wykorzystuje tym samym uprawnienie jednokrotnego skorygowania dokumentów przedmiotowych czy podmiotowych wynikające z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Gdyby przyjąć inaczej i dopuścić możliwość wielokrotnego samodzielnego uzupełnienia czy zmiany dokumentów złożonych wraz z ofertą, równolegle z obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to wykonawcy mogliby dokonywać dowolnego uzupełniania, zmiany oraz wszelkich modyfikacji oświadczeń i dokumentów, a w konsekwencji treści oferty, po upływie terminu składania ofert, co całkowicie burzyłoby porządek prawny w tym zakresie” (por. wyrok KIO z 11 stycznia 2018 r., KIO 2706/17). Umożliwienie zamawiającemu wielokrotnie zwracania się do wykonawców o uzupełnienie tych samych dokumentów stanowiłoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania i​ stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić jednocześnie należy, że mając na uwadze formalizm postępowania i ograniczone możliwości uzupełnienia przez wykonawców dokumentów, to na wykonawcy decydującym się na udział w postępowaniu przetargowym ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu (por. wyrok KIO z 30 lipca 2022 r., KIO 1598/20). Z powyższego wynika, że jeżeli zachodzi tożsamość między dokumentem, o które wnioskował zamawiający w pierwszym wezwaniu do wykonawcy, to nie powinien powtarzać tej czynności, czyli jeszcze raz wskazywać wykonawcy nieprawidłowości i dawać mu kolejną szansę na ich usunięcie. Takie działanie stanowi bowiem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wykonawca jako podmiot profesjonalny powinien dochować należytej staranności w podejmowanych przez siebie działaniach zmierzających do uzyskania zamówienia. W kontekście zarzutu ewentualnego (pkt. 2.3 petitum odwołania) odwołujący wskazuje, ż​ e w przypadku nie uwzględnienia zarzutu głównego, to opisane powyżej okoliczności wskazują, że zamawiający powinien był co najmniej wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień i potwierdzenia, że wykonawca przed upływem terminu składania ofert opłacił składkę ubezpieczeniową np. poprzez potwierdzenie tej okoliczności przez ubezpieczyciela lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że na dzień składania ofert wykonawca był skutecznie objętych ochroną ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 10 000 000 zł. UZASADNIENIE ZARZUTÓW Z PKT 2.2 I 2.4 PETITUM ODWOŁANIA. W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt V ust. 1 lit. b) tiret pierwsze SW Z (zdolność techniczna i zawodowa) zamawiający wymagał przedłożenia wraz ​z ofertą wykazu usług oraz dowodów potwierdzających należyte ich wykonanie (referencji, poświadczeń). Wykonawca wraz z ofertą przedłożył wykaz usług, w którym w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu (pkt V ust. 1 lit. b) tiret pierwsze SWZ) wskazał na następujące doświadczenie: dowód: Wykaz usług załączony do oferty wykonawcy (w aktach postępowania). Jednocześnie, wykonawca zaniechał przedłożenia wraz z ofertą dowodów potwierdzających należyte wykonania usług wskazanej w wykazie. Z tego względu, zamawiający 17 października 2024 r. wezwała wykonawcę do uzupełnienia takich dowodów. Wykonawca 21 października 2024 r. przedstawił jako dowód Poświadczenie wystawioną przez ETNA Piotr Job sp. z o.o. (generalnego wykonawcę robót), z której ma rzekomo wynikać, ż​ e wykonawca był zaangażowany w realizację na rzecz Gminy Wadowice inwestycji obejmującej kompleksowe wykonanie w formie „zaprojektuj i wybuduj” projektu pn. „Nadanie nieczynnemu budynkowi Dworca PKP w Wadowicach nowych funkcji przez stworzenie miejsca aktywności społecznej”. Zarówno informacje zawarte w Wykazie usług oraz informacje zawarte w Poświadczeniu co od udziału wykonawcy w realizacji prac dotyczącej referencyjnej inwestycji budzą istotne wątpliwości, które nie tylko poddają w wątpliwość posiadanie przez wykonawcę stosownego doświadczenia, ale również zgodnie z informacjami uzyskanymi przez odwołującego potwierdzają wadliwość dokumentów przedstawionych przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze, zarówno z treści Wykazu usług jak i treści Poświadczenia wynika, ż​ e wykonawca nabył doświadczenie przy realizacji referencyjnej inwestycji (inwestycji obejmującej kompleksowe wykonanie w formie „zaprojektuj i wybuduj” projektu pn. „Nadanie nieczynnemu budynkowi Dworca PKP w Wadowicach nowych funkcji przez stworzenie miejsca aktywności społecznej” realizowanej na rzecz inwestora – Gminy Wadowice) jako podwykonawca generalnego wykonawcy, w okresie od 01.03.2021 do 28.04.2022 r. Z informacji pozyskanych od inwestora tj. Gminy Wadowice bezsprzecznie wynika, ż​ e wykonawca nigdy nie był zgłoszony jako podwykonawca na referencyjnej inwestycji. To oznacza, że wykonawca nie wykonywał jakichkolwiek prac w jej zakresie - dowód: Gmina Wadowice – Informacja Publiczna (załącznik nr 5 do odwołania). Po drugie, należy wskazać, że w Wykazie usług oraz w Poświadczeniu jako datę realizacji inwestycji wskazano daty od 1 marca 2021 r. do 28 kwietnia 2022 r. Co jednak kluczowe, wykonawca nie mógł realizować robót budowlanych w ww. terminach z opisanych poniżej względów. Umowa o generalne wykonawstwo dot. referencyjnej inwestycji została podpisana 8 lutego 2021 r. i obejmowała wykonanie prac projektowych i robót budowlanych. Jak wynika z​ informacji przekazanych przez Gminę Wadowice plac budowy został przekazany generalnemu wykonawcy 17 października 2022 r. - dowód: Gmina Wadowice – Informacja Publiczna (załącznik nr 5 do odwołania). Powyższe potwierdzają również dostępne doniesienia prasowe, z których wynika, ż​ e pozwolenie na budowę dla referencyjnej inwestycji zostało uzyskane dopiero w sierpniu 2022 r. „Ze sporym opóźnieniem, w październiku ubiegłego roku [2022 – przypis odwołującego] rozpoczęła się w końcu przebudowa należącego do Gminy budynku wadowickiego dworca kolejowego. Prace idą sprawnie, zobaczcie jak to obecnie wygląda (zdjęcia i film). Ponad 1,5 roku po podpisaniu umowy z wykonawcą, w październiku ubiegłego roku ​ końcu rozpoczął się remont budynku dworca kolejowego w Wadowicach. Teren został ogrodzony, pojawiły się w informację o zakazie wstępu i budowie. Skąd takie potężne opóźnienie? Ekonomia: inflacja, spadek wartości złotówki i zawirowanie związane z wojną Rosji z Ukrainą spowodowały, że również w budowlance dzieją się dziwne rzeczy. Wykonawca wygrywając przetarg podpisał umowę, że zrobi to za blisko 9,7 miliona złotych. Miał na to 30 miesięcy. Niestety poza wyniesieniem się stąd znanego i lubianego baru ze smacznym jedzeniem, nic tutaj się od miesięcy nie działo. Jak się okazało, były trudności z procedurami uzyskania pozwolenia na budowę. Firma uzyskała je dopiero niedawno, bo w sierpniu 2022 roku. Niedawno okazało się też, że trzeba będzie sporo dołożyć, aby wykonać remont budynku, bo wyliczono, że trzeba na to będzie jednak nieco ponad 15 milionów złotych, więc o ponad 5 milionów złotych więcej niż planowano” - dowód: Informacje prasowe dot. referencyjnej inwestycji (załącznik nr 6 do odwołania). Skoro pozwolenie na budowę zostało pozyskane dopiero w sierpniu 2022 r., a plac budowy został przekazany generalnemu wykonawcy 17 sierpnia 2022 r. to oczywistym jest, ż​ e wykonawca nie mógł realizować robót budowlanych we wskazanych w Wykazie usług oraz Poświadczeniu terminach tj. od 1 marca 2021 do 28 kwietnia 2022 r. Na potrzeby potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu z pkt V ust. 1 lit. b) tiret pierwsze SW Z wykonawca nie może natomiast wykorzystać drugiego powołanego przez niego doświadczenia nabytego w ramach realizacji inwestycji na rzecz zamawiającego – Miasta Rybnik pn. Termomodernizacja budynku i wymiana kotłów gazowych w Szkole Podstawowej nr 3 w Rybniku w formule „zaprojektuj i wybuduj”, ponieważ jak wynika z referencji wystawionej przez wykonawcę 22 stycznia 2024 r. łączna wartość zamówienia wynosiła zaledwie 60 000,00 zł, a zatem niewystarczająco, aby spełnić ww. warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający otrzymując zatem Referencję powinien odrzucić ofertę wykonawcy jako niepotwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt V ust. 1 lit. b) tiret pierwsze SWZ. W terminie przewidzianym w SW Z (tj. wraz z ofertą) wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego należyte wykonania zadania referencyjnego wskazanego w Wykazie usług. Dokument Poświadczenia został przedłożony dopiero 21 października 2024 r. na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z 17 października 2024 r. Analogicznie jak w przypadku Polisy OC dokument potwierdzający należyte wykonania zadania referencyjnego nie może zatem zostać uzupełniony, ponieważ zamawiający wyczerpał procedurę uzupełnienia dokumentów z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie aktualna pozostaje i ma zastosowanie argumentacja dotycząca zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych przywołana powyżej. Zamawiający wobec ujawnionych w odwołaniu okoliczności nie powinien wzywać do jakiegokolwiek uzupełniania przedłożonego Poświadczenia czy też wyjaśniania jej treści, ponieważ wykonawca już raz został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca nie skorzystał z tej możliwości, przedkładając referencje/ poświadczenie, które nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunku udziału ​ postępowaniu, a jakiegokolwiek wezwanie do uzupełniania tego dokumentu stanowiłoby naruszenie zasady równego w traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji wynikających z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący, pomija fakt, iż zgodnie z treścią aneksu nr 3: - składka za wydanie aneksu wynosi 500,00 zł, a nie jak wskazuje odwołujący składka ubezpieczeniowa; - aneks obowiązuje od dnia 8 października 2024 roku do dnia 14 marca 2025 roku, sama polisa obowiązuje od 15 marca 2024 roku; - aneks został zawarty bezwarunkowo. W świetle powyższego polisa przedstawiona przez przystępującego obowiązuje od 1​ 5 marca 2024 roku, zaś od 8 października 2024 roku suma gwarancyjna wynosiła 10 000 000,00 zł. Stąd bezprzedmiotowe pozostają rozważania odwołującego w zakresie art. 814 KC, ponieważ polisa została zawarta już w marcu 2024 roku, a z treści aneksu dokładnie wynika okres obowiązywania zmienionej sumy gwarancyjnej tj. od 8 października 2024 roku do 14 marca 2025 roku. Kontrowersje w praktyce ubezpieczeniowej budzi sytuacja, w której ubezpieczyciel wyznacza ubezpieczającemu odroczony termin płatności składki przy jednoczesnym wskazaniu początku okresu ubezpieczenia. W doktrynie dominujący jest jednak pogląd wyprowadzany z treści art. 814 § 2, iż taki stan jest równoznaczny z udzieleniem ochrony mimo nieopłacenia składki. I w sytuacji, gdy w dokumencie ubezpieczenia wskazany został początek okresu ubezpieczenia przypadający przed datą wyznaczoną jako termin do zapłaty składki lub jej pierwszej raty, należy uznać, że ochrona ubezpieczeniowa została udzielona od początku okresu ubezpieczenia, a zatem przed zapłatą składki ubezpieczeniowej (Szerzej zob. J. Nawracała [w:] Kontrakty na rynku ubezpieczeń..., red. D. Fuchs, K. Malinowska, D. Maśniak, art. 814, s. 201.). Taką argumentację wzmacnia art. 813 § 1, zgodnie z którym składkę oblicza się za czas trwania odpowiedzialności ubezpieczyciela. Rozpoczęcie ochrony dopiero dzień po opłaceniu składki, pomimo odroczenia terminu jej płatności względem wskazanego początku okresu ubezpieczenia, będzie miało zastosowanie wtedy, gdy wyraźnie będzie to wynikać z treści wynegocjowanych przez strony postanowień umownych (Szeroko na temat sposobu ujęcia takiej treści w OW U zob. J. Nawracała [w:] Kontrakty na rynku ubezpieczeń..., red. D. Fuchs, K. Malinowska, D. Maśniak, art. 814, s. 201–204.). Na podstawie zapisów przedłożonej polisy oraz dalszych aneksów, w szczególności aneksu nr 3, zamawiający był w stanie jednoznacznie stwierdzić, że na dzień składania ofert wykonawca - przystępujący był objęty obowiązującym ubezpieczeniem. Odwołujący zarzuca również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 124 pkt 2 ​ zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 266 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez błędną ocenę złożonego przez w wykonawcę podmiotowego środka dowodowego (wykazu usług i​ poświadczenia) i uznanie, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału ​ postępowaniu z pkt V ust. 1 lit. b) tiret pierwsze SW Z podczas gdy wykaz usług oraz poświadczenie potwierdzająca w spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu są niewiarygodne i sprzeczne z rzeczywistością, a informacje zawarte w tych dokumentach odbiegają od rzeczywistego sposobu realizacji referencyjnej inwestycji. Zamawiający nie podziela argumentacji odwołującego, gdyż przystępujący pismem z​ 21 października 2024 roku udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w którym przedłożył list referencyjny – poświadczenie. List referencyjny pochodzi od Generalnego Wykonawcy – E.P. sp. z o.o. Z treści dokumentu wynika, iż G.M. realizowała w oparciu o umowy o podwykonawstwo roboty budowlane na inwestycji „Nadanie nieczynnemu budynkowi Dworca PKP w Wadowicach nowych funkcji przez stworzenie miejsca aktywności społecznej” o łącznej wartości 5 221 524,00 zł brutto. Z dokumentu wynika również zakres wykonanych przez przystępującą prac. Termin realizacji umowy został wskazany na 1 marca 2021 roku do 28 kwietnia 2022 roku - dowody: 1) Poświadczenie z 15 grudnia 2023 roku. Zgodnie z oświadczeniem Generalnego Wykonawcy – E.P. sp. z o.o. z 8 listopada 2024 roku, dołączonego do przystąpienia do postępowania pierwotny termin realizacji umowy zawierał omyłkę w zakresie roku. Prawidłowa data zakończenia umowy to 28 kwietnia 2023 roku, a nie jak wsadzano pierwotnie 28 kwietnia 2022 roku - dowody: 1) Poświadczenie z​ 28 kwietnia 2023 roku, Powyższe rozbieżności winny być traktowane jako oczywiste omyłki pisarskie. Należy wskazać, iż niezależnie od wskazanej daty termin wykonania robót mieści się w ostatnich 5​ latach przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający podkreśla, iż zgodnie z zapisami SW Z, nie wymagał bezwzględnie zgłoszenia podwykonawcy. Nie można podzielić argumentacji odwołującego w przedmiocie stwierdzenia, iż brak zgłoszenia podwykonawcy jest równoznaczny z brakiem wykonania jakichkolwiek prac. Wskazać należy, iż żaden z obowiązujących przepisów nie wymaga bezwzględnego zgłoszenia podwykonawcy. W szczególności zgłoszenia przez samego podwykonawcę. Odwołujący wskazuje, iż skoro pozwolenie na budowę zostało pozyskane dopiero ​ sierpniu 2022 r., a plac budowy został przekazany generalnemu wykonawcy 17 sierpnia 2022 r. to oczywistym jest, że w wykonawca nie mógł realizować robót budowlanych we wskazanych w Wykazie usług oraz Poświadczeniu terminach tj. od 1 marca 2021 do 28 kwietnia 2022 r. Odwołujący pomija przy tym fakt, iż zgodnie z poświadczeniem Generalnego wykonawcy z​ 15 grudnia 2023 roku, umowa z Inwestorem – Gminą Wadowice została zawarta 8 lutego 2021 roku (nr umowy I.275.5.2021). Przystępująca na podstawie umowy o podwykonawstwo wykonała między innymi dokumentację projektową. Plac budowy został przekazany generalnemu wykonawcy 17 sierpnia 2022 r. Podwykonawca – przystępująca od dnia zawarcia umowy o podwykonawstwo tj. od 1 marca 2021 roku mogła realizować przedmiot umowy między innymi w zakresie prac projektowych, natomiast oczywistym jest, iż prace remontowo – budowlane były wykonywane po przekazaniu frontu robót. Powyższe nie oznacza, że przystępująca prac podwykonawczych nie wykonywała. Zamawiający na podstawie przekazanych oświadczeń biorąc pod uwagę zasady logicznego rozumowania musiał przyjąć, iż przystępująca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, iż G.M. nie wykonywała prac na inwestycji „Nadanie nieczynnemu budynkowi Dworca PKP w Wadowicach nowych funkcji przez stworzenie miejsca aktywności społecznej”. Odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym odniósł się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając wybrane stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. W treści SWZ zamawiający wymagał spełnienia między innymi następujących warunków udziału w postępowaniu, tj.: - wykazania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 10 000 000,00 zł. Na potwierdzenie tego warunku należało dostarczyć dokument (polisa OC) potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia (pkt V ust. 1 lit. a) tiret drugie SWZ), - wykazania przez wykonawcę, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem i wartością robocie stanowiącej przedmiot zamówienia, w skład której wchodził remont, modernizacja lub przebudowa zabytkowej elewacji z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonywania i odbioru roboty oraz przedstawi dowód, czy została wykonana należycie lub czy jest wykonywana należycie ( np. listy referencyjne, poświadczenia – opinie użytkowników, protokoły odbioru końcowego etc.). Robota budowlana musi opiewać na kwotę brutto nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł każda, przy czym w przypadku robót będących w trakcie ich wykonywania wartość każdej już zrealizowanej nie może być niższa niż w/wym. kwota. Na potwierdzenie tego warunku należało złożyć wykaz usług oraz dowody określające czy te roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami takimi mogły być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego te roboty były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy (pkt V ust. 1 lit. b) tiret pierwsze SWZ). Dokumenty wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu miały być złożone wraz z ofertą (pkt II ust. 1 lit. d) i e) SWZ). Wraz z ofertą wykonawca przedłożył wykaz usług, ale zaniechał przedłożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług oraz zaniechał przedłożenia polisy OC. W związku z powyższym przystępujący został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie - dowód: wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z 17 października 2024 r. (w aktach postępowania). W odpowiedzi na wezwanie przystępujący przedłożył między innymi: - dokument polisy OC nr 847500130622 wraz z aneksami (aneks nr 1, 2 i 3) wystawiony przez ubezpieczyciela UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. (na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt V ust. 1 lit. a) tiret drugie SWZ) („Polisa OC”) oraz - poświadczenie wystawione 15 grudnia 2023 r. przez generalnego wykonawcę firmę ETNA Pior Job sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie potwierdzającą realizację przez przystępującego robót na podstawie umowy o podwykonawstwo w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Wadowice i obejmującej kompleksową realizację w formie „zaprojektuj i wybuduj” projektu pn. „Nadanie nieczynnemu budynkowi Dworca PKP w Wadowicach nowych funkcji przez stworzenie miejsca aktywności społecznej” (na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt V ust. 1 lit. b) tiret pierwsze) („Referencja” lub „Poświadczenie”). dowód: odpowiedź z 21 października 2024 r. wraz z załącznikami (w aktach postępowania). Krajowa Izba Odwoławcza orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp), biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy Pzp) stwierdziła, co następuje. Odwołujący w swoim odwołaniu postawił de facto 3 zarzuty. Pierwszy dotyczył naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ​ zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 814 §1 Kodeksu cywilnego („KC”) w zw. z art. 16 w pkt 1 ustawy Pzp, przez błędną ocenę złożonego przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu polisy ubezpieczeniowej (w tym aneksu nr 3 do polisy OC) od odpowiedzialności cywilnej (…) w związku z czym wykonawca przystępujący nie potwierdził spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu, biorąc pod uwagę, fakt, że już raz przystępujący był wzywany do uzupełnienia ww. podmiotowego środka dowodowego, oraz trzeci (ewentualny), który odnosił się li tylko do zarzutu pierwszego, dotyczący naruszenia przepisów art. 128 ust. 1 lub 4 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 ​ zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 814 §1 KC w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez błędną ocenę złożonego w przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu polisy ubezpieczeniowej (w tym aneksu nr 3 do polisy OC) od odpowiedzialności cywilnej (…) w związku z czym przystępujący nie potwierdził spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, a tym samym przystępujący powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień ww. zakresie lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Zarzut nr 2 dotyczył naruszenia przepisów 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 266 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez błędną ocenę złożonego przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego (wykazu usług i​ poświadczenia) i uznanie, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału ​ postępowaniu z pkt V ust. 1 lit. b) tiret pierwsze SW Z (…) w związku z czym Wykonawca nie potwierdził spełniania w ww. warunku udziału w postępowaniu a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu, biorąc pod uwagę, fakt, że już raz przystępujący był wzywany do uzupełnienia ww. podmiotowego środka dowodowego. Odnosząc się do zarzutu nr 1, dotyczącego polisy OC, w szczególności aneksu nr 3, Izba stwierdziła, że zarzut jest bezzasadny. W ocenie Izby aneks nr 3 z 7 października 2024 roku do polisy o numerze 847500130622 z 13 marca 2024 roku, potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt V ust. 1 lit. a) tiret drugie SW Z. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że tylko opłacona polisa OC może potwierdzać fakt objęcia ochroną ubezpieczenia i odpowiedzialnością ubezpieczyciela na sumę ubezpieczenia wskazaną ​ polisie (aneksie do polisy). Jak bowiem wynika z przepisów kodeksu cywilnego, w ​ szczególności z art. 814 rozpoczęcie świadczenia ubezpieczenia jest uzależnione od okoliczności wynikających ze w stosunku ubezpieczyciela i ubezpieczonego. Art. 814 [Początek odpowiedzialności; niezapłacenie składki] § 1. Jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. § 2. Jeżeli ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty, a składka lub jej pierwsza rata nie została zapłacona w terminie, ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. W braku wypowiedzenia umowy wygasa ona z końcem okresu, za który przypadała niezapłacona składka. § 3. W razie opłacania składki w ratach niezapłacenie w terminie kolejnej raty składki może powodować ustanie odpowiedzialności ubezpieczyciela, tylko wtedy, gdy skutek taki przewidywała umowa lub ogólne warunki ubezpieczenia, a ubezpieczyciel po upływie terminu wezwał ubezpieczającego do zapłaty z zagrożeniem, że brak zapłaty w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania spowoduje ustanie odpowiedzialności. Jak słusznie wskazał zamawiający Kontrowersje w praktyce ubezpieczeniowej budzi sytuacja, w której ubezpieczyciel wyznacza ubezpieczającemu odroczony termin płatności składki przy jednoczesnym wskazaniu początku okresu ubezpieczenia. W doktrynie dominujący jest jednak pogląd wyprowadzany z treści art. 814 § 2, iż taki stan jest równoznaczny z udzieleniem ochrony mimo nieopłacenia składki. I w sytuacji, gdy ​ dokumencie ubezpieczenia wskazany został początek okresu ubezpieczenia przypadający przed datą wyznaczoną w jako termin do zapłaty składki lub jej pierwszej raty, należy uznać, ż​ e ochrona ubezpieczeniowa została udzielona od początku okresu ubezpieczenia, a zatem przed zapłatą składki ubezpieczeniowej (Szerzej zob. J. Nawracała [w:] Kontrakty na rynku ubezpieczeń..., red. D. Fuchs, K. Malinowska, D. Maśniak, art. 814, s. 201.). Taką argumentację wzmacnia art. 813 § 1, zgodnie z którym składkę oblicza się za czas trwania odpowiedzialności ubezpieczyciela. Rozpoczęcie ochrony dopiero dzień po opłaceniu składki, pomimo odroczenia terminu jej płatności względem wskazanego początku okresu ubezpieczenia, będzie miało zastosowanie wtedy, gdy wyraźnie będzie to wynikać z treści wynegocjowanych przez strony postanowień umownych (Szeroko na temat sposobu ujęcia takiej treści w OW U zob. J. Nawracała [w:] Kontrakty na rynku ubezpieczeń..., red. D. Fuchs, K. Malinowska, D. Maśniak, art. 814, s. 201–204). Oceniając zatem dokument złożony przez przystępującego, tj. ww. aneks nr 3, Izba stwierdziła, że treść tego dokumentu w sposób jednoznaczny wyraża wolę stron, tj. z jednej strony ubezpieczyciel oświadczył, że przejmuje na siebie ochronę ubezpieczeniową ​ zwiększonej kwocie 10 000 000 zł od 8 października 2024 roku, a ubezpieczony za objęcie ubezpieczeniem godzi się w opłacić składkę w uzgodnionym przez strony terminie do 20 października 2024 roku. Skoro zatem wolą stron było uzgodnienie i przyjęcie ww. warunków ubezpieczenia to nie sposób twierdzić, jak to czyni odwołujący, że dopiero po opłaceniu składki przystępujący będzie objęty wskazaną ochroną ubezpieczeniową. Powyższe stanowisko potwierdza również opinia UZP, zamieszczona na stronie internetowej Urzędu (https://www.gov.pl/web/uzp/oplacenie-polisy-ubezpieczeniowej-w-kontekscie-oceny-posiadania-przez-wykonawcezdolnosci-ekonomicznej-lub-finansowej-niezbednej-do-realizacji-zamowienia2), w której powyższe ustalenia Izby znajdują swoje potwierdzenie, cyt.: „Ocena spełnienia wymogu posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej winna być dokonywana przez zamawiającego ​ oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów ubezpieczenia. Dokonując oceny w ww. w zakresie zamawiający bada, czy wykonawca rzeczywiście legitymuje się posiadaniem wymaganej ochrony ubezpieczeniowej. ​Z dyspozytywnego charakteru przepisu art. 814 § 1 KC wynika możliwość powiązania przez strony umowy ubezpieczenia terminu rozpoczęcia ochrony ubezpieczeniowej z opłaceniem składki ubezpieczeniowej, jednak strony mogą oznaczyć początek ochrony ubezpieczeniowej również w inny sposób, w tym przed opłaceniem składki ubezpieczeniowej. (…). Jeśli zgodnie z postanowieniami umowy ubezpieczyciel będzie ponosił odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki, a polisa ubezpieczeniowa zostanie wystawiona z odroczonym terminem płatności składki i na dzień dokonywania przez zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp termin ten nie upłynie, należy przyjąć, że potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia będzie polisa ubezpieczeniowa (lub inny dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia)”. Biorąc powyższe pod uwagę, za niezasadny należało uznać zarzut nr 3, gdyż skoro ​ okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego była prawidłowa, a w przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu to niezasadne byłoby nakazywanie wezwania przystępującego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp. Odnosząc się zaś do zarzutu nr 2 wskazać należy, że odwołujący postawił zarzut najdalej idący, tj. skutkujący odrzuceniem oferty przystępującego. W tym przypadku odwołujący nie postawił zarzutu ewentualnego, tak jak uczynił to w przypadku zarzutu nr 1, co wyklucza uznanie tego zarzutu za zasadny, albowiem podnieść należy, co następuje. Po pierwsze przystępujący, wykaz wykonanych robót (zamawiający we wzorze podał Usług) załączył bezpośrednio do oferty (strona 9 i 10). Po drugie to wykaz a nie poświadczenie/referencja stanowi dokument, na podstawie którego zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Poświadczenie/referencja ma charakter wtórny, tzn. ma potwierdzać prawidłowość wykonania referencyjnej usługi/roboty budowlanej. Po trzecie przystępujący nie był wzywany do uzupełnienia złożonego wykazu, a jedynie do uzupełnienia dokumentu poświadczenia/referencji. Skoro zatem odwołujący podnosi zarzut braku wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu to powinien skupić się na złożonym przez przystępującego wykazie a nie na poświadczeniu z 15 w grudnia 2023 roku. Jak wynika z przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz utrwalonego już orzecznictwa i​ stanowiska doktryny, w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego wszelkiego rodzaju braków, błędów, niekompletności w zakresie podmiotowych środków dowodowych, zamawiający ma obowiązek wezwać takiego wykonawcę do złożenia takich środków, ich poprawienia lub uzupełnienia, cyt.: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (…). Jak wynika z akt sprawy, zamawiający w zakresie złożonego przez przystępującego wykazu nie zastosował przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a odwołujący w tym zakresie zarzutu nie postawił, tzn. zarzutu zaniechania zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego też zarzut odwołującego należało uznać za niezasadny, gdyż zamawiający przed ewentualną czynnością odrzucenia oferty przystępującego obligatoryjnie musiałby wezwać przystępującego do wykonania czynności wynikających z​ dyspozycji przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się zaś do samego dokumentu poświadczenia z 15 grudnia 2023 roku, to nawet jeżeli z treści tego dokumentu wynikać by miały jakiekolwiek wątpliwości, to zamawiający posiada uprawnienie do wyjaśnienia takich okoliczności w trybie przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu), jednakże odwołujący takiego zarzutu nie postawił. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 358/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 lutego 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawcę CATERMED sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum RehabilitacyjnoOpiekuńcze Dom Pomocy Społecznej w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CATERMED sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Zamawiający - Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia mieszkańców CRO DPS w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267”, numer referencyjny: ZP/1/CRO/2022/U. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.01.2022 r., nr 2022/S 021-052232. W dniu 10.02.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca CATERMED sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91 204 Łódź, (dalej: „odwołujący”), zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, przez zastrzeżenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykazaniu, że wykonawca wykonywał usługi w zakresie przygotowania i dystrybucji posiłków, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, minimum dwie usługi obejmujące swym zakresem przygotowywanie i dostarczanie posiłków do DPS -ów o ilości mieszkańców żywionych dziennie w ilości minimum 400 osób, przez okres min. 1 roku o wartości zamówienia minimum 2 300 000,00 zł brutto, który to warunek udziału ma charakter dyskryminujący z uwagi na fakt, że spełnić go może wyłącznie obecny wykonawca przedmiotu zamówienia, gdyż oprócz zamawiającego wykonanie usługi na rzecz dowolnego innego DPS nie pozwala na spełnienie powyższego warunku, choć równie zdolni do wykonania zamówienia są wykonawcy wykonujący analogiczne usługi np. na rzecz szpitali, przez co w sposób nieuzasadniony doszło do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, z ostrożności odwołujący podnosi także, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu jest niejasny, gdyż nie precyzuje, czy wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w żywieniu naraz 400 osób jednego, czy też więcej DPS-ów, przez co zamawiający uchybił określeniu warunku udziału w postępowaniu przez wyrażenie go jako minimalnego poziomu zdolności, na skutek czego wykonawca nie jest w stanie złożyć rzetelnej oferty, 2) § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp przez określenie w swz wymogu przedstawienia przez wykonawcę kopii dokumentu potwierdzającego dysponowanie przez wykonawcę kuchnią, z której będą przygotowywane posiłki dla zamawiającego, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy zamawiający nie jest uprawniony do żądania tego typu dokumentów od wykonawcy w postępowaniu, 3) art. 240 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp przez określenie kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sposób wzajemnie sprzeczny w treści ogłoszenia o zamówieniu i w treści swz, przez co kryteria oceny ofert nie są określone w sposób jednoznaczny ani zrozumiały, 4) art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej jako „kc”) oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 58 § 1 i 3 kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projektowanych postanowieniach umowy kar umownych rażąco wygórowanych oraz naliczanych w sposób kumulatywny, 5) art. 436 pkt 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 58 § 1 i 3 kc w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych obciążających wykonawcę, 6) art. 431 w zw. art. 16 pkt 1 3, art. 17 ust. 1 pkt 1 2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w projektowanych postanowień umowy: a) prawa do wypowiedzenia i odstąpienia od umowy jedynie po stronie zamawiającego, bez zastrzeżenia analogicznego uprawnienia dla wykonawcy, b) prawa do wypowiedzenia i odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sposób przekraczający swobodę kontraktowania, wynaturzając stosunek prawny przez narzucanie wykonawcy skrajnie niekorzystnych, niezapewniających w żaden sposób stabilizacji stosunku prawnego postanowień w tym zakresie. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji swz we wskazany w odwołaniu sposób. Pismem z dnia 22.02.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia je częściowo, tj. w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 3. Pismem z dnia 23.02.2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. zarzutów nr 4, 5 i 6. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: b) w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ........................ KIO 358/22 4 …

…Sygn. akt: KIO 5018/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2024 przez TRONUS POLSKA sp. z o.o. zsiedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Statystyczny w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Głównemu Urzędowi Statystycznemu w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 i 3; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Główny Urząd Statystyczny w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez TRONUS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 . zasądza od Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie na rzecz TRONUS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie kwotę 18 700 zł (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset złotych) tytułem zwrotu poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania w zakresie wpisu od odwołania (15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę (100 zł). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 5018/24 Uzasadnienie Zamawiający: Główny Urząd Statystyczny wWarszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest: „Zakup i dostawa wyposażenia oraz mebli pracowniczych i gabinetowych do Głównego Urzędu Statystycznego”, zn.9/DB/PN/2024, o Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U. S: 148/2024 w dniu 31.07.2024 r., numer ogłoszenia: 459045-2024. Odwołujący TRONUS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w częściach nr 1 i 3 , pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie tych części, 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach części nr 1 i 3 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy kryteriach oceny ofert ustalonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 i 3, 2)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach nr 1 i 3. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta Odwołującego byłaby wybrana w częściach nr 1 i 3 jako najkorzystniejsza. Była jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą w niniejszym postępowaniu. W tych częściach oferty złożył także wykonawca Mikomax Warszawa sp. z o.o. (Mikomax), ale jego oferta została odrzucona w części nr 1 (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 pzp) oraz w części nr 3 (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp). UZASADNIENIE 1) Zarzut nr 1 W wyniku ponownego badania i oceny ofert, prowadzonych po wydaniu wyroku KIO 3784/24, Zamawiający ponownie dokonał wyboru Mikomax w części nr 1 26.11.2024 r. Odwołujący ponownie złożył odwołanie, m.in. ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Mikomax na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. Przed rozpoznaniem tej sprawy (KIO 4607/24) Zamawiający 19.12.2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty w części nr 1 z 26.11.2024 r., co prowadzi do umorzenia w sprawie KIO 4607/24 na podstawie art. 568 pkt 2 pzp ze względu na następczy brak substratu zaskarżenia (zaskarżony ponowny wybór oferty został unieważniony już po wniesieniu odwołania). Jednocześnie 19.11.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w części 1 i 3. W obu częściach podstawą unieważnienia postępowania jest wskazany art. 255 pkt 6 pzp. Uzasadnienie unieważnienia dla obu tych części jest oparte na tej samej podstawie prawnej i przedstawia takie samo uzasadnienie faktyczne. Wg Zamawiającego ww częściach nr 1 i 3 miała rzekomo zaistnieć niemożliwa do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. To miało wg Zamawiającego wynikać z faktu, że 10.12.2024 r. miał upłynąć określony datą końcowy termin realizacji zamówienia. Termin ten w pkt 6 SW Z dla obu ww. części był określony następująco: „Przedmiot zamówienia Wykonawca zrealizował będzie od dnia podpisania Umowy do dnia 10 grudnia 2024 r. lub do wyczerpania kwoty łącznego, maksymalnego wynagrodzenia, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi jako pierwsze, z zastrzeżeniem, że Zamawiający dopuszcza częściowe dostawy przedmiotu Umowy.” Wg Zamawiającego dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w tych częściach po 10.12.2024 r. powodowałoby, że wybór ten następowałby rzekomo niezgodnie z art. 17 ust. 2 pzp, czy też z wyrażonymi w art. 16 ustawy pzp zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To ostatnie miałoby wynikać z tego, że wybór oferty Odwołującego w części nr 1 lub 3 wiązałby się w sposób z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy. Z tego ma wynikać wg Zamawiającego rzekome „regresywne” naruszenie konkurencyjności w postępowaniu, ze względu na to, że inne podmioty mogłyby w nim wziąć udział i ubiegać się o zamówienie. Wbrew stanowisku Zamawiającego w nie zaszły jednak przesłanki umożliwiające unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p., ani innej podstawie prawnej. Unieważnienie postępowania na podstawie którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 255 p.z.p. ma charakter wyjątkowy, przesłanki te muszą być interpretowane w sposób ścisły. Dlatego do zaistnienia podstawy do unieważnienia postępowania muszą bezsprzecznie zajść wszystkie przesłanki określone w tym przepisie. Wynika to z tego, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty i zawarcie umowy z wykonawcą spełniającym warunki udziału w postępowaniu, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Unieważnienie postępowania prowadzi do unicestwienia postępowania i tym samym – uniemożliwia dojście do celu postępowania. Przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 p.z.p. składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada musi być niemożliwa do usunięcia (np. wyrok KIO z 17.02.2011 r., KIO 242/11). Sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp (art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzedniej ustawy P.z.p. z 2004 r.). Orzecznictwo w tym zakresie wskazuje m.in. że: „Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania w zadaniach 1 - 5 zamówienia, powołanej w piśmie z 5 stycznia 2009 r, Izba zważyła, że upływ terminu realizacji zamówienia wyznaczony przez Zamawiającego 15 grudnia 2008 roku nie stanowi obiektywnej wady samego postępowania, skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy. Brak istnienia także związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy upływem terminu realizacji a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. Niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 k.c. musi mieć charakter obiektywny, pierwotny oraz nieprzemijający. W zaistniałym stanie faktycznym niemożliwość świadczenia nie ma charakteru nieprzemijającego, gdyż można ją usunąć przez zmianę terminu realizacji zamówienia, skutkiem czego świadczenie stanie się możliwe do wykonania. W ocenie Izby, nie istnieją przeszkody do zawarcia umowy z określeniem nowego terminu realizacji zamówienia.” (KIO/UZP 125/09). Podobne stanowisko prezentują np. wyroki z KIO 154/13, 1155/14, KIO/UZP 333/09, 852/09, 755/13, 622/14, 481/10, 206/10, 2700/17, 2713/17, uchwała KIO z 30.10.2012 r., KIO/KD 86/12. Z najnowszego orzecznictwa np. KIO 185/24. Nie ma przeszkód, aby zmiana umowy dopuszczalna zgodnie z art. 455 ustawy p.z.p. została wprowadzona nie tylko po zawarciu umowy, ale także po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Stanowisko zawarto w wielu orzeczeniach sądów ( wyrok SO w Nowym Sączu III Ca 262/05) oraz KIO (wyrok KIO/UZP 125/09, uchwała KIO z 30.10.2012 r., KIO/KD 86/12). Także w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przyznał terminowi wykonania zobowiązania kluczowego charakteru. W szczególności zaś nie zostało z tym terminem powiązane żadne kryterium oceny ofert. W decyzjach o unieważnieniu postępowania w częściach nr 1 i 3 z 19.12.2024 r. Zamawiający nie wykazał żadnej okoliczności, która mogłaby powodować konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. Zamawiający w tych decyzjach nie wykazał też w ogóle, aby zaistniała jakakolwiek podstawa, która mogłaby prowadzić do unieważnienia umowy o zamówienie dotyczące części nr 1 czy też nr 3. Tymczasem ustawa pzp w art. 457 przewiduje także zamknięty katalog sytuacji, w których dopuszczalne jest unieważnienie umowy o zamówienie publiczne. Żadna z określonych tam przesłanek nie dotyczy sytuacji takiej, jak w przedmiotowej sytuacji, czyli ze względu na długi czas trwania postępowania i przekroczenie terminu jego wykonania zakreślonego przez podanie daty. Zamawiający nawet nie wskazał, która dokładnie podstawa dla unieważnienia umowy miałaby rzekomo zaistnieć. Tym bardziej więc nie wykazał, aby faktycznie mogła ona zajść w niniejszym przypadku. Przedstawione orzecznictwo KIO jednoznacznie kwalifikuje, że dokonana w sytuacjach takich, jak zaistniała w postępowaniu, zmiana terminu wykonania zamówienia jest zmianą nieistotną, a więc zgodną z art. 455 ust. 2 p.z.p. (art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z 2004 r.). Okoliczności takie, jak czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest okolicznością leżącą po stronie Zamawiającego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i powinien przygotować i wszcząć postępowanie z takim wyprzedzeniem, aby umożliwiło to wybór oferty i podpisanie umowy i realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z odpowiadającym Zamawiającemu harmonogramem. Rzekome „regresywne” naruszenie postępowania jest efektem naruszeń przepisów pzp po stronie Zamawiającego przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Te wady postępowania nie są jednak wadami nieusuwalnymi – przeciwnie, stosownie do przepisów ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany wyeliminować naruszające przepisy decyzje i zaniechania i ponownie prawidłowo przeprowadzić czynności badania i oceny ofert (np. wyrok KIO 3784/24). Wybór oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu w częściach nr 1 i 3 jest nadal możliwy. Wymaga on tylko tego, aby Zamawiający zaniechał dalszych naruszeń przepisów, wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą (art. 239 ust. 2 ustawy pzp). Powyższe powoduje także, że niezasadny jest użyty przez Zamawiającego w decyzjach z 19.12.2024 r. argument o rzekomym wpływie takiej zmiany na warunki konkurencji w postępowaniu. Ogłoszenie i SW Z została opublikowany zgodnie z ustawą i każdy potencjalnie zainteresowany Wykonawca mógł się z nią zapoznać. W postępowaniu w częściach nr 1 i 3 zostały złożone po dwie oferty – Odwołującego i wykonawcy Mikomax. Te oferty podlegają badaniu w postępowaniu. Przedłużenie czasu trwania postępowania wynikające ze składania skutecznych środków ochrony prawnej (np. wyrok Izby z dnia 12.11.2024 r., sygn. akt KIO 3784/24) nie może być uzasadnieniem dla wystąpienia takiego rzekomego „regresywnego” naruszenia konkurencyjności i nie może być podstawą do stwierdzenia nieusuwalnej wady postępowania. Przyjęcie założeń Zamawiającego przedstawionych w uzasadnieniu decyzji z 19.12.2024 r. prowadziłoby do pozostawienia Zamawiającemu dowolności w podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania, skoro wymagałoby to jedynie opóźniania czynności wyboru oferty. Założenie, że Zamawiający mógłby przez takie opóźnianie czynności prowadzić do stanu, w którym mógłby unieważniać postępowanie ze względu na „regresywne” naruszenie konkurencyjności, jest sprzeczne z zasadą, że postępowanie prowadzi się w celu zawarcia umowy, a jego unieważnienie ma charakter ściśle wyjątkowy. 2) Zarzut nr 2. Konsekwencją naruszenia objętego zarzutem nr 1 jest to, że Zamawiający w postępowaniu w częściach nr 1 i 3 zaniechał dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Nie ma przeciwwskazań do dokonania wyboru. Oferta Odwołującego jest jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą w tych częściach. Brak jej wyboru wynika wyłącznie z unieważnienia postępowania w części nr 1 i 3, czyli z czynności dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Zamawiający: Główny Urząd Statystyczny w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości Uzasadnienie stanowiska zamawiającego: Zamawiający wskazuje, że z uwagi na inny stan faktyczny i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla Części 1 i Części 3 zasadne jest odniesienie się i rozpatrywanie zarzutów do każdej z części niezależnie. Zamawiający wszczął postępowanie dzielone na 3 części z zastrzeżeniem, że dopuszcza składanie ofert częściowych. Część 1 i 3 są przedmiotem odwołania. Zamawiający wskazuje, że w zakresie Części 1 oferta Wykonawcy Mikomax została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 pzp, z uwagi na fakt nieprzedłużenia terminu związania oferta przez Wykonawcę, co było bezpośrednim wynikiem braku zgody Zamawiającego na zmianę terminu wykonania po dacie 10 grudnia 2024 r. Wobec twierdzeń Odwołującego, że obowiązkiem Zamawiającego jest wybór oferty i zawarcie umowy po tym terminie, (w stanie rzeczywistym rozpatrywania odwołania) ziszcza się sytuacja nierównego traktowania Wykonawców i braku konkurencyjności w działaniach Zamawiającego. Zamawiający, nie wyraża zgody na przedłużenie terminu wykonania zamówienia czego bezpośrednią konsekwencja jest nieprzedłużenie terminu związania ofertą przez Wykonawcę Mikomax Warszawa Sp. z o. o. i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 pzp i zdaniem Odwołującego w tych samych realiach tego samego postępowania Zamawiający powinien w stosunku do Tronus Polska Sp. z o. o. dokonać przedłużenia terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia (terminu, który upłynął 10 grudnia 2024 r.), dokonać wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i zawrzeć umowę. Odwołujący nie widzi w tej sytuacji żadnych przesłanek braku konkurencyjności i nierównego traktowania Wykonawców i nie dostrzega faktu, że gdyby nie brak zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu wykonania umowy i dalsze tego konsekwencje, to oferta Tronus Polska Sp. z o. o. nie byłaby najkorzystniejsza i nie doszłoby do jej wyboru ponieważ oferta Mikomax Warszawa Sp. z o. o. spełniała wszystkie warunki postępowania w zakresie Części 1 i doszłoby do wyboru tej oferty. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów ustawy pzp stanowi także naruszenie interesu Odwołującego i grozi mu doznaniem szkody, obejmującej utratę szans na uzyskanie zamówienia, Zamawiający wskazuje, że znane jest mu orzeczenie TSUE, który w wyroku z 6 czerwca 2024 r C-547/22. Zamawiający zwraca jednak uwagę, że wyrok ten dotyczył zgoła odmiennego stanu faktycznego – sytuacji, w której Wykonawca został pozbawiony możliwości uczestniczenia w postepowaniu poprzez jego wykluczenie z jednoczesną możliwością uczestniczenia w procedurze przez innych uczestników postępowania. w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania powyższa sytuacja nie występuje. Zamawiający mając na uwadze równe traktowanie Wykonawców oraz wobec braku możliwości równego i jednakowego potraktowania wszystkich wykonawców w postępowaniu, co zostało wskazane powyżej, procedurę unieważnił. Tym samym wobec absolutnej niemożności wstecznego doprowadzenia do równego traktowania Wykonawców w zakresie terminu wykonania umowy oraz skutków nieprzedłużenia terminu związania ofertą, przez unieważnienie procedury został przywrócony stan konkurencyjności i równego potraktowania wszystkich uczestników postępowania. W ZAKRESIE ZARZUTU naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w częściach nr 1 i 3, pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie tych części. Zamawiający przytoczył uzasadnienie zarzutu i wskazał na przebieg postępowania i postanowienia swz, wg których określił dla Części 1, że przedmiot zamówienia Wykonawca realizował będzie od dnia podpisania Umowy do dnia 10 grudnia 2024 r. lub do wyczerpania kwoty łącznego, maksymalnego wynagrodzenia, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi jako pierwsze, z zastrzeżeniem, że Zamawiający dopuszcza częściowe dostawy przedmiotu Umowy. Przypomniał, że dla obu części (1 oraz 3) oferty złożyli dwaj wykonawcy, po pierwotnym wyborze, wobec wyniku postępowania odwoławczego, dokonał ponownej oceny ofert, a dnia 25 listopada 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców, którzy złożyli oferty dla Części 1 postępowania z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r., z terminem udzielenia odpowiedzi do dnia 28.11.2024 r. do godz. 14:00. 26 listopada 2024 r. Zamawiający dokonał, dla Części 1, drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej - oferty nr wykonawcy Mikomax Warszawa. 27 listopada 2024 r. Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że: 1)w przypadku, jeżeli Zamawiający bierze pod uwagę realizację Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 1 w 2025 r., a termin realizacji wynosił będzie do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego, natomiast 2)w przypadku, jeżeli Zamawiający nie bierze pod uwagę realizacji Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 1 w 2025 r. oraz jeżeli termin realizacji nie będzie wynosił do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe oświadczenie Wykonawcy oraz przepisy: 1)art. 220 ust. 1 pkt 1) ustawy, Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni; 2)art.220 ust. 2 ustawy, Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty; 3)art. 220 ust. 3 ustawy, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni; 4)art. 220 ust. 4 ustawy, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 5)art. 220 ust. 5 ustawy, w przypadku gdy Zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofert, Zamawiający stwierdził, że ustawa jednoznacznie normuje, że Zamawiający jest uprawniony do tego, aby przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się jednokrotnie do Wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni, a przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga od Wykonawcy złożenia przez niego pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofert, jeżeli Zamawiający żąda wniesienia wadium. Ustawa nie dopuszcza warunkowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca składa ofertę na wykonanie zamówienia publicznego na określonych w dokumentach zamówienia warunkach i nie może jej zmienić, tak jak Zamawiający nie może dokonać zmian, określonych w dokumentach zamówienia, warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższym oraz z warunkowością udzielonej przez Wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą dla Części 1 Zamawiający, na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy, 28 listopada 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. z wnioskiem o przekazanie, do dnia 29.11.2024 r. do godz. 12:00, jednoznacznej decyzji o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r., w zakresie Oferty złożonej dla Części 1 postępowania, wskazując jednocześnie, że w przypadku niezłożenia w wyznaczonym terminie jednoznacznej bezwarunkowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r. lub pozostawienie pisma Zamawiającego bez odpowiedzi, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy. Do upływu terminu wskazanego w wezwaniu Zamawiającego z dnia 28 listopada 2024 r., Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. W związku z brakiem zgody Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. na przedłużenie terminu związania ofertą, Zamawiający w dniu 2 grudnia 2024 r. odrzucił ofertę złożoną przez Wykonawcę Mikomax Warszawa Sp. z o. o. z/s w Warszawie dla Części 1, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy, ponieważ Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający, w dniu 19 grudnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1 postępowania, dokonaną 26 listopada 2024 r. 19-12-2024 r. Zamawiający unieważnił Część 1 postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis), nakłada zatem na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w każdym przypadku, w którym stwierdzi on, że ziściły się zawarte w tej normie przesłanki. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1.dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jednym z dogmatów Prawa zamówień publicznych jest zasada, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy). Na podstawie art. 16 pkt 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Orzecznictwo Izby wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie zapewniania dostępu wykonawców do zamówień publicznych. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych przenikają się wzajemnie i można stwierdzić, że zasada równego traktowania znajduje swój wyraz w nakazie ochrony konkurencji na rynku publicznego nabywcy. Obie te zasady łącznie służą zapewnieniu efektywności wydatków publicznych, ponieważ jednym z najistotniejszych przejawów zasady równości stron jest dopuszczenie jak najszerszego kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, dających rękojmię należytego jego wykonania. Jakiekolwiek ograniczenia konkurencji muszą być uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia, zwłaszcza w świetle specyfiki danego przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że zasada równego traktowania oraz powiązane z nią obowiązki przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów w całym przebiegu procesu udzielania zamówień publicznych pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań, które dotyczą warunków podmiotowych oraz odnoszą się do przedmiotu zamówienia, jak również stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania oraz niedopuszczeniu do sytuacji, w której mogłoby dojść do regresywnego naruszenia konkurencyjności, czyli sytuacji, w której gdyby nie ziściły się określone działania zamawiającego to oferty w postępowaniu mogłyby zostać złożone przez szerszy krąg wykonawców lub wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie znaleźliby się w sytuacji mniej korzystnej niż inne podmioty. Zamawiający mają zatem obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (w tym zakresie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 7 kwietnia 2016 r w sprawie C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz v. Zarząd Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; wyroku z 24 maja 2016 roku w sprawie C-396/14, MT Højgaard A/S i Züblin A/S v. Banedanmark, EU:C:2016:347; wyroku z 16 grudnia 2008 roku w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasisi Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731). Na gruncie polskim, SO w Bydgoszczy w postanowieniu z 17 marca 2008 r (akt: VIII Ga 22/08) wskazał, że przestrzeganie zasady równości stron polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert. Nie jest zatem możliwe stosowanie ulg, przywilejów, środków dyskryminujących wobec niektórych wykonawców i odmienne traktowanie pozostałych. W przedmiotowym postępowaniu (Część 1 postępowania), 27 listopada 2024 r. Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu cytowane wyżej pismo. Wykonawca uzależnił swój udział w postępowaniu od przedłużenia przez Zamawiającego terminu wykonania przedmiotu umowy do 8 tygodni od dnia podpisania umowy. Z uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą oferta Wykonawcy została odrzucona. 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 1. Wybór oferty Wykonawcy następnego w kolejności wiązałby się w sposób oczywisty z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy, co jednocześnie prowadziłoby do złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że w stanie faktycznym postępowania dochodzi również do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w dużej mierze wymaga zorganizowania toku produkcji nastawionej na realizację konkretnego zamówienia, gdyby więc od początku postępowania Wykonawcy mający zdolność wykonania przedmiotu zamówienia mieli świadomość, że termin wykonania umowy może zostać przedłużony oraz, że termin określony bezwzględnie na 10 grudnia 2024 r. nie jest terminem nieprzekraczalnym to należy domniemywać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógłby wziąć udział szerszy krąg Wykonawców i mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze. W związku z powyższym zaszła przesłanka z art. 255 pkt 6) ustawy, która mówi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ziściły się 3 niezbędne w tym zakresie przesłanki łącznie (wyżej wskazane tj.: 1.doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), poprzez fakt, że niemożliwe jest zachowanie fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców, 2.wada jest niemożliwa do usunięcia, poprzez fakt, że ewentualna realizacja umowy wymaga zmiany terminu realizacji, co będzie korzystne tylko dla jednego Wykonawcy i jednocześnie będzie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wobec pozostałych Wykonawców”, 3.wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w warunkach naruszenia prawa, w szczególności art.17 ust. 2 ustawy. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH CZĘŚCI 3 3 października 2024 r., w zakresie Części 3 Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy - Mikomax w Warszawie. Wykonując postanowienia KIO 3784/24 Zamawiający unieważnił, czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 3 i wezwał Wykonawcę Mikomax do uzupełnienia wskazanych w wyroku przedmiotowych środków dowodowych dla Części 3. W dniu 20 listopada 2024 r. po zapoznaniu się z treścią dokumentów uzupełnionych dla Części 3 postępowania przez Wykonawcę Mikomax Warszawa Sp. z o. o. Zamawiający stwierdził, że Wykonawca uzupełnił: 1)wydany przez niezależną, akredytowaną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju zaświadczeń dokument potwierdzający, że proponowane w Części 3 w pozycji 10 biurko pracownicze MARO model Q-EM, jest wykonane zgodnie z normami PN-EN 527-1 PN-EN 527-2, potwierdzającymi trwałość, wytrzymałość, stateczność oraz bezpieczeństwo użytkowania. Uzupełniony dokument potwierdzał spełnienie przez biurko pracownicze, MARO model QEM, wymagań Zamawiającego dotyczących wykonania, zgodnie z normami PN-EN 527-1 PN-EN 527-2, potwierdzającymi trwałość, wytrzymałość, stateczność oraz bezpieczeństwo użytkowania. 2)w zakresie zaoferowanych w Części 3 w pozycji 3 stołów konferencyjnych do gabinetu DTZ - model Verona SK168X80 – Wykonawca przedłożył kartę produktu oraz oświadczenie Rehau Sp. z o. o. z siedzibą w Baranowie (złożone także wraz z ofertą), z których wynikało jaką odpornością charakteryzuje się wyrób ABS Raukantex (obrzeże meblowe). Zamawiający stwierdził, że przedstawione dokumenty nie są jednak zgodne z wymaganiem Zamawiającego, który w Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazał, że w zakresie potwierdzenia odporność zastosowanej doklejki na promieniowanie UV, oczekuje przedłożenia dokumentu wystawionego przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju dokumentów, a żadnego z uzupełnionych przez Wykonawcę dokumentów, dotyczących obrzeże meblowego, nie można uznać za wystawiony przez niezależną jednostkę badawczą. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie uzupełnił wymaganych dokumentów potwierdzających, że zaoferowane w zakresie Części 3 w pozycji 3 stoły konferencyjne do gabinetu DTZ - model Verona SK168X80 – spełniają wymagania Zamawiającego, odnoszące się do odporności zastosowanej doklejki na promieniowanie UV, poprzez co nie wykazał, iż zaoferowany w ofercie przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający uznał, iż oferta Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. złożona dla Części 3 postępowania, jest niezgodna z warunkami zamówienia i w dniu 21 listopada 2024 r. odrzucił ofertę ww. Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo Zamówień, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 25 listopada 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców, którzy złożyli oferty dla Części 3 postępowania z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r. W terminie wskazanym w wezwaniu: Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że: 1)w przypadku, jeżeli Zamawiający bierze pod uwagę realizację Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 3 w 2025 r., a termin realizacji wynosił będzie do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego, natomiast 2)w przypadku, jeżeli Zamawiający nie bierze pod uwagę realizacji Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 3 w 2025 r. oraz jeżeli termin realizacji nie będzie wynosił do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe oświadczenie Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. oraz: 1)art. 220 ust. 1 pkt 1) ustawy, Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni; 2)art.220 ust. 2 ustawy, Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty; 3)art. 220 ust. 3 ustawy, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni; 4)art. 220 ust. 4 ustawy, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 5)art. 220 ust. 5 ustawy, w przypadku gdy Zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium /…/, Zamawiający stwierdził, że ustawa nie dopuszcza warunkowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca składa ofertę na wykonanie zamówienia publicznego na określonych w dokumentach zamówienia warunkach i nie może jej zmienić, tak jak Zamawiający nie może dokonać zmian, określonych w dokumentach zamówienia, warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższym oraz z warunkowością udzielonej przez Wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą dla Części 3 postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy, w dniu 28 listopada 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy Mikomax o przekazanie, jednoznacznej decyzji o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r., w zakresie Części 3. Do upływu terminu wskazanego w wezwaniu Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. W dniu 25 listopada 2024 r. Zamawiający, biorąc pod uwagę obliczenia punktacji w ocenie ofert na podstawie kryteriów przyjętych w przedmiotowym postępowaniu, z uwzględnieniem decyzji Zamawiającego z dnia 21 listopada 2024 r. o odrzuceniu oferty Mikomax Warszawa Sp. z o. o. stwierdził, że Oferta nr 1 złożona przez Tronus Polska Sp. z o. o. z/s w Warszawie, otrzymała najwyższą liczbę 100 punktów i jest zgodna z SW Z, w związku z czym Tronus Polska wezwany został, na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy, do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 124 pkt 1) i 2) ustawy. 6 grudnia 2024 r., tj. w terminie, Wykonawca przedłożył podmiotowe środki dowodowe. W dniu 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 3 postępowania. W dniu 19 grudnia 2024 r. Zamawiający unieważnił Część 3 przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis), nakłada zatem na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w każdym przypadku, w którym stwierdzi on, że ziściły się zawarte w tej normie przesłanki. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1.dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy). Na podstawie art. 16 pkt 1) ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówień publicznych. Orzecznictwo wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie zapewniania dostępu wykonawców do zamówień publicznych. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych przenikają się wzajemnie i można stwierdzić, że zasada równego traktowania znajduje swój wyraz w nakazie ochrony konkurencji na rynku publicznego nabywcy. Obie te zasady łącznie służą zapewnieniu efektywności wydatków publicznych, ponieważ jednym z najistotniejszych przejawów zasady równości stron jest dopuszczenie jak najszerszego kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, dających rękojmię należytego jego wykonania. Jakiekolwiek ograniczenia konkurencji muszą być uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia, zwłaszcza w świetle specyfiki danego przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości /ponownie przytoczono argumenty z orzecznictwa, jak dla części 1 – przyp. KIO/ W dniu 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 3 postępowania. Wybór oferty Wykonawcy wiązałby się w sposób oczywisty z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy, co jednocześnie prowadziłoby do złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że w stanie faktycznym postępowania dochodzi również do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w dużej mierze wymaga zorganizowania toku produkcji nastawionej na realizację konkretnego zamówienia, gdyby więc od początku postępowania Wykonawcy mający zdolność wykonania przedmiotu zamówienia mieli świadomość, że termin wykonania umowy może zostać przedłużony oraz, że termin określony przez Zamawiającego bezwzględnie na 10 grudnia 2024 r. nie jest terminem nieprzekraczalnym to należy domniemywać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógłby wziąć udział szerszy krąg Wykonawców i mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze. W związku z powyższym zaszła przesłanka z art. 255 pkt 6) ustawy, która mówi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ziściły się 3 niezbędne w tym zakresie przesłanki łącznie: 1.doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), poprzez fakt, że niemożliwe jest zachowanie fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców, 2.wada jest niemożliwa do usunięcia, poprzez fakt, że ewentualna realizacja umowy wymaga zmiany terminu realizacji, co będzie korzystne tylko dla jednego Wykonawcy i jednocześnie będzie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wobec pozostałych Wykonawców”, 3.wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w warunkach naruszenia prawa, w szczególności art.17 ust. 2 ustawy. Odnosząc się do powyższej argumentacji Odwołującego, mając na uwadze art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający wskazuje, że niewątpliwie zaszły obydwie przesłanki wskazane w opozycji przez Odwołującego. Po pierwsze wystąpiło naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) poprzez wystąpienie okoliczności, w których dalsze procedowanie postępowania prowadziłoby do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tą zasada prawną Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich Wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówień publicznych. Ta wada postępowania doprowadziła do okoliczności wtórnych skutkujących niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu jest na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy ponieważ ważna jest tylko umowa, która zostaje zawarta bez złamania przepisów powszechnie obowiązujących, w tym przypadku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający podobnie wskazuje wyroki KIO z 17.02.2011 r., KIO 242/11 argumentując, że niemożliwy jest prawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach wadliwego postępowania wobec braku możliwości zachowania fundamentalnej zasady równego traktowania Wykonawców (sytuacja opisana powyżej) i w sytuacji przedmiotowego postępowania wada ta ma charakter nieusuwalny. Oferta wybrana w takich realiach postępowania nigdy nie byłaby ofertą najkorzystniejszą wybraną prawidłowo i jako taka nie mogłaby również być podstawą do zawarcia ważnej umowy. Zamawiający wskazuje, że nigdy nie wskazywał, aby powodem prawnym lub formalnym unieważnienia postępowania był upływ terminu wykonania świadczenia. Gdyby taki upływ terminu miał charakter samodzielny i nie wiązał się z okolicznością braku możliwości takiego samego potraktowania wykonawców w postępowaniu czyli wystąpienia złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców nie prowadziłby do czynności wykonanych w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że okoliczność opisana przez Odwołującego jest okolicznością opisaną przez Odwołującego na okoliczność odwołania i nigdy nie nastąpiła w stanie faktycznym sprawy. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o jej pominięcie. Jest przy tym powszechnie przyjmowane w orzecznictwie, że nie ma przeszkód, aby zmiana umowy dopuszczalna zgodnie z art. 455 ustawy p.z.p. została wprowadzona nie tylko po zawarciu umowy, ale także po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Stanowisko to zostało zawarte w wielu orzeczeniach /z uzasadnienia odwoania/. STANOWISKO ZAMAWIAJĄCEGO Zamawiający wskazuje, że przytoczona przez Odwołującego okoliczność nie może mieć wpływu na ocenę zaistniałego stanu faktycznego. Zarówno w przypadku zmiany terminu wykonania umowy w trakcie trwania postępowania, jak i po wyborze oferty najkorzystniejszej i przed zawarciem umowy w sposób jednakowy doszłoby do nierównego traktowania Wykonawców, co Zamawiający podnosił w uzasadnieniu unieważnienia oraz w wstępie odpowiedzi na odwołanie. Wbrew twierdzeniu Odwołującego termin wykonania przedmiotu umowy miał dla Zamawiającego istotne znaczenie z uwagi na cel zamówienia, który wyraża się koniecznością zapewnienia właściwych warunków pracy pracownikom zamawiającego oraz realizacjom celów budżetowych. Dlatego Zamawiający nie zastosował terminu wykonają przedmiotu umowy jako kryterium pozacenowego oceny ofert. Gdyby Zamawiający to uczynił, to sytuacja taka świadczyłaby właśnie o mobilności podejścia Zamawiającego do tej kwestii. Zamawiający absolutnie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego wskazując jak wyżej, że konieczność zachowania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców jest jedną z kluczowych zasad prawidłowego prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego a wskazywane przez Odwołującego orzeczenia odnoszą się do sytuacji, w których do zmiany terminu wykonania umowy dochodziło ale z równoczesnym zachowaniem zasad wynikających z art. 17 ust. 2 pzp. Podstawą unieważnienia postępowania przez Zamawiającego nie jest niemożność zmiany umowy ale sytuacja zaburzenia w sposób jednoznaczny i trwały fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania czego Odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Zamawiający potwierdza, że jest gospodarzem postępowania i jako gospodarz postępowania ustalił obowiązujące w postępowaniu terminy. Również jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z treścią obowiązujących przepisów prawa. W każdej sytuacji, w której kiedy Zamawiający stwierdza niezgodność prowadzonej procedury z przepisami prawa jest zobowiązany do podjęcia kroków w celu przywrócenia prawidłowego toku postępowania, a w przypadku kiedy staje się to niemożliwe, do unieważnienia postępowania. W przedmiotowym postępowaniu wada ma charakter trwały. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jednym z dogmatów Prawa zamówień publicznych jest zasada, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy). Na podstawie art. 16 pkt 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie zapewniania dostępu wykonawców do zamówień publicznych. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych przenikają się wzajemnie i można stwierdzić, że zasada równego traktowania znajduje swój wyraz w nakazie ochrony konkurencji na rynku publicznego nabywcy. Obie te zasady łącznie służą zapewnieniu efektywności wydatków publicznych, ponieważ jednym z najistotniejszych przejawów zasady równości stron jest dopuszczenie jak najszerszego kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, dających rękojmię należytego jego wykonania. Jakiekolwiek ograniczenia konkurencji muszą być uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia, zwłaszcza w świetle specyfiki danego przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że zasada równego traktowania oraz powiązane z nią obowiązki przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów w całym przebiegu procesu udzielania zamówień publicznych pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań, które dotyczą warunków podmiotowych oraz odnoszą się do przedmiotu zamówienia, jak również stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania oraz niedopuszczeniu do sytuacji, w której mogłoby dojść do regresywnego naruszenia konkurencyjności, czyli sytuacji, w której gdyby nie ziściły się określone działania zamawiającego to oferty w postępowaniu mogłyby zostać złożone przez szerszy krąg wykonawców lub wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie znaleźliby się w sytuacji mniej korzystnej niż inne podmioty. Zamawiający mają zatem obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny. Nie jest możliwe stosowanie ulg, przywilejów, środków dyskryminujących wobec niektórych wykonawców i odmienne traktowanie pozostałych. W przedmiotowym postępowaniu (Część 1 postępowania), w dniu 27 listopada 2024 r. Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że uzależnia swój udział w postępowaniu od faktu przedłużenia przez Zamawiającego terminu wykonania przedmiotu umowy do 8 tygodni od dnia podpisania umowy. Z uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą oferta Wykonawcy została odrzucona. 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 1 postępowania. Wybór oferty Wykonawcy następnego w kolejności wiązałby się w sposób oczywisty z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy, co jednocześnie prowadziłoby do złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że w stanie faktycznym postępowania dochodzi również do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w dużej mierze wymaga zorganizowania toku produkcji nastawionej na realizację konkretnego zamówienia, gdyby więc od początku postępowania Wykonawcy mający zdolność wykonania przedmiotu zamówienia mieli świadomość, że termin wykonania umowy może zostać przedłużony oraz, że termin określony przez Zamawiającego bezwzględnie na 10 grudnia 2024 r. nie jest terminem nieprzekraczalnym to należy domniemywać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógłby wziąć udział szerszy krąg Wykonawców i mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze. W związku z powyższym zaszła przesłanka z art. 255 pkt 6) ustawy, która mówi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ziściły się 3 niezbędne w tym zakresie przesłanki łącznie: 1.doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), poprzez fakt, że niemożliwe jest zachowanie fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców, 2.wada jest niemożliwa do usunięcia, poprzez fakt, że ewentualna realizacja umowy wymaga zmiany terminu realizacji, co będzie korzystne tylko dla jednego Wykonawcy i jednocześnie będzie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wobec pozostałych Wykonawców”, 3.wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w warunkach naruszenia prawa, w szczególności art.17 ust. 2 ustawy. W ZAKRESIE ZARZUTU naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach części nr 1 i 3 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy kryteriach oceny ofert ustalonych w SWZ. Zamawiający przypomniał, że jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z treścią przepisów prawa. W każdej sytuacji, w której kiedy Zamawiający stwierdza niezgodność prowadzonej procedury z przepisami prawa jest zobowiązany do podjęcia kroków w celu przywrócenia prawidłowego toku postępowania, a w przypadku kiedy staje się to niemożliwe do unieważnienia postępowania. W przedmiotowym postępowaniu wada ma charakter trwały i uniemożliwia wybór oferty najkorzystniejszej. W tym miejscu należy wskazać, że postępowanie odwoławcze w swej naturze powinno rozstrzygać o czynnościach dokonanych przez Zamawiającego, a zarzut Odwołującego mający charakter roszczenia jest w swej istocie, biorąc pod uwagę powyższe wywody Odwołującego w zakresie możliwości zawarcia i zmiany umowy, roszczeniem o zawarcie umowy poprzez złożenie zastępczego oświadczenia woli i w takim przypadku występuje niewłaściwość drogi dochodzenia co do właściwości organu orzekającego. W związku z powyższym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przedłożona przez zamawiającego i stanowiska przedstawione przez strony na rozprawie do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. I. Odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia: 1.art. 255 pkt 6 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w częściach nr 1 i 3, pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie tych części, 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach części nr 1 i 3 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy kryteriach oceny ofert ustalonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 i 3, 2)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach nr 1 i 3. Skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego, który podstaw nieważności postępowania upatruje w art. 225 pkt 6 w związku z art. 16 ustawy pzp. Zamawiający uznał, że w toku postępowania doszło do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu, gdyby dysponowały wiedzą, że termin realizacji zamówienia będzie późniejszy niż wskazany w pierwotnych dokumentach zamówienia. W konsekwencji zawarta umowa z wykonawcą, który złożył ofertę, byłaby obarczona wadą, a ten wykonawca niezasadnie uprzywilejowany. Przedstawiony w skrócie wywód i wnioskowanie zamawiającego niewątpliwie świadczą o profesjonalnym i kreatywnym stosowaniu przepisów ustawy. Jednakże rozważanie i wnioski oparte są na znacząco hipotetycznym i niesprawdzalnym założeniu o szerokim kręgu wykonawców zdolnych i zainteresowanych złożeniem zamówienia, a faktycznie nie składających oferty li tylko z uwagi na zbyt krótki okres przygotowań do realizacji zamówienia. Hipoteza taka ma pewne wady. Oto bowiem można założyć, że rzeczywiście potencjalnie zainteresowany mógłby w stosownym czasie wnioskować o zmianę treści swz, w tym projektu umowy i terminów jej realizacji. Powyższe założenie zamawiającego jest tym bardziej niezasadne, iż w ocenie izby przyjętej z prawdopodobieństwem bliskim pewności jest stwierdzenie, że w razie, gdyby wykonawca Mikomax przedłużył okres związania ofertą stosownie do wniosku zamawiającego, w efekcie czego złożona przez niego oferta nie zostałaby odrzucona, zamawiający nie podjąłby decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawach faktycznych i prawnych, które powołał obecnie. A przecież stan faktyczny byłby tożsamy, w tym wynikający z upływu czasu i w efekcie wada postępowania, którą to kategorią zamawiający się posłużył. Ponadto izba zauważa, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania zwrócił się do wykonawców, w trybie przewidzianym w art. 220 ust. 3 ustawy pzp, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni, co, racjonalnie oceniając oznacza, że zakładał, iż w tym okresie dokona kolejnych czynności postępowania, w tym wyboru oferty i zawarcia umowy, co było celem przedmiotowego postępowania. W odmiennym stanie sprawy, to jest założeniu, że kontynuacja postępowania nie leży w interesie zamawiającego, czynności zmierzających do przedłużenia okresu by on nie podjął albo wskazałby okres krótszy, na co przepis zezwala, wobec treści przepisu „nie dłuższy niż 60 dni”. W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołania podlega uwzględnieniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3776/24 WYROK Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 października 2024 r. przez wykonawcę KOMA sp. z o.o. z siedzibą w Ełku(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Grajewo z siedzibą w Grajewie (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 552 zł 00 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 517 zł 50 gr (słownie: pięćset siedemnaście złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 152 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 3776/24 Uzasadnienie Miasto Grajewo z siedzibą w Grajewie (dalej: „Zamawiający” lub „Miasto Grajewo”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Odbieranie odpadów komunalnych na terenie miasta Grajewo od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i części nieruchomości niezamieszkałych w okresie 12 miesięcy od dnia 08.07.2024 r.” (Nr referencyjny: GK.271.1.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 maja 2024 r. pod numerem: 288460-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 14 października 2024 r. wykonawca KOMA sp. z o.o. z siedzibą w Ełku(dalej: „Odwołujący” lub „KOMA”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania pomimo braku ku temu uzasadnionych podstaw. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)rozpoznanie i uwzględnienie odwołania, 2)dołączenie do akt niniejszego postępowania akt sprawy KIO 2453/24 oraz KIO 2827/24, 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, 4)obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania KOMA podniósł, że aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą zaistnieć trzy przesłanki tj.: a) wada, b) nieusuwalność wady, c) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w przypadku większości uchybień w dokumentacji zamówienia nazwanych przez Zamawiającego wadami, rzekoma wada faktycznie nie występuje. W pojedynczych sytuacjach nawet jeśli wada postępowania ma miejsce to – w ocenie KOMA – nie ma ona charakteru kwalifikowanego tzn. nie miała ona wypływu na wynik Postępowania lub przygotowanie ofert. Odwołujący szczegółowo odniósł się do poszczególnych błędów Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) wskazanych przez Miasto Grajewo w piśmie z dnia 4 października 2024 r. Ponadto – zdaniem KOMA – uzasadnienie przyczyn unieważnienia Postępowania nie jest wystarczająco precyzyjne, w szczególności w części gdy Zamawiający zbiorczo na stronie 6 pisma z dnia 4 października 2024 r. uzasadnia do wszystkich wskazanych przyczyn (wad postępowania) ich kwalifikowany charakter tj. to jaki mają one wpływ na wynik Postępowania, w sytuacji gdy rzetelne uzasadnienie dokonanej czynności powinno polegać na wykazaniu wpływu na wynik Postępowania każdej z wad z osobna. 28 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniem Rozdziału III SW Z przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych na terenie miasta Grajewo od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i części nieruchomości niezamieszkałych w okresie 12 miesięcy od dnia 8 lipca 2024 r. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 19 czerwca 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone 3 oferty: ü wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Grajewie; ü wykonawcy MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku; ü wykonawcy KOMA sp. z o.o. z siedzibą w Ełku. Wyrokiem z dnia 2 września 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2827/24 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła w części odwołanie wykonawcy KOMA sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniesione w dniu 8 sierpnia 2024 r. i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Grajewie, złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, tj. posiadania miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych zabezpieczonego przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczonego przed działaniem czynników atmosferycznych. Izba ustaliła, że żadna ze stron nie wniosła skargi na wyżej wymienione orzeczenie do Sądu Okręgowego w Warszawie. Kolejno skład orzekający ustalił, że Miasto Grajewo nie dokonało czynności zgodnie z rozstrzygnięciem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2827/24, natomiast pismem z dnia 4 października 2024 r., Zamawiający działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, podając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie faktyczne i prawne W postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia Zamawiający: 1)określił jako jeden z warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, warunek posiadania aktualnego zezwolenia na transport odpadów komunalnych. Tego warunku nie jest w stanie spełnić żaden z wykonawców z uwagi na fakt, ze zezwolenia na transport odpadów utraciły ważność w dniu 24 lipca 2018 r. (aktualnie na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach wykonawca winien legitymować się wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Miasta Grajewo, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach prowadzonego przez właściwy organ oraz wpisem do rejestru przedsiębiorców BDO na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, wynikającego z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach). Wymaganie jest więc niezgodne z przepisami prawa i nie może go spełnić żaden z wykonawców. 2)określił jako jeden z warunków udziału w postępowaniu: posiadanie co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej, jeden pojazd o gabarytach umożliwiających wjazd na posesje z utrudnionym dostępem (szerokość do 2 m) dostosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych i jeden hakowiec - razem co najmniej 7 samochodów (6 pojazdów) żądając przy tym jednocześnie wykazania się przez wykonawców dysponowaniem: a) co najmniej 2 samochodami specjalnymi (śmieciarki) przystosowanymi do opróżniania pojemników o pojemnościach od 110 l do 1100 l - do odbioru odpadów zmniejszanych, b) co najmniej 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, c) co najmniej 1 pojazdem skrzyniowym dostosowanym do bezpyłowego przewozu odpadów, d) co najmniej 1 pojazdem o gabarytach umożliwiających wjazd na posesje z utrudnionym dostępem (szerokość do 2 m) dostosowanym do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, e) co najmniej 1 pojazd typu ,,hakowiec" przystosowany do odbierania pojemników z popiołem, co wprowadza w błąd i narusza zasady przewidziane w art. 16 Pzp; 3)wskazał podstawy wykluczenia zawarte w art. 108 ust. 1 Pzp, żądając przy tym złożenia przez wykonawców oświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, która to podstawa wykluczenia nie mieści się w katalogu wymienionym w art. 108 ust. 1 Pzp i nie została określona w dokumentacji postępowania. Żądanie złożenia oświadczenia jest więc niezgodne z Pzp; 4)nie zawarł podstaw wykluczenia wynikających z art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, do czego był obowiązany. Zapisy SWZ są więc niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. 5)nie żądał, mimo istnienia takiego obowiązku wynikającego z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 108 ust. 1 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego. W szczególności pomimo istnienia takiego obowiązku, nie żądał oświadczenia o aktualności informacji w zakresie braku istnienia podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp: 6)określił pozacenowe kryterium oceny ofert o wadze 15% w następujący sposób: wykonawca, który do realizacji zamówienia zatrudni na umowę o pracę, w ciągu miesiąca od podpisania umowy z Zamawiającym, co najmniej 3 osoby bezrobotne z terenu Grajewa otrzyma 15 pkt, 2 osoby – 10 pkt, 1 osobę 5 pkt. Brak zatrudnienia osób bezrobotnych skutkuje otrzymaniem 0 punktów. Do oferty należy dołączyć oświadczenie o zamiarze zatrudnienia określonej liczby osób. Następnie, po wyborze oferty i podpisaniu umowy, Wykonawca we wskazanym wyżej terminie dostarczy dokumenty potwierdzające skierowanie bezrobotnego do pracodawcy i jego zatrudnienie. Warunek uważa się za spełniony również w przypadku, gdy Wykonawca już zatrudnił w 2023 r. określoną liczbę bezrobotnych. W takim przypadku Wykonawca dostarczy kopie dokumentów potwierdzających skierowanie bezrobotnego do pracodawcy i jego zatrudnienie (z zachowaniem ochrony danych osobowych). Okres zatrudnienia winien obejmować co najmniej termin wykonania zamówienia, które to kryterium: a) faworyzuje osoby bezrobotne z konkretnie wskazanego obszaru, b) wprowadza nierówne traktowanie wykonawców, którzy nie zatrudnili w 2023 r. bezrobotnych i takich, którzy zatrudnili bezrobotnych w tym okresie, w zakresie w którym odpowiednio w przypadku wykonawców niezatrudniających w 2023 r. osób bezrobotnych żądał zatrudnienia osób bezrobotnych z terenu Grajewa, natomiast wobec wykonawców zatrudniających bezrobotnych w 2023 r. takiego wymogu nie ustanowił, - co w konsekwencji jest kryterium dyskryminacyjnym, niezgodnym z art. 242 ust. 2 Pzp i art. 16 Pzp, niepozwalającym na porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia; 7)określił termin realizacji zamówienia w następujący sposób: w okresie 12 miesięcy od dnia 08.07.2024 r. Wskazana data tj. 8 lipca 2024 r. już upłynął. W chwili obecnej nie jest więc możliwe zawarcie umowy od dnia wskazanego w warunkach zamówienia. Zawarcie umowy wymagałoby zmiany terminu realizacji zamówienia poprzez zmianę terminu początkowego obowiązywania umowy i skrócenie terminu jej obowiązywania. Taka zmiana nie może zaś zostać wprowadzona bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż jest zmianą istotną. Taka zmiana może mieć wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Istnieje możliwość, że gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli na etapie prowadzonego postępowania, że rozpoczęcie świadczenia usług nie nastąpi w konkretnej dacie to być może wzięliby udział w postępowaniu. Możliwe jest, że część wykonawców nie wzięła udziału w postępowaniu gdyż na dzień, kiedy zamawiający wymagał rozpoczęcia realizacji umowy, mieli swoje zasoby ulokowane w innym miejscu, co uniemożliwiłoby im realizację zamówienia. Zmiana terminu realizacji zamówienia doprowadziłaby więc również do nierównego traktowania wykonawców; 8)nie przewidział we Wzorze umowy zapisów w zakresie obowiązków wykonawcy w zakresie zapewnienia, że pojazdy przeznaczone do realizacji zamówienia będą zgodne z art. 68a ust. 1 w zw. z art. 68b pkt 3 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Realizacja umowy bez nałożenia na wykonawcę ww. obowiązków może więc zagrażać wypełnieniu przez Zamawiającego obowiązków wynikających z ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. (…) W przedmiotowym postępowaniu, wyżej wymienione błędy SW Z, uwzględniając łącznie wymienione kategorie okoliczności, z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert, jak również ich oceny. Tym samym te błędy nie miały marginalnego charakteru i należało je zaklasyfikować jako naruszenia kwalifikowane, skutkujące możliwością zastosowania art.457 ust. 1 pkt 1 Pzp w przypadku zawarcia w przedmiotowym postępowaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nienależyte skonstruowanie SW Z poprzez wadliwe określenie warunków udziału w postępowaniu, przyjęcie dyskryminacyjnego pozacenowego kryterium oceny ofert, brak zawarcia obligatoryjnych wymogów w zakresie podstaw wykluczenia w stosunku do wykonawców, niespójność dokumentacji postępowania, upływ określonego w dokumentacji terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia itd. stanowią (łącznie i każde z osobna) wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jest to wada niemożliwa do usunięcia na tym etapie postępowania. której stwierdzenie nastąpiło dopiero na tym etapie postępowania. Powyższe nieprawidłowości rzutują bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie tej stają wyżej wymienione nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Art. 457 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutu odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Ponadto z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania zarówno w zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (zob. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 255 ustawy Pzp; por.„Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp). Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu lub na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 705 (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Podkreślić należy również, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy Pzp lub określone przepisy kodeksu cywilnego (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23, KIO 2081/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3075/22). Izba zauważa również, że art. 457 ust. 1 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy Pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku których zajścia umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a postępowanie zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech uznaniowości. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest zatem możliwe m.in. wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy Pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2). Istotne jest także, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), który stanowił, że „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”. W aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika bowiem, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W zmienionych ramach prawnych szczególnego znaczenia nabiera więc przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis art. 457 ust. 1 ustawy Pzp (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.). Jednocześnie wymaga dostrzeżenia, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (zob. wyrok Krajowej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 582/23). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 4 października 2024 r. To w tym piśmie Miasto Grajewo zawarło podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje go treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Należy bowiem przypomnieć, że unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być na tyle jasne i precyzyjne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości co do rzeczywistych podstaw unieważnienia Postępowania. To właśnie z uzasadnienia dokonanej czynności wykonawca powinien uzyskać wyczerpujące informacje w tym zakresie. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu Postępowania. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Miasto Grajewo do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia z dnia 4 października 2024 r. należało zatem uznać za spóźnione i jako takie co do zasady pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zdaniem składu orzekającego takie działanie Miasta Grajewo jednocześnie potwierdza, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania nie jest wystarczająca do uznania, że Miasto Grajewo wykazało łączne wystąpienie trzech okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że przekazane uzasadnienie tej czynności z dnia 4 października 2024 r. jest lakoniczne, ogólnikowe i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Miasto Grajewo w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania co prawda podjęło próbę wykazania, że w przedmiotowym Postępowaniu zaistniało osiem „wad postępowania”, jednak – w ocenie Izy – okazała się ona bezskuteczna. Zamawiający ograniczył się bowiem w tej kwestii de facto do przywołania postanowień SW Z, które jego zdaniem są niezgodne z przepisami prawa, w tym naruszają przepisy ustawy Pzp bądź wskazania, że pomimo ciążącego na nim obowiązku nie zawarł on w dokumentach zamówienia pewnych zapisów wynikających z obowiązujących przepisów prawa. Argumentacja Miasta Grajewo odnośnie dostrzeżonych uchybień w dokumentach zamówienia jest zatem niezwykle lakoniczna i z pewnością nie wykazuje istotności zidentyfikowanych błędów SW Z, które uzasadniałyby unieważnienie prowadzonego Postępowania. Innymi słowy Zamawiający nie wykazał, dlaczego stwierdzone przez niego uchybienia w dokumentach zamówienia uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy bowiem wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą postępowania a koniecznością unieważnienia umowy. Trafnie podniósł Odwołujący, że w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania Miasto Grajewo nie wykazało wpływu stwierdzonych błędów w dokumentach zamówienia na wynik Postępowania. Nie można bowiem uznać, że ogólnikowe i zbiorcze stwierdzenie na stronie 6 pisma z dnia 4 października 2024 r., że „W przedmiotowym postępowaniu, wyżej wymienione błędy SW Z, uwzględniając łącznie wymienione kategorie okoliczności, z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert, jak również ich oceny” stanowi właściwe uzasadnienie trzeciej przesłanki umożliwiającej unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że skoro Zamawiający stwierdził, że w Postępowaniu zaistniało osiem „wad postępowania” to powinien wykazać wpływ na wynik Postępowania każdego z wykrytych uchybień w dokumentach zamówienia z osobna. Taka argumentacja w pewnym zakresie została przedstawiona dopiero na etapie postępowania odwoławczego, jednak – jak już wskazano powyżej – należy ją uznać za spóźnioną. Skład orzekający dostrzega również, że jedynie w odniesieniu do upływu określonego terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia Zamawiający w niezwykle lakoniczny sposób wskazał, że zmiana początkowego terminu obowiązywania umowy może mieć wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych udziałem w Postępowaniu. Miasto Grajewo stwierdziło, że „(…) gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli na etapie prowadzonego postępowania, że rozpoczęcie świadczenia usług nie nastąpi w konkretnej dacie to być może wzięliby udział w postępowaniu (…)”. Zacytowany fragment wyraża jednakże wyłącznie przypuszczenie wystąpienia sytuacji nierównego traktowania wykonawców. Ponadto znamienne jest, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł z kolei, że oferty złożone w Postępowaniu nie są porównywalne, gdyż zostały sporządzone w oparciu o różne warunki zamówienia (termin realizacji). Miasto Grajewo w toku postępowania odwoławczego przywoływało więc nowe okoliczności w odniesieniu do siódmej przyczyny unieważnienia Postępowania, w konsekwencji czego stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie nie było spójne z tym przedstawionym w piśmie z dnia 4 października 2024 r. Powyższe okoliczności obrazują zatem, że sam fakt rozbieżności pomiędzy argumentacją wyrażaną przez Zamawiającego potwierdza, że Miasto Grajewo nie sprostało spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania łącznego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie był bowiem w stanie zdecydować, w czym upatruje rzeczywiste powody swojej decyzji. Reasumując, stwierdzić należy, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania, Miasto Grajewo nie wykazało, że ziściły się wszystkie przesłanki unieważnienia Postępowania, konieczne do zastosowania podstawy prawnej wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 4 października 2024 r. – brak było podstaw do uznania czynności unieważnienia Postępowania za prawidłową i odpowiadającą przepisom ustawy Pzp. Ponadto odnosząc się do dowodów z dokumentów przedłożonych w toku postępowania odwoławczego zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego Izba stwierdziła, że dowody te służyły do wykazania faktów niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w kontekście sporządzonego przez Miasto Grajewo uzasadnienia zaskarżonej czynności, które Izba uznała za niepełne, nieprecyzyjne i budzące wątpliwości. W świetle powyższego – w ocenie Izby – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 3079/25 WYROK Warszawa, 5 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Monika Kawa-Ogorzałek Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 2 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zawarcie umowy koncesji GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z​ siedzibą w Inowrocławiu oraz GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mogileńskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej współka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie przy udziale uczestnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zawarcie umowy koncesji W.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Transrol W.P. w miejscowości Wyrobki oraz POLBUD Polak sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Padniewkozgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3​ 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… Sygn. akt: KIO 3079/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Mogileńskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie, prowadzi postępowanie o zawarcie umowy koncesji prowadzone jest w trybie art. 29 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140) (dalej „ustawa o koncesji” lub UUK”), którego przedmiotem jest „Zamknięcie i rekultywacja gminnego składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w m. Szerzawy gmina Mogilno, znak 03/UK/2025(zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o koncesji zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) w dniu 10 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00185905/01, które zostało zmienione Ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia dotyczącego koncesji opublikowanym w BZP w dniu 25 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00206453. Szacunkowa wartość postępowania, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 24 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zawarcie umowy koncesji GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Inowrocławiu oraz GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1)powtórnym wyborze, w dniu 15 lipca 2025 roku, uzupełnionej w zakresie Załącznika nr 3 (Doświadczenie Wykonawcy) w dniu 18 czerwca 2025 roku oferty wykonawcy - konsorcjum Transrol i Polbud (dalej „Konsorcjum”), która to oferta nie spełnia kryterium kwalifikacji podmiotowej wykonawcy (dalej „Kryterium Kwalifikacji”) wskazanego: ·w pkt 6.1) ogłoszenia nr 2025/BZP 00185905 z dnia 10 kwietnia 2025 roku o koncesji na Zamknięcie i rekultywacja gminnego składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w m. Szerzawy gmina Mogilno (dalej „Ogłoszenie BZP”); ·w pkt 6.1.1, pkt 6.2, pkt 8.1.1 oraz pkt 8.1.7 Instrukcji dla Wykonawców zamieszczonej w Opisie Postępowania o Zawarcie Umowy Koncesji z dnia 10 kwietnia 2025 roku (dalej „Opis Postępowania”); z uwagi na brak skutecznego i prawidłowego wykazania przez Transrol i Polbud zdolności zawodowej w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha;, 2)zaniechaniu wykluczenia z Postępowania Transrol i Polbud, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Transrol i Polbud, która to oferta nie spełnia kryterium kwalifikacji podmiotowej wykonawcy wskazanej: ·w pkt 6.1) Ogłoszenia BZP; ·w pkt 6.1.1, pkt 6.2, pkt 8.1.1 oraz pkt 8.1.7 Instrukcji dla Wykonawców zamieszczonej w Opisie Postępowania; z uwagi na brak skutecznego i prawidłowego wykazania przez Transroł i Polbud, w pierwotnej ofercie, a następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2025 roku, zdolności zawodowej w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich ​10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, ​o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 3)zaniechaniu przez Zamawiającego należytej weryfikacji załączników do oferty złożonych przez Transrol i Polbud w postaci: ·zmodyfikowanego w dniu 18 czerwca 2025 roku Załącznika nr 3 — formularza „Doświadczenie Wykonawcy”, ·dwóch referencji wystawionych w dniu 25 listopada 2016 roku przez TRANSPOL LIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie oraz ·referencji wystawionej w dniu 14 sierpnia 2024 roku przez TRANSBUD-W ULKAN Z.W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (dalej „Transbud — Wulkan”), - która doprowadziłaby Zamawiającego do wniosku o braku wykazania przez Transrol i Polbud zdolności zawodowej w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich ​10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, ​o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 4)uwzględnieniu przez Zamawiającego, w sposób nieuzasadniony, załączników do oferty złożonych przez Transrol i Polbud w postaci: ·zmodyfikowanego w dniu 18 czerwca 2025 roku załącznika nr 3 — formularza „Doświadczenie Wykonawcy”, ·dwóch referencji wystawionych w dniu 25 listopada 2016 roku przez TRANSPOL LIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie; ·referencji wystawionej w dniu 14 sierpnia 2024 roku przez TRANSBUD-W ULKAN Z.W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ·wyjaśnień Transrol z dnia 18 czerwca 2025 roku, ·wyjaśnień Transrol z dnia 4 lipca 2025 roku, ·potwierdzenia przelewu z dnia 4 grudnia 2015 roku, ·potwierdzenie przelewu z dnia 8 lipca 2016 roku, ·pisma Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 18 czerwca 2025 roku, ·pisma Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. z dnia 7 lipca 2025 roku, ·pisma Transbud — Wulkan stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2025 roku oraz ·zaświadczenia Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 2 kwietnia 2024 roku - jako dokumentów potwierdzających zdolność zawodową Transrol i Polbud w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu przez Transrol w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 5)zaniechaniu przez Zamawiającego należytej weryfikacji dokumentów: ·pisma przedstawiciela Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 roku, ·umowy z dnia 24 lutego 2015 roku w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław z dnia 8 maja 2015 roku, które (wraz z nowo zgromadzonymi i załączonymi do niniejszego Odwołania dokumentami w postaci pisma Wójta Gminy Inowrocław z dnia 16 lipca 2025 roku, ·wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław stanowiącego część Il SIW Z dotyczącego postępowania prowadzonego przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn, a także ·Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław z dnia 3 marca 2015 roku, nr postępowania RI.1.271.5.2015) co doprowadziłyby Zamawiającego do wniosku o braku wykazania przez Transrol i Polbud zdolności zawodowej w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 6)zaniechaniu przez Zamawiającego uwzględnienia następujących pism: ·pisma przedstawiciela Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 roku, ·umowy z dnia 24 lutego 2015 roku w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin, oraz ·informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław z dnia 8 maja 2015 roku, z których (wraz z nowo zgromadzonymi i załączonymi do niniejszego Odwołania dokumentami w postaci: ·pisma Wójta Gminy Inowrocław z dnia 16 lipca 2025 roku, ·wzoru umowy w Sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław stanowiącego część II SIW Z dotyczącego postępowania prowadzonego przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn, a także ·Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław z dnia 3 marca 2015 roku, nr postępowania RI.I.271.5.2015), - jednoznacznie wynikało, że Z.P. nie posługiwał się podwykonawcami przy realizacji rekultywacji składowisk w miejscowościach Szczepanki oraz Karczyn, w związku z czym dwie referencje wystawione w dniu 25 listopada 2016 roku przez TRNSPOL LIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie poświadczają nieprawdę w zakresie zdolności zawodowych Transrol w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu przez Transrol w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 7)nieprawidłowym i nieuzasadnionym, bo 2-krotnym, wezwaniu Transrol i Polbud przez Zamawiającego, po uchyleniu w dniu 9 czerwca 2025 roku pierwotnej czynności Zamawiającego wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez konsorcjum Transrol i Polbud, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wielokrotnym wezwaniu tych podmiotów do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych co do niejasności wskazanych w Odwołaniu Odwołującego z dnia 29 maja 2025 roku, jak również w Zawiadomieniu Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2025 roku o uchyleniu wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 22 maja 2025 roku, tj. wezwaniu Transrol i Poibud do uzupełnienia w dniu 10 czerwca 2025 roku oraz w dniu 1 lipca 2025 roku; 8)uwzględnieniu przez Zamawiającego, w sposób nieuzasadniony i nieuprawniony, wyjaśnień, informacji i dokumentów uzyskanych przez Zamawiającego po dniu 18 czerwca 2025 roku na skutek wielokrotnego wzywania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień i dokumentów w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do tych samych zagadnień (tj. po uzyskaniu od Transrol oraz Polbud w dniu 18 czerwca 2025 roku uzupełnień złożonych na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2025 roku), co w konsekwencji doprowadziło do dokonania powtórnego wyboru w ramach Postępowania, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum z 13 maja 2025 roku z poprawionym wykazem robót z dnia 18 czerwca 2025 roku (Załącznik nr 3 do oferty). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 UPZP w zw. z pkt 20.2 oraz pkt 20.4 Opisu Postępowania poprzez postępowanie niezgodne z przepisami prawa w sposób i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, wskutek 2-krotnego wezwania Transrol i Polbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wielokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych po uchyleniu czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Transrol i Polbud z dnia 9 czerwca 2025 roku, tj. wezwanie Transrol i Polbud do uzupełnienia w dniu 10 czerwca 2025 roku oraz w dniu 1 lipca 2025 roku; 2)art. 12 ust. 1 UUK w związku z art. 16 pkt 1-2 UPZP, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, w szczególności wskutek: a) zaniechania przez Zamawiającego należytej weryfikacji oferty i załączników do oferty złożonych przez Transrol i Polbud, których oferta została powtórnie wybrana przez Zamawiającego; b) nienależytej weryfikacji dokumentów w postaci: ·pisma przedstawiciela Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 roku; ·umowy z dnia 24 lutego 2015 roku w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin; ·informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn z dnia 8 maja 2015 roku; z których wynikał brak spełnienia przez Konsorcjum Transrol i Polbud Kryterium Kwalifikacji; c) dwukrotnego wezwania Transrol i Polbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wielokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów w zakresie podmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji bezpodstawnego uwzględnienia przez Zamawiającego wyjaśnień i dokumentów uzyskanych po dniu 18 czerwca 2025 roku; d) wyboru oferty Konsorcjum Transrol i Polbud, których oferta nie spełnia wymagań w zakresie zdolności zawodowej w postaci doświadczenia, o której mowa w Ogłoszeniu BZP oraz Opisie Postępowania; 3)art. 29 ust. 3 pkt 3 UUK w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) - c) oraz UPZP w zw. z pkt 20.7 w zw.z pkt 6.2 Opisu Postępowania poprzez wybór oferty Konsorcjum Transrol i Polbud, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (kryteriów kwalifikacji) określonych w pkt 6.2 Opisu Postępowania, , i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ww. oferty; 4)art. 33 ust. 1 pkt 2 UUK oraz art. 35 ust. 1 -3 UUK w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) - c) oraz UPZP w zw. z pkt 20.7 Opisu Postępowania poprzez wybór oferty Konsorcjum Transrol i Polbud, która nie spełnia warunków udziału w postepowaniu (kryterium kwalifikacji dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2 Opisu Postępowania) w postaci doświadczenia określonego w Ogłoszeniu BZP oraz Opisie Postępowania; 5)art. 33 ust. 1 pkt 2 UUK oraz 35 ust. 1 -3 UUK w związku z art. 124 pkt 2 UPZP oraz art. 128 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 UPZP poprzez zaniechanie należytej weryfikacji oświadczenia (załącznik nr 1 do oferty) i poprawionego wykazu robót z dnia 18 czerwca 2025 roku (załącznik nr 3 do oferty) Transrol i Polbud, a także nienależytej weryfikacji dokumentów w postaci: ·pisma przedstawiciela Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 roku; ·umowy z dnia 24 lutego 2015 roku w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania ​ o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych ​ niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin; ·informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne ​ w miejscowości Karczyn z dnia 8 maja 2015 roku; jak również uwzględnienie wyjaśnień i dokumentów uzyskanych po dniu 18 czerwca 2025r., ​tj. na skutek wielokrotnego wzywania, de facto „do skutku”, skierowanego, w tym samym zakresie, do Konsorcjum Transrol i Polbud, a także do różnych innych podmiotów występujących ​w Postępowaniu, w tym w szczególności w zakresie spełnienia kryterium zdolności zawodowej ​w postaci doświadczenia określonego w Ogłoszeniu BZP oraz Opisie Postępowania, jak również w zakresie dokumentów (referencji) potwierdzających spełnienie przez Konsorcjum Transrol ​i Polbud, których oferta została ponownie wybrana w dniu 15 lipca 2025 roku, kryterium zdolności zawodowej w postaci doświadczenia określonego w Ogłoszeniu BZP oraz Opisie Postępowania; 6)art. 38 ust. 1 UUK poprzez poinformowanie o wyborze oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji braku poinformowania odrzuceniu ww. oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu; 2) wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Transrol i Polbud z uwagi na niewykazanie spełniania oraz niespełnianie kryteriów kwalifikacji oraz, w konsekwencji, odrzucenia oferty złożonej przez Transrol i Polbud działających wspólnie w ramach Konsorcjum. 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zawarcie umowy koncesji W.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Transrol W.P. w miejscowości Wyrobki oraz POLBUD Polak sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Padniewko. W dniu 2 września 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację na poparcie takiego wniosku. W dniu 2 września 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 54 ust. 2 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji ​na roboty budowlane lub usługi (tj. z dnia 16 listopada 2022 r. (dalej „uuk” lub „ustawa o koncesji”) do wnoszenia i rozpoznawania odwołań stosuje się odpowiednio przepisy działu IX rozdziału 2 Prawa zamówień publicznych, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zawarcie umowy koncesji W.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Transrol W.P. w miejscowości Wyrobki oraz POLBUD Polak sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Padniewko(zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W zakresie wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5) pzp skład orzekający oddalił przedmiotowy wniosek. Przystępujący wskazywał, że Odwołujący w ramach odwołania z dnia 29 maja 2025 r. złożonego uprzednio w toku tego samego postępowania o udzielenie koncesji postawił zarzuty: •w pkt IV.1. naruszenie art. 12 ust 1 uuk, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, •w pkt IV.2. naruszenie art. 29 ust. 3 pkt 3 uuk w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) pzp poprzez wybór oferty Przystępującego, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ww. oferty; •w pkt IV.3. naruszenie art. 33 ust. 1 pkt 2 uuk oraz art. 35 ust. 1 -3 uuk poprzez wybór oferty, która nie spełnia kryterium zdolności zawodowej w postaci doświadczenia •w pkt IV.4. naruszenie art. 33 ust. 1 pkt 2 uuk oraz 35 ust. 1 -3 uuk poprzez zaniechanie należytej weryfikacji dokumentów złożonych przez Przystępującego dot. doświadczenia; •w pkt IV. 5 naruszenie art. 38 ust. 1 uuk poprzez poinformowanie o wyborze oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji braku poinformowania odrzuceniu ww. oferty. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2025 r. •uwzględnił odwołanie: w całości w zakresie zarzutów wskazanych w pkt IV 1, 3, 4 odwołania, •uwzględnił częściowo w zakresie zarzutów wskazanych w pkt IV 2 i IV 5 odwołania •wniósł o oddalenie odwołania w części pkt IV 2 i IV 5 w nieuwzględnionej części, tj.w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty (zarzut 2) oraz „braku poinformowania (o) odrzuceniu ww. oferty” (zarzut 5). Zamawiający w konsekwencji powyższego jednocześnie unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W wyniku tych czynności Zamawiający zażądał od Przystępującego i od podmiotów trzecich wyjaśnień i dokumentów w związku z zarzutami postawionymi w odwołaniu z 29 maja 2025r. a następnie w dniu 15 lipca 2025 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, czyli oferty Przystępującego. Odwołanie z 29 maja 2025 r. było przedmiotem postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2177/25 w którym Izba postanowieniem z 23 czerwca 2025 r. umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Przystępujący podniósł, że w rozstrzygnięciu wskazano, iż W ocenie Izby unieważnienie przez zamawiającego w dniu 9 czerwca 2025 roku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wskazanie o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wtórne natomiast są przy ocenie spełnienia przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. art. 568 pkt 2 ustawy oświadczenia zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 16 czerwca 2025 roku odnoszące się do uwzględnienia części zarzutów odwołania. Podstawą wydania postanowienia jest bowiem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonane w dniu 9 czerwca 2025 roku, bowiem nie istnieją na ten moment okoliczności podnoszone w odwołaniu, a unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jest faktem. W ocenie Przystępującego w odwołaniu z 29 maja 2025r. Odwołujący żądał (vide pkt V odwołania) m.in. odrzucenia oferty Przystępującego – z takim żądaniem nie zgodził się Zamawiający i - jak wyraźnie wskazał w odpowiedzi na odwołanie – wnosił o oddalenie odwołania w tej części, zatem w interesie Odwołującego było to, by zakwestionować postanowienie KIO z dnia 23 czerwca 2025r. o umorzeniu czego nie uczynił. W konsekwencji: a. w zakresie czynności ponowionych to zostały one wykonane zgodnie z żądaniem o treści określonej w odwołaniu z 19 maja 2025 r. b. w zakresie odrzucenia oferty Przystępującego to zgodnie z odpowiedzią na odwołania z 16 czerwca 2025 r. Zamawiający nie uznał tych żądań a wobec umorzenia postępowania przez KIO w dniu 23 czerwca 2025 r. postanowieniem o sygn. akt KIO 2177/25 to rozstrzygnięcie to stało się ostateczne. Zgodnie z treścią art. 528 pkt 5 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie jeśli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zarzuty niniejszego odwołania dotyczą czynności dokonanych przez Zamawiającego po dokonaniu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. czynności dokonanych w ramach ponownego badania i oceny oraz powtórnej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, co do których nie było wcześniej rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. W postanowieniu Izby z 23 czerwca 2025 r., sygn. akt KIO 2177/25 Izba nie rozpatrywała merytorycznie zarzutów podniesionych w uprzednio złożonym odwołaniu. Z kolei w odniesieniu do zakresu uwzględnionego przez Zamawiającego należy wskazać, iż obecnie złożone odwołanie referuje do oceny nowych czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w wyniku uwzględnienia. Uwzględnienie zarzutów odwołania jest czynnością proceduralną skutkującą w postępowaniu odwoławczym umorzeniem postępowania, w następstwie czego zamawiający, stosownie do art. 522 Prawa zamówień publicznych zdanie ostatnie, „powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wykonanie tych czynności skutkuje w razie ponownego ich zaskarżenia odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ww. ustawy. Natomiast ich niewykonanie uprawnia wykonawcę do wniesienia odwołania podlegającego merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę. Działanie zamawiającego mające być zgodne z żądaniem odwołania często nie jest literalnie zgodne z żądaniami odwołującego, które są niejednokrotnie sformułowane jako żądanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Taka jednak czynność w toku ponownej oceny ofert nie jest na etapie uwzględnienia odwołania przesądzona. To oznacza, że zamawiający w toku ponowienia czynności uprzednio zaskarżonych, wykonuje nowe czynności mając na uwadze przepisy ustawy i warunki postępowania ustalone i sformułowane w obowiązującej dokumentacji konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie obejmującym konieczność dokonania czynności obejmujących wyjaśnienie dokumentów złożonych przez Przystępującego na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji dotyczącej zdolności zawodowych. Po dokonaniu tych czynności dokonał ponownej oceny ofert i dokonał ponownego wyboru oferty Przystępującego. Z uwagi na fakt, iż przedmiotem zarzutów niniejszego odwołania są nowe czynności Zamawiającego dokonane w wyniku powtórzonych czynności, nie zaś te czynności, w ocenie Izby nie zachodziły przesłanki określone w art. 528 pkt 5 Pzp które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.; - art. 29 ust. 3 ustawy o koncesji – Zamawiający przedstawia wykonawcom opis postępowania o zawarcie umowy koncesji, w którym określa w szczególności: 1) kryteria kwalifikacji; 2) sposób komunikowania się z wykonawcami; 3) warunki, którym mają odpowiadać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji i oferta, pod rygorem ich odrzucenia; 4) planowany termin zakończenia postępowania o zawarcie umowy koncesji. - art. 33 ust. 1 ustawy o koncesji – Zamawiający określa kryteria kwalifikacji dotyczące: 1) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 2) zdolności technicznej lub zawodowej. - art. 35 ustawy o koncesji – 1. Wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu o koncesji składa oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. 2. Zamawiający zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji może również żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia. 3. Sposób przedłożenia dokumentów oraz ich zakres musi być niedyskryminacyjny i proporcjonalny do przedmiotu umowy koncesji oraz służyć wyłącznie wykazaniu przez wykonawcę spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Izba ustaliła, że: Przedmiotowe postępowanie o zawarcie umowy koncesji prowadzone jest w trybie art. 29 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140 ze zm.), tj. w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji. Ogłoszenie o koncesji zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) w dniu 10 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00185905/01, które zostało zmienione Ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia dotyczącego koncesji opublikowanym w BZP w dniu 25 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00206453. Zamawiający opublikował Opis postępowania o zawarcie umowy koncesji (OPZUK), który zawierał m. in. Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW”). Zgodnie z pkt 3.3 IDW w zakresie nieuregulowanym w niniejszej OPZUK lub ustawie o umowie koncesji lub ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm.) odpowiednie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320). Zgodnie z pkt 6.1.1 IDW O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają kryteria kwalifikacji, o których mowa w pkt 6.2. W pkt 6.2 IDW Zamawiający wskazał, że kryteria kwalifikacji w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w brzmieniu: Wykonawca w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 2 rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha. W pkt 8.1.7 IDW Zamawiający wymagał, załączenia wraz z ofertą wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu i zakresu, dat wykonania i podmiotu/podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane (załącznik nr 3 do OPZUK) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Zgodnie z pkt 9.11 IDW jeżeli wykaz, oświadczenie lub inne złożone przez Wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego roboty były wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. W przypadku, gdy należyte wykonania robót wpisanych do wykazu zostanie potwierdzone oświadczeniem Wykonawcy (lub innego podmiotu), Zamawiający może żądać dodatkowych informacji i dokumentów dot. należytego wykonania robót, m.in. Regulaminu, informacji na temat użytkowników, informacji na temat skarg i wniosków użytkowników. W pkt 20.2 IDW Zamawiającyprzewidział, że jeżeli Wykonawca nie złożył wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, nie złożył na wezwanie Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów opisanych w niniejszym OPZUK, potwierdzających okoliczności spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jeżeli oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości – Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z pkt 20.7 IDW Zamawiający wykluczy z postępowania o zawarcie umowy koncesji Wykonawcę, który nie wykazał: 1) spełniania kryteriów kwalifikacji, o których mowa w pkt 6.2. lub 2) braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w pkt 6.3 w zw. z pkt 6.4. Ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Z kolei w pkt 20.8 IDW Zamawiający przewidział, że odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli: 1) jest niezgodna z przepisami ustawy o umowie koncesji, 2) jej treść nie odpowiada Opisowi postępowania o zawarcie umowy koncesji wraz z załącznikami (OPZUK), z zastrzeżeniem pkt 20.5. ppkt 3), 3) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4) Wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w pkt 20.5. ppkt 3), 5) Wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 6) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, 7) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W postępowaniu złożonych zostało 5 ofert, spośród których za najkorzystniejszą Zamawiający uznał w dniu 22 maja 2025 r. ofertę Przystępującego. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pozycji nr 2. Wraz z ofertą Przystępujący złożył wykaz robót, stanowiący załącznik nr 3 do OPZUK, w którym wskazał 3 realizacje: 1.Roboty budowalne obejmujące swoim zakresem rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowania min. 1 ha – Rekultywacja składowiska w miejscowości Szczepanki gmina Łasin, powierzchnia 1,8 ha; czas realizacji 24.02.2015 – 31.10.2015 wykonywane na rzecz Transpol Lider sp. z o. o. Łojewo 70, 88-101 Inowrocław; 2.Roboty budowalne obejmujące swoim zakresem rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowania min. 1 ha – Rekultywacja składowiska w miejscowości Karczyn, gmina Inowrocław, powierzchnia 2,91 ha; czas realizacji 01.06.2015 – 31.10.2015 wykonywane na rzecz Transpol Lider sp. z o. o. Łojewo 70, 88-101 Inowrocław; 3.Roboty budowalne obejmujące swoim zakresem rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowania min. 1 ha – Rekultywacja, wyrównanie i wypełnienie terenu odpadami o kodach 170504,170101, 170102, powierzchnia Całośc 7,8128 ha w zakresie Transrol - 3 ha; czas realizacji 23.08.2021 – 17.12.2021 wykonywane na rzecz Transbud-Wulkan Z.W. sp. z o. o. 42-506 Będzin, ul. Mickiewicza 56. W wyniku odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 29 maja 2025 r., Zamawiający w dniu 9 czerwca 2025 r. uchylił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Postępowanie odwoławcze zostało zakończone postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2​ 3 czerwca 2025 r. (sygn. KIO 2177/25), w którym Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert Zamawiający w dniu 10 czerwca 2025 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w kontekście kwestii podniesionych w Odwołaniu oraz wezwał do złożenia uzupełnionych lub poprawionych lub nowych dokumentów, o których mowa w punkcie 8.1.7. IDW, spełniających wszystkie wymogi określone w OPZUK, które nie będą zawierały błędów lub braków oraz nie będą budziły wątpliwości. Przystępujący udzielił w dniu 18 czerwca 2025 r. przesłał odpowiedź na ww. wezwanie do której załączył: nowy wykaz robót budowlanych wypełniony na podstawie wzoru z załącznika nr 3 do OPZUK, w którym w kolumnie „P odmiot / podmioty, na rzecz których roboty zostały wykonane” wskazano TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI oraz rozszerzono opis zakresu robót, oraz załączono oświadczenie TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI z dnia 18 czerwca 2025 r. W dniu 1 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień oraz przedłożenia dokumentów dotyczących kryterium kwalifikacji. Przystępujący udzielił odpowiedzi dnia 4 lipca 2025 r., do której załączył dwa bankowe potwierdzenia operacji. Pierwsze potwierdzenie: nadawca „P.Z.…”; kwota 240 000,00 zł; data księgowania: 04.12.2015 r.; tytuł operacji: „wpłata za fakturę”; drugie potwierdzenie: nadawca „P.Z.”; kwota 400 000,00 zł; data księgowania: 08.07.2016 r.; tytuł operacji: „wpłata na FV”. Ponadto Zamawiający dnia 1 lipca 2025 r. ·skierował do Miasta i Gminy Łasin pismo z prośbą o przedstawienie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy z dnia 24 lutego 2015 r. na: Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin, nr sprawy: ZPU.271.14.2014 oraz z prośbą o przedstawienie ewentualnych innych informacji lub dokumentów, które mogą wskazywać, że wykonawca TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI mógł mieć faktycznie podwykonawcę przy realizacji tej umowy, tj. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRANSROL W.P., pomimo braku formalnego zgłoszenia podwykonawcy - odpowiedzi udzielono w piśmie z dnia 3 lipca 2025 r. ·skierował do Pana Z.P. (TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI) pismo z prośbą o przedstawienie innych źródłowych dowodów (typu: umowa podwykonawcza, faktury, protokoły odbioru, lub polecenia przelewów lub inne dokumenty), z których będzie wynikało, że pomimo formalnego braku zgłoszenia podwykonawcy, to Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRANSROL W.P. było faktycznym podwykonawcą rekultywacji składowiska w​ m. Szczepanki – odpowiedzi udzielono w piśmie z dnia 7 lipca 2025 r. ·skierował do Transbud-Wulkan Z.W. Sp. z o.o. pismo z prośbą o przedstawienie Zamawiającemu informacji i dokumentów je potwierdzających (poświadczonych za zgodność z oryginałem), które będą jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości wskazywać, że doszło do wykonania faktycznej rekultywacji składowiska odpadów w miejscowości Bytom-Borek, przy ​ ul. Świętej Elżbiety i Okrzei oraz w jakim dokładnie zakresie (czy rekultywacji poddano całe składowisko, czy też w części, a jeśli tak, to dokładnie w jakiej) i w jakim dokładnie okresie była przeprowadzona rekultywacja tego składowiska – odpowiedzi udzielono w piśmie z dnia 9​ lipca 2025 r. W dniu 15 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż postępowanie którego dotyczy odwołanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140 ze zm.) (dalej „uuk”), która zgodnie z art. 1 uuk określa zasady i tryb zawierania umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, środki ochrony prawnej oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie. W art. 16 ust. 1 uuk wskazano, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz odpowiednio wykonawcę i koncesjonariusza w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 28 uuk Zamawiający organizuje postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób odpowiadający jego potrzebom. Zamawiający zgodnie z art. 29 ust. 1 uuk przedstawia wykonawcom opis postępowania o zawarcie umowy koncesji, w którym określa w szczególności: 1) kryteria kwalifikacji; 2) sposób komunikowania się z wykonawcami; 3) warunki, którym mają odpowiadać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji i oferta, pod rygorem ich odrzucenia; 4) planowany termin zakończenia postępowania o zawarcie umowy koncesji. Art. 35 uuk przewiduje, iż wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu o koncesji składa oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Zamawiający zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji może również żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia. Sposób przedłożenia dokumentów oraz ich zakres musi być niedyskryminacyjny i proporcjonalny do przedmiotu umowy koncesji oraz służyć wyłącznie wykazaniu przez wykonawcę spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Przepisów ustawy Pzp, zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 2 pkt 2 Pzp nie stosuje się do umów koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi w rozumieniu uuk, chyba że ustawa stanowi inaczej. Ze względu na treść zarzutów postawionych w odwołaniu, powyższe uwagi natury ogólnej są konieczne dla podkreślenia roli i znaczenia poszczególnych aktów prawnych oraz dokumentów postępowania, w szczególności ogłoszenia o koncesji oraz opisu postępowania o zawarcie umowy koncesji (dalej „OPZUK”), dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania. Odnosząc się do pierwszego z postawionych zarzutów tj. dwukrotnego wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wielokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych, Izba pragnie wskazać że pomimo przywołania w treści zarzutu zapisów OPZUK oraz art. 12 ust. 1 uuk, Odwołujący całą argumentację oparł o treść zasad i orzecznictwa odnoszących się do podmiotowych środków dowodowych, a wynikających z brzmienia art. 128 ust. 1 Pzp. Tymczasem zasady te jak wynika z przedstawionych uprzednio uwag wstępnych nie znajdują zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. W pierwszej kolejności należy bowiem wskazać, że wezwania kierowane przez Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania do Przystępującego nie odnosiły się do podmiotowych środków dowodowych jak twierdzi Odwołujący, lecz dokumentów dotyczących kryteriów kwalifikacji co wynika wprost z treści wezwań. Wskazując z kolei naruszenie zasad wynikających z​ art. 12 ust. 1 uuk, w szczególności zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez dwukrotne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dokumentów, Odwołujący nie podjął próby wykazania na czym opiera twierdzenie o przedmiotowym naruszeniu, w szczególności wykazania że z przywołanego przepisu uuk taka zasada wynikała. Argumentacja opierała się wyłącznie podnoszeniu analogii do przepisów Pzp, które w przedmiotowym zakresie w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji nie znajdują zastosowania. Również przywoływane w treści uzasadnienia zarzutu zapisy OPZUK (pkt 20.7 ppkt 1 oraz 21.3) nie odnoszą się do czynności Zamawiającego związanych z wyjaśnieniem treści złożonych dokumentów i zasad ich uzupełniania. Jednocześnie Odwołujący pomija brzmienie pkt 20.2 OPZUK, w którym Zamawiający przewidział, żejeżeli Wykonawca nie złożył wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, nie złożył na wezwanie Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów opisanych w niniejszym OPZUK, potwierdzających okoliczności spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jeżeli oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości – Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W treści tego zapisu, jak również pozostałej treści OPZUK próżno doszukiwać się ograniczenia w zakresie możliwości kierowania kolejnych wezwań przez Zamawiającego, które Odwołujący czyni podstawą stawianego zarzutu. Z uwagi na powyższe Izba uznała przedmiotowy zarzut za nieudowodniony, a w konsekwencji podlegający oddaleniu. W odniesieniu do dalszych zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że ich istotą jest kwestionowanie prawdziwości oświadczeń złożonych przez Przystępującego w dokumentach złożonych w postępowaniu na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji określonych przez Zamawiającego tj. wykazie robót, stanowiącym załącznik nr 3 do OPZUK oraz referencji określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, a w konsekwencji prawidłowości oceny dokonanej przez Zamawiającego w zakresie spełniania przez Przystępującego kryteriów kwalifikacji w świetle tych dokumentów oraz dokumentów i informacji uzyskanych przez Zamawiającego w toku prowadzonych wyjaśnień od Przystępującego i podmiotów trzecich. Z powyższego Odwołujący wywodził naruszenie art. 12 ust. 1, art. 29 ust. 3 pkt 3, art. 33 ust. 1 pkt 2 oraz art. 35 uuk Na poparcie powyższego twierdzenia Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, ż​ e oświadczenie Przystępującego w zakresie realizacji robót w zakresie składowisk odpadów ​ m. Szczepanki gm. Łasin oraz w m. Karczyn gm. Inowrocław na rzecz podmiotu Transpol Lider sp. z o. o. nie mogą w być uznane za prawdziwe, gdyż ww. podmiot nie istniał w okresie wskazanym w wykazie robót (powstał 17 grudnia 2015 r.), a tym samym nie mógł i nie wykonywał żadnych prac przy rekultywacji tych składowisk, zaś podmiotem który realizował przedmiotowe prace na rzecz inwestorów był Z.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie. W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że zgodnie z treścią pisma z dnia 7 lipca 2025 r. Z.P. wyjaśnił, że doświadczenie przedsiębiorstwa Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. tak samo jak dokumenty dot. tegoż doświadczenia jest częścią przedsiębiorstwa, która została wniesione aportem do Transpol Lider sp. z o.o. sp. k. zgodnie z treścią aktu notarialnego z dnia 12 lipca 2016 r., wyciąg z którego załączono do przedmiotowych wyjaśnień. Dokumenty te upoważniały podmiot na rzecz którego przeniesiono zorganizowaną część przedsiębiorstwa do złożenia oświadczenia w zakresie sposobu realizacji usług wykonywanych uprzednio przez przedsiębiorstwo w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej. Treść złożonych wyjaśnień oraz dołączonych dokumentów przeczy zatem twierdzeniom podnoszonym przez Odwołującego, a tym samym nie może stanowić potwierdzenia tezy o nieprawdziwości oświadczenia złożonego przez Przystępującego w złożonym wykazie robót. W dalszej kolejności na potwierdzenie stawianej tezy o nieprawdziwości oświadczenia Przystępującego zawartego w złożonym wykazie robót o spełnieniu kryteriów kwalifikacji w postaci realizacji robót w zakresie składowisk odpadów w m. Szczepanki gm. Łasin oraz w m. Karczyn gm. Inowrocław, Odwołujący wskazał na treść pism Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 r. oraz Gminy Inowrocław z dnia 16 lica 2025 r. W ocenie Odwołującego ww. pisma wskazywały, że podmiot który wygrał przetarg i realizował umowę obejmującą rekultywacje składowisk odpowiednio w m. Szczepanki oraz m. Karsin, realizował przedmiotowe prace samodzielnie bez żadnych podwykonawców. Twierdzenie takie w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia w treści pism na które powołuje się Odwołujący. W piśmie z dnia 28 maja 2025 r. Miasto i Gmina Łasin przedstawiła informację, zgodnie z którą w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była Rekultywacja składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki, gmina Łasin wybrany wykonawca Z.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie w załączniku nr 6 „Wykaz części zamówienia powierzonych do wykonania podwykonawcom” nie wykazał żadnego podwykonawcy. Nadto w piśmie wskazano, że realizując umowę zawartą w dniu 24 lutego 2015 r. na niniejsze zadanie nie został również zgłoszony podwykonawca. Z kolei Gmina Inowrocław w piśmie z dnia 16 lipca 2025 r. oświadczyła, że wykonawca prac związanych z rekultywacją składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn, gmina Inowrocław Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie nie zgłosił żadnego podwykonawcy. Żadne z powyższych pism nie zawiera zatem stwierdzeń podnoszonych przez Odwołującego, w szczególności okoliczność braku zgłoszenia podwykonawstwa w ramach ww. zadań nie dowodzi że żadne podwykonawstwo przy tych inwestycjach nie miało miejsca. Analogicznie należy ocenić przywoływane zapisy umowy z dnia 24 lutego 2015 r. zawartej przez Z.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie z Miastem i Gminą Łasin oraz zapisy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Inowrocław należy uznać za potwierdzające zakres zobowiązań ww. podmiotu jako wykonawcy obu zadań w zakresie zawierania umów podwykonawczych, nie zaś za potwierdzenie faktycznego braku podwykonawstwa Przystępującego w ramach przedmiotowych zadań. Twierdzenie to oparte jest wyłącznie na domniemaniu Odwołującego, że zgodnie z doświadczeniem życiowym oraz zasadą działania zgodnie z ustalonymi regułami umownymi wykonawca wykonałby obowiązek zgłoszenia podwykonawcy gdyby takiego faktycznie posiadał. Domniemanie takie czy też wątpliwości w tym zakresie – mając na uwadze ciężar dowodu spoczywający na Odwołującym oraz sankcyjny charakter czynności odrzucenia oferty – nie mogą stanowić podstawy dla uznania złożonych w tym zakresie przez Przystępującego oświadczeń i dowodów na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu. Za dowód w zakresie prawdziwości oświadczeń Przystępującego nie mogą z powyższych przyczyn zostać uznane również przywoływane przez Odwołującego okoliczności związane z realizacją obu przedsięwzięć w ramach projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej oraz treść wskazywanych przepisów Kodeksu Cywilnego (art. 6471 § 1 oraz 648). Ponownie wskazać należy, iż wskazują one na określone ogólne reguły odnoszące się do realizacji inwestycji, nie stanowią natomiast dowodu na fakt, że przy wykonaniu prac wskazanych w złożonym przez Przystępującego wykazie robót Z.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie nie korzystał z usług podwykonawców, w tym Przystępującego. Dowodu takiego nie stanowi także w ocenie Izby treść pisma Z.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie z dnia 7 lipca 2025 r. i podniesiona przez Odwołującego kwestia, że podmiot ten w ww. piśmie nie odniósł się do sformułowanych przez Zamawiającego pytań i wątpliwości w zakresie faktycznego podwykonawstwa Przystępującego w ramach rekultywacji składowiska w m. Szczepanki. Ocena odpowiedzi stanowi jak wskazał sam Odwołujący interpretację tego pisma jako pośrednie przyznanie, nie zaś dowodu na potwierdzenie nieprawdziwości oświadczenia Przystępującego w złożonym wykazie robót i dowodach złożonych na jego potwierdzenie. Odwołujący w dalszej treści odwołania podnosił kolejne okoliczności, które miały potwierdzać istotne wątpliwości oraz rozbieżności dotyczące doświadczenia przedstawionego w dokumentach złożonych przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji. Podnosząc wątpliwości, niekonsekwencje i rozbieżności w treści oświadczeń i dokumentów składanych przez Przystępującego oraz inne podmioty wzywane do wyjaśnień przez Zamawiającego, Odwołujący jednocześnie – pomimo ciążącego na nim w tym zakresie w postępowaniu odwoławczym ciężaru dowodowego – nie przedstawił dowodów, które w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości zakwestionowałyby treść oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji w przedmiotowym postępowaniu. Działania Odwołującego sprowadzają się do referowania i wskazywania nieścisłości w dokumentach i oświadczeniach, bez przedstawienia przeciwdowodu na potwierdzenie stawianej argumentacji. O ile bowiem zgodzić się należy z Odwołującym, że przedstawione przez Przystępującego ​z odpowiedzią z dnia 4 lipca 2025 r. potwierdzenia operacji bankowych (z dnia 4 grudnia 2015 r. o​ raz 8 lipca 2016 r.) nie potwierdzają aby stanowiły one wynagrodzenie za wykonanie określonych robót (w tym robót w zakresie rekultywacji składowisk w m. Szczepanki oraz m. Karczyn), to również nie podważają one jednocześnie oświadczenia Przystępującego o realizacji tychże prac. Także dalsze twierdzenia Odwołującego wyprowadzane z treści tych potwierdzeń przelewów odnośnie rozpiętości czasowej pomiędzy deklarowanym zakończeniem prac oraz terminem płatności, zakresu ewentualnych prac w świetle wysokości wynagrodzenia stanowią wyłącznie domniemania i oceny własne Odwołującego. Nie przedstawiono natomiast żadnych dowodów, które popierałyby rzeczone twierdzenia. Analogicznie tj. jako domniemania i ocenę własną niepopartą dowodami należy potraktować podnoszone wątpliwości odnośnie braku możliwości jednoczesnej realizacji przez Przystępującego prac na składowiskach w m. Szczepanki i Karczyn. Nie sposób przy tym zgodzić się z Odwołującym jakoby z pkt 8.1.7 OPZUK wynikał dla Przystępującego obowiązek przedstawienia innych dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji. Zgodnie z treścią ww. zapisu wykonawcy mieli obowiązek załączenia wraz z ofertą wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu i zakresu, dat wykonania i podmiotu/podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane (załącznik nr 3 do OPZUK) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Przywoływany przez Odwołującego obowiązek wynikający z pkt 8.1.7 OPZUK został przez Przystępującego spełniony poprzez załączenie wykazu oraz referencji. Zapis ten sam w sobie nie nakładał na wykonawców w zakresie składanych dokumentów czy dowodów szerszego zobowiązania, w tym w szczególności wskazywanego w odwołaniu zobowiązania do złożenia innych odpowiednich dokumentów, poza sytuacją w której wykonawca z przyczyn niezależnych nie dysponowałby referencjami. Taka sytuacja w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do Przystępującego nie zaistniała (z ofertą złożone zostały referencje), a tym samym zastrzeżenie zawarte w końcowej części pkt 8.1.7 OPZUK nie znajdowała zastosowania. W kontekście powyższego podnoszone przez Odwołującego twierdzenia, iż Przystępujący mógł i powinien przedstawić dalsze dodatkowe dokumenty czy też podjąć dodatkową inicjatywę dowodową w celu rzetelnego i wiarygodnego wykazania doświadczenia nie znajdują oparcia w treści OPZUK. Dokument ten w zakresie wykazania spełniania kryteriów kwalifikacji nakładał na wykonawców zobowiązania w sposób opisany powyżej i który został przez Przystępującego dokonany. Zgodnie z art. 35 ust. 2 uuk Zamawiający zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji może również żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia. Zapisy dokumentacji postępowania odnośnie zasad składania dokumentów potwierdzających są zatem wiążące zarówno dla wykonawców, jak i Zamawiającego, a w konsekwencji w świetle art. 35 ust. 2 uuk wymaganie składania dodatkowych dowodów, w sytuacji gdy wykonawca złożył wraz z ofertą dokumenty w sposób określony w ogłoszeniu, należy uznać za niedopuszczalne. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że wątpliwości i rozbieżności w zakresie spełniania przez Przystępującego kryteriów kwalifikacji są na tyle istotne, że nie pozwalają uznać, że ten wykazał swoje doświadczenie. W konsekwencji w ocenie Odwołującego Przystępujący nie spełnił kryteriów kwalifikacji i powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona na podstawie pkt 20.7 ppkt 2 OPZUK oraz art. 226ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) oraz ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. W odniesieniu do powyższego Izba pragnie w pierwszej kolejności wskazać – jak zostało to zaznaczone na wstępie – iż przepisów ustawy pzp w przywoływanym przez Odwołującego zakresie nie stosuje się w przedmiotowym postępowaniu. W odniesieniu zaś do przywoływanego pkt 20.7 OPZUK to zgodnie z ppkt 1 tego zapisu Zamawiający wykluczy z postępowania o zawarcie umowy koncesji Wykonawcę, który nie wykazał spełniania kryteriów kwalifikacji, o których mowa w pkt 6.2. Z kolei sposób wykazania spełniania kryteriów kwalifikacji został opisany w przywoływanym wcześniej pkt 8.1.7 OPZUK. Podstawą do oceny spełniania kryteriów kwalifikacji jest treść dokumentów składanych przez wykonawców zgodnie z wymogami opisanymi przez Zamawiającego oraz uzyskane przez Zamawiającego w sposób określony w dokumentacji postepowania. Podstawą odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy nie mogą być występujące wątpliwości czy też rozbieżności, lecz wyłącznie stwierdzenie wykraczające ponad wątpliwość, że kryteria kwalifikacji nie zostały spełnione. Zatem wyłącznie ocena, iż zgromadzone w toku postępowania dokumenty potwierdzają brak spełnienia kryteriów kwalifikacji uprawniałyby Zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie pkt 20.7 ppkt 1 OPZUK. W ocenie Izby w określonych powyżej warunkach nie potwierdził się stawiany Zamawiającemu zarzut w zakresie zaniechania należytej weryfikacji zgromadzonych dokumentów oraz wyboru oferty wykonawcy, który nie spełniał kryteriów kwalifikacji. W kontekście przedmiotowego zarzutu ponownie należy wskazać, że w odniesieniu do czynności Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania nie znajdują zastosowania przywoływane przepisy art. 124 pkt 2, 128 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) oraz pkt 5 ustawy Pzp. W odniesieniu zaś do wskazanego naruszenia art. 33 ust. 1 pkt 2 oraz art. 35 ust. 1-3 uuk Izba w świetle treści zarzutu nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia. Odwołujący w tym kontekście zarzucał Zamawiającemu brak konsekwencji w stosowaniu rygoru zakreślonego przez Zamawiającego w treści pism wzywających Przystępującego do złożenia wyjaśnień z dnia 10 czerwca 2025 r. oraz 1 lipca 2025 r., tj. pomimo braku rozwiania przez Przystępującego podniesionych ​ ww. pismach wątpliwości i braku przekazania nowych dowodów w ramach odpowiedzi z dnia 18 czerwca 2025 r. oraz w 4 lipca 2025 r. uznał, że Przystępujący spełniał oznaczone kryterium kwalifikacji. W odniesieniu do powyższego należy zaznaczyć że zgodnie z art. 35 ust. 1 uuk wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu o koncesji składa oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Z kolei w art. 35 ust. 2 uuk Zamawiający zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji może również żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia zaś art. 35 ust. 3 uuk przewiduje, że sposób przedłożenia dokumentów oraz ich zakres musi być niedyskryminacyjny i proporcjonalny do przedmiotu umowy koncesji oraz służyć wyłącznie wykazaniu przez wykonawcę spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Zasady o których mowa w art. 35 u​ st. 2 uuk Zamawiający określił w pkt. 8.1.7 oraz pkt 20.2 IDW. W tym ostatnim punkcie Zamawiający przewidział, że jeżeli Wykonawca nie złożył wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, nie złożył na wezwanie Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów opisanych w niniejszym OPZUK, potwierdzających okoliczności spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jeżeli oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości – Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W badanym przypadku mieliśmy do czynienia z ostatnim z wymienionych przypadków tj. sytuacją w której złożone dokumenty budziły wątpliwości Zamawiającego. Przystępujący złożył bowiem dokumenty o których mowa w pkt 8.1.7 tj. oświadczenie w postaci wykazu robót oraz referencje na potwierdzenie, że wskazywane prace zostały wykonane w sposób należyty. W świetle powyższego, jak również treści zarzutu wskazania wymaga, że podstawą do postawienia zarzutu formułowanego wobec czynności Zamawiającego było niezastosowanie przez niego rygoru zakreślonego w treści pism zawierających wezwania do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dokumentów dotyczących kryteriów kwalifikacji. W treści wezwań Zamawiający zastrzegł bowiem, że jeśli Przystępujący nie wyjaśni podnoszonych kwestii w sposób wiarygodny lub nie przedstawi innych źródłowych dowodów typu - umowa podwykonawcza, faktury, protokoły odbioru, lub polecenia przelewów lub inne dokumenty, z których będzie bezsprzecznie wynikało, że pomimo formalnego braku zgłoszenia podwykonawcy, to ww. podmiot (TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI) miał faktycznie podwykonawcę lub podwykonawców – jednego z konsorcjantów Przystępującego, którzy wykonali wskazany zakres prac budowlanych, Przystępujący nie będzie mógł skutecznie legitymować się w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji wykonaniem - jako podwykonawca - roboty budowlanej dotyczącej rekultywacji składowiska odpadów w m. Szczepanki oraz m. Karczyn. Zamawiający oświadczył, że brak wykazania spełnienia ww. wymogów spowoduje odrzucenie oferty Konsorcjum w szczególności na podstawie punktu 20.8.2) IDW oraz wykluczenie Wykonawcy z postępowania o zawarcie umowy koncesji na podstawie punktu 20.7.1) IDW (ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą). Izba ponownie wskazuje, że zgodnie z art. 35 ust. 1 uuk wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu o koncesji składa oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia, zaś art. 35 ust. 2 uuk stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji. Podstawą do oceny spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu jest zatem treść oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców zgodnie z wymogami opisanymi przez Zamawiającego oraz uzyskane przez Zamawiającego w sposób określony w dokumentacji postepowania. W przedmiotowym stanie faktycznym nie ulega wątpliwości, i​ ż Przystępujący takie oświadczenie oraz dokumenty wymagane w tym zakresie w pkt 8.1.7 IDW złożył. Treść złożonych dokumentów w zakresie prawdziwości oświadczeń i informacji w nich zawartych jak również umocowań osób składających te oświadczenia nie została w sposób jednoznaczny podważona przez Odwołującego. Nie podniesiono również poza wątpliwościami odnośnie treści informacji zawartych w złożonych przez Przystępującego dokumentach jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie ich kompletności. Jednocześnie dokumentacja postępowania nie zawierała wymogów obligujących wykonawców do składania jakichkolwiek dodatkowych dokumentów na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji, jak również uprawnienia ze strony Zamawiającego do wymagania ich złożenia, w sytuacji gdy złożono dokumenty wymagane w świetle pkt 8.1.7 IDW. Tym samym nakładanie na wykonawców dodatkowych wymagań i rygorów w zakresie dokumentów koniecznych do przedłożenia po złożeniu oferty na etapie jej badania i oceny oraz wyciąganie negatywnych konsekwencji w postaci wykluczenia i odrzucenia nie jest uprawnione i nie może stanowić podstawy do uznania, iż doszło do naruszenia przepisów. Z kolei w odniesieniu zarzutu, iż złożone przez Przystępującego odpowiedzi na kierowane do niego wezwania nie rozwiewały wątpliwości opisywanych przez Zamawiającego Izba ponownie wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy nie mogą być występujące wątpliwości czy też rozbieżności, lecz wyłącznie stwierdzenie wykraczające ponad wątpliwość, że kryteria kwalifikacji nie zostały spełnione. Złożone wyjaśnienia jakkolwiek w wielu aspektach lakoniczne i ogólnikowe, to w żaden sposób nie podważały treści dokumentów złożonych przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji w sposób określony w pkt 8.1.7 IDW. Jak wskazano już uprzednio wyłącznie ocena, iż zgromadzone w toku postępowania dokumenty nie potwierdzają spełnienia kryteriów kwalifikacji uprawniałyby Zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie pkt 20.7 ppkt 1 OPZUK. Takiej oceny złożone przez Przystępującego wyjaśnienia, jak również inne dokumenty i oświadczenia uzyskane przez Zamawiającego od podmiotów trzecich nie potwierdzały. Tym samym Zamawiający nie był uprawniony do uznania, iż w zakresie przedstawionych przez Przystępującego w wykazie prac realizacji obejmujących rekultywacje składowisk w m. Szczepanki oraz m. Karczyn wraz z złożonymi dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie w postaci referencji, Przystępujący nie wykazał spełniania kryteriów kwalifikacji, co uprawniałoby go do wykluczenia Przystępującego zgodnie z pkt 20.7 ppkt 1) IDW. W konsekwencji zarzut w tym zakresie nie zasługiwał na uwzględnienie. Natomiast w ocenie Izby potwierdziły się okoliczności wskazywane przez Odwołującego w odniesieniu do realizacji robót wskazanych w pkt 3 wykazu robót, realizowanych na rzecz Transbud-Wulkan Z.W. sp. z o. o. z siedzibą w Będzinie w lokalizacji Bytom Boberek. Jak wynika z treści wykazu prace realizowane były w ramach zadania pn. „ Rekultywacja, wyrównanie, zagęszczenie i wypełnienie terenu odpadami o kodach 170504, 170101, 170102”, zaś zakres prac realizowanych przez Przystępującego obejmował rekultywacje terenu pod budowę, przygotowanie terenu pod budowę i roboty ziemne, zagospodarowanie terenu, roboty rozbiórkowe, kształtowanie terenu i terenów zielonych, nasadzenia roślin i inne”. Również w oświadczeniu podmiotu Transbud-Wulkan Z.W. sp. z o. o. z siedzibą w Będzinie z dnia 9 lipca 2025 r. złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca ten wskazał, że firma ta prowadziła rekultywacje wskazanego terenu, zaś Przystępujący realizował określony etap i zakres prac rekultywacyjnych, do którego odnosi się referencja złożona przez Przystępującego. W treści tejże referencji z dnia 14 sierpnia 2014 r. wskazano że zakres zleconych prac obejmował wykonanie kompleksowej usługi rekultywacji, wyrównania, zagęszczenia i wypełnienia terenu odpadami o kodach 170504, 170101, 170102. Zarówno zatem z treści oświadczenia Przystępującego, z treści złożonej wraz z ofertą referencji oraz oświadczenia podmiotu na rzecz którego praca była wykonywana, jak również z jakiegokolwiek innego dokumentu złożonego przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania kryterium kwalifikacji nie wynika, aby przedmiotowa robota obejmowała swoim zakresem prace których wykonanie było wymagane na potwierdzenie spełniania kryterium kwalifikacji. Z żadnego z ww. oświadczeń i dokumentów nie wynika bowiem, aby zakres prac referencyjnej roboty obejmował rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, co było elementem treści warunku ustanowionego w pkt 6.2 OPZUK. ​ ym samym przedmiotowa praca nie mogła zostać uznana za potwierdzającą spełnianie kryteriów kwalifikacji w zakresie T określonym przez Zamawiającego w OPZUK. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, iż przedmiotowy zarzut pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ nie potwierdziły się zarzuty odnośnie decyzji Zamawiającego o braku odrzuceniu oferty Przystępującego w sytuacji gdy pozostałe wskazane w wykazie robót prace potwierdziły spełnianie przez Przystępującego kryteriów kwalifikacji. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W rozpoznawanym przypadku niespełnianie przez roboty wskazane w pkt 3 wykazu robót wymogów określonych dla doświadczenia wykonawcy w zakresie kryteriów kwalifikacji nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem odwołanie również w tym zakresie nie może zostać uwzględnione. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt KIO 97/22 WYROK z dnia 1 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Klaudia Szczytowska - Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego przy udziale wykonawcy Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie: 1.1. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 w związku z art. 116 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek sformułowania wymagania, aby wykazana w ramach doświadczenia Wykonawcy usługa utrzymania systemu została poddana audytowi zewnętrznemu w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej w zakresie dotyczącym wykreślenia z Rozdziału VIII ust. 1 pkt 2) ppkt 1.a.i.4 specyfikacji warunków zamówienia wymogu poddania usługi utrzymania systemu audytowi zewnętrznemu, w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej i nakazuje zamawiającemu Kasie Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego wykreślenie z Rozdziału VIII ust. 1 pkt 2) ppkt 1.a.i.4 specyfikacji warunków zamówienia sformułowania „świadczenie usług utrzymania systemu, co najmniej raz w trakcie ich trwania, zostało poddane audytowi zewnętrznemu, tj. audytowi strony trzeciej, w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej”, 1.2. zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie dotyczącym modyfikacji pkt II.2 ppkt 1 załącznika nr 1 do PPU - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia i nakazuje zamawiającemu Kasie Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego zmianę treści pkt II.2 ppkt 1 załącznika nr 1 do PPU - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia „1. Zamawiający udostępni Wykonawcy wszelkie materiały tj.: nośniki z danymi, oprogramowaniem, kodami źródłowymi, dokumentację, hasła i wszelkie poświadczenia administracyjne środowiska testowego, kopię bezpieczeństwa Systemu. Zamawiający gwarantuje, że wszelki przekazane materiały tj.: nośniki z danymi, oprogramowaniem, kodami źródłowymi, dokumentację, hasła i wszelkie poświadczenia administracyjne środowiska testowego, kopię bezpieczeństwa Systemu, będą aktualne oraz kompletne. Przekazanie materiałów odbędzie się z udziałem przedstawicieli Stron. Do protokołu przekazania załączony zostanie szczegółowy wykaz wszystkich przekazanych i przyjętych materiałów.”, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 2.1. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.2. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 w związku z art. 116 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek sformułowania wymagania, aby wykazana w ramach doświadczenia Wykonawcy usługa utrzymania systemu została poddana audytowi zewnętrznemu w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej w zakresie dotyczącym dodania w Rozdziale VIII SWZ ust. 1 pkt 2) warunku „Wykonawca winien posiadać ważny certyfikat ISO/IEC 27001:2017 lub równoważny. Za równoważny Zamawiający uzna certyfikat, wystawiony przez niezależny podmiot zajmujący się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, o ile podmiot ten posiada akredytację udzieloną przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez równorzędny podmiot zagraniczny o ile jednostka akredytacyjna jest sygnatariuszem i pełnoprawnym członkiem EA MLA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement) lub IAF MLA (International Accreditation Forum Multilateral Recognition Arrangement)”, 2.3. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2) i 3) w związku z art. 124 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, 2.4. zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym: 2.4.1. wykreślenia z Rozdziału X pkt 6 ppkt 2) tiret pierwsze specyfikacji warunków zamówienia i z Sekcji III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu żądania przedstawienia Arkusza wymiarowania dla usług zleceń modyfikacji oraz wykreślenia Arkusza wymiarowania dla usług zleceń modyfikacji z listy załączników do specyfikacji warunków zamówienia, 2.4.2. określenia w specyfikacji warunków zamówienia listy podmiotów akceptowanych przez Zamawiającego do przeprowadzenia audytu oraz określenie szczegółowego zakresu oraz warunków przeprowadzenia audytu, 2.4.3. określenia w specyfikacji warunków zamówienia szczegółowych kryteriów weryfikacji i akceptacji poprawności odtworzenia i uruchomienia Systemu, 2.4.4. przestawienia statystyk co najmniej z ostatniego roku związanych z obsługą zgłoszeń serwisowych dotyczących Systemu oraz przedstawienia podstawowych parametrów związanych z aktualną wydajnością Systemu oraz jego dostępnością, 2.4.5. wskazania dokładnej liczby instancji testowych, które muszą zostać zapewnione przez Wykonawcę, 2.5. zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 5 i 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.6. zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego na rzecz Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Członkowie: ............................. Sygn. akt: KIO 97/22 UZASADNIENIE W dniu 13 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) - na czynność zamawiającego - Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego - (dalej jako „Zamawiający”) dokonaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „usługi utrzymania i rozwoju systemu WORKFLOW” sformułowania treści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 1) i 3) PZP - poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek ustanowienia zbyt krótkiego okresu referencyjnego; 2) art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP - poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek sformułowania wymagania, aby wykazana w ramach doświadczenia Wykonawcy usługa utrzymania systemu została poddana audytowi zewnętrznemu w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej; 3) art. 112 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w zw. art. 124 pkt 2) PZP w zw. z § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - poprzez sformułowanie żądania przedstawienia wraz z wykazem usług Arkusza wymiarowania dla usług zleceń modyfikacji w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, podczas gdy z przepisów prawa nie wynika możliwość żądania przez Zamawiającego od Wykonawcy takiego podmiotowego środka dowodowego; 4) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP - poprzez (opisane szczegółowo w uzasadnieniu) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 5) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w tym także w zakresie wzoru umowy obowiązującego przy realizacji zamówienia w sposób naruszający równość stron stosunku cywilnoprawnego oraz istotnie przekraczający zasadę swobody umów wskutek niejasnego określenia zakresu i krótkiego terminu opracowania „Dokumentacji Ośrodków Obliczeniowych i łączy”, „Zasad eksploatacji Systemu” i „Polityki bezpieczeństwa Systemu”; 6) art. 240 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 PZP - poprzez dokonanie opisu kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny i nieprzejrzysty, a także sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców wskutek braku udostępnienia informacji, w tym dokumentacji, umożliwiających Wykonawcy realizację Zadania próbnego w ramach kryterium oceny ofert „Zadanie próbne”. Odwołujący wniósł o: 1) „nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymagania posiadania zdolności technicznej lub zawodowej skonstruowanego Rozdziale VIII SWZ Warunki udziału w postępowaniu ust. 1 pkt 2) ppkt 1 i 2 oraz w sekcji III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu - i wprowadzenie wymogu, aby usługi referencyjne były wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert”, 2) „nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez: a. wykreślenie z Rozdziału VIII SWZ ust. 1 pkt 2) ppkt. 2).1.a.i.4. żądania wymogu poddania usługi utrzymania systemu audytowi zewnętrznemu, w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej; b. dodanie w Rozdziale VIII SWZ ust. 1 pkt 2) warunku „Wykonawca winien posiadać ważny certyfikat ISO/IEC 27001:2017 lub równoważny. Za równoważny Zamawiający uzna certyfikat, wystawiony przez niezależny podmiot zajmujący się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, o ile podmiot ten posiada akredytację udzieloną przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez równorzędny podmiot zagraniczny o ile jednostka akredytacyjna jest sygnatariuszem i pełnoprawnym członkiem EA MLA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement) lub IAF MLA (International Accreditation Forum Multilateral Recognition Arrangement)”, 3) „nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ i Ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie z SWZ z Rozdziału X pkt. 6 pkt. 2) tir. pierwszy SWZ i z Sekcji III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, żądania przedstawienia Arkuszu wymiarowania dla usług zleceń modyfikacji oraz wykreślenie ww. dokumentu z listy załączników do SWZ”, 4) „nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez zastąpienie postanowienia SWZ - Załącznik nr 1 do PPU - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt II.2, ppkt 1.: „1. Wykonawca, za pośrednictwem KRUS, przejmie od firmy obecnie świadczącej usług utrzymania i rozwoju lub bezpośrednio od KRUS, wszelkie materiały tj.: nośniki z danymi, oprogramowaniem, kodami źródłowymi, dokumentację, hasła i wszelkie poświadczenia administracyjne środowiska testowego, kopię bezpieczeństwa Systemu. Przekazanie materiałów odbędzie się z udziałem przedstawicieli Stron. Do protokołu przekazania załączony zostanie szczegółowy wykaz wszystkich przekazanych i przyjętych materiałów.” postanowieniami: 1. Zamawiający udostępni Wykonawcy wszelkie materiały tj.: nośniki z danymi, oprogramowaniem, kodami źródłowymi, dokumentację, hasła i wszelkie poświadczenia administracyjne środowiska testowego, kopię bezpieczeństwa Systemu w terminie 5 dni od zawarcia Umowy. 2. Zamawiający gwarantuje, że wszelki przekazane materiały tj.: nośniki z danymi, oprogramowaniem, kodami źródłowymi, dokumentację, hasła i wszelkie poświadczenia administracyjne środowiska testowego, kopię bezpieczeństwa Systemu, będą aktualne oraz kompletne. 3. Przekazanie materiałów odbędzie się z udziałem przedstawicieli Stron. Do protokołu przekazania załączony zostanie szczegółowy wykaz wszystkich przekazanych i przyjętych materiałów. 4. W przypadku wykazania braków lub nieprawidłowości w udostępnionych materiałach, Zamawiający bezzwłocznie usunie nieprawidłowości oraz ponownie udostępni Wykonawcy poprawione materiały. Termin realizacji Etapu 2 ulega wydłużeniu o okres od przekazania przez Wykonawcę informacji o nieprawidłowościach w materiałach do ponownego udostępnienia Wykonawcy materiałów z usuniętymi nieprawidłowościami.”, 5) „nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez: 1. Określenie w SWZ listy podmiotów akceptowanych przez Zamawiającego do przeprowadzenia audytu; 2. Określenie szczegółowego zakresu oraz warunków przeprowadzenia audytu”, 6) „nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez określenie w SWZ szczegółowych kryteriów weryfikacji i akceptacji poprawności odtworzenia i uruchomienia Systemu”, 7) „nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez przestawienie statystyk co najmniej z ostatniego roku związanych z obsługą zgłoszeń serwisowych dotyczących Systemu (ilość zgłoszeń, komponent którego zgłoszenie dotyczy, rodzaj zgłoszenia, opis zgłoszenia, kategoria, czas rozwiązania problemu/błędu), w tym informacji o wszystkich Zgłoszeniach, które nie są obecnie rozwiązane oraz przedstawienia podstawowych parametrów związanych z aktualną wydajnością Systemu oraz jego dostępnością”, 8) „nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez wskazanie dokładnej liczby instancji testowych, które muszą zostać zapewnione przez Wykonawcę”, 9) „nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez 1. Określenie w SWZ, czy i w jakim zakresie Zamawiający dysponuje dokumentacją dotyczącą „Dokumentacji Ośrodków Obliczeniowych i łączy”, „Zasad eksploatacji Systemu” i „Polityki bezpieczeństwa Systemu”; 2. Przeniesienie zadania „4. Wykonawca opracuje: „Dokumentację Ośrodków Obliczeniowych i łączy”, „Zasady eksploatacji Systemu” i „Politykę bezpieczeństwa Systemu” oraz zgłosi Zamawiającemu gotowość do ich odbioru.” z Etapu 2 do Etapu 3 oraz określenie terminu realizacji tego zobowiązania do 6 miesięcy od rozpoczęcia realizacji Etapu 3”, 10) „nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez uzupełnienie SWZ o niezbędną do realizacji Zadania próbnego dokumentację analityczną systemu WORKFLOW oraz systemu nSIU, zawierającą w szczególności: - model przypadków wraz z zamodelowanymi przebiegami oraz diagramami, - model dziedziny (wraz z diagramami i opisami klas), - zamodelowanymi procesami oraz diagramami aktywności”, 11) zwrot kosztów postępowania. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił część zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 112 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 PZP w związku z art. 116 ust. 1 PZP w zakresie dotyczącym dodania w Rozdziale VIII SWZ ust. 1 pkt 2) warunku „Wykonawca winien posiadać ważny certyfikat ISO/IEC 27001:2017 lub równoważny. Za równoważny Zamawiający uzna certyfikat, wystawiony przez niezależny podmiot zajmujący się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, o ile podmiot ten posiada akredytację udzieloną przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez równorzędny podmiot zagraniczny o ile jednostka akredytacyjna jest sygnatariuszem i pełnoprawnym członkiem EA MLA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement) lub IAF MLA (International Accreditation Forum Multilateral Recognition Arrangement)”, 2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP w zakresie dotyczącym: a) określenia w specyfikacji warunków zamówienia szczegółowych kryteriów weryfikacji i akceptacji poprawności odtworzenia i uruchomienia Systemu, b) przestawienia statystyk co najmniej z ostatniego roku związanych z obsługą zgłoszeń serwisowych dotyczących Systemu oraz przedstawienia podstawowych parametrów związanych z aktualną wydajnością Systemu oraz jego dostępnością poprzez przestawienie statystyk w zakresie „możliwym do pozyskania”, c) wskazania dokładnej liczby instancji testowych, które muszą zostać zapewnione przez Wykonawcę, 3) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zakresie „określenia w SWZ, czy i w jakim zakresie Zamawiający dysponuje dokumentacją dotyczącą „Dokumentacji Ośrodków Obliczeniowych i łączy”, „Zasad eksploatacji Systemu” i „Polityki bezpieczeństwa Systemu””, 4) art. 240 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 PZP. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w zakresie, w jakim Zamawiający nie uwzględnił pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Na posiedzeniu w dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie: 1) zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 1) i 3) PZP, 2) zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2) i 3) w zw. art. 124 pkt 2) PZP w zw. z § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, 3) zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP w zakresie dotyczącym: a) wykreślenia z Rozdziału X pkt 6 ppkt 2) tiret pierwsze specyfikacji warunków zamówienia i z Sekcji III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu żądania przedstawienia Arkusza wymiarowania dla usług zleceń modyfikacji oraz wykreślenia Arkusza wymiarowania dla usług zleceń modyfikacji z listy załączników do specyfikacji warunków zamówienia, b) określenia w specyfikacji warunków zamówienia listy podmiotów akceptowanych przez Zamawiającego do przeprowadzenia audytu oraz określenie szczegółowego zakresu oraz warunków przeprowadzenia audytu, c) przestawienia statystyk co najmniej z ostatniego roku związanych z obsługą zgłoszeń serwisowych dotyczących Systemu oraz przedstawienia podstawowych parametrów związanych z aktualną wydajnością Systemu oraz jego dostępnością w zakresie, w jakim zarzut ten nie został uwzględniony, 4) zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 5 i 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów. Ponadto na posiedzeniu w dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący zmodyfikował żądanie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie dotyczącym modyfikacji pkt II.2 ppkt 1 załącznika nr 1 do PPU - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, wnosząc o nadanie mu brzmienia „1. Zamawiający udostępni Wykonawcy wszelkie materiały tj.: nośniki z danymi, oprogramowaniem, kodami źródłowymi, dokumentację, hasła i wszelkie poświadczenia administracyjne środowiska testowego, kopię bezpieczeństwa Systemu. 2. Zamawiający gwarantuje, że wszelki przekazane materiały tj.: nośniki z danymi, oprogramowaniem, kodami źródłowymi, dokumentację, hasła i wszelkie poświadczenia administracyjne środowiska testowego, kopię bezpieczeństwa Systemu, będą aktualne oraz kompletne. 3. Przekazanie materiałów odbędzie się z udziałem przedstawicieli Stron. Do protokołu przekazania załączony zostanie szczegółowy wykaz wszystkich przekazanych i przyjętych materiałów.”. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usługi utrzymania i rozwoju systemu WORKFLOW” (dalej jako „Postępowanie”). Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 stycznia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 001-001137. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 SWZ, „przedmiotem zamówienia są następujące usługi realizowane na rzecz Zamawiającego: a) UTRZYMANIE systemu WORKFLOW rozumiane jako prace o charakterze operacyjnym, zapewniające w sposób kompleksowy: nieprzerwane, bezawaryjne i bezpieczne działanie systemu informatycznego, realizowane przez Wykonawcę w oparciu o procesy i funkcje zgodne z biblioteką ITIL, w odniesieniu do wszystkich komponentów i środowisk infrastrukturalnych Systemu, w tym: produkcyjnych centralnych i lokalnych, testowych i rozwojowych. Prace będą realizowane w trybie ciągłym (24/7/365), rozliczane w oparciu o comiesięczne wynagrodzenie ryczałtowe. b) ROZWÓJ systemu WORKFLOW - rozumiany jako prace o charakterze projektowym polegające na wprowadzaniu wszelkich modyfikacji funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych do systemu informatycznego Zamawiającego, wynikające ze zmian przepisów prawa, przedsięwzięć informatycznych realizowanych przez Zamawiającego i innych zidentyfikowanych przez niego potrzeb oraz opracowywanie/aktualizowanie wszelkiej dokumentacji w zakresie odpowiadającym modyfikacjom, w tym materiałów informacyjnych/szkoleniowych. Prace realizowane wyłącznie na Zlecenie Zamawiającego, rozliczane w oparciu o pracochłonność realizacji poszczególnych Zleceń.”, przy czym „Usługi Wykonawcy muszą być świadczone w oparciu o wdrożony po stronie Wykonawcy system zarządzania bezpieczeństwem informacji zgodny z wymaganiami normy ISO/IEC 27001 lub równoważnej”. W rozdziale VIII ust. 1 pkt 2) ppkt 1.a.i. SWZ określono, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, co najmniej 3 (trzy) usługi referencyjne polegające na utrzymaniu i serwisie systemu informatycznego, przy czym wartość części dotyczącej utrzymania i serwisu wynosi co najmniej 4 mln zł brutto rocznie dla każdej z nich (bez uwzględnienia usług dostaw infrastruktury technicznosystemowej, w tym sprzętu komputerowego i licencji), świadczone przez minimum 12 miesięcy każda, przy czym każda usługa referencyjna spełnia przynajmniej dwa z poniższych warunków zakresu tej usługi i. dotyczy systemu informatycznego, którego utrzymanie obejmowało łącznie co najmniej: 1. udostępnianie usług Web Services z użyciem sieci Internet lub Intranet, 2. pracę w reżimie 24 godzinnym przez 365 dni w roku (dostępność systemu wynosiła nie mniej niż 98,5 %), 3. utrzymanie systemu było zgodne ze zbiorem reguł opartych na najlepszych praktykach wypracowanych przez ekspertów, konsultantów, dostawców rozwiązań IT oraz końcowych użytkowników teleinformatyki, tj. z ITIL lub równoważnym, 4. świadczenie usług utrzymania systemu, co najmniej raz w trakcie ich trwania, zostało poddane audytowi zewnętrznemu, tj. audytowi strony trzeciej, w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej, Za równoważny Zamawiający uzna certyfikat, wystawiony przez niezależny podmiot zajmujący się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, o ile podmiot ten posiada akredytację udzieloną przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez równorzędny podmiot zagraniczny o ile jednostka akredytacyjna jest sygnatariuszem i pełnoprawnym członkiem EA MLA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement) lub IAF MLA (International Accreditation Forum Multilateral Recognition Arrangement) (...)”. W pkt II.2 załącznika nr 1 do PPU - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zostało określone, że „1. Wykonawca, za pośrednictwem KRUS, przejmie od firmy obecnie świadczącej usług utrzymania i rozwoju lub bezpośrednio od KRUS, wszelkie materiały tj.: nośniki z danymi, oprogramowaniem, kodami źródłowymi, dokumentację, hasła i wszelkie poświadczenia administracyjne środowiska testowego, kopię bezpieczeństwa Systemu. Przekazanie materiałów odbędzie się z udziałem przedstawicieli Stron. Do protokołu przekazania załączony zostanie szczegółowy wykaz wszystkich przekazanych i przyjętych materiałów. 2. Wykonawca w oparciu o źródła, o których mowa w ust. 1 powyżej, dokona próbnego odtworzenia i uruchomienia Systemu w środowisku testowym KRUS. Poprawność odtworzenia zostanie zweryfikowana przez Zamawiającego. 3. Pozytywne zakończenie testów próbnego odtworzenia i uruchomienia Systemu w środowisku testowym KRUS jest warunkiem bezwzględnym przystąpienia do realizacji kolejnych prac w ramach Etapu 2”. Norma ISO/IEC 27001:2017 określa wymagania dotyczące ustanowienia, wdrożenia, utrzymania i ciągłego doskonalenia systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji w odniesieniu do organizacji, a w certyfikacie potwierdzającym spełnianie wymagań określonych w tej normie jest określony zakres, którego certyfikat dotyczy oraz okres ważności certyfikatu. Stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania oraz - w zakresie normy ISO/IEC 27001:2017 - twierdzeniach Stron i Przystępującego przedstawionych na rozprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż ma on interes w uzyskaniu zamówienia, określony w art. 505 ust. 1 Pzp. Zważywszy, że Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy w odpowiedzi na odwołanie - uwzględnił część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów, działając na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów” oraz art. 568 pkt 3 Pzp, stosownie do którego „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionej części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wobec czego orzeczono jak w punkcie 2 podpunkty 2.2, 2.4. podpodpunkty 2.4.3. i 2.4.5. oraz 2.6. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 oraz art. 568 pkt 1 Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie w zakresie tych zarzutów odwołania, w zakresie których Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp, „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia Odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że Odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Dopuszczalność skutecznego cofnięcia odwołania w części nie jest kwestionowana w orzecznictwie Izby. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika przy tym, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania w części. Biorąc pod uwagę bezcelowość rozstrzygania co do zarzutów w zakresie których nie ma sporu, oraz okoliczność, że z art. 559 ust. 2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie wynika możliwość zawarcia rozstrzygnięcia w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego w części w uzasadnieniu wyroku, rozstrzygnięcie takie musi być zawarte w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W konsekwencji Izba zobowiązana była na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanych zarzutów, co uczyniła w punkcie 2 podpunkty 2.1., 2.3., 2.4. podpodpunkty 2.4.1. i 2.4.4. oraz 2.5. Zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w pozostałym zakresie. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 28 stycznia 2022 roku Izba uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie. Izba uznała za zasadny zarzut „naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 w związku z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek sformułowania wymagania, aby wykazana w ramach doświadczenia Wykonawcy usługa utrzymania systemu została poddana audytowi zewnętrznemu w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej” w zakresie dotyczącym wykreślenia z Rozdziału VIII ust. 1 pkt 2) ppkt 1.a.i.4 specyfikacji warunków zamówienia wymogu poddania usługi utrzymania systemu audytowi zewnętrznemu, w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej. Zgodnie z art. 16 Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Stosownie do art. 112 ust. 1 Pzp „zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”, zaś w myśl art. 112 ust. 2 Pzp „warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej”, a art. 116 ust. 1 Pzp stanowi, że „w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp, „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający, uwzględniając część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, częściowo uwzględnił przedmiotowy zarzut - w zakresie dotyczącym dodania w Rozdziale VIII SWZ ust. 1 pkt 2) warunku „Wykonawca winien posiadać ważny certyfikat ISO/IEC 27001:2017 lub równoważny. Za równoważny Zamawiający uzna certyfikat, wystawiony przez niezależny podmiot zajmujący się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, o ile podmiot ten posiada akredytację udzieloną przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez równorzędny podmiot zagraniczny o ile jednostka akredytacyjna jest sygnatariuszem i pełnoprawnym członkiem EA MLA (European cooperation for Accreditation Multilateral Agreement) lub IAF MLA (International Accreditation Forum Multilateral Recognition Arrangement)”. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, dokonana modyfikacja SWZ będzie polegała na dodaniu postanowienia takiej treści w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2) jako ppkt 1.a.i.5. W konsekwencji w sytuacji, gdyby treść Rozdziału VIII ust. 1 pkt 2) SWZ w zakresie ppkt 1.a.i.4 nie uległa zmianie, usługa referencyjna - której wykonanie bądź wykonywanie wykonawca zobowiązany byłby wykazać w celu spełniania warunku udziału w Postępowaniu - spełniałaby wymogi określone w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2) ppkt 1.a.i. SWZ wyłącznie wtedy, gdyby dotyczyła systemu informatycznego, którego utrzymanie obejmowało zarówno „świadczenie usług utrzymania systemu, co najmniej raz w trakcie ich trwania, zostało poddane audytowi zewnętrznemu, tj. audytowi strony trzeciej, w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej” jak i „Wykonawca winien posiadać ważny certyfikat ISO/IEC 27001:2017 lub równoważny”. Niesporna jest okoliczność, że norma ISO/IEC 27001:2017 określa wymagania dotyczące ustanowienia, wdrożenia, utrzymania i ciągłego doskonalenia systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji w odniesieniu do organizacji, a w certyfikacie potwierdzającym spełnianie wymagań określonych w tej normie jest określony zakres, którego certyfikat dotyczy. W sytuacji, gdy Zamawiający wymaga, aby wykonawca, który wykonał bądź wykonuje usługę referencyjną (polegającą na utrzymaniu i serwisie systemu informatycznego), posiadał ważny certyfikat ISO/IEC 27001:2017 lub równoważny, potwierdzający spełnianie wymagań w zakresie ustanowienia, wdrożenia, utrzymania i ciągłego doskonalenia systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji przez wykonawcę jako organizację, wymaganie dodatkowo, aby samo świadczenie usługi referencyjnej zostało poddane audytowi zewnętrznemu w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej, skutkowałoby tym, że o udzielenie zamówienia w Postępowaniu nie mógłby ubiegać się wykonawca, który w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, wykonał, bądź wykonuje 3 usługi referencyjne spełniające wymogi określone w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2) ppkt 1.a.i.1 - 1.a.i.3, których świadczenie nie zostało poddane audytowi zewnętrznemu w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej, posiadając ważny certyfikat ISO/IEC 27001:2017 lub równoważny potwierdzający spełnianie wymagań określonych w tej normie w zakresie świadczenia usług polegających na utrzymaniu i serwisie systemu informatycznego, który nie został wydany po poddaniu usługi referencyjnej audytowi zewnętrznemu w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej. Jak wynika z przedstawionego na rozprawie stanowiska Zamawiającego, celem warunku jest to, aby o udzielenie zamówienia w Postępowaniu mogli ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy gwarantują bezpieczeństwo danych. Ponadto należy mieć na względzie, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 SWZ, usługi, których świadczenie jest przedmiotem zamówienia w Postępowaniu, muszą być świadczone w oparciu o wdrożony po stronie wykonawcy system zarządzania bezpieczeństwem informacji zgodny z wymaganiami normy ISO/IEC 27001 lub równoważnej. W konsekwencji, w sytuacji, gdy Zamawiający wymaga, aby usługa referencyjna której wykonanie bądź wykonywanie wykonawca zobowiązany byłby wykazać w celu spełniania warunku udziału w Postępowaniu - została wykonana przez wykonawcę posiadającego ważny certyfikat ISO/IEC 27001:2017 lub równoważny, a wykonawca ma wykonywać zamówienie „w oparciu o wdrożony po stronie wykonawcy system zarządzania bezpieczeństwem informacji zgodny z wymaganiami normy ISO/IEC 27001 lub równoważnej” w ocenie Izby należy uznać, że dla osiągnięcia ww. celu wymaganie, aby, usługa referencyjna musiała być poddana audytowi zewnętrznemu w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej” nie jest warunkiem proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie jest zgodne z art. art. 16 i 112 ust. 1 Pzp; samo posiadanie przez wykonawcę certyfikatu ISO/IEC 27001:2017 pozwala na dokonanie oceny, czy wykonawcy, którzy go posiadają gwarantują bezpieczeństwo danych. Izba zaznacza, że warunki udziału w postępowaniu muszą zostać przez zamawiającego właściwie uzasadnione, są to bowiem minimalne poziomy zdolności zawodowej, które nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawców zdolnym je wykonać. Zamawiający nie przedstawił Izbie argumentacji uzasadniającej postawienie wymogu certyfikatu ISO/IEC 27001:2017 dla organizacji wykonawcy wraz z rzeczonym certyfikatem dla trzech usług referencyjnych. Mając na uwadze przedmiot zamówienia w ocenie Izby nadmiernym jest żądanie certyfikacji organizacji wykonawcy łącznie z certyfikacją usług wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto wbrew stanowisku Zamawiającego, to nie Odwołujący powinien wykazać działanie Zamawiającego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i określenie wymaganych zdolności podmiotowych jako zaporowych dla wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, a Zamawiający jako gospodarz postępowania winien określić warunki udziału zgodnie z wymogami art. 112 ust. 2 Pzp. To Zamawiający zatem powinien przedstawić argumentację, iż zagwarantowanie bezpieczeństwa danych może być dokonane wyłącznie poprzez wymaganie certyfikacji konkretnych, referencyjnych usług, a nie organizacji wykonawcy. Jak trafnie podnosił Odwołujący certyfikat wskazuje, że całość działalności wykonawcy spełnia wymagania normy, niezależnie od obszaru, który wyrywkowo poddano certyfikacji, więc należało udowodnić, że wyłącznie certyfikacja konkretnej usługi (trzech usług referencyjnych) pozwoli na wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i spełni cel postawienia warunku udziału w postępowaniu, czemu Zamawiający nie podołał. Niezgodne z ww. przepisami określenie warunków udziału w Postępowaniu mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, gdyż mogło powodować, że wykonawca, który jako usługę referencyjną chciałby wskazać albo wskazałby usługę, która nie była poddana audytowi zewnętrznemu w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej, nie wziąłby udziału w Postępowaniu albo jego oferta zostałaby odrzucona. Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) lit. a) Pzp Izba uwzględniła odwołanie w zakresie tego zarzutu i nakazała Zamawiającemu wykreślenie z Rozdziału VIII ust. 1 pkt 2) ppkt 1.a.i.4 specyfikacji warunków zamówienia sformułowania „świadczenie usług utrzymania systemu, co najmniej raz w trakcie ich trwania, zostało poddane audytowi zewnętrznemu, tj. audytowi strony trzeciej, w zakresie zgodności z wymaganiami normy PN ISO/IEC 27001:2014 lub równoważnej”. Za zasadny Izba uznała także zarzut „naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 Pzp w zakresie dotyczącym modyfikacji pkt II.2 ppkt 1 załącznika nr 1 do PPU Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”, zaś stosownie do art. 99 ust. 4 Pzp „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Zgodnie z pkt II.2 ppkt 1 załącznika nr 1 do PPU - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia wykonawca za pośrednictwem KRUS ma przejąć od firmy obecnie świadczącej usług utrzymania i rozwoju lub bezpośrednio od KRUS wszelkie materiały tj.: nośniki z danymi, oprogramowaniem, kodami źródłowymi, dokumentację, hasła i wszelkie poświadczenia administracyjne środowiska testowego, kopię bezpieczeństwa Systemu (dalej jako „Materiały”). Z treści tego postanowienia wynika, że wykonawca jest zobowiązany przejąć Materiały, ale nie wynika, kto jest zobowiązany przekazać je wykonawcy. Określenie, że wykonawca ma przejąć Materiały „od firmy obecnie świadczącej usług utrzymania i rozwoju” nie czyni tego podmiotu (nazwanego w pkt II.2 ppkt 1 załącznika nr 1 do PPU Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia nieprawidłowo „firmą”) dłużnikiem wykonawcy w zakresie zobowiązania do przekazania Materiałów, gdyż oczywistym jest, że w wyniku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawieranej po przeprowadzeniu Postępowania stosunek prawny powstanie wyłącznie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana. Za zasadne należy uznać stanowisko Odwołującego, że Zamawiający jako strona umowy o udzielenie zamówienia publicznego powinien współdziałać w wykonaniu zobowiązania zgodnie z przepisami art. 354 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, oraz że „wykonawca nie ma podstawy do żądania od dotychczasowego wykonawcy przekazania kompletnych materiałów, w tym kodów źródłowych, ponieważ nie łączy go z dotychczasowym wykonawcą żaden stosunek zobowiązaniowy”. Irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy są wskazywane przez Zamawiającego okoliczności, iż w przypadku, gdy Materiały będą miały wady, może on żądać ich usunięcia, a jeżeli nie zostaną usunięte, zapłaty odszkodowania. Z treści SWZ nie wynika, aby wystąpienie takiej sytuacji miało znaczenie dla wykonania zobowiązania określonego w pkt II.2 ppkt 2 załącznika nr 1 do PPU - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia dokonania w oparciu o Materiały przez wykonawcę „próbnego odtworzenia i uruchomienia Systemu w środowisku testowym KRUS”, którego „poprawność odtworzenia zostanie zweryfikowana przez Zamawiającego”, a „pozytywne zakończenie testów próbnego odtworzenia i uruchomienia Systemu w środowisku testowym KRUS jest warunkiem bezwzględnym przystąpienia do realizacji kolejnych prac w ramach Etapu 2” - zgodnie z pkt II.2 ppkt 3 załącznika nr 1 do PPU - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia. Wystąpienie w takiej sytuacji przez Zamawiającego z roszczeniami do wykonawcy, który aktualnie świadczy na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania i rozwoju systemu WORKFLOW, nie więc będzie miało wpływu na sytuację wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa po przeprowadzeniu Postępowania. W toku rozprawy Zamawiający wskazał, że nie ma przeszkód, aby gwarantował on aktualność oraz kompletność wszelkich przekazanych materiałów, o ile wykonawca będzie posiadał odpowiednie kompetencje; jak zaś trafnie wskazał Odwołujący, posiadanie kompetencji odpowiednich do wykonania przedmiotu zamówienia jest weryfikowane przez Zamawiającego podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, będzie więc takie kompetencje posiadał. Za zasadne należy również uznać wywody Odwołującego, iż „postanowienia OPZ w powyższym nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, stawiając na lepszej pozycji dotychczasowego wykonawcę utrzymującego system - taki wykonawca nie mierzy się bowiem z problemem otrzymania dokumentacji systemu od swojego konkurenta”. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że w świetle cytowanych wyżej postanowień pkt II.2 ppkt 2 i ppkt 3 załącznika nr 1 do PPU - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, nieistnienie po stronie Zamawiającego obowiązku przekazania Materiałów wykonawcy powoduje, że dokonanie przez wykonawcę, który aktualnie nie świadczy na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania i rozwoju systemu WORKFLOW próbnego odtworzenia i uruchomienia tego systemu będzie uzależnione od przekazania Materiałów. Dokonanie zaś próbnego odtworzenia i uruchomienia tego systemu przez wykonawcę, który aktualnie świadczy na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania i rozwoju systemu WORKFLOW nie będzie zaś uzależnione od przekazania Materiałów, gdyż wykonawca ten Materiały posiada. Brak jest w tym stanie rzeczy podstaw do kwestionowania twierdzeń Odwołującego, iż „pewność Wykonawcy co do otrzymania prawidłowych kodów źródłowych systemu jest okolicznością newralgiczną dla złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu - ich brak bowiem uniemożliwia realizację zamówienia”. W konsekwencji należało uznać, że w zakresie pkt II.2 ppkt 1 załącznika nr 1 do PPU - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedmiot zamówienia jest opisany bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję., co narusza art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 Pzp. Warto również zaznaczyć, iż na rozprawie Zamawiający kilkukrotnie potwierdzał prawidłowość i kompletność posiadanych Materiałów, zatem w ocenie Izby nie ma żadnych przeszkód, aby Zamawiający dostosował treść dokumentacji postępowania do swoich zapewnień, w tym w taki sposób skonstruował postanowienia Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia i wzoru umowy, aby wykonawca, który będzie realizował zamówienie, miał faktyczne instrumenty prawne pozwalające mu na otrzymanie prawidłowych, aktualnych i kompletnych Materiałów. Niezgodne z ww. przepisami opisanie przedmiotu zamówienia mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, gdyż mogło powodować, że nie wziąłby udziału w Postępowaniu wykonawca, który nie świadczy na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania i rozwoju systemu WORKFLOW. Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) lit. a) Pzp Izba uwzględniła odwołanie w zakresie tego zarzutu. Izba nakazała Zamawiającemu zmianę treści pkt II.2 załącznika nr 1 do PPU Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w inny sposób niż wnosił o to Odwołujący z tego względu, iż dokonanie zmiany w sposób określony w odwołaniu - poprzez zastąpienie postanowienia ppkt 1 w pkt II.2 ww. załącznika postanowieniami, które będą oznaczone jako ppkt 1 - 3 - doprowadziłaby do sytuacji, w której w pkt II.2 załącznika byłyby dwie jednostki redakcyjne o tym samym numerze, a różnej treści (dwa podpunkty 2 i dwa podpunkty 3) - co prowadziłoby do nieprzejrzystości i niejednoznaczności SWZ w tym zakresie. W konsekwencji Izba uznała, że wszystkie postanowienia, które miałyby być oznaczone jako ppkt 1 - 3, powinny zostać zawarte w jednej jednostce redakcyjnej (ppkt 1). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp, obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Wobec przegranej zamawiającego obciążono stronę całością kosztów postępowania, do których zalicza się wpis w wysokości 15.000 złotych, stosownie do § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 5 ww. rozporządzenia. Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ....................................... Członkowie: ....................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 2333/21 WYROK z dnia 3 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Renata Tubisz Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021r. przez odwołującego: Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa przy udziale: Konsorcjum wykonawców: 1) Izostal S.A. 47-113 Kolonowskie ul. Opolska 29 (Lider), 2) „STALPROFIL” S.A., 41-308 Dąbrowa Górnicza, ul. Roździeńskiego 11a (Partner), 3) „FERRUM” S.A. 40-246 Katowice, ul. Porcelanowa 11(Partner), po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GazSystem S.A. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie odwołanie Działając w imieniu wykonawcy - Corinth Pipeworks Pipe Industry Single Member SA, używającego w obrocie także nazwy skróconej Corinth Pipeworks SA (dalej jako „Odwołujący”), pełnomocnictwo wraz z opłatą skarbową w załączeniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust 1 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”), w n o s z ę o d w o ł a n i e o d (i) niezgodnej z przepisami ustawy czynności Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (dalej jako „Zamawiający”) polegającej na bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL S.A., (ii) STALPROFIL S.A., oraz (iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum”), w sytuacji, w której w odniesieniu do jednego z członków Konsorcjum - FERRUM S.A. - nie wykazano braku istnienia na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia, jak również spełnienia wymogów udziału w postępowaniu na „Dostawę izolowanych rur stalowych na potrzeby Gazociągu Gustorzyn Wronów oraz Dolna Odra zamówienie nr 2 („Postępowanie”)”; (ii) niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności Zamawiającego polegającego na braku wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie przedłożonych w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń dotyczących sytuacji finansowo - ekonomicznej Konsorcjum. II. Zaskarżonej powyżej czynności zarzucam naruszenie: (i) Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP - poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i przedłożonych w odniesieniu do tej spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) potwierdzony został - na dzień składania ofert - brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania; (ii) Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP - poprzez przyjęcie, że w Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii Bankowej” wystawionej przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej jednak przez osobę nie będącą umocowaną do składania tego rodzaju oświadczeń wiedzy. III. Z uwagi na powyżej podniesione zarzuty wnoszę o: (i) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego Odwołania oraz jego uwzględnienie w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 22 lipca 2021 r. w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów niniejszego odwołania; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane; (iv) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie przedłożone do akt sprawy podczas rozprawy lub posiedzenia, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą. IV. Do niniejszego odwołania załączam: (i) dowód przesłania Zamawiającemu odwołania wniesionego w formie elektronicznej; (ii) pełnomocnictwo do złożenia odwołania i reprezentowania Odwołującego przed KIO wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej oraz odpis aktualny z rejestru Izby Handlowo-Przemysłowej w Atenach dla Odwołującego, a także ogłoszenie o dokonaniu wpisów do Generalnego Rejestru Handlowego z 15 stycznia 2021 r., stanowiące dowód ukonstytuowania się Zarządu Odwołującego (poz. a i b w/w ogłoszenia); (iii) dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000 PLN. UZASADNIENIE 1. DOPUSZCZALNOŚĆ ODWOŁANIA 1.1 Informacja o wykluczeniu Konsorcjum z udziału w Postępowaniu została doręczona Wykonawcy przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 22 lipca 2021 r. Niniejsze Odwołanie, wniesione w dniu 2 sierpnia 2021 r., zważywszy na fakt, że wartość zamówienia 4 przekracza tzw. „progi unijne”, zostało wniesione w terminie wskazanym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP. 1.2 Na podstawie art. 505 ust. 1 PZP wskazuję również, że Wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Zaskarżona czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta ta nie została należycie zbadana (tj. nie potwierdzono braku podstaw do wykluczenia z Postępowania), stanowi o rażącym naruszeniu reguł PZP. Powtórzenie czynności badania ofert w tym przypadku może doprowadzić do sytuacji, w której oferta Konsorcjum zostanie odrzucona a Konsorcjum wykluczone z udziału w Postępowaniu. To z kolei prowadzić będzie do pełnej oceny oferty wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej pozycji - Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A.§. Wówczas, Odwołujący będzie mieć możliwość rewizji i analizy czynności dokonanych przez Zamawiającego w tak powtórzonej czynności oceny i badania ofert, co z kolei ponownie otwierać mu będzie szansę na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. 1.3 Kopia niniejszego Odwołania, zgodnie z dyspozycją wyrażoną w art. 514 ust 2 PZP, została przesłana Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (potwierdzenie wysłania w załączeniu). 2. STAN FAKTYCZNY 2.1 Termin na złożenie ofert w Postępowaniu upływał w dniu 10 czerwca 2021 r. W tym samym dniu Zamawiający poinformował o wpłynięciu m. in. oferty Konsorcjum. 2.2 W toku Postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum uzupełniło podmiotowe środki dowodowe. 2.3 W dniu 22 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, jak również opublikował ogłoszenie o wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej (dla obu części przedmiotowego zamówienia). 3. UZASADNIENIE ZARZUTÓW Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP 3.1.1 Zgodnie z Częścią XI pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał, iż zastosuje przepis art. 109 ust. 1 PZP1 i wykluczy z Postępowania wykonawców, o których mowa tamże. 3.1.2 W niniejszym Postępowaniu Zamawiający (będąc do tego uprawnionym) zastosował tzw. „odwróconą procedurę oceny” i w oparciu o art. 126 ust. 1 PZP, zażądał przedstawienia dowodów na wykazanie braku podstaw do wykluczenia, po terminie składania ofert wyznaczonym na 10 czerwca 2021 r. 3.1.3 Wypełniając żądanie Zamawiającego, Konsorcjum w odniesieniu do członka Konsorcjum - FERRUM S.A. przedstawiło m.in.: (a) Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości o nr 1471.4050.354584.2021, potwierdzające brak zaległości podatkowych na dzień 24 czerwca 2021 r., oraz (b) Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek o nr 060071ZN21/0007001, potwierdzające brak zaległości na dzień 14 czerwca 2021 r. 3.1.4 Jak wynika z powyższego, w oparciu o przedłożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe, bezdyskusyjnie daje się ustalić, że w odniesieniu do FERRUM S.A. podstawy do wykluczenia nie zaistniały odpowiednio: (i) 24 czerwca 2021r., oraz (ii) 14 czerwca 2021 r., czyli w (i) 14 i (ii) 4 dni po upływie terminu składania ofert w Postępowaniu. Wątpliwości budzi natomiast to, czy w jakikolwiek sposób zostało potwierdzone, że omawiane podstawy wykluczenia nie istniały w dniu składania ofert w Postępowaniu. 1 Art. 109 Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; [...] 3.1.5 Jak wskazano chociażby w Wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2019 r., (sygn. akt: KIO 1551/19), - warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione na dzień składania ofert (nawet jeżeli wraz z ofertą nie są wymagane inne dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia. Składane zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, ale oznacza to m.in., że nie mogły się one „zdezaktualizować” przed ich złożeniem, jak również nie powinna być dopuszczalna sytuacja, w której w dacie składania ofert podstawy wykluczenia istniały, ale zostały jednak do dnia wydania danego zaświadczenia usunięte (np. poprzez spłatę zaległości). Przyjęcie odmiennego stanowiska świadczyłoby bowiem, że podstawy wykluczenia z postępowania należy traktować jedynie warunkowo, tj. ew. przeszkody w uzyskaniu zaświadczeń potwierdzających brak zaległości, należy usunąć przed ich złożeniem Zamawiającemu, nie zaś przed terminem składania ofert. 3.1.6 Oczywistym dla Odwołującego pozostaje to, że w okresie pomiędzy dniem składania ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń, Zamawiający mógł polegać na oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie. Niemniej, celem pozyskania podmiotowych środków dowodowych powinno pozostawać potwierdzenie również tego, że oświadczenie takie było prawdziwe. Tymczasem w niniejszej sprawie, możemy mówić o potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. Co istotne, w odniesieniu do innych członków Konsorcjum taka wątpliwość nie zachodzi, bowiem przedłożone zaświadczenia potwierdzają brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert w Postępowaniu. 3.1.7 W ocenie Odwołującego, powyższe wątpliwości nie powinny pozostać bez wyjaśnienia, a ich „pominięcie” i dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie reguł PZP. Pamiętać przy tym należy, że Zamawiający dysponował i dysponuje narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie takich wątpliwości, mowa tu przede wszystkim o możliwości zażądania wyjaśnień w trybie art. 128 PZP. Z nieznanych Odwołującemu przyczyn, Zamawiający zaniechał jednak takiego wezwania i tym samym pozostawił ww. wątpliwości aktualnymi. Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP 3.1.8 Zgodnie z Częścią X pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wymagał, aby oferenci wykazali się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż: (i) w zakresie części nr 1 (Rury o średnicy DN 1000) - 70 000 000,00 złotych, oraz (ii) w zakresie części nr 2 (Rury o średnicy DN 700) - 28 000 000,00 złotych. 3.1.9 Dowodem potwierdzającym spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu złożonym przez Konsorcjum jest (znajdująca się w aktach Postępowania) „Opinia Bankowa” wystawiona przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisana przez pełnomocnika Panią K. J. . Do akt postępowania załączono również pełnomocnictwo z dnia 13 lutego 2015 r. o nr 14/9175-30/2015 dla Pani K. J. . 3.1.10 Z treści ww. pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik - K. J. jest umocowana i uprawniona do samodzielnego „składania oświadczeń woli w imieniu PKO Banku Polskiego S.A. [...]” we wskazanym w pełnomocnictwie zakresie (enumeratywnie wyliczonych czynności). 3.1.11 Odwołujący przede wszystkim wskazuje, że przedstawiona przez Konsorcjum „Opinia Bankowa” nie powinna być kwalifikowana jako oświadczenie woli. Zgodnie z nauką prawa cywilnego, oświadczeniem woli nazywamy przejaw woli ludzkiej zmierzający do wywołania skutku prawnego w postaci powstania, zmiany, ustania stosunku prawnego. Natomiast przedłożona „Opinia Bankowa” ma charakter tzw. złożenia oświadczenia wiedzy, czyli czynności polegającej na przekazaniu przez dany podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tak też, pełnomocnik podpisujący „Opinię Bankową”, nie był do takiej czynności umocowany na podstawie złożonego pełnomocnictwa, co oznacza, że dokument ten powinien zostać zakwalifikowany przez Zamawiającego jako wadliwy i jako taki, nie mogący potwierdzić spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. 3.1.12 Co więcej, zakres czynności wskazany w omawianym pełnomocnictwie, w żaden sposób nie wskazuje na formułowanie i przedkładanie w imieniu PKO Banku Polskiego S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju. Warto przy tym zaznaczyć, że zakres omawianego pełnomocnictwa został enumeratywnie wyliczony i stanowi katalog zamknięty. Nie jest zatem dopuszczalne domniemanie, iż czynność polegająca na sformułowaniu i wystawieniu przedłożonej przez Konsorcjum „Opinii Bankowej” mieściła się w zakresie umocowania. 3.1.13 Podobnie jak w odniesieniu do wcześniejszego zarzutu niniejszego odwołania, Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający dysponował i dysponuje znajdującymi oparcie w przepisach PZP narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie ww. wątpliwości. Zamawiający w zaistniałej sytuacji, mając na uwadze konieczność dążenia do wyjaśnienia treści złożonych ofert (w tym również podmiotowych środków dowodowych) powinien zażądać od Konsorcjum wyjaśnień w omawianym zakresie. Zaniechanie takiego wyjaśnienia skutkuje bowiem pozostawieniem tychże wątpliwości aktualnymi i co za tym idzie, brakiem pewności, że Konsorcjum spełniło omawiany warunek udziału w Postępowaniu. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi jak w petitum Odwołania jednocześnie zastrzegając możliwość podnoszenia dalszych argumentów i twierdzeń w toku postępowania. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 27 sierpnia 2021r. W imieniu Zamawiającego, powołując się na pełnomocnictwo (w załączeniu), na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r, — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej jako: „PZP"), w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Corinth Pipeworks SA (dalej jako: „Odwołujący"), wnoszę o: 1) oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3630 zł na podstawie załączonej faktury. Uzasadnienie I. Zakres odwołania 1 . Odwołujący wniósł odwołanie od. a. niezgodnej z PZP czynności polegającej na bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL SA, (ii) STALPROFIL S.A. oraz (iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum"), pomimo że w odniesieniu do FERRUM S.A. Konsorcjum nie wykazało braku istnienia na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia, jak również spełnienia wymogów udziału w postępowaniu; b. niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności polegającego na braku wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń dotyczących sytuacji finansowoekonomicznej Konsorcjum. 2. Odwołujący zarzucił naruszenie: a. art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i w odniesieniu do tej spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) potwierdzony został — na dzień składania ofert — brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania; b. art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 1 15 PZP — poprzez przyjęcie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii bankowej" wystawionej przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej przez osobę niebędącą umocowaną do składania tego rodzaju oświadczeń wiedzy. Wobec tak zaskarżonych czynności i zaniechań w postępowaniu oraz postawionych zarzutów Zamawiający wskazuje, co następuje. II. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP 3. Z uzasadnienia tego zarzutu wynika, że Odwołujący naruszenie tych przepisów wywodzi ze złożenia przez Konsorcjum: a. Zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach nr 1471.4050.354584.2021 potwierdzającego brak zaległości podatkowych na dzień 24 czerwca 2021 r. oraz b. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek nr 060071ZN21/0007001, potwierdzającego brak zaległości na dzień 14 czerwca 2021 r., które to — zdaniem Odwołującego — budzą wątpliwości, czy potwierdzają brak podstaw wykluczenia wobec Konsorcjum na dzień składania ofert, tj. 10 czerwca 2021 4. Co istotne, Odwołujący stoi na stanowisku, iż „pomiędzy dniem składania ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń Zamawiający mógł polegać na oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie” (pkt 3.1.61 s. 5 odwołania). Zatem ta okoliczność jest bezsporna. 5. Natomiast Odwołujący wywodzi, iż celem składania podmiotowych środków dowodowych (w tym przypadku: zaświadczeń z ZUS i US) powinno być „potwierdzenie również, że oświadczenie takie było prawdziwe", a ze złożonych zaświadczeń wynika brak podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. W konsekwencji Odwołujący uważa, że zaistniały wątpliwości, które powinny zostać wyjaśnione przez Zamawiającego poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia 6. Zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego, nota bene przedstawione bez uzasadnienia prawnego, jest nieprawidłowe. Jedynie należy zgodzić się z Odwołującym, iż oświadczenia składane przez wykonawców w JEDZ, w tym w zakresie podstaw wykluczenia, potwierdzają ich brak na dzień składania ofert. Powyższe jednoznacznie wynika z przepisów art. 125 ust. 1-3 PZP, w świetle których złożone oświadczenie stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący podmiotowe środki dowodowe. Co istotne — wynikająca z art. 139 ust. 2 PZP możliwość żądania oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona nie zmienia charakteru ani skutku regulacji określonej w art. 125 ust. 1-3 PZP. 7. Natomiast podmiotowe środki dowodowe, służą potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia (art. 7 pkt 17 PZP), na dzień ich złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokonywane na podstawie art. 126 ust. 1 PZP. Muszą być złożone jako aktualne na dzień ich złożenia. 8. Aktualny podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 126 ust. 1 PZP, już nawet na podstawie definicji pojęcia „aktualny” () oznacza „obowiązujący w danej chwili, dotyczący teraźniejszości". W świetle utrwalonego poglądu w orzecznictwie Izby, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 PZP, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Zatem aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia, Wyraża się w obrazowaniu bieżącej sytuacji wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, która powinna mieć charakter trwały od dnia złożenia oświadczenia na jednolitym dokumencie, który to stanowi podstawę dokonywania oceny braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert (zob. KIO np. w wyrokach: z dnia 13.03.2020 r., KIO 430/20; z dnia 25.02.2020 r., KIO 294/20; z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19; z dnia 1.03.2018 r., KIO 280/1 8). 9. Dodatkowo z przepisu § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 rozp. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 241 5) wynika, iż zaświadczenia z ZUS i US powinno być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Powyższe wymogi spełniają zaświadczenia złożone przez Konsorcjum, a kwestionowane odwołaniem. 10. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że pozostali członkowie Konsorcjum przedłożyli zaświadczenia potwierdzające brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert w postępowaniu. Takie oświadczenia również są zgodne z powołanymi wyżej przepisami, ale w żadnym razie nie stanowią potwierdzenia, iż Zamawiający powinien nabrać wątpliwości wobec zaświadczeń dotyczących sytuacji członka Konsorcjum FERRUM S.A., a także potrzeby prowadzenia wyjaśnień w tym zakresie. 11. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że ustalenia dokonane przez Izbę w powołanym w pkt. 3.1.5 odwołania wyroku KIO z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19, w żadnym razie nie uzasadniają stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Wręcz przeciwnie wyrok ten celowo został powołany w niniejszym piśmie na poparcie stanowiska Zamawiającego. W szczególności należy wskazać, że wyrok ten został wydany w stanie faktycznym, w którym podmiotowe środki dowodowe zaprzeczyły oświadczeniu złożonym w JEDZ, iż wykonawca nie posiadał na dzień składania ofert ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w wymaganej wysokości. Co istotne - w uzasadnieniu tego wyroku Izba wyraźnie rozróżniła przypadki potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej od potwierdzania braku zaległości zaświadczeniami z ZUS i US. Izba jednoznacznie wyjaśniła: „Należy przy tym zwrócić uwagę na charakter wymogu i samej polisy wykonawca posiada ubezpieczenie od momentu do momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w umowie ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia na dowód czego zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej nazwie lecz tym samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje na danych warunkach. Jest to inna sytuacja niż wydanie zaświadczenia przez organ skarbowy, ZUS czy informacji z KRK tam dany stan (niezaleganie z podatkami i składkami niekaralność) istnieje niezależnie od uzyskania zaświadczenia Dlatego też data zaświadczeń tego typu w praktyce jest traktowana w nieco inny sposób — (podkreślenie Zamawiającego), III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP 12. Odwołujący zarzut naruszenia ww. przepisów opiera na rzekomym braku umocowania p. K. J. do podpisania przedłożonej przez Konsorcjum Opinii bankowej, Wskazuje, że załączone do tej Opinii pełnomocnictwo uprawnia do składania oświadczeń woli, a nie wiedzy oraz że zakres czynności wskazanych w pełnomocnictwie nie uprawnia do formułowania i przedkładania w imieniu PKO BP S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju. 13. Na wstępie Zamawiający zgadza się z oceną Odwołującego, iż Opinia bankowa nie stanowi oświadczenia woli, lecz oświadczenie wiedzy. Może być zatem złożone przez każdą osobę, która posiada określone informacje, innemu podmiotowi. 14. Odwołujący pomija jednak, iż w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, dotyczących pełnomocnictwa, „wadliwe” mogłoby być oświadczenie woli, złożone w imieniu banku bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu (np. dotyczące udzielenia gwarancji bankowej) a nie oświadczenie wiedzy, jakim jest Opinia bankowa. Zgodnie z art. 104 KC jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu złożone zostało oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Oświadczenie wiedzy dotyczące zdolności finansowej członka Konsorcjum — IZOSTAL S.A. nie kreuje jakiejkolwiek czynności prawnej. 15. Co również istotne, a co wynika z treści pełnomocnictwa, p. K. J. jest pracownikiem banku PKO BP S.A. zatrudnionym w Biurze Klienta Strategicznego — Przemysł Ciężki i Wydobywczy. Już choćby z tego powodu należy przyjąć, iż p. K. J., jako pracownik banku i indywidualny „opiekun" klienta banku IZOSTAL S.A., jest osobą posiadającą odpowiednią wiedzę w zakresie sytuacji finansowej członka Konsorcjum. 16. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, iż nie wymagał w SWZ dołączenia pełnomocnictwa wykazującego umocowanie do podpisania opinii bankowej. 1 7. Zatem również w tym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia, iż przedłożona Opinia bankowa jest wadliwa, ani nie ma jakichkolwiek w tym zakresie wątpliwości, które powinny podlegać wyjaśnieniu. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Izba w pełnym zakresie podziela słuszność i zgodność z prawem, powyżej cytowanej odpowiedzi na odwołanie zamawiającego, uznając jej argumentację za własną. Odwołujący składając odwołanie zarzucił zamawiającemu dwie nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po pierwsze odwołujący uważa, że procedura prowadzona w systemie odwróconym wymaga złożenia dokumentów urzędu skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z datą aktualną na dzień składania ofert. Natomiast jeden z trzech członków Konsorcjum, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą (członek FERRUM) przedstawił na wezwanie w trybie art.126 PZP zaświadczenia US i ZUS z datą ich wystawienia, która odbiegała od terminu lub przed terminem składania ofert. Dla przypomnienia data składania ofert to 10 czerwca 2021r. a daty zaświadczeń FERRUM to daty o kilka czy kilkanaście dni późniejsze od daty składania ofert, nota bene też czerwcowej 2021r. Odwołujący w swojej argumentacji nie dyskwalifikuje w sposób ostateczny oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Jednak co najmniej domaga się nakazania zamawiającemu wezwania do poprawienia złożonych dokumentów urzędów skarbowych oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W ocenie Izby racja odwołującego nie ma jakiegokolwiek oparcia już od kilku lat w obwiązującym systemie prawa zamówień publicznych. Jakkolwiek argumentacja odwołującego byłaby prawidłowa, ale w poprzednio obowiązującym stanie prawnym to jest przed wprowadzeniem procedury odwróconej. Aktualnie gdy jest zastrzeżona procedura odwrócona w danym postępowaniu to etap składania oferty sprowadza się do oświadczeń oferentów lub tez podmiotów, którymi oferenci się posługują. Dopiero weryfikacja przedmiotowa złożonych ofert i wytypowanie najkorzystniejszej oferty powoduje wezwanie takiego też wykonawcy (najkorzystniejsza ofert) do złożenia dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu to jest aktualnie zwanych dowodów podmiotowych. Tak też w związku z przyjęciem procedury odwróconej w tym przetargu, zamawiający postąpił i wezwał po zbadaniu przedmiotowym ofert i ustaleniu rankingu ofert do złożenia aktualnych dokumentów podmiotowych, w związku z art. 126 ust.1 PZP, a co wykonawca z oferta najkorzystniejszą wypełnił. Izba nie znajduje w tym zakresie uchybień proceduralnych zamawiającego jak i okoliczności złożenia nieaktualnych dokumentów na dzień ich złożenia. Jak już Izba powyżej zaznaczyła podziela argumentację zamawiającego w tym zakresie w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i złożonych wyjaśnień na rozprawie przez pełnomocników zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Podobnie ma się rzecz co do drugiego zarzutu odwołania to jest braku upoważnienia pracownika banku do wystawienia opinii bankowej co do posiadanych środków finansowych, a co stanowi oświadczenie wiedzy, a nie oświadczenie woli. Nie wchodząc w dyskurs co jest oświadczeniem woli, a co jest oświadczeniem wiedzy i co wydaje się bezspornym w argumentacjach prezentowanych przez przeciwne strony procedury odwoławczej. Istotnym elementem tej części sporu jest pełnomocnictwo załączone do opinii bankowej (w aktach sprawy). Tutaj również Izba podziela argumentację zamawiającego zaprezentowaną powyżej w odpowiedzi na odwołanie. Bowiem żaden przepis prawa w systemie PZP nie zobowiązuje w przypadku dokumentów bankowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu załączać pełnomocnictw osób wystawiających dokumenty na te okoliczności. Niemniej odwołujący ma prawo udowadniać, że osoba wystawiająca potwierdzenie czy to stanu konta czy to zdolności kredytowej, była do takich czynności upoważniona, bądź nie upoważniona. Natomiast fakt dołączenia do opinii bankowej pełnomocnictwa, które np. nie odpowiada czynności bankowej jaki stanowi dokument (opinia bankowa), w niniejszej sprawie, nie oznacza, że osoba ta nie posiada w ogóle upoważnienia do wystawienia tej treści opinii. Podsumowując, twierdzenie odwołującego powinno być poparte dowodem, że w tym przypadku Pani K.J., nie posiada takiego prawa, a nie tylko, że pełnomocnictwo załączone nie obejmuje upoważnienia do oświadczenia zawartego w opinii bankowej. Inna byłaby sytuacja, gdyby stosowne pełnomocnictwo było wymagane przez przepis prawa do jego skuteczności w obrocie, ważności. W zaistniałej sytuacji Izba stwierdza, że odwołujący nie udowodnił, że Pani K. J. nie miała prawa wystawić opinii bankowej. W tej sytuacji odwołujący nie sprostał zasadzie art. 6 k.c. w zw. z art.8 ust.1 PZP. Natomiast Izba podziela argumentację przystępującego na rozprawie, w myśl której ostatecznie należy stosować regułę zawarta w art. 97 k.c., ponieważ odwołujący nie przeczy, że Pani K. J. jest pracownikiem banku, ale to jest poza regułą art.6 k.c. obciążająca odwołującego, a nie przystępującego. Ponadto przystępujący złożył oświadczenie banku z 6 sierpnia 2021r. (w aktach sprawy) potwierdzające status Pani K. J.F, co Izba przyjmuje w myśl przepisu art.552 ust.1 PZP. W powyższym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów PZP, które miały wpływ na wynik postępowania. W tej sytuacji odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600.00zl. według faktury vat. Przewodniczący: 16 …

…Sygn. akt: KIO 2275/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ever Medical Care Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością, EVER Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, EVERTEAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach z siedzibą w Kielcach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ever Medical Care Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością, EVER Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, EVERTEAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….… Sygn. akt: KIO 2275/25 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach z siedzibą w Kielcach (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji oraz pomocy przy pacjencie ​ obiektach zamawiającego, w tym zapewnienie transportu wewnątrzszpitalnego, oraz usług całorocznego utrzymania w czystości i porządku terenów zewnętrznych na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach”; numer referencyjny: EZ/67/2025/MW -​ dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 kwietnia 2025 r., numer wydania Dz.U. S: 83/2025, numer publikacji ogłoszenia: 276476-2025. W dniu 29 kwietnia 2025 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania Ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia (dalej „SWZ”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Ever Medical Care Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością, EVER Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, EVERTEAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „odwołujący”) w dniu 9 maja 2025 r. wnieśli odwołanie na treść specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”), które zostało uwzględnione przez zamawiającego pismem z dnia 26 maja 2025 r. W tym samym dniu, na stronie prowadzonego postępowania pojawiły się zmiany treści SWZ. Część z nich wynikała z uwzględnienia odwołania, część stanowiła inne zmiany w dokumentach zamówienia. Niniejsze odwołanie, wniesione w dniu 5 czerwca 2025 r., dotyczy modyfikacji treści SW Z, dokonanych w dniu 26 maja 2025 r., które to modyfikacje nie powstały w wyniku uwzględnienia odwołania, lecz stanowią odrębne zmiany SW Z względem pierwotnego brzmienia SWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 353 (1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 23 (1) Kodeksu Pracy w zw. z art. 99 ust. 1 ​i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ​w sposób naruszający swobodę umów, niezgodny z regulacją określoną w art. 23 (1) KP oraz naruszający uczciwą konkurencję i obowiązek dokonywania jednoznacznego ​i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez wymaganie od wykonawcy przejęcia personelu obecnie realizującego usługę u zamawiającego, lecz stanowiącego personel wykonawcy obecnie świadczącego usługę na rzecz zamawiającego, a nie kadrę zamawiającego, co prowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego wykonawcy, posiadającego ten personel w swoich szeregach oraz narusza przepisy prawa; 2.art. 124 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez nieprecyzyjne, niejasne określenie zakresu podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób składanego na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego zakres nie odpowiada treści warunku udziału ​na wykazanie którego jest składany, a także w obecnym brzmieniu jest niezgodny ​- wykracza poza zakres wskazany w § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy; 3.art. 90 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 137 ust. 6 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert (nie gwarantującego minimalnego czasu ​na przygotowanie oferty) w kontekście istotnej zmiany warunków udziału w postępowaniu polegającej na dopuszczeniu szerszego kręgu wykonawców do złożenia ofert i zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób wpływający na przygotowanie oferty bez zagwarantowania odpowiedniego czasu na jej przygotowanie. Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany w treści dokumentów zamówienia w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła, że zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i​ wezwał do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, d​ o postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w piśmie procesowym, złożonym do akt sprawy w dniu 23 czerwca 2​ 025 r. oświadczył, że uznaje w całości zarzuty podniesione w odwołaniu, w myśl postanowień art. 522 ust 1 ustawy Pzp, oraz wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że w sprawie zachodzi przesłanka umorzenia postępowania opisana w art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ​ odwołaniu, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w n​ ie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowej sprawie zamawiający w piśmie z 23 czerwca 2025 r. złożył oświadczenie, że uwzględnia odwołanie w całości. Jednocześnie Izba ustaliła, że do toczącego się postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Tym samym ziściły się przesłanki opisane w cytowanych wyżej przepisach. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 1103/25 Warszawa, 23 kwietnia 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 marca 2025 r. przez wykonawcę: Flint Systems sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa symulatorów wózka widłowego w ramach projektu pt. „Nowoczesna szkoła zawodowa w powiecie nakielskim – kompleksowa modernizacja szkół zawodowych” (OWO.272.2.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Nakielski z siedzibą w Nakle [„Zamawiający”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Powiat Nakielski {dalej również: „Powiat” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa symulatorów wózka widłowego w ramach projektu pt. „Nowoczesna szkoła zawodowa w powiecie nakielskim – kompleksowa modernizacja szkół zawodowych” (OWO.272.2.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 lutego 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00108743. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 20 marca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Simmersiv sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej: „Simmersiv” lub „Wykonawca”}. 24 marca 2025 r. Flint Systems sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni {dalej: „Flint” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności oraz od zaniechania przez Zamawiającego: po pierwsze – wyjaśnienia, czy Simmersiv spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, po drugie – odrzucenia wybranej oferty jako złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 224 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do rzetelnego oraz zgodnego z wymogami ustawy pzp wyjaśnienia oferty, w tym złożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostawy minimum dwóch symulatorów VR wózka widłowego, zbudowanych w oparciu o platformę ruchomą, bazującą na siłownikach, za kwotę min. 200 tys. zł brutto każdy, w tym co najmniej jednej dostawy do placówki oświatowej. 2.Art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z rozdziałem VII pkt 2.3. SW Z – przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który złożył nieprawdziwe oświadczenie co do spełniania powyżej przywołanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 1 lit b – przez zaniechanie odrzucenia oferty Simmersiv jako Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w zarzucie z pkt 1. 4.Art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 – przez zaniechania wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia wzywając, a następnie, gdyby było to potrzebne, zaniechania próby poprawienia tej oferty [zarzut wynikający z uzasadnienia odwołania – patrz str. 4. odwołania]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownego badania i oceny ofert, zwłaszcza pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. 3.Wystąpienia do Simmersiv z żądaniem przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie powyżej przywołanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy. 4.Nakazanie Zamawiającemu, w przypadku niepotwierdzenia przez Simmersiv w powyżej wskazany sposób spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, wykluczenia Wykonawcy z postępowania. 5. Odrzucenia oferty Simmersiv. W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty i żądania zostały sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. W odpowiedzi na odwołanie z 22 kwietnia 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej podano w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Z kolei nic nie mogło wnieść do sprawy pismo procesowe Odwołującego z 22 kwietnia 2025 r., gdyż sprowadzało się do podniesienia nowego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości (zresztą bez wskazania w tym zakresie jakiegokolwiek przepisu ustawy pzp) oraz próby skonkretyzowania zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp, w obu przypadkach po upływie wniesienia termin na wniesienie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Brzmienie postanowień SW Z określających warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej (doświadczenia) wykonawcy i sposób wykazania jego spełnienia. Rozdział VII Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1.4.: (…)Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku, gdy wykonawca wykaże, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dokonał w sposób należyty dostawy min. dwóch symulatorów VR wózka widłowego, zbudowanych w oparciu o platformę ruchomą, bazującą na siłownikach, za kwotę min. 200 000 zł brutto każdy. Przy czym co najmniej jedna z tych dostaw została zrealizowana do placówki oświatowej. Rozdział VIII Informacja o podmiotowych i przedmiotowych środkach dowodowych: 1. Do oferty wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. (…) 7. Zamawiający odstępuje od żądania przedłożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1.4. Zamawiający dokona oceny braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania ww. warunku na podstawie złożonego do oferty oświadczenia, o którym mowa w pkt 1. (…) Załącznik nr 3 pn. „Oświadczenie w zakresie braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (składane przez wykonawcę wraz z ofertą)” odnośnie warunków udziału (abstrahując od kwestii powołania się na zasoby innego podmiotu) zawiera gotowe oświadczenie w brzmieniu: …spełniam warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ. Żaden wykonawca nie zakwestionował tak określonego w SW Z sposobu potwierdzania spełniania warunku udziału dotyczącego doświadczenia, czyli de facto niezażądania przez Zamawiającego od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona złożenia wykazu dostaw wraz z dowodami, że zostały należycie wykonane. Brzmienie wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w ramach „Informacji” z 24 lutego 2025 r. [pisownia oryginalna]: (…) Pytanie 1: Zamawiający w dokumencie Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) punkt VIII. Warunki udziału w postępowaniu podpunkt 1.4 zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wymaga przedstawienia dowodów należytego wykonania dostaw dwóch symulatorów wózka widłowego każdy na kwotę 200 tyś zł brutto. Tak sformułowany wymóg preferuje jednego wykonawcę z Polski, który sprzedaje symulatory powyżej 200 tys. zł brutto. Symulatory oferowane przez naszą firmę (zamawiający usunął nazwę) charakteryzują się modułową konstrukcją dzięki czemu jednostki budżetowe mogą zakupić symulator, ale jego wartość jest niższa niż wymagana w opisie. Nasza firma (zamawiający usunął nazwę) oferuje różne symulatory o zróżnicowanej wartości. Dlatego prosimy o zmianę opisu tego warunku na: „Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku, gdy wykonawca wykaże, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dokonał w sposób należyty dostawy min. dwóch symulatorów VR w tym co najmniej jeden symulatora VR wózka widłowego, za łączną kwotę min. 400 000 zł brutto. Przy czym co najmniej jedna z tych dostaw została zrealizowana do placówki oświatowej”. W mojej ocenie nadal gwarantuje to Państwo wybór firmy, która ma doświadczenie w dostawie symulatorów VR wózka widłowego i realizuje projekty o łącznej wartości na której Państwu zależało. Odpowiedź 1: Zamawiający nie wyraża zgody na zaproponowaną zmianę. Warunek w zakresie doświadczenia pozostaje bez zmian. Zamawiający, stawiając warunek opisany w rozdziale VII pkt 1.4. SW Z, oczekuje od wykonawcy doświadczenia w dostawie symulatorów opartych na rozwiązaniu wymaganym przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zamawiający oczekuje od wykonawcy doświadczenia w dostawie symulatora (2 szt.) o wartości zbliżonej do wartości, która została oszacowana na podstawie cech przedmiotu zamówienia. Tym samym warunek, który wskazuje na doświadczenie w dostawie symulatora zbudowanego w oparciu o platformę ruchomą, bazującą na siłownikach, o wartości min. 200 000 zł brutto każdy zostaje utrzymany. Pytanie 2: W dokumencie OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA (OPZ) w tabeli 1 punkt 1.7 opisują Państwo siłowniki. Tak sformułowany opis ogranicza wybór siłowników praktycznie do 1 modelu dostępnego na rynku. Dlatego pytanie czy dopuszczają Państwo jako rozwiązanie równoważne zamiast dwóch siłowników: dwie platformy ruchu współpracujące ze sobą dające 3 poziomy swobody (3DOF – więcej niż wymagane w OPZ); maksymalne przyśpieszenie: do 1100 mm/s (również więcej niż w OPZ); prędkością przechyłu do 21 stopni/s; efekty hamowania i przyspieszania można odczuć do 8 stopni na sekundę. Ponieważ są to platformy ruchu a nie siłowniki nie posiadają skoku aktuatora/ ani wysuwu siłownika. Dlatego pytanie czy rozwiązanie to zostanie dopuszczone jako równoważne z opisanym w OPZ? Odpowiedź 2: Zamawiający dostosował wymagania dotyczące jakości produktu do konkretnych potrzeb – symulator ma służyć do szkoleń zawodowych uczniów. W związku z powyższym założeniem jest aby kluczowe podzespoły sterujące symulatora były tożsame z tymi w realnej maszynie. W ocenie zamawiającego, bazującej na wcześniejszych testach i opiniach fachowców, tylko opisane w OPZ parametry platformy ruchu z siłownikami lub lepsze, są w stanie oddać najbardziej zbliżone efekty mechaniki i fizyki pojazdu, a co za tym idzie zapewnić immersję najbardziej zbliżoną do realistycznej. Ma to być narzędzie służące do profesjonalnego szkolenia a nie zbudowane z myślą o celach game’ingowych. Platformy, które są zbudowane w oparciu o inne mechanizmy, które imitują siłowniki nie zapewniają odpowiedniego zakresu ruchu pomimo tego, że mogą posiadać więcej stopni swobody i nie odzwierciedlają rzeczywistych warunków panujących w realnej maszynie. Istotnym elementem jest jak najdokładniejsze i najsilniejsze odczuwanie zachowania się maszyny, a nie tylko sygnalizowanie tego efektu. W związku z powyższym zaproponowane rozwiązanie nie zostanie dopuszczone jako równoważne z opisanym w OPZ. (…) Simmersiv złożył wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału, w tym postępowaniu, zakreślając odpowiednie pole w załączniku nr 3 do SW Z (jednocześnie przekreślił, że w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołuję(my) się na zasoby). Na podstawie złożonych przez Simmersiv wszystkich dokumentów, o których mowa w SW Z, zawierających wymagany według SW Z zakres informacji, 20 marca 2025 r. Zamawiający wybrał ofertę Simmersiv jako najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert (po tym, jak oferta trzeciego wykonawcy, o którym mowa poniżej, została odrzucona). Uprzednio 3 marca 2025 r. Flint, po otrzymaniu informacji z otwarcia ofert, wystosował do Zamawiającego pismo, w którym [cytaty w oryginalnej pisowni] …mając na uwadze pytania zadawane w trakcie procesu przetargowego przed terminem składania ofert. A także z wiedzy rynkowej posiadanej przez Flint Systems sp. z o.o. jako znanego na rynku polskim i zagranicznym dostawcy rozwiązań szkoleniowych w technice VR wynika, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że firmy TRONUS POLSKA Sp. z o.o. jak i Simmersiv Sp. z o.o. złożyły tak niskie oferty, gdyż nie spełniają podstawowych warunków wskazanych przez zamawiającego tj.: a) zdolności technicznej lub zawodowej wskazanej w pkt VII SWZ): (…) b) warunków technicznych przedmiotu zamówienia opisanych w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, oświadczenia w przedmiotowej sprawie winny być wyjaśnione w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Wnosimy zatem o zweryfikowanie przez Zamawiającego oświadczeń składanych przez Dostawców w następującym zakresie: a)Zdolności technicznej lub zawodowej poprzez przedstawienie wykazu zrealizowanych prawidłowo dostaw ze wskazaniem nazwy klienta dla którego dostawa została zrealizowana, opisu przedmiotu dostawy, terminu dostawy i wartości brutto przedmiotu dostawy. Ponadto Dostawca powinien udokumentować, że dostawa została zrealizowana prawidłowo w formie podpisanych protokołów odbioru lub referencji klienta b)Warunków technicznych przedmiotu zamówienia opisanych w Załączniku nr 1 do SW Z – poprzez przedstawienie katalogów produktów ze szczegółowym opisem parametrów technicznych aby Zamawiający mógł na ich podstawie zweryfikować czy spełniają one opisane kryteria. Jednocześnie działając w imieniu Flint Systems Sp. z o.o. oświadczam, że na żądanie Zamawiającego jesteśmy gotowi dostarczyć wszystkie ww. dokumenty. Innymi słowy, Flint po otwarciu ofert domagał się od Zamawiającego, aby zażądał od wszystkich wykonawców złożenia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych wykraczających poza ich zakres określony w SWZ. Następnie w odwołaniu Flint zarzucił Zamawiającemu nieuczynienie zadość oczekiwaniom wyrażonym w powyższym piśmie, w tym nie odstąpił od domagania się badania w zakresie szerszym niż w warunkach tego zamówienia zgodności treści oferty Simmersiv z opisem przedmiotu zamówienia. Przy czym w uzasadnieniu odwołania nie sprecyzowano, na czym miałaby polegać zarzucana niezgodność treści oferty z przedmiotowymi warunkami zamówienia, w tym w żaden sposób nie odniesiono się ani do tego, co wynika z dokumentów oferty i przedmiotowego środka dowodowego złożonych przez Simmersiv, ani nie wskazano żadnego postanowienia opisu przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Flint wyraził również przekonanie, że powyżej zacytowane pytania zostały zadane przez Simmersiv prawdopodobnie dlatego, że nie spełnia on określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący nadmienił, że dzięki informacjom dostępnym w portalu Press Info – zamówienia, przetargi, inwestycje ustalił, że jak dotychczas czterokrotnie wybrano ofertę złożoną przez Simmersiv. Przy czym – jak to określono – „największa z nich” – dotyczyła zupełnie innego przedmiotu zamówienia, a pozostałe trzy opiewają na cenę niższą niż 200 tys. zł (w uzasadnieniu odwołania dodatkowo wskazano nazwy trzech zamawiających, a w odniesieniu do dwóch postępowań osadzono linki do stron internetowych). Do zamknięcia rozprawy Odwołujący, na którym – jako wywodzącym skutek w postaci odrzucenia wybranej oferty – spoczywał ciężar dowodu (art. 534 ust. 1 ustawy pzp), nie udowodnił swoich twierdzeń co do wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Simmersiv odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Tym bardziej Odwołujący nie mógł udowodnić, że treść oferty Simmersiv jest niezgodna z parametrami opisu przedmiotu zamówienia, skoro do upływu terminu na wniesienie odwołania nie był w stanie nawet skonkretyzować tej niezgodności. Przy czym Izba na rozprawie oddaliła zgłoszone przez Odwołującego wnioski o przeprowadzenie dowodów z: 1) pisma Flinta do Zamawiającego z 18 kwietnia 2025 r., [„O1”], jako dotyczący niespornej okoliczność, że pismo takiej treści zostało wystosowane do Zamawiającego po wniesieniu odwołania; 2) z opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w Pile [„O2”], gdyż ze wskazywanych postanowień pkt III lit. h) i i) wynika co najwyżej, że nie wspomniano tam nigdzie o siłownikach, co nic nie wnosi do niniejszej sprawy; 3) opisu platformy HS 203 2DOF Flight Simulators UK w zestawieniu z jej poprzednikami, jako nic nie wnoszącego do sprawy z uwagi na to, że nie zostało w żaden sposób wykazane, że takie rozwiązanie zostało zaoferowane przez Simmersiv ani w postępowaniu w Pile, ani w przedmiotowym postępowaniu, a ponadto z treści tego dokumentu wynika, że owa platforma jest oparta o siłowniki (jednocześnie nic innego nie wynika ze zdjęcia, na które powoływał się Odwołujący, gdzie widoczne są nie tylko sprężyny) [„O3”]. Oddalono również wniosek o przeprowadzenie dowodu z innych protokołów niż sporządzonego przez Zamawiającego jako obligatoryjny na druku ZP-TP, z uwagi na brak takich protokołów w dokumentacji prowadzonej przez Zamawiającego, który ponadto potwierdził, że nie ma innych protokołów z prac komisji przetargowej (nie ma ich również na liście załączników wymienionych w pkt 30. protokołu ZP-TP). Ponadto poinformowano Odwołującego, że nie mogą być poczytane za wnioski dowodowe linki wklejone do treści odwołania. ]Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że treść złożonego środka dowodowego nie potwierdza spełnienia tych warunków. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne czy inaczej sformułowane dokumenty i oświadczenia. Zarzut podniesiony w odwołaniu, który dotyczył jedynie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, nie potwierdził się. W sytuacji gdy nie zostało skutecznie podważone wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, za bezzasadny należy również uznać zarzut zaniechania wezwania w tym zakresie do wyjaśnień (abstrahując od błędnego wskazania w odwołaniu na art. 223 pzp, który w ust. 1 dotyczy wyjaśniania treści oferty, zamiast art. 128 ust. 4 pzp), gdyż nie ma czego wyjaśniać. Odwołujący nie może zwolnić się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu przez domaganie się nakazania wezwania Wykonawcy do wyjaśnień wątpliwości, które sam powziął, zaniechując wykazania, że mają one charakter obiektywny w świetle warunków zamówienia, w tym odnośnie rodzaju i zakresu żądanych według SWZ od wykonawców środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak trafnie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie., z § 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) wprost wynika, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może, zamiast podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w § 6.Jest to konsekwencją uregulowania w art. 273 ust. 1 pzp dla postępowań o udzielenie zamówień klasycznych, że zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 1) braku podstaw wykluczenia; 2) spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Odmiennie niż w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, dla których art. 124 pkt 1 i 2 pzp nakazuje zamawiającemu żądanie podmiotowych środków dowodowych. Stąd nie dziwi, że dla Zamawiającego, który nie żądał w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia podmiotowych środków dowodowych innych niż ogólne oświadczenie o spełnianiu warunków udziału i niepodleganiu wykluczeniu, niezrozumiałe było, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje zarzut zaniechania wezwania Wykonawcy do rzetelnego oraz zgodnego z wymogami ustawy pzp wyjaśnienia oferty, w tym złożenia dowodów wypełniania warunku doświadczenia w należytym wykonaniu dostaw. W art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych {pkt 8}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 10}. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65–242) podstaw wykluczenia w następujących sytuacjach: - jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; - jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}. Skoro odwołanie nie zawiera nawet przywołania treści wskazanego na wstępie art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp, nie mówiąc o dokonaniu subsumcji okoliczności faktycznych pod przesłanki wynikającego z tego przepisu, zarzut jego naruszenia jest oczywiście niezasadny, bo wręcz bezprzedmiotowy. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: ·w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; ·przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; ·jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; ·zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 4]. Natomiast z part. 106 ustawy pzp wynika ponadto, że: ·w tym samym celu zamawiający może żądać innych przedmiotowych środków dowodowych niż zdefiniowane w art. 104 pzp etykiety czy w art. 105 certyfikaty, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania [ust. 1 zd. 1]; ·zamawiający ma obowiązek wskazać wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia [ust. 1 zd. 2]; ·zamawiający może wyłącznie wymagać przedmiotowych środków dowodowych, które są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego [ust. 2]; ·jednocześnie żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stąd zamawiający jest obowiązany akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, czynią zadość celowi, któremu służyło zażądanie tych dowodów. Wreszcie z uregulowań art. 107 ustawy pzp wynika co następuje. Zasadą jest składanie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą (ust. 1). Jeżeli jednak wykonawca nie uczyni tego w ogóle lub złoży przedmiotowe środki dowodowe, które są niekompletne, zamawiający może wezwać do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wyłącznie w sytuacji, gdy uprzednio przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Jednakże nigdy nie jest to dopuszczalne w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, a zbędne w przypadku, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, którego nie było w poprzednim stanie prawnym, nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Jak to powyżej ustalono, z odwołania nie wynika nawet, na czym miałaby polegać zarzucana niezgodność treści wybranej oferty z warunkami tego zamówienia. W konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp jest oczywiście niezasadny, bo wręcz bezprzedmiotowy. Dysproporcja pomiędzy żądaniami a wątłością podstawy faktycznej zarzutów odwołania oraz brak wykazania adekwatnej inicjatywy dowodowej przez Odwołującego czyni uzasadnionym zwrócenie uwagi na następujące przepisy rządzące przebiegiem postępowania odwoławczego. Specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy pzp uregulowaniu (niezmienionym w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 popzp), że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Trafność powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, podzielanego również w doktrynie, już dawno została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Z kolei zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Takie uregulowanie ( niezmienione w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 zd. 1 popzp) stanowi potwierdzenie, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i co do zasady obowiązuje w nim klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Przyjęte rozwiązanie wynika z obowiązującej w prawie cywilnym zasady, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 Kodeksu cywilnego). Innymi słowy ciężar udowodnienia spoczywa na tym, kto twierdzi o istnieniu danego faktu, a nie na tym, kto twierdzeniu temu zaprzecza (łac. ei incubit probatio qui dicit non qui negat). Aktywność we wnioskowaniu dowodów powinien wykazywać zwłaszcza odwołujący, który wywodzi z podnoszonych w odwołaniu faktów skutki prawne w postaci stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp, które ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co jest konieczne dla uwzględnienia odwołania. Na co zresztą słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, gdzie przytoczył stosowny fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 sierpnia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 86/22, pogrubiając następujące zdanie: …to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. W niniejszej sprawie Odwołujący w oczywisty sposób nie sprostał wymaganiom wynikającym z omówionych powyżej przepisów, więc odwołanie zostało oddalone jako w całości oczywiście niezasadne. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt: KIO 1940/24 WYROK z dnia 25 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Elżbieta Dobrenko Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca2024 roku przez wykonawcę ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Podlaskie z siedzibą w Białymstoku przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: POLREGIO Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Przystępujący) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp, a także art. 5 ust. 3 Rozporządzenia 1370/2007 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego Polregio do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny i lub kosztu, w tym ich istotnych części składowych zamówienia dla elementów wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia; 2.Oddala pozostałe zarzuty odwołania; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i Zamawiającego – Województwo Podlaskie z siedzibą w Białymstoku w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego – Województwo Podlaskie z siedzibą w Białymstoku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Zamawiającego - Województwa Podlaskiego z siedzibą w Białymstoku – na rzecz Odwołującego – ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części kwoty wpisu oraz części kwoty stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Członkowie: …………………………… ……………………………. Sygn. akt KIO 1940/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Województwo Podlaskie z siedzibą w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług publicznych ​ zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich. Ogłoszenie o zamówieniu w z​ dnia 5 lutego 2024 r. o numerze 74990-2024 opublikowano na platformie TED: 74990-2024 - Procedura konkurencyjna TED (europa.eu), zmieniono w dniu 26 marca 2024 r. (​ OJ S 61/2024 z dnia 26.03.2024, 179946-2024). Dnia 3 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zmianami, dalej jako „Pzp”) odwołanie złożył wykonawca ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegających na badaniu, ocenie oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Polregio” lub „Wykonawca”) i​ zaniechania odrzucenia tej oferty, ewentualnie wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji2 (dalej jako „Uznk”) ​ zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 4 pkt 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów3 (dalej w jako „Uokik”) w zw. z art. 16 pkt. 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Polregio, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający ​ szczególności na: w a.arbitralnym (oderwanym od rzeczywistych kosztów) i nieuczciwym skalkulowaniu stawki Rekompensaty (w szczególności stawki kosztowej) zaoferowanej ​ w złożonej ofercie; b.selektywnym obniżeniu zaoferowanej stawki Rekompensaty (w szczególności stawki kosztowej); c.zaoferowania realizacji usług poniżej kosztów ich świadczenia; - w celu wyeliminowania konkurencji i ograniczenia Odwołującemu dostępu do rynku; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, a także art. 5 ust. 3 Rozporządzenia (W E) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EW G) nr 1191/69 , przez zaniechanie odrzucenia oferty Polregio, pomimo że zaoferowana cena jest rażąco niska ​ stosunku do przedmiotu zamówienia; w 3.ewentualnie wobec zarzutu z pkt 2 - art. 224 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp, a także art. 5 ust. 3 Rozporządzenia 1370/2007, przez zaniechanie wezwania Polregio do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny i lub kosztu, w tym ich istotnych części składowych (zwłaszcza stawki kosztowej), pomimo że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 106 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Polregio, pomimo że wykonawca ten nie złożył dokumentów, o​ których mowa w pkt. III.2 Opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”), niezbędnych do wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej; 5.ewentualnie wobec zarzutu z pkt. 4 - naruszenie art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 1 ​ zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie wezwania Polregio do złożenia dokumentów, o w których mowa w pkt. III.2 OPZ. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Polregio jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Polregio; 3.ewentualnie - wezwania Polregio na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych (zwłaszcza stawki kosztowej), oraz do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt. III.2 OPZ. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty Polregio jako najkorzystniejszej w dniu 23 maja 2024 r. Zatem termin na złożenie odwołania został zachowany, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem do wniesienia odwołania, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp wynikającego z błędnego rozstrzygnięcia postępowania. Oferta Odwołującego jest jedyną inną ofertą niż oferta Polregio. Interes w uzyskaniu zamówienia Odwołującego wyraża się zatem w możliwości uzyskania zamówienia ​ przypadku realizacji wynikającego z przepisów prawa obowiązku odrzucenia oferty Polregio. w Pozbawienie możliwości udzielenia zamówienia – poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona, w sposób oczywisty godzi w interesy Odwołującego i może powodować szkodę majątkową po jego stronie, rozumianą jako utrata możliwości pozyskania zamówienia publicznego, utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. Dodatkowo Odwołujący ponosi stratę w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że dla meritum odwołania istotne znaczenie ma szerszy kontekst rynku, którego część stanowi postępowanie, czyli rynku regionalnych kolejowych przewozów osobowych. Efektem wejścia w życie przepisów składających się na tzw. IV Pakiet Kolejowy, mających na celu ujednolicenie i uproszczenie rynku usług kolejowych na obszarze UE, w szczególności rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/2338 z dnia 14 grudnia 2016 r. zmieniającego rozporządzenie (W E) nr 1370/2007 w odniesieniu do otwarcia rynku krajowych usług kolejowego transportu pasażerskiego, ma być jego liberalizacja. Modelowe założenie obecnych zasad realizacji usługi kolejowego transportu pasażerów jest takie, by dotować połączenia tak, aby nie rozszerzać wykluczenia komunikacyjnego, a jednocześnie obsługa poszczególnych tras ma być kontraktowana po przeprowadzeniu przejrzystego, niedyskryminacyjnego przetargu. Wejście na ten rynek nowych przewoźników nie jest jednak łatwe. Pomimo usunięcia ściśle formalnoprawnych przeszkód, wciąż muszą oni zmagać się z istotnymi przeszkodami faktycznymi. Rynek ten charakteryzuje się szerokim zakresem przygotowań niezbędnych do podjęcia realizacji kontraktu, wysokim kosztem zakupu taboru, długim okresem zwrotu nakładów inwestycyjnych oraz narażeniem na zmiany kosztów w czasie realizacji kontraktu, co wymaga uwzględnienia przy formułowaniu dokumentacji postępowania przez zamawiających. Największa część rynku tych usług realizowana jest wciąż przez skomercjalizowane, byłe państwowe przedsiębiorstwo kolejowe – Polregio, powstałe przez formalne wydzielenie z​ Polskich Kolei Państwowych, należące obecnie do Agencji Rozwoju Przemysłu ​S .A. i samorządów wszystkich województw. POLREGIO jest podmiotem, który od początku swojego istnienia został predysponowany do świadczenia usług takich jak stanowiący przedmiot postępowania i który posiada pozycję dominującą na tym rynku, do czego zresztą sam przyznaje się ten przewoźnik w materiałach marketingowych („Spółka nie ustaje w swoich działaniach rozwojowych i konsekwentnie dąży do ugruntowania dominującej pozycji na rynku przewoźników regionalnych”). Odwołujący przywołał także dla określenia statusu POLGERIO pojęcie pozycji dominującej zdefiniowane w art. 4 pkt 10 Uokik, zgodnie z którym przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów, a pozycję tę domniemywa się wtedy, gdy udział przedsiębiorcy w rynku właściwym przekracza 40%. Analizując pozycję Polregio na rynku kontraktów na przewozy pasażerskie w województwach, w których zleceniodawca został wybrany w drodze przetargu, a więc już zliberalizowanych, ma ona na tak zdefiniowanym rynku udział (liczony w pociągokilometrach) na poziomie aż 83,5% , więc aż ponad dwukrotnie przekraczający udział statuujący domniemanie pozycji dominującej określony przez ustawodawcę. Jako dowody dołączono do odwołania (1) wyciąg z raportu „​ Jak rozwinąć konkurencję na torach? Przewodnik otwarcia rynku kolejowych przewozów pasażerskich” sporządzonego przez fundację Prokolej oraz (2) zestawienie własne Odwołującego wskazujące na ilość pockm zrealizowanych w roku 2023 w ramach umów zawartych po przeprowadzeniu przetargu przez poszczególnych wykonawców. Niewątpliwie zatem Polregio ma pozycję dominującą na tak zdefiniowanym rynku i co za tym idzie - ciąży na nim szczególna odpowiedzialność za to, by swym zachowaniem nie osłabiało ono skutecznej i niezakłóconej konkurencji . Polregio (wówczas Przewozy Regionalne Sp. z o.o.) było w przeszłości beneficjentem pomocy publicznej opiewającej na 770 mln zł, mającej na celu uratowanie złej sytuacji finansowej spółki wynikającej z wysokiego zadłużenia, braku wystarczającej płynności wewnętrznej oraz braku zdolności do pozyskania finansowania rynkowego. Decyzja ta była motywowana ryzykiem poważnych zakłóceń w świadczeniu istotnej usługi publicznej kolejowego transportu pasażerów, które mogły zaistnieć ze względu na nierentowność Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. w blisko połowie województw. Udzielona Przewozom Regionalnym Sp. z o.o. pomoc została zatwierdzona przez Komisję Europejską, jednakże obwarowana została zobowiązaniem Polski do przyspieszenia o trzy lata procesu liberalizacji poszczególnych regionalnych rynków pasażerskich przewozów kolejowych poprzez organizację przetargów o konkurencyjnym, przejrzystym, niedyskryminacyjnym oraz bezwarunkowym charakterze. Właśnie na skutek tego zobowiązania wprowadzono nowelizację przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (dalej jako „Uptz”) - w szczególności jej art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 22a, w sposób definitywnie ograniczający dotychczasową możliwość bezpośredniego zawierania umów w zakresie publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym, ograniczając ją do ściśle określonych w przepisach przypadków i przyjmując zasadę wyboru operatora w trybie Pzp (​ art. 19 ust. 1 pkt 1 Uptz) . Prowadzone postępowanie jest kolejnym krokiem w postępującym procesie liberalizacji rynku kolejowych przewozów osobowych. Kluczowe znaczenie dla jego przebiegu ma umożliwienie podmiotom innym niż Polregio konkurowania na warunkach rzeczywistej ​i uczciwej konkurencji. Celem procesu liberalizacji jest stworzenie warunków do realnej, efektywnej konkurencji przewoźników kolejowych, przekładającej się na rozszerzenie oferty przewozów (siatki połączeń), obniżenie cen biletów i zwiększenie jakości usługi, czego ostatecznym beneficjentem będą pasażerowie. Istotną okolicznością dla odwołania jest fakt, że postępowanie jest już drugą próbą udzielenia zamówienia stanowiącego jego przedmiot. W postępowaniu poprzedzającym Arriva i Polregio również złożyły oferty, z których korzystniejszą była wówczas oferta Arriva (​ 439 759 877,39 zł, oferta Polregio 498 543 148,09 zł). Postępowanie to zostało unieważnione w styczniu 2024 r., z uwagi na przekroczenie kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego do sfinansowania zamówienia. Oba te postępowania mają zasadniczo tożsamy przedmiot, z uwzględnieniem jednak dodatkowej linii Białystok – Ostrołęka, co stanowi zwiększenie zakresu zamówienia o od prawie 560 000 poc/km (Minimalna Praca Eksploatacyjna) do ponad 814 000 poc/km (Maksymalna Praca Eksploatacyjna) . W nowym postępowaniu oferenci również złożyli oferty – cena Arriva wyniosła 443 919 559,13 zł, a cena Polregio 379 803 421,56 zł. Mimo zwiększenia zakresu zamówienia w postępowaniu, obecna cena Polregio jest blisko 120 milionów zł niższa niż zaoferowana w postępowaniu poprzedzającym. W umowach o świadczenie usług publicznych w tym sektorze rynku system ustalania wynagrodzenia należnego wykonawcy zasadniczo oparty jest o konstrukcję Rekompensaty za Pociągokilometr. Zasady określania Rekompensaty określa załącznik nr 4 do SW Z - Zasady obliczania Rekompensaty Finansowej i stosowania Waloryzacji (dalej jako: „Zasady obliczania rekompensaty”). Zgodnie z Zasadami obliczania rekompensaty, Rekompensata za Pociągokilometr obejmuje trzy komponenty: Przychody za Pociągokilometr (których poziom gwarantuje Organizator – 5,82 zł/pockm), Koszt na Pociągokilometr oraz Rozsądny zysk na Pociągokilometr. Dwie ostatnie wartości określane są przez wykonawców składających oferty na wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – Formularzem Ofertowym. Ostatecznie ustalona cena na potrzeby porównania ofert stanowi iloczyn wysokości Rekompensaty za Pociągokilometr oraz Maksymalnej Pracy Eksploatacyjnej. Zgodnie z pkt 1 Załącznika nr 4 do Umowy, określając oferowaną Rekompensatę za Pociągokilometr, wykonawca ma obowiązek uwzględnić w tej stawce wszystkie ryzyka, które są lub powinny być mu znane jako podmiotowi dysponującemu doświadczeniem w realizacji podobnych usług, a także powinna ona obejmować satysfakcjonujący Operatora zysk z​ prowadzonej działalności gospodarczej. Operator powinien także uwzględnić wskazane ​ pkt 3 Załącznika nr 4 do Umowy koszty związane z realizacją usług objętych Umową w o​ świadczenie usług publicznych. Świadczenie usług będzie się odbywało od dnia 1 stycznia 2026 r. do 31 grudnia 2030 r. (sekcja 5.1.3. ogłoszenia o zamówieniu). Odwołujący wskazał w tabeli wartości z Formularza Ofertowego Polregio w ramach postępowania poprzedzającego oraz postępowania obecnego: Przychód Koszt Rozsądny zysk Rekompensata [zł/pockm] [zł/pockm] [zł/pockm] k [zł/pockm] lis. 5,72 45,93 2,28 42,49 2023 kwi. 5,82 35,69 0,4 30,27 2024 W dniu 23 maja br. Zamawiający dokonał wyboru oferty Polregio jako najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego, dokonana przez niego czynność stanowiła wyraz wadliwie przeprowadzonej analizy ofert, w szczególności z pominięciem podstaw do odrzucenia oferty Polregio zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7-8 Pzp. Czyn nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk. Ogólna definicja czynu nieuczciwej konkurencji znajduje się w art. 3 ust. 1 uznk, zgodnie z którym jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Kolejne przepisy Uznk (art. 5-17d) typizują niektóre czyny nieuczciwej konkurencji, katalog tych czynów jest jednak otwarty, obejmując także zachowania niestypizowane wprost w treści Uznk, które jednak spełniają przesłanki określone w art. 3 ust. 1 uznk . Na szczególną uwagę w tym zakresie zasługują wskazany w art. 15 ust. 1 Uznk czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku, w tym przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia (art. 15 ust. 1 pkt 1), a także art. 15c sankcjonujący naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu Uokik. Zdaniem Odwołującego następujące aspekty działania Polregio wskazują na złożenie przez Polregio oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. a. Kalkulowanie ceny w sposób nieuczciwy Zgodnie z art. 15c Uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. nadużywanie pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ust. 1 Uokik. Wedle ugruntowanego orzecznictwa antymonopolowego, formą narzucania nieuczciwych cen jest m.in. kalkulowanie przez dominanta cen w sposób nierzetelny. ​Ze względu na szczególną odpowiedzialność, jaka spoczywa na podmiocie dominującym, podmiot taki nie może bowiem kształtować swoich cen w całkowicie dowolny sposób, lecz musi to czynić oparciu o realną kalkulację kosztów opartą na rzetelnych danych. Orzecznictwo to Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („Prezes UOKiK”) podsumował następująco : „Przepisy u.o.k.i.k. nie definiują pojęcia ceny nieuczciwej, art. 9 ust. 2 pkt 1 stanowi jedynie, że w pojęciu tym mieszczą się ceny nadmiernie wygórowane albo rażąco niskie. Cecha nieuczciwości powinna być wobec tego konkretyzowana na gruncie każdej sprawy. W niniejszym postępowaniu, jak wskazano wyżej, przedmiotem zarzutu nie jest wysokość ceny, lecz sam sposób jej kalkulacji, uwzględniający koszt oczyszczenia ścieków, przy jednoczesnym zobowiązaniu dostawców ścieków do dostarczania do oczyszczalni ścieków niewymagających oczyszczania”. W orzecznictwie sądowym wskazuje się na przypadki, w których o nieuczciwości ceny świadczy właśnie sposób jej skalkulowania. Dla przykładu: -Sąd Antymonopolowy uznał, że jeżeli sam sposób określania cen jest nieuczciwy, ​ to i taki charakter mają ustalane przez przedsiębiorcę ceny [Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 8.12.2004 r. ( sygn. akt: XVII Ama 95/03)] -Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wyroku stwierdził, iż nieuczciwa cena może być odniesiona także do przypadku, w którym przedsiębiorca kalkulując cenę uwzględnia koszt, który nie został przez niego poniesiony w związku ze świadczeniem usługi na rzecz konkretnego kontrahenta [Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25.05.2004 r. (sygn. akt: III SK 50/04)]. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu do stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej przez narzucanie nieuczciwych cen wystarczyłoby ustalenie, że cena została nierzetelnie skalkulowana; -Według Sądu Najwyższego o kalkulowaniu ceny nieuczciwej można mówić ​ przypadku, kiedy przedsiębiorca w procesie tym uwzględnia koszty, które nie zostały przez niego poniesione w w związku ze świadczeniem konkretnych usług na rzecz danego kontrahenta. Nie ma znaczenia w ocenie Sądu Najwyższego, że w taki sposób skalkulowana cena nie jest nadmiernie wygórowana. Wystarczy bowiem jej kwalifikacja w aspekcie nieuczciwości [Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12.02.2009 r. (sygn. akt: III SK 29/08)]. Rozumowanie to i wypowiedzi orzecznicze mają zastosowanie do każdej formy nierzetelnego kalkulowania cen – w szczególności do ustalania cen w sposób całkowicie dowolny albo do przyjmowania nieracjonalnych założeń dot. poziomu kosztów. Kalkulowanie cen przez dominanta w sposób nierzetelny stanowi nadużycie pozycji dominującej niezależnie od samej wysokości tej ceny (tj. niezależnie od tego, czy ostateczna cena jest rażąco niska lub nadmiernie wygórowana). Również w orzecznictwie KIO dostrzegano już wcześniej, że„ustalenie cen na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie po to aby uzyskać zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji” oraz negatywnie oceniano praktykę polegającą na oferowaniu cen opartych nie o rzeczywiste koszty realizacji zamówienia, a ustalane tylko pod kątem wygrania przetargu jako potwierdzającą praktykę nieuczciwej konkurencji wobec pozostałych wykonawców Warto zwrócić uwagę także na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 30/14, zgodnie z którą „okolicznością przesądzającą o naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 u.z.n.k. jest manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIW Z”. Przy czym Odwołujący zaznacza, iż zastosowanie przepisu art. 15 Uznk nie wymaga nawet wykazania pozycji dominującej, do której referuje art. 15c Uznk. W ocenie Odwołującego wadliwość oferty Polregio jest możliwa do ustalenia już ​ oparciu o znajdujące się w dyspozycji Zamawiającego informacje – tj. przez porównanie dokumentacji ofertowej w Polregio z postępowania i postępowania poprzedzającego. Szczegółowa analiza treści oferty Polregio powinna prowadzić do ustalenia, iż Wykonawca ten skalkulował swoją cenę w sposób dowolny i arbitralny, tj. w oderwaniu od realnej kalkulacji kosztów opartej na rzetelnych danych. Oba postępowania nie zawierały istotniejszych różnic przedmiotowych. Jedyną poważną różnicą co do zakresu przedmiotowego tych zamówień jest zwiększenie planowanej minimalnej oraz maksymalnej Pracy Eksploatacyjnej ze względu na objęcie postępowaniem dodatkowej linii Białystok – Ostrołęka (wzrost maksymalnej Pracy Eksploatacyjnej z​ 11 733 187,764 na 12 547 189,348 poc/km). Zmiana ta, jako referująca do ilości Pracy Eksploatacyjnej w ramach zamówienia, wpłynęła istotnie na ostateczną cenę ofertową (obliczaną przez przemnożenie zaoferowanej stawki Rekompensaty na Pociągokilometr przez maksymalną Pracę Eksploatacyjną), jednakże nie powinna była wpłynąć w istotny sposób na spadek kosztów po stronie zainteresowanych wykonawców. Również i pozostałe zmiany wprowadzone pomiędzy postępowaniami (redukcja górnego limitu kar umownych z 10% na 7%, zmiana stawki przychodu gwarantowanego z 5,72 PLN na 5,82 PLN na pociągokilometr czy nieznaczne obniżenie niektórych kar umownych) nie powinny pozwolić na zauważalne obniżenie kosztów przez wykonawcę. Wręcz przeciwnie, wydaje się, że zmiany mogące ewentualnie pomniejszyć nieznacznie koszty realizacji umowy po stronie wykonawców czy pozwalające zmniejszyć przyjęte rezerwy na ryzyka, zostały zrównoważone przez zmiany powodujące zwiększenie kosztów – zmianę terminu rozpoczęcia usług (pkt 2.1. Umowy), co wymaga uwzględnienia wzrostu cen pomiędzy rokiem 2025 i 2026 w zaoferowanej stawce, jak również wprowadzenie limitu maksymalnego dla mechanizmu waloryzacji 20% (pkt 1 Załącznika nr 4). Przy przyjęciu zasad kalkulowania ceny w oparciu o rzeczywiste, rynkowe elementy kosztotwórcze wydaje się zatem nierealnym obniżenie przez Polregio zaoferowanej w ofercie stawki kosztowej z 45,93 zł/pockm – aż do stawki 35,69 zł/pockm, tj. o ponad 22% przyjętych kosztów (tj. aż o ponad 10 zł na każdym pociągokolometrze, co jest działaniem niespotykanym – dla porównania, różnica w stawce kosztowej Arriva w obu postępowaniach to jedynie 5%). Nie jest możliwe znalezienie racjonalnego, biznesowego uzasadnienia tak dużej obniżki stawki kosztowej na przestrzeni kilku miesięcy, przy jednoczesnym braku istotnej zmiany okoliczności zewnętrznych mogących mieć wpływ na tę wycenę. W rezultacie, mimo zwiększenia zakresu usług, Polregio obniżyło cenę o ok. 118.000.000 zł (w tym o 128,5 miliona pomniejszając koszty), co nie znajduje obiektywnego, rynkowego uzasadnienia. Powyższe prowadzi do konkluzji, że ceny zaoferowane przez Polregio ustalane były ​ sposób dowolny, a w każdym razie w oderwaniu od realnej kalkulacji kosztów opartej na rzetelnych danych w pozwalających na zapewnienie najtańszej zyskownej usługi wypełniającej standard jakościowy wymagany przez Zamawiającego. Okoliczności dokonanej obniżki ceny – zmiana kosztów dopiero po poznaniu ceny zaoferowanej przez Arriva, będącego jedynym bezpośrednim konkurentem w obydwu przetargach - pozwalają domniemywać, że głównym czynnikiem wziętym przez Polregio pod uwagę przy kalkulacji ceny było wyeliminowanie konkurencji i ograniczenie dostępu do rynku Arriva, nie zważając na rentowność tego kontraktu. W ocenie Odwołującego, Polregio nie wywiązało się więc z ciążącej na tym podmiocie, jako na podmiocie dominującym, szczególnej odpowiedzialności za to, by swym zachowaniem nie osłabiać skutecznej i niezakłóconej konkurencji rynkowej, a sposób kalkulowania ceny przyjęty przez Polregio nosi znamiona nadużywania pozycji dominującej. Wobec tego zachowanie Polregio stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15c Uznk w zw. z art. 9 ust. 1 Uokik. Odwołujący zwrócił uwagę, iż nie jest to praktyka jednorazowa stosowana ​ przetargach ogłaszanych przez Województwo Podlaskie. Podobna sytuacja miała miejsce w 2012 r., gdzie oferta w Arriva przedstawiała najkorzystniejszą cenę, a przetarg został unieważniony z powodu przekroczenia budżetu. Następnie spółka Polregio złożyła już ​ kolejnym postępowaniu niższą cenę, eliminując Arriva z możliwości zdobycia zamówienia. w b. Selektywna obniżka mająca na celu wyeliminowanie jedynego konkurenta Niezależnie od kalkulowania ceny w sposób nieuczciwy, w ocenie Odwołującego zachowanie Polregio stanowi również nadużycie pozycji dominującej (a zatem i czyn nieuczciwej konkurencji) także z innego powodu: dokonana przez Polregio obniżka miała charakter selektywny i była nakierowana na wyeliminowanie jedynego konkurenta - tj. na wyeliminowanie Arriva. Polregio dopuściła się w ten sposób nadużycia polegającego na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji (art. 9 ust. 2 pkt 5 Uokik). W sprawie Compagnie Maritime Belge Europejski Trybunał Sprawiedliwości oceniał praktykę polegającą na wprowadzeniu przez dominujący związek przewoźników morskich selektywnych obniżek cen wymierzonych w konkurentów – dominant obniżał cenę frachtu poniżej standardowej taryfy wyłącznie w odniesieniu do tych statków, które wypływały w tym samym czasie, co statki głównego konkurenta (praktyka znana jako „walczące statki”). Trybunał orzekł, że: „Gdy konferencja przewoźników liniowych zajmująca pozycję dominującą selektywnie obniża swoje ceny, aby celowo dopasować je do cen konkurenta, odnosi podwójną korzyść. Po pierwsze, eliminuje główny i prawdopodobnie jedyny środek konkurencji dostępny dla konkurującego przedsiębiorstwa. Po drugie, może nadal wymagać od swoich użytkowników płacenia wyższych cen za usługi, które nie są zagrożone przez tę konkurencję. W niniejszej sprawie nie jest konieczne rozstrzyganie ogólnie w przedmiocie okoliczności, w których konferencja linii żeglugowych może zgodnie z prawem, indywidualnie dla każdego przypadku, przyjąć ceny niższe od cen zawartych w ogłoszonej przez nią taryfie w celu konkurowania z konkurentem oferującym niższe ceny, […] Wystarczy przypomnieć, że rozpatrywane tu zachowanie jest zachowaniem konferencji posiadającej ponad 90% udziału w rozpatrywanym rynku i tylko jednego konkurenta. Ponadto […] celem zarzucanego zachowania było wyeliminowanie G & C z rynku. Sąd Pierwszej Instancji nie naruszył zatem prawa, uznając za uzasadnione zastrzeżenia Komisji, zgodnie z którymi praktyka znana jako walczące statki, stosowana wobec G & C, stanowiła nadużycie pozycji dominującej”. Analogicznie w tej sprawie, można uznać, że podmiot o pozycji dominującej (Polregio) selektywnie (tzn. tylko w zakresie, w jakim jest narażony na konkurencję) obniża swoje ceny, aby celowo dopasować je do cen konkurenta (Arriva). W ten sposób eliminuje główny i​ w istocie jedyny środek konkurencji dostępny dla Arriva. Może przy tym nadal korzystać z​ zysków osiąganych na kontraktach z województwami, przy których zawieraniu żadna konkurencja nie występowała (ponieważ zostały udzielone bez przetargu). Podobnie jak ​ przywołanej sprawie naruszyciel posiada wyjątkowo silną pozycję rynkową , ma tylko jednego konkurenta (tj. Arriva) i w celem wprowadzonej przez niego obniżki było wyeliminowanie tego konkurenta (obniżka została bowiem wprowadzona dopiero w odpowiedzi na próbę wejścia przez Arriva na rynek). Podobną kwestię Europejski Trybunał Sprawiedliwości analizował w sprawie Irish Sugar – Komisja Europejska uznała, że irlandzki producent cukru nadużył pozycji dominującej wprowadzając tzw. „rabaty graniczne”, tzn. rabaty przyznawane wyłącznie wybranym klientom zlokalizowanym przy granicy z Irlandią Północną, których celem było ograniczenie zablokowanie możliwości wejścia na rynek konkurentom z Irlandii Północnej. Stwierdzając naruszenie Komisja wskazała, że: „Rabat graniczny nie był związany z obiektywnymi czynnikami ekonomicznymi, takimi jak wielkość sprzedaży klientów. Stosowano go i​ modulowano zawsze, gdy uznawano, że różnica cen między Irlandią Północną a Irlandią mogła skłonić do sprzedaży transgranicznej”. Trybunał utrzymał zasadniczą część decyzji Komisji biorąc jednocześnie pod uwagę, że naruszyciel miał w tym przypadku wyjątkowo wysoki udział w rynku właściwym (tj. 88% ). Podobnie dominant (tj. Polregio) posiadający wyjątkowo silną pozycję rynkową (udział w rynku na poziomie 82%) wprowadza selektywną obniżkę, która nie jest uzasadniona obiektywnymi czynnikami ekonomicznymi lecz tym, aby zablokować wejście na rynek konkurenta (tj. Arriva). Kwestia selektywnych obniżek cen była również analizowana przez polski Sąd Najwyższy w wyroku w sprawie Przeglądu Sportowego. Dotyczył on odwołania od decyzji Prezesa UOKiK uznającej za nadużycie pozycji dominującej praktykę dominanta na rynku dzienników sportowych (Marquard Media) polegającą na znacznym obniżeniu ceny detalicznej dziennika „Przegląd Sportowy” wyłącznie w województwie śląskim. Sąd Najwyższy wskazał ​ nim, że: „[…] niniejsza sprawa dotyczy nadużycia pozycji dominującej o charakterze antykonkurencyjnym, to jest w takiego zachowania przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które będąc obiektywnie sprzeczne z wzorcami normalnej konkurencji może wpływać na strukturę rynku pozycji dominującej lub innego rynku i przybiera postać stosowania środków niemających związku z konkurencją merytoryczną o nabywców, bądź polega na stosowaniu środków używanych w toku rywalizacji na konkurencyjnych rynkach, które jednak są nieproporcjonalne na rynku dotkniętym zachowaniem dominującego przedsiębiorcy, utrudniając w ten sposób zachowanie lub rozwój istniejącej jeszcze na nim konkurencji. Nadużycie tego rodzaju może polegać na „zaatakowaniu” kluczowego dla konkurenta obszaru poprzez zastosowanie strategii zróżnicowanych cen, polegającej na zbywaniu oferowanego na terytorium całego kraju towaru po niższej cenie na rynku kluczowym dla jedynego konkurenta, bez względu na to, czy jest to cena poniżej kosztów dominanta. […] Selektywne obniżenie ceny [Przeglądu Sportowego] (ograniczone do województwa [śląskiego]) zostało wprowadzone po usamodzielnieniu się [dziennika Sport] i dotyczyło obszaru najbardziej wrażliwego dla jedynego, jeżeli potwierdzi to analiza rynku właściwego, konkurenta powódki, rozwijającego swoją samodzielną działalność wydawniczą. Połączenie sekwencji poszczególnych wydarzeń (zakończenie współpracy powódki i redakcji [Sportu]) z​ terytorialnym zakresem obniżki umożliwia przeprowadzenie logicznie spójnego rozumowania, zgodnie z którym zachowanie powódki było ukierunkowane na osłabienie, a​ nawet eliminację jedynego niezależnego od niej wydawcy dziennika sportowego. ​W ten sposób powódka przeciwdziałała warunkom niezbędnym do rozwoju konkurencji, gdyż próbowała zneutralizować poczynania konkurenta na początkowym etapie jego samodzielnej działalności”. Jednocześnie Sąd Najwyższy w pełni podzielił zapatrywania Sądu Apelacyjnego, ż​ e: „Cena może zostać uznana za nieuczciwą nawet jeżeli nie jest ceną poniżej kosztów”. W ocenie Odwołującego Polregio nadużyło swojej pozycji dominującej „atakując” jedynego konkurenta poprzez selektywną obniżkę ceny na obszarze kluczowym dla tego konkurenta (ponieważ jest to jeden z bardzo niewielu obszarów sektora kolejowego otwartych na konkurencję) mającą na celu przeciwdziałanie rozwojowi konkurencji na tym rynku. Powyższe prowadzi do wniosku, że selektywna obniżka wprowadzona przez Polregio, podobnie jak selektywne obniżki wprowadzone przez Compagnie Maritime Belge, Irish Sugar czy Marquard Media, stanowiła nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ust. 1 Uokik, a zarazem czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15c u.z.n.k. w zw. z art. 9 ust. 1 Uokik. Dla jasności warto dodać, że Arriva nie kwestionuje prawa Polregio do konkurowania z Arriva. Kwestionuje natomiast praktykę polegającą na tym, że co do zasady Polregio stosuje ceny „normalne”, natomiast w razie pojawienia się konkurenta jest w stanie zastosować ogromną obniżkę (w tym przypadku o 29%), aby tylko nie dopuścić tego konkurenta do rynku. Takie zachowanie nie odpowiada spoczywającemu na przedsiębiorcy dominującym obowiązkowi nieosłabiania rzeczywistej i niezakłóconej konkurencji. Polregio powinno zawsze, w każdym przetargu i wobec każdego klienta, oferować możliwie najlepsze ceny. Selektywne obniżki powodują istotne efekty antykonkurencyjne. Z jednej strony mają one charakter wykluczający, wywołują one tzw. „efekt mrożący”, tzn. sygnalizują potencjalnym konkurentom, że inwestowanie zasobów w próby wejścia na rynek „należący” do danego podmiotu jest bardzo ryzykowne, ponieważ w odpowiedzi na jakąkolwiek próbę wejścia na taki rynek podmiot ten jest skłonny dokonać praktycznie dowolnych obniżek, czyniąc taką próbę nieopłacalną. Z drugiej strony pozwalają dominantowi na eksploatację kontrahentów, bowiem tam, gdzie konkurencja nie funkcjonuje (bo albo jej nigdy nie było, albo została skutecznie wyeliminowana), może on nadal stosować swoje „standardowe” ceny. Przyzwolenie na stosowanie przez Polregio takich selektywnych obniżek może zatem spowodować, że polski rynek kontraktów na przewozy pasażerskie w województwach, pomimo wielu wysiłków mających na celu jego liberalizację, może nigdy nie stać się rynkiem konkurencyjnym. c. Sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia Dodatkowo, w przekonaniu Odwołującego, działanie Polregio wypełnia także znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 Uznk, polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia. Tego rodzaju czyn nieuczciwej konkurencji na gruncie Pzp traktowany jest podobny do innej podstawy odrzucenia oferty określonej w art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, tj. obowiązku odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, stąd zarzuty w tym zakresie zostały łącznie uzasadnione. Przesłanka utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku jest uzasadniona argumentami wskazanymi powyżej, w odniesieniu do pozostałych czynów nieuczciwej konkurencji, w szczególności w odniesieniu do zaoferowania obecnej, znacznie niższej od pierwotnej, ceny dopiero w odpowiedzi na zapoznanie się z ceną Arriva zaoferowaną ​ postępowaniu poprzedzającym. w Reasumując, na czyn nieuczciwej konkurencji, w tym dowolną kalkulację Polregio, selektywną obniżkę oraz sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia, wskazują przede wszystkim okoliczności takie jak obniżenie przez Polregio ceny usługi o ok. 30% w relatywnie krótkim czasie i przy braku istotnych zmian zakresu tej usługi (a wręcz wskazujących na zasadność jej podwyższenia), w tym obniżenie przez Polregio aż o 22% swojej bazy kosztowej w sytuacji, gdy Polregio nie ma znacznego wpływu na znakomitą wielkość kosztów składających się na tę bazę. Ponadto, istotne są przeszłe zachowania Polregio, w tym ​ szczególności (i) podobna sytuacja faktyczna w przetargu prowadzonym w 2012 r. przez Województwo Podlaskie w oraz (ii) późniejsza dramatyczna sytuacja finansowa i konieczność uzyskania pomocy publicznej w wysokości 770 mln zł, wskutek czego Polska została zobowiązana otworzyć rynek wojewódzkich przewozów kolejowych pasażerskich na konkurencję. Wskazać należy również wypowiedzi publiczne Polregio, które obrazują brak racjonalnej przyczyny obniżki. Powyższej argumentacji brakuje logicznego uzasadnienia, skoro porównaniu – względem drastycznego obniżenia stawki kosztów Polregio - powinna podlegać co najwyżej ostatecznie ukształtowana treść SWZ w postępowaniu do treści SWZ ​ postępowaniu poprzedzającym, a nie pierwotna i ostateczna treść SW Z w obecnym postępowaniu (przykładowo, w w odniesieniu do waloryzacji obecna treść SW Z jest mniej korzystna w porównaniu do Postępowania Poprzedzającego, skoro wprowadzony został górny limit waloryzacji). Rażąco niska cena Niezależnie od niedostrzeżenia czynu nieuczciwej konkurencji w złożeniu oferty przez Polregio, Zamawiający naruszył także art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający jest zobligowany do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w treści Pzp. Orzecznictwo wykształciło jednak stosunkowo spójną definicję tego pojęcia. Za szeroko cytowanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt X Ga 3/07 „​ o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług”. Warto przytoczyć także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 września 2002 r., sygn. akt V Ca 1020/02, zgodnie z którym „przez cenę rażąco niską należy rozumieć cenę znacząco odbiegającą od cen rynkowych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę”. Chodzi o cenę niewiarygodną, nierealną, odbiegającą od cen rynkowych. Kwestia rażąco niskiej ceny podlega każdorazowo analizie w okolicznościach faktycznych danego przypadku. Izba już wielokrotnie wypowiadała się w przeszłości, ż​ e w poszczególnych przypadkach kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej. W tym postępowaniu podstawowym tropem zarzutu jest arbitralne i gwałtowne obniżenie przez Polregio zaoferowanej stawki rekompensaty (o 29 %), w szczególności jej istotnej części składowej - stawki kosztowej (o 22%) zaoferowanej w dwóch zbliżonych przedmiotowo postępowaniach (ok 5 miesięcy różnicy w czasie złożenia pierwszej i kolejnej ofert), które nie znajduje uzasadnienia w różnicach między warunkami zamówień stanowiących przedmiot tych postępowań, czy też w jakichkolwiek okolicznościach zewnętrznych zachodzących wobec Polregio. Na przełomie kilku miesięcy (listopad 2023 r. – kwiecień 2024 r.), Polregio obniżyło oferowaną stawkę kosztową aż o 22%, łącznie oferując cenę niższą aż o ok 118 milionów złotych. Odwołujący wskazał listę kosztów ujętą w dokumentacji postepowania, których uwzględnienia wymagał Zamawiający w ramach stawki kosztowej oferowanej przez wykonawców składających oferty (zgodnie z załącznikiem nr 4 do Umowy – pkt 3 Koszty). Koszty te mają w dużej mierze charakter uniwersalny i niezależny od wykonawców, ​ niewielkim jedynie stopniu dając przestrzeń na ewentualne oszczędności w ramach określania stawki kosztowej. W w szczególności, w zakresie pozycji 1-9 tabeli (stanowiący łącznie aż ponad 80 % kosztów), wykonawcy mają bardzo ograniczoną możliwość zaoszczędzenia na tych kosztach, gdyż wartości wskazywane w tych pozycjach ​ zdecydowanej mierze wynikają z czynników od nich zewnętrznych. w Co do zasady estymowane koszty mają charakter zbliżony dla wszystkich wykonawców, przede wszystkim w zakresie: -stawek wspólnych dla wszystkich podmiotów korzystających z infrastruktury kolejowej (pozycja 1 oraz 6 w tabeli powyżej) - koszty zależne od stawek za kms ustalonych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., zgodnie z obowiązującym cennikiem opłat za korzystanie z​ infrastruktury kolejowej (brana pod uwagę wielkość pojazdu oraz kategoria odcinka). ​ kolei pod poz. 6 jest opłata dworcowa, również jednakowa dla wszystkich korzystających, Z a​ ustalana przez zarządcę obiektów; Kwestie te reguluje Regulamin dostęp przez licencjonowanych przewoźników kolejowych do obiektu infrastruktury usługowej – stacji pasażerskiej, wydanym przez PKP S.A., zgodnie z art. 36f ust. 1 ustawy z 28 marca 2023 o​ transporcie kolejowym. -stawek rynkowych dla pracowników danego typu (pozycja 4, 5, 11 oraz 14); koszty osobowe wyznacza w szczególności liczba pracowników, płaca brutto czy składniki pozapłacowe. Biorąc pod uwagę stawki rynkowe dla stanowisk poszczególnych typów, niedobór pracowników kolei na rynku oraz późniejszą o rok datę rozpoczęcia świadczenia usług, nie sposób przyjąć, iż Polregio zakłada obniżenie wynagrodzeń, tym bardziej biorąc pod uwagę treść porozumienia zawartego przez Polregio ze związkami zawodowymi. -warunków rynkowych dla kosztów paliwa oraz energii (pozycja 2 oraz 3); koszty tego typu wyznacza głównie spalanie poszczególnych pojazdów (przy czym pojazdy są ​ większości przekazywane przez Zamawiającego) oraz cena zakupu paliwa i energii, w tym koszty dystrybucji czy w dostępu do urządzeń zaopatrzenia. Cena zakupu paliwa ON na rynku polskim kształtować się może w oparciu o 2 parametry: PLATTS lub SPOT (np. Orlen) na taryfie minus (SPOT-udzielony rabat). Biorąc pod uwagę te kwestie nie jest możliwym znacząca obniżka tych kosztów na przestrzeni 2 postępowań przetargowych przy obecnej sytuacji rynkowej. Energia jest estymowana na podstawie założeń do ostatecznej ceny z KWh. Stawki za usługi dystrybucyjne są zawarte w Taryfie dla energii elektrycznej PGE Energetyka Kolejowa. -stawek rynkowych części i usług, służących do utrzymania taboru. Tabor jest ​ zdecydowanej większości ten sam, udostępniany na podstawie umowy dzierżawy przez Zamawiającego, zgodnie z w załącznikiem nr 14 do Umowy. Każdy typ pojazdów ma jasno sprecyzowany zakres oraz resurs pomiędzy przeglądami (zał. Nr 1a do SW Z; Analiza dostępności taboru przygotowana przez Zamawiającego), które stanowią znaczący koszt (pozycja 7 oraz 8). Dodatkowo istotna cześć kosztów utrzymania (przeglądy poziomu P4 oraz P5 dla pojazdów Zamawiającego) są po stronie Zamawiającego (załącznik nr 14 do Umowy, par. 4), a więc nie mogą stanowić przedmiotu optymalizacji. Tak więc estymowane koszty utrzymania pojazdów biorąc pod uwagę opóźnienie terminu rozpoczęcia świadczenia usług o​ rok względem postępowania poprzedzającego, nie powinny ulec zmniejszeniu a wręcz przeciwnie powinny być m.in. zindeksowane o inflację. -stawek dzierżawy pojazdów - dla pojazdów Zamawiającego jest to stawka ustalona we wzorze umowy dzierżawy, załącznik nr 14 do Umowy (pozycja 9), która się nie zmieniła. ​ la pozostałych pojazdów jest to stawka rynkowa. D -pozostałe koszty, czyli pozycje od 10 do 14 w powyżej tabeli również podlegają uwarunkowaniom rynkowym i nie jest możliwym ich tak znacząca obniżka. Największe pozycje w tych kosztach to m. in.: -pracownicy wsparcia (m.in Dyspozytorzy, BHP, Finanse, Zarządzanie); o​ obsługa pojazdów (mycie, odfekalnianie); o koszty sprzedaży i marketingu (prowizje od biletów, utrzymanie systemów i infrastruktury sprzedażowej); -koszty IT; o koszty utrzymania lokalizacji. Na znakomitą większość swoich kosztów Polregio nie ma zatem realnego wpływu ​ znacznym zakresie, bowiem decydują o nich czynniki rynkowe i zewnętrzne, w dużej mierze niezależne od w wykonawcy (ceny i taryfy paliw, energii, stawki za dostęp do infrastruktury, wynagrodzenia na rynku), jak i treść warunków zamówienia (w tym np. używany tabor, ilość zużywanej energii i paliwa), a także np. zakres świadczonych usług wpływający na niezbędną ilość personelu). Zatem przyjęte przez Polregio założenie o możliwości obniżenia bazy kosztowej o 22% w stosunku do oferty z listopada 2023 r. nie może mieć stosownego oparcia w realnej kalkulacji kosztów – tj. aż o 10 zł różnicy w samych kosztach na każdym pociągokilomentrze, co biorąc pod uwagę Maksymalną Pracę Eksploatacyjną (zwiększoną o​ 814.000 pociągokilometrów) oznacza obniżenie przez Polregio kosztów o kwotę ok. 128,5 miliona złotych. W ocenie Odwołującego nie jest możliwym, żeby uwzględniając minimalne rynkowe koszty we wskazanych pozycjach, dokonać tak daleko idącej obniżki kosztów, jak ta dokonana przez Polregio. Odwołujący zwrócił uwagę, że takiego rodzaju wady w wyliczeniu stawki kosztowej przez Polregio (a co za tym idzie ceny), nie będą mogły być skutecznie sanowane z​ wykorzystaniem umownego mechanizmu waloryzacji, przewidzianego w Zasadach ustalania rekompensaty – pkt 6. Abstrahując już od okoliczności, że waloryzacja znajdzie zastosowanie dopiero od początku II Okresu Rozliczeniowego w rozumieniu Umowy, a więc dopiero o​ d 1 stycznia 2027 r., to mechanizm waloryzacji oparty o wskaźnik wzrostu przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłaty nagród z zysku oraz wskaźnik wzrostu cen paliwa i energii nie powinien i nie może posłużyć do sanowania treści oferty. Biorąc pod uwagę rozpoczęcie terminu świadczenia usług dopiero od 1 stycznia 2026 r., wykonawca powinien ze szczególną starannością oszacować koszty, skoro musi je zaprognozować blisko dwa lata na przód. W takim wypadku łatwo o tzw. błąd prognozy, skutkujący niedoszacowaniem kosztów, który nie będzie skompensowany późniejszą waloryzacją – wręcz przeciwnie, będzie on przynosił negatywne konsekwencje przez cały 5​ -letni okres świadczenia usług, bowiem będzie stanowił zaniżoną bazę dla kalkulowania rekompensaty (wynagrodzenia) i waloryzacji. Tym bardziej nierealne jest obniżenie stawki kosztowej Polregio o ok 22%. Należy zwrócić uwagę na twierdzenia Polregio w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 496/24, 499/24 (str. 19-23 odwołania Polregio), gdzie wykonawca sam przyznawał, iż koszty wskazane w pkt 1,2,3,6,7,8,9,12,13 powyżej są niezależne od operatora i w ostatnich latach znacznie rosły. Potwierdza to zarzut Odwołującego o nierealności tak znacznego ich obniżenia w realiach niniejszej sprawy. Natomiast zdaniem tego Wykonawcy koszty z pkt 4, 5, 10, 11, 14 powyżej, są tylko częściowo zależne od operatora. Tym bardziej więc biorąc pod uwagę przesunięcie terminu rozpoczęcia świadczenia usług z 2025 r. na 2026 r., koszty te nie powinny w ofercie Polregio zmaleć, lecz wzrosnąć co najmniej o wskaźnik inflacji. Należy także zauważyć, że Polregio drastycznie obniżyło – aż o 82 % - także stawkę rozsądnego zysku, w stosunku do oferty złożonej w postępowaniu poprzedzającym, oferując go obecnie na poziomie jedynie 40 gr na poc/km. Zatem jakiekolwiek niedoszacowanie kosztów rodzi ryzyko ogromnych strat po stronie tego Wykonawcy. W świetle przepisów o dotyczących przeciwdziałaniu rażąco niskim cenom, j​ ak i w świetle Rozporządzenia 1370/2007, rekompensata powinna rzeczywiście zapewniać (1) możliwość świadczenia przez przewoźnika usług regionalnego transportu kolejowego na zasadach akceptowalnych ekonomicznie, a także (2) efektywność tych usług, w tym ich odpowiednią jakość, stabilność finansową oraz ciągły i trwały charakter, zapewniając tym samym również minimalną atrakcyjność wspomnianych usług dla utrzymania zainteresowania oferentów udziałem w postępowaniach przetargowych dotyczących powierzenia tych usług. Akceptowanie rażącego zaniżania rekompensaty albo ich istotnych części składowych (​ w tym arbitralności w szacowaniu kosztów), prowadzi zatem do wypaczenia także celów Rozporządzenia 1370/2007, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również efektywności. W komunikacie Komisji z 2014 roku w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (W E) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego , wskazano: „przepisy rozporządzenia (W E) nr 1370/2007 mają na celu nie tylko zapobieganie wszelkim ewentualnym nadmiernym rekompensatom za realizację zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, lecz również zapewnienie finansowej stabilności oferowanych usług publicznych określonych w stosownej umowie, aby osiągnąć ​i utrzymać wysoki poziom jakości tych usług. (…) Niezależnie od sytuacji, nie wypłacając odpowiedniej rekompensaty, właściwy organ może doprowadzić do tego, że zmniejszeniu ulegnie liczba ofert składanych w odpowiedzi na zaproszenie do udziału w postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych, podmiot świadczący usługi stanie w obliczu poważnych trudności finansowych w przypadku bezpośredniego udzielenia zamówienia na usługi publiczne lub pogorszeniu ulegnie ogólny poziom i jakość usług publicznych świadczonych w okresie obowiązywania umowy”. Warto przy tym zauważyć, że niezależnie od pogorszenia sytuacji indywidualnego usługodawcy stosowanie przez państwo członkowskie zaniżonych rekompensat może, w ocenie Komisji, stanowić również źródło niepożądanego sygnału dla rynku, iż usługi regionalnego transportu kolejowego są powierzane na warunkach trudnych do zaakceptowania dla przedsiębiorców. Taki sygnał może skutkować zmniejszeniem zainteresowania przedsiębiorców postępowaniami przetargowymi, ze szkodą dla sektora publicznego oraz użytkowników usługi oraz, co istotne, naruszeniem ogólnych celów Rozporządzenia 1370/2007 zmierzającego do powierzania usług transportu kolejowego co do zasady w drodze konkurencyjnego przetargu (art. 5 ust. 3 Rozporządzenia 1370/2007). Ostatecznym poszkodowanym w przypadku realizacji nierentownego kontraktu przez operatora usług publicznego zbiorowego transportu pasażerskiego, są pasażerowie i​ podatnicy. Prawdopodobną konsekwencją realizacji nierentownego kontraktu jest bowiem z​ natury zwykle obniżenie jakości świadczonych usług. W ocenie Odwołującego warto zatem zwrócić uwagę na szczególny charakter usług w ogólnym interesie gospodarczym, stanowiących przedmiot postępowania. Są to usługi świadczone w sposób ciągły i​ nieprzerwany, a ich wysoka jakość, bezpieczeństwo oraz punktualność przewozów, powinny stanowić priorytet. Odwołujący powołał się na przykładowe doniesienia medialne obrazują doniosłość kwestii związanych z odpowiednim świadczeniem usług publicznego transportu zbiorowego: -kontrakt realizowany przez Polregio dla Województwa Lubuskiego, gdzie w samym ​I-III kwartałach 2023 r. odwołano 2 682 pociągów (tj. około 30% połączeń dziennie), a kary umowne dla Polregio za ten czasookres wyniosły 2,33 mln złotych; -kontrakt realizowany przez Polregio dla Województwa Dolnośląskiego, gdzie ​ niecałym 2022 r. odwołano 1,5 tysiąca pociągów i wymierzono Polregio 2 mln złotych kary; w -kontrakt realizowany przez Polregio dla Województwa Zachodniopomorskiego, w ​ którym pasażerowie protestują kontrakt realizowany przez Polregio dla Województwa Zachodniopomorskiego, co do którego zgłaszane są rażące zastrzeżenia w zakresie jakości jego realizacji. Z kolei, zagrożenie zakłócenia świadczonych usług, np. strajkami pracowników operatora, domagających się podwyżek wynagrodzenia, niezależnie od przyczyn takiego stanu rzeczy, może stanowić istotną presję na samorządy w kontekście podwyższenia stawki rekompensaty, wynikającej z zawartych umów. Ewentualne „ratowanie” jakościowej realizacji kontraktu poprzez pokrycie kosztów realizacji kontraktu zyskami z innych umów, stanowiłoby tzw. subsydiowanie skrośne, co kwalifikowane jest jako inna kategoria czynu nieuczciwej konkurencji . Nie można tracić z pola widzenia także potencjalnych skutków długofalowych, w skali makro, do którego doprowadzić przyzwolenie na eliminowanie konkurencji oraz oferowanie ceny opiewającej na koszt rażąco niski – przede wszystkim uwsteczni to bowiem proces liberalizacji regionalnych rynków pasażerskich przewozów kolejowych, stwarzając jedynie pozór przeprowadzenia konkurencyjnej procedury przez Zamawiającego, która doprowadzi do skutków faktycznie tożsamych bezpośredniemu powierzeniu realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę szczególną odpowiedzialność Wykonawcy, wynikającą z dominującej pozycji na rynku, a także historię restrukturyzacji w formie pomocy publicznej, tym bardziej zasadne jest przykładanie szczególnej uwagi do oceny okoliczności zreferowanych w odwołaniu. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny W przypadku nieprzychylenia się przez KIO do argumentacji przemawiającej bezpośrednio za odrzuceniem oferty Polregio, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwania Polregio do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp. Przepis ten wskazuje, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Już w przypadku zatem samego podejrzenia rażącego zaniżenia lub samej obawy ​o brak możliwości wykonania zamówienia, a także w sytuacji, gdy te dwa czynniki wystąpią łącznie, wszczęte powinno zostać postępowanie wyjaśniające na tej podstawie. Co również bardzo istotne, sformułowanie „zamawiający żąda” zawarte w przepisie stanowi o obowiązku spoczywającym na zamawiającym do wszczęcia tej procedury w przypadku podstawy do zaistnienia takich podejrzeń czy obaw istniejącej obiektywnie. Jak przy tym wskazuje się ​ orzecznictwie, Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, takie jak doświadczenie nabyte w przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku , a także posiadaną z urzędu wiedzę o możliwości realizacji zamówienia przez poszczególnych wykonawców czy też stawek oferowanych za analogiczne usługi w ujęciu historycznym. Katalog tych okoliczności nie jest zamknięty . Jeżeli uznać, że rażąco niska cena oferty Polregio nie jest oczywista, to przynajmniej powinna ona wzbudzać obiektywną wątpliwość Zamawiającego z uwagi na nieuzasadnioną, diametralną zmianę stawki kosztowej w krótkim okresie czasu pomiędzy postępowaniem poprzedzającym i postępowaniem. Wynikać z tego powinien zatem co najmniej obowiązek wezwania Polregio do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Aktualne w tym zakresie, pozostają wszelkie argumenty wskazane powyżej w odwołaniu dotyczące zarzutu rażąco niskiej ceny oraz czynów nieuczciwej konkurencji, uzasadniając tym bardziej co najmniej obiektywne wątpliwości w przedmiocie realności zaoferowanej ceny, z​ uwzględnieniem wszelkich niezbędnych kosztów. Wyjaśnienie tych okoliczności jest także niezbędne dla zachowania rzeczywistej konkurencyjności postępowania, z zachowaniem reguł art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 5 ust. 3 Rozporządzenia 1370/2007. Niezłożenie przez Polregio dokumentów, o których mowa w pkt. III.2 OPZ Odwołujący podnosił nadto, ze zgodnie z pkt. III.2 OPZ: W ocenie Odwołującego, powyżej wskazane licencja oraz certyfikat są dokumentami, których złożenie jest niezbędne w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Świadczy o tym określenie wymogu złożenia ww. licencji oraz certyfikatu jako „warunku udziału w przetargu”, co wskazuje na relewantność jego spełnienia dla istnienia zdolności wykonawcy do ubiegania się o zamówienie stanowiące przedmiot postępowania. Jednocześnie, nie sposób wyobrazić sobie inny sposób „wykazania, że Wykonawca posiada” określone dokumenty niż przedłożenie tych dokumentów. Wymóg wykazania okoliczności wynika z treści OPZ, odpowiadając definicji przedmiotowych środków dowodowych określonych w art. 7 pkt 20) Pzp, tj. środków służących potwierdzeniu zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. W takim przypadku zgodnie z art. 107 ust. 1 Pzp, dokumenty te powinny zostać złożone wraz z ofertą. W świetle natomiast art. 107 ust. 2 Pzp a contrario przedmiotowych środków dowodowych co do zasady nie uzupełnia się. W przypadku, w którym Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełnienia tych dokumentów w treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, co w sprawie nie zachodzi, zastosowanie ma art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, przewidujący obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego. Polregio zaniechało przedłożenia dokumentów, na co Zamawiający nie zwrócił uwagi w toku postępowania, a co w świetle powyżej przytoczonych przepisów powinno prowadzić do odrzucenia oferty Polregio. Inna konkluzja prowadziłaby do uznania za prawidłową praktyki zamawiającego, w ramach której arbitralnie podejmuje on decyzję na etapie badania ofert o odstąpieniu od egzekwowania obowiązku składania przedmiotowych środków dowodowych w stosunku do tylko jednego wykonawcy, co stanowi naruszenie naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 pkt 1-2 Pzp. Ewentualnie, na wypadek uznania przez Izbę, że dokumenty te stanowią podmiotowe środki dowodowe w rozumieniu art. 7 pkt 17 Pzp, a więc środki służące potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (na co może wskazywać sformułowanie „spełnienia warunku udziału w przetargu, w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej …”, mimo niewskazania ich w pkt IX.3 SW Z), zwrócić należy uwagę, że Zamawiający odstąpił od weryfikacji tych dokumentów w stosunku do Polregio. Zaniechanie to powinno zostać sanowane przez nakazanie Zamawiającemu wezwania Polregio do złożenia tych dokumentów. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy godzi ​ interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia w i​ możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Polregio Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący złożył obszerne stanowisko pisemne, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w rozdziale VII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale VIII SWZ. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie. 2) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o​ ile wynika to z odrębnych przepisów: 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie stawia warunku ​ powyższym zakresie. w 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający nie stawia warunku ​ powyższym zakresie. w Zamawiający podkreślił dalej, że może na każdym etapie postępowania, uznać, ż​ e wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Następnie w rozdziale IX. OŚW IADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOW IĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ W YKONAW CY W CELU POTW IERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ W YKAZANIA BRAKU PODSTAW W YKLUCZENIA podano, że do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu w postępowaniu. Oświadczenie Wykonawca składa w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), stanowiącego Załącznik nr 4 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (EU) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia oraz oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia, stanowiące załącznik nr 4a do SW Z. Informacje zawarte w ESPD oraz oświadczeniu (Załącznik nr 4a do SW Z) stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu. Zamawiający zaznaczył, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: 1) Oświadczenie wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p., o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o​ przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ; 2) Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy p.z.p. w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 3 – 6 ustawy p.z.p., w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy p.z.p. oraz w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego; wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 6 do SWZ. 3) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotyczącym podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy p.z.p. sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. 4) Informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W punkcie III. Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) Zamawiający zamieścił Informację o warunkach udziału w przetargu. Zamawiający podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału określone przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Następnie Zamawiający podał, że warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada: a)aktualną licencję wydaną zgodnie z zapisem rozdziału 8 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym lub licencje wydane przez właściwe władze innych państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia ​ o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym potwierdzającą/e zdolność Wykonawcy do wykonywania kolejowych przewozów osób b)aktualny certyfikat bezpieczeństwa potwierdzający akceptację systemu zarządzania bezpieczeństwem na terenie Unii Europejskiej wydany, zgodnie z wyżej wymienią ustawą, przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Z wzoru umowy, Załącznika nr 2 do SW Z w pkt 3.3 wynikało, że Operator oświadcza, że jest podmiotem uprawnionym do prowadzenia działalności gospodarczej ​ zakresie przewozu osób w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym oraz posiada wymagane przez obowiązujące w przepisy licencje, świadectwa i certyfikaty niezbędne do realizacji pasażerskich przewozów kolejowych w zakresie objętym Umową. Na dzień zawarcia Umowy Operator dysponuje: 1)licencją nr […] z dnia […] na wykonywanie kolejowych przewozów osób udzieloną na czas nieoznaczony, 2)certyfikatem bezpieczeństwa Część A – Numer identyfikacyjny UE […] ważnym na czas […], 3)certyfikatem bezpieczeństwa Część B – Numer identyfikacyjny UE […] ważnym na czas […], 4)Jednolitym certyfikatem bezpieczeństwa – Numer identyfikacyjny UE […] ważnym na czas […]. W przypadku upływu terminu ważności wymienionych wyżej certyfikatów w Okresie Realizacji Przewozów Operator jest zobowiązany do przekazania Organizatorowi poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii nowych certyfikatów nie później niż ​ terminie 3 miesięcy przed upływem okresu ważności dotychczasowych certyfikatów. w Wykonawca miał podać cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza oferty, stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z. Z Załącznika wynikało, że ze względu na obowiązek zachowania konkurencyjności i przejrzystości w ramach postępowania a także porównywalności ofert, przy jednoczesnym zabezpieczeniu stabilności budżetowej Organizatora oraz określeniu z góry mechanizmu wyliczania wynagrodzenia według konkretnych zasad, zasadniczym parametrem określającym wysokość należnego Operatorowi świadczenia jest Rekompensata za Pociągokilometr, jaką Operator przedstawił w Ofercie. Rekompensata za Pociągokilometr uwzględnia całość osiąganej przez Operatora korzyści ekonomicznej w związku z realizacją Przewozów. Określając oferowaną Rekompensatę za Pociągokilometr Operator był zobowiązany do uwzględnienia wszystkich ryzyk, które są lub powinny być mu znane, jako podmiotowi dysponującemu doświadczeniem w realizacji podobnych usług, a także powinna obejmować satysfakcjonujący Operatora zysk z​ prowadzonej działalności gospodarczej. Zastosowanie do rozliczeń z Operatorem Rekompensaty za Pociągokilometr, jako wskaźnika określonego na podstawie porównania konkurencyjnych ofert, spełnia przy tym warunek rynkowości i braku nadmiernego wynagrodzenia Operatora. Rekompensata za Pociągokilometr obejmuje trzy komponenty: Przychody za Pociągokilometr (których poziom gwarantuje Organizator), Koszt na Pociągokilometr oraz Rozsądny zysk na Pociągokilometr. Przychody są osiągane przez Operatora. Wysokość Przychodów jest prognozowana ex ante co uwidaczniają dane zawarte w Załączniku nr 2 i podlega weryfikacji ex post podczas corocznego audytu w oparciu o wartości rzeczywiste. Kategorie Przychodów i sposób ich kwalifikacji w ramach Umowy szczegółowo opisano w pkt 2. Operator jest zobowiązany do osiągania Przychodów w sposób efektywny oraz dążenia do ich maksymalizacji. W związku z​ tym, stosownie do Pkt 5.3.6 głównej części Umowy Operator jest zobowiązany – poza wymienionymi w przywołanym Pkt wyjątkami – do osiągania Przychodów w wysokości gwarantowanej przez Organizatora i określonej w Załącznikunr 2. Mechanizmem, który ma zabezpieczyć obie Strony przed skutkami zmieniających się w czasie kosztów realizacji Przewozów jest Waloryzacja, (…). W punkcie 3. Koszty, określono, że Operator winien uwzględnić następujące koszty związane z realizacją usług objętych Umową o świadczenie usług publicznych: 1)Koszty dostępu do Infrastruktury związane z przejazdem, postojem ​ i zatrzymaniem pociągu, 2)Koszty energii trakcyjnej, jeśli wystąpią, 3)Koszty zużycia paliwa, 4)Koszty obsługi trakcyjnej, 5)Koszty obsługi konduktorskiej, 6)Koszty dostępu do stacji pasażerskich, 7)Koszty utrzymania infrastruktury technicznej, 8)Koszty utrzymania, napraw i eksploatacji Taboru, 9)Koszty dzierżawy Taboru, 10)Koszty działalności handlowej, w tym: a)Koszty sprzedaży własnej, w tym takie koszty osobowe, koszty najmu ​ i utrzymania pomieszczeń, konwoju gotówki, eksploatacji i utrzymania systemów sprzedaży; b)Koszty prowizji za sprzedaż biletów dla agentów i inne koszty związane ze sprzedażą agencyjną; c)Koszty obsługi pasażera, w tym koszt informacji podróżnych (bezpośrednia ​ w punktach informacyjnych, telefoniczna, wizualna, megafonowa, internetowa); d)inne koszty handlowe, 11)Koszty ogólnego zarządu, 12)Koszty finansowe, dotyczące wykonywania Usług, w tym w szczególności: a.Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych do realizacji Przewozów; b.Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych powiązanych pośrednio z realizacją Przewozów; c.Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą zewnętrznych środków na potrzeby finansowana obrotowego; d.inne koszty finansowe związane z wykonywaniem Usług; 13)Koszty komunikacji zastępczej, 14)Inne Koszty, których poniesienie jest konieczne do wykonywania Usług, w tym m.in. pozostałe koszty operacyjne związane z wykonywaniem Usług. W punkcie 4. Rozsądny zysk, podano, że Operator może naliczyć rozsądny zysk zgodnie z obowiązującymi przepisami i wykazuje go w formularzu ofertowym, jako wysokość rozsądnego zysku na Pociągokilometr oraz w załączniku nr 6 Rocznym Planie Finansowym. Biorąc powyższe ustalenia i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w części podlegało uwzględnieniu, a część zarzutów podlegała oddaleniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 4 pkt 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako „Uokik”) w zw. z art. 16 pkt. 1-3 Pzp n​ ie zasługiwał na uwzględnienie. Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej, zawartej w art. 3 ust. 1 uznk jest działaniem sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W doktrynie wskazuje się, że „dobre obyczaje” należy oceniać przez pryzmat ekonomiczno - funkcjonalny, co oznacza, że uczciwe konkurowanie przedsiębiorców ma opierać się na elemencie rywalizacji cenowej i​ jakościowej. Stosownie zaś do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Według Odwołującego Przystępujący popełnił czyn nieuczciwej konkurencji polegający na nadużywaniu pozycji dominującej na rynku przez kalkulowanie ceny w sposób nieuczciwy, ustalanie cen w sposób całkowicie dowolny albo do przyjmowanie nieracjonalnych założeń dotyczących poziomu kosztów. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż cena oferty Przystępującego skalkulowana została w oderwaniu od realiów rynków, czy z nadużyciem pozycji dominującej na rynku właściwym, tak by utrudnić innym wykonawcom dostęp do tego rynku. Przystępujący nie polemizował, że na właściwie zdefiniowanym rynku docelowym można uznać, że zajmuje On pozycję dominującą. Jednakże za nieuczciwe praktyki może być uznane dopiero wykorzystywanie tej pozycji celem utrudnienia innym wykonawcom dostępu do rynku, a tego Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes innego przedsiębiorcy oraz że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców, utrudniał uczciwą konkurencję. Okoliczność, że Przystępujący kalkulując wysokość przyjętych stawek, które stawić mają jego wynagrodzenie na określonym poziomie, wynika z przyjętej przez Przystępującego taktyki biznesowej i doświadczenia zdobytego na rynku właściwym. Nie prowadzi natomiast do eliminacji z rynku innych wykonawców. Przystępujący w ofercie przewidział osiągnięcie zysku, natomiast na wysokość poziomu tego czynnika u każdego wykonawcy wpływ ma wiele czynników. Zdaniem Izy nie przedstawiono dowodów na to, by podejmowane były przez Przystępującego ;standardowe czy ponadstandardowe działania, które miałby doprowadzić do eliminacji wykonawców konkurencyjnych z rynku lub też utrudniać takim wykonawcom dostęp do rynku. „Poprzez dostęp do rynku należy rozumieć w szczególności swobodę decydowania podmiotu o uczestniczeniu w obrocie, swobodę wejścia na rynek, prowadzenia na nim działalności oraz wolność podjęcia decyzji o jej zakończeniu w stosunku do danego rynku”, (tak.: Małgorzata Sieradzka (red.), Marcin Mioduszewski, Jarosław Sroczyński, Komentarz do art.15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Stan prawny: 2016.01.01, LEX). Natomiast Polityka cenowa może być elementem uczciwej walki rynkowej, na co zwrócił uwagę Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 r., I ACa 231/07. Obniżenie stawek w stosunku do stawek zaoferowanych w postępowaniu poprzedzającym samo w sobie nie świadczy jeszcze o nieuczciwej kalkulacji ceny, czy utrudnianiu konkurencji przez wykorzystanie pozycji dominującej. Istotne jest, czy takie obniżenie znajduje uzasadnienie w okolicznościach danej sprawy. Przystępujący w piśmie procesowym wskazał jakie czynniki miały wpływ na obniżenie stawki. Analizie poddano wykaz odcinków linii kolejowych objętych postępowaniem, planowane uruchomienie komunikacji zastępczej, listę kosztów wskazaną przez Zamawiającego w dokumentach postępowania, ocenę ryzyk, w tym zmianę warunków umownych, zmianę okresu wykonywania zamówienia, przeprowadzono analizy ekonomiczne zmiany kosztów w trakcie wykonywania zamówienia. Nie można więc stwierdzić, że Przystępujący dokonał kalkulacji stawki ofertowej w całkowicie dowolny sposób, a głównym celem kalkulacji było zaburzenie konkurencji i utrudnienie Odwołującemu dostępu do rynku. Natomiast ocena, czy przywołane czynniki zostały zidentyfikowane prawidłowo, a ich analiza dała poprawny wynik, nie jest już elementem oceny wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji. Nawet jeżeli złożone przez Zamawiającego porównanie poszczególnych elementów kosztotwórczych z obowiązującej umowy i wysokość stawek zaoferowanych w tym postępowaniu nie jest do końca miarodajne z uwagi na różnice warunków świadczenia usług, to obrazuje pewną tendencję w działalności Przystępującego. Wykonawca, bazując na bogatym doświadczeniu w realizacji usług publicznych, miał prawo posługiwać się podobnymi założeniami przy kalkulacji stawek ofertowych w tym postępowaniu. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, by obniżka stawki miała charakter selektywny i była nakierowana na wyeliminowanie jedynego konkurenta, czyli Odwołującego. Także odnosząc się do zarzutów odwołania Przystępujący szczegółowo przedstawił założenia w stosunku do każdego rodzaju kosztów, które wyodrębnił w SW Z Zamawiający, a na które w odwołaniu uwagę zwracał Odwołujący. Nie można więc uznać, że jakieś koszty zostały pominięte. Natomiast jak już zaznaczono, ocena czy przyjęte założenia były prawidłowe nie stanowi cech niezbędnych do potwierdzenia nieuczciwych praktyk na rynku właściwym. Zdaniem Izby także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, a także art. 5 ust. 3 Rozporządzenia (W E) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 nie zasługiwał na uwzględnienie. Niewątpliwie sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia uznawana jest za czyn nieuczciwej konkurencji. W doktrynie prawa zamówień publicznych przyjmuje się, że złożenie oferty z ceną rażąco niską może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże w orzecznictwie i doktrynie wielokrotnie również podkreślano, że ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny lub kosztu poprzedzone musi zostać przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego opisanego w art. 224 Pzp. Postępowanie wyjaśniające polega na wezwaniu wykonawcy o wyjaśnienia, w tym przedstawienie dowodów w przedmiocie ceny rażąco niskiej w okolicznościach, gdy zamawiający oceni, że cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie. Nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty, jeżeli zamawiający takiego postępowania nie przeprowadzi lub będzie miało ono fikcyjny charakter. Zamawiający w stosunku do oferty Przystępującego nie prowadził postępowania wyjaśniającego, nie zwracał się o złożenie wyjaśnień i dowodów odnoszących się do kalkulacji poszczególnych elementów składających się na stawkę ofertową. Bez przeprowadzenia ​i oceny postępowania wyjaśniającego i otrzymanych od Przystępującego wyjaśnień, zarzuty odwołania stanowią jedynie dywagacje Odwołującego co do sposobu kalkulacji stawki z oferty, ponieważ ten nie jest znany. Tym samym więc zarzut wskazujący na konieczność odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp uznać należy za nieuzasadniony i przedwczesny, także w kontekście traktowania oferty z rażąco niską ceną jako czynu nieuczciwej konkurencji. Izba dokonała oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp, a także art. 5 ust. 3 Rozporządzenia 1370/2007 i doszła do przekonania, że odwołanie w tej części zasługiwało na uwzględnienie. Izba bazując na argumentacji przedstawionej zarówno przez Odwołującego i​ Przystępującego w odwołaniu, pismach procesowych i materiale dowodowym, biorąc pod uwagę doniosłość i znaczenie dla rynku kolejowego i rynku zamówień publicznych w Polsce przedmiotowego zamówienia, uznała, że celowym będzie nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie kalkulacji cenowej, przy uwzględnieniu rodzajów kosztów wskazanych w SWZ przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślał wielokrotnie, iż przedmiotowe postępowanie jest kolejnym dla tego przedmiotu zamówienia a między momentem złożenia pierwszej i drugiej oferty nie miały miejsce nadzwyczajne okoliczności, które warunkowałyby możliwość obniżenia stawki o​ wielkości wynikające z oferty Przystępującego. Zdaniem Izby zachodzi konieczność zbadania, czy okoliczności, argumenty i dowody przedstawione w piśmie procesowym Przystępującego w zestawieniu z argumentacją i​ dowodami złożonymi przez Odwołującego uzasadniają poziom kalkulacji stawki ceny ofertowej. Dostrzeżenia wymaga, iż celowym wydaje się wyjaśnienie, czy dla pewnych elementów kosztowych zachodzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Dostrzeżenia z drugiej strony wymaga, iż Przystępujący w odpowiedzi na zarzuty przedstawił obszerne wyjaśnienia (w części stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa). ​Jest to jednak element postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Izby celowym wydaje się umożliwienie Wykonawcy złożenia uszczegółowionych wyjaśnień i​ dowodów, a także szczegółowej kalkulacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a ich ocenę winien przeprowadzić Zamawiający. Nie było sporne między Stronami, że istnieje pewna grupa kosztów mających charakter uniwersalny i niezależny od wykonawców, w niewielkim jedynie stopniu dając przestrzeń na ewentualne oszczędności w ramach określania stawki kosztowej. Tezę tę potwierdza również opinia złożona przez Odwołującego „Opinia dotycząca struktury kosztów w postępowaniu przetargowym na regionalne przewozy kolejowe w województwie podlaskim”, sporządzona przez dr Michała Beima (str. 4). Co do oceny złożonego opracowania, to materiał ten jest raczej opracowaniem naukowym, prezentuje z pewnością bogatą wiedzę i doświadczenie osoby sporządzającej opinię. Opracowanie prezentuje rozwój danego segmentu rynku, jego uwarunkowania, cechy istotne dla tego rynku, wskazuje na założenia i główne cele stosowania rozporządzenia 1370/2007. W części dotyczącej sytuacji Przystępującego Autor wyraża raczej swoje przypuszczenia, nie odnosząc się do konkretnych danych, ponieważ na dzień sporządzania opinii te nie były mu znane. O ile wartym podzielenia jest sam kierunek Autora opinii, o tyle jej wnioski nie są odzwierciedleniem sytuacji Przystępującego. Posiłkując się podziałem na poszczególne rodzaje kosztów oznaczonym w SW Z, Izba dokonała analizy argumentacji przedstawionej w pismach procesowych przez obu Wykonawców, którzy złożyli oferty. Przystępujący w złożonej kalkulacji oceny ofertowej objętej tajemnicą przedsiębiorstwa (czego Odwołujący nie kwestionował), wiarygodnie w ocenie składu orzekającego Izby przedstawił strukturę udziału poszczególnych kosztów dla przedmiotu zamówienia. Podział ten nie odbiega od przyjętego w opracowaniu Odwołującego, przy czym zauważalne są pewne różnice, które zdają się wynikać w zależności od zasobów, doświadczenia i przyjętej metodyki wyceny danego wykonawcy. Przystępujący w ocenie Izby także wiarygodnie przedstawił w złożonej analizie własnej założenia, które miały wpływ na kalkulację, do których należały między innymi stawka gwarantowanego przez Zamawiającego zysku oraz nadwyżka z przychodów ze sprzedaży biletów dzielona między Organizatora i Operatora (w stosunku 85% do 15%). Do ostatniego z​ elementów Odwołujący nie odnosił się ani w odwołaniu, ani na rozprawie. Niewątpliwie zaś można uznać, iż uzyskana w ten sposób rekompensata mogła wpłynąć na kalkulację i stanowi kwotę dodatkowego zysku dla Wykonawcy. Przystępujący zwrócił również uwagę na kwoty dotyczące cen biletów i możliwość ich wyrównania do cen obowiązujących w taryfie podstawowej Spółki. Koszty taboru Na koszty te składają się głównie koszty przeglądów i napraw na poziomach od P1 do P5. Koszty utrzymania i napraw taboru od P1 do P3 ponosi wykonawca. Dla kalkulacji Przystępującego istotna była okoliczność, że w związku z przesunięciem terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, naprawa z poziomu P4 nie będzie obciążała wykonawcy, co pozwoliło na obniżenie stawki w stosunku do pierwotnych założeń przetargowych. Przystępujący przedstawił wraz z analizą własną również ofertę wstępną, natomiast Odwołujący złożył dowód nr 17 (zestawienie ofert na P4 EN). Jak słusznie podkreślił Przystępujący, z ofert tych nie można wyciągać negatywnych wniosków dla Wykonawcy, bowiem złożone przez Odwołującego dotyczą pojazdów z innego rodzaju napędem. Tym samym w ocenie Izby Przystępujący uprawdopodobnił wysokość kosztów w tym zakresie. Jednakże przyjęte założenie warunkujące możliwość obniżenia ostatecznej ceny ofertowej nie obrazuje wyliczenia i wskazania ścieżki dlaczego dało to możliwość obniżenia ceny o konkretnie wskazane kwoty. Ewentualnie Wykonawca nie pokazał w jaki sposób uzyskał wielkość, o którą z tego powodu mógł obniżyć cenę ofertową. Zdaniem Izby kwestie te wymagają doprecyzowania i dodatkowych wyjaśnień od Przystępującego. Koszty drużyn trakcyjnych, konduktorskich Niewątpliwie znaczący koszt wykonania przedmiotu zamówienia, przekładający się na wysokość stawki ofertowej mają w przypadku tego rodzaju usług koszty wynagrodzenia pracowników. Odwołujący załączył zarówno do odwołania, jak również w ramach dodatkowego materiału dowodowego przedstawionego na rozprawie, obszerne materiały, także prasowe dotyczące sytuacji pracowniczej w Spółce Przystępującego. Szeroko opisywano w prasie zagadnienia związane ze strajkami pracowników w Spółce, oczekiwania pracowników co do wysokości podwyżek, niedobór pracowników na poszczególnych stanowiskach. Są to jednak materiały o charakterze poglądowym, informacyjnym. Nie mogą stanowić dowodu, że wykonawca przy kalkulacji ceny ofertowej dokonał zaniżenia wynagrodzeń i w ten sposób obniżył stawkę podlegającą ocenie w postępowaniu. Przystępujący w piśmie procesowym oraz złożonej analizie – dokumencie stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa, wyjaśnił, że udało mu się zakończyć spór zbiorowy, co pozwoliło osiągnąć pewnego rodzaju stabilizację zatrudnienia. W analizie Przystępujący wskazał, że pracownicy otrzymają w 2024 roku jednorazową gratyfikację, a także od 2025 roku nastąpi indeksacja wynagrodzeń w oparciu o określone wskaźniki +5%. O ile załączone do analizy dowody potwierdzają zakończenie sporu i wysokość indeksacji wynagrodzeń, t​ o Przystępujący nie przedstawił dowodów, że żądania Strony Społecznej udało się obniżyć o 50% i wynosi ona kwotę wskazywaną na stronie 6 analizy. W wyjaśnieniach brakuje także wyliczeń, że działania te umożliwiły obniżenie kosztów o przywołane w analizie kwoty. Przystępujący nie opisał również do jakiej ilości pracowników odnoszą się powyższe założenia. W ocenie Izby okoliczności te wymagają uzyskania dodatkowych wyjaśnień od Przystępującego, co winno znaleźć odzwierciedlenie w wezwaniu do wyjaśnień. Tym bardziej, że w dowodach nr 7, 8 i 9 Odwołujący dodatkowo poruszył kwestie związane z​ wynagrodzeniami pracowników, wskazał niezbędną liczbę pracowników koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia, odniósł się do norm czasu pracy obowiązujących ​ Spółce Przystępującego, dodatkowych elementów wynagrodzenia przysługujących pracownikom Przystępującego, a w także symulacji wzrostu wynagrodzeń w następnych latach. Zdaniem Izby kwestie te wymagają wyjaśnienia ze strony Przystępującego. Koszty działalności eksploatacyjnej i handlowej Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym koszty zarządzania w przypadku struktury przedsiębiorstwa Przystępującego mogą zostać rozłożone na wiele kontraktów i w znaczący sposób nie wpływają one na wysokość stawki dla przedmiotowego kontraktu. Niewątpliwie wynika także ze złożonej analizy, że koszty te w określonej wysokości zostały dla danego zamówienia uwzględnione w stawce. Zdaniem Izby wiarygodne są także wyjaśnienia Przystępującego, że zwiększenie pracy eksploatacyjnej, czyli zwiększenie liczby pociągów, działa na korzyść Wykonawcy, bowiem wysokość kosztów stałych rozkłada się za większą liczbę pociągokilometrów, za które Wykonawca otrzymuje rekompensatę, a to przekłada się na możliwość obniżenia stawki. Potwierdzają to wyliczenia zamieszczone na stronie 11 analizy Przystępującego. Koszty energii trakcyjnej i paliw Według opracowania Odwołującego „Polregio zamawia energię elektryczną oraz olej napędowy w przetargach. Arriva jako podmiot prywatny zamawiać może w bardziej elastycznych formułach, np. negocjacji cenowych”. Przystępujący wyjaśnił, że zawarł umowę z PGE Energetyka Kolejowa kompleksową umowę na dostawę energii i jej dystrybuuję. Podano również wysokość stawek i powołano się na dokonane analizy ekonomiczne dotyczące sytuacji na rynku energetycznym. Izba nie podziela w tej części argumentacji Odwołującego, że mamy do czynienia z tendencją wzrostową cen energii. Analiza danych na Towarowej Giełdzie Energii, którą przedstawił w wyjaśnieniach Przystępujący potwierdza, że ceny uległy obniżeniu i trend ten ma charakter stały. Odwołujący w poczet materiału dowodowego złożył jedynie dokumenty odnoszące się do cen dystrybucji energii. Natomiast w wyjaśnieniach Przystępujący ponownie wskazał kwotę, o którą udało mu się obniżyć koszty w stosunku do pierwszej z ofert, nie przedstawiając jednak w jaki sposób kwotę tę uzyskał. Ta okoliczność wymaga uzyskania od Przystępującego wyjaśnień. W przypadku cen paliw klarownie zobrazował jaką stawkę zastosował i na jakiej podstawie, wskazał bazę, na której dokonał analizy i założeń kosztowych. Z prognoz cen paliw, które przedłożyli obaj Wykonawcy wynika, że obecnie nie prognozuje się dużych wahań ceny, jej poziom jest niższy niż w latach poprzednich, mamy do czynienia ze stabilizacją, co nie wymuszało na wykonawcy konieczności zastosowania wyższych kosztów. Przystępujący wyjaśnił również, że w tym elemencie założył rezerwę cenową w określonej wysokości. Dostęp do linii kolejowych i opłaty za dostęp do stacji pasażerskich Obaj Wykonawcy powoływali się w tym zakresie na te same dokumenty źródłowe, dołączono cenniki opłat za korzystanie z infrastruktury kolejowej, odpowiednie regulaminy dotyczące kwestii udostępnienia mienia. Obaj Wykonawcy zgodnie twierdzili, że w cennikach nie obserwuje się istotnych zmian, dodatkowo Przystępujący w analizie własnej zaznaczył, ż​ e przyjął wzrost stawki o wskazany % dla tego elementu. Wykonawca podkreślał również na rozprawie możliwość uzyskania upustów w tym zakresie. Zagadnieniem, które różni podejście poszczególnych wykonawców, jest kwestia planowanych wyłączeń na linii 38. Przystępujący przedstawił korespondencję z PKP PLK S.A., gdzie podano datę rozpoczęcia i zakończenia planowanych prac modernizacyjnych. ​W stosunku do założeń pierwotnych okresy te uległy przesunięciu, czego w zarzutach odwołania nie wziął pod uwagę Odwołujący. Istotne dla tego zagadnienia jest, że uruchomienie komunikacji zastępczej powoduje możliwość dużych oszczędności w ofercie. ​Jak bowiem zaznaczył Przystępujący na rozprawie, z uwagi na tę okoliczność, nie będzie ponosił kosztów przejazdu pociągu i kosztów związanych z dostępem do infrastruktury kolejowej. Odwołujący nie przeczył, iż we wzorze umowy szczegółowo uregulowano kwestie uzyskania przez Operatora kwestie rekompensaty. Przystępujący w kalkulacji uwzględnił przywołane okoliczności, wyliczając rekompensatę według reguł określonych w stosownych dokumentach. Wyliczenie to nie budzi wątpliwości Izby. W przypadku opłat za dostęp do stacji pasażerskich także obaj wykonawcy bazowali na Regulaminie przewoźnika kolejowego w zakresie udostępniania określonej infrastruktury. Zatem stawki planowane przez obu Wykonawców mają tożsamy poziom. Pozostałe koszty Przystępujący podał jaki % jego stawki stanowią koszty zarządzania. Biorąc pod uwagę, że mamy do czynienia z przewoźnikiem o zasięgu krajowym, część kosztów tego rodzaju może zostać rozłożona na wiele podmiotów. Przystępujący zastosował także wskaźniki i prognozy makroekonomiczne udostępniane przez Ministerstwo Finansów. ​ ocenie Izby elementy te nie budzą wątpliwości. W Waloryzacja Przystępujący stoi na stanowisku, że zmiana zasad waloryzacji przyszłej umowy istotnie wpłynęła na warunki realizacji zamówienia w drugim postępowaniu o udzielenie zamówienia, co w konsekwencji pozwoliło na zmianę ceny ofertowej. Według Odwołującego wprowadzone zmiany, jeżeli już rozpatrywać je pod kątem istotności dla ceny, to działają na niekorzyść, ponieważ w pierwszym postępowaniu obowiązywał jedynie dolny limit waloryzacji a nie określono jej górnej granicy. Izba uznała, że wprowadzenie górnego limitu pozwoliło Wykonawcom w większym stopniu oszacować ryzyko zmian dla stawki za pociągokilometr. Wykonawcy zyskali niejako pewność, że w przypadku istotnych zmian i wahań różnych czynników cenotwórczych prawdopodobieństwo otrzymania zwaloryzowanej stawki jest większe niż w przypadku, gdy każdorazowo musieliby przeprowadzić skomplikowany proces wykazania wpływu zmian by wyższą stawkę uzyskać. Wiadome jest także, jakiej wysokości bufor można założyć w związku z górną granicą waloryzacji czyli z jak dużą szczegółowością dla poszczególnych składników należy kalkulować stawkę. Przystępujący przedstawił na stronie 12 analizy w jakim obszarze kwotowym może się poruszać przy przyjętych regułach waloryzacji i możliwości zmiany stawki w wyniku tego procesu. Rozsądny zysk Jest to pozycja, która budziła największe wątpliwości Odwołującego. Według zestawienia Przystępujący zredukował zysk z kwoty 2,28 zł w pierwszej ofercie do kwoty 0,40 zł w drugiej ofercie, co daje obniżenie poziomu zysku o blisko 80%. Zdaniem Odwołującego zmiany w SWZ nie uzasadniają aż 82,5% spadku wysokości rozsądnego zysku. Jak podano w Opracowaniu złożonym przez Odwołującego <>. Dalej w opracowaniu wskazano, że „na gruncie polskiej literatury przedmiotu nie wypracowano jednego sposobu szacowania wysokości rozsądnego zysku, ani wartości zaangażowanego kapitału, stanowiącego podstawę wyliczeń rozsądnego zysku. Kluczowym jest jednak fakt, że stawka rozsądnego zysku powinna uwzględniać ewentualne ryzyka, z jakimi może spotkać się operator. Nadrzędnym celem takiej kalkulacji powinno być zapewnienie ciągłości działalności operatora, aby mieszkańcy regionu mieli pewność świadczonych usług publicznych”. Z zestawień (zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa) złożonych przez Zamawiającego wynika, że w latach ubiegłych wysokość zysku w umowach z Operatorem była zbliżona do wielkości z oferty Przystępującego. Przystępujący podkreślał specyfikę danego sektora, działalność o charakterze służby publicznej, a wobec tego brak nastawienia na maksymalizację zysków finansowych, ​ przeciwieństwie do podmiotów prywatnych. Wykonawca oświadczył, że deklarowana kwota zysku jest dla niego w zadowalająca. Dodatkowo, o czym już wspominano w niniejszym uzasadnieniu, a do czego nie odniósł się Odwołujący, w ramach możliwości zwiększenia zysku, Polregio brało pod uwagę podział nadwyżki przychodu ze sprzedaży biletów. ​Na podstawie dotychczasowych doświadczeń i wyliczeń ze sprzedaży, Przystępujący obliczył i wskazał na stronie 3 analizy powyższą kwotę, której wielkości nie można traktować jako bagatelnej. Dostrzeżenia wymaga, iż zysk jest to jednocześnie jeden z czynników, na który Wykonawca ma największy wpływ i w jego ramach kalkuluje jak duże ryzyko może założyć by umowa nie stała się deficytowa. Skoro nie istnieje uniwersalny sposób szacowania tego czynnika, dla każdego z Wykonawców inny jego poziom może być satysfakcjonujący, to trudno Przystępującemu czynić zarzut, że przyjął takie a nie inne założenia biznesowe. Reasumując, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający winien wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wskazanym w orzeczeniu Izby. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 106 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 1 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp nie zasługiwały na uwzględnienie. Jak niezbicie wynika z rozdziału IX SW Z Zamawiający nie żądał złożenia wraz z ofertą spornych dokumentów w postaci aktualnej licencji i aktualnego certyfikatu bezpieczeństwa. Opisany w OPZ warunek udziału w postępowaniu stanowił o dysponowaniu dokumentami a​ nie ich złożeniu. Wzór umowy w punkcie 3.3. jasno natomiast precyzuje, że Wykonawca dysponuje tymi dokumentami na dzień zawarcia umowy. Dopiero dalsze postanowienia tego punktu stanowią o „przekazaniu Organizatorowi” dokumentów z powodu utraty ważności dokumentu. Zestawiając ze sobą zapisy SW Z i OPZ oraz niejasny charakter wyznaczony dokumentom w postępowaniu przez Zamawiającego, w ocenie izby kierować należy się regułą, zgodnie z którą wątpliwości co do rozumienia warunków SWZ i OPZ, nie mogą być one odczytywane na niekorzyść Wykonawcy. Ponadto, Zamawiający jest w posiadaniu wymienionych dokumentów, ponieważ Wykonawcy złożyli je we wcześniej unieważnionym postępowaniu. Jak zaznaczył w piśmie procesowym Przystępujący licencja dla przewoźnika kolejowego jest wydawana bezterminowo, a certyfikat bezpieczeństwa ważny jest do grudnia 2026 toku. Nawet gdyby uznać, że mamy do czynienia z wymaganiem złożenia podmiotowych środków dowodowych, to Zamawiający odpowiednimi dokumentami dysponuje i może sprawdzić ich poprawność. Co więcej, aktualność i poprawność tych dokumentów możliwa była do zweryfikowania w publicznie dostępnych rejestrach, które prawidłowo wskazał Przystępujący w piśmie procesowym (str. 14 i 15 pisma). Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie, c​ o odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Izba uznała również, iż w tym zakresie Zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. Pozostały zarzuty odwołania okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt 2 sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 1/4 oraz Odwołującego w częściach 3/4 (4 zarzuty rozpoznawane z odwołania, z czego jeden zarzut został uwzględniony, trzy zarzuty oddalono). W niniejszej sprawie Izba – jak wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i​ częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się jeden zarzut z​ czterech (zarzuty 4 i 5 rozpoznano razem), zaś za chybione należało uznać trzy zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/4 i chybione w stosunku 3/4. Kosztami postępowania w części 3/4 obciążono więc O…

…Sygn. Akt:KIO 3894/23 KIO 3901/23 WYROK Warszawa, dnia 18 stycznia 2024r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia M.C. - Usługi Leśne i Transport M.C., Połczyn Zdrój (KIO 3894/23) B.w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia J.C. - Usługi Leśne J.C., Połczyn Zdrój (KIO 3901/23) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Połczyn, Połczyn Zdrój orzeka: KIO 3894/23 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Połczyn unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zaskarżonych pakietów, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego M.C. - Usługi Leśne i Transport M.C., Połczyn Zdrój i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero grodzy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 1 189 zł 00 gr poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów związanych z posiedzeniem i rozprawą noclegu i opłaty parkingowej, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika odwołującego oraz kwoty wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika zamawiającego tj. kwotę 355 zł 00 gr (słownie: trzysta pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną przez pełnomocnika zamawiającego tytułem kosztów noclegu, kwotę 1 186 zł 52 gr (słownie: jeden tysiąc sto osiemdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt dwa grosze) poniesioną przez pełnomocnika zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika z ograniczeniem do kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 19 789 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. KIO 3901/23 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Połczyn unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zaskarżonych pakietów, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego J.C. - Usługi Leśne J.C., Połczyn Zdrój i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero grodzy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika odwołującego a także kwotę wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: .......................................... ........................................... UZASADNIENIE Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Połczyn, Połczyn Zdrój (dalej również: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 t.j. z późn. zm.) (dalej również: Ustawa lub Pzp)postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Połczyn w roku 2024" o nr S.270.1.4.2023, z podziałem na 12 części (pakietów), z których rozstrzygnięcie w zakresie Pakietu 02.2024 obejmującego leśnictwo Buślary i Pakietu 05.2024 obejmującego leśnictwo Ogrodno i Kołacz objęte jest sprawą KIO 3894/23 a w zakresie Pakietu 04.2024 obejmującego leśnictwo Popielewo objęte jest sprawą KIO 3901/23 (dalej również: Postępowanie). W dniu 27 grudnia 2023 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie wniesione zostały odwołania przez ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania wykonawców: A.ubiegającego się o udzielenie zamówienia M.C. - Usługi Leśne i Transport M.C., Połczyn Zdrój w sprawie o sygnaturze akt KIO 3894/23 (dalej: Odwołujący) B.ubiegającego się o udzielenie zamówienia J.C. - Usługi Leśne J.C., Połczyn Zdrój w sprawie o sygnaturze akt KIO 3901/23 (dalej: Odwołująca) (oraz łącznie: Odwołujący). Odwołujący wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego w zakresie - każdy z nich - pakietów, w których złożyli oferty, polegających na odrzuceniu ofert i unieważnieniu Postępowania oraz zaniechania czynności w Postępowaniu polegającej na nie wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień i nie poczynienia ustalenia, czy oferty faktycznie zostały sporządzone osobno. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej również: uznk) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej również uokik) polegające na odrzuceniu ofert Odwołujących i unieważnieniu Postępowania, mimo że złożenie ofert nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie było sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 4 pkt 5 i 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez odrzucenie ofert Odwołujących w związku z błędnym uznaniem, że Odwołujący podlegają wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt zawarcia porozumienia mającego na celu obejście ustanowionego ograniczenia, zapewniającego Odwołującemu udział w realizacji większej części zamówienia, co narusza konkurencję na rynku, mimo że pomiędzy oboma podmiotami nie doszło do jego zawarcia; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z pkt. 3.1. ppkt. 7 SW Z w zw. z art. 83 k.c. dla postępowania polegające na odrzuceniu ofert i unieważnieniu Postępowania w związku z błędnym uznaniem, że Odwołujący złożył faktycznie trzy oferty, zaś czynności drugiego wykonawcy miały charakter pozorny mimo, że oferty zostały złożone niezależnie, bez czynienia jakichkolwiek uzgodnień z drugim wykonawcą; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp poprzez odrzucenie ofert i unieważnianie Postępowania wobec błędnego uznania przez Zamawiającego, że małżonka Odwołującego nie może polegać na zasobach innego podmiotu powiązanego rodzinnie, który udostępnił jej jedynie niewielki ich zakres; art. 124 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień i ustalenia, czy oferty faktycznie zostały sporządzone osobno. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosili o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 18 grudnia 2023 r. polegającej na unieważnieniu Postępowania i odrzuceniu ofert Odwołujących. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Odwołujący wnosili o dopuszczenie dowodu z dokumentów składających się na dokumenty postępowania oraz z ich przesłuchania. Izba dopuściła i przeprowadziła wnioskowane dowody. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu (10 dni) przewidzianego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 i 3 Pzp. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że zarzuty potwierdziły się i uwzględniła odwołania, co skutkuje koniecznością unieważnienia przez Zamawiającego czynności unieważnienia Postępowania w skarżonych częściach, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących wraz z poprzedzającym ją wykluczeniem oraz ponownego dokonania oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołujących. Dla przyjęcia prawidłowości skarżonej decyzji Zamawiającego konieczne byłoby potwierdzenie zakwestionowanych odwołaniem podstaw wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia ofert. W niniejszej sprawie wykazano zaś, że podstawy te nie znajdują oparcia w stanie faktycznym. Izba stwierdza, że stan faktyczny pomiędzy stronami był niesporny poza kwestią oceny okoliczności ustalonych przez Zamawiającego jako dających podstawę do uznania za wiarygodne wypełnienia się przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert jako będących efektem zmowy i złożenia oferty Odwołującej dla pozoru i z naruszeniem ograniczenia możliwości realizacji maksymalnie dwóch pakietów (części zamówienia) przez jednego wykonawcę -Odwołującego wobec obowiązku wykonania co najmniej usług o wartości 592 000 zł brutto przez udostępniającego zasoby. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Strony a także uwzględniła stanowiska stron. Izba w oparciu o dokumenty postępowania, w szczególności SW Z, oferty, informację z otwarcia ofert oraz spójne lub niesporne oświadczenia Stron ustaliła bezsporne okoliczności, że: 1)Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedli.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1356 ze zm. - „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarki łąkowo-rolnej i łowieckiej, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Połczyn w roku 2024.; 2)Postępowanie podzielone było na 12 części (Pakietów), 3)Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarki łąkowo-rolnej i łowieckiej wynikające z Załącznika nr 2 do SWZ, odrębnie dla danego Pakietu; 4)Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert przez jednego wykonawcę do maksymalnie dwóch Pakietów; Złożenie ofert na większą ilość Pakietów skutkować będzie odrzuceniem ofert we wszystkich Pakietach, na które złożone zostały oferty. Powyższe dotyczy ofert złożonych samodzielnie przez wykonawcę jak i ofert złożonych przez tego wykonawcę działającego w konsorcjum (ubiegającego się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami). Zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego ograniczenie podyktowane było wcześniejszymi negatywnymi doświadczeniami, gdy kilka pakietów nie było wykonywanych przez jednego wykonawcę; 5) Zamawiający przewidział w pkt. 7.1. ppkt 4) lit. a) SW Z, że warunek udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) spełnił takie same warunki z innymi wartościami tj.: - dla Pakietu 02.2024 - leśnictwo Buślary zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 976 000 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących jednocześnie pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; - dla Pakietu 04- leśnictwo Popielary - o wartości nie mniejszej niż 592 000 zł brutto; - dla Pakietu 05 – leśnictwo Ogrodno i Kołacz - o wartości nie mniejszej niż 1 610 000 zł brutto; 6)Zamawiający przewidział, że warunek udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: - dla Pakietu 02.2024 - leśnictwo Buślary: co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, - dla Pakietu 04.2024 - leśnictwo Popielewo: co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, - dla Pakietu 05.2024 - leśnictwa Ogrodno i Kołacz: co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, co najmniej 3 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna; 7)Zamawiający przewidział, że warunek udziału w Postępowaniu w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: - dla Pakietu 02.2024 - leśnictwo Buślary: a. co najmniej 4 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; b. co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c. co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. - dla Pakietu 04.2024 - leśnictwo Popielewo, odpowiednio: a. co najmniej 4 osobami, b. co najmniej 1 osobą nadzoru, c. co najmniej 2 osobami, - dla Pakietu 05.2024 - leśnictwa Ogrodno i Kołacz a. co najmniej 6 osobami, b. co najmniej 1 osobą nadzoru, c. co najmniej 4 osobami; 8)Zamawiający nie wprowadził ograniczenia co do możliwości samodzielnej lub z powierzeniem podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia; 9)Zamawiający przewidział, że Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem, że w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, warunek określony w 7.1. ppkt 4] lit a] SWZ co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców] powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. ppkt 3] i 4] SW Z, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane w pkt 6.1.-6.4. SW Z względem Wykonawcy. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 10)Izba ustaliła wobec brzmienia warunków dotyczących doświadczenia, że przy poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, Wykonawca lub podmiot trzeci wykazać winni się doświadczeniu w wykonaniu usług referencyjnych o łącznej wartości co najmniej 50% z 592 000 zł brutto to jest 296 000 zł brutto; Zamawiający nie precyzował w jakim zakresie faktycznie podmiot udostępniający wykonać ma usługi referencyjne w ramach przedmiotu zamówienia ; 11)Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, jeżeli Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że Wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.j, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; 12)Pakiet 04.2024 – leśnictwo Buślary przewidywał zarówno usługi z zakresu pozyskiwania i zrywki drewna i zagospodarowania lasu jak i inne; Izba ustaliła również, w oparciu o oferty i załączone doń przedmiotowe środki dowodowe, że: 13)W terminie składania ofert na Pakiet 02.2024, 04.2024 i 05.2024 wpłynęły następujące oferty: - Pakiet 02.2024 - leśnictwo Buślary: oferta złożona przez p. M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne i Transport M.C.”, z miejscem prowadzenia działalności: ul. Polna 2, 78-320 Połczyn-Zdrój na kwotę 1.948.744,44 zł brutto; - Pakiet 04.2024 - leśnictwo Popielewo: oferta złożona przez p. J.C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne J.C.”, z miejscem prowadzenia działalności” ul. Polna 2, 78-320 Połczyn-Zdrój na kwotę 1.196.221,83 zł brutto; - Pakiet 05.2024 - leśnictwo Ogrodno i Kołacz: oferta złożona przez p. M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne i Transport M.C.”, z miejscem prowadzenia działalności: ul. Polna 2, 78-320 Połczyn-Zdrój na kwotę 2.120.518,53 zł brutto; 14)Pakiety realizowane będą przez Odwołujących przez inny personel i inne urządzenia. 15)Odwołująca oparła się w zakresie doświadczenia zawodowego na doświadczeniu własnym i na doświadczeniu (zasobach) podmiotu trzeciego – Odwołującego - w zakresie doświadczenia zawodowego, zdolności technicznych i zasobów technicznych; 16)Odwołująca wskazała, że w ramach warunku opisanego w pkt. z pkt. 7.1. ppkt 4) lit. a) SWZ wykonała usługi referencyjne na wartość łączną 332 820,20 zł brutto, i w ramach polegania na zasobach Odwołującego na wartość łączną 954 246,53 zł brutto, 17)Odwołujący jako podmiot udostępniający zasoby wypełnił załącznik nr 6 do SW Z oświadczając, że udostępnił Odwołującej zasoby w postaci: zdolność zawodowa polegająca na pozyskaniu i zrywce drewna, zagospodarowaniu lasu oraz zasoby techniczne – użyczenie maszyn na potrzeby spełnienia warunku. Oświadczył, także że: „Wykonawca będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: DYSPONOWAĆ MASZYNAMI TYPIU HARW ESTER I FORWARDER SZT 2 DO W YKONYWANIA USŁUG Z ZAKRESU POZYSKANIA I ZRYW KI DREW POLEGANIE NA, NA DOŚWIADCZENU ZAWIDOWYM PRZY POZYSKANIU I ZRYWCE DREWNA. W wykonywaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA UMOWY. Ww. podmiot trzeci, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z Wykonawcą łączyć nas będzie WSPÓŁPRACA, WYMIANY DOŚWIADCZENIA ZAWODOWEGO”. W oparciu o przesłuchanie i wyjaśnienia Odwołujących, którym Izba dała wiarę, jako spójnym i zgodnym z doświadczeniem życiowym i logiką i niesprzecznym z dokumentami postępowania lub znajdującym w nich bezpośrednie oparcie, ustaliła, że: 18)Odwołujący brał będzie udział w realizacji Pakietu 04, w tym również w drodze bezpośredniego nadzoru pracy pracowników Odwołującej; 19)Odwołująca wykonywać będzie samodzielnie dużą część usług objętych przedmiotem zamówienia Pakietu 04, w tym również w zakresie referencyjnym; 20)Odwołujący od wielu lat (Odwołujący od 1996 r., Odwołująca od 2019 r.) prowadzą w zakresie usług związanych z leśnictwem, gospodarki leśnej odrębnie i każdy z nich ma doświadczenie w tym zakresie, w tym Odwołujący także na rzecz Zamawiającego a Odwołująca także na rzecz Odwołującego; Odwołująca przed rozpoczęciem działalności gospodarczej pracowała na rzecz Odwołującego w zakresie usług związanych z leśnictwem, gospodarki leśnej i z tego tytułu ma również doświadczenie (tutaj również CEIDG, wykazy usług, referencje, oświadczenia Odwołujących oraz wyjaśnienia Zamawiającego); 21)Każdy z Odwołujących zatrudnia własny personel i posiada własne narzędzia do wykonywania usług (tutaj także wykazy i oświadczenia Odwołujących); 22)Odwołujący współpracują przy wykonywaniu zleceń; (tutaj także wyjaśnienia Zamawiającego i oświadczenia Odwołujących) Izba uznała za nieprawidłowe i nie wynikające z oferty ani żadnych innych dokumentów założenie Zamawiającego, co do tego, że Odwołujący „jako podmiot udostępniający zasoby w ramach Pakietu 04 zobowiązany byłby wykonać usługi wskazane w warunku o wartości w tym warunku podanej (tj. usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości nie mniejszej niż 592 tys. zł brutto obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Usługi, które przypadłyby do wykonania p. M.C. opiewają na wartość odpowiadającą blisko połowie wartości wszystkich usług objętych tym Pakietem”. Założenie to w ocenie Izby nie znajduje oparcia i uzasadnienia w treści SW Z, który reguluje wyłącznie wartość usługi referencyjnej i nie definiuje ani nie reguluje udziału i wartości prac polegających na wykonywaniu prac obejmujących jednocześnie pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu w ramach Pakietu 04 w tym przez podmiot udostępniający zasoby/ podwykonawcę. W oparciu o przesłuchanie i wyjaśnienia Odwołujących, którym Izba dała wiarę, jako spójnym i zgodnym z doświadczeniem życiowym i logiką i niesprzecznym z dokumentami postępowania, ustaliła, że: 23)Ze względów zdrowotnych i wieku Odwołujący ograniczyli zakres geograficzny usług i zadecydowali o złożeniu ofert dla Zamawiającego; 24)Ze względów na ograniczenie możliwości składania ofert dla dwóch części podjęli decyzje o złożeniu ofert odrębnie i dla większej ilości Pakietów; 25)Oferty przygotowywane były przez każdego z Odwołujących odrębnie i przez inny podmiot; 26)Odwołujący nie zawarli porozumienia w celu zakłócenia konkurencji. Izba w oparciu o decyzje Zamawiającego o odrzuceniu ofert Odwołujących i unieważnieniu Postępowania w zakresie Pakietów 02, 04 i 05, ustaliła, że: 27)Oferty Odwołujących odrzucone zostały na podstawie: -art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; -art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz -art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik oraz, że unieważnienie Postępowania nastąpiło na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp; 28)Jako uzasadnienie odrzucenia ofert Zamawiający wskazał, że: - Odwołujący jest jej mężem i udostępnia zasoby celem wykazania warunku doświadczenia; - w przypadku udostępniania doświadczenia zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane; - Odwołujący jako podmiot udostępniający zasoby w ramach Pakietu 04.2024 zobowiązany jest wykonać usługi referencyjne o wartości w tym warunku podanej (tj. usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości nie mniejszej niż 592 tys. zł brutto obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu) a więc o wartości odpowiadającej blisko połowie wartości wszystkich usług objętych tym pakietem; - powyższe wskazuje na obejście zakazu składania maksymalnie ofert do dwóch Pakietów i realizację zamówienia przez Odwołującego w więcej niż dwóch pakietach, co stanowi o możliwości zakłócenia konkurencji, będącej wynikiem porozumienia pomiędzy Odwołującymi, które „umożliwiało im faktyczne złożenie ofert częściowych w takiej konfiguracji, aby ze sobą nie konkurować, a jednocześnie umożliwić szerszy udział w zamówieniu, niż byłby on udziałem pozostałych wykonawców. Nie zaistniała bowiem sytuacja, w której na poszczególne części zamówienia obaj ww. wykonawcy złożyliby oferty, konkurując ze sobą w danej części. Sytuacja ta dawała faktyczną przewagę ww. wykonawcom nad innymi uczestnikami postępowania poprzez zapewnienie sobie możliwości zaoferowania większej ilości ofert częściowych, co stwarzało większe szanse na uzyskanie zamówienia przez p. M.C.”, co stanowi naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec wykonywania przez Odwołującego co najmniej połowy usług objętych Pakietem 04 (zapis SW Z dotyczącywarunku i art. 118 Pzp) pozornie realizowanego przez Odwołującą a więc z obejściem zakazu z SW Z;Według Zamawiającego czyn nieuczciwej konkurencji polegał na tym, że „ww. wykonawcy zawarli porozumienie, którego celem jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w realizacji większej liczby części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający.” Udostępnienia zasobów i pozornego realizowania Pakietu 04 przez Odwołującą, podczas gdy co najmniej połowę usług Pakiety 04 realizowałaby z naruszeniem zakazu Odwołujący. Jednocześnie według Zamawiającego Pzp nie wymagała prowadzenia postępowanie wyjaśniającego w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami, bo zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wystarczające jest oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. 29)Dodatkowo dla uzasadnienia odrzucenia ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp w zw .z art. 3 ust. 1 uznk i w zw . z art. 3 ust. 1 uznk w zw . z art. 6 ust. 1 pkt. 7 uOKIK Zamawiający wskazał, że za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, uznaje się: działanie podjęte w związku z działalnością gospodarczą (co było oczywiste), wskazujące na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, i powstania zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta; podkreślał sprzeczność opisanego w pkt. powyżej działania z art. 6 ust. 1 pkt 7 uOKiK i pozostawaniu go w sprzeczności z dobrymi obyczajami (tutaj ograniczył się do przywołania stanowisk orzecznictwa wskazujących na definicję tego pojęcia i stwierdzenia, że zachowanie Odwołujących wypełnia te definicje) bo: - działanie wykonawców zagroziło naruszeniem interesu przede wszystkim Zamawiającego, który ustanowił ograniczenie dwóch pakietów a „p. M.C. w istocie realizowałby zamówienia w trzech pakietach, co zagroziłoby prawidłowemu i należytemu wykonaniu usług na każdym z tych pakietów, ze względów opisanych powyżej (Zamawiający ma negatywne doświadczenia związane z ofertowaniem i zawieraniem umów na kilka pakietów przez jednego wykonawcę, konsekwencją czego była nienależyta realizacja usług w części tych pakietów lub w każdym z nich, bowiem wykonawcy często mieli trudności ze sprostaniem skali realizowanego zamówienia i nieprawidłowo określili swoje możliwości w stosunku do zaciągniętych zobowiązań).” - działanie wykonawców zagroziło „naruszeniem interesu innych wykonawców, którzy działając zgodnie z SW Z, złożyli oferty jedynie na dwa pakiety, podczas gdy inny Wykonawca, próbując obejść ograniczenie ustanowienie w SWZ, uzyskałby zamówienie na więcej niż dwa pakiety, realizując trzeci pakiet jako podmiot udostępniający zasoby i podwykonawca. Sytuacja ta dawała faktyczną przewagę ww. wykonawcom nad innymi uczestnikami postępowania, poprzez zapewnienie sobie możliwości zaoferowania większej ilości ofert częściowych, co stwarzało większe szanse na uzyskanie zamówienia przez p. M.C.. Legitymizacja takiej sytuacji stanowiłaby przyzwolenie do różnego traktowania wykonawców, gdyż część podmiotów miałaby inne warunki.” - dodatkowo zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 uOKliK, który stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert a więc tzw „zmowy przetargowej”, która w tym przypadku sprowadzała się do „uzgadnianiu warunków składanych ofert, celem naruszenia ustanowionego w SWZ ograniczenia ilości pakietów, jaka może być realizowana przez jednego wykonawcę.” - Według Zamawiającego „Znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, iż obaj wykonawcy zachowywali się w toku przedmiotowego Postępowania jak niezależni przedsiębiorcy, prowadzący względem siebie konkurencyjną działalność gospodarczą. Niepodobieństwem jest, by przedmiotowy stan rzeczy zaistniał w Postępowaniu wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń.” 30)Unieważnienie Postępowania nastąpiło na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, co miało miejsce w Pakietach 02, 04, 05. Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22). Celem przepisu jest zapewnienie istnienia realnej rywalizacji między wykonawcami postępującymi uczciwie względem siebie i zamawiającego. A podstawą dla uznania zgodnie z przepisem, że doszło do niedozwolonego porozumienia jest wykazanie tego faktu także za pomocą domniemań faktycznych i nawet bez dowodów bezpośrednich. Okoliczności muszą jednak w sposób logiczny pozwalać na ustalenie prawdopodobieństwa zajścia określonej sytuacji. Samo istnienie pewnych okoliczności nie w każdej sytuacji uzasadnia dopuszczalność wykluczenia, dla której konieczna jest ocena całokształtu powiązań oraz zachowań wykonawców. Jednocześnie o ile na etapie postępowania o udzielenie wystarcza stwierdzenie istnienia wiarygodnych przesłanek niedozwolonego porozumienia o tyle w postępowaniu odwoławczym obowiązuje ogólny rozkład ciężaru dowodowego z art. 534 ust. 1 Pzp nakładający na strony i uczestników postępowania odwoławczego obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z całą pewnością nie jest to równoznaczne ze zwolnieniem zamawiającego z wykazania prawidłowości powziętego przekonania i podjętej decyzji. Zgodnie z uznk: art. 3 ust 1 i 2 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności (...) utrudnianie dostępu do rynku. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Izba uznała, że w niniejszej sprawie uzasadnienie decyzji o wykluczeniu i odrzuceniu ofert Odwołujących jest niewystarczające. Powołane w uzasadnieniu okoliczności nie pozwalają na uznanie, że doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Nie pozwalają na to również ustalone w ramach postępowania odwoławczego okoliczności faktyczne i materiał dowodowy. Izba stwierdza, że sam fakt pozostawania w związku małżeńskim, czy współpracy wykonawców nie jest wystarczającą podstawą do wykluczenia wykonawców, czy też odrzucenia ofert, choć może wskazywać na próbę pokierowania przez wykonawców postępowaniem w taki sposób, by zwiększyć prawdopodobieństwo uzyskania publicznego kontraktu przez jednego z nich. Ma to jednak znaczenie przy składaniu ofert konkurencyjnych przez tych wykonawców, czego w niniejszym przypadku nie było wobec ofertowania wyłącznie dla odrębnych części. Izba zwraca uwagę również na to, że sytuacja zakazu składania dwóch ofert w jednym postępowaniu lub nie więcej niż dla dwóch części postępowania nie jest zrównana ze złożeniem oferty podwykonawczej i nie jest sama przez się zakazana na gruncie Ustawy. Podobnie jak sam fakt współwystępowania jednego wykonawcy w roli wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby lub podwykonawcy w jednej lub kilku częściach postępowania nie przesądza jeszcze sam przez się o ograniczeniu lub zakłóceniu konkurencji i nie jest sam przez się i w każdym przypadku sprzeczny z Ustawą, uznk czy uokik. Podobnie to, że wykonawca lub podmiot udostępniający zasoby zna zarówno swoją ofertę jako wykonawcy i podmiotu udostępniającego lub podwykonawcy i odwrotnie nie wystarcza dla uprawdopodobnienia wystąpienia zmowy w niniejszym przypadku. Powyższe, wobec tego, że żadne dowody ani okoliczności nie wskazują na to, że podmiot udostępniający znał ofertę Odwołującej lub uzgadniał jej treść lub zawarł w zakresie składania ofert porozumienie jak i to, że mogło to samo przez się wpłynąć na zakłócenie konkurencji wobec składania ofert przez wykonawców dla różnych części. Okoliczność ta, w tym również hipotetyczne uzgodnienia Odwołujących, co do treści i składania ofert nie ma też znaczenia dla zakłócenia konkurencji, choć mogłoby stanowić o obejściu zakazu składania ofert w więcej niż dwóch częściach postępowania. To ostatnie jednak wyłącznie w sytuacji, gdyby takie zachowanie prowadziło do realizacji przez wykonawcę de facto trzech lub więcej części zamówienia, co nie zostało stwierdzone decyzją i nie może zostać wywiedzione z okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego o czym niżej lub że złożenie oferty przez Odwołującą miało charakter pozorny. W ocenie Izby założenie pozostałych okoliczności wskazujących według Zamawiającego na istnienie niedozwolonego porozumienia w rozumieniu każdej z z przywołanych w skarżonych decyzjach podstaw prawnych miało charakter uzaniowy i nie jest wystarczające dla uznania decyzji o odrzuceniu ofert za zgodną z Ustawą gdyż: 1.założenie pozorności realizacji Pakietu 04 przez Odwołującą ma charakter uznaniowy i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym, wynikającym z dokumentów postępowania a także wiedzy Zamawiającego tj. prowadzenia działalności gospodarczej również w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, w tym referencyjnych usług, od lat przez Odwołującą, wskazania zrealizowania usług referencyjnych zarówno przez Odwołującą jak i Odwołującego jako udostępniającego zasoby w ramach Pakietu 04, dysponowania przez Odwołującą własnym personelem oraz narzędziami, w tym urządzeniami udostępnionymi do realizacji części usług Pakietu 04 także samodzielnie. 2.założenie wykonania przez Odwołującego usług Pakietu 04 o wartości co najmniej 592 000 zł brutto ma charakter uznaniowy i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym, wynikającym z dokumentów postępowania a także wiedzy Zamawiającego wobec brzmienia zapisów SW Z odnoszących się do warunku doświadczenia (przywołanych powyżej w uzasadnieniu) i treści oferty Odwołującej (wykaz usług referencyjnych, referencje) i dodatkowo oświadczeń Odwołujących, w tym o woli realizacji większej części przedmiotu zamówienia przez Odwołującą i w tym również w zakresie usług referencyjnych. Okoliczności wskazywane przez Zamawiającego nie stanowią w ocenie Izby dowodów pośrednich istnienia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji ani zmowy uznk. Zmowa przetargowa polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa między samodzielnymi przedsiębiorcami, której celem lub skutkiem jest pozyskanie zamówienia przez jednego z nich. Beneficjantem zdobycia zamówienia przez jednego z wykonawców stają się wykonawcy uczestniczący w zmowie, co dzieje się ze szkodą dla innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Formą zmowy przetargowej są porozumienia wykonawców, których celem jest zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia przez któregokolwiek z członków porozumienia i podział zysku pomiędzy uczestnikami zmowy np. poprzez dokonywanie płatności tytułem podwykonawstwa lub innych usług (często fikcyjnych). W takiej sytuacji, pomimo, iż oferty składa dwóch niezależnych przedsiębiorców, to oferta jednego z nich ma charakter wyłącznie oferty zabezpieczającej lub jest wyłącznie powieleniem oferty jednego z oferentów, na co nie wskazują okoliczności sprawy. W niniejszej sprawie, oświadczenia złożone na rozprawie przez Odwołujących potwierdziły stanowiska zaprezentowane w odwołaniu i jednocześnie, wobec uzasadnienia ich w świetle dokumentów postępowania, skutecznie wykazana została nieprawidłowość stanowiska Zamawiającego, co do istnienia zmowy przetargowej, czyniąc odrzucenie ofert na tej podstawie nieuzasadnionym w świetle Ustawy. Oświadczenia Odwołujących, w zestawieniu z dowodami zgromadzonymi w toku niniejszego postępowania, są spójne i wiarygodne a przedstawiony w nich przebieg wydarzeń zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Ocena podejmowanych przez wykonawcę i podmiot udostepniający / podwykonawcę będącego jednocześnie wykonawcą w innej części postępowania czynności i ich konsekwencje, nie dają w ocenie Izby podstaw do przyjęcia, że doszło do zmowy / niedozwolonego porozumienia ani uwiarygodnienia jej zajścia. Izba podziela stanowisko Odwołujących, co do nieistnienia podstaw do przyjęcia za wiarygodne, że doszło do zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencje lub mającego na celu jej zakłócenie – utrudnienie dostępu do rynku, w świetle uzasadnienia decyzji. Projekcja rzeczywistości opisana przez Zamawiającego, jako uwiarygadniająca istnienie zmowy, nie pozwala na uznanie jej za prawidłową. W świetle zarówno normy art. 108 ust. 1 pkt. 5, konsekwencji wiążących się wykluczeniem wykonawcy na tej podstawie, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy, a także zasady ciężaru dowodzenia w postępowaniu odwoławczym (art. 534 ust. 1 Ustawy) i stanowiska Odwołującego znajdującego oparcie w dokumentach postępowania, Izba stwierdza, że argumentacja Zamawiającego oparta na stwierdzeniu okoliczności faktycznych i założeniu w oparciu o nie woli działania sprzecznego z Ustawą, uznk czy uokik są niewystarczające dla przyjęcia, że zakwestionowane przez Odwołujących czynności Zamawiającego były zgodne z Ustawą. Co do zasady niemożliwe jest jednoznaczne i niepodważalne wykazanie faktu negatywnego, czyli, że czegoś czego nie było. Dokumenty postępowania pozwalają zaś na podważenie założeń stanowiących podstawę wydania decyzji o wykluczeniu i odrzuceniu ofert. Wobec braku podstaw do uznania za wiarygodne istnienia przesłanek uzasadniających wykluczenie i odrzucenie ofert Odwołujących odwołania zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby nie potwierdziła się podniesiona w skarżonej decyzji okoliczność realizacji zamówienia przez Odwołującego w więcej niż trzech częściach, w tym jako udostępniający zasoby/ podwykonawca o wartości nie mniejszej niż 592 000 zł brutto zamówienia. Sam fakt określenia w SWZ minimalnego doświadczenia poprzez wskazanie minimalnej wartości usługi referencyjnej nie oznacza automatycznie obowiązku zrealizowania usługi objętej przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej od wartości usługi referencyjnej przez konkretnie wykonawcę, podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. Podobnie nie znalazł potwierdzenia w dowodach drugi z argumentów decyzji o odrzuceniu ofert w postaci pozorności realizacji usług Pakietu 04 przez Odwołującą, która wykazała posiadanie zasobów w postaci personelu, urządzeń oraz doświadczenia a także zadeklarowała wolę faktycznej realizacji większej części zamówienia samodzielnie, czemu Izba dała wiarę. W tej sprawie Odwołująca wskazała w wykazie posiadanie samodzielnie doświadczenia w realizacji usług z pkt. 7.1. ppkt 4) lit. a) SW Z z zakresu zagospodarowania lasu o wartości 332 820, 20 zł brutto i w oparciu o zasoby udostępnione o wartości 954 246, 53 zł brutto a także posiadanie samodzielnie personelu, a w oparciu o udostępnione zasoby części urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia. Pozostałe zarzuty stanowiły konsekwencję zarzutów podstawowych – niezgodnego z ustawą wykluczenia i unieważnienia postępowania - są z nimi immanentnie związane dzieląc ich los. Zaś zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień wobec uwzględnienia zarzutu dalej idącego pozostawiony został bez rozpoznania. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1w zw. z § 5 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...…………………………... Członkowie: .................................. ....................................... …

…Sygn. akt: KIO 2826/23 WYROK z dnia 10 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. przez wykonawcę GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubuskie - Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, Designers Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów: - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymogu „Wysuwana klawiatura zintegrowana z monitorem o przekątnej minimum 18”; - naruszenia art. 74 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieudostępnienie Odwołującemu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, nieobjętego tajemnicą, tj. fotografii, powołanej w protokole z posiedzenia komisji ws. odrzucenia oferty Odwołującego po przeprowadzeniu prezentacji próbki, w związku art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuczciwe warunki przeprowadzenia próbek; - naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione utajnienie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; - naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione utajnienie informacji zawartych w wykazie usług wraz z dowodami, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; - naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione utajnienie informacji zawartych w wykazie osób, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2826/23 Uzasadnie nie Województwo Lubuskie – Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Lubuskiego Centrum Kompetencji Cyfrowych i Usług Wspólnych - Data Center, realizowanego w ramach projektu pn. „Lubuskie Centrum Kompetencji Cyfrowych i Usług Wspólnych - Data Center”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 139444759. W dniu 25 września 2023 r. wykonawca GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postaci: 1. nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, 2. wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: COMP S.A. (Lider, Pełnomocnik), GIAP Sp. z o.o. (Partner),Designers Sp. z o.o. (Partner), zwanych dalej: „Konsorcjum”, jako najkorzystniejszej, pomimo tego, iż oferta ta powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału ​ postępowaniu, w - alternatywnie - zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień co do złożonych dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami Zamówienia, podczas gdy ze złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych oraz prezentacji próbki wynika, iż oferta spełnia postawione warunki; 2. naruszenie art. 74 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, nieobjętego tajemnicą, tj. fotografii, powołanej w protokole z posiedzenia komisji ws. odrzucenia oferty Odwołującego po przeprowadzeniu prezentacji próbki, w związku art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez nieuczciwe warunki przeprowadzenia próbek; 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i​ zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, iż Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i​ zawodowych wymaganych w zakresie Usług 1, Usługi 2 oraz Usługi 3, gdyż referencje przedstawione przez Konsorcjum nie potwierdzają spełnienia warunków postawionych przez Zamawiającego; 4. naruszenie art. 124 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z par. 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez brak zażądania od podmiotów udostępniających zasoby oświadczeń o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej; 5. naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione utajnienie informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; 6. naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione utajnienie informacji zawartych w wykazie usług wraz z dowodami, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; 7. naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione utajnienie informacji zawartych w wykazie osób, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby. Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na niespełnienie warunków udziału ​ postępowaniu przez Konsorcjum, alternatywnie w przypadku uznania braku przesłanek do odrzucenia oferty w Konsorcjum - nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w kwestii spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu; 3. wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów w postaci oświadczeń o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej; 4. odtajnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; 5. odtajnienia informacji w wykazie usług wraz z dowodami, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; 6. odtajnienia informacji w wykazie osób, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; 7. udostępnienia Odwołującemu całości materiału dowodowego, w tym załącznika do protokołu z posiedzenia komisji dokonującej oceny próbki – fotografii, zawierającej rzekomą rekonfigurację systemu Odwołującego; 8. dokonanie ponownej oceny złożonych dokumentów i oceny ofert. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego argumentując jak następuje. W zakresie twierdzenia Zamawiającego o niedozwolonej rekonfiguracji oprogramowania, do której miało dojść w czasie prezentacji próbki Odwołujący podał, że pismem z dnia 17 sierpnia 2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o rejestrowanie za pośrednictwem audio i wideo przebiegu prezentacji próbek. Zamawiający poinformował jednak Odwołującego, że ze względów technicznych i organizacyjnych nie będzie rejestrował przebiegu badania próbki za pomocą środków audio i wideo. Jak wskazał Odwołujący, podczas prezentacji próbki przez Odwołującego nie zostały zgłoszone żadne uwagi przez członków komisji, poza jedną dotyczącą wymagania dodatkowego (wymaganie REQF-SDP-28), które nie zostało zaprezentowane w pełni, tzn. zostało zaprezentowane wyłącznie dla użytkownika, będącego administratorem systemu, za co ostatecznie w zakresie tego wymagania dodatkowego nie przyznano punktu Odwołującemu. Potwierdzeniem powyższego jest treść protokołu, która nie zawiera żadnych uwag poza uwagą dotyczącą ww. wymagania dodatkowego w kontekście jego niespełnienia. Odwołujący zaznaczył, że w protokole z przeprowadzenia próbki nie zanotowano żadnych innych uwag, uchybień ani wątpliwości, które mogłoby budzić jakiekolwiek obawy któregokolwiek z członków komisji i mogłyby wymagać omówienia i rozstrzygnięcia w drodze dodatkowych konsultacji/posiedzeń powołanej przez Zamawiającego oraz Inżyniera Kontraktu – komisji. Komisja oceniła próbkę Odwołującego pozytywnie i przyznała Odwołującemu 32,81 pkt. nie wskazując na żadne uchybienia podczas prezentacji. Odwołujący podkreślił, że stwierdzenie Zamawiającego, zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego jakoby „Komisja jednoznacznie zaobserwowała prowadzone modyfikacje (…)” nie znajduje potwierdzenia w Protokole z przeprowadzonej próbki. Przeciwnie, na stronie nr 3 Protokołu, nad podpisami członków komisji, wskazano adnotację „Prezentacja próbki przebiegła prawidłowo”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niejednoznaczność w opracowaniu protokołu ​i zebranie w nierównych (niekonkurencyjnych) warunkach materiału dowodowego, a tym samym naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuczciwe warunki przeprowadzenia próbek, na co sam Zamawiający wskazał w odpowiedzi na pismo Odwołującego, twierdząc: „Zamawiający nie jest w stanie zapewnić jednakowych warunków technicznych w zakresie rejestracji obrazu i dźwięku”. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 74 ustawy Pzp przez nieudostępnienie Odwołującemu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, nieobjętego tajemnicą, tj. fotografii, przywołanej w protokole z posiedzenia komisji ws. odrzucenia oferty Odwołującego po przeprowadzeniu prezentacji próbki. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w protokole ze spotkania zdalnego członków komisji z dnia 29 sierpnia 2023 r., w którym opisano rekomendację Inżyniera Kontraktu odrzucenia oferty Odwołującego, powołał się na fotografię, która rzekomo wskazuje na rekonfigurację kodu podczas prezentacji próbki przez Odwołującego w zakresie wymagania obligatoryjnego. Jednocześnie fotografia nie została dołączona do protokołu jako materiał dowodowy, a​ domniemana rekonfiguracja nie skutkowała odrzuceniem oferty Odwołującego na etapie badania ofert (prezentacji). Odwołujący zwrócił uwagę, że Inżynier Kontraktu dopiero po trzech tygodniach od daty prezentacji próbki, rekomendował ostateczne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie miał możliwości zapoznania się z powołanym dowodem (zdjęciem), który stanowi kluczowy dowód rzekomej rekonfiguracji, gdyż nie zostało ono formalnie włączone do protokołu i nie zostało ono Odwołującemu udostępnione. Jednocześnie, jak zauważył Odwołujący, nie mogły pojawić się nowe okoliczności w okresie od przeprowadzenia prezentacji próbki do rekomendacji Inżyniera Kontraktu, ponieważ próbka, która została przeprowadzona w dniach 23-24 sierpnia nie podlegała poprawie/powtórce ani uzupełnieniu. Odwołujący stwierdził, że ma uzasadnione wątpliwości co do wiarygodności tego dowodu, który pojawił się post factum tylko w formie przywołanej w protokole z 29 sierpnia 2023 r., a nie fizycznej w dokumentacji postępowania. Odwołujący, z uwagi na brak możliwości zapoznania się z fotografią, stwierdzenia co się na niej znajduje, w jakich warunkach została utrwalona, nie może odnieść się do zarzutu rzekomej rejestracji rekonfiguracji. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że fotografia warunkująca odrzucenie oferty ​w zakresie próbki, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, nie może wskazywać na modyfikację (zmianę kodu lub rekonfigurację), gdyż pojedynczy obraz (zdjęcie) może np. przedstawiać wyświetlanie kodu w celu identyfikacji przyczyny ewentualnego błędu, a​ modyfikację można jednoznacznie stwierdzić wyłącznie w procesie dynamicznym, który mógłby przedstawiać materiał audio i wideo, czego Odwołujący żądał w piśmie poprzedzającym prezentację próbki, a na co Zamawiający nie wyraził zgody. Zdaniem Odwołującego, modyfikacja kodu, przedstawiająca cały proces rekonfiguracji, gdyby wystąpiła, zostałaby zauważona przez członków komisji i odnotowana w protokole z​ próbki (tak jak w przypadku wymagania REQF-SDP-28, które zostało przez członków komisji dostrzeżone i opatrzone uwagami w protokole). Tymczasem komisja w protokole z​ przeprowadzenia próbki wskazała, iż nie ma żadnych uwag (poza jedną powyższą) do przeprowadzonej prezentacji. Odwołujący wskazał na nierównie i nietransparentne warunki procesu przeprowadzenia prezentacji próbek oraz niewykluczoną manipulację materiałem dowodowym. Odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty na podstawie nierównych warunków jest wadliwą czynnością Zamawiającego i jako taka nie może mieć miejsca. Odwołujący podkreślił, że protokół z przeprowadzenia prezentacji jednoznacznie wskazuje na brak uwag członków komisji w odniesieniu do elementów obligatoryjnych systemu. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​i przywrócenia oferty do ponownej oceny. Odwołujący podał, że wymóg „Wbudowane po.in.m.in.: 4xUSB 3.0 Type-A port” został zrealizowany poprzez dołączenie do oferowanej stacji roboczej zamiast dodatkowego urządzenia w postaci HUB’a USB – klawiatury USB wyposażonej w odpowiednią ilość portów. Odwołujący wskazał, iż na stronie 59, Załącznika 7B do SW Z (złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą) w kolumnie „Link do specyfikacji i opisu gwarancji producenta oferowanego sprzętu/oprogramowania oraz opis i parametry oferowanego sprzętu i oprogramowania”, klawiatura USB została wymieniona jako oferowane urządzenie. Odwołujący zauważył, iż w ofercie nie wpisano modelu i parametrów ww. klawiatury, bowiem nie istniał taki wymóg. Tym samym, jak stwierdził Odwołujący, oferta Odwołującego od samego początku spełniała wszystkie postawione przez Zamawiającego wymogi – w tym wymóg dot. „4x USB 3.0 Type-A port. W ocenie Odwołującego, odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający powinien uprzednio rozważyć zastosowanie procedury opisanej w art. 223 ustawy Pzp (wyjaśnienie treści oferty). Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oferty, powinien był formalnie wezwać Odwołującego do wyjaśnień wskazanych wątpliwości i zastrzeżeń. Odwołujący podkreślił, że oferta Odwołującego w tym zakresie od początku spełniała wszelkie wymogi postawione przez Zamawiającego. W opinii Odwołującego, Zamawiający mając wiedzę o tym, iż w kolumnie „Link do specyfikacji i opisu gwarancji producenta oferowanego sprzętu/oprogramowania oraz opis i​ parametry oferowanego sprzętu i oprogramowania” Załącznik 7b do SW Z, klawiatura USB została wymieniona jako oferowane urządzenie, powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty, jeśli powziął wątpliwości co do oferowanego sprzętu. Odwołujący wskazał, że cena wskazanego „dodatkowego urządzenia (klawiatury USB)” jest minimalna, w stosunku do wartości całego zamówienia, co również potwierdza, że w przedmiotowej sprawie nie doszłoby w żadnym wypadku do istotnych zmian w treści oferty. W zakresie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej kwestii przekątnej monitora Odwołujący wskazał, iż kierując się linkiem do specyfikacji KVM’a, wskazanym ​ Załączniku 7B złożonym przez Odwołującego, tj. w https://www.aten.com/global/en/products/kvm/lcd-kvm-switches--consoles/kl1516ai/ Model KL1516Ai występuje w dwóch wersjach, tj.: a) w wersji 17” (symbol P/N KL1516AiM) oraz b) w wersji 19” (symbol P/N- KL1516AiN). Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie z ekranem o​ przekątnej 19”, wskazane w ofercie Odwołującego w kolumnie „PartNumber Bazowy” spełnia minimalne wymagania SW Z, bowiem posiada monitor o przekątnej większej niż 18”. Odwołujący wyjaśnił, że zapis w kolumnie w Załączniku 7B, złożonym przez Odwołującego „Link do specyfikacji…” „ Wysuwana klawiatura zintegrowana z monitorem o przekątnej 18” i​ rozdzielczości minimalnej 1366x768 pikseli z układem klawiatury QWERTY i językiem US International i wbudowanym w klawiaturę Touchpadem” w wyniku pomyłki wykonawcy nie zawiera słowa „minimum”. Poza tym, zapis ten jest w całości przeniesiony z wymagań określonych w OPZ, zapis z kolumnie PartNumber Bazowy wskazuje jednoznacznie na oferowany sprzęt i pozwala na jednoznaczną identyfikację zaoferowanego sprzętu. Odwołujący oświadczył, że od początku intencją wykonawcy było zaoferowanie urządzenia z przekątną ekranu 19” (a więc powyżej minimum 18”), czego dowodzi wymieniony P/N urządzenia KL1516AIN-AXA-AG. Argumentując zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo tego, że Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i​ zawodowych wymaganych w zakresie usług 1, 2 i 3, bowiem referencje przedstawione przez Konsorcjum nie potwierdzają spełniania warunków postawionych przez Zamawiającego, Odwołujący argumentował jak poniżej. Odwołujący zauważył, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie Usługi nr 1, Usługi nr 2 oraz Usługi nr 3 Konsorcjum złożyło referencją udzieloną przez Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie stanowiącą, że firma GIAP jako członek konsorcjum wykonała czynności związane z umową konsorcjum zawartą na poczet wspólnej realizacji umowy głównej zawartej na podstawie udzielonego zamówienia na Budowę ​ Województwie Podkarpackim Systemu Informacji Przestrzennej (PSIP) realizowanego w ​ ramach RPO W P na lata 2014-2020 na rzecz Zamawiającego: Województwo Podkarpackie. Wartość zrealizowanej w umowy przez GIAP Sp. z o.o. wynosiła: 10 367 662,72 zł brutto. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie weryfikacji oświadczenia Konsorcjum oraz przedstawionych referencji w zakresie spełnienia warunku realizacji usług o​ przedmiocie wskazanym w Usłudze nr 1, 2 oraz 3. Odnośnie Usługi nr 1: Odwołujący stwierdził, że analiza dokumentacji postępowania na Budowę ​ Województwie Podkarpackim Systemu Informacji Przestrzennej (PSIP) realizowanego w ​ ramach RPO W P na lata 2014-2020 na rzecz Zamawiającego: Województwo Podkarpackie, w tym w szczególności w opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, że wdrożony w ramach projektu system nie umożliwiał realizacji wymienionych funkcjonalności w kryterium funkcjonalności z poziomu przeglądarki internetowej i wymagał do ich realizacji aplikacji klasy desktop zainstalowanych na komputerach użytkowników końcowych. Jak zauważył Odwołujący, system informacji przestrzennej wymagany do wdrożenia ​ ramach projektu „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Lubuskiego Centrum Kompetencji Cyfrowych i Usług w Wspólnych – Data Center”, tj. przedmiotowego postępowania, ma działać w pełni w przeglądarce internetowej bez konieczności instalowania jakichkolwiek wtyczek. Odwołujący zauważył, iż wymagano, aby wykonawcy potwierdzili swoją zdolność techniczną, a co za tym idzie, zdobyte doświadczenie w realizacji analogicznych rozwiązań technicznych. Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, z referencji przedstawionych przez Konsorcjum jednoznacznie wynika, iż w ramach wskazywanego projektu „Budowa Wojewódzkiego Podkarpackiego Systemu Informacji Przestrzennej” członek Konsorcjum wykonał „Wdrożenie aplikacji DesktopGIS do zarządzania zasobem informacji przestrzennej na poziomie wojewódzkim”. W referencjach z dnia 28 listopada 2022 r. wystawionych dla GIAP Sp. z o.o. w pkt. 4) wskazano, iż wdrożony został system DesktopGIS, a nie system przeglądarkowy. ​Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, warunek postawiony przez Zamawiającego nie może zostać uznany za spełniony przez Konsorcjum. W wyniku porównania opisów przedmiotu zamówienia obu ww. postępowań Odwołujący podał, że Zamawiający wymaga wprost, aby „tworzenie przestrzennej bazy danych poprzez import danych z popularnych formatów GIS tj. SHP, GML, GeoJSON” było możliwe z poziomu przeglądarki internetowej. Odwołujący zauważył, że z opisu przedmiotu zamówienia PW SIP (woj. podkarpackie) wprost wynika, że analogiczna funkcjonalność jest realizowana przez aplikację typu desktop, a nie przeglądarkę internetową. Jednocześnie, z​ przedłożonych referencji jednoznacznie również wynika, że oprogramowanie zarządzanie zasobem informacji przestrzennej to aplikacja DesktopGIS. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, nie zidentyfikowano w OPZ PW SIP innych funkcjonalności, które mogłyby pozwolić na spełnienie warunku stawianego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający również wymaga, aby funkcjonalność „publikacji zbiorów danych i aplikacji jako zasobów internetowych, publicznych i ograniczonych do określonych użytkowników lub ich grup” była możliwa z poziomu przeglądarki internetowej. Z opisu przedmiotu zamówienia PW SIP wprost wynika, że do zrealizowania analogicznej funkcjonalności konieczne jest wykorzystanie aplikacji typu desktop. Nie zidentyfikowano również w OPZ innych funkcjonalności, które mogłyby pozwolić na spełnienie warunku stawianego przez Zamawiającego. Odwołujący w dniu 29 sierpnia 2023 r. zwrócił się do Marszałka Województwa Podkarpackiego z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej projektu „Budowa w województwie podkarpackim Systemu Informacji Przestrzennej (PSIP) realizowanego w ramach RPO W P na lata 2014-2020” w zakresie prośby o „jednoznaczne potwierdzenie czy dostarczone w ramach przedmiotu umowy oprogramowanie posiada funkcjonalność (…) umożliwiającą tworzenie przestrzennej bazy danych poprzez import danych z popularnych formatów GIS tj. SHP, GML, GeoJSON”. W odpowiedzi udzielonej 22 września 2023 r. Marszałek Województwa Podkarpackiego poinformował że „Zamawiający nie wymagał posiadania przez oprogramowanie funkcjonalności umożliwiającej użytkownikom z poziomu przeglądarki internetowej na tworzenie przestrzennej bazy danych przez import danych z formatów GIS tj. SHP, GML oraz GeoJson”. Zdaniem Odwołującego, pismo to potwierdza w sposób jednoznaczny i niezaprzeczalny, że Konsorcjum nie może legitymować się referencją z​ realizacji usługi na rzecz Województwa Podkarpackiego, a więc nie posiada wymaganej ​ SW Z zdolności technicznej. W ocenie Odwołującego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż członek Konsorcjum w dostarczył podkarpackiemu zamawiającemu, choć nie był do tego zobowiązany, sporne funkcjonalności, to oznaczałoby to, iż funkcjonalności te nie zostały zweryfikowane przez zamawiającego. Nie zostały również wdrożone, bo choćby – nie przeprowadzono z ich obsługi szkoleń czy nie przeprowadzono niezbędnych testów pod kontrolą zamawiającego, są to niezbędne elementy wdrożenia. Powyższe, zdaniem Odwołującego, potwierdza, iż przedstawione referencje nie potwierdzają spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w zakresie Usługi 1. Odnośnie Usługi nr 2: Odwołujący podniósł, że na podstawie dokumentacji postępowania, – oświadczeń złożonych przez Konsorcjum - nie można jednoznacznie stwierdzić, że warunek realizacji usługi o charakterze postawionym w zakresie Usługi nr 2 został wykonany. Odwołujący zwrócił uwagę, że referencja (udzielona na rzecz GIAP Sp. z o.o.) mająca potwierdzić spełnienie warunku realizacji zakresu wskazanego dla Usługi nr 2 zawiera szeroki i dość szczegółowo opisany zakres prac, zrealizowany w ramach tego zadania, ale w żaden sposób nie odnosi się do zakresu wymaganego w warunku określonym w Usłudze nr 2. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zweryfikował należycie czy dana usługa została zrealizowana w zamówieniu, na które Konsorcjum się powołuje. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie tylko zaniechał weryfikacji czy usługa ta została zrealizowana, ale także tego czy ewentualna wartość zrealizowanej usługi odpowiada progowi, który Zamawiający ​ warunkach udziału w postepowaniu określił. w Zdaniem Odwołującego, Zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów, dostarczonych przez Konsorcjum, nie mógł: 1) ocenić czy usługa została zrealizowana, 2) ocenić wartości zrealizowanej usługi. Odwołujący podniósł, że z przedłożonych przez Konsorcjum referencji od podkarpackiego zamawiającego nie sposób uzyskać informacji ani o zakresie wykonanej usługi, ani też nie można zweryfikować wartości wykonanej usługi, bowiem w referencji wpisano tylko jedną wartość – 10 367 662,72 zł, jako wartość całości zrealizowanej usługi. Tymczasem nie cały przedmiot usług potwierdzanych referencją dotyczył realizacji usługi, która jest tożsama z Usługą nr 2. Z Załącznika nr 7a (Wykaz usług) do oferty Konsorcjum wynika, że całość objętych Referencją usług warta była 10 367 662,72 zł, z czego wartość prac, które mają być tożsame z zakresem Usługi nr 2 (z warunku) to 7 870 000,00 zł, a więc dokładnie taka sama kwota, jak w przypadku Usługi nr 1. W ocenie Odwołującego, nie sposób stwierdzić, jaką rzeczywiście wartość miały usługi, które mają potwierdzać spełnienie warunków określonych w Usłudze nr 1 oraz Usłudze nr 2. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był do odpowiedniej weryfikacji wartości wykonanych usług oraz ich zakresu merytorycznego – wezwania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów w postaci np. dokumentacji technicznej i/lub dokumentacji powdrożeniowej zamówienia, na które Konsorcjum się powołuje. Odwołujący zaznaczył, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia postępowania, którego realizacja dotyczyła, i​ na które Konsorcjum się powołuje, nie ma określonego wymogu zastosowania środowiska z​ wykorzystaniem konteneryzacji. Odwołujący zauważył, że zakres prac, który został wyszczególniony w ramach realizacji zadania i opisany w referencji, na którą Konsorcjum się powołuje nie dość, że nie wskazuje jednoznacznie, że wykorzystanie środowiska konteneryzacji miało miejsce, to dodatkowo w wielu punktach, odnoszących się do zakresu prac, jego wykorzystanie byłoby pozbawione sensu - np. w środowisku desktopowym, a które zostało wykorzystane w ramach tego zamówienia w znaczącym zakresie (np. „Wdrożenie aplikacji DesktopGIS do zarządzania zasobem informacji przestrzennej na poziomie wojewódzkim”, „Wdrożenie systemu PZGIK i​ Systemu Zarządzania Bazą BDOT10k dla Wojewódzkiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Rzeszowie”) . Według SW Z postępowania podkarpackiego, wdrożone aplikacje desktopowe, pracować powinny w środowisku lokalnym, przeznaczonym dla użytkownika końcowego i być wykorzystywane produkcyjnie. Odwołujący podał, że wymienione poniżej zakresy wdrożonego systemu oparte są o środowisko desktopowe. • Aplikacja Desktop do zarządzania zasobem informacji przestrzennej na poziomie wojewódzkim • System PZGiK i system zarządzania Bazą BDOT10k dla Wojewódzkiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Rzeszowie, • Portal Inwestora (część administracyjna, oparta o aplikacje desktop). Jak podał Odwołujący, takie aplikacje, aby mogły funkcjonować najbardziej wydajnie i​ być przyjazne w użyciu dla użytkownika końcowego, są instalowane bezpośrednio jako aplikacje na systemie operacyjnym. Ten sposób instalacji zapewnia użytkownikowi pełne wykorzystanie zasobów urzędu bez dodatkowych konfiguracji, tj. zapisywanie/odczytywanie plików na serwerach/dyskach lokalnych, korzystanie z preferencyjnych urządzeń do drukowania, skanowania, faxu itp., którymi każdy użytkownik końcowy indywidualnie dysponuje. Konteneryzacja jest zaś dodatkową warstwą, która zwiększa poziom złożoności architektury oraz wpływa na korzystanie z aplikacji. Stosowanie konteneryzacji uzasadnione jest w przypadku systemów chmurowych, systemów zawierających rozwiązania webowe i​ aplikacji do samodzielnego rozwijania, zarządzania jej elementami, aktualizowania i​ testowania przez administratorów systemów. Dodatkowo, aby móc zarządzać elementami aplikacji – mikrousługami, każdy użytkownik końcowy musiałby posiadać wiedzę i​ kompetencje w zakresie obsługi platformy kontenerowej, np. Docker. W związku z powyższym, jak stwierdził Odwołujący, we wdrożeniach systemów opartych o środowiska desktopowe ze względu na komfort i wydajność pracy Użytkownika Końcowego nie powinno stosować się rozwiązań z wykorzystaniem platformy do konteneryzacji. Dodatkowo zakresy wdrożenia odpowiadające szkoleniom i instruktażom oraz świadczeniom usług gwarancyjnych i serwisu technicznego z założenia nie dotyczą konteneryzacji. • Przeprowadzenie instruktaży stanowiskowych dla ponad 500 Użytkowników Systemu, • Świadczenie usług gwarancyjnych oraz serwisu technicznego dla wdrożonego Systemu, a​ w tym dla wdrożonego systemu PZGiK i Systemu Zarządzania Bazą BDOT10k dla Wojewódzkiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Rzeszowie przez okres 5 lat od daty zakończenia realizacji zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie mógł ocenić spełnienia realizacji tego wymagania bez dodatkowych wyjaśnień i dowodów pozyskanych od Konsorcjum. Odnośnie Usługi nr 3: Odwołujący podniósł, że na podstawie dokumentów złożonych przez Konsorcjum nie można ocenić czy usługa w zakresie migracji została zrealizowana, ponieważ w referencji przedłożonej przez Konsorcjum (ta sama referencja, która miała udowadniać zakres z Usługi 1 oraz Usługi 2), na potwierdzenie spełnienia warunku, nie ma określenia „migracji”. Podobnie, jak zauważył Odwołujący, nie ma określenia wartości zrealizowanej usługi w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego. Co za tym idzie, zdaniem Odwołującego, referencja nie potwierdza spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący, z dokumentacji postępowania – oświadczeń złożonych przez Konsorcjum - nie można jednoznacznie stwierdzić, że usługa w oczekiwanym zakresie została wykonana. Odwołujący zwrócił uwagę, że referencja potwierdzająca spełnianie Usługi nr 3 zawiera szeroki i dość szczegółowo opisany zakres prac, zrealizowany w ramach tego zadania, a w żaden sposób nie odnosi się do usługi, która dotyczy rzeczowego warunku Usługi nr 3, dopuszczającego do udziału w postępowaniu. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji czy dana usługa została zrealizowana w zamówieniu, na które Konsorcjum się powołuje. Zamawiający nie tylko zaniechał weryfikacji czy usługa ta została zrealizowana, ale także tego czy ewentualna wartość zrealizowanej usługi odpowiada progowi, który zamawiający ​ warunkach udziału w postepowaniu określił. w Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów nie mógł: a) Ocenić czy usługa została zrealizowana b) Ocenić wartości zrealizowanej usługi Powyższe, zdaniem Odwołującego, wyklucza możliwość uznania, iż Konsorcjum spełniło warunki udziału w postępowaniu. Ponadto, jak podał Odwołujący, OPZ postępowania, którego dotyczy referencja (Woj. Podkarpackie), nie potwierdza spełnienia warunku realizacji zakresu wymaganego w Usłudze nr 3. Z OPZ wynika, że przedmiotem projektu była tylko i wyłącznie migracja jednego źródła danych, tj. bazy danych BDOT10k od jednego dysponenta, tj. Wojewódzkiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, a nie jak oczekiwał Zamawiający w niniejszym postępowaniu „z co najmniej 10 (dziesięciu) różnych źródeł danych (rejestrów/baz danych) pochodzących od minimum 5 zewnętrznych dysponentów danych”. Z postanowienia tego nie wynika, że warunek ten został spełniony w rzeczowym zamówieniu, gdyż SW Z wskazuje wyłącznie na migrację danych z jednego źródła – Wojewódzkiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. Odwołujący stwierdził, że podobnie jak w zakresie zarzutu do Usługi nr 2, tak samo ​ odniesieniu do Usługi nr 3, referencja nie potwierdza również wartości zrealizowanej usługi. Zamawiający w warunku w określonym w Usłudze nr 3 oczekiwał wykazania zrealizowania usługi migracji o „wartość usługi migracji danych nie może być mniejsza niż 100 000,00 PLN brutto”. Odwołujący uznał, że w referencji brak wskazania nie tylko wartości usługi migracji (lub tożsamej przedmiotowo), ale brak również wskazania wykonania takiej usługi lub tożsamej co do charakteru. Jak zauważył Odwołujący, tylko z Załącznika nr 7a (kolumna 5), złożonego przez Konsorcjum wynika, że wartość prac w oczekiwanym przez Zamawiającego zakresie wynosiła 170.000 zł brutto. Referencja jednak nie potwierdza takiej kwoty, zatem Zamawiający nie mógł mieć wiedzy o spełnieniu przez Konsorcjum warunku postawionego w zakresie Usługi nr 3 co do wartości. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zważywszy na wszystkie powyższe okoliczności, Zamawiający nie miał podstaw aby uznać złożone przez Konsorcjum dokumenty (referencje) jako potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie realizacji Usług 1, 2 oraz 3. Zamawiający pozostawał w obowiązku odpowiedniej weryfikacji – wezwania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów w postaci np. dokumentacji technicznej i/lub dokumentacji powdrożeniowej zamówienia, na które Konsorcjum się powołuje. Odwołujący podał, że niespełnienie warunków udziału w postępowaniu skutkuje wg. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp odrzuceniem oferty, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Na wypadek, gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty Konsorcjum byłoby przedwczesne, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienie czynności wyboru wykonawcy oraz nakazanie wezwania Konsorcjum do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 124 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. ​ sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać w zamawiający od wykonawcy poprzez brak zażądania od podmiotów udostępniających zasoby oświadczeń o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej Odwołujący podniósł, że Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził weryfikację pod względem podmiotowym Konsorcjum. Jak wskazał Odwołujący, przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest przesłanką obligatoryjną, od której badania Zamawiający nie może odstąpić. Ponadto, art. 119 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego dodatkowy obowiązek badania przesłanek wykluczenia przewidzianych względem wykonawcy w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby. Dyspozycja powyższego przepisu determinuje zatem konieczność badania względem podmiotu trzeciego również przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie przewidując w tym zakresie wyjątków. Uregulowanie wynikające z art. 119 ustawy Pzp pozostaje w zgodności z obowiązkiem wynikającym z art. 124 pkt. 1 ustawy Pzp żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz art. 125 ust. 5 ustawy Pzp żądania od podmiotu trzeciego jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, a więc również wstępnego oświadczenia co do braku wszystkich przesłanek wykluczenia, które zostały przewidziane w dokumentacji postępowania względem wykonawcy, w tym przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – Część III sekcja C o treści „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji”. Regulacje ustawowe w tym zakresie są spójne i jednoznaczne co do obowiązków nałożonych na Zamawiającego w zakresie badania przesłanek wykluczenia względem podmiotu udostępniającego zasoby. W kontekście oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej Odwołujący wskazał na regulacje unijne – motyw 84 oraz art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, z których jednoznacznie wynika obowiązek weryfikacji podmiotu udostępniającego zasoby na tożsamych warunkach jak weryfikacja wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia, regulując katalog podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia względem podmiotu trzeciego, których zamawiający może żądać pomija § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, a więc oświadczenie wykonawcy, „w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i​ konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej”. Odwołujący zwrócił uwagę na rozbieżność co do żądania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstawy wykluczenia podmiotu trzeciego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w treści samego rozporządzenia, które jednak w § 5 ust. 1 przewiduje możliwość żądania od podmiotu trzeciego w par. 2 ust. 1 pkt 7 lit. c: „7) oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w: c) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z​ innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.” W świetle powyższego oczywistym jest, iż w zakresie żądania od podmiotu udostępniającego zasoby podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, uregulowanie wykonawcze pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawowymi i unijnymi. Niewątpliwie kolizja norm ustawowych i wykonawczych powinna zostać rozwiązana zgodnie z regułą hierarchiczną lex superior derogat legi inferiori, nadającą prymat uregulowaniu ustawowemu, a w konsekwencji prowadzić do uznania, iż przesłanki wykluczenia przewidziane względem wykonawcy muszą zostać zbadane również w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby, w tym podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji żądanie podmiotowego środka dowodowego określonego w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia od podmiotu udostępniającego zasoby należało uznać za nie tylko za zgodne z ustawą Pzp, ale za obligatoryjne. Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. ​ sprawie przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać w zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415), wydane na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp może regulować wyłącznie kwestie przypisane mu przez ustawę, a ta w art. 119 ustawy Pzp jednoznacznie stanowi o obowiązku badania przesłanek wykluczenia względem podmiotu trzeciego w zakresie identycznym jak przewidziane dla wykonawcy, nie stanowiąc w tym zakresie wyjątków. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy Pzp przez nieuprawnione utajnienie informacji z KRK dotyczącego podmiotów udostępniających zasoby, informacji zawartych ​ wykazie usług wraz z dowodami dotyczących podmiotów udostępniających zasoby oraz informacji zawartych w w wykazie osób dotyczących podmiotów udostępniających zasoby Odwołujący podniósł, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zaprezentowane przez Konsorcjum ma charakter ogólny i odnosi się wyłącznie do teorii prawa w zakresie możliwości zastrzeżenia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Konsorcjum nie wykazało również wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Utrzymanie ww. dokumentów jako niejawnych jest, zdaniem Odwołującego, bezzasadne również z uwagi na okoliczność, że Zamawiający ujawnił zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części i udostępnia Odwołującemu: 1.Materiał dowodowy w postacie fotografii powołanej w protokole z posiedzenia komisji ws. Odrzucenia oferty Odwołującego (zarzut 2 odwołania), 2.Informacje z KRK dotyczące podmiotów udostępniających zasoby (zarzut 5 odwołania), 3.Informacje zawarte w wykazie usług dotyczące podmiotów udostępniających zasoby (zarzut 6 odwołania), 4.Informacje zawarte w wykazie osób dotyczące podmiotów udostępniających zasoby (zarzut 7 odwołania), 5.Zarzut dotyczący zaoferowanej przez Odwołującego wielkości monitora (część zarzutu 1 odwołania) . Konsorcjum złożyło oświadczenie, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w ww. części. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na dokonane rekonfiguracje oprogramowania, jakie miały mieć miejsce podczas demonstracji próbki. Izba stwierdziła, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie dowodzą w sposób jednoznaczny, że w toku prezentacji próbki doszło do modyfikacji kodu. O dokonaniu takiej modyfikacji przez Odwołującego nie może stanowić fotografia złożona przez Zamawiającego. W ocenie Izby, okoliczność, że Zamawiający wykonał fotografię podczas prezentacji próbki nie narusza przepisów ustawy Pzp. Jednak zdjęcie to nie przesądza o takim niedozwolonym działaniu Odwołującego. O takiej modyfikacji nie może świadczyć okoliczność, że w rzędzie 19 na widocznym na fotografii monitorze wykonawca wpisał myślnik, skoro poprzednie rzędy również zaczynają się od myślnika. Izba miała na uwadze, że protokół z prezentacji próbki nie potwierdza stanowiska Zamawiającego, iż „Komisja jednoznacznie zaobserwowała prowadzone modyfikacje”. Treść protokołu z posiedzenia Komisji Oceniającej Próbkę z 23 i 24 sierpnia 2023 r. nie zawiera jakiejkolwiek adnotacji, że w toku prezentacji próbki przez Odwołującego członek Komisji dostrzegł działanie wykonawcy niezgodne z postanowieniami SW Z, brak jest informacji, że członkowie Komisji choćby powzięli wątpliwości co do przebiegu prezentacji próbki. W ocenie Izby, gdyby taka czynność została istotnie dostrzeżona, powinna ona znaleźć odzwierciedlenie w protokole. Tymczasem protokół z prezentacji próbki przez Odwołującego takiej informacji nie zawiera. Przeciwnie, w treści protokołu stwierdzono, że „Komisja w składzie wskazanym w załączniku nr 1 do protokołu oceniła badaną próbkę POZYTYW NIE”. Nie ulega przy tym wątpliwości, że protokół zawierał miejsce na uwagi członków Komisji, nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby członkowie Komisji wskazali w nim swoje wątpliwości co do prawidłowości przebiegu prezentacji próbki. Niezrozumiała jest ​ ocenie Izby sytuacja, w której w protokole z posiedzenia Komisji Oceniającej Próbkę w z​ 23 i 24 sierpnia 2023 r. brak choćby wzmianki o spostrzeżeniach członków Komisji co do działań wykonawcy w toku prezentacji próbki, zaś w protokole z posiedzenia zdalnego Komisji Przetargowej z 29 sierpnia 2023 r. wskazano na podstawę odrzucenia oferty Odwołującego m.in. z uwagi na ingerencję w kod oprogramowania podczas prezentacji próbki w dniu 2​ 3 sierpnia 2023 r. Izba miała na względzie, że czynność prezentacji próbki została dokonana podczas posiedzenia Komisji Oceniającej Próbkę i do czasu posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 29 sierpnia 2023 r. nie mogły zaistnieć w tym zakresie nowe okoliczności. Izba stwierdziła, że opisane powyżej okoliczności nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Dana okoliczność, jeśli ma stanowić o odrzuceniu oferty wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, nie może budzić wątpliwości. Za bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący spełnienia przez Odwołującego wymagania, aby oferowana stacja robocza stacjonarna posiadała wbudowane porty: 4xUSB 3.0 Type-A port (pkt 4.1.2. OPZ poz. 16). Bezsporna była między stronami okoliczność, że zaoferowana przez Odwołującego stacja robocza stacjonarna producenta Dell model: OptiPlex All-in-One 7410 nie posiada wymaganej liczby wbudowanych portów USB 3.0 Type-A. Odwołujący stwierdził, że wymóg ten został zrealizowany przez dołączenie do oferowanej stacji roboczej klawiatury USB wyposażonej w odpowiednią liczbę portów (Załącznik 7B do SWZ). Izba stwierdziła, że dołączenie klawiatury USB nie wypełnia wymogu Zamawiającego, który dotyczył wbudowanych portów USB. Tego rodzaju niezgodność nie może zostać uznana za omyłkę podlegającą poprawieniu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że poprawienie ww. niezgodności musiałoby polegać na zaoferowaniu innego urządzenia, co wykracza poza dyspozycję przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brak jest również podstaw do wdrożenia procedury wyjaśnień – treść oferty nie budzi wątpliwości, a stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu potwierdza prawidłowość decyzji Zamawiającego. W świetle powyższego, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu pozostaje złożona przez Odwołującego karta katalogowa zaoferowanej klawiatury. Z uwagi na potwierdzoną powyżej niezgodność oferty Odwołującego z treścią SWZ ​ zakresie spełniania wymogu wbudowane porty: 4xUSB 3.0 Type-A, którą zasadnie Zamawiający uczynił podstawą w odrzucenia oferty Odwołującego, uwzględnienie zarzutu dotyczącego przebiegu prezentacji próbki pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W ocenie Izby, nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba nie dopatrzyła się uchybień w ocenie przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Konsorcjum w zakresie posiadanego doświadczenia. Na potwierdzenie warunku dotyczącego Usługi 1 Konsorcjum wskazało usługę zrealizowaną przez GIAP Sp. z o.o. na rzecz Województwa Podkarpackiego. Izba stwierdziła, że okoliczność, iż opis przedmiotu zamówienia określony przez Województwo Podkarpackie nie wymagał, aby wdrożony system umożliwiał realizację poszczególnych funkcjonalności ​ kryterium funkcjonalności z poziomu przeglądarki internetowej nie stanowi o niespełnianiu przedmiotowego wymagania w przez Konsorcjum. Jak wyjaśniło Konsorcjum, OPZ opracowany przez Województwo Podkarpackie umożliwiał dokonanie wyboru przez wykonawcę – czy dostarczy oprogramowanie dedykowane czy produkt gotowy. Wykonawca zrealizował zamówienie wybierając dostarczenie oprogramowania gotowego, w którym kwestionowana funkcjonalność jest standardem. Co za tym idzie, pomimo braku wymogu dostarczenia ww. funkcjonalności, wykonawca ją dostarczył i wdrożył, co potwierdza uprawnienie do legitymowania się przedmiotowym doświadczeniem. Spełnianie przedmiotowego wymagania zostało zweryfikowane przez Zamawiającego m.in. przez analizę systemu faktycznie wdrożonego ​ Województwie Podkarpackim. Powyższemu nie przeczy oświadczenie Marszałka Województwa Podkarpackiego z 22 w września 2023 r., z którego można wywieść, że dana funkcjonalność nie była wymagana. Powyższe nie oznacza jednak, że funkcjonalność ta nie została zrealizowana. Posiadanie przez Konsorcjum odpowiedniego doświadczenia zostało ostatecznie potwierdzone w piśmie Dyrektora Departamentu Społeczeństwa Informacyjnego Województwa Podkarpackiego z 3 października 2023 r. W odniesieniu do wymagań dotyczących Usługi 2 Izba stwierdziła, że nie można oczekiwać, że referencja potwierdzająca realizację danego zamówienia będzie posiadała treść, która potwierdzi wszelkie wymogi postawione w przyszłych postępowaniach, w których wykonawca postanowi powołać się na ten dokument. Zadaniem referencji jest jedynie potwierdzenie, że dane zamówienie zostało wykonane należycie. Referencję należy czytać wraz z oświadczeniem wykonawcy złożonym w ofercie, w tym np. w wykazie doświadczenia. To deklaracja wykonawcy co do zakresu wykonanych prac czy ich wartości stanowi potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Brak jest podstaw do twierdzenia, że informacje podane przez wykonawcę w ofercie powinny znaleźć odzwierciedlenie w treści referencji. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał nieprawidłowości badania doświadczenia Konsorcjum w zakresie Usługi 2, że usługa, którą legitymuje się Konsorcjum nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Wykonanie przez Konsorcjum w ramach usługi referencyjnej systemu działającego z wykorzystaniem środowiska konteneryzacji zostało potwierdzone ​ korespondencji z Województwem Podkarpackim z dnia 28 września 2023 r. oraz w piśmie Dyrektora Departamentu w Społeczeństwa Informacyjnego Województwa Podkarpackiego z​ 3 października 2023 r. Wskazane powyżej twierdzenia odnośnie treści referencji należy odnieść również do zarzutu dotyczącego Usługi 3. Potwierdzenie spełniania wymogu dotyczącego migracji można odnaleźć nie tylko w oświadczeniu wykonawcy, ale także w treści referencji złożonej przez Konsorcjum. Potwierdzeniem prawidłowości oceny oferty przez Zamawiającego jest również pismo Dyrektora Departamentu Społeczeństwa Informacyjnego Województwa Podkarpackiego z 3 października 2023 r., a także złożona przez Konsorcjum korespondencja Z Województwem Podkarpackim z 28 września 2023 r. Podkreślenia ponownie wymaga, że to treść wykazu sporządzonego przez wykonawcę służy potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, zaś dodatkowe dokumenty, jak referencje, mają stanowić o​ należytym wykonaniu zamówienia. Izba bez rozpoznania pozostawiła zarzut dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów w postaci oświadczeń o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej złożonych przez podmioty udostępniające zasoby. Zarzut ten dotyczy treści specyfikacji i na obecnym etapie postępowania jest zarzutem spóźnionym. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę oddalone w całości – do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 2 pkt 1. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę, koszty ponosi odwołujący. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3516/21 WYROK z dnia 21 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2021 r. przez wykonawcę AG System sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego Machnik sp. z o.o. z siedzibą w Krynicy-Zdrój zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3516/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę AG System sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AG System sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy AG System sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................ Sygn. akt: KIO 3516/21 Zamawiający: Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zadanie nr 13 (Kontrakt 13) Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Skawina, Ochodza.”. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 30 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 167-438589. W dniu 23 listopada 2021 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu: AG System Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego Machnik sp. z o.o. z siedzibą w Krynicy-Zdrój. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 3 grudnia 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.1. powyższym wyborze najkorzystniejszej oferty, 1.2. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i/lub art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej p.z.p. lub ustawą Pzp jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1913 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1010; „u.z.k.”), 1.3. zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy lub odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. w sytuacji, gdy Wykonawca wezwany przez Zamawiającego pismem z dnia 12 listopada 2021 r. do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia w postaci aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego (tj. w zakresie dotyczącym podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt l, 2 i 4 p.z.p.; dalej „KRK”) nie zastosował się należycie do wezwania Zmawiającego składając dokumenty sporządzone wcześniej niż 6 miesięcy przed datą ich złożenia (tj. datowane na dzień 10. maja 2021 r.), które nie odpowiadały również wymogom wynikającym z rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy lub ewentualnie (wobec pkt 1.2. i 1.3 powyżej), 1.4. zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego (w zakresie dotyczącym podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 p.z.p.) sporządzonej nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed jej złożeniem, w sytuacji, gdy dokumenty złożone przez Wykonawcę w załączeniu do pisma z 15 listopada 2021 r. były niezgodny z wymogiem wynikającym z § 2 ust. 1 pkt I powyższego rozporządzenia (jako że były datowane na 10 maja 2021 r.). Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 p.z.p. polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy oferta ta zawierała rażąco niską cenę i rażąco niskie koszty w stosunku do przedmiotu Zamówienia, a Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie wykazał, aby zaoferowana cena i koszty (w tym ich części składowe) nie były rażąco niskie; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.k. polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu — w sposób niezgodny z prawem i zagrażający interesom pozostałych wykonawców — dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez oferowanie towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu celem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku; 2.3. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. a-h, pkt 2) i pkt 4), art. 124 pkt 1, art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia dokumentowego polegające na: (i) zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy z przetargu w sytuacji, gdy Wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia, przedstawiając na dowód powyższej okoliczności dokumenty starsze aniżeli wymagane przepisami prawa i niezgodne z tymi przepisami (tj. informacje KRK datowane na ponad 6 miesięcy przed datą ich złożenia), lub ewentualnie; (ii) zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia informacji KRK w terminie wskazanym przez Zamawiającego ze względu na przedłożenie przez Wykonawcę dokumentu starszego aniżeli wymagany przepisami prawa i niezgodnego z tymi przepisami; 2.4. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) lub ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy Wykonawca wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji KRK potwierdzającej brak podstaw wykluczenia w przewidzianym do tego terminie nie przedstawił dokumentu zgodnego z żądaniem Zamawiającego (tj. nie starszego niż 6 ms. przed datą jego złożenia), spełniającego wymogi wynikające z 2 ust. 1 pkt I rozporządzenia dokumentowego, tym samym nie wykazując również braku podstaw wykluczenia z postępowania. Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o: 3.1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 3.1.1. unieważnienia czynności "boru najkorzystniejszej oferty; oraz 3.1.2. odrzucenia oferty Wykonawcy lub ewentualnie wkluczenia Wykonawcy lub ewentualnie wezwania Wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia w terminie wskazanym przez Zamawiającego; oraz 3.1.3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert; oraz 3.1.4. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu; 3.2. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w tym dowodu z: 3.2. dokumentów na okoliczność ich treści oraz na okoliczności wskazane w uzasadnieniu; 3.2.2. opinii biegłego właściwej specjalności na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny i rażąco niskich kosztów (jednostkowych pozycji kosztorysowych), w tym w szczególności na okoliczność całkowitego kosztu realizacji Zamówienia, braku możliwości należytej realizacji całości przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego oraz wynikającymi z przepisów prawa za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę oraz na okoliczność braku możliwości osiągnięcia przez Wykonawcę zysku przy realizacji Zamówienia za cenę ofertową tego Wykonawcy; 3.3. wezwanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie Zamówienia zgodnie z 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Część dowodów zawnioskowanych w odwołaniu znajduje się już w aktach tego postępowania, dlatego dowody te nie będą załączane odrębnie do niniejszego odwołania; 3.4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym także — w razie wstąpienia do sprawy pełnomocnika profesjonalnego po stronie Odwołującego — kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W swoim odwołaniu Odwołujący przyznał, że wprawdzie Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego, jednakże zakwestionował ich rzetelność i prawdziwość, a także aby w ogóle dowodziły one, że cena, jak i poszczególne koszty (stanowiące jej składowe) nie były rażąco niskie. Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie sprostał on ciężarowi wykazania, aby zaoferowana przez niego cena ofertowa i składające się na nią koszty jednostkowe były rynkowe, a przy tym nierażąco niskie. Zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 224 ust. 1 i 5 p.z.p. ciężar dowodowy został przeniesiony na Wykonawcę w związku z wątpliwościami, które powziął sam Zamawiający na etapie postępowania przetargowego. Według Odwołującego - do wątpliwości tych Wykonawca winien był odnieść się odnieść w sposób merytoryczny i szczegółowy, a zatem taki, który stwarzałby faktyczną możliwość obiektywnej oceny czy zaoferowane ceny i koszty są na poziomie rynkowym i nierażąco niskim, a także że nie stanowią one cen dumpingowych i nie eliminują z rynku pozostałych wykonawców. W ocenie Odwołującego - Przystępujący zaoferował wykonanie studni przyjmując rażąco niski jej koszt, bowiem w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Przystępujący wyjaśnił, że kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia ofertę firmy Kaprin sp. z o.o., a także dołączył do wyjaśnień ofertę ww. dostawcy na studnie DN2000. W związku z tym Odwołujący zauważył, że o ile faktycznie dla zwykłych studni DN2000 ceny podane w ofercie Kaprin są realne (rynkowe), tak jednak z dokumentacji przetargowej (w tym z wyjaśnień samego Zamawiającego udzielonych w toku postępowania a dookreślających przedmiot Zamówienia) wynika, że przedmiotem zamówienia nie są jednak tego rodzaju zwykle studnie DN2000. Zdaniem Odwołującego - dokumentacja przetargowa potwierdza, że przedmiotem Zamówienia mają być studnie zapuszczane, tzn. studnie z nożem tnącym stalowym i zbrojeniem odpowiednim do warunków gruntowych, co wynika z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 12 z dnia 29.09.2021 r. oraz z wyciągu do projektu wykonawczego. Według Odwołującego - studnie takie są znacznie droższe na rynku, a Kaprin na którego ofertę w swoich wyjaśnieniach powoływał się Przystępujący na uzasadnienie i uwiarygodnienie zaoferowanej ceny, studni takich w ogóle nie produkuje i nie są one dostępne w katalogu tejże firmy. Podniósł, że okoliczność taka została dodatkowo potwierdzona jeszcze przed Odwołującego w kontakcie bezpośrednim z pracownikiem ww. firmy. Odwołujący dalej wyjaśnił, że studnie o specyfikacji takiej jak wymagana przez Zamawiającego dostarczane są przez nieliczne podmioty, m.in. przez Bewa sp. z o.o. sp. k. Celem umożliwienia porównania ceny kosztorysowej Wykonawcy z cenami rynkowymi produktów o specyfikacji tożsamej (do produktów wskazanych w kosztorysie Wykonawcy), Odwołujący stwierdził, że udało mu się uzyskać od ww. firmy informacje o warunkach cenowych na jakich dostarcza ona takie produkty, z których wynika, że oferowana przez Bewa studnia składa się z noża stalowego, komory roboczej H=3m, redukcji DN2000/1200 mm i kręgów nadbudowy DNI 200 mm, a jej wysokość to 4,9 m (po zapuszczeniu studni i wylaniu korka betonowego H=0,5m studnia taka miałaby dokładnie 4,4 m — tak jak w ofercie Kaprin). Wywodził, że cena rynkowa studni zgodnej ze specyfikacją Zamawiającego, to — bazując na ofercie firmy Bewa (produkującej tego rodzaju studnie) — koszt rzędu 11.925 zł netto za sztukę, co przy ilości 66 sztuk daje to całkowity koszt samych tylko studni na poziomie 787 050,00 zł (przy czym kwota ta nie uwzględnia kosztów transportu studni), a podwyższenie ww. kosztu o transport prowadzi do uzyskania sumy znacznie wyższej, bo wynoszącej 863 050,00 zł. Dodatkowo, Odwołujący zaznaczył, że analogiczne studnie oferuje w sprzedaży również P. V. Prefabet Kluczbork S.A., jednakże po cenie jeszcze wyższej (18.500 zł netto). Argumentował, że cena netto zwykłej studni DN2000 oferowanej przez firmę KAPRIN niezgodnej ze specyfikacją Zamawiającego to 4 805,70 zł netto za sztukę, co przy ilości 66 sztuk daje to kwotę 317 176, 22 zł, a zatem kwotę aż o ponad połowę mniejszą. Według Odwołującego - zaniżenie przez Wykonawcę kosztu na samych tylko studniach skutkowało zaniżeniem jego ceny ofertowej o co najmniej 545 873 78 zł netto (863 050 zł - 317 176,22 zł). Kolejną pozycje kosztową Odwołujący zaczepił z powodu rażąco niskiego koszt piasku. Odwołujący nie zgodził się przedstawioną przez Przystępującego cenę jednostkową piasku, którą ten przedstawił Zamawiającemu na potwierdzenie rynkowego charakteru kosztu i możliwości przyjęcia go za podstawę wyliczenia ceny Wykonawca. Chodzi tutaj o ofertę Tadex-Pol, z którego oferty wynika, że piasek w wariancie netto loco Kraków wyceniono na kwotę 4,5 zł/t, a netto loco Skawina na kwotę 8,5 zl/t. Zdaniem Odwołującego - ceny te są nierealne i całkowicie odbiegają od warunków rynkowych. Odwołujący w tym zakresie oparł się o przykładowe oferty dostawców tego rodzaju materiałów, potwierdzających, że ceny rynkowe są znacznie wyższe (np. Rob-Pol: 40 zł netto za piasek z dostawą, Kopalnia Wapienia „Czatkowice” sp. z o.o.: 15 zł/t netto za „niesort piaskowy” bez kosztów dostawy). W tym względzie powołał się na wiadomość e-mail dostawcy ROB-POL R.P. z 1.12.2021 r. (dotyczącą zapytania o cenę piasku) oraz na cennik kruszyw Krakowskie Zakłady Eksploatacji Kruszywa S.A.; cennik Zwirowania Kaniów; cennik MKM Kruszywa sp. z o.o.; wiadomość e-mail od K. S. (Kopalnia Wapienia „Czatkowice” sp. z o.o.) z dnia 24.11.2021 r. Konsekwentnie Odwołujący kwestionował prawdziwość oferty ww. dostawcy, a to biorąc jednocześnie pod uwagę fakt, że prezentuje ona ceny całkowicie niedostępne na rynku, oraz fakt jej nadmiernej lakoniczności. Przekonywał, że doświadczenie życiowe pokazuje, że tak ogólnikowe i ubogie w swojej treści oferty jak oferta pochodząca od Tadex-Pol w obecnych realiach rynkowych, a już w szczególności na rynku materiałów budowlanych (których ceny zwiększają się wręcz w niekontrolowanym tempie), w ogóle nie występują (oferty zasadniczo zawierają bardziej szczegółową treść, w tym chociażby maksymalny okres związania ofertą). Odwołujący również zgłosił wątpliwości, że z treści ww. oferty nie wynika nawet, aby w ogóle była ona skierowana do Wykonawcy. Reasumując, Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę ceny rynkowe, koszt pozycji związanych z dostawą materiału w postaci piasku (tj. 30, 104, 168, 176, 211, 235, 249, 278) wycenionych łącznie przez Wykonawcę na 51 236,41 zł został zaniżony. W ocenie Odwołującego - realny i najniższy możliwy koszt tych prac (przy uwzględnieniu cen Sekocenbud) wynosi co najmniej: 94 854, 19 zł, a zatem Wykonawca koszt taki zaniżył co najmniej o 43 617. 78 zł netto. W tym względzie oparł się o kalkulację ceny piasku na bazie danych Sekocenbud. Odwołujący zauważył w zakresie kosztów paliwa, że Wykonawca konkurencyjny w swoich wyjaśnieniach wskazał, że na obniżenie kosztu realizacji zamówienia pozwalają mu wyjątkowo korzystne warunki handlowe dotyczące cen nabycia paliwa. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że Przystępujący złożył ogólnikowe wyjaśnienia i , nie przedstawił Zamawiającemu w powyższym przedmiocie żadnych szczegółowych wyliczeń, a same tylko i wyłącznie gołosłowne zapewnienia i ogólne deklaracje podmiotu trzeciego dot. rabatowania (bez wskazania nawet na jaki okres podmiot trzeci deklaruje utrzymanie poziomu rabatowania, od jakiej konkretnie ceny rabatowanie następuje, przy jakich wielkościach transakcji rabat jest aktywowany i dla jakich ilości paliwa w ogóle może zostać przydzielony, a ponad które nie jest udzielany). Przyznał, że Wykonawca powołał się nawet na fakt posiadania własnej stacji paliw, której to okoliczności również w żaden sposób nie wykazał. Dodał, że nie jest realnym, aby Wykonawca nabywał całe paliwo do realizacji zamówienia z rabatem 28% na zakup paliwa od cen hurtowych. Zdaniem Odwołującego - w takiej wysokości nie jest standardem na rynku (rabaty na rynku nie przewyższają 4% do 6%) istnienie takiego rabatu, na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawił oferty firm dostarczających olej napędowy; oferta Marco-Oil sp. z o.o. z 01.12.2021 r.; wiadomość e-mail A.S. (F.H.U. "GAC” A. S.-G.) z 21.12.2021 r.). W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił również uwagę na różnice w niektórych pozycjach pomiędzy kosztorysem Wykonawcy a Odwołującego, co wskazuje na nierynkowy charakter cen jednostkowych Przystępującego. W związku z tym Odwołujący opracował wyciąg z kosztorysu Wykonawcy z pozycjami, które w jego przekonaniu nie mają charakteru rynkowego i nie jest możliwym realizacja ich po cenach wskazanych przez Wykonawcę, nawet gdyby dysponował własnym zapleczem technicznym i personalnym (którym dysponuje także sam Odwołujący, wieloletnie już działając w branży budowlanej/kanalizacyjnej). Jednocześnie również Odwołujący opracował dwa kolejne kosztorysy dla tożsamych pozycji, jednakże wycenionych wedle cen Sekocenbud (kosztorys pierwszy wedle cen Sekocenbud 3 kwartał 2021, ale bez narzutów na poziomie takim jak deklarowany przez Wykonawcę, z narzutami wedle Sekocenbud 3 kw. 2021; kosztorys drugi wedle cen Sekocenbud z narzutami na poziomie takim jak deklarowany przez Wykonawcę ). Zwrócił uwagę, że proste porównanie danych zawartych w wyciągu z kosztorysu Wykonawcy (tj. pozycje na łączną kwotę 510 670,98 zł netto przy narzutach deklarowanych przez Wykonawcę Kp 60 %, Z=10 % Kz=15 % z danymi zawartymi w kosztorysie obejmującym tożsame pozycje, jednakże opartym na wycenie Sekocendbud (tj. pozycje na łączną kwotę 1 152 689,69 zł netto przy narzutach również deklarowanych przez Wykonawcę Kp 60 %, Z=10 % Kz =15 %, prowadzi do wniosku, że Wykonawca zaniżył swoją ofertę dodatkowo jeszcze o co najmniej 642 018,71 zł netto. Biorąc pod uwagę zaniżenie ceny na studniach (pkt 17 i n. uzasadnienia — kwota zaniżenia 545 873,78 zł netto) i piasku (pkt 21 i n. uzasadnienia — kwota 43 617, 78 zł netto), a także zaniżenie cen na innych jeszcze pozycjach (zob. powyższej 642 018,71 zł netto wg danych Sekocenbud), stwierdził, że Wykonawca rażąco zaniżył cenę ofertową o co najmniej 1 231 509,49 zł (tj. 545 873,78 zł + 43 617, 78 zł + 642 018,71 zł). Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił również Zamawiającemu naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia pozostaje w związku z kolejnym zarzutem; tj. zarzutem nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy złożenie przez niego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Według Odwołującego - analiza cen jednostkowych kosztów (łącznie składających się na cenę ofertową) wskazuje, że pewne materiały/roboty Wykonawca oferuje po cenach dumpingowych z zamiarem wykluczenia innych wykonawców z postępowania. Zdaniem Odwołującego - formą utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku było zaoferowanie ceny na nierealnie niskim poziomie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Według Odwołującego - nie jest możliwym, w obecnych warunkach rynkowych (m.in. zwiększająca się płaca minimalna oraz zwiększające ceny materiałów budowlanych — które to okoliczności stanowią wiedzę powszechnie znaną) realizacja zamówienia za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę. Odwołujący stwierdził, że ma podejrzenie, że Wykonawca jest tego świadom, a jednocześnie liczy na możliwe zwiększenie wynagrodzenia za wykonanie zamówienia w przyszłości w drodze zmiany umowy z Zamawiającym. Zmiana taka, która mogłaby nastąpić już po udzieleniu zamówienia, faktycznie pozostawałaby już poza kontrolą oferentów, którzy nie interesowaliby się losem zamówienia. Ostatecznie z racji wycofania przez Odwołującego zarzutu odnoszącego się do zaniechania wykluczenia Przystępującego z powodu nie wykazania przez niego braku podstaw do wykluczenia w postaci aktualnego podmiotowego środka dowodowego w zakresie KRK przedstawienie motywów tego zarzutu odwołania nie było konieczne. W dniu 9 grudnia 2021 r. w przedmiotowej sprawie Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego Machnik sp. z o.o. z siedzibą w Krynicy-Zdrój, zwany dalej Przystępującym, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Jednocześnie przedstawił on w piśmie procesowym z dnia 17 grudnia 2021 r. obszerną argumentację faktyczno-prawną wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie uwzględniając zarzut odwołania dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie KRK, a w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania w pozostałej części. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 29 października 2021 r. wzywającego do wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych składowych, odpowiedzi Przystępującego z dnia 4 listopada 2021 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę wraz z dowodami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 16 grudnia 2021 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 17 grudnia 2021 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. W pierwszej kolejności Izba wskutek złożenia przez Odwołującego oświadczenia o cofnięciu zarzutu odnoszącego się naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. a-h, pkt 2) i pkt 4), art. 124 pkt 1, art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub p.z.p. w zw. z 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, uznała wobec braku przedmiotu sporu w tym zakresie, rozpoznanie tego zarzutu za bezprzedmiotowe. Idąc dalej, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art.226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1913 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania przez tego wykonawcę oferty z rażąco niską ceną, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny w warunkach złożenia przez Przystępującego oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 października 2021 r. Zamawiający zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 z późn.zm.) zażądał od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w tym jej istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez niego cena w tym jej istotne części składowe, wydawały się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał, iż analiza złożonej wraz z ofertą indywidualnej kalkulacji ceny wzbudziła uzasadnione wątpliwości co do możliwości należytej realizacji zamówienia, w porównaniu z ich wartościami w stosunku do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, przy uwzględnieniu wymagań i warunków dotyczących przedmiotu zamówienia oraz realizacji umowy, aktualnej sytuacji rynkowej, czyli znacznej inflacji i wzrostu cen materiałów i robocizny. Dlatego też, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz przede wszystkim jej istotnych części składowych, w szczególności odpowiednio o ile dotyczy w poniższych aspektach: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z uwagi na możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny w istotnych częściach składowych oferty (które zostały wyszczególnione poniżej, a zawarte są w złożonym kosztorysie ofertowym), w stosunku do wartości wynikających z kosztorysu inwestorskiego oraz z cen innych złożonych w postępowaniu ofert i wartości odnoszących się do istotnych elementów składowych przedmiotu zamówienia, Zamawiający wezwał do szczegółowego i jednoznacznego wyjaśnienia ceny oferty oraz złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w poniższym zakresie: Budowy kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej, pompowni ścieków PSI oraz rurociągu tłocznego PEIOO Fi 140 (160x9,5mm) dla części wsi Ochodza 1. Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej, pompowni PSI oraz rurociągu tłocznego fi 140 dla części wsi Ochodza 1.1 Kanalizacja sanitarna grawitacyjna, tłoczna Poz.6 Frezowanie nawierzchni asfaltowych na zimno przy użyciu frezarki z odwiezieniem kory asfaltowej na place składowe w miejsce wskazane i uzgodnione z Inwestorem, frezowanie na głębokości 10 cm, samochód 5,0 - 10,0 t, Poz.9 Mechaniczne cięcie szczelin w nawierzchniach z mas mineralno-bitumicznych, ciecie głębokości 8 cm, Poz.19 Roboty ziemne koparkami podsiębiernymi z transportem urobku samochodami samowyładowczymi do 1 km, w ziemi uprzednio zmagazynowanej w hałdach, koparka 0,40 m3, grunt kategorii I-III, spycharka 53 kW, samochód 5-10 t - nawierzchnia z tłucznia i podbudowa, Poz.21 Opłata za składowanie nawierzchni z tłucznia i podbudowa, Poz.36 Studnie z kręgów betonowych i żelbetowych Fi2000 mm wykonane metoda studniarską, grunt kategorii III, głębokość 3 m, kręgi żelbet-komora przewiertowa jako studnia zapuszczana wraz z kaskadami Fi 200-10szt i kaskadami Fi 160-18szt; R=1,330 M=1,000 S=1,330, Poz.37 Studnie rewizyjne z kręgów betonowych i żelbetowych FT2000 rnm wykonane metoda studniarską, grunt kategorii III, nakłady dodatkowe za każde 0,5 m głębokości ponad 3 m do 5 m-komora przewiertowa jako studnia zapuszczana; R=1,330 M=1,000 S=1,330, Poz.46 Płyta żelbetowa redukcyjna Fi 2000/1200 mm; R=1,500 M=1,000 S=1,500, Poz.48 Kominy włazowe z kręgów betonowych, pokrywa nastudzienna z pierścieniem odciążającym i włazem i uszczelnieniem bitumicznym (kpl), komin Fi 1200 mm, R= 2000 M=1,000 S=2000, Poz.104 Dostawa piasku do obsypki-obsypka ujęta w pozycji z wykopem i zasypem Poz.136 Roboty ziemne koparkami podsiębiernymi z transportem urobku sam. samowył. do 1km, w ziemi uprzednio zmagazynowanej w hałdach, koparka 0,40 m3, grunt kategorii I-III, spycharka 55kW, samochód 5-10t - wywóz do 10km w miejsce wskazane i uzgodnione z Inwestorem, Poz.137 Nakłady uzupełniające do tablic za każdy dalszy rozpoczęty 1 km odległości transportu ponad 1 km samochodami samowyładowczymi, drogi o nawierzchni utwardzonej, kategoria gruntu I-IV, samochód 5-10t wywóz do 10km w miejsce wskazane i uzgodnione z Inwestorem. 1.2 Przyłącza grawitacyjne Poz.176 Dostawa piasku do obsypki-obsypka ujęta w pozycji z wykopem i zasypem. Ponadto w przedstawionych wyjaśnieniach Zamawiający wnosił w szczególności o: 1) przedstawienie stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników jakie miały wpływ na kalkulację i cenę oferty, lub szczegółowych wyliczeń z podaniem kosztów pracy; 2) ewentualnie dokumentów lub oświadczeń, umów z podwykonawcami czy współpracownikami, wstępnych umów lub ofert osób lub podmiotów przewidzianych do realizacji zamówienia albo dostarczających materiały, urządzenia, elementy itp., które miały wpływ na kalkulację ceny oferty w poszczególnych zakresach i elementach zamówienia, 3) kosztów transportu, sprzętu,. itp., związanych z wykonaniem zamówienia i niezbędnych do jego należytego wykonania, 4) wskazanie zysku, jaki zakłada osiągnąć Wykonawca w wyniku realizacji niniejszego zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe zostały skalkulowane prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zastrzegł, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, nie mogą być ogólnikowe i powinny w sposób szczegółowy odnosić się do treści zapytania zamawiającego, zawierać konkretne założenia i kalkulacje oraz dowody. Zamawiający zauważył, że cena oferty, a głównie wskazane w niniejszym wezwaniu jej pozycje będące istotnymi częściami składowymi, które w większości są zaniżone w stosunku do średniej ceny złożonych ofert, według przeprowadzonej analizy kalkulacji cen, budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, zarówno dotyczącymi technologii i jakości robót budowlanych, jaki i parametrów technologicznych oraz wymagań technicznych i funkcjonalnych instalacji, urządzeń, materiałów i innych dostaw niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że ocena przekazanych w odpowiedzi na niniejsze wezwanie wyjaśnień, w tym odpowiednich szczegółowych wyliczeń, kalkulacji, kosztorysów, oświadczeń i opisów oferowanych materiałów, ewentualnie dowodów zakupów lub faktur proforma, czy umów lub ofert w zakresie dostaw, itp., pozwoli na ustalenie czy oferta lub wykazane powyżej jej istotne części składowe nie zawiera rażąco niskiej ceny. W konsekwencji pozwoli na realną ocenę, czy jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie za zaoferowaną cenę, przy uwzględnieniu warunków i wymagań opisanych w SWZ oraz obecnych realiów rynkowych, czyli znaczącego wzrostu kosztów robocizny, pracy i materiałów, jak i panującego stanu epidemicznego. Jednocześnie przypominał, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podobnie jak i jej istotne części składowe, spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający poinformował, iż na podstawie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Dalej, Izba stwierdziła, że Przystępujący pismem z dnia 4 listopada 2021 r. udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wyjaśnił, co następuje; „(...) • Ze względu na szeroką współpracę z Firmą ASPERGO - jest to jedna z największych agencji ubezpieczeniowych w naszym regionie. Dzięki owocnej współpracy otrzymujemy bardzo korzystne oferty. Otrzymaliśmy bardzo dobrą ofertę na ubezpieczenie budowy oraz na ubezpieczenie należytego wykonania umowy na ww. kontrakt. W załączniku nr 1 przedstawiamy ofertę otrzymaną przez Kancelarię brokerską ASPERGO Sp. z o.o. Dodatkowo sprzęt naszej Firmy ubezpieczony jest w Firmie PZU. Ze względu na ogromną ilość sprzętu posiadamy bardzo dobre ceny ubezpieczeń na poszczególne jednostki. Koszty ubezpieczenia sprzętu obejmują koszty ogólne działalności Firmy. Dowód: ✓ załącznik nr 1 • Nasza Firma zatrudnia wykwalifikowaną kilkuosobową kadrę geodezyjną, dzięki czemu nie ponosimy kosztów wynajęcia firm geodezyjnych. Nasi geodeci w całości prowadzą obsługę geodezyjną kontraktów. Posiadamy również nowoczesny geodezyjny sprzęt, który pozwala naszym geodetom prowadzić prace geodezyjny w sposób sprawny i prawidłowy. Dowód: ✓ załącznik nr 2 • Nasza Firma prowadzi około 30 inwestycji rocznie związanych z budową sieci kanalizacyjnych, wodociągowych, gazowych, budową dróg itp. w związku, z czym Wykonawca w sposób sprawny przygotowuje wszelkie wnioski i dokumentacje oraz zna realia ww. prac i ponoszonych kosztów prowadzenia budowy. Wykonawca dzięki zatrudnieniu doświadczonej kadry inżynieryjnej oraz kadry geodezyjnej nie potrzebuje zlecać wykonywania dokumentacji wykonawczej i powykonawczej innym podmiotom. • Wykonawca posiada doświadczoną kadrę wykonawczą specjalizującą się w takich kontraktach jak ten. Nasza Firma również dzięki bogatemu doświadczeniu potrafi wykonywać roboty w sposób profesjonalny. Firma P.B.I. Machnik Sp. z o.o. istnieje już 35 lat na rynku budownictwa sieci wod.-kan. ✓ Załącznik nr 3 • Wykonawca posiada własne doświadczone brygady drogowe wraz z niezbędnym sprzętem do robót drogowych- rozściełacze, walce, frezarki. Na potwierdzenie załączamy referencję wydaną przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie na Rozbudowę DW971 w m. Krynica Zdrój- tę inwestycję wykonaliśmy bez udziału podwykonawców, własnym sprzętem oraz własnymi Siłami roboczymi. Posiadamy również własne laboratorium badające mieszanki mineralno-asfaltowe, jak również posiadamy własną kadrę inżynierów geotechników wraz ze sprzętem do badań podłoża, gruntów, podbudowy. Posiadamy własną wytwórnię mas bitumicznych, również owocnie współpracujemy z wytwórnią mas bitumicznych w Jawornikach otrzymując wysokie rabaty na kupno mas bitumicznych. Dowód: ✓ Załącznik nr 4 • Wykonawca prowadzi obecnie kilka kontraktów w odległości do 50 km od Skawiny. Wykonujemy prace związane z rozbudowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Lanckorona, z budową sieci kanalizacyjnych i wodociągowych w miejscowości Świątniki Górne, czy również prowadzimy prace związane z przebudową gazociągów Kraków. Prowadzenie kilku zadań jednocześnie w pobliskiej odległości, pozwala na oszczędności związane z transportem, przewożeniem sprzętu, rotacją brygad czy dostępnością materiałów. ✓ Załącznik nr 5 • Wykonawca prowadził już budowy u Zamawiającego, zna teren działania inwestora oraz wymagania odnośnie wykonania robót (skrzyżowania i odbiory) gestorów sieci występujących na tym terenie: - Zadanie 2 Kontrakt 2 - Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w rejonie ulicy graniczna i leśna w Skawinie, - Zadanie 3 Kontrakt 3 - Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w rejonie ulicy Wyspiańskiego w Skawinie, - Zadanie nr 4 Kontrakt 4.1 - Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Skawina Jaśkowice - Zelczyna - część I, - Zadanie nr 5 - Kontrakt 5.1 - Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Skawina Grabie - Krzęcin - część I, • Wykonawca pomimo wysokich cen paliw na polskim rynku, może pozwolić sobie na oszczędności związane z zakupem paliw a co za tym idzie z wykonywaniem prac sprzętem. Wykonawca posiadając własną stacje paliw otrzymuje wysokie upusty na zakup paliwa. Dodatkowo dzięki posiadaniu Floty na jednej z najbardziej znanych stacji benzynowych w Polsce, Wykonawca otrzymuje rabaty sięgającego nawet 50 groszy / litr paliwa na zakup paliwa na stacjonarnych stacjach paliw z flot w Circle i Orlen oraz dzięki hurtowych dostaw z firmy Wac-Woj. ✓ Załącznik nr 6 Odnośnie wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny wybranych pozycji kosztorysowych wyjaśniamy (Załącznik nr 7 - Oferty firm podwykonawczych oraz dostawców) 1. Poz.6- frezowanie nawierzchni asfaltowych/ przyjęta do kalkulacji cena jedn.12 zł/m2- wartość pozycji 70297,32 zł / w pełni rekompensuje koszty wykonania tych robót. Biorąc pod uwagę oferty firm podwykonawczych - FREZDROM i JAW TRANS cena za ten zakres robót kształtuje się: - frezowanie nawierzchni 5858,11m2 X 2zł/m2 =11716,22 zł - koszt transportu/ założono transport do 10 km/5858 m2x gr. 10 cm tj 585,8 m 3 tj. ok. 1170 ton Koszt pracy 4 samochodów do 15 ton pod frezarką -cykl 2 dniowy- 3840 zł Koszt transportu 1170 ton X 0.5 zł/t x 10 km - 5850 zł Ogółem wartość tych prac winna się zamknąć kwotą ok. 21.406 zł Biorąc pod uwagę koszt dostarczenia wody technologicznej do frezarki , szczotki mechanicznej oraz organizacji ruchu na czas prowadzenia tych robót założona kwota kosztorysowa w pełni zaspokaja przyjęte koszty. 2. poz. kosztorysowa 9 - mechaniczne cięcie szczelin w nawierzchni asfaltowej / przyjęta cena jednostkowa 3,86 zł/ 1mb/ w pełni rekompensuje rzeczywiste koszt wykonania tych robót- w załączeniu oferta firmy podwykonawczej - K&K K.K. 3. poz kosztorysowa 19-roboty ziemne w gr. kat. I-III z transportem do 1km nawierzchnia z tłucznia i podbudowa/ cena jednostkowa do kalkulacji 16,27 zł /m3 -wartość pozycji 103657,94 zł/ w pełni zaspokaja koszty wykonania tych prac. Biorąc pod uwagę oferty firm podwykonawczych - JAW TRANS cena za ten zakres robót kształtuje się: - roboty ziemne koparką 14t - 6371,17 m3 X 5,5 zł/m3 = 35041,44 zł - transport samochodem do 15 t /ok 8 m3/- przyjęto 40 kursów na dzień koszt 1 kursu-praca pod koparką 0,5h x 60 zł + transport 0,5x15t/km= 37,5 zł/kurs Koszt przewiezienia 6371,17 m3 / ok .800 kursów/ do 1 km winien się zamknąć kwota ok. 30000 zł netto, a więc założona kwota kosztorysowa w pełni zaspokaja koszt tych robót. 4.poz kosztorysowa 21.Opłata za składowanie nawierzchni z tłucznia i podbudowy/ przyjęta do kalkulacji cena 79963,73 zł/ w pełni zaspokaja założone koszty. W załączeniu oferta dzierżawy gruntu w Skawinie firmy MultiMAGAZYN za kwotę ok.2500 zł/mc. Przy założeniu cyklu budowy 16 miesięcznego wartość zamknie się kwotą 40.000 zł netto. 5.poz kosztorysowa 36,45,48-dotyczy studni /komór/ fi 2000 mm do przewiertów/ wartość kosztorysowa tych pozycji łącznie to 9.571,70 zł netto za studnię/, natomiast koszt zakupu tych elementów to 5155 zł/szt natomiast pozostała kwota 4.416 zł/szt uwzględnia ewentualne zmiany cen oraz montaż tych elementów w gotowym wykopie. W załączeniu oferta firm KAPRIN, KANWA na w/w materiał 6.pozycja kosztorysowa 37-dotyczy dopłaty za każde 0.5 m studni /komory/ fi 2000/ wartość jednostkowa wg kosztorysu-1573,14zł/szt. /,natomiast koszt zakupu tego elementu wg oferty firmy to 769,43 zł/szt. ,natomiast pozostała kwota 803,71 uwzględnia ewentualny zmiany cen oraz montaż tych elementów w gotowym wykopie. W załączeniu oferta firmy KAPRIN na w/w materiał 7.pozycja kosztorysowa 104 i 176- ujęta w kosztorysie cena jednostkowa w pełni zaspokaja rzeczywiste koszty -w załączeniu oferta TADEX-POL dostawy piasku na obsypkę 8. pozycja kosztorysowa 136 - patrz odpowiedz do punktu 3. 9. pozycja kosztorysowa 137 - nakłady uzupełniające za każdy następny km transportu - 10 km- wartość jednostkowa kosztorysowa 11,65 zł/1 m3/. W załączeniu oferta cenowa podwykonawcy JAW-TRANS gdzie cena jednostkowa za 1 tonokilometr to 0.5 zł, tj 5 zł za 10 km c w przeliczeniu na m3 daje kwotę ok. 9 zł/ m3 a więc w pełni zaspokaja kalkulacje w/w pozycji. Pragnę nadmienić, iż Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego MACHNIK sp. z o.o. posiada własny nowoczesny, energooszczędny i wydajny sprzęt do robót ziemnych i transportowych umożliwiający wykonanie w/w robót w całości bez pomocy firm podwykonawczych i jest w stanie wykonać pełny zakres w/w prac o około 25% taniej (Załącznik nr 8) Przyjęto do kosztorysowania stawkę godzinową 29,00 zł netto, a więc odpowiada ona przepisom i dotyczącym kosztów pracy zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 październik 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Do kalkulacji przyjęto koszty transportu 15%, które pozwalają zabezpieczyć wykonawcę przed ewentualnymi zmianami cen. W wyniku realizacji niniejszego zamówienia wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wysokości 10% Ponadto pragniemy nadmienić, iż nasza cena stanowi 83 % wartości kosztów jakie Zamawiający przeznaczył na realizacje w/w zamówienia i w myśl ustawy o zamówieniach publicznych nie jest rażąco niską ceną.(...)”. Izba ustaliła, że ranking cenowy wykonawców przedstawiał się następująco: 1) oferta Przystępującego z ceną w kwocie 12 238 76,17 zł brutto, 2) oferta Konsorcjum firm: Firma Handlowo Usługowa INSTBUD S.B. Spółka Jawna Lider Konsorcjum; Nieznanowice 50, 32-420 Gdów, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o.- Partner Konsorcjum; ul. Komuny Paryskiej 5, 30-389 Kraków z ceną w kwocie 19 175 700,00 zł brutto, 3) oferta IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z ceną w kwocie 19 926 000,00 zł brutto, 4) oferta Konsorcjum firm: EKOINSTAL Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum ul. Przemysłowa 8, 34-200 Sucha Beskidzka K. S. STRADOM-INSTAL - Partner Konsorcjum ul. Przemysłowa 8, 34-200 Sucha Beskidzka z ceną w kwocie 11 561 331,72 zł brutto, 5) oferta Odwołującego za kwotę z ceną w kwocie 15 953 100,00 zł brutto. Należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Bezsporna pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym a Odwołującym była okoliczność, że Zamawiający na podstawie powołanych wyżej przepisów prawa mógł przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę. Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając żądane wyjaśnienia i dowody. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiego kosztu studni, Izba uznała go za bezzasadny z tego powodu, że w istocie dopiero w postępowaniu odwoławczym Odwołujący zakwestionował technologię wykonywanej studni poprzez wskazanie, że studnie mają być zapuszczane, tzn. studnie z nożem tnącym stalowym lub zbrojeniowym odpowiednim do warunków gruntowych, podczas gdy Przystępujący zaoferował i wycenił studnię według założeń projektowych, tj. zastosował kręgi żelbetowe i dolny element studni zbrojony z wnęką w celu wykonania płyty dennej żelbetowej wylewanej na miejscu bez rozwiązania z nożami tnącymi. Wymaga wskazania, że Odwołujący w swoim odwołaniu nie sformułował odrębnego zarzutu złożenia oferty sprzecznej z warunkami zamówienia opartego o przepis art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z powyższego względu Izba nie mogła przyjąć założenia, że zaoferowane świadczenie jest sprzeczne z opisem wykonawczym studni. Jeżeli zatem zaoferowana przez Przystępującego studnia odpowiadała wymaganiom SWZ, to brak było możliwości przypisania mu, że zaproponowane przez niego rozwiązanie studni nie mogło być nabyte od producenta Kaprin sp. z o.o. na podstawie oferty z dnia 14 października 2021 r. Według zapatrywania Izby - sytuacji tej nie może zmienić również okoliczność, że po tej dacie producent usunął z oferty powyższy produkt. Natomiast w postępowaniu odwoławczym Przystępujący przedstawił ofertę innego producenta studni Fabet sp. z o.o. z dnia 10 grudnia 2021 r. z rozwiązaniem zawierającym krąg z nożem stalowym z ceną jednostkową w kwocie 1 950 zł netto, która to wartość i istnienie tego podmiotu jako producenta studni zapuszczanych nie została przez Odwołującego zakwestionowana. Izba nie przyjęła zastrzeżeń Odwołującego, co do formy oferty, bowiem stosownie do art.60 kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Powyższe oświadczenie woli w tym przypadku działało inter partes to jest pomiędzy Przystępującym a Fabet sp. z o.o., bez udziału Zamawiającego, a zatem mogła być zastosowana każda forma oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego cen jednostkowych piasku Izba uznała, że Przystępujący mógł dokonać kalkulacji własnej w oparciu o zaoferowaną w dniu 10 października 2021 r. cenę dostawy piasku Tadex-Pol Park Technologiczny sp. z o.o. z ceną jednostkową netto loco Kraków 4,5 zł za tonę oraz loco Skawina 8,5 za tonę. W opinii Izby - powołane w odwołaniu ceny za tonę piasku innych przedsiębiorców mogą stanowić jedynie dowód na okoliczność istnienia cen proponowanych u tych dostawców, co nie przesądza jednak o cenach u innych przedsiębiorców prowadzących eksploatację kopalin. Powyższe przekonanie Izby wzmocniła przedłożona przez Przystępującego informacja cenowa z oferty Trans-D. T. D. z dnia 7 grudnia 2021 r. z ceną jednostkową 7 zł za tonę netto za dostawę piasku zasypowego ze złoża Maszkienice. Jeżeli chodzi o wskazywany przez Odwołującego rażąco niski koszt innych pozycji kosztowych wymienionych w odwołaniu, Izba uznała, że Przystępujący mógł dokonać wyceny swojej oferty na podstawie kalkulacji własnej, co odpowiadało pkt 17 ppkt 3 i 4 SWZ i nie był on zobowiązany do zastosowania cennika Sekocenbud, uwzględniającego średnie i orientacyjne ceny z rynku w warunkach, gdy ceny te mogą podlegać zmianom uzależnionym od różnych okoliczności wpływających na te ceny. W odniesieniu do kosztów paliwa, Izba przyjęła, że Przystępujący mając do dyspozycji własną stację paliw miał i ma możliwość uzyskania istotnych upustów cenowych. Potwierdzeniem tej okoliczności jest informacja cenowa dająca mu rabat od przedsiębiorcy Wac-Woj. Sp. z o.o. na zakup paliwa wynoszący około 28 gr za litr licząc od cen hurtowych. Reasumując, wyjaśnienia Przystępującego zawierały kalkulację składowych ceny pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego. Zdaniem Izby - rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe wyjaśnienia Przystępującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę rynkową. W takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art. 224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Konsekwencją oceny, że wykonanie przedmiotu zamówienia będzie realizowane w granicach wyżej udowodnionych cen jednostkowych, a zatem nie poniżej kosztów realizacji zamówienia, jest pogląd Izby, że złożona przez Przystępującego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i jako tak nie podlega odrzuceniu na zasadzie art.226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Ostatecznie, Izba postanowiła również oddalić wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, uznając, że zebrany w sprawie materiał dowodowy daje dostateczną podstawę do jej rozstrzygnięcia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:.............................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 2511/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 6 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 25 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie (ul. Marii Konopnickiej 7/4, 10168 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jaświły (Jaświły 7, 19124 Jaświły), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie(ul. Marii Konopnickiej 7/4, 10168 Olsztyn) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2511/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 25 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Jaświły na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług przewozowych w zakresie publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez gminę Jaświły. Numer referencyjny: Rl.271.14.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2023 r. (2023/S 137-436796). Odwołujący podał: (...) Zaskarżam czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: - zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp i art. 457 ust. 5 pzp w zw. art. 705 Kodeksu cywilnego, mimo iż postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: - art. art. 255 pkt 6 pzp i art. 457 ust. 5 pzp w zw. art. 705 i art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 99 ust. 1, 124 pkt 1 pzp oraz 16 pkt 1-3 pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo iż postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W związku z powyższym wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. (...) Wskazał ponadto: „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku unieważnienia przedmiotowego postępowania zamawiający ogłosi kolejne postępowanie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, w którym odwołujący będzie mógł złożyć ofertę i pozyskać zamówienie”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na takie zgłoszenie uwzględniając podaną przez zamawiającego informację w piśmie z dnia 30/08//23, że: (...) Informacja o wniesieniu odwołania oraz wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z kopią odwołania została przesłana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 29.08.2023. w sposób elektroniczny poprzez stronę internetową prowadzonego postępowania: (...) - upłynął - w dniu 01/09/23. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 30/08/23 wskazując na art. 522 ust.1 ustawy Pzp podał w szczególności, że: (...) uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 25.08.2023 r. przez odwołującego wykonawcę - FASTER SP. Z O.O. SP. K. Ul. Marii Konopnickiej 7/4, 10-168 Olsztyn. Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie p.z.p., wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca, dlatego zamawiający wnosi, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozważyła możliwość umorzenia postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2511/23 na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego zamawiający wystosował do każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu i zamieścił na właściwej stronie internetowej zamawiającego. Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana odwołującemu..” Izba zważyła, co następuje: Działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie dla wydania rozstrzygnięcia kluczowe znaczenie miało złożone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 30 sierpnia br oświadczenie na podstawie wskazanego przepisu o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu Także fakt, że do niniejszego postępowania odwoławczego w możliwym dopuszczonym ustawą Pzp terminie nie zgłosił przystąpienia po stronie zamawiającego żaden z wykonawców. Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 1 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…WYROK z dnia 20 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2020 r. przez: A.wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1256/20; B.wykonawcę Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1260/20; w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie przy udziale: A.wykonawcy Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1256/20; B.wykonawcy GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1260/20; orzeka: I.w sprawie o sygn. akt KIO 1256/20: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; II. w sprawie o sygn. akt KIO 1260/20: 1.umarza postępowanie w zakresie, w jakim zarzuty odwołania odnosiły się do następujących pozycji załącznika nr 2.2 do SIWZ: poz. 26 (pkt 3 odwołania), poz. 220 (pkt 5 odwołania), poz. 222 (pkt 6 odwołania), poz. 115 (pkt 7 odwołania), poz. 120 (pkt 8 odwołania), poz. 124 (pkt 9 odwołania), poz.144 (pkt 11 odwołania); 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od odwołującego Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Zamawiający Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę rezonansu magnetycznego 3T oraz aparatu RTG z dwoma detektorami w ramach projektu pn. „Prospektywna pełnoprofilowa onkologia dla Lubelszczyzny - doposażenie Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie poprzez zwiększenie jakości i dostępności do specjalistycznych świadczeń onkologicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 048-113078. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 1256/20 W dniu 8 czerwca 2020 r. wykonawca GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „GE”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Siemens”) w części 2 postępowania. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Siemens w części 2 postępowania, pomimo iż treść oferty Siemens nie odpowiada treści SIWZ, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Siemens i w konsekwencji jej odrzucenia w części 2 postępowania, jako oferty której treść nie odpowiada treści SIWZ. Jako podstawę faktyczną ww. zarzutu Odwołujący 1 wskazał okoliczność, iż wykonawca Siemens w poz. 16 załącznika nr 2.2. do SIWZ zadeklarował 204 kanały odbiorcze możliwe do wykorzystania jednocześnie w maksymalnym zakresie badania, co zdaniem Odwołującego 1 jest niezgodne ze stanem rzeczywistym i faktycznych. Odwołujący 1 podniósł, iż zgodnie z informacjami w danych technicznych oferowanego przez Siemens produktu, 204 to liczba możliwych do podłączenia jednocześnie elementów cewek (str. 9 dokumentu 06.a. Materiały informacyjne (...)). Jednakże liczba możliwych do podłączenia jednocześnie elementów cewek to nie to samo, co liczba kanałów odbiorczych. Odwołujący 1 wyjaśnił, iż firma Siemens posiada systemy o 32, 64 lub 128 kanałach (ta sama strona tego samego dokumentu) i właśnie system o 128 kanałach powinien zostać zaoferowany przez firmę Siemens, aby mogła ona spełnić ww. parametr, czego jednak firma Siemens nie uczyniła w niniejszym postępowaniu. Analizując zaoferowane przez Siemens parametry Odwołujący zauważył, że są one właściwe dla systemu o (jedynie) 64 kanałach. Zatem firma Siemens zaoferowała system 64 kanałowy (a dokładnie MAGNETOM Vida Tim [204x64]). Nie zostało zatem spełnione przez Siemens wymaganie z punktu 16 Załącznika nr 2.2 do SIWZ i jej oferta powinna zostać odrzucona. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący przedstawił następujące argumenty: 1.do oferty załączono jedynie dokumenty, które odnoszą się do systemu MR MAGNETOM Vida Tim [204x64] - np. str. 69 -76 . Nie załączono dokumentów odnoszących się do systemu o 128 kanałach (tj. brak dokumentów odnoszących się do systemu MR MAGNETOM Vida Tim [228x128]); 2.z załączonych dokumentów jednoznacznie wynika, że zaoferowany został system o 64 kanałach. Fakt ten potwierdzono m.in.: a)na stronie 75 dokumentu 06.a. Materiały informacyjne (...) firma Siemens umieściła odnośniki do punktów tabeli „Załącznik nr 2.2 do SIWZ - Formularz oferty - Opis przedmiotu zamówienia Rezonans magnetyczny 3 T”, w celu potwierdzenia złożonych w niej odpowiedzi i deklaracji (patrz punkty 176, 177, 178). Potwierdzenia te zostały zamieszczone w sekcji „System komputerowy. Stacja akwizycyjna syngo Acquisition Workplace - Tim [204x64]”, a więc nie dla systemu 128 kanałowego, a jedynie 64 kanałowego; b)na stronie 74 dokumentu 06.a. Materiały informacyjne (...) w sekcji „Cewki. Cewki standardowe - Tim [204x64]” ponownie znajduje się potwierdzenie, że nie zaoferowano systemu o 128 kanałach: Zgodnie z informacją tam zawartą, cewka BioMartix Spine 32 (...) jest cewką standardową dla systemu 64 kanałowego. Zgodnie z materiałami informacyjnymi firmy Siemens dla systemu 128 kanałowego MAGNETOM Vida Tim [228x128] standardową cewką jest cewka BioMartix Spine 72 (...). c)na stronie 75 dokumentu 06.a. Materiały informacyjne (...) w sekcji „System komputerowy. Stacja akwizycyjna syngo Acquisition Workplace - Tim [204x64]”, ponownie znajduje się potwierdzenie, że nie zaoferowano systemu o 128 kanałach: Zgodnie z informacją tam zawartą, zaoferowana szybkość rekonstrukcji to 40 404 rekonstrukcji na sekundę (...), co zostało zadeklarowano w punkcie 176 tabeli „Załącznik nr 2.2 do SIWZ - Formularz oferty - Opis przedmiotu zamówienia Rezonans magnetyczny 3 T”. Zgodnie z materiałami informacyjnymi firmy Siemens dla systemu 128 kanałowego MAGNETOM Vida Tim [228x128] standardowa szybkość rekonstrukcji to 56 022 rekonstrukcji na sekundę (...). Zatem nie została zaoferowana szybkość rekonstrukcji charakterystyczna dla systemu 128 kanałowego, co potwierdza, że system 128 kanałowy nie został zaoferowany. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego GE zaoferowany przez Siemens system MR nie spełnia wymogu z punktu 16 Załącznika nr 2.2. do SIWZ dot. min. 128 kanałów odbiorczych. Oferta Siemens powinna zostać zatem odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodna z treścią SIWZ. Jednocześnie jego zdaniem zaniechanie odrzucenia oferty Siemens jest nierównym traktowaniem wykonawców i narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż dopuszcza wybiórcze traktowanie treści SIWZ w stosunku do tych wykonawców, którzy nie spełniają postawionych w SIWZ wymogów. W przypadku gdy oferta Siemens nie spełnia ww. parametrów granicznych powinna zostać odrzucona bez względu na to, które miejsce zajmuje w rankingu ofert. Odwołujący 1 uzasadnił także wypełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, iż celem zaskarżenia zaniechania odrzucenia oferty Siemens jest to, aby ocena oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej nie uległa zmianie. Dokonana przez Zamawiającego ocena ofert złożonych przez GE i Siemens oraz decyzja Zamawiającego 0wyborze oferty GE jako najkorzystniejszej nie są ostateczne - Siemens wciąż może zaskarżyć te czynności Zamawiającego. Choć ewentualne odwołanie Siemens byłoby w ocenie Odwołującego 1 niezasadne (ocena oferty GE jako najkorzystniejszej jest prawidłowa, zaś oferta Siemens jest niezgodna z treścią SIWZ), istnieje teoretycznie możliwość, że zostanie ono uwzględnione, wybór oferty GE jako najkorzystniejszej zostanie unieważniony, a Zamawiający będzie musiał poddać oferty GE i Siemens ponownemu badaniu 1ocenie. Jeżeli oferta Siemens - pomimo że niezgodna z treścią SIWZ - zostanie oceniona wyżej, niż oferta GE, GE nie uzyska zamówienia publicznego. Odwołujący 1 wskazał, iż możliwość wniesienia odwołania od zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy przez innych wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w toku postępowania, potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, powołał się na wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 800/12 oraz KIO 1270/16, KIO 1274/16. Sygn akt KIO 1260/20 W dniu 8 czerwca 2020 r. wykonawca Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Siemens”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „GE”), zaniechaniu odrzucenia oferty GE mimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw jej odrzucenia z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia oraz zaniechaniu wykluczenia wykonawcy GE mimo zaistnienia faktu przedstawienia przez GE informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie parametrów i funkcjonalności zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GE; 2.art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy GE; 3.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty podlegającej odrzuceniu; 4.art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, wykluczenie wykonawcy GE z postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy GE, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu w sposób zgodny z żądaniami Odwołującego, co przy uwzględnieniu faktu złożenia w postępowaniu tylko dwóch ofert spowoduje wybór oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej. W pierwszej kolejności Odwołujący 2 omówił aspekty, które w jego ocenie uzasadniają odrzucenie oferty GE jako niezgodnej z treścią SIWZ, tj. poz. 26, 166, 220, 222 załącznika nr 2.2.do SIWZ. W zakresie poz. 26 załącznika nr 2.2. do SIWZ (pkt 3 odwołania), wskazał, iż wykonawca GE zaoferował cewkę Anterior Array, która to posiada jedynie 16 elementów obrazujących, co jednoznacznie nie spełnia wymogu SIWZ (Zamawiający wymagał min, 30 elementów obrazujących) i uniemożliwia przeprowadzenie badania w taki sposób, jak wymagał Zamawiający. W odniesieniu do poz. 166 załącznika nr 2.2. do SIWZ (pkt 4 odwołania), Odwołujący 2 podniósł, iż w punkcie tym, firma GE potwierdziła parametr poprzez podanie nazwy sekwencji 3D COSMIC, która nie jest sekwencją spełniającą wymóg opisany w punkcie 166. Sekwencja 3D COSMIC służy do obrazowania kręgosłupa, tak jak jest to opisane w załączonym przez firmę GE opisie przedstawionym na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego 2 wykonawca GE wprowadził w błąd Zamawiającego, podając nieprawdziwą informację i przypisując oferowanemu urządzeniu parametr, którego nie posiada. Wyżej wskazana niezgodność oferty z treścią SIWZ winna skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy GE. W zakresie poz. 220 (pkt 5 odwołania) podniesiono, iż Zamawiający wymagał zaoferowania aplikacji do oceny badań MR funkcjonalnych fMRI w postaci licencji pływającej, a według wiedzy Odwołującego 2 wymóg spełniany jest przez aplikację BrainWave (zainstalowaną na odrębnej stacji AW Workstation), co zostało potwierdzone przez wykonawcę GE w ofercie na aparat M R w postępowaniu CUMRiK w Krakowie. Odwołujący 2 zauważył, że w przedstawionym przez GE katalogu nie ma nazwy aplikacji realizującej tę funkcjonalność oraz informacji, iż jest ona integralnym składnikiem oferowanego serwera aplikacyjnego AW Server 3.2. Brak takich informacji pozwala na stwierdzenie, iż funkcjonalność jest realizowana jako np. zdalny pulpit odrębnej stacji, czyli nie jako licencja pływająca, tym samym nie spełnia wymogu postawionego przez Zamawiającego. Wskazał także na wymijającą treść odpowiedzi wykonawcy GE na pytanie Zamawiającego co do poz. 220. W odniesieniu do poz. 222 załącznika nr 2.2. do SIWZ (pkt 6 odwołania), Odwołujący Siemens wskazał, iż wymaga zaoferowania aplikacji do oceny badań MR kardiologicznych w postaci licencji pływającej, a z wyjaśnień wykonawcy GE wynika, iż funkcjonalność jest realizowana jako zdalny pulpit odrębnej stacji, co nie spełnia wymogu Zamawiającego. Następnie Odwołujący 2 odniósł się do pozycji załącznika nr 2.2. do SIWZ, które były przez Zamawiającego dodatkowo punktowane w ustalonych kryteriach oceny ofert, co do których Odwołujący 2 zarzucał zaniechanie wykluczenia wykonawcy GE na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (poz. 115, 120, 124, 131, 144, 203, 224). W zakresie poz. 115 (pkt 7 odwołania) podniósł, iż w złożonej ofercie firmy GE potwierdzono tę funkcjonalność techniką DISCO z PB/Auto Navigator, która to nie wykorzystuje technik typu Compressed Sensing (lub równoważnych), czyli takich, które pracują „na bazie akwizycji ograniczonej liczby danych (próbek) oraz odpowiedniej kalkulacji danych koniecznych do utworzenia obrazu”. Opisana przez GE funkcjonalność nie spełnia zatem wszystkich wymogów z tego punktu. Biorąc powyższe pod uwagę, oferta wykonawcy GE nie powinna uzyskać punktów za ten parametr. Potwierdzając posiadanie tak opisanej funkcjonalności Wykonawca GE wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego i wybór oferty. W zakresie poz. 120 (pkt 8 odwołania), Odwołujący Siemens wskazał, iż w załączonym do oferty dokumencie GE brak jest informacji o dostarczonym hardware, niezbędnym do wykonania elastografii MR. W informacjach dodatkowych wskazanych przez GE brakuje wyszczególnionej pozycji dotyczącej generatora aktywnego wytwarzającego fale ciśnienia niezbędne do wzbudzenia tkanki badanego narządu oraz aplikatora pasywnego przenoszącego energię wytworzoną w generatorze aktywnym w bezpośrednie sąsiedztwo obrazowanego narządu. W materiałach GE zamieszczonych w Internecie, wyszczególniony jest hardware firmy Resoundant, umożliwiający wykonanie badania oraz spełniający wymóg specyfikacji. Należy wskazać, że Zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą Wykonawca dostarczył np. katalogi producenta potwierdzające spełnienie przez oferowany rezonans magnetyczny wymogów Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego 2 można więc domniemywać, że wykonawca GE zaoferował jedynie oprogramowanie, nie potwierdzając w przedstawionych katalogach hardware'u. W odniesieniu do poz. 124 (pkt 9 odwołania), Odwołujący 2 wskazał, iż firma GE zaoferowała rozwiązanie SIGNA Flow, które nie jest oprogramowaniem spełniającym wymóg Zamawiającego postawiony w SIWZ. Rozwiązanie to nie pozwala na przeprowadzenie „w sposób nadzorowany przez skaner, to jest taki, w którym kontrolę nad postępowaniem operatora, na każdym etapie badania nadzoruje oprogramowanie, w oparciu o wybraną przez operatora strategię postępowania z danym pacjentem oraz wyposażone w mechanizmy automatycznego pozycjonowania i ułożenia zestawów warstw w badaniu całego ciała na podstawie jego cech anatomicznych". W zakresie poz. 131 (pkt 10 odwołania) wykonawca Siemens podniósł, iż Zamawiający premiował dodatkowymi punktami funkcjonalność umożliwiającą mapowanie parametryczne tkanki, w tym chrząstki stawu, pozwalające na otrzymanie map parametrycznych dla właściwości:T2*,R2,R2* obrazowanej tkanki. W tym punkcie firma GE zaoferowała dwie funkcjonalności: CartiGram, która służy do badań chrząstki stawu, ale nie daje możliwości generowania „map parametrycznych dla właściwości T2*, R2 i R2*" oraz StarMap, która umożliwia generowanie map T2*, R2 i R2*, ale nie pozwala na mapowanie parametryczne chrząstki stawu (tylko serce i wątroba). Opisane funkcjonalności nie spełniają zatem wymogów Zamawiającego. Na dowód powyższego Odwołujący 2 wkleił wycinek z katalogu przedstawionego przez GE oraz informacji dodatkowych (oświadczenia wykonawcy). Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego Siemens oferta wykonawcy GE nie powinna uzyskać punktów za ten parametr. Potwierdzając posiadanie tak opisanej funkcjonalności Wykonawca GE wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego i wybór oferty W odniesieniu do poz. 144 (pkt 11 odwołania), Odwołujący 2 wskazał, iż firma GE zaoferowała rozwiązanie HyperMAVRIC SL, które nie jest „techniką wykorzystującą techniki SEMAC”. W potwierdzeniu firmy GE funkcjonalność MAVRIC SL oraz HyperMAVRIC SL opisane są w jednym i tym samym punkcie, a zatem posiadają tą samą funkcjonalność, którą Zamawiający wymaga w punkcie 143. Opisana funkcjonalność nie spełnia wymogów Zamawiającego. Na dowód powyższego Odwołujący 2 przedstawił wycinek z katalogu złożonego przez GE. W zakresie poz. 203 (pkt 12 odwołania), Odwołujący 2 przywołał treść pytania nr 156 do SIWZ i odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego. Wskazał, iż tak opisana funkcjonalność dla badań MR jest charakterystyczna dla oprogramowania produkcji Siemens i oprogramowanie zaoferowane przez GE nie jest wstanie uzyskać obrazów MR wymaganych przez Zamawiającego. Podniósł, iż wykonawca GE nie dołączył do oferty karty katalogowej potwierdzającej możliwość oferowania rekonstrukcji typu Cinematic Rendering w wymaganym zakresie funkcjonalnym, czego wymagał Zamawiający w tym postępowaniu. Dołączone informacje dodatkowe, które należy traktować jako oświadczenie własne wykonawcy, także nie zawierają tej informacji. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego 2, oferta wykonawcy GE nie powinna uzyskać punktów za t en parametr. Potwierdzając posiadanie tak opisanej funkcjonalności Wykonawca GE wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego i wybór oferty. W zakresie poz. 224 (pkt 13 odwołania) Odwołujący Siemens zwrócił uwagę na treść pytania zdanego przez wykonawcę GE do SIWZ (pytanie nr 104), w którym podał on informację, iż nie posiada tej aplikacji i że takie wymaganie uniemożliwia mu złożenie oferty. Jednakże w ofercie firma GE zaoferowała tę aplikację w postaci produktu obcego OLEA BREASTSCAPE, dla którego nie dołączyła karty katalogowej oraz opisu sprzętu na jakim ta aplikacja musi być uruchomiona. Odwołujący 2 wskazał, iż aplikacja ta nie może być zainstalowana w obrębie serwera aplikacyjnego AW Server 3.2. Ponadto Odwołujący 2 podniósł, iż w odniesieniu do aplikacji obcej, zainstalowanej na odrębnym sprzęcie, niespełnione zostały wymogi z poz. 194 i 198, oprogramowanie OLEA BREASTSCAPE jest bowiem oddzielnym oprogramowaniem, z oddzielną bazą danych oraz nie jest częścią serwera AW Server 3.2. Odwołujący 2 dodał, iż w toku wyjaśnień treści złożonej oferty wykonawca GE nie potwierdził, że zaoferowane oprogramowanie można zainstalować na serwerze aplikacyjnym. Biorąc powyższe pod uwagę oraz uwzględniając pozostałe wymagania określone w punkcie 194 i 195, dodatkowe punkty za zaaferowanie funkcjonalności w pkt 224 nie powinny zostać przyznane. Potwierdzając posiadanie tak opisanej funkcjonalności w kontekście całości wymagań Zamawiającego wykonawca GE wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego i wybór oferty. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego Siemens wykonawca GE podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp, gdyż w wielu punktach wprowadza Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje na temat zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący 2 powołał się na wyroki KIO z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. KIO 2435/19 oraz z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 927/19. Odwołujący Siemens na rozprawie oświadczył, iż cofa zarzuty w odniesieniu do następujących pozycji załącznika nr 2.2.: poz. 26 (pkt 3 odwołania), poz. 220 (pkt 5 odwołania), poz. 222 (pkt 6 odwołania), poz. 115 (pkt 7 odwołania), 120 (pkt 8 odwołania), 124 (pkt 9 odwołania), 144 (pkt 11 odwołania). Wykonawca GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na posiedzeniu w dniu 16 lipca 2020 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do parametrów, co do których zarzuty odwołania nie zostały wycofane, wykonawca GE wskazał jak poniżej. W zakresie poz. 166 załącznika nr 2.2. wykonawca GE wyjaśnił, iż Odwołujący 2 oparł zarzut na fragmencie broszury produktowej aparatu SIGNA Architect, zawierającej na stronie 24 taką informację, jaką zacytował w odwołaniu. Pominął jednakże inną część tego samego dokumentu, a mianowicie dane ze strony 14, dotyczące badań stawów, w tym chrząstek (OrthoWorks). Jest tam informacja, z której wynika, że 3D Cosmic zapewnia szybkie obrazowanie objętościowe o wysokiej rozdzielczości, i że jest ono oparte o sekwencje Steady Stałe (opcja SSFP). Dodatkowo, dla rozwiązania wątpliwości wykonawca GE złożył oświadczenie producenta potwierdzające dostępność parametru oraz zdjęcie stawu kolanowego wykonane w trybie 3D Cosmic. W odniesieniu do poz. 131, wykonawca GE wskazał, iż jak zauważył sam Odwołujący 2 w ofercie - w pkt qq informacji dodatkowych - znajduje się potwierdzenie realizacji map parametrycznych obrazowanej tkanki. Brak adnotacji, że dotyczy to również stawów, nie oznacza, że program StarMap nie może być wykorzystywany w tym celu. Odwołujący twierdzi, że StarMap pozwala mapować „tylko serce i wątrobę", podczas gdy takiego ograniczenia nie przewidziano w żadnym materiale pochodzących od GE. Owszem, wskazuje się na możliwość oceny zawartości żelaza w sercu oraz w wątrobie, jednakże nie wyklucza to również innych zastosowań, w szczególności w obszarze stawów, co potwierdza załączone zdjęcie wykonane w trybie StarMap. W zakresie poz. 203 załącznika nr 2.2. wykonawca GE zauważył, że ze sposobu sformułowania zarzutu wynika, że stanowisko Odwołującego Siemens jest oparte na cytowanej odpowiedzi Zamawiającego, którą Odwołujący 2 utożsamia z obowiązującą w postępowaniu definicją rekonstrukcji 3D typu Cinematic Rendering. Tymczasem z treści udzielonej odpowiedzi wynika jedynie, że „Zamawiający wymaga oprogramowania”. Odwołujący zadając pytanie opisał własne rozwiązanie, które niewątpliwie zalicza się do „typu Cinematic Rendering", niemniej nie sposób uznać, że Zamawiający udzielając odpowiedzi jw. sprowadził opis do charakterystyki systemu Siemens. Nadal obowiązywało zastrzeżenie „typu Cinematic Rendering”, a rozwiązanie zaoferowane przez GE jest takiego właśnie „typu”, choć nie wykorzystuje „próbek Monte Carlo”. Wykonawca GE podkreślił, że Zamawiający nie wskazał, że „wymaga takiego oprogramowania”, czy że „wymaga oprogramowania jw.” lub „oprogramowania zgodnego z ww. opisem". Zamawiający odpowiedział lakonicznie, że wymaga oprogramowania. W związku z tym, odnośnikiem przy ocenie ofert nie powinien być system Siemens, jak chce Odwołujący 2, ale opis zawarty w pkt 203. Tym bardziej, że po zmianie załącznika 2.2 z dnia 2 kwietnia 2020 r. Zamawiający pozostawił brzmienie: „Rekonstrukcje 3D typu Cinematic Rendering, bazujące na dokładnej fizycznej symulacji oddziaływania światła z materią, realizujące realistyczny rendering kształtów z uwzględnieniem rozpraszania światła, głębokości (cieni).” W zakresie poz. 224 wykonawca GE zaznaczył, że ww. aplikacja realizuje wszystkie wymagania z tej pozycji, czego nie kwestionuje Odwołujący Siemens. Zauważył, że Odwołujący Siemens problemu upatruje wyłącznie w jego sposobie instalacji na serwerze, uznając, że skoro jest niezależne od systemu AW Serwer 3.2, to nie jest zapewniony do niej dostęp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego 2 oprogramowanie OLEA BREASTSCAPE może być i będzie zainstalowane na serwerze, a na każdym stanowisku opisowym (konsoli lekarskiej) użytkownik będzie miał zapewniony do niego dostęp. Dlatego zarzut należy uznać za niezasadny. Podsumowując wykonawca GE zauważył także, że Odwołujący nie wykazał jaki wpływ na wynik postępowania ma domniemana wadliwa punktacja. Co więcej, wśród żądań przedstawionych w petitum odwołania nie wymienił wniosku o weryfikację punktacji . Z kolei zarzucając wyłącznie zaniechanie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, od Odwołującego 2 wymaga to udowodnienia, że wykonawca GE przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Tymczasem w świetle powyższych wyjaśnień takiej kwalifikacji nie sposób obronić. Wykonawca GE wskazał, iż wszystkie deklaracje dotyczące właściwości oferowanego rezonansu zostały złożone zgodnie z jego najlepszą wiedzą, opartą także na zapewnieniach autoryzowanego przedstawiciela producenta, tj. spółki GE Medical Systems Societe en Commandite Simple z siedzibą we Francji. Wykonawca GE załączył oświadczenie podpisane przez p. V. S., działającą na podstawie upoważnienia GE Medical Systems Societe en Commandite Simple z dnia 20 czerwca 2014 r wraz z ciągiem dokumentów wykazujących umocowanie tej osoby do złożenia takiego oświadczenia Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W sprawie o sygn. akt KIO 1256/20 Izba na posiedzeniu w dniu 16 lipca 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez wykonawcę Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym W sprawie o sygn. akt KIO 1260/20 Izba na posiedzeniu w dniu 16 lipca 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do spełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego Siemens w sprawie o sygn. akt KIO 1256/20, którzy twierdzili, że Odwołujący GE przesłanek wynikających z ww. przepisu nie wypełnił. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba przyznała rację Zamawiającemu i Przystępującemu, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie musi na tym etapie postępowania z ostrożności wnosić środków ochrony prawnej i wskazywać zamawiającemu ewentualnych podstaw wykluczenia lub odrzucenia ofert konkurujących z nim wykonawców, którzy zajęli niższe niż on miejsca w rankingu ofert. Na tym etapie postępowania brak zaskarżenia ofert innych wykonawców nie powinien zamykać wykonawcy wybranemu drogi do wniesienia wobec nich środków ochrony prawnej na dalszym etapie postępowania, gdyby doszło do wzruszenia wyboru jego oferty i dokonania wyboru oferty innego podmiotu. Natomiast nie jest w ocenie Izby uprawnione twierdzenie, iż wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w każdym przypadku, automatycznie, pozbawiony będzie uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego odnoszących się do ofert jego konkurentów, którzy zajęli niższą pozycję w rankingu ofert. Przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp należy każdorazowo odnosić do okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (co wyklucza jakikolwiek automatyzm), z uwzględnieniem postulatów wykładni prounijnej zmierzającej do możliwie szerokiego rozumienia pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. W związku z tym, w sytuacji gdy wykonawca zdecyduje się na wniesienie odwołania, pomimo iż to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, należy rozważyć okoliczności towarzyszące takiej decyzji. W omawianej sprawie wykonawca GE kwestionował zgodność z treścią SIWZ oferty wykonawcy, który znajdował się w rankingu oceny ofert na drugim miejscu i który był jedynym - poza Odwołującym GE - wykonawcą ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie w części 2. Odwołanie zmierzało zatem do wyeliminowania z postępowania wykonawcy, którego oferta zostałaby w postępowaniu jako jedyna, w przypadku odrzucenia oferty Odwołującego GE. Było to uzasadnione mając na względzie fakt, iż odwołanie wniesione przeciwko ofercie GE przez wykonawcę Siemens prowadzić mogło do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia jego oferty. Wniesienie odwołania przez wykonawcę GE mogło zatem doprowadzić do sytuacji, w której, w przypadku wyeliminowania z postępowania ww. wykonawcy doszłoby również do eliminacji z postępowania drugiego z wykonawców, tj. Siemens, co z kolei powodowałoby konieczność unieważnienia postępowania w części 2. Okoliczność, iż pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, została przesądzona w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. m.in. wyrok TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama). W konsekwencji uznaje się, że interes w uzyskaniu zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy 0udzielenie zamówienia. Ww. interpretację art. 179 ust. 1 ustawy Pzp potwierdza także wykładnia dokonana przez TSUE w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esc, jak również w wyroku ETS z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C100/12 Fastweb. Ostatnie z przywołanych orzeczeń dotyczyło sytuacji, w której odwołanie wniósł zarówno wykonawca, którego oferta zajmowała drugie miejsce w rankingu ofert, jak 1wykonawca wybrany zgodnie z decyzją instytucji zamawiającej, a zakwestionowana została wzajemna prawidłowość ofert każdego z tych podmiotów przez jego konkurenta, z uwagi na niezachowanie niektórych wymogów technicznych zawartych w specyfikacji warunków zamówienia. Powyższy przypadek był zatem podobny do sytuacji, jaka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. W pkt 33 wyroku w sprawie C-100/12 Fastweb, ETS wskazał, iż „odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta w sytuacji, gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach. W takiej sytuacji każdy z konkurentów może powoływać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty.” Z powyższego wynika m.in. wniosek, iż w przypadku, gdy oferta wykonawcy wybranego zostaje zakwestionowana przez jego konkurentów, a wniesione środki ochrony prawnej zmierzają do wyeliminowania wykonawcy wybranego z postępowania, to również wykonawca wybrany ma interes we wniesieniu odwołania zmierzającego do wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Trybunał stwierdził, iż każdy z wykonawców ma wówczas uzasadniony interes przejawiający się w wyeliminowaniu z postępowania konkurencyjnego wykonawcy, co Należy wskazać, że polski system środków ochrony prawnej stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej, a podstawowe pojęcia umożliwiające wykonawcom ochronę ich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni prounijnej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2395/16). Tym samym w ocenie Izby brak było podstaw do uznania, że wykonawca GE nie wypełnił materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uzupełniająco należy wskazać, iż podnoszona przez wykonawcę Siemens okoliczność, że w przypadku takiego odwołania trudnym do wykazania byłoby znaczenie podnoszonych zarzutów dla wyniku postępowania przetargowego, w związku z czym, jak wynika z dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, wątpliwa byłaby możliwość jego uwzględnienia, nie przekłada się bezpośrednio na kwestię wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Czym innym bowiem jest wypełnienie materialnoprawnych przesłanek do skorzystania z środków ochrony prawnej przez podmiot wnoszący taki środek, a czym innym wpływ wniesionego środka ochrony prawnej na wynik postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zarówno Odwołujący GE w sprawie o sygn. akt KIO 1256/20, jak i Odwołujący Siemens w sprawie o sygn. akt KIO 1260/20, wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, iż Odwołujący Siemens w sprawie o sygn. akt KIO 1260/20 na rozprawie oświadczył, iż cofa zarzuty w odniesieniu do następujących pozycji załącznika nr 2.2.: poz. 26 (pkt 3 odwołania), poz. 220 (pkt 5 odwołania), poz. 222 (pkt 6 odwołania), poz. 115 (pkt 7 odwołania), 120 (pkt 8 odwołania), 124 (pkt 9 odwołania), 144 (pkt 11 odwołania). W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w powyższym zakresie, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacji oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców GE i Siemens wraz z załącznikami, wyjaśnień złożonych przez GE na wezwanie Zamawiającego, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniach, piśmie procesowym GE w sprawie o sygn. akt KIO 1260/20 oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 lipca 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów złożonych przez Strony (przy czym częściowo powielały się one z dokumentacją postępowania, mając na celu jedynie zobrazowanie konkretnych treści z niej wynikających): I. w sprawie o sygn. akt KIO 1256/20: 1.przez Odwołującego GE: a)wyciągi z danych produktowych Magnetom Vida wraz z fragmentarycznym tłumaczeniem (dot. cewki Spine 72 oraz szybkości rekonstrukcji); b)wyciąg z danych produktowych Magnetom Sola; 2.przez Przystępującego Siemens a)wyciąg z wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie II Wydział Cywilny z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt II Ca 2126/19; b)wyciąg z treści SIWZ odnoszący się do poz. 16 i zadanych w tym zakresie pytań; c)zrzuty ekranu obrazujące zasadę działania badania statycznego FoV; d)zestawienie parametrów technicznych z postępowania nr DZP/381/4A/2019 wraz z formularzem ofertowym Przystępującego Siemens złożonym w tym postępowaniu; e) opinia prof. dr hab. M. C. z dnia 14 lipca 2020 r. wraz z zapytaniem Przystępującego; f) wyciąg z arkusza danych technicznych Magnetom Vida złożonego przez Przystępującego w postępowaniu; g)oświadczenie producenta Siemens Healthcare GmbH z 15 lipca 2020 r. i wyciąg z dokumentacji produktu Magnetom Vida z Tim 204x64 wraz z tłumaczeniem; II. w sprawie o sygn. akt KIO 1260/20: 1.przez Odwołującego Siemens: a)wyciągi z podręcznika użytkownika SIGNATMWorks; b)wyciąg z wyroku KIO z dnia 28 października 2019 r., sygn. akt KIO 2061/19; c)wyciąg z dokumentacji postępowania odnoszący się do poz. 203 oraz wyciąg z białej księgi Cinematic VRT; d)Informacje dodatkowe Serwera Aplikacyjnego AW Server 3.2. złożone przez Przystępującego wraz z opisem aplikacji i wyciągiem z podręcznika użytkownika; e)deklaracja zgodności AW Server 3.2 wraz z tłumaczeniem; 2.przez Przystępującego GE: a)fotografia MR stawu kolanowego 3D Ax Cosmic; b)fotografia MR stawu kolanowego P Ax StarMap Short T2* BH; c)oświadczenie producenta GE Medical Systems Société n Commandite Simple z dnia 15 lipca 2020 r. wraz z dokumentacją potwierdzająca umocowanie do złożenia oświadczenia. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia w ramach Części 2, której dotyczą odwołania, jest dostawa rezonansu magnetycznego 3T - 1 szt. Zgodnie z Rozdziałem VII.C SIWZ Zamawiający na potrzeby oceny ofert wymagał, aby oferta zawierała formularz ofertowy (załącznik nr 4 do SIWZ), a także wypełniony i podpisany kosztorys według załącznika nr 1 i 2 do SIWZ. Zamawiający wskazał ponadto, że w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą następujące oświadczenia i dokumenty: a) katalogi/ulotki, prospekty, foldery, itp. producenta, potwierdzające zgodność oferowanego sprzętu z wymaganiami Zamawiającego, z zaznaczeniem której części i której pozycji dotyczą; b) deklaracje zgodności, certyfikaty CE oraz inne dokumenty potwierdzające, że oferowane urządzenie medyczne jest dopuszczone do obrotu i użytkowane zgodnie z ustawa o wyrobach medycznych; c) dotyczy oprogramowania stacji diagnostycznej - zaświadczenie o wpisie do rejestru wyrobu medycznego w klasie min. IIa lub posiadające certyfikat CE właściwy dla urządzeń/oprogramowania medycznego w klasie min. IIa stwierdzający zgodność oprogramowania z dyrektywą 93/42/EEC. W Rozdziale XIII SIWZ Zamawiający przedstawił opis kryteriów oceny ofert, ustanawiając kryterium ceny o wadze 50% oraz kryterium parametrów jakościowych o wadze 50%. W pkt 4 Zamawiający wskazał, iż parametry jakościowe zostaną ocenione na podstawie dostarczonych katalogów/ulotek, prospektów, folderów, itp. producenta oraz certyfikatów i deklaracji zgodności, potwierdzające bezwzględnie zgodność oferowanego aparatu z wymaganiami Zamawiającego, z zaznaczeniem której części i której pozycji dotyczą. W przypadku braku potwierdzenia parametru granicznego w przedstawionych dokumentach, oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Suma punktów uzyskanych zostanie podstawiona do wzoru: parametry jakościowe = (ilość uzyskanych punktów/max. ilość punktów do uzyskania) x 100 x 50%. Opis przedmiotu zamówienia dla części 2 zawarto w załączniku 2.2 do SIWZ. W dokumencie tym Zamawiający określił parametry graniczne oraz parametry punktowane, ze wskazaniem wysokości punktacji dodatkowej. Zamawiający dla poniższych pozycji przedstawił następujący opis: Poz. 16 Maksymalna liczba kanałów odbiorczych, możliwych do wykorzystywania jednocześnie w maksymalnym zakresie badania w statycznym FoV w osi Z (paramater graniczny: > 128; punktacja dodatkowa: <130 - 0 pkt. >130 - 5 pkt.); Poz. 131 Mapowanie parametryczne tkanki, w tym chrząstki stawu, pozwalające na otrzymanie map parametrycznych dla właściwości T2*, R2 i R2* obrazowanej tkanki - parametr punktowany: TAK-2 pkt; Poz. 166 Sekwencja Steady State 3D do różnicowania chrząstki od płynu w badaniach stawów (typu 3D DESS lub odpowiednio do nazewnictwa producenta) - parametr graniczny; Poz. 203 Rekonstrukcje 3D typu Cinematic Rendering, bazujące na dokładnej fizycznej symulacji oddziaływania światła z materią, realizujące realistyczny rendering kształtów z uwzględnieniem rozpraszania światła, głębokości (cieni) - punktacja dodatkowa: TAK-2 pkt; Poz. 224 Aplikacja do badań mammograficznych MR z kontrastem, efektywny odczyt obrazów piersi oraz raportowanie. Automatyczne obliczanie intuicyjnych map kodowanym kolorami jako nakładki na anatomię, analiza krzywej w trakcie pracy systemu (on-the-fly), na podstawie obszaru zainteresowania (ROI) oraz na podstawie objętości zainteresowania (VOI), obliczenie objętości wzmocnionej kontrastem, graficzna statystyka dotycząca objętości zmian chorobowych wzmocnionych kontrastem, raportowanie zgodnie ze standardem BI-RADS. (Jednoczesny dostęp dla min. 1 użytkownika) - parametr graniczny, punktacja dodatkowa - dla nielimitowanej liczby użytkowników - 2 pkt. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia udzielił wyjaśnień treści SIWZ, m.in.: -na pytanie nr 87 o treści: „Zamawiający w punkcie 16 zał. 2.2. do SIWZ stawia wymagania dotyczące maksymalnej liczby kanałów odbiorczych i zamierza premiować wartości największe. Z uwagi na różną interpretację pojęcia „kanały odbiorcze” systemu MR przez różnych oferentów (pojawia się interpretacja, że przykładowo liczba kanałów systemu MR to liczba możliwych do podłączenia elementów odbiorczych cewek ([sic!]), w celu uniknięcia rozbieżności, należałoby doprecyzować wymaganie w tym punkcie wprowadzając następujące doprecyzowanie: „Maksymalna liczba rzeczywistych niezależnych równoległych cyfrowych optycznych kanałów odbiorczych (odbiornika) systemu MR, z pełną ścieżką cyfrową, które mogą być używane jednocześnie w pojedynczym skanie i pojedynczym, statycznym FoV, z których każdy generuje niezależny obraz cząstkowy”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający zmienia załącznik nr 2.2. do SIWZ. Strony zamienne załącznika nr 2.2. do SIWZ stanowią integralną część niniejszego pisma.”; -na pytanie nr 104 o treści: „Zamawiający w punkcie 224 zał. 2.2. do SIWZ wymaga Aplikacji do postrprocessingu badań mammograficznych MR z możliwością generowania raportu zgodnie ze standardem BI-RADS. Tak sformułowane wymaganie uniemożliwia naszej firmie złożenie oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym. W związku z tym, w celu umożliwienia naszej firmie złożenia oferty, Zamawiający skoryguje punkt 224 i zmieni jego charakter z wymaganego na premiowany, przykładowo w sposób następujący(...)”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający zmienia załącznik nr 2.2. do SIWZ. Strony zamienne załącznika nr 2.2. do SIWZ stanowią integralną część niniejszego pisma.” -na pytanie nr 154 odnoszące się do poz. 16 o treści: „prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający zmodyfikuje opis wymaganego parametru jak zaproponowano poniżej: [maksymalna liczba kanałów (elementów cewek, które można podłączyć jednocześnie do aparatu) możliwych do wykorzystywania w maksymalnym zakresie badania (max. FoV w osi Z, z przesuwem stołu pacjenta)]. Proponowane zmiany mają na celu zniesienie barier i umożliwienie naszej firmie złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu. Dotychczasowo zdefiniowany wymóg opisanego powyżej parametru to uniemożliwia. Zaproponowane zmiany w sposób oczywisty mają na celu zabezpieczenie interesu Zamawiającego oraz pozwalają na uczciwą konkurencję różnych producentów, gdzie premiowane są najistotniejsze parametry systemu MR.” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający zmienia załącznik nr 2.2. do SIWZ. Strony zamienne załącznika nr 2.2. do SIWZ stanowią integralną część niniejszego pisma.” -na pytanie nr 165 odnoszące się do poz. 203 o treści: „W celu wyboru oferty najbardziej korzystnej pod względem funkcjonalnym, prosimy o potwierdzenie czy Zamawiający poprzez: Rekonstrukcje 3D typu Cinematic Rendering, bazujące na dokładnej fizycznej symulacji oddziaływania światła z materią, realizujące realistyczny rendering kształtów z uwzględnieniem rozpraszania światła, głębokości (cieni). Wymaga oprogramowania: Fotorealistyczne rekonstrukcje 3D typu Cinematic Rendering (CRT), bazujące na dokładnej fizycznej symulacji oddziaływania światła z materią, realizujące realistyczny rendering: kształtów, rozpraszania światła, głębokości (cieni). W przeciwieństwie do tradycyjnych metod VRT, które śledzą pojedynczy prosty promień światła przez każdy piksel do danych, CRT śledzi setki lub tysiące ścieżek fotonów na piksel. Ostateczny obraz jest uzyskiwany' iteracyjnie poprzez stopniowe uśrednianie licznych próbek Monte Carlo reprezentujących promieniowanie pochodzące z losowych kierunków ze światłem rozproszonym wiele razy wzdłuż każdej ścieżki światła. Do oświetlenia danych wykorzystuje się fotograficzne mapy światła o wysokim zakresie dynamicznym (HDR). Takie zdjęcia panoramiczne wychwytują światło docierające do danych z dowolnego kierunku i prowadzą do naturalnego wyglądu danych. Naturalne oświetlenie w połączeniu z dokładną symulacją rozpraszania i absorpcji fotonów tworzy fotorealistyczne obrazy, które przypominają wiele efektów cieniowania, które można zaobserwować w naturze?” Zamawiający odpowiedział: „Tak, Zamawiający wymaga oprogramowania.”. -na pytanie nr 189 o treści: „Czy Zamawiający zmodyfikuje zapisy SIWZ poprzez wymóg złożenia wymienionych w powyższym punkcie dokumentów jedynie przez Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. (...) Treść oferty, zgodnie z rozumieniem ustawy, stanowi opis przedmiotu zamówienia/parametry techniczne _ załącznik nr 2.2 do SIWZ z zadeklarowanymi przez Wykonawcę parametrami urządzenia. Zgodnie bowiem z zapisem Rozporządzenia Ministra Rozwoju oraz ustawy Pzp dokumenty takie jak: próbki, opisy, fotografie czy plany, Zamawiający może żądać od wykonawcy w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Niezasadnym jest zatem brak zastosowania zapisów art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że dokumenty na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, winny być składane jedynie przez Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniana najkorzystniej.” Zamawiający odpowiedział, iż „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ. Zamawiający informuję, iż na podstawie ww. dokumentów zostaną ocenione parametry jakościowe ( pkt. XIII. 4 SIWZ).” W związku z pytaniami wykonawców Zamawiający dokonał zmian w załączniku nr 2.2 do SIWZ, w tym m.in. w zakresie poz. 16 Zamawiający zmienił opis tej pozycji na następujący: „Maksymalna liczba kanałów odbiorczych, możliwych do wykorzystywania jednocześnie w maksymalnym zakresie badania” zaś w zakresie poz. 224 Zamawiający zmienił ten parametr z granicznego na punktowany wskazując przy punktacji dodatkowej: tak - 5pkt dla nielimitowanej liczby użytkowników - 2 pkt. W zakresie poz. 203 Zamawiający nie wprowadził zmian. W postępowaniu w części 2 wpłynęły dwie oferty - wykonawcy GE i wykonawcy Siemens. Wykonawca Siemens w poz. 1 załącznika nr 2.2. wskazał, iż oferuje urządzenie Magnetom Vida producenta Siemens Healthcare GmbH (kraj pochodzenia Niemcy). W poz. 16 w kolumnie „Oferowane parametry” wskazał „TAK, 204”. Do oferty ww. wykonawca załączył m.in. dokument „Arkusz danych technicznych oparty na syngo MR XA20 Magnetom Vida - System BioMatrix (plik „06a Materiały informacyjne cz.2-sig.pdf”), w którym na stronie 9 znalazły się dane dotyczące techniki odbiornika. Wśród danych toru odbiorczego wskazano m.in.: wiersz pierwszy: „maksymalna liczba kanałów1) - 204, 228” (przy których to danych Przystępujący Siemens zawarł adnotacje dot. poz. 16); wiersz drugi: „liczba niezależnych kanałów odbiornika, które mogą być używane jednocześnie w pojedynczym skanie i w pojedynczym FoV, z których każdy generuje niezależny obraz cząstkowy - 32, 64, 128.” W przypisie oznaczonym „1)” wskazano: „Kanały (elementy cewek), które można podłączyć jednocześnie”. Wykonawca GE w załączniku nr 2.2. w kolumnie „Oferowane parametry” w poz. 1 wskazał, iż oferuje urządzenie Signa Architect producenta GE Medical Systems (kraj pochodzenia USA). W poz. 131 zadeklarował: „TAK, CartiGram oraz StarMap”, w poz. 166: „TAK, 3D Cosmic”, w poz. 203: „TAK”, w poz. 224: „TAK. Oprogramowanie OLEA BREASTSCAPE dla 1 użytkownika”. Do oferty ww. wykonawca załączył dokument „Dane produktowe SIGNA™ Architect” (plik „GE_katalogi cz.2 rezonans magnetyczny-sig.pdf”). W dokumencie tym na str. 12-13 (CV works) zawarto opis technik umożliwiających uzyskanie obrazów sercowo-naczyniowych, wśród których w rubryce „Mapowanie T2*” wskazano „StarMap - mapowanie T2* - zależne, kompatybilne z bramkowaniem, umożliwiające ocenę pracy serca.” Ponadto na str. 14 w sekcji OrthoWorks zawarto opis technik umożliwiających uzyskanie obrazów mięśniowo- szkieletowych. Wskazano m.in., iż „OrthoWorks umożliwia wykonanie podstawowych badań niedostępnych zwykle w zestawach standardowych. Funkcje korekcji ruchu, zaawansowanego obrazowania objętościowego czy najnowsze, wprowadzone przez firmę GE, techniki mięśniowo-szkieletowe zapewniają odpowiedni kontrast, wymagany zarówno dla badań podstawowych, jak i do złożonego obrazowania chrząstek.” W rubryce „Obrazowanie T2* - zależne” wskazano m.in. „3D Merge wysoka wartość stosunku sygnału do szumu SNR dla kontrastu T2*. Wizualizacja więzadeł z dodaniem kontrastu tkanek miękkich. Zmniejszone przesunięcie chemiczne.” oraz „3D Cosmic - szybkie obrazowanie objętościowe o wysokiej rozdzielczości. Opcja SSFP w celu uwydatnienia sygnału T2 dla uzyskania podwyższonego kontrastu.” W sekcji „Akwizycja obrazów, Sekwencje impulsowe, Echo spinowe” (str. 23) wskazano m.in. „T2 MAP - T2 MAP to akwizycja wielokrotna bazująca na wielu echach technika FSE umożliwiająca uzyskanie obrazów przedstawiających różne wartości bazowe czasów T2. Uzyskane dane przetwarzane są w celu stworzenia kolorowych map T2, wykorzystywanych w ocenie stanu chrząstek.” W sekcji „Akwizycja obrazów, Sekwencje impulsowe, Echo gradientowe” (str. 24 i 25) wskazano m.in. „3D Cosmic - akwizycja spójnego stanu oscylacyjnego, dająca możliwość manipulowania kontrastem obrazu jest zmodyfikowaną sekwencją FGRE z akwizycją segmentową stanu ustalonego swobodnej precesji, dającą obrazy o wysokiej wartości sygnału do szumu i wysokim kontraście podczas badań kręgosłupa.”, a także „StarMap - StarMap jest programem do akwizycji i przetwarzania wtórnego, zapewniającym możliwość oceny zawartości żelaza w sercu oraz wątrobie. Dla różnych czasów TE dla każdego piksela zbierane są echa wielokrotne, dając w rezultacie obrazy, które reprezentują różne zależności od czasów T2*. Po zakończeniu akwizycji, przetwarzanie wtórne tych obrazów jest wykorzystywane do generowania map w odcieniach szarości i kolorowych map sygnałów T2* i R2*.” Ponadto wykonawca GE złożył dokument „Signa Architect 3.0T Informacje dodatkowe”, w którym w zakresie aplikacji klinicznych w pkt. 1 lit. qq wskazano, iż system posiada funkcjonalność: kalkulacje map parametrycznych obrazowanej tkanki: T2 mapping (CartiGram), T2* mapping (StarMap). W odniesieniu do Serwera aplikacyjnego AW Server 3.2. wskazano, iż razem z systemem jest dostarczana aplikacja do analizy badań mammograficznych MR z kontrastem, efektywny odczyt obrazów piersi oraz raportowanie. Automatyczne obliczanie intuicyjnych map kodowanym kolorami jako nakładki na anatomię, analiza krzywej w trakcie pracy systemu (on-the-fly), na podstawie obszaru zainteresowania (ROI) oraz na podstawie objętości zainteresowania (VOI), obliczenie objętości wzmocnionej kontrastem, graficzna statystyka dotycząca objętości zmian chorobowych wzmocnionych kontrastem, raportowanie zgodnie ze standardem BI-RADS. Do oferty załączono także deklarację zgodności dla Serwera aplikacyjnego AW Server 3.2 wraz z dodatkiem zawierającym wyszczególnienie opcji oprogramowania możliwego do nabycia. W dniu 11 maja 2020 r. wykonawca GE udzielił wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiadając w zakresie poz. 131 - na pytanie „czy zaoferowane mapowanie parametryczne tkanki pozwala na mapowanie parametryczne chrząstki stawu czy tylko narządów miąższowych (serca i wątroby)” - „tak, zaoferowane oprogramowanie pozwala na mapowanie parametryczne chrząstki stawów oraz narządów miąższowych”, zaś w zakresie poz. 224 - na pytanie „czy Wykonawca potwierdza zaoferowanie aplikacji OLEA BREASTSCAPE, jeżeli tak proszę o informację na jakim sprzęcie ta aplikacja musi być uruchomiona” - „tak, potwierdzamy. Dostęp do aplikacji będzie z poziomu stanowiska opisowego (konsoli lekarskiej).” W dniu 29 maja 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą w części 2 uznał ofertę wykonawcy GE (50 pkt w kryterium cena, 36 pkt w kryterium parametry jakościowe, łącznie 86 pkt). Oferta wykonawcy Siemens została oceniona łącznie na 81 pkt (48,50 w kryterium cena, 32,50 w kryterium parametry jakościowe). Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1256/20 oraz KIO 1260/20, nie zasługują na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 1256/20 Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za nieudowodniony. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Oceniając zasadność przedmiotowego zarzutu odnoszącego się do niezgodności treści oferty Siemens z treścią SIWZ w zakresie poz. 16 zał. 2.2. do SIWZ, Izba miała przede wszystkim na względzie, iż Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „kanałów odbiorczych” użytego w opisie tej pozycji. Sam Odwołujący 1 w treści pytania nr 87, zwrócił uwagę, że rozumienie tego pojęcia jest przez wykonawców w praktyce różnie interpretowane. Jeżeli zatem Odwołujący 1 nie zgadzał się ze sposobem rozumienia tego pojęcia prezentowanym przez jego konkurenta (wykonawcę Siemens), to jego obowiązkiem było wykazać, że w świetle takiego opisu poz. 16 zał. 2 2. do SIWZ, jaki został ukształtowany na skutek modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego, za kanały odbiorcze nie mogą być uznane możliwe do podłączenia jednocześnie kanały - elementy cewek. Obowiązkowi temu w ocenie Izby Odwołujący GE nie sprostał. Wskazać należy, że zasadniczą część argumentacji przedstawionej w odwołaniu stanowią okoliczności faktyczne, mające wykazać model zaoferowanego przez Przystępującego Siemens urządzenia Magnetom Vida - tj. Tim [204x64], przy czym w świetle oświadczenia złożonego przez Przystępującego Siemens na rozprawie okoliczność, że Przystępujący Siemens zaoferował model Magnetom Vida Tim [204x64] stała się bezsporna. Natomiast stanowisko Odwołującego 1 co do tego, że Przystępujący Siemens zaoferował system MR o 64 kanałach odbiorczych możliwych do wykorzystania jednocześnie w maksymalnym zakresie badania, a nie jak zadeklarowano o 204 kanałach odbiorczych, zostało w odwołaniu ograniczone wyłącznie do lakonicznego stwierdzenia, że liczba możliwych do podłączenia jednocześnie elementów cewek to nie to samo, co liczba kanałów odbiorczych, powołania się na dane ze str. 9 dokumentu Arkusz danych technicznych Magnetom Vida (plik „06a. Materiały informacyjne...”) oraz wskazania, że Przystępujący Siemens ma model urządzenia o 128 kanałach (Magnetom Vida Tim [228x128] i to ten model powinien zaoferować. W treści odwołania nie podjęto próby wyjaśnienia, dlaczego za kanały odbiorcze w rozumieniu wynikającym z opisu poz. 16 nie można uznać kanałów (elementów cewek), które można podłączyć jednocześnie, nie przeprowadzono żadnej analizy jaka jest relacja opisu z pozycji 16 do danych zawartych w Arkuszu danych technicznych złożonym przez Siemens. Poprzestanie na gołosłownym stwierdzeniu, że „kanały odbiorcze” to nie to samo co „kanały (elementy cewek)” niewątpliwie nie może być uznane za wystarczające, co już samo w sobie przesądza o uznaniu przedmiotowego zarzutu za nieuzasadniony. Podobnie zauważyć trzeba, że argumentacja Odwołującego GE prezentowana na rozprawie oparta została jedynie na twierdzeniu, że za spełniające wymóg z poz. 16 można uznać tylko kanały wskazane w wierszu drugim danych dotyczących toru odbiorczego (str. 9 Arkusza danych technicznych Magnetom Vida), tj. „niezależne kanały odbiornika, które mogą być używane jednocześnie w pojedynczym skanie i w pojedynczym FoV, z których każdy generuje niezależny obraz cząstkowy.” Odwołujący GE jednak nie wykazał, że to wyłącznie tego rodzaju kanały odbiorcze mieszczą się w zakresie opisu poz. 16 zał. 2.2. do SIWZ. Izba miała na uwadze, że Zamawiający nie tylko nie zdefiniował pojęcia „kanałów odbiorczych”, ale także nie wskazał co rozumie poprzez „maksymalny zakres badania”. Natomiast Zamawiający usunął pierwotnie zawarte w opisie pozycji odniesienie do „statycznego FoV w osi Z”, co sugeruje, że zamiarem Zamawiającego było wskazanie na maksymalny zakres badania także z przesuwem stołu pacjenta. Zamawiający na rozprawie potwierdził, że chodzi mu o wyliczenie kanałów odbiorczych w ruchu. Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która pozwalałaby na uznanie, że pomimo tak dokonanej zmiany SIWZ, za kanały odbiorcze możliwe do wykorzystania jednocześnie w maksymalnym zakresie badania można uznać jedynie kanały wskazane w wierszu drugim parametrów toru odbiorczego Arkusza danych technicznych Magnetom Vida. Podkreślić należy, że w wierszu tym odwołano się do liczby niezależnych kanałów odbiornika, które mogą być używane jednocześnie w pojedynczym skanie i w pojedynczym FoV, tymczasem opis poz. 16 nie referował ani do kanałów używanych w pojedynczym skanie i w pojedynczym FoV, ani do tego, że kanały mają być niezależne. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego GE o tym, że za „kanały odbiorcze” nie mogą być uznane „kanały (elementy cewek), które można podłączyć jednocześnie” pozostało gołosłowne. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które technicznie omawiałyby różnice pomiędzy tymi dwoma elementami toru odbiorczego urządzenia. Samo oparcie się zaś na nomenklaturze stosowanej przez producenta i okoliczności, że w dokumentacji producenta rozróżniono kanały (elementy cewek) od niezależnych kanałów odbiornika, które mogą być jednocześnie używane w pojedynczym skanie i pojedynczym FoV, nie stanowi dowodu wystarczającego, aby uznać niezgodność oferty Siemens z treścią SIWZ w świetle opisu poz. 16 zał. 2.2., jaki został ukształtowany na skutek dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji. W ocenie Izby Odwołujący 1 nie odparł także w sposób skuteczny twierdzeń Przystępującego Siemens popartych dowodami (w szczególności oświadczeniem producenta Siemens Healthcare GmbH z 15 lipca 2020 r. z załączonym do niego wyciągiem z dokumentacji produktu Magnetom Vida Tim 204x64), iż w maksymalnym zakresie badania wynoszącym 205 cm jest możliwe do wykorzystania jednocześnie 204 kanały (elementy cewek). Z kolei podnoszone na rozprawie przez Odwołującego GE argumenty, że Zamawiającemu w świetle opisu poz. 16 chodziło jedynie o kanały w polu widzenia urządzenia, również nie zostały przez Odwołującego GE w żaden sposób wykazane, zaś Zamawiający powyższe stanowisko zakwestionował, podnosząc, iż nie wynika ono z treści SIWZ. Za nie w pełni adekwatne Izba uznała także odwoływanie się przez wykonawcę GE do orzeczeń zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 621/19 oraz KIO 701/19 - w każdym z tych postępowań inny był opis kwestionowanego parametru w relacji do obecnego postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 701/19 z opisu kwestionowanego parametru wprost wynikało, że maksymalnym zakresem skanowania był statyczny FoV w osi Z obejmujący 50cm, który to wymóg w przedmiotowej sprawie Zamawiający usunął. Z kolei w sprawie o sygn. akt KIO 621/19 w opisie pozycji użyto odniesienia do rzeczywistych, niezależnych, równoległych kanałów odbiorczych, którego do odniesienia w przedmiotowym postępowaniu nie zawarto, Odwołujący zaś nie wyjaśnił jak kwestia ta przekłada się w praktyce na interpretację wymogu z poz. 16 zał. 2.2 do SIWZ. Nie sposób zapominać także o obowiązkach Odwołującego GE wynikających z rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym wynikającego z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt, że dana okoliczność została wykazana w innym postępowaniu odwoławczym, nawet prowadzonym na kanwie podobnego (choć jak wskazano powyżej nie tożsamego) stanu faktycznego, nie oznacza, że automatycznie uznać należy ją za wykazaną w innym postępowaniu, takie podejście naruszałoby niewątpliwie równowagę stron w postepowaniu odwoławczym. Każda sprawa wymaga indywidualnej analizy, ze szczególnym uwzględnieniem postanowień SIWZ obowiązujących wykonawców i zamawiającego w danym postępowaniu, ty, bardziej, że jak wskazano już powyżej, opis poz. 16 różnił się od opisu pozycji będących przedmiotem spraw o sygn. akt KIO 621/19 oraz KIO 701/19. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w świetle tak sformułowanego przez Zamawiającego opisu poz. 16, Odwołujący nie wykazał, aby pomiędzy opisem tej pozycji a ofertą Siemens zachodziła niezgodność. Przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Sygn. akt KIO 1260/20 W ocenie Izby podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdziły się w zakresie żadnego z czterech kwestionowanych parametrów, co do których Odwołującego Siemens potrzymał zarzuty na rozprawie. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ust. 4 tego przepisu wskazano, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie zaś z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Parametr opisany w poz. 166 załącznika nr 2.2 do SIWZ stanowił parametr graniczny, niespełnienie którego powodowało niezgodność oferty z treścią SIWZ. Stawiając taki zarzut Odwołujący 2 zobowiązany był, zgodnie ze spoczywającym na nim w myśl art. 190 ust. 1 ustawy Pzp ciężarem dowodu, wykazać, że urządzenie zaoferowane przez wykonawcę GE nie spełnia wymogu wskazanego w poz. 166, czemu w ocenie Izby Odwołujący 2 nie sprostał. Przede wszystkim należy zauważyć, że jedyną okolicznością, na której Odwołujący 2 oparł przedmiotowy zarzut, był zawarty w dokumencie „Dane produktowe SIGNA™ Architect” załączonym do oferty GE, opis sekwencji 3D Cosmic, w którym znalazło się odniesie do badań kręgosłupa. Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, które miałyby świadczyć o tym, że obrazowanie 3D Cosmic nie znajduje zastosowania także do różnicowania chrząstki od płynu w badaniach stawów. Zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, poprzestano na wywodzonej a contrario z powyższego dokumentu okoliczności, że skoro w danych produktowych wskazano na możliwość zastosowania 3D Cosmic do badań kręgosłupa, to technologia ta nie znajdzie zastosowania w badaniach stawów. Tymczasem w ocenie Izby sam fakt, że w treści opisu 3D Cosmic przedstawionego w sekcji „Akwizycja obrazów, Sekwencje impulsowe, Echo gradientowe” odwołano się do badań kręgosłupa, nie przesądza, że 3D Cosmic nie ma zastosowania w badaniach stawów. Tym bardziej, że - jak zauważył na rozprawie Zamawiający - kręgosłup składa się m.in. ze stawów, jest łańcuchem stawów, a chrząstki występują w każdym stawie, czego Przystępujący nie negował. W ocenie Izby Odwołujący 2 dokonał wybiórczej analizy danych produktowych urządzenia oferowanego przez GE, przywołując w treści odwołania jedynie ten fragment Danych produktowych, który mógłby wzbudzać wątpliwość i pomijając pozostałą treść tego dokumentu. Jak zwrócił uwagę Przystępujący GE (i co znajduje potwierdzenie w dokumentach złożonych wraz z ofertą) oprogramowanie Signa Works posiada narzędzie OrthoWorks, które umożliwia wykonanie badań do złożonego obrazowania chrząstek. W sekcji OrthoWorks na str. 14 dokumentu Dane produktowe wyraźnie wskazano na możliwość obrazowania z użyciem sekwencji 3D Merge oraz 3D Cosmic. W konsekwencji nie sposób uznać, aby dokumentacja załączona do oferty nie potwierdzała deklaracji złożonej przez Przystępującego GE w zał. 2.2. do SIWZ. Przedstawione przez Odwołującego Siemens dowody, wskazujące że 3D Cosmic pozwala na wykonanie akwizycji osiowej 3D sekwencji kręgosłupa szyjnego nie przesądzają bynajmniej o tym, że nie można z jej użyciem wykonać różnicowania chrząstki od płynów w badaniu stawów i że jest to sekwencja dedykowana wyłącznie do badań kręgosłupa. Odwołujący 2 nie dowiódł także w żaden sposób prezentowanych na rozprawie twierdzeń, że wykonane z użyciem 3D Cosmic badanie stawów, nie będzie takie same jakościowo. Za bezzasadne Izba uznała także argumenty Odwołującego Siemens podnoszone na rozprawie, jakoby przez pomyłkę wykonawca GE miał zaoferować obrazowanie 3D Cosmic zamiast 3D Merge. Z załączonych Danych produktowych wynika, że sekwencja 3D Merge również została zaoferowana, natomiast Przystępujący GE na rozprawie wyjaśnił, dlaczego to zaoferowanie właśnie 3D Cosmic uznał za konieczne, aby spełnić wymagania z poz. 166 załącznika nr 2.2. do SIWZ (a konkretnie wymóg sekwencji Steady State 3D). Odwołujący Siemens nie kwestionował, że technologia 3D Cosmic jest oparta o sekwencje SSFP, czyli jak wskazywał Przystępujący właśnie o sekwencje Steady State, których wymagał Zamawiający. Tym samym nie sposób uznać, aby oferta Przystępującego GE była niezgodna z SIWZ w zakresie parametru wskazanego w poz. 166 załącznika nr 2.2. do SIWZ, a tym bardziej o podaniu przez GE informacji mogących wprowadzać Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Pozostałe kwestionowane przez Odwołującego Siemens parametry stanowiły parametry dodatkowo punktowane w kryteriach oceny ofert. Przy czym uwagi wymaga okoliczność, że Odwołujący 2 w odniesieniu do tych pozycji nie podnosił zarzutu naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe przyznanie punktacji w kryterium parametry jakościowe i nie domagał się obniżenia liczby przyznanych wykonawcy GE punktów w tym kryterium, lecz wskazywał na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, żądając wykluczenia wykonawcy GE z postepowania. Kwestia ta miała znaczenie w kontekście poz. 131, o czym mowa poniżej. W zakresie poz. 131 załącznika nr 2.2. do SIWZ Odwołujący Siemens wskazywał na okoliczność, że zadeklarowane przez wykonawcę GE funkcjonalności CartiGram oraz StarMap nie spełniają wymagania mapowania parametrycznego tkanki, w tym chrząstki stawu, pozwalającego na otrzymanie map parametrycznych dla właściwości T2* obrazowanej tkanki. Izba częściowo podzieliła stanowisko Odwołującego Siemens, mając przede wszystkim na względzie, iż Zamawiający, zgodnie z pkt XIII.4 SIWZ, na potrzeby oceny parametrów jakościowych wymagał przedstawienia katalogów/ulotek, prospektów, folderów, itp. producenta oraz certyfikatów i deklaracji zgodności, które będą potwierdzać zgodność złożonych przez wykonawców oświadczeń z wymaganiami wskazanymi dla poszczególnych pozycji. W ocenie Izby ze złożonych przez Przystępującego GE dokumentów nie wynika w sposób jednoznaczny możliwość generowania map T2* tkanek innych niż sercowo- naczyniowe, w tym tkanek chrząstki stawów, do których Zamawiający odsyłał w opisie poz. 131 załącznika nr 2.2. do SIWZ. Po pierwsze Przystępujący GE nie kwestionował stanowiska Odwołującego 2, że funkcjonalność CartiGram nie daje możliwości generowania map parametrycznych T2*. Potwierdza to pkt 1 lit. qq dokumentu „Signa Architect 3.0T Informacje dodatkowe”, gdzie wskazano, iż system posiada funkcjonalność: kalkulacje map parametrycznych obrazowanej tkanki: „T2 mapping (CartiGram)” a nie „T2*”. Funkcjonalność kalkulacji map parametrycznych T2* mapping Przystępujący GE w pkt. 1 lit. qq przypisał programowi StarMap, nie dookreślił jednak zakresu, w jakim możliwe jest mapowanie parametryczne tkanek z użyciem tego programu. Z kolei w dokumencie „Dane produktowe SIGNA™ Architect” program StarMap pojawia się wyłącznie w kontekście badań sercowo- naczyniowych. Wskazuje na to zarówno przywołana przez Odwołującego Siemens definicja programu StarMap przedstawiona w sekcji „Akwizycja obrazów, Sekwencje impulsowe, Echo gradientowe”, jak również okoliczność, że program StarMap w kontekście mapowania T2* wskazany został jedynie w sekcji CV Works (str. 12-13 Danych produktowych), w której zawarto opis technik umożliwiających uzyskanie obrazów sercowo-naczyniowych (na co wskazują informacje podane na wstępie sekcji CV Works), a nie stawów. W konsekwencji Izba zgodziła się z Odwołującym 2, że Przystępujący GE nie powinien był otrzymać punktów dodatkowych za parametr wskazany w poz. 131. W ocenie Izby Zamawiający swoją decyzję opał de facto jedynie na treści wyjaśnień Przystępującego GE z dnia 11 maja 2020 r., co w kontekście wymogów SIWZ odnoszących się do sposobu potwierdzenia spełnienia deklarowanych wymagań, nie było dopuszczalne, zwłaszcza, że parametr ten oceniany był w kryterium oceny ofert. Wyjaśnienia te zresztą były bardzo lakoniczne i nie tłumaczyły, które fragmenty złożonych katalogów i informacji miałyby potwierdzać zadeklarowany parametr. Natomiast - jak zwrócono uwagę już powyżej - Odwołujący Siemens (co Odwołujący 2 potwierdził też na rozprawie) swoim odwołaniem nie zmierzał do obniżenia punktacji oferty Przystępującego GE, ponieważ ewentualne obniżenie punktacji nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Brak takiego wpływu na wynik w przedmiotowym przypadku był bezsporny - odjęcie tych punktów nie wpływałoby na zmianę klasyfikacji wykonawców w rankingu ofert. W konsekwencji uwzględnienie odwołania z tego powodu nie było możliwe z uwagi na treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia), jak i z uwagi na treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp (zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu) wobec faktu, że kwestia wadliwego przyznania punktów w kryterium pozacenowym nie stanowiła przedmiotu zarzutów i żądań objętych odwołaniem. Jako, że Odwołujący Siemens dążył do wykluczenia Przystępującego GE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, to jego rolą w postępowaniu odwoławczym było wykazanie spełnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Podkreślenia wymaga, że rafio legis ww. regulacji jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, którzy wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Przy lekkomyślności wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast wykonawca nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Należy mieć na względzie, iż art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp to przepis o charakterze sankcyjnym, którego konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. Nie jest zatem dopuszczalna jego wykładnia rozszerzająca, a zastosowanie tego przepisu winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na ziszczenie się wszystkich wymaganych przesłanek. Ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania, co wynika bezpośrednio art. 190 ust. 1 ustawy Pzp - czyli w przedmiotowej sprawie na Odwołującym 2. Jak zwrócono uwagę w treści odwołania, pod pojęciem informacji wprowadzających w błąd zamawiającego mieszczą się informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem rzeczy, nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością. W ocenie Izby Odwołujący Siemens nie dowiódł takiej niezgodności ze stanem rzeczywistym deklaracji złożonej przez Przystępującego GE w poz. 131. Podkreślić należy, iż czym innym jest okoliczność, że zadeklarowany parametr nie wynika jednoznacznie ze złożonej dokumentacji, co w świetle wymogów SIWZ uzasadnia nieprzyznanie punktów w kryterium pozacenowym, a czym innym sytuacja, kiedy zaoferowane urządzenie zadeklarowanej funkcji w ogóle nie posiada, a złożona deklaracja była nieprawdziwa. Odwołujący Siemens nie udowodnił, aby zaoferowane przez GE urządzenie nie pozwalało na mapowanie parametryczne T2* chrząstki stawu, jedynie załączona do oferty dokumentacja w sposób jednoznaczny na to nie wskazuje. Izba miała na względzie, że w odwołaniu jedynie jednozdaniowo zasygnalizowano przypuszczenie Odwołującego 2, że zaoferowane przez GE urządzenie nie posiada zadeklarowanej funkcjonalności, zaś na rozprawie Odwołujący Siemens nie zaprezentował żadnych dalszych twierdzeń i dowodów, mających jego stanowisko potwierdzać. Z kolei posiadanie takiej funkcjonalności uprawdopodobnił Przystępujący GE, składając na tę okoliczność dowody (oświadczenie producenta oraz fotografię). Wobec bierności dowodowej Odwołującego Siemens, Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności dowodom złożonym przez Przystępującego. W konsekwencji nie sposób uznać, aby Odwołujący 2 wykazał, że Przystępujący GE podał w poz. 131 załącznika nr 2.2. do SIWZ informacje nieprawdziwe, sprzecznych z istniejącym stanem rzeczywistym, które miałyby skutkować wykluczeniem ww. wykonawcy z postępowania, skoro zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uprawdopodabnia posiadanie kwestionowanej funkcjonalności przez zaoferowane urządzenie. Jedynie ze względów formalnych, mając na uwadze wymagania wskazane w SIWZ co do sposobu potwierdzenia spełniania parametrów jakościowych, które wiążą nie tylko wykonawców, ale także Zamawiającego, Zamawiający na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą, nie powinien był przyznać wykonawcy GE punktów dodatkowych za tę pozycję. Okoliczność ta jednak, jak wskazano powyżej, nie przekłada się na możliwość uwzględnienia odwołania. Za niezasadny Izba uznała także zarzut odnoszący się do poz. 203 załącznika nr 2.2. do SIWZ. Argumentacja prezentowana w postępowaniu przez Odwołującego Siemens sprowadzała się wyłącznie do wskazania, że w świetle udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 165 opisana funkcjonalność jest charakterystyczna dla oprogramowania produkcji Siemens, a Przystępujący GE nie jest w stanie uzyskać takich obrazów MR. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego 2 zostało oparte o błędne założenie, że udzielając odpowiedzi na ww. pytanie doszło do modyfikacji opisu pozycji 203 załącznika nr 2.2. do SIWZ, a oczekiwaniem Zamawiającego było otrzymanie produktu o cechach charakterystycznych wyłącznie dla produktu firny Siemens. Odpowiedź Zamawiającego niewątpliwie nie jest jednoznaczna. Zamawiający nie wskazał precyzyjnie, że wymaga dokładnie takiego oprogramowania, jakiego opis przedstawiono w treści pytania. Odpowiedź ograniczono do lakonicznego stwierdzenia „Tak, Zamawiający wymaga oprogramowania”, co w ocenie Izby można rozumieć chociażby jako potwierdzenie, że opis przytoczony w treści pytania spełnia wymóg z poz. 203, tj. stanowi wymaganą rekonstrukcję 3D typu Cinematic Rendering, niekoniecznie zaś jako wyartykułowanie woli Zamawiającego co do zmiany opisu poz. 203 poprzez jej doszczegółowienie o opis charakterystyczny dla oprogramowania tylko jednego producenta. Sam Zamawiający przyznał na rozprawie, że nie miał świadomości, że wskazany w pytaniu opis stanowi produkt Siemens, nie sposób zatem uznać, aby udzielając odpowiedzi na pytanie nr 165 miał on zamiar dokonania takiej zmiany SIWZ. Okoliczność tę pośrednio potwierdza także fakt, że Zamawiający nie zmienił treści opisu poz. 203 w załączniku nr 2.2 do SIWZ. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, przedmiotowa niejednoznaczność nie może być rozstrzygana na niekorzyść wykonawców, w tym wypadku wykonawcy GE, który zadeklarował posiadanie przez oferowane urządzenie rekonstrukcji 3D typu Cinematic Rendering zgodnie z wymaganiem zawartym w opisie poz. 203. Odwołujący nie kwestionował zaś, że rozwiązanie zaoferowane przez GE przy takim opisie poz. 203, jaki był ustalony pierwotnie i jaki pozostał w zał. 2.2. do SIWZ, nie stanowi rekonstrukcją 3D typu Cinematic Rendering wymaganej przez Zamawiającego. Rozstrzygając zarzut odnoszący się do poz. 224 załącznika nr 2.2. do SIWZ, Izba stwierdziła, iż zdecydowana większość argumentacji prezentowanej przez Odwołującego Siemens na rozprawie stanowiła rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutu podniesionego w odwołaniu i jako taka, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może podlegać rozpoznaniu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zauważyć trzeba, że podstawa faktyczna zarzutu w zakresie poz. 224 przedstawiona w treści odwołania ograniczona została de facto do wskazania, że aplikacja OLEA BREASTSCAPE nie może być zainstalowana w obrębie serwera aplikacyjnego AW Server 3.2., a także że jest ona oddzielnym oprogramowaniem, z oddzielną baza danych i nie jest częścią serwera aplikacyjnego. Stanowiska tego Odwołujący Siemens szerzej nie wyjaśnił, w szczególności nie wytłumaczył w ogóle dlaczego jego zdaniem aplikacja OLEA nie może być zainstalowana w obrębie serwera AW Server 3.2 ani dlaczego lokalizacja aplikacji ma w ogóle znaczenie z perspektywy spełnienia wymagania opisanego przez Zamawiającego w poz. 224. Również zawarte w odwołaniu lakoniczne odniesienie, że aplikacja obca nie spełnia wymogów z poz. 194 i 198 w ogóle nie zostało przez Odwołującego 2 wyjaśnione (wątek ten nie był nawet kontynuowany na rozprawie). Z kolei powołanie się na fakt, że Przystępujący GE zadając pytanie nr 104 do SIWZ wskazał, że nie posiada aplikacji, o której mowa w poz. 224, bynajmniej nie przesądza, że deklarując wyposażenie urządzenia w taką aplikację złożył nieprawdziwą deklarację (zwłaszcza, że zaoferował oprogramowanie innego producenta, a nie własne). Izba miała na względzie, że Odwołujący Siemens dopiero na rozprawie przedstawił argumentację mającą uzasadniać postawioną w odwołaniu tezę o braku możliwości zainstalowania aplikacji OLEA w obrębie AW Server 3.2, wskazując, że aplikacja OLEA nie została ujęta w treści załącznika do deklaracji zgodności serwera aplikacyjnego AW Server 3.2. i nie jest aplikacją zwalidowaną Niemniej tą wiedzą Odwołujący dysponował już w momencie wnoszenia odwołania, gdyż deklaracja zgodności serwera AW Server 3.2. była załączona do oferty Przystępującego GE i w ocenie Izby winien był okoliczność tę wskazać jako podstawę faktyczną zarzutu w treści odwołania. Podobnie dopiero na rozprawie Odwołujący Siemens podnosił (składając także dowody), że zaoferowany przez GE serwer aplikacyjny nie jest przeznaczony do diagnozowania obrazów mammograficznych, podczas gdy na taką okoliczność w ogóle nie w treści odwołania się nie powołano i nie była ona objęta zakresem zarzutu. Negatywne konsekwencje procesowe powyższych zaniechań obciążają Odwołującego. Art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza ścisły zakres rozpoznania odwołania przez Izbę - Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Skonkretyzowanie zarzutu w odwołaniu ma newralgiczne znaczenie, gdyż umożliwia stronom i uczestnikom postępowania odniesienie się do ich treści. W związku z tym o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia (por. m.in. wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 113/20). Nie sposób zaaprobować takiego podejścia, jakie prezentuje Odwołujący Siemens, który w odwołaniu bardzo ogólnie formułuje podstawę faktyczną zarzutu, a następnie (teoretycznie w jej ramach) przedstawia szczegółową argumentację. Skoro Odwołujący 2 na rozprawie rozbudował swoja argumentację o twierdzenia oparte na treści deklaracji zgodności serwera aplikacyjnego załączonej do oferty GE czy też na treści wyjaśnień wykonawcy GE złożonych w toku postepowania o udzielenie zamówienia, to nic nie stało na przeszkodzie, aby już w odwołaniu przedstawić argumentację zawierającą konkretne odniesienie się do okoliczności, które w jego ocenie świadczą o niespełnieniu wymogu z poz. 224, na rozprawie zaś złożyć jedynie dowody, które by tę argumentację potwierdzały. Tymczasem Odwołujący dopiero w dniu rozprawy skonkretyzował okoliczności faktyczne uzasadniające stawiany zarzut. Art. 192 ust. 7 ustawy Pzp ma na celu właśnie zapobieganie takim sytuacjom - odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego, a Krajowa Izba Odwoławcza nie może opierać rozstrzygnięcia na podstawach faktycznych doprecyzowanych na etapie rozprawy. Takie postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym (por. m.in. wyroki z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 533/18, z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18, z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 979/18). Tym samym Izba uznała zarzut odnoszący się do poz. 224 zał. 2.2 do SIWZ za niewykazany. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. W obu sprawach kosztach o postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 474/26 WYROK Warszawa, dnia 04 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Natalia Kurek Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 lutego 2026 r. przez Odwołującego – Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników przystępujących po stronie Zamawiającego: A)Fagus Spółka z ograniczą odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, B)Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, C)Polsuper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako 2.2 i 2.5 na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca …………………………………… Sygn. akt: KIO 474/26 UZASADNIENIE Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie (dalej jako Zamawiający, ZOM), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2026 – 2029”, znak postępowania ZOM/KP/9/25 (dalej także jako postępowanie, Postępowanie). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024, poz. 1320, dalej także jako PZP, ustawa). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lipca 2025 r., pod numerem publikacji: 451353 – 2025 (numer wydania Dz.U. S: 130/2025). W dniu 02 lutego 2026 r. wykonawca Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej także jako Odwołujący, Spółka, Alba) zaskarżył czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na nieprawidłowym wyborze ofert najkorzystniejszych w postępowaniu, spowodowane nieprawidłowym badaniem i oceną następujących ofert złożonych w Postępowaniu: - w ramach części nr 1 Postępowania – oferty wykonawcy Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej także jako Partner), - w ramach części nr 2 Postępowania – oferty wykonawcy Polsuper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej także jako Polsuper), - w ramach części nr 12 Postępowania – oferty wykonawcy Fagus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej także jako Fagus), a także oferty Partner, - w ramach części nr 13 Postępowania – oferty Polsuper. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy: 1.art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Partner (w odniesieniu do części I oraz części II zamówienia), Polsuper (w odniesieniu do części II oraz części XIII zamówienia) oraz Fagus (w odniesieniu do części XII zamówienia) do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczonych cen, podczas gdy ich istotne części składowe (pozycje kosztorysu ALFA 0, GAMMA 0, Doczyszczanie) wydają się rażąco niskie i powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia w tym zakresie w sposób zgodny z dokumentami zamówienia (zarzut oznaczony jako 2.1); 2.art. 124 pkt 1) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Polsuper do złożenia (uzupełnienia) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w odniesieniu do części II oraz części XIII zamówienia, podczas gdy z protokołu Postępowania udostępnionego przez Zamawiającego wynika, że Polsuper nie przedłożył tego podmiotowego środka dowodowego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (zarzut oznaczony jako 2.2); 3.art. 126 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Fagus do złożenia (uzupełnienia) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w odniesieniu do części XII Postępowania, podczas gdy informacja z PKO Banku Polskiego S.A. przedłożona przez Fagus powinna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do spełniania przez Fagus warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego posiadanych środków finansowych nieprzerwanie od momentu złożenia oferty (zarzut oznaczony jako 2.3); ewentualnie art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Fagus do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, 4.art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Polsuper do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego w Postępowaniu wykazu usług, w odniesieniu do części XII oraz części XIII zamówienia, podczas gdy Polsuper realizuje zamówienie wskazane w wykazie usług w ramach konsorcjum, a jednocześnie w żaden sposób nie wskazał jakie konkretnie usługi wykonuje w ramach niego (zarzut oznaczony jako 2.4); 5.art. 124 pkt 1) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych poprzez zaniechanie wezwania Partner (w odniesieniu do części I oraz części II zamówienia, Polsuper (w odniesieniu do części II oraz części XIII zamówienia) oraz Fagus (w odniesieniu do części XIII zamówienia) do złożenia (uzupełnienia) informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w formie zgodnej z przepisami Rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych, podczas gdy wskazani wykonawcy przed przekazaniem tych podmiotowych środków dowodowych opatrzyli je nadmiarowo swoimi kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, a nie przekazali ich w formie, w jakiej je otrzymali (zarzut oznaczony jako 2.5). Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w Postępowaniu z dnia 23 stycznia 2026 roku w odniesieniu do części I, części II, części XII oraz części XIII zamówienia, 4)nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu: a)wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP wykonawców Partner (w odniesieniu do części I oraz części II zamówienia, Polsuper (w odniesieniu do części II oraz części XIII zamówienia) oraz Fagus (w odniesieniu do części XII zamówienia) do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczonych cen, w zakresie określonym w niniejszym odwołaniu, b)wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP Polsuper do złożenia (uzupełnienia) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w odniesieniu do części II oraz części XIII zamówienia, c)wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP (bądź art. 126 ust. 3 PZP) Fagus do złożenia (uzupełnienia) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w odniesieniu do części XII Postępowania, ewentualnie: wezwania w trybie art. 128 ust. 4 PZP Fagus do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego w Postępowaniu zaświadczenia w sprawie posiadanego salda na rachunku bankowym, d)wezwania w trybie art. 128 ust. 4 PZP Polsuper do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego w Postępowaniu wykazu usług w kwestii usług wykonywanych przez Polsuper w ramach zamówienia referencyjnego, w odniesieniu do części II oraz części XIII zamówienia, e)wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP Partner (w odniesieniu do części I oraz części II zamówienia, Polsuper (w odniesieniu do części II oraz części XIII zamówienia) oraz Fagus (w odniesieniu do części XII zamówienia) do złożenia (uzupełnienia) informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w formie zgodnej z przepisami Rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W ocenie Odwołującego „jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący podniósł, że złożył w Postępowaniu ofertę obejmującą między innymi zamówienie udzielane w ramach części nr 1, części nr 2, części nr 12 oraz części nr 13 w Postępowaniu. W odniesieniu do tych części, Zamawiający dokonał nieprawidłowego wyboru ofert najkorzystniejszych. Gdyby nie naruszenia przepisów PZP wskazane w niniejszym odwołaniu, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana w Postępowaniu w odniesieniu do wskazanych części zamówienia, a tym samym to Odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia w tym zakresie. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania Zamawiający będzie zobowiązany unieważnić czynność wyboru ofert najkorzystniejszych w Postępowaniu w odniesieniu do części nr 1, części nr 2, części nr 12 oraz części nr 13 w Postępowaniu. To pozwoli Odwołującemu na uzyskanie zamówienia, zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie w odniesieniu do wskazanych części, a w konsekwencji jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. W związku z powyższym Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes we wniesieniu odwołania.”. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy: A)Fagus Spółka z ograniczą odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, B)Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, C)Polsuper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wykonawca Fagus swoje stanowisko przedstawił w piśmie z dnia 25 lutego 2026 r. Natomiast wykonawca Polsuper swoje stanowisko przedstawił w swoim piśmie z dnia 26 lutego 2026 r. Z kolei wykonawca Partner swoje stanowisko w sprawie zawarł w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego datowanego na dzień 06 lutego 2026 r. Pismem z dnia 26 lutego 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest usługa kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2026 – 2029 – vide III ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SW Z). Zamówienie zostało podzielone na XV części/rejonów. W świetle Rozdziału VI SWZ – VI Warunki udziału w postępowaniu: W świetle Rozdziału X SW Z – X Opis sposobu przygotowywania ofert, składana przez wykonawcę oferta ma zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1)wypełniony formularz ofertowy o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ; 2)wypełniony formularz „Cen jednostkowych” – załącznik 1a do SWZ; 3)wypełniony „Kosztorys” o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym załącznik nr 1/I – 1/XV do SW Z, w zależności od części na jakie składana jest oferta; 4)oświadczenie wykonawcy JEDZ o treści zgodnej z załącznikiem nr 2 do SWZ; 5)oświadczenie wykonawcy o treści zgodnej z załącznikiem nr 3 do SWZ; 6)potwierdzenie wniesienia wadium; 7)pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik; 8)W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców: -pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu lub do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy; -oświadczenie JEDZ, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ, składa każdy z wykonawców; -oświadczenie zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ składa każdy z wykonawców; -oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy zgodnie z załącznikiem nr 4; 9)W przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów: -zobowiązanie podmiotu udostepniającego, w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z pełnomocnictwami, jeżeli prawo do podpisania danego zobowiązania nie wynika z dokumentów; -oświadczenie JEDZ, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SW Z, podmiotu udostępniającego zasoby – vide Rozdział X ust. 1 SWZ. Jak wynika z treści Rozdziału XV SW Z – XV Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający przy wyborze oferty będzie kierował się następującymi kryteriami: W świetle Rozdziału XV SWZ: 3.Punkty w kryterium AJ - (5 pkt) zostaną przyznane wykonawcom, którzy zaoferują sprzątanie jezdni ulic w wariancie rozszerzonym, polegającym na zakończeniu 10 spośród założonych w każdym sezonie 26 akcji sprzątania letniego, ZMYWANIEM bezpośrednio po zakończeniu prac zamiatania nie później niż do godziny 6:00 rano. Wykonawca, który nie zaoferuje w/w zobowiązania otrzyma – 0 pkt. 4.Punktacja przyznawana ofertom będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Najwyższa liczba punktów wyznaczy najkorzystniejszą ofertę. 5.Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta odpowiadać będzie wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie PZP oraz w SWZ i zostanie oceniona, jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru. Zgodnie z treścią informacji z otwarcia ofert z dnia 12 grudnia 2025 r., w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Wykonawca Partner w zakresie części I zaoferował następujące ceny w kosztorysie dla pozycji: a)7 – za jednostkę sprzętową (pługoposypywarkę) uczestniczącą w akcji ALFA 0 – cena jednostkowa – 550,00 zł netto, b)8 – za jednostkę sprzętową (pługoposypywarkę) uczestniczącą w akcji GAMMA 0 – cena jednostkowa – 550,00 zł netto, c)9 – za doczyszczenie 1 km jezdni ulicy – cena jednostkowa 1 840,00 zł netto. Wykonawca Partner w zakresie części II zaoferował następujące ceny w kosztorysie dla pozycji: a)7 – za jednostkę sprzętową (pługoposypywarkę) uczestniczącą w akcji ALFA 0 – cena jednostkowa – 550,00 zł netto, b)8 – za jednostkę sprzętową (pługoposypywarkę) uczestniczącą w akcji GAMMA 0 – cena jednostkowa – 550,00 zł netto, c)9 – za doczyszczenie 1 km jezdni ulicy – cena jednostkowa 1 840,00 zł netto. Wykonawca Polsuper w zakresie części II zaoferował następujące ceny w kosztorysie dla pozycji: a)7 – za jednostkę sprzętową (pługoposypywarkę) uczestniczącą w akcji ALFA 0 – cena jednostkowa – 300,00 zł netto, b)8 – za jednostkę sprzętową (pługoposypywarkę) uczestniczącą w akcji GAMMA 0 – cena jednostkowa - 300,00 zł netto, c)9 – za doczyszczenie 1 km jezdni ulicy – cena jednostkowa 1 600,00 zł netto. Wykonawca Polsuper w zakresie części XIII zaoferował następujące ceny w kosztorysie dla pozycji: a)7 – za jednostkę sprzętową (pługoposypywarkę) uczestniczącą w akcji ALFA 0 – cena jednostkowa – 300,00 zł netto, b)8 – za jednostkę sprzętową (pługoposypywarkę) uczestniczącą w akcji GAMMA 0 – cena jednostkowa – 300,00 zł netto, c)9 – za doczyszczenie 1 km jezdni ulicy – cena jednostkowa 1 600,00 zł netto. Wykonawca Fagus w zakresie części XII zaoferował następujące ceny w kosztorysie dla pozycji: a)7 – za jednostkę sprzętową (pługoposypywarkę) uczestniczącą w akcji ALFA 0 – cena jednostkowa – 450,00 zł netto, b)8 – za jednostkę sprzętową (pługoposypywarkę) uczestniczącą w akcji GAMMA 0 – cena jednostkowa – 450,00 zł netto, c)9 – za doczyszczenie 1 km jezdni ulicy – cena jednostkowa 1 600,00 zł netto. Izba po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych oraz w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 PZP. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 PZP – tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie skutecznie zgłosili następujący wykonawcy: A)Fagus Spółka z ograniczą odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, B)Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, C)Polsuper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępujących dowody z dokumentów. Izba nie znalazła podstaw do pominięcia któregokolwiek z dowodów z dokumentów na podstawie a​ rt. 541 PZP. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako 2.2. i 2.5 wobec ich cofnięcia przez Odwołującego. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby – art. 520 ust. 2 PZP. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów – art. 555 PZP, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania – art. 534 ust. 1 PZP. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, Izba miała na uwadze treść akt postępowania – § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 PZP, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Art. 112 ust. 1 PZP: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP: Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej. Art. 126 ust. 1 PZP: Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Art. 224 ust. 1 PZP: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. § 8 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (tj. Dz. U. 2020 poz. 2415): W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Zarzut 2.1. Jak zostało to już wcześniej wskazane, przedmiotem postępowania usługa kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2026 – 2029. W tym miejscu należy wskazać, że w sezonie zimowy podstawowymi działaniami polegającymi na usuwaniu śliskości z jezdni są prace oznaczone jako ALFA oraz GAMMA. Akcja ALFA i GAMMA polegają na załadowaniu na bazie danego wykonawcy pługoposypywarek odpowiednim środkiem do zapobiegania śliskości jezdni, dojeździe na właściwy rejon oraz wykonaniu prac (zabezpieczeniu jezdni przed śliskością) w czasie określonym w postanowieniu umowy. W zależności od rodzaju akcji, czas załadunku pojazdów oraz ich dojazd do danego rejonu wydłuża rzeczywisty czas przystąpienia do posypywania jezdni o 45 minut lub 1 godzinę. Zamawiający w celu przyspieszenia czasu zabezpieczenia jezdni ma możliwość zlecenia wykonawcy czynności przygotowawczych przed akcją ALFA lub GAMMA. Wspomniane czynności przygotowawcze oznaczone jako ALFA – 0 oraz GAMMA – 0, polegają na tym, że załadowane odpowiednim środkiem pojazdy są następnie relokowane do rejonów realizacji prac i czekają na rozpoczęcie akcji ALFA lub GAMMA w wyznaczonych rejonach, w których będą miały rozpocząć posypywanie jezdni. W ten sposób czas od zlecenia akcji ALFA lub GAMMA do rozpoczęcia posypywania jezdni jest skrócony o czas załadunku i dojazdu pojazdów do miejsca realizacji prac. Jak wynika z postanowień umowy, wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za realizację akcji ALFA – 0 oraz GAMMA – 0 w przypadku, gdy po zleconej akcji z kryptonimem „zero” nie jest realizowana docelowa akcja ALFA lub GAMMA – wykonawca po przyjeździe załadowanego pojazdu na wyznaczony rejon nie przystępuje do posypania jezdni, tylko wraca na bazę, ponieważ akcja zabezpieczenia jezdni nie zostaje zlecona. Sytuacja taka ma miejsce wówczas, gdy np. prognoza opadów nie sprawdziła się, opady śniegu ominęły Warszawę. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, z reguły po akcji ALFA – 0 lub GAMMA – 0, zlecana jest akcja docelowa – ALFA lub GAMMA. Przy takiej sekwencji zdarzeń koszt załadunku i dojazdu na rejon w ramach akcji ALFA – 0 lub GAMMA – 0, jest wliczony w koszt akcji docelowej ALFA lub GAMMA. W takim przypadku wykonawca nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia za akcje ALFA – 0 lub GAMMA – 0. W sytuacji, gdy po akcji ALFA – 0 lub GAMMA – 0, nie jest realizowana akcja docelowa ALFA lub GAMMA, to wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za każdą załadowaną i podstawioną na rejon pługoposypywarkę, zgodnie z zaoferowaną przez wykonawcę ceną w ofercie. Z powyższego wynika, że akcje ALFA – 0 lub GAMMA – 0 mają charakter pomocniczy i marginalne znacznie w łącznym koszcie zimowego utrzymania. Odnosząc się do pozycji „za doczyszczanie 1 km jezdni”, wskazać należy, że z treści odwołania wynika, że ceny zaoferowane przez wykonawców w zakwestionowanych przez Spółkę ofertach są cenami rynkowymi. Alba na str. 9 swojego odwołania wskazała, że „w odniesieniu do pozycji Doczyszczanie – średnia stawka wszystkich XV części realizowanego aktualnie zamówienia wynosi obecnie 1889,59 złotych”. Tymczasem zaoferowane w kwestionowanych przez Odwołującego ofertach ceny za doczyszczanie wynoszą odpowiednio: (1) Partner – część I i II – 1.840,00 zł, (2) Polsuper – część II i XIII – 1.600,00 zł, (3) Fagus – część XIII – 1.600,00 zł. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego naruszenia art. 224 ust. 1 PZP. Ciężar dowodu w zakresie istnienia podstaw do wezwania przystępujących do wyjaśnienia wybranych pozycji cenowych obciąża Spółkę. Użyte w art. 224 ust. 1 PZP pojęcia „wydaje się” i „budzi wątpliwości zamawiającego” to pojęcia nieostre, które świadomie pozostawiają zamawiającemu pewną swobodę działania. Wykonawca Alba formułując zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy powinien wykazać, że istotny charakter kwestionowanych pozycji i odnosząc się do całkowitej ceny oferty oraz realiów rynkowych wykazać, że należyte wykonanie przyszłej umowy nie jest możliwe, a czego Odwołujący nie uczynił. Żądanie wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 PZP jest celowe wtedy i tylko wtedy, gdy kwestionowana jest cena istotnych części składowych oferty i gdy istnieje potrzeba weryfikacji wiarygodności ceny całej oferty. W przedmiotowej sprawie brak było podstaw do obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień wykonawców Partner w odniesieniu do części I i II zamówienia, Polsuper w odniesieniu do części II i XIII zamówienia oraz Fagus w odniesieniu do części XIII zamówienia. Zaoferowane przez ww. wykonawców ceny nie były niższe o co najmniej 30 % od wartości zamówienia, ani od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Brak podstaw do uznania, że wykonawca Partner, Polsuper i Fagus złożył w postępowaniu ofertę w ww. częściach z rażąco zaniżoną ceną oznacza, że różnica w cenach ofert oraz wysokości poszczególnych elementów składowych wynika z indywidualnych uwarunkowań poszczególnych wykonawców oraz ich wpływu na obliczenie cen poszczególnych pozycji netto. W ocenie Izby indywidualny charakter kalkulacji potwierdzają także zestawienia sporządzone przez Odwołującego i dołączone do odwołania. Wspomniane dokumenty stanowią dowód na różne podejścia wykonawców, kalkulowanie wartości kosztorysowych nie tylko na poziomie bardzo niskim, ale również bardzo wysokim. Różnice w poszczególnych cenach jednostkowych w ofertach wykonawców nie uzasadniają wezwania do wyjaśnienia ceny całej oferty. Nadto, nie można tracić z pola widzenia, że Odwołujący nie wskazuje znaczenia kwestionowanych pozycji dla wykonania całości zamówienia i pomija ich charakter. Konstrukcja zarzutu zbudowana jest na porównaniu arytmetycznym, który sam w sobie nie stanowi dowodu na zaniżenie ceny oferty, bowiem średnia arytmetyczna wybranych pozycji i porównanie procentowe nie uzasadniają zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 PZP. Podstawy wezwania, na które powołuje się Spółka to w rzeczywistości obligatoryjne przesłanki wezwania do złożenia wyjaśnień ceny całkowitej oferty, o których stanowi art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, a nie istotnych części oferty. Mając na uwadze całość postanowień SW Z wskazać należy, że sam fakt wymagania przez Zamawiającego podania oddzielnej ceny za kwestionowane pozycje nie uzasadnia ich istotności. W świetle Rozdziału XIV SW Z ust. 2 zd. 2 i 3 SW Z: „Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w załączniku „Kosztorys”. Ceny jednostkowe z zał. nr 1a do SW Z należy przenieść odpowiednio do „Kosztorysu” – zał. nr 1/I - 1/XV do SW Z (w zależności od części, na którą składana jest oferta).”. Z przytoczonych postanowień SW Z wynika, że cena oferty to suma wszystkich pozycji, a żadna pojedyncza pozycja nie jest samodzielnym przedmiotem zamówienia, ponieważ zamówienie ma charakter kompleksowy. Izba podziela także argumentację Zamawiającego i Przystępujących zgodnie z którą bazą do przyjętej przez Odwołującego argumentacji o rażąco niskich cenach jednostkowych ofert konkurencyjnych wykonawców jest zawyżenie cen przez Albę w tych pozycjach, które kwestionuje w odwołaniu u konkurentów. Poziom cen zaoferowany przez Spółkę nie przystaje do realiów rynkowych i kreuje wysoki poziom odniesienia dla cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane przez Fagus, Partner i Polsuper ceny przesądzają o nierealności realizacji całego zamówienia. Dlatego też w realiach tej sprawy wezwanie do wyjaśnień nie znajduje uzasadnienia. W konsekwencji, wliczenie do średniej arytmetycznej cen zaoferowanych przez Albę w ww. pozycjach generuje niemiarodajną średnią, które nie może być właściwym punktem odniesienia do oceny prawidłowości wyceny dokonanej przez innych wykonawców. Z powyższego wynika, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert najkorzystniejszych złożonych przez Partner, Polsuper i Fagus. Zaoferowane przez wymienionych wykonawców ceny dla akcji ALFA – 0, GAMMA – 0 oraz doczyszczanie są cenami rynkowymi, nie budzą wątpliwości co do prawidłowości wyceny, jak również nie generują ryzyka nienależytego wykonania zamówienia. Zarzut 2.3. wraz z zarzutem ewentualnym Pismem z dnia 05 stycznia 2026 r. ZMO na podstawie art. 126 ust. 1 PZP zwróciło się do wykonawcy Fagus do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. do złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy (dla części XI i XII) w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Zamawiający wyznaczył Fagus termin na złożenie dokumentów do dnia 15 stycznia 2026 r. Wykonawca Fagus w dniu 12 stycznia 2026 r. złożył wymagane przez ZMO podmiotowe środki dowodowe, w tym dokument – zaświadczenie wydane przez PKO BANK POLSKI SA CBO SEKCJA OBSŁUGI ZAŚW IADCZEŃ I ZAPYTAŃ ZEW NĘTRZNYCH (dalej jako zaświadczenie). Wspomniane zaświadczenie datowane jest na dzień 16 grudnia 2025 r. Z jego treści wynika m.in., że „Na dzień 15.12.2025 r. wysokość dostępnych środków na ww. rachunku kształtowała się w dolnych stanach kwoty ośmiocyfrowej przed przecinkiem”. Zaświadczenie zostało podpisane w dniu 07 stycznia 2026 r. przez pracownika rzeczonego Banku. Jak wynika z treści art. 126 ust. 1 PZP: Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przytoczony przepis odwołuje się do złożenia podmiotowych środków dowodowych „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". W rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako RPSD) określono, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W ocenie Izby uzupełnienie dokumentu potwierdzającego zdolność finansową wykonawcy według stanu na dzień odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a zatem na dzień przypadający po upływie terminu składania ofert należy uznać za prawidłowe. Oznacza to, że informacja z banku może być wystawione w dacie po terminie składania ofert. Fakt, że wykonawca spełnia warunki na dzień składania ofert wynika z oświadczenia wstępnego. Przedłożone przez Fagus zaświadczenie spełnia wymogi aktualności określone w § 8 ust. 1 pkt 3 RPSD. Wspomniany przepis wyznacza ramy czasowe dla dokumentu, wskazując, że ma być aktualny na dzień złożenia i wystawiony w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a nie złożeniem oferty. Odnosząc się do wątpliwości Alba co do podpisów pracowników wspomnianego Banku, wskazać należy, że Fagus nie ma żadnego wpływu na procedury funkcjonujące w Banku. Jak wynika z treści pisma Banku załączonego przez wykonawcę Fagus do jego stanowiska: Z powyższego wynika, że Fagus wywiązał się ze swoich obowiązków, a Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania złożonego Zaświadczenia. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia sformułowanego przez Spółkę zarzutu ewentualnego – naruszenia art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Fagus do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Dlatego też Izba oddaliła zarzut oznaczony w odwołaniu jako 2.3 oraz zarzut ewentualny. Zarzut 2.4. Zamawiający w Rozdziale VI SW Z ust. 4 określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej. W świetle przytoczonego warunku: „Wykonawca musi wykazać, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje usługę polegającą na posypywaniu chlorkiem sodu lub zwilżonym solanką chlorek sodu lub mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia jezdni ulic, o łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 1 000 000 zł w ramach jednej umowy, niezależnie od liczby części zamówienia na jaką składana jest oferta.”. W tym miejscu należy wskazać, że postanowienia SW Z nie zawierały szczególnych wymagań w wykazaniu doświadczenia nabytego przez wykonawcę w ramach konsorcjum. Zamawiający nie wymagał wykazania udziału konsorcjanta w wykonaniu umowy referencyjnej. Jak słusznie zauważył wykonawca Polsuper, Odwołujący próbuje na tym etapie wprowadzić dodatkowy, nieprzewidziany postanowieniami SW Z warunek. Takie działanie Odwołującego stoi w sprzeczności z naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. Izba wskazuje, że postanowienia SW Z od momentu jej udostępnienia, a także wszelkie jej zmiany są wiążące dla zamawiającego, jak i wykonawców biorących udział w danym postępowaniu. Zamawiający jest związany ustalonymi przez siebie warunkami udziału w postępowaniu, a badając oferty nie może od nich odstąpić ani ich rozszerzać. W ocenie Izby sformułowany przez Spółkę zarzut stanowi próbę przeforsowania rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert. Takie działanie jest niedopuszczalne. Ze złożonych przez Polsuper dokumentów wynika, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią SW Z. Wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, o ile faktycznie i realnie brał udział w realizacji zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie wykazał, aby Polsuper nie realizował zakresu odpowiadającego warunkowi określonemu w SW Z. Potwierdzeniem spełnienia przez Polsuper warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez ZMO są dokumenty złożone przez Polsuper wraz z ofertą. Należy zauważyć, że Polsuper powołuje się na usługę oczyszczania realizowaną w rejonie III Warszawy na rzecz ZMO. Zatem Zamawiający posiada wiedzę o faktycznym zaangażowaniu Polsuper w prace w ramach konsorcjum. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca …………………………………… …

…Sygn. akt KIO 4962/24 KIO 4969/24 WYROK Warszawa, 30 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Anna Wojciechowska Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 roku przez wykonawców (odwołujących): A.Shenzen K. Technology (Chengdu) Company Limited siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej, Tianquan Rd. 99, Chengdu Hi-Tech Zone, 611730 Chengdu, B.Shenzhen Star Instrument Company Limited z siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej, District, Shenzhen, Guangdong Community, Baolong Street, Longgang Office Building 101, Star Industry Park No.4, Baolong 2nd Road, Baolong w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Podgórska 25A Uczestnicy po stronie odwołujących: Wykonawca FOXYTECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Stanisława Wokulskiego 11 zgłaszający przystąpienie w sprawach KIO 4962/24 i KIO 4969/24 Wykonawca Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.Baolong 2nd Road, Baolong Community Street, No.4 Longgang District Shenzhen, Guangdong zgłaszający przystąpienie w sprawie KIO 4962/24 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Czechach w Střední Předmĕstí, Komenského 821 zgłaszający przystąpienie w sprawach KIO 4962/24 i KIO 4969/24 orzeka: sygn. akt KIO 4962/24 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów podstawowych 1 i 4 odwołania i uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podstawowych 2, 3 i 5 (w odwołaniu oznaczonego jako zarzut 8) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Czechach w Střední Předmĕstí, Komenského 821 i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z uwagi na przedstawienie dokumentów w celu potwierdzenia należytego wykonania dostaw, których treść wraz z tłumaczeniami miała na celu wywołanie u zamawiającego przekonania, że dostawa wskazana w wykazie dostaw spełnia warunek z pkt 3.1.1.4 SW Z, podczas, gdy tłumaczenia w języku angielskim i języku polskim w stosunku do informacji zawartych w tłumaczeniu przysięgłym certyfikatu w języku chińskim różnią się istotnie, w tym w zakresie oznaczenia partii i faktu czy inteligentne trójfazowe liczniki energii elektrycznej były dostarczone z wbudowanymi modemami GPRS, 2. zarzuty ewentualne odwołania pozostawia bez rozpoznania, 3. kosztami postępowania obciąża przystępującego wnoszącego sprzeciw i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 1 447 zł. 00 gr (jeden tysiąc czterysta czterdzieści siedem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego, kwotę 3 600 zł. 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego ZPA a.s., 3.2. zasądza od przystępującego ZPA a.s na rzecz odwołującego kwotę 20 047 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy czterdzieści siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu, wydatków pełnomocnika i kosztów dojazdu. sygn. akt KIO 4969/24 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podstawowych nr 1 i 3 (oznaczonych w odwołaniu jako 2.1, 2.3) i oddala odwołanie w zakresie zarzutu podstawowego nr 2 (oznaczonego w odwołaniu 2.2) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach 1, 2 i 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Shenzen K. Technology (Chengdu) Company Limited siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej, Tianquan Rd. 99, Chengdu Hi-Tech Zone, 611730 Chengdu w zadaniu 1 i 2 wraz z załącznikami oraz w zadaniu 3 wykluczenie wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Czechach w Střední Předmĕstí, Komenského 821 i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z uwagi na przedstawienie dokumentów w celu potwierdzenia należytego wykonania dostaw, których treść wraz z tłumaczeniami miała na celu wywołanie u zamawiającego przekonania, że dostawa wskazana w wykazie dostaw spełnia warunek z pkt 3.1.1.4 SW Z, podczas, gdy tłumaczenia w języku angielskim i języku polskim w stosunku do informacji zawartych w tłumaczeniu przysięgłym certyfikatu w języku chińskim różnią się istotnie w tym w zakresie oznaczenia partii i faktu czy inteligentne trójfazowe liczniki energii elektrycznej były dostarczone z wbudowanymi modemami GPRS, 2. zarzuty ewentualne odwołania pozostawia bez rozpoznania, 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego, przystępującego wnoszącego sprzeciw i odwołującego: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 149 zł 00 (sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego, 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5050zł 00 gr (pięć tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu, wydatków pełnomocnika i dojazdu, .3.3. zasądza od przystępującego ZPA a.s. na rzecz odwołującego kwotę 6 250 zł 00 gr (sześć tysięcy dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu, wydatków pełnomocnika i dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ……………………. …………………….. Sygn. akt KIO 4962/24 KIO 4969/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A.” Nr referencyjny: PZP/TD-CN/04889/2024 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 152/2024472697-2024 z 6 sierpnia 2024 r. 17 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania KIO 4962/24 27 grudnia 2024 r. wykonawca Shenzen K. Technology (Chengdu) Company Limited siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej, Tianquan Rd. 99, Chengdu Hi-Tech Zone, 611730 Chengdu (dalej odwołujący 1) wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa przedstawiciela prawnego z 4 września 2024 r. Do odwołanie dołączono dowód jego opłacenia, oraz dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy oraz art. 97 ust. 7 pkt 2) ustawy – przez wniesienie w sposób nieprawidłowy wadium w formie gwarancji bankowych sporządzonych przez podmiot nieuprawniony, w języku obcym, w których zawarto warunek podpisania żądania zapłaty przez ZPA Smart Energy a.s. oraz składania żądania zapłaty w języku obcym; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy – przez zaniechanie odrzucenia oferty podlegającego wykluczeniu ZPA Smart Energy a.s., który przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy – przez zaniechanie odrzucenia oferty ZPA Smart Energy a.s., pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym wskazaniu w podmiotowych środkach dowodowych – tłumaczeniu wykazu wykonanych dostaw nieprawdziwych informacji co do przedmiotu dostaw, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy wykazać wymagane doświadczenie i uzyskać przedmiot zamówienia, a co jednocześnie świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. w zw. z pkt 3.5.3 SW Z – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. w związku z nieprzedłożeniem, pomimo uprzedniego wezwania, dokumentów potwierdzających, że podmiot udzielający zasobów Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne; - w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów odwołujący 1 zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: 5.art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SW Z – przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu dostaw bezpośrednich statycznych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane należycie; 6.art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy w zw. z pkt 3.3.8 SW Z w zw.z pkt 3.6.1.1 SW Z – przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków organu zarządzającego i nadzorczego podmiotu udostępniającego zasobów, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd.; 7.art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SW Z i w zw. 118 ust. 4 ustawy – przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów; 8.a konsekwencji - art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty złożonej przez ZPA Smart Energy a.s. z uwagi na jej wniesienie w sposób nieprawidłowy wadium, przedstawienie nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji, złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, , nieprzedłożenie, pomimo uprzedniego wezwania, dokumentów potwierdzających, że nie podlega wykluczeniu; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższe podstawy: 4.wezwanie ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków organu zarządzającego lub nadzorczego podmiotu udzielającego zasoby- Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd.; 5.wezwanie ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego, że stosunek łączący ZPA Smart Energy a.s. z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie ze spisem kosztów przedstawionych na rozprawie. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes wnoszącego odwołanie w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż oferta wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. w sposób niezgodny z prawem została wybrana jako najkorzystniejsza w Zadaniu 3 pomimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych. Zamawiający pozbawił odwołującego 1 możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Czynności zamawiającego zostały dokonane wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy, bowiem oferta wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. powinna zostać odrzucona w postępowaniu, a jako najkorzystniejsza, powinna zostać wybrana oferta odwołującego. Gdyby Zamawiający dokonał czynności zgodnie z przepisami ustawy, prawidłowo ocenił przesłanki odrzucenia oferty, odwołujący 1 uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Szkoda odwołującego 1 sprowadza się zatem do wymiernej straty wynikającej z nieuzyskania zamówienia. W ramach zadania nr 3 w postępowaniu zostały złożone 4 oferty, spośród których największą ilość punktów uzyskała oferta ZPA Smart Energy a.s. (dalej jako: wykonawca), drugą w kolejności była oferta odwołującego. 17 grudnia 2024r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich zadaniach. Zarzut naruszenia 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy oraz art. 97 ust. 7 pkt 2) ustawy Wykonawca przedłożył trzy dokumenty w języku czeskim wraz z tłumaczeniem na język polski. Dokumenty te zostały określone jako „gwarancje bankowe” wystawione przez Československá obchodní banka a.s. na łączną kwotę 1.650.000,00 zł. W przedłożonych tłumaczeniach (wszystkich trzech) zawarte zostały postanowienia: „Pisemny wniosek w języku czeskim lub angielskim musi być podpisany przez osoby upoważnione do działania w imieniu Oferenta”. „Niniejsza gwarancja bankowa podlega prawu polskiemu i będzie intepretowana zgodnie z nim oraz podlega jurysdykcji sądów Rzeczypospolitej Polskiej. Odwołujący 1 zarzucił, że Československá obchodní banka a.s. nie jest podmiotem uprawnionym do wystawiania gwarancji bankowych. Zgodnie z art. 97 ust. 7 pkt 2) ustawy wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach, w tym w gwarancjach bankowych. Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji „gwarancji bankowych”. Zastosowanie znajdują więc przepisy ogólne. Udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4) ustawy – Prawo bankowe stanowi czynność bankową. Z kolei w myśl art. 5 ust. 4 pr. bank. działalność gospodarcza, której przedmiotem są czynności bankowe, może być wykonywana wyłącznie przez banki, z wyjątkiem przewidzianym w art. 5 ust. 5 pr. bank. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pr. bank. bank może rozpocząć działalność po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej przez osoby zagraniczne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czasowe oferowanie lub świadczenie usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez osoby zagraniczne będące przedsiębiorcami określa ustawa z 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W myśl art. 2 ustawy osoby zagraniczne mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na zasadach określonych w ustawie. Osoby zagraniczne będące przedsiębiorcami mogą tworzyć w Rzeczypospolitej Polskiej oddziały, przedstawicielstwa lub czasowo oferować lub świadczyć usługę, na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 40 pr. bank. utworzenie oddziału banku zagranicznego w kraju następuje na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego wydanego na wniosek zainteresowanego banku. Oddziały banków zagranicznych podlegają wpisowi do rejestru przedsiębiorców. Również przedstawicielstwa banków zagranicznych i instytucji kredytowych mogą być otwierane w Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego wydanego na wniosek zainteresowanego banku lub instytucji kredytowej (art. 42 pr. bank.). Skoro wystawienie gwarancji bankowej jest czynnością bankową zastrzeżoną dla banków, a prowadzenie działalności gospodarczej przez banki zagranicznej możliwe jest jedynie po uzyskaniu zezwolenia KNF w dopuszczonej ustawą formie prawnej, to przedstawiony przez wykonawcę dokument nie stanowi zgodnej z prawem gwarancji bankowej w rozumieniu prawa bankowego. Niezależnie od powyższego odwołujący 1 zarzucił postawienie w dokumentach wadialnych niedopuszczalnych warunków przez podpisanie żądania wypłaty przez wykonawcę, a także przez warunek złożenia żądania wypłaty w języku obcym. Zgodnie z art 20 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może dopuścić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. W pkt 3.8.2 SW Z zamawiający zaznaczył, że wszelkie dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tym samym nie dopuścił przewidzianego w art. 20 ust. 3 wyjątku prowadzenia postępowania w języku obcym. Odwołujący 1 podniósł, że wymaganie, aby żądanie wypłaty sumy wadialnej było sformułowane w języku czeskim lub angielskim stanowi niedozwolony warunek wypłaty sumy gwarancyjnej oraz narusza zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim. Ponadto zawarcie w tekście gwarancji kolejnego warunku, aby żądanie wypłaty sumy wadialnej było podpisane przez oferenta-wykonawcę (w dokumencie gwarancji jako oferent został wskazany: ZPA Smart Energy a.s.) stoi w sprzeczności z istotą gwarancji. W doktrynie przyjmuje się, że istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, charakteryzująca się tym, że wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie beneficjenta, bez potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania przez bank zasadności tych żądań. Zgodnie z aktualną uchwałą SN z 16.4.1993 r., III CZP 16/93 (...), do minimalnej treści jaką winna zawierać gwarancja należy określenie, że ma ona charakter "bezwarunkowy", "nieodwołalny", a suma gwarancyjna płatna jest na "pierwsze żądanie". Elementy te zapewniają zamawiającemu uzyskanie od banku – gwaranta, kwoty wadium, na podstawie samego pisemnego żądania zapłaty" . Wskazał przy tym na wyrok KIO z 3 września 2018 r., KIO 1674/18, LEX nr 2579017. Dowód: 1)„gwarancja bankowa nr PRAGGO0064530” wraz z tłumaczeniem, 2)„gwarancja bankowa nr PRAGGO0064534” wraz z tłumaczeniem 3)„gwarancja bankowa nr PRAGGO0064528” wraz z tłumaczeniem Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy lub art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy. Wykonawca - ZPA Smart Energy a.s. na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia przedstawił wykaz dostaw wykonanych przez Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. Jako przedmiot zamówienia wskazano: dostawa trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS w ilości 43.000 sztuk dla State Grid Corporation of China. Do wykazu dołączona została poświadczona przez wykonawcę kopia dokumentu w języku chińskim, podpisany przez wykonawcę dokument w języku angielskim oraz podpisany przez wykonawcę dokument w języku polskim. Z dokumentu w języku chińskim wynika, że przedmiotem dostawy było 43.000 trójfazowych inteligentnych liczników energii (w tym moduły komunikacyjne i wbudowane przekaźniki) oraz 5.038 modułów komunikacyjnych. Dokumenty w języku angielskim i polskim są w istocie oświadczeniami wykonawcy. Dokumenty te nie zostały opisane jako tłumaczenia dokumentu chińskiego, a treść obu tych dokumentów odbiega od treści dokumentu w języku chińskim. Zarówno bowiem w dokumencie w j. polskim jak i w j. angielskim zapisano, że przedmiotem dostawy były 43.000 trójfazowych inteligentnych liczników energii (z modemem GPRS i rozłącznikiem) oraz 5.038 modemów GPRS. Z powyższego wynika kilka okoliczności: 1)załączając do wykazu powyższe wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego; 2)działanie takie jest przejawem nieuczciwej konkurencji; 3)wykonawca nie wykazał, aby spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W prowadzenie w błąd zamawiającego polega na tym, że wykonawca składając wykaz dostaw potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz załączone do niego trzy dokumenty w języku polskim, angielskim i chińskim chciał wywołać u zamawiającego przekonanie, że załączniki do wykazu stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w wykazie, a dokumenty w językach polskim i angielskim stanowią wierne tłumaczenie dokumentu w języku chińskim. Tymczasem dokument w języku chińskim nie potwierdza wykonania dostaw wskazanych w wykazie, a dokumenty w językach polskim i angielskim nie stanowią tłumaczenia dokumentu chińskiego. Co więcej, wg informacji posiadanych przez odwołującego 1 również dokument w języku chińskim nie odzwierciedla rzeczywistego stanu faktycznego, ponieważ w rzeczywistości dostarczone przez Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. dla State Grid Corporation of China liczniki nie zawierały wbudowanego modułu komunikacyjnego oraz rozłącznika. W ocenie odwołującego 1 już sama rozbieżność pomiędzy złożonymi dokumentami w różnych językach, złożonych celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi podstawę do uznania, że nastąpiło podanie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, co miało odzwierciedlenie bezpośrednio w podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia dalszych czynnościach, w tym wyborze oferty wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. jako teoretycznie najkorzystniejszej. Okoliczność, że również dokument w języku chińskim nie potwierdza zgodności treści w nim zawartych z rzeczywistym stanem faktycznym dodatkowo wzmacnia podstawy wykluczenia wykonawcy. Wskazał wyrok z 27 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 84/23), wyrok KIO 3284/21z 24 listopada 2021r., wyrok z 5 grudnia 2014r., XII Ga 659/14 Sądu Okręgowego w Krakowie. Zacytował treść z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy. Wprowadzenie w błąd w tej sprawie wywołane jest przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), a dotyczących oświadczenia wykonawcy o zdolności wykonania zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w SW Z oraz akceptacji projektowanych postanowień umowy, a tym samym jej wykonania zgodnie z opisanymi w niej wymaganiami i warunkami. Wskazał, że wprowadzenie zamawiającego w błąd w tym postępowaniu nastąpiło w sposób zawiniony, który mógł mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, a w praktyce miał, gdyż oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą w zadaniu nr 3. Zgodnie z tezami piśmiennictwa „wpływ ten nie musiał faktycznie nastąpić, gdyż wystarczy potencjalna możliwość wywarcia takiego wpływu. Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegałyby odrzuceniu.” Zdaniem odwołującego 1 spełnione są również przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, gdyż faktycznie w postępowaniu doszło do podania przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, a ich przedstawienie jest co najmniej wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, jak i informacje te charakteryzują się tym, że miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Potwierdza to zarówno dokumentacja postępowania, jak i niżej przedstawiona argumentacja i tezy orzecznictwa. W ocenie odwołującego 1 oferta wykonawcy powinna być odrzucona, gdyż podlega on wykluczeniu w oparciu o wskazane wyżej przesłanki. Odwołujący 1 podkreślił, że faktycznie potwierdziły się okoliczności wyczerpujące przewidziane w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia. Potwierdza to dokumentacja postępowania, tj. w szczególności oferta wykonawcy i złożone przez niego oświadczenia, jak i załączone do odwołania dowody. Wykonawca w swojej ofercie złożył oświadczenia, które nie odpowiadają stanowi faktycznemu i wprowadziły organizatora postępowania w błąd, mając potwierdzić, że jego oferta jest zgodna z warunkami opisanymi w SW Z i jej załączników, jak i że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Wykonawca nie tylko w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ale wręcz celowo wprowadził w błąd zamawiającego, przez co istotnie wpłynął na decyzje podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności na jego wynik. W ocenie odwołującego 1 działania wykonawcy mają charakter świadomy i zamierzony, gdyż wie on, że nie spełnia wymagań dotyczących realizacji zamówienia określonych w dokumentach postępowania, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenia, potwierdzające ze jest w stanie wykonać zamówienia na warunkach opisanych przez zamawiającego w SW Z i jej załącznikach. Działanie to można określić nie tylko jako lekkomyślność czy niedbalstwo, ale wręcz jako zamierzone działanie i rażące niedbalstwo. Wina nieumyślna zachodzi wówczas, gdy sprawca wprawdzie przewiduje możliwość wystąpienia szkodliwego skutku, lecz bezpodstawnie przypuszcza, że zdoła go uniknąć, albo też nie przewiduje możliwości nastąpienia tych skutków, choć powinien i może je przewidzieć. Natomiast od przedsiębiorcy, w tym przypadku wykonawcy składającego ofertę, wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością dokładnością w działaniu itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady wykonawcę ubiegającego się o udzielnie zamówienia publicznego. Należyta staranność nakłada na wykonawcę, składającego ofertę wraz z oświadczeniami we własnym imieniu aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zebrane w postępowaniu oświadczenia potwierdzają, że wykonawca oświadczył nieprawdę w złożonych wraz z ofertą oświadczeniach potwierdzając wykonanie zamówienia zgodnie z jego warunkami, których faktycznie nie spełnia i spełnić nie może, a te czynności wypełniły przesłanki wykluczenia wykonawcy opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy. Powyższe okoliczności faktyczne odpowiadają orzeczeniu KIO zawartym w wyroku o sygn. akt KIO 706/11 z 14 kwietnia 2011r. Odwołujący 1 wskazał również na orzecznictwo KIO, które potwierdza konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w okolicznościach przedmiotowej sprawy np. wyrok KIO z 28 września 2009r., sygn. akt KIO 1161/09, wyrok KIO 61/12 z 19 stycznia 2012r., wyrok z 29 października 2018r., sygn. akt KIO 2057/18, wyrok KIO 118/18 z 13 lutego 2018r., wyrok KIO 3284/21 z 24 listopada 2021r., wyrok KIO 261/23 z 20 lutego 2023r., wyrok KIO 373/23 z 24 lutego 2023r. W konsekwencji powyższego wykazane zostało, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż w treści oferty przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało faktycznie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Tym samym zdaniem odwołującego wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu nie ujawniając informacji, że utrzymuje kontakty gospodarcze w Rosji. Tym samym wypełnione zostały przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy. Dowód: 1)wykaz dostaw, 2)Dokument w języku chińskim 3)Dokument w języku angielskim- End User Certificate 4)Dokument w języku polskim – Certyfikat Użytkownika Końcowego 3) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy W ocenie odwołującego 1 wykonawca ten celowo przedłożył dokumenty o treści niezgodnej z rzeczywistym stanem faktycznym (dokument w j. chińskim) oraz dokumenty wprowadzające w błąd co do treści dokumentu chińskiego (dokumenty w j. angielskim i j. polskim). W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, ma obowiązek ustalić, czy nie została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wskazał wyrok z 17 listopada 2016 r. Niewątpliwym jest, że doszło do naruszenia interesu odwołującego 1, gdyż z powodu niekonkurencyjnego działania wybranego wykonawcy nie może on pozyskać tego zamówienia. W świetle art. 14 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest również rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, jak ma to miejsce w toczącym się postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu za nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, należy uznać między innymi wiadomości o sytuacji gospodarczej. W tej sprawie, przywołane wyżej podmiotowe środki dowodowe ZPA Smart Energy a.s. złożone wraz z ofertą, są sprzeczne z faktyczną sytuacją gospodarczą tego wykonawcy. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5) w związku z ust. 2 pkt 1) uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest także utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w tym przypadku odwołującemu, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie, spowodowane w tym przypadku złożeniem oświadczeń sprzecznych ze stanem faktycznym, na zamawiającym wyboru jako kontrahenta ZPA Smart Energy a.s. W tym przypadku faktycznie złożenie oferty przez ZPA Smart Energy a.s. doprowadziło również do wyłączenia możliwości dokonania przez zamawiającego zakupu u innego przedsiębiorcy, czyli u odwołującego 1, który złożył ofertę zgodną z wymaganiami i warunkami opisanym w SWZ i jej załącznikach. Zdaniem odwołującego 1 złożenie przez ZPA Smart Energy a.s. oferty zawierającej oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym w sposób rzeczywisty utrudnia mu możliwość pozyskania zamówienia w tym postępowaniu. Tym samym wykonawca ten nie dochowuje zasad uczciwej konkurencji próbując pozyskać realizację zamówienia i pozbawić możliwości jego realizacji innych wykonawców pomimo, że sam nie spełnia warunków zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. 4) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. w zw. z pkt 3.5.3 SWZ Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 119, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. W myśl art. 124 pkt 1) ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca ma siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy zamawiający może żądać dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Z kolei zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę wykonawcy. 30 października 2024r. zamawiający wezwał wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie zadania nr 3. Wykonawca nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby - Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. W związku z tym faktem, zamawiający 26 listopada 2024r. wezwał w trybie art. 128 ust. 1 ustawy do złożenia zaświadczenia lub innego dokumentu potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. nie naruszył nie naruszył obowiązków dotyczących płatności opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Wykonawca w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy oraz 3.6.1.2 SW Z przedłożył dokumenty, które zawierają historię wpłat na poczet zobowiązań z tytułu ubezpieczeń społecznych w okresie styczeń – wrzesień 2024r. Dodatkowo złożył dokument w języku chińskim, przetłumaczony na język polski, z którego wynika, że Hangzhou Linhang Notariusz publiczny Prowincja Zhejiang Chińska Republika Ludowa zaświadcza się, że Y.G., przedstawiciel prawny Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd., przyszedł do biura notarialnego i złożył swój podpis oraz pieczęć Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. na załączonym do notarialnego poświadczenia Oświadczeniu firmy w języku angielskim w obecności notariusza w dniu 9 grudnia 2024r. Z całą pewnością z przedłożonych dokumentów – historii wpłat nie można wywnioskować, że wykonawca nie posiada zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych. Dokumenty te nie potwierdzają więc, że wykonawca nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Odwołujący 1 wskazał, że w Prowincji Zheijang Chińskiej Republiki Ludowej (gdzie ma siedzibę główną Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd.) możliwe jest uzyskanie urzędowego zaświadczenia o braku zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych (na dowód czego odwołujący przedłoży stosowne dokumenty). Brak jest podstaw prawnych do składania oświadczenia przez wykonawcę. W tej sytuacji zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy bez ponownego wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie, w którym wykonawca już był wzywany. Wskazał wyrok z 18 lutego 2022 r., (KIO 282/22, LEX nr 3333234). Dowód: 1)Pismo zamawiającego z 30.10.2024r. 2)Pismo zamawiającego z 26.11.2024r. 3)Dokument w j. chińskim wraz z tłumaczeniem – „Zaświadczenie o ubezpieczeniu społecznym” 4)Dokument w j. chińskim wraz z tłumaczeniem – „Certyfikat notarialny” 5)Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SWZ Zgodnie z art. 124 pkt 2) ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W punkcie 3.4.1 SW Z zamawiający zawarł wymaganie złożenia przez wykonawcę wykazu dostaw bezpośrednich statycznych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane należycie. Wykonawca nie wykazał, aby spełniał określone przez zamawiającego, ponieważ dostawy wykonane przez podmiot udostępniający zasoby - Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. dla State Grid Corporation of China nie obejmowały dostawy liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE. Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 128 ustawy wezwać wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. do uzupełniania wykazu, czego nie uczynił. 6) Zarzut art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw.z pkt 3.6.1.1 SWZ Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. W myśl art. 124 pkt 1) ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 30 października 2024r. zamawiający wezwał wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie zadania nr 3. W odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby - Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. wykonawca złożył wyłącznie dokument o niekaralności pana G.Y.. W skład organów zarządzających i nadzorczych spółki wchodzą następujące osoby: 1)C.F. -Nadzorca 2)Y.G. - Prezes i Dyrektor Generalny 3)Wang Jian - Dyrektor 4)Guo Haoyang -Nadzorca 5)Chen Bo – Dyrektor, 6)Gao Yihua – Dyrektor, 7)Wang Youzhao - Dyrektor Samodzielny, 8)D.X. -Dyrektor, 9)Ding Guomao - Przewodniczący Rady Nadzorczej, 10)Wu Liyun -Dyrektor, 11)Ding Jiahe – Wiceprezes, 12)Liu Xiaosong - Dyrektor Samodzielny, 13)Ding Guomao - Przewodniczący Rady Nadzorczej, 14)Wu Liyun -Dyrektor, 15)Wang Jian -Zastępca Generalnego Menedżera, 16)Ding Jiahe – Wiceprezes, 17)Liu Xiaosong - Dyrektor Samodzielny, 18)Liu Chao - Zastępca Generalnego Menedżera, 19)Liu Meizhen - Zastępca Generalnego Menedżera, 20)D.X. - - Zastępca Generalnego Menedżera Pomimo wezwania wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 (informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy (KRK) albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania), w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy) to jest: dokumentu z rejestru będącego odpowiednikiem KRK dla innych członków zarządu, prokurentów i organów nadzorczych w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i ustawy art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy. 7) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SWZ i w zw. 118 ust. 4 ustawy Zgodnie z art. 118 ustawy wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Stosownie do art. 119 ustawy zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3) i 4). W złożonym przez wykonawcę tłumaczeniu na język polski dokumentu zawierającego zobowiązanie Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd dotyczące udostępnienia zasobów zostało sformułowane w następujący sposób: „4. (…) Udostępniający Zasoby oferuje wykonawcy udostępnienie zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na zapewnieniu doświadczenia w realizacji dostaw. 5. Wyżej opisane zasoby i potencjał techniczny zostaną udostępnione w formie pisemnego zobowiązania do ich udostępnienia na okres prowadzenia postępowania i ewentualnej realizacji zamówienia. 6. W przypadku gdy zamawiający oceni ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą i wezwie go do złożenia dowodów potwierdzających spełnienie wymogu potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej Udostępniający Zasoby zobowiązuje się dostarczyć dostawcy wystarczające dowody zawarte w wymaganiach przetargowych”. Opisane powyżej zobowiązanie podmiotu trzeciego w najmniejszym stopniu nie potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby - Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W szczególności z zobowiązania nie wynika, w jaki sposób zasoby będą wykonawcy udostępniane ani w jaki sposób i z jakich zasobów wykonawca będzie korzystał na etapie realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z 20 marca 2023 r., KIO 596/23, LEX nr 3511241. Dowód: Dokument w języku angielskim – „Contractual Obligation To Provide Performance” wraz z tłumaczeniem „Zobowiązanie umowne dotyczące udostępnienia zasobów” 30 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 2 stycznia 2025 r. do postępowania odwoławczego KIO 4962/24 zgłosił swój udział po stronie odwołującego 1 FOXYTECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Stanisława Wokulskiego 11. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 30 grudnia 2024 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta samoistnego. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, tj. merytorycznego rozpatrzenia odwołania w zakresie przedstawionych zarzutów, a także uwzględnienia wniosków tamże wskazanych w całości. W literaturze wskazuje się, że interes przystępującego sprowadza się do możliwości uzyskania jakichkolwiek korzyści, które przystępujący uzyska, jeśli strona, do której przystępuje wygra postępowanie odwoławcze. Przystępujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, w tym w zakresie części (zadania) nr 1, 2 i 3. Z uwagi na zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej; nie można wykluczyć, że oferta przystępującego będzie najwyżej oceniana w odniesieniu do części (zadań) nr 1, 2 i 3. Argumentację merytoryczną wraz z ewentualnymi wnioskami dowodowymi w sprawie, przystępujący przedstawi w odrębnym piśmie procesowym, jednak już na tym etapie przystępujący wskazał, że złożenie oferty przez ZPA Smart Energy a.s. w ocenie przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ w podmiotowych środkach dowodowych — w ocenie przystępującego - wskazane zostały nieprawdziwe informacje co do przedmiotu dostaw, co umożliwiło ZPA Smart Energy a.s. wykazanie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia. 1 .6. Wobec powyższego, oferta wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. została — w sposób niezgodny z prawem — wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania nr 3 pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający w sposób oczywiście wadliwy przeprowadził postępowanie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. ze względów wskazanych w odwołaniu, do którego przystępujący ma zamiar przystąpić. 2 stycznia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 1 sygn akt KIO 4962/24 zgłosił się wykonawca Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. Baolong 2nd Road, Baolong Community Street, No.4 Longgang District Shenzhen, Guangdong działając przez przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 20 grudnia 2024 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo z 10 września 2024 przedstawiciela prawnego odwołującego. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W interesie przystępującego leży unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty ZPA jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr 3 oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty ZPA w Zadaniu nr 3. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący złożył w Zadaniu nr 3 trzecią ofertę. Uwzględnienie zarzutów odwołania skutkować będzie odrzuceniem oferty ZPA. Także oferta drugiego w kolejności wykonawców Shenzhen K. - może zostać odrzucona, szczególnie gdy wykonawca ten nie złoży prawidłowych podmiotowych środków dowodowych. Doprowadzenie do takiej sytuacji może zatem spowodować, że to oferta przystępującego będzie najkorzystniejsza w zakresie Zadania nr 3. Natomiast utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spowoduje poniesienie przez przystępującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania przez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej (w ramach Zadania nr 3), a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi potencjalną szkodę przystępującego, uzasadniającą złożenie tego przystąpienia. W ocenie przystępującego stanowisko odwołującego należy uznać za prawidłowe, tj. zamawiający bezzasadnie dokonał wyboru oferty ZPA jako najkorzystniejszej oraz zaniechał odrzucenia oferty ZPA (w ramach Zadania nr 3) 2 stycznia 2025 r. do postępowania odwoławczego KIO 4962/24 po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Czechach w Střední Předmĕstí, Komenského 821. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 2 stycznia 2025r. udzielonego przez członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, tj. w odrzuceniu bądź merytorycznym rozpatrzeniu i oddaleniu odwołania w zakresie przedstawionych zarzutów i wniosków Odwołującego 1 w całości, ponieważ w wyniku uwzględnienia odwołania, oferta złożona przez przystępującego względem zadania nr 3 postępowania będzie ofertą odrzuconą. Zdaniem przystępującego, zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie względem zadania nr 3 postępowania, w wyniku którego wybrano jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, zaś odwołujący zarzuca zamawiającemu jak we wniesionym odwołaniu, w sposób niesłuszny i nieprawidłowy. 22 stycznia 2025 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oświadczając, że: 1) uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów sformułowanych w pkt I.2. – I.4 odwołania, w których odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust.1 pkt 8) i 10) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty podlegającego wykluczeniu ZPA Smart Energy a.s. (dalej jako „ZPA”), który przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt I.2 odwołania); b)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty ZPA, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym wskazaniu w podmiotowych środkach dowodowych – tłumaczeniu wykazu wykonanych dostaw nieprawdziwych informacji co do przedmiotu dostaw, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy wykazać wymagane doświadczenie i uzyskać przedmiot zamówienia, co jednocześnie świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (pkt I.3 odwołania); c)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z pkt 3.5.3 SW Z – przez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZPA w związku z nieprzedłożeniem, pomimo uprzedniego wezwania, dokumentów potwierdzających, że podmiot udzielający zasobów Hengzhou Sunrise Technology Co. Ltd. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne (pkt I.4 odwołania); oraz wniósł o: 1)umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów, a także zarzutów ewentualnych wskazanych pkt I.5 i 1.6 odwołania, których rozstrzyganie – w rezultacie uwzględnienia zarzutu najdalej idącego – jest bezprzedmiotowe; 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu sformułowanego w pkt I.1 odwołania, w których odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy oraz art. 97 ust. 7) pkt 2) ustawy – przez wniesienie w sposób nieprawidłowy wadium w formie gwarancji bankowych sporządzonych przez podmiot nieuprawniony, w języku obcym, w których zawarto warunek podpisania żądania zapłaty przez ZPA Smart Energy a.s. oraz składania żądania zapłaty w języku obcym; a także – w przypadku przyjęcia do rozpoznania merytorycznego zarzutu ewentualnego z pkt I.7 – oddalenia zarzutu naruszenia b) art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SW Z i w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy – przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów; 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie lub wskazanych bądź przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie lub w dacie powołania się na te okoliczności w postępowaniu przed Izbą; 4)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający uwzględnił najdalej idący zarzut dotyczącego nieodrzucenia oferty ZPA uważając za merytorycznie uzasadniony zarzut dotyczący wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powinno skutkować wykluczeniem ZPA z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 względnie 10 ustawy, jak i odrzuceniem jego oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. W świetle twierdzeń odwołania zamawiający uważa również za uzasadniony zarzut dotyczący nieuzupełnienia zaświadczenia o niezaleganiu w opłaceniu składek przez podmiot udostępniający zasoby na rzecz ZPA Ponieważ zarzuty z pkt I.5-8 petitum odwołania mają charakter ewentualny, zatem ich rozstrzyganie jest bezprzedmiotowe. Jeżeli jednak wskutek sprzeciwu wniesionego przez ZPA rozstrzygane merytorycznie miałyby zostać zarzuty dotyczące zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób lub braku wymaganych zaświadczeń o niekaralności dla osób zasiadających w organach Hangzhou Sunrise, to zamawiający podkreślił, że również te zarzuty uwzględnia w trybie art. 522 ust. 1 ustawy. Odmienne stanowisko zamawiający zajął w zakresie skuteczności udostępnienia zasobów przez Hangzhou Sunrise na rzecz ZPA, których dotyczy zarzut ewentualny nr I.7. Jeżeli będzie on merytorycznie rozpatrywany, wówczas zamawiający wnosi o jego oddalenie. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów odwołania, w którym Odwołujący twierdzi, iż wystawca gwarancji bankowej Československá obchodní banka, a. s. – nie jest podmiotem uprawnionym do wystawienia gwarancji bankowej, zamawiający wskazał, że jest on bezpodstawny, zaś przytoczone uzasadnienie podstawy prawnej zostało sformułowane w sposób wybiórczy. Odwołujący pominął okoliczność, że w toku implementacji Dyrektywy 2006/48/W E wprowadzono do polskiego porządku prawnego pojęcie tzw. instytucji kredytowej. Pojęcie to zdefiniowano w art. 4 ust. 1 pkt 17) ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowego, zgodnie z którym przez instytucję kredytową należy rozumieć instytucję, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia nr 575/2013, mającą siedzibę na terytorium innego niż Rzeczpospolita Polska państwa członkowskiego. Z kolei zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia instytucja kredytowa oznacza przedsiębiorstwo, którego działalność obejmuje którąkolwiek z poniższych czynności: a)przyjmowanie depozytów pieniężnych lub innych funduszy podlegających zwrotowi oraz udzielanie kredytów na swój własny rachunek; b)prowadzenie któregokolwiek z rodzajów działalności, o których mowa w sekcji A pkt 3 i 6 załącznika I do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE , w przypadku gdy spełniona jest jedna z następujących przesłanek, z zastrzeżeniem że przedsiębiorstwo nie jest podmiotem prowadzącym handel towarami i uprawnieniami do emisji, przedsiębiorstwem zbiorowego inwestowania, zakładem ubezpieczeń ani firmą inwestycyjną, którą zwolniono z wymogu uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności jako instytucja kredytowa zgodnie z art. 8a dyrektywy 2013/36/UE (…) Kierując się zasadą swobodnego przepływu usług w ramach Unii Europejskiej ustawodawca przyznał takim podmiotom możliwość szerokiego działania na krajowym rynku. Zgodnie z art. 48i Prawa bankowego instytucja kredytowa może prowadzić działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez oddział lub w ramach działalności transgranicznej. Z kolei jak wynika z art. 48j Prawa bankowego, instytucja kredytowa może wykonywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej czynności określone w art. 5 ust. 1 i 2 oraz art. 6 ust. 1 pkt 1-4 i 6-8 w zakresie wynikającym z zezwolenia udzielonego przez właściwe władze nadzorcze państwa macierzystego. Wśród wymienionego katalogu czynności, do wykonywania których uprawnione są instytucje kredytowe na terytorium Polski znajduje się również udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych, które stanowią jedną z czynności bankowych wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 4) Prawa bankowego. Co do zasady, podmiot zagraniczny mający siedzibę na terytorium Unii Europejskiej oraz będący instytucją kredytową w rozumieniu dyrektywy 2013/36/UE (uchylającej dyrektywę 2006/48/W E) może udzielić, w ramach działalności transgranicznej ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego gwarancji bankowej zabezpieczającej wadium, jeśli uprawnienie do udzielania gwarancji wynika z zezwolenia udzielonego przez właściwe władze nadzorcze państwa macierzystego. Odwołujący nie wykazał zaś okoliczności przeciwnej – tj. braku zezwolenia właściwych władz nadzorczych na udzielanie gwarancji bankowych przez Československá obchodní banka, a. s. Ponadto w art. 48ł Prawa bankowego wprowadzono procedurę weryfikacji zakresu działalności instytucji kredytowej zamierzającej świadczyć usługi transgraniczne, zgodnie z którym instytucja kredytowa może rozpocząć działalność transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej po otrzymaniu przez Komisję Nadzoru Finansowego zawiadomienia od właściwych władz nadzorczych państwa macierzystego, które określa rodzaje czynności, jakie instytucja zamierza wykonywać. Kwestię zgłoszenia instytucji kredytowej zweryfikować można w stosownym wykazie takich podmiotów prowadzonym przez KNF. Za pomocą wyszukiwarki dostępnej na stronie Internetowej KNF można z łatwością zweryfikować, że Československá obchodní banka, a.s. figuruje w rejestrze obejmującym swoim zakresem działalność transgraniczną podmiotów zagranicznych (z EOG) w zestawieniu pod nazwą: Notyfikacje zagranicznych instytucji kredytowych na terytorium RP. Dowód: Wydruk ze strony Internetowej - wynik wyszukiwania podmiotu Československá obchodní banka, a.s. w w wyszukiwarce podmiotów dostępnej na stronie Internetowej KNF. Z załączonego dokumentu jasno wynika, że zakres przedmiotowy notyfikacji do KNF dokonany w odniesieniu do Československá obchodní banka, a.s. obejmuje m.in. gwarancje i zobowiązania. Zamawiający nadmienił, że powszechną praktyką wykonawców zagranicznych jest przedkładanie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych wystawianych przez podmioty zagraniczne, nawet spoza terytorium Unii Europejskiej, co zwykle nie budzi wątpliwości zarówno zamawiających, jak i konkurentów. Przechodząc do kolejnego argumentu postawienia w dokumentach wadialnych niedopuszczalnego warunku poprzez wymóg podpisania żądania wypłaty przez wykonawcę, zamawiający wskazał, że wynika on wyłącznie z omyłki w tłumaczeniu treści gwarancji bankowych na język polski. Treść gwarancji bankowych została przetłumaczona w następujący sposób (zacytowany również przez odwołującego w pkt 6 odwołania): pisemny wniosek w języku czeskim lub angielskim musi być podpisany przez osoby upoważnione do działania w imieniu Oferenta (…). Jednak już tylko pobieżna weryfikacja oryginalnej wersji językowej pozwala stwierdzić, że gwarancja w istocie nie zawiera w swojej treści wymogu podpisania żądania wypłaty wadium przez oferenta. W czeskiej wersji gwarancji bankowej cytowane zdanie zostało sformułowane w następujący sposób: Písemná žádost v českém nebo anglickém jazyce musí být podepsána osobami oprávněnými za Vás. Już proste tłumaczenie za pomocą powszechnie dostępnego narzędzia Google Translator prowadzi do wniosku, że poprawne tłumaczenie powinno brzmieć w następujący sposób: Pisemny wniosek w języku czeskim lub angielskim musi zostać podpisany przez upoważnione osoby w Twoim imieniu. Należy podkreślić, iż w treści gwarancji bankowej wystawca kilkukrotnie zwraca się do Zamawiającego właśnie w pierwszej osobie liczby mnogiej, np.: (…) neodvolatelně a bezpodmínečně zavazujeme zaplatit Vám bez námitek částku až do výše (…), co zostało przetłumaczone jako: (…) nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłaty na rzecz Państwa, bez sprzeciwu, kwoty do wysokości (…)”. W świetle powyższego, poprawne tłumaczenie rozpatrywanego zdania powinno brzmieć: pisemny wniosek w języku czeskim lub angielskim musi być podpisany przez osoby upoważnione do działania w Państwa imieniu. Mając na uwadze powyższe, błąd w tłumaczeniu treści gwarancji nie może rzutować na poprawność i skuteczność poprawianie wystawionego dokumentu w języku obcym. Przywołane przez samego odwołującego orzecznictwo KIO , zgodnie z którym przy ustalaniu zakresu treściowego gwarancji wadialnej zamawiający nie jest zobowiązany do posiłkowania się oryginalną wersją dokumentu, nie wyklucza jednak takiej możliwości, z której w tym przypadku zamawiający skorzystał, biorąc pod uwagę w szczególności łatwość w ustaleniu źródła omyłki i jej nieznaczny charakter. Następnie, odnosząc się do argumentacji związanej z wymogiem sformułowania żądania wypłaty w języku obcym, zamawiający wskazał, że zarzut ten jest bezpodstawny i nie znajduje oparcia w uzasadnieniu przedstawionym przez odwołującego. Powołany art. 20 ustawy dotyczy czynności dokonywanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a taką czynnością nie jest złożenie żądania wypłaty wadium, która ponadto dokonywana jest pomiędzy innymi podmiotami, niż biorące udział w postępowaniu. Z kolei przytoczony w odwołaniu pkt 3.8.2 SW Z dotyczy dokumentów sporządzonych w języku obcym składanych wraz z tłumaczeniem przez wykonawcę, a nie przez zamawiającego. Na marginesie - wymóg ten został dochowany przez ZPA Smart Energy a.s. w postępowaniu. Odnosząc się do kolejnego z zarzutów zamawiający wskazał, że złożone wraz ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia potwierdza w sposób dostateczny, że przystępujący realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. oraz że stosunek łączący przystępującego z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Przystępujący zawarł z Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. w dniu 5 września 2024 r. umowę nazwaną jako Zobowiązanie umowne dotyczące udostępnienia zasobów (dalej jako „Umowa”). W pierwszej kolejności treść Umowy precyzuje, zgodnie z wymogami art. 118 ust. 4 pkt 1) ustawy, zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, tj. zdolność techniczną lub zawodową polegającą na zapewnieniu doświadczenia w realizacji dostaw. Dalej, zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 2) ustawy, doprecyzowano również sposób i okres udostępnienia i wykorzystania przez przystępującego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia – w szczególności z Artykułu II ust. 2 Umowy, tj. Preambuły wynika zamiar uczestnictwa Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy – Umawiające się Strony niniejszym wspólnie potwierdzają swoje zainteresowanie udziałem w postępowaniu przetargowym w charakterze Wykonawcy wraz z Udostępniającym Zasoby oraz zawarciem Umowy dostawy. Jak wynika z orzecznictwa KIO, wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy to w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania poszczególnych robót, pozwala uznać, że wykonawca, który sam nie może wykazać się koniecznym doświadczeniem, będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie doświadczenie już zdobył . Okres udostępnienia zasobów sprecyzowano jako czas od podpisania Umowy (Artykuł V ust. 9 Umowy) – na okres prowadzenia postępowania i ewentualnej realizacji zamówienia (Artykuł III ust. 5) – do momentu, gdy oferta przystępującego nie zostanie oceniona przez zamawiającego jako najkorzystniejsza (Artykuł V ust. 10 Umowy). Przystępujący Foxytech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w piśmie z 23 stycznia 2025 r. w całości poparł odwołanie K., w tym sformułowane w nim zarzuty i wnioski. W ramach pierwszego z wywiedzionych zarzutów, przystępujący podzielił argumentację K. odnoszącą się do niedopuszczalnego wymogu złożenia żądania wypłaty przez ZPA, jak również złożenia żądania wypłaty w języku obcym. Rację ma odwołujący K., że przedstawiona przez ZPA treść tłumaczenia na język polski dokumentu gwarancji bankowej nr PRAGGO0064530 (Załącznik nr 1 do odwołania K.) - mającej stanowić wadium w zakresie zadania nr 3 - zawiera zwrot wskazujący na nieuprawniony warunek w postaci pisemnego wniosku w języku czeskim lub angielskim, który musi być podpisany przez osoby upoważnione do działania w imieniu Oferenta. W ramach tłumaczenia dokumentu gwarancji bankowej jako Oferent została zdefiniowana ZPA. Przyjęcie, że dla skorzystania przez zamawiającego z gwarancji bankowej niezbędne byłoby uzyskanie pisemnego wniosku samej zainteresowanej ZPA, pozostawałoby nie do pogodzenia zarówno z funkcją wadium, jak również z wymogami punktu 4.3.2.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”). Konsekwencją powyższego musiałby być uznanie, że ZPA wniosła wadium w sposób nieprawidłowy, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy w myśl art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy. W ten sam sposób należałoby ocenić brak możliwości złożenia żądania wypłaty gwarancji w języku polskim. Stanowi on bowiem naruszenie art. 20 ustawy oraz 1.4.1 SW Z. Należy zauważyć, że wbrew ustalonemu językowi postępowania, polskie tłumaczenie dokumentu gwarancji bankowej wskazuje, że wniosek o wypłatę sumy gwarancyjnej może być złożony jedynie w języku czeskim lub angielskim. Zamawiający nie tylko zaniechał odrzucenia oferty ZPA na wskazanej wyżej podstawie, ale nawet nie wezwał ZPA do wyjaśnienia treści oferty i załączonych do niej dokumentów w trybie art. 223 ust. 1 ustawy. W związku z powyższym zarzut K. jest w ocenie przystępującego zasadny. W ramach 3.2 SW Z zamawiający przewidział wykluczenie z postępowania wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy. Do katalogu fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania ustawodawca zaliczył między innymi wprowadzenie zamawiającego w błąd, w zakresie informacji istotnych z perspektywy udzielenia zamówienia publicznego. Przystępujący przytoczył treść art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10. Zauważył, że zamawiający decydując o zastosowaniu pełnego katalogu podstaw z art. 109 ust. 1 ustawy, przyjął że każda postać wprowadzenia zamawiającego w błąd – tj. niezależnie od jej stopnia i umyślności działania – w zakresie informacji o niepodleganiu wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. W ramach punktu 3.1.1.4 SW Z zamawiający zastrzegł, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP) będzie uznawany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie dostawę/dostawy w łącznej liczbie i nie mniejszej niż: c) 30.000 szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozdzielnikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE w przypadku składania oferty na w zakresie liczników 3-fazowych (Zadanie nr 3); W ramach Załącznika nr 3 do SW Z ZPA wskazało, żew okresie 06/2023-06/2024 zrealizowało zamówienie na Dostawę trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS na rzecz State Grid Corporation of China (Jinlin branch). W ramach załącznika do Załącznika nr 3 – tj. wymaganego przez zamawiającego dowodu należytego wykonania zamówienia, ZPA przedstawiła Certyfikat użytkownika końcowego, wystawiony przez State Grid Corporation of China na rzecz podmiotu udostępniającego zasób, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd, rzekomo w trzech wersjach językowych (chińskiej, angielskiej i polskiej). Przystępujący podniósł za K., że chińska treść dokumentu nie pokrywa się z jej „tłumaczeniami” na język angielski i polski. O ile bowiem z dwóch ostatnich dokumentów wynika, że przedmiotem zrealizowanego zamówienia była Dostawa trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS (Supply of Three Phase Smart Energy Meters including GPRS modem), o tyle oryginalny chiński dokument traktuje o dostawie 43.000 trójfazowych liczników energii (w tym moduły komunikacyjne i wbudowane przekaźniki) oraz 5.038 modułów komunikacyjnych. Co więcej, z informacji prezentowanych przez K. (akapit nr 23 odwołania), znajdujących potwierdzenie na stronie internetowej podmiotu, na rzecz którego zamówienie wskazane w Załączniku nr 3 miało być realizowane - State Grid Corporation of China, wynika że wbrew polskiej i angielskiej wersji dokumentu, przedmiotem zamówienia nie były trójfazowe inteligentne liczniki energii elektrycznej z modemem GPRS, ale trójfazowe inteligentne liczniki energii elektrycznej z koncentratorami danych, kolektorami danych i modemami. Nie ulega zatem wątpliwości, że w wersji polskiej przekazanego dokumentu przekazano informacje nieodpowiadające rzeczywistości, które z całą pewnością wprowadziły zamawiającego w błąd, co do spełnienia przez ZPA wymogu udziału w postępowaniu. Mając na uwadze charakter rozbieżności treściowej zachodzącej pomiędzy wersją oryginalną chińską, a wersjami angielską i polską, należy przyjąć, że jej wprowadzenie stanowiło działanie celowe, nakierowane na uzyskanie zamówienia pomimo braku spełnienia wymaganego przez zamawiającego kryterium. W tym stanie rzeczy zarzut Kaify zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający powinien był bowiem wykluczyć wykonawcę ZPA na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. Przystępujący zgodził się z odwołującym K., że zachowania ZPA opisane w ramach omówionego wyżej zarzutu spełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211 ze zm.), który zacytował. W wyroku z 2 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania2. Przystępujący zauważył, że przedstawiając zamawiającemu nieprawdziwie informacje w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ZPA naruszył zarówno interes zamawiającego, jak również pozostałych przedsiębiorców – uczestników biorących udział w postępowaniu. Z jednej strony ZPA uniemożliwiła zamawiającemu poprawną weryfikację, która w normalnych warunkach skutkowałaby odrzuceniem jej oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, z drugiej zaś strony, w wyniku tych sprzecznych z dobrymi obyczajami działań, pozostali uczestnicy postępowania (w tym K. i przystępujący) utracili szansę na uczciwie uzyskanie zamówienia w zakresie zadania nr 3. Również w przypadku kolejnego zarzutu przystępujący w całości poparł stanowisko odwołującego. K. na swoi własnym przykładzie wykazała, że przedstawienie zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, było możliwe – w Prowincji Zheijng Chińskiej Republiki Ludowej wydaje się bowiem zaświadczenia o braku zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych. Nie było zatem podstaw do skorzystania przez ZPA z wyjątku, w zakresie podmiotu udostępniającego jej zasoby – Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd. – i zastąpienia zaświadczenia o braku zaległości należności publicznoprawnych, oświadczeniem przedstawiciela prawnego podmiotu udostępniającego zasób ZPA. Wobec faktu uprzedniego wezwania ZPA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (dotyczących braku podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby – Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd.) w trybie art. 128 ust. 1 PZP, zamawiający nie miał możliwości ponownego wezwania ZPA uzupełnienia dokumentacji w tożsamym przedmiocie. W tym stanie rzeczy zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty ZPA, czemu zaniechał. W przypadku nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy (omówionego wcześniej), tj. stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia ZPA na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy, przystępujący podzielił stanowisko K. o konieczności wezwania ZPA przez zamawiającego do uzupełnienia wykazu z Załącznika nr 3 SW Z, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu (tj. wykazu dostaw liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane należycie). Przystępujący w całości poparł zarzut zaniechania wezwania ZPA do uzupełnienia zaświadczeń o niekaralności osób wchodzących w skład organów podmiotów udostępniających zasoby, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd. 24 stycznia 2025 r. przystępujący Shenzen Star Instrument Co., Ltd.uznał za prawidłowe stanowisko odwołującego K., tj. zamawiający bezzasadnie dokonał wyboru oferty ZPA Smart Energy a.s. (dalej jako: „ZPA”) jako najkorzystniejszej oraz zaniechał odrzucenia oferty ZPA. Przystępujący przychylił się do zarzutu odwołania dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy lub art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty podlegającego wykluczeniu wykonawcy ZPA, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przystępujący przytoczył treść pkt. 3.1.1.4 SW Z. Wskazał, że konieczne było wykazanie się dostawą określonej ilości liczników wraz z wbudowanym modemem GPRS/UMTS. ZPA na potwierdzenie spełniania tego wymogu złożyła Wykaz Usług, w którym w poz. 1 wskazano: Dostawę trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS 43000 06/2023 – 06/2024 State Grid Corporation of China (Jinlin branch). Do Wykazu Dostaw załączone także referencje (w języku chińskim oraz przetłumaczone na język angielski i polski). Wykaz Dostaw zawiera nieprawdziwe informacje, albowiem choć faktycznie dostarczono 43.000 trójfazowych inteligentnych liczników, to nie miały one wbudowanego modułu komunikacji, albowiem te dostarczono osobno (w ilości 5.058 szt.). Powyższy wniosek oparty jest o następujące ustalenia: 1)Oferta o numerze przetargu: 0711-230TL04922004, o której mowa w referencji, została złożone do State Grid Corporation of China w dniu 26.04.2023 r. Ogłoszenie o przetargu można znaleźć na platformie ECommercial State Grid Corporation of China (link do strony internetowej:,tu przystępujący wkleił zrzut ekranu dla tej sprawy w języku chińskim.Tłumaczenie na język polski: 35. partia zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (Pierwszy przetarg i zamówienie na liczniki energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej)) Ogłoszenie o przetargu [State Grid Corporation of China]2023-04-26 Status przetargu zamknięte Nr postępowania0711-23OTL04922004 Nazwa projektu 35. partia zamówień State GridCorporation of China w 2023 r. (pierwszy przetarg i zakup liczników energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej)) Rodzaj zamówienia: dostawy Termin uzyskania dokumentacji przetargowej 2023-05-12 17:00:00 Czas otwarcia (zamknięcia) ofert 2023-05-22 08:30:00 Miejsce otwarcia ofert Szczegóły w dokumentacji przetargowej Zamawiający State Grid Corporation of China Wprowadzenie do projektu Dokumenty ogłoszenia Pobierz ogłoszenie Uzyskaj dokumenty przetargowe W chińskiej wersji referencji napisamo, że: “…已成功完成 执行国家 电网有限公司 2023年第十三五批 电能表（含用 电信息采集）招 标采 购”, co po polsku oznacza: pomyślnie zrealizowała umowę na przetarg i dostawę 135. partii inteligentnych liczników energii. W polskiej wersji językowej tej referencji napisano: Pomyślnie wdrożyliśmy umowę na przetarg i zakup 13 partii inteligentnych liczników energii. Tymczasem zgodnie z ogłoszeniem o przetargu, publicznie dostępnym na platformie E-Commercial State Grid, omawiany projekt jest 35 partią zamówień publicznych (a nie 13tą) State Grid Corporation of China w 2023 r. Opis referencji nie jest zatem zgodny ze stanem faktycznym. Nazwa procedury przetargowej brzmi: 35. partia zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (Pierwszy przetarg i zamówienie liczników energii elektrycznej (w tym zbieranie informacji o zużyciu energii elektrycznej)), ale w chińskiej wersji certyfikatu referencyjnego nazwa projektu brzmi: 三相智能 电表（含用 电信息采集 , w tłumaczeniu na polski: Trójfazowy licznik inteligentny (obejmujący również zbieranie informacji o zużyciu energii elektrycznej) Ale już w złożonym Zamawiającemu tłumaczeniu referencji na język angielski i polski napisano: Dostawa trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS. Tak więc opis ten (w tłumaczeniach) nie jest zgodny z prawdą. Co więcej, „w tym zbieranie informacji o zużyciu energii elektrycznej” nie oznacza modemu GPRS. Oznacza to, że w tej procedurze przetargowej zakres oferty obejmuje koncentratory danych, kolektory danych, modemy. Tłumaczenie całkowicie zmieniło znaczenie tekstu. ZPA w konsekwencji wprowadza zamawiającego w błąd, aby uznał że dostarczone inteligentne liczniki są wyposażone w modem GPRS (choć tak nie było). 6 czerwca 2023 r. opublikowano ogłoszenie o przetargu na platformie E-Commercial chińskiej spółki State Grid Corporation – przystępujący wkleił zrzut ekranu dla wskazanej strony. Tłumaczenie na język polski (wyciąg): 35. partia zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (pierwszy przetarg i zamówienie na liczniki energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej)) ogłoszenie o udzieleniu zamówienia [State Grid Corporation of China]2023-06-06 Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 35. partia zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (pierwszy przetarg i zakup liczników energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej)) Lista zwycięskich oferentów (Numer przetargu: 0711-23OTL04922004) Zabrania się powielania lub ponownego publikowania poniższych treści bez upoważnienia, w przeciwnym razie osoba naruszająca prawa autorskie zostanie pociągnięta do odpowiedzialności prawnej za naruszenie praw autorskich. Zakończyło się publiczne ogłoszenie oferentów, którzy wygrali wstępnie 35. partię zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (pierwszy przetarg i zamówienie na liczniki energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej) (nr oferty: 0711-230TL0492204). Lista zwycięskich oferentów została ogłoszona w następujący sposób: Numer podzadania Numer zadania Status oferty Zamawiający Zwycięski oferent SG2327-1307-23001 Zadania nr 1 Wygrywająca State Grid Corporation of China Shanxi company XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX Zgodnie z powyższym ogłoszeniem, Hangzhou Sunrise wygrał 13 zadań, w tym 2 zadania (Zadanie 9 i Zadanie 49) dla State Grid Corporation of China (Jilin Branch), jak na poniższej liście (publicznie dostępnej w Internecie): SG2327-130723002 Task No. 1 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Tibet Branch and Gansu branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-130723001 Task No. 2 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Fujian branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-130723003 Task No. 2 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Liao Ning branch)Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-110823006 Task No. 4 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Sichuan branch and Shanxi Branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-1108-Task No. 9 Wygrywająca State Grid Hangzhou 23005 Corporation of Sunrise China (Jilin Technology branch) Co.,Ltd. SG2327-130723003 Task No. 16 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Shanghai branch, Hebei branch, Shangdong branch, Shanxi branch, Chongqing branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-110823006 Task No. 26 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Hubei branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-110823006 Task No. 36 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Gansu branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-1307-Task No. 49 Wygrywająca State Grid Hangzhou 23002 Corporation of Sunrise China (Jilin Technology branch and Co.,Ltd. Shanxi Branch) SG2327-110823005 Task No. 50 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Sichuan branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-130723001 Task No. 69 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Shanghai branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-130723002 Task No. 69 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Fujian branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-130723001 Task No. 116 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Anhui branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. Ponadto, sprawdzając zakres dostaw załączony do dokumentacji przetargowej, zamówienie na produkty w ramach Zadania 9 i Zadania 49 należące do State Grid Corporation of China (oddział Jilin i oddział Shanxi) udzielone Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. jest następujące – tu przystępujący wkleił tabelę w języku chińskim. W tłumaczeniu na język polski: Zadanie 9: Moduł komunikacyjny do koncentratora danych: 11000 szt - koncentrator danych: 11000 szt. Zadanie 49: -Moduł komunikacyjny do licznika trójfazowego: 5058 szt. -Licznik trójfazowy (bez komunikacji), 5A:23000 szt. -Licznik trójfazowy (bez komunikacji), 10A: 20000 szt. Co więcej, zgodnie z wymogiem zawartym w sekcji 5 specyfikacji przetargowej, inteligentne liczniki będą dostarczane bez modułu komunikacyjnego, tu wkleił pkt 5 w języku chińskim. Tłumaczenie na język polski: „5.Inne wymagania: 5.1 Zakres dostawy inteligentnych liczników energii, liczników energii IoT, liczników energii typu szynowego, koncentratorów, kolektora typu I, dedykowanego transformatorowego terminala zbiorczego typu I i dedykowanego transformatorowego terminala zbiorczego typu III urządzeń z interfejsami modułów komunikacyjnych nie obejmuje modułów komunikacyjnych. Dostawa modułów komunikacyjnych podlega informacjom o jednostce komunikacyjnej w opakowaniu.” Powyższe według przystępującego potwierdza, że Hangzhou Sunrise dostarczyła 43000 trójfazowych inteligentnych liczników (bez modułu komunikacyjnego GPRS) i 5058 modemów GPRS, co nie jest spełnieniem warunku doświadczenia wskazanego w SWZ. ZPA składając Wykaz Usług wraz z referencjami (w tym ich tłumaczeniami na język angielski, jak i język polski), podała nieprawdziwe informacje, które zmierzały do celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania warunku doświadczenia. Nie ma przy tym znaczenia, że informacje te dotyczą podmiotu udostępniającego zasób, albowiem to ZPA podała zamawiającemu te informacje, które z całą pewnością przy zachowaniu choćby minimum należytej staranności powinna była zweryfikować. Zresztą, skoro dał radę to uczynić odwołujący, to także ZPA miała taką możliwość. W konsekwencji bez znaczenia jest stan świadomości podmiotu udostępniającego zasób, choć wydaje się to wręcz nieprawdopodobne, aby ZPA nie miała świadomości nieprawdziwych informacji. Tym samym spełniła się przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy, powodująca konieczność wykluczenia wykonawcy ZPA z postępowania, bez możliwości zastąpienia nieprawdziwych informacji prawdziwymi, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy. Przystępujący zgodził się także z zarzutem odwołania dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty ZPA, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący w całości poparł zarzut odwołania dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. w zw. z pkt 3.5.3 SWZ, przez zaniechanie odrzucenia oferty ZPA w związku z nieprzedłożeniem, pomimo uprzedniego wezwania, dokumentów potwierdzających, że podmiot udzielający zasobów - Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że brak jest podstaw do ponownego wzywania wykonawcy ZPA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, wykonawca jest wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może je uzupełnić po uprzednim uzyskaniu od zamawiającego w wezwaniu informacji, jakie ten stwierdził wady bądź braki. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, aby zamawiający nie wzywał „do skutku”, dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego podmiotowego środka dowodowego, dokumentu lub oświadczenia w odniesieniu do tej samej okoliczności (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 128). Chociaż treść przepisu nie zawiera wprost ograniczenia liczby wezwań wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, to zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy jednokrotnie. Nie jest przy tym istotna liczba wystąpień zamawiającego, lecz zakres kierowanego wezwania. Wykonawca ma szanse na uzupełnienie lub poprawienie złożonych dokumentów jeden raz w zakresie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.). Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym w wyroku KIO z dnia 18.02.2022 r. (KIO 282/22): Nie sposób przy tym przyjąć możliwości jeszcze jednego wezwania odwołującego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy już raz on je uzupełnił. Niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych samych dokumentów. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie braków. Za w pełni zasadny przystępujący uznał również zarzut odwołania dot. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SWZ, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu dostaw bezpośrednich statycznych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane należycie. Zdaniem przystępującego na uwzględnienie zasługuje także zarzut odwołania dot. naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy w zw. z pkt. 3.3.8 SWZ w zw. z pkt. 3.6.1.1 SWZ, przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków organu zarządzającego i nadzorczego podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd. Jak słusznie wskazał odwołujący, zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami, pozyskanymi z chińskiego Krajowego Systemu Informacji Kredytowej Przedsiębiorstw, w organach spółki Hangzhou Sunrise (podmiot udostępniający zasoby ZPA) zasiada łącznie 13 osób. Tu przystępujący wkleił fragment strony Krajowego Systemu Informacji Kredytowej Przedsiębiorstw. źródło: Są to następujące osoby: 1 M.X. Zastępca Dyrektora Generalnego 2 C.F. Nadzorca 3 Y.G. Prezes i Dyrektor Generalny 4 D.X. Sekretarz Rady Dyrektorów Spółek Notowanych 5 Wang Jian Dyrektor i zastępca dyrektora generalnego 6 Bao Junming Zastępca Dyrektora Generalnego 7 Guo Haoyang Nadzorca 8 Chen Bo Niezależny Dyrektor 9 Gao Yihua Dyrektor 10 Wang Youzhao Dyrektor 11 Ding Jiahe Zastępca Dyrektora Generalnego i Wiceprezes 12 Ding Guomao Przewodniczący Rady Nadzorczej 13 Wu Liyun Dyrektor Tymczasem Hangzhou Sunrise przedłożyło podmiotowe środki dowodowe celem wykazania niekaralności osób zasiadających w organach ww. spółki jedynie w odniesieniu do p. Y.G. (Prezes i Dyrektor Generalny). W świetle powyższego zamawiający powinien był wezwać ZPA do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych celem wykazania, że podmiot udostępniający zasób (Hangzhou Sunrise) nie podlega wykluczeniu z postępowania. Przystępujący zgodził się również z zarzutem odwołania dot. naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt. 3.4.1 SWZ i w zw. art. 118 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Przystępujący przytoczył treść przepisu art. 118 ust. 3 i 4 ustawy. W orzecznictwie KIO wskazuje się natomiast, że skuteczne udostępnienie zasobów innemu wykonawcy wymaga wykazania, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie realny oraz faktyczny. Jako reprezentatywne wskazać można orzeczenia Izby wydane w następujących sprawach: KIO/KU 65/14, KIO 192/16, KIO 792/14 Szczególne wątpliwości zamawiającego powinien wzbudzać następujący punkt zobowiązania: Wyżej opisane zasoby i potencjał techniczny zostaną udostępnione w formie pisemnego zobowiązania do ich udostępnienia na okres prowadzenia postępowania i ewentualnej realizacji zamówienia. Wynika z niego, że na dzień składania ofert nie doszło do faktycznego udostępnienia zasobów (a dopiero może dojść do takiego udostępnienia w przyszłości). Zatem należy zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że zobowiązanie podmiotu trzeciego (Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd.) w żadnym stopniu nie potwierdza rzeczywistego (realnego) dostępu do zasobów ww. podmiotu. 24 stycznia 2025 r. ZPA a.s. wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz przedstawił stanowisko przystępującego w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami istotnymi dla rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut zasadniczy, dotyczący rzekomego wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przystępującego co do spełnienia warunków ubiegania się o zamówienia w postaci posiadanego doświadczenia, przez co w konsekwencji odwołujący wniósł o odrzucenie oferty przystępującego oraz wykluczenie przystępującego w zakresie Zadania nr 3. Jako zarzuty ewentualne odwołujący podniósł w odwołaniu, że w zakresie Zadania nr 3, zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu Dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, oraz kolejny zarzut ewentualny, iż w zakresie Zadania nr 3, zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy, w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasób na rzecz przystępującego, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. Przystępujący przedłożył Wykaz Dostaw na potwierdzenie posiadanych zdolności technicznych i zawodowych w przedmiocie dostawy trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS, w tym wskazując wszelkie niezbędne dane, a także przedkładając załączniki (w języku chińskim, angielskim oraz polskim) do Wykazu Dostaw, które potwierdzają ich należyte wykonanie lub wykonywanie. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że dostarczony przez przystępującego Wykaz Dostaw zawiera nieprawdziwe informacje, ponieważ wg jego opinii, trójfazowe inteligentne liczniki nie miały wbudowanego modułu komunikacji. Powyższe wnioskowanie oparł na tekście dokumentacji przetargowej z Chin, a także na rozbieżnościach w wersjach językowych załączników przedłożonych przez przystępującego. Przystępujący oświadczył, że na poczet postępowania omyłkowo przedłożył wadliwy dokument opisujący referencje dla dokonanych dostaw w języku chińskim. Tym samym, dokument oryginalny, na bazie którego przedłożono tłumaczenia w języku polskim i angielskim przystępujący załączył do tego pisma jako dowód. Ewentualna rozbieżność pomiędzy referencjami może być rozpatrywana wyłącznie w perspektywie omyłki w tłumaczeniu, a nie zaś braku doświadczenia przystępującego. Jeżeli omyłka ta wymagałaby dodatkowych wyjaśnień – zamawiający mógł o takie wnosić. Przystępujący zaznaczył, że tego typu uchybienie nie może prowadzić do odrzucenia oferty. Przystępujący zaznaczył, że przedmiotem wykazania zdolności technicznej i zawodowej jest zapewnienie określonego poziomu bezpieczeństwa dla zamawiającego. Przez wymagania w zakresie doświadczenia, zamawiający może przypuszczać, że wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie dające zamawiającemu rękojmię, że realizacja zamówienia będzie przebiegała sprawnie, terminowo, a efekt spełni jego wymagania. Tym samym, ocena doświadczenia wykonawcy nie powinna być rozpatrywana wyłącznie abstrakcyjnie. Powyższe oznacza, że dla prawidłowej oceny zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy nie można opierać się wyłącznie na brzmieniu dokumentacji zagranicznego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz należy mieć na względzie rzeczywisty stan rzeczy oraz faktyczne doświadczenie wykonawcy. Celem wykazania doświadczenia jest bowiem zapewnienie posiadania doświadczenia wynikającego z faktycznych dostaw, nie zaś potencjalnego i hipotetycznego doświadczenia bazującego na domniemanym zakresie stosunku prawnego. Tym samym wnioskowania i opinie odwołującego są nieprawidłowe wobec stanu faktycznego w sprawie. Przystępujący współpracuje z podmiotem udostępniającym zasoby, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd, który występował w postępowaniu przetargowym zorganizowanym w 2023 r. przez State Grid Corporation of China Limited (nr postępowania: 0711-230TL04922004), uzyskując zamówienie publiczne na trójfazowe inteligentne liczniki wraz z modułem komunikacyjnym. Zgodnie z dostarczonymi załącznikami do Wykazu Dostaw, przedmiotem dostawy jest towar o modelu: DTZY1296-G. Na potrzeby tego postępowania przystępujący wyjaśnia, iż odnośnik "-G" w nazwie modelu producenta oznacza, iż produkt posiada moduł komunikacyjny GPRS. Jednocześnie, informacja ta jest łatwo identyfikowalna w powszechnie dostępnych źródłach informacji, co potwierdzają m.in. następujące strony internetowe oferujące możliwość zakupu ww. licznika: •http://fukukitaganka.com/139.html - gdzie zawarto fragment w języku chińskim: "主要功能：监 测参数功能、防窃电功 能、 RS485通讯、费控预付费、 GPRS", w tłumaczeniu na język polski: "Główne funkcje: Funkcja parametrów monitorowania, funkcja antykradzieżowa, komunikacja RS485, przedpłata za kontrolę kosztów, GPRS"; •https://www.yunjichaobiao.com/chanpin/70.html - gdzie zawarto fragment w języku chińskim: " 电表内置 4G/GPRS无线模 块，⽆需额外配置采集设备 ", w tłumaczeniu na język polski: "Licznik posiada wbudowany moduł bezprzewodowy 4G/GPRS, dzięki czemu nie ma potrzeby konfiguracji dodatkowego sprzętu do zbierania danych". Przystępujący podkreślił, że wymagania w zakresie doświadczenia ustanowione przez zamawiającego w postępowaniu nie odnoszą się do tego, aby dostawy wykazane w Wykazie Dostaw dokonywane były wyłącznie na podstawie wcześniej uzyskanego zamówienia publicznego. Tym samym, każdy z wykonawców mógł przedstawić posiadane doświadczenie zdobyte na rynku, w dowolny sposób. Nie ma zatem żadnej przesłanki, która sugerowałaby, aby dokumentacji przetargowej chińskiego podmiotu (która mogła się zmieniać w stosunku do ostatecznie zawartej umowy i wiążącego stosunku prawnego, a także która abstrakcyjnie odnosi się do przedmiotu sprawy) nadawać większe znaczenie dowodowe, aniżeli referencjom, które złożył (i które może uzupełnić bądź wyjaśnić) Przystępujący, a które potwierdzają rzeczywisty stan rzeczy. Odwołujący odniósł się ponadto w odwołaniu do rozbieżności w zakresie tekstu załączników przedłożonych przez przystępującego do Wykazu Dostaw sugerując, iż było to działanie zmierzające do celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania warunku doświadczenia. Przystępujący poinformował, że załączniki, które przedłożył do Wykazu Dostaw celem potwierdzenia należytego wykonania bądź wykonywania dostawy posiadają nieznaczne rozbieżności, w tym dot. nazwy postępowania przetargowego oraz przedmiotu dostawy. Jak powyższej wskazano, rozbieżności te wynikają z faktu przedłożenia nieprawidłowego dokumentu referencji w chińskiej wersji językowej, tj. omyłki, a nie celowego działania przystępującego. Przystępujący zaznacza jednocześnie, że nawet rozbieżności w przedłożonych w postępowaniu referencjach nie mają żadnego wpływu na zakres przekazywanych zamawiającemu istotnych informacji, w szczególności nie mogły wprowadzić go w błąd. Nawet przy założeniu rozbieżności w wersjach językowych referencji, zamawiający wciąż otrzymał informację zgodną z rzeczywistym stanem rzeczy, ponieważ przedmiotem dostaw były trójfazowe inteligentne liczniki z modemem GPRS i rozłącznikiem, gdyż takim właśnie typem licznika jest produkt model: DTZY1296-G. Tym samym treść referencji nie jest wewnętrznie sprzeczna i nie prowadzi do rozbieżnych rezultatów w odniesieniu do stanu rzeczywistego. Wskazana rozbieżność pomiędzy przekazanymi referencjami nie miała zatem zdolności do wprowadzenia zamawiającego w błąd, wciąż poświadczając dane zgodne z prawdą. Jeżeli natomiast powyższe generowałoby dla zamawiającego wątpliwości, to mógł on wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień dot. ww. różnic pomiędzy załącznikami do Wykazu Dostaw. Co więcej, powołując się na wyrok z dnia 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, Sąd Okręgowy w Krakowie stwierdził, że "złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez Odwołującego, a rzeczywistym stanem rzeczy", co jednoznacznie przesądza o tym, że przedłożone referencje, a także stan rzeczywisty dotyczący realizowanej dostawy są spójne w każdej z wersji językowych referencji, a także poświadczają prawidłowe informacje dla zamawiającego. Jednocześnie rozbieżność pomiędzy nazwą postępowania przetargowego w elektronicznym portalu zamówień chińskiego podmiotu, a nazwą wskazaną w referencji, jest oczywistą omyłką pisarską. Zarzut ewentualny dot. złożenia poprawionego Wykazu Dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w przypadku, w którym zarzut opisany w pkt 2.2 powyżej nie zostanie uwzględniony, zamawiający wciąż powinien wezwać przystępującego do złożenia poprawionego Wykazu Dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, co potwierdzać ma spełnienie wymogu doświadczenia. Przystępujący zaznaczył, że charakter oraz źródło omyłek wskazanych w dokumentach, o których mowa w zdaniu wyżej, nie mogły wprowadzić zamawiającego w błąd oraz spowodować u niego istotnych wątpliwości co do zakresu i przedmiotu Wykazu Dostaw. Wskazane omyłki pisarskie, a także wykazanie faktu dostaw, zgodne ze stanem rzeczywistym, nie posiadają bowiem zdolności do wywołania uzasadnionych wątpliwości u zamawiającego, czego wyrazem było brak wezwania do wyjaśnień w zakresie złożonych przez przystępującego dowodów. Tym samym, zdaniem przystępującego, zamawiający prawidłowo uznał, że nie ma konieczności doprecyzowania oraz składania dalszych uzupełnie…

…Sygn. akt: KIO 1546/22 POSTANOWIENIE z dnia 27 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 27 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2022 r. przez odwołującego: SMT Scharf Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach (ul. Powstańców 30, 40-039 12 przy udziale wykonawców: 1) Becker-Warkop Spółka z o.o. ul. Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany; 2) FERRIT s.r.o., Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici, Republika Czeska; 3) Famur S.A. ul. Armii Krajowej 51, 40 - 698 Katowice - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: SMT Scharf Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. 3. Nie uwzględnia wniosku: 3.1. zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 3.2. odwołującego o zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 5. 412 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwanaście złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1546/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 8 czerwca 2022 r. przez odwołującego: SMT Scharf Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług remontowych podzespołów kolejek dla oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A.” Numer referencyjny: 422200297. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. w dniu 30 maja 2022 r. pod numerem 290596-2022-PL. Odwołujący podał: (...) I. Niniejszym odwołaniem objęte są czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: I. określeniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w Postępowaniu: • w części dotyczącej warunków, jakie mają spełnić wykonawcy w celu udziału w postępowaniu, oraz dowodów potwierdzających spełnienie tych warunków (cz. V pkt 4 oraz cz. VIII pkt 7) , • oraz w części wymagań prawnych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1.3 do SWZ) w sposób sprzeczny z przepisami prawa i niezapewniający odpowiedniej jakości przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalnie niski oraz naruszający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający ocenę rzeczywistej zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. II. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucam naruszenie: 1. art. 16 pkt 1) i pkt 3) PZP, art. 17 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 57 pkt 2) PZP, art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) PZP, art. 116 ust. 1 PZP, art. 124 pkt 2) PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaga jedynie aby m.in. Wykonawca legitymował się wykonaniem dostaw rodzajowo podobnych, bez konieczności posiadania każdorazowo oceny zdolności remontowej potwierdzającej stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 dla urządzeń i czynności objętych przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym żądaniu od wykonawców, by przeprowadzony remont spełniał wymagania ww. normy (warunek nie umożliwia dokonania rzeczywistej oceny zdolności wykonawcy i pozostaje nieadekwatny), 2. § 509 oraz załącznika nr 3 pkt 9.11.2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 roku w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych - poprzez ich niezastosowanie i brak nałożenia na Wykonawcę nie będącego producentem maszyny/nieposiadającym jego autoryzacji, obowiązku posiadania każdorazowo oceny zdolności remontowej potwierdzającej stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 6007919:2020-07 dla urządzeń i czynności objętych przedmiotem zamówienia (przy jednoczesnym żądaniu od wykonawców, by przeprowadzony remont spełniał wymagania ww. normy). III. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 PZP wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, 2. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w sposób opisany poniżej (względnie - w sposób wynikający z uzasadnienia wyroku wydanego w niniejszej sprawie): - zmiana postanowienia cz. V pkt 4 SWZ w sposób następujący: 4. Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; Wykonawca powinien być wpisany do rejestru działalności gospodarczej prowadzonego w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, 2) zdolności technicznej lub zawodowej; Wykonawca wykaże, że: • w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, usługi polegające na świadczeniu usług serwisowych, remontowych lub innych polegających na naprawie lub modernizacji maszyn/urządzeń zastosowanych w przemyśle lub w zakładach górniczych o łącznej wartości brutto niezależnie od ilości zadań, na które wykonawca składa ofertę, wynoszącej co najmniej: 200 000,00 zł oraz spełnia dodatkowo przynajmniej jeden z poniższych warunków • posiada ocenę zdolności do wykonywania remontów potwierdzającą stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 dla urządzeń i czynności objętych przedmiotem zamówienia, przeprowadzoną przez właściwą jednostkę certyfikującą, potwierdzoną stosownym dokumentem, wydanym przez tę jednostkę, albo • jest producentem maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy, albo • posiada upoważnienie lub autoryzację wystawioną przez Producenta maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy. - zmiana postanowienia cz. VIII pkt 7 SWZ w sposób następujący: 7. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymaga złożenia: 1) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 4.3 do SWZ oraz dodatkowo przynajmniej jednego z poniższych dokumentów: 2) ocenę zdolności zakładu remontowego do wykonywania remontów, potwierdzającą stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 dla urządzeń i czynności objętych przedmiotem zamówienia, potwierdzoną stosownym dokumentem wydanym przez jednostkę certyfikującą albo 3) oświadczenia producenta maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy zgodne z Załącznikiem nr 4.4 do SWZ, albo 4) upoważnienia lub autoryzacji wystawionej przez Producenta maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy. (...) Wskazał ponadto, że: „Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ ubiegać się będzie o uzyskanie przedmiotowego zamówienia jako przedsiębiorca prowadzący działalność w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, zaś sformułowane przez Zamawiającego niezgodnie z prawem treść ogłoszenia i specyfikacji, uniemożliwia Odwołującemu skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania niniejszego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed otwarciem ofert, każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia, co do zasady, posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. „Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Nie można na tym etapie oceniać interesu wykonawców bądź możliwości poniesienia szkody w kontekście zdarzenia przyszłego i niepewnego, jakim jest złożenie oferty w postępowaniu czy też wybór oferty najkorzystniejszej. Prowadziłoby to w każdym przypadku do niezasadnego ograniczenia prawa wnoszenia środków ochrony prawnej”. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło trzech wykonawców: Becker-Warkop Spółka z o.o. z siedzibą w Świerklanach, FERRIT s.r.o., z siedzibą Frydlant nad Ostravici, Republika Czeska oraz Famur S.A. z siedzibą w Katowicach, którzy wnieśli - podobnie jak Odwołujący - o uwzględnienie zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2022 r. podał (.) na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) wnoszę odpowiedź na odwołanie. Zamawiający informuje, że w dniu 24 czerwca 2022 r. opublikowana została zmiana postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wymaganej od wykonawcy. (ogłoszenie o zmianie nr 2022/S 120342545). Odwołanie dotyczy postanowień części V pkt 4 swz, gdzie określony został warunek zdolności technicznej i zawodowej oraz części VIII pkt 7 swz, który określa podmiotowe środki dowodowe wymagane w celu wykazania spełnienia tego warunku. Zamawiający dokonał zmiany brzmienia warunku na następujący: Część V pkt 4 ppkt 2 lit a i b swz: „Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu: 2) zdolności technicznej lub zawodowej; Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, usługi polegające na świadczeniu usług serwisowych, remontowych lub innych polegających na naprawie lub modernizacji maszyn/urządzeń zastosowanych w przemyśle lub w zakładach górniczych o łącznej wartości brutto niezależnie od ilości zadań, na które wykonawca składa ofertę, wynoszącej co najmniej: 200 000,00 zł b) w przypadku składania oferty na zadanie nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 - posiada System Zarządzania Jakością dla zakładu naprawczego, o którym mowa w normie PN EN 60079-19;” Konsekwentnie dokonał również zmiany w zakresie podmiotowych środków dowodowych, która polega na wprowadzeniu w części VIII pkt 7 ppkt 2 swz nowego brzmienia tego punktu: „w przypadku składania oferty na zadanie nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 - zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę norm zarządzania jakością; Zamawiający uzna za potwierdzający spełnienie warunku certyfikat ISO z serii 9000 dla zakładu naprawczego Wykonawcy, ocenę zdolności zakładu naprawczego (remontowego) Wykonawcy do wykonywania napraw lub remontów maszyn lub urządzeń użytkowanych w zakładach górniczych lub inny dokument równoważny;” Tym samym doszło do zmiany zaskarżonych postanowień specyfikacji i odpadła podstawa do orzekania. Jednocześnie wyjaśniam, że uwzględnienie odwołania w taki sposób, aby przyjąć wprost żądanie Odwołującego nie było możliwe, gdyż żądanie to było sprzeczne z prawem. Odwołujący domagał się wpisania warunku, aby wykonawca wykazał się posiadaniem oceny zdolności do wykonywania remontów potwierdzającej stosowanie wymogów normy PN-EN 60079. Norma ta nie dotyczy jednak sposobu potwierdzania zdolności zakładu naprawczego i nie stanowi samodzielnej podstawy do wystawienia zaświadczenia o zdolności do naprawy. Norma ta stanowi, że zakład naprawczy powinien mieć „System Zarządzania Jakością" - i taki warunek został do swz wprowadzony”. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: W myśl art. 568 pkt ustawy Pzp: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (■■■) 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; (...) W przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi zmianami SWZ znajduje zastosowanie pierwsza z przesłanek wymieniona w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Do takich bowiem sytuacji zalicza się sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym wynikająca ze zmiany postanowień Ogłoszenia i SWZ oraz ich opublikowania w dniu 24 czerwca 2022 r. Tym samym w dniu posiedzenia przed Izbą nie istniały już postanowienia SWZ, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których zgodność z przepisami ustawy Pzp kwestionował Odwołujący. Powyższe oznacza, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. A jednocześnie z dniem dokonania zmian otwierał się ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowego brzmienia zapisów SWZ. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na Ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w określonym kształcie. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (vide: wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności zmiany zapisów SWZ odnoszących się do punktów będących podstawą wniesienia odwołania, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp - zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego i nowego kształtu SWZ nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w znosi się wzajemnie i z tego powodu Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego (wynagrodzenia pełnomocnika) na rzecz zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego. Natomiast na podstawie art. 574 Pzp, Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 9 …

…Sygn. akt: KIO 3467/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę MS-EKO sp. z o.o., ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Skarżysko-Kamienna, ul. Sikorskiego 18, 26-110 Skarżysko- Kamienna, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MS-EKO sp. z o.o., ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..…....… Sygn. akt: KIO 3467/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Skarżysko-Kamienna, ul. Sikorskiego 18, 26-110 Skarżysko-Kamienna, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Skarżysko-Kamienna od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”, numer referencyjny: ZP.271.46.2025. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.08.2025 r., nr 150/2025 517512-2025. W dniu 18.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy MS-EKO sp. z o.o., ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprzejrzysty, a także nieuwzględniający wymagań wynikających z przepisów prawa poprzez zaniechanie żądania od wykonawców wskazania w ofercie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których wykonawca odbierający odpady komunalne będzie przekazywał odebrane odpady, zaś w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych – podmiotów zbierających te odpady wraz ze wskazaniem frakcji odpadów dla poszczególnych instalacji, w tym instalacji komunalnych oraz podmiotów zbierających, podczas gdy taki obowiązek po stronie zamawiającego wynika z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 2)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprzejrzysty, a także nieuwzględniający wymagań wynikających z przepisów prawa poprzez sformułowanie załącznika nr 3.7 do Umowy w sposób, który może sugerować, że wykonawca wszystkie odpady powinien przekazywać wyłącznie do instalacji komunalnych, podczas gdy z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach wynika obowiązek przekazywania do instalacji komunalnych wyłącznie odpadów zmieszanych (kod odpadu: 20 03 01), zaś pozostałe frakcje odpadów można przekazywać do instalacji niebędących instalacjami komunalnymi, 3)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprzejrzysty, poprzez wskazanie błędnego kodu dla odpadu „Odpady ulegające biodegradacji” na stronie 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia tj. kodu 20 01 99 zamiast kodu 20 02 01, 4)art. 124 pkt 1 oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a), b), pkt 2, pkt 7 lit. a)-d) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie żądania w SW Z podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy postępowanie to prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, w którym to zamawiający ma obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na wykazanie braku podstaw wykluczenia z postępowania, 5)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23.12.2020 r. poprzez żądanie złożenia wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej wg wzoru określonego w Załączniku nr 7 do SW Z, podczas gdy oświadczenie to stanowi podmiotowy środek dowodowy składany na wezwanie po otwarciu ofert przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona i brak jest możliwości złożenia tego oświadczenia przed otwarciem ofert ż uwagi na to, iż wykonawca nie posiada wiedzy na temat innych ofert, które zostały złożone w postępowaniu, 6)art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC poprzez przekroczenie zasady swobody umów i ukształtowanie postanowień umownych w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, poprzez niejednoznaczne opisanie sposobu rozliczenia wynagrodzenia pomiędzy stronami umowy, z którego nie wynika czy wynagrodzenie płatne będzie częściami – po każdym miesiącu świadczenia usługi, czy jednorazowo – po czterech miesiącach świadczenia usługi, co stanowi brak przejrzystości postępowania w zakresie warunków płatności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w odwołaniu. W dniu 12.09.2025 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w całości. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: a) w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił odwołanie w całości, a do postępowania odwoławczego, w tym po jego stronie, nie przystąpił żaden wykonawca. Dlatego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 890/24 WYROK Warszawa, dnia 2 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę: Millennium Leasing Sp. z o.o., ul. Żaryna 2A, 02-593 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzygminne Składowisko Odpadów Komunalnych Sp. z o.o., Toniszewo 31, 62-104 Pawłowo Żońskie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o., ul. Łucka 9, 00-842 Warszawa, orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 126 i art. 128 Pzp; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Millennium Leasing Sp. z o.o., ul. Żaryna 2A,02-593 Warszawa, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Millennium Leasing Sp. z o.o., ul. Żaryna 2A,02-593 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Millennium Leasing Sp. z o.o., ul. Żaryna 2A,02-593 Warszawa na rzecz zamawiającego: Międzygminne Składowisko Odpadów Komunalnych Sp. z o.o., Toniszewo 31, 62-104 Pawłowo Żońskie stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 890/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Międzygminne Składowisko Odpadów Komunalnych Sp. z o.o.z siedzibą w Toniszewie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie „dostawa w formie leasingu operacyjnego fabrycznie nowych samochodów do zbiórki i transportu odpadów komunalnych dla MSOK Sp. z o.o. w Toniszewie.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 10 stycznia 2024 r. UE Nr 2024/ S 007-014762. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 1 zamówienia: Dostawa w formie leasingu operacyjnego dwóch pojazdów do zbierania i transportu odpadów w dniu 6 marca 2024 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Millennium Leasing Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.b Pzp. Wykonawca, Millennium Leasing Sp. z o.o., wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący spełnił wszystkie wymagania, tj. w ustawowym terminie złożył odpowiedź na wezwanie do złożenia oświadczenia w formularzu JEDZ dotyczącego potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, co stanowiło podmiotowy środek dowodowy, a także wobec nieprawidłowej oceny wezwania Zamawiającego i uznania, iż dotyczy tylko i wyłącznie uzupełnienia oświadczenia w JEDZ-u, a które to dotyczyło warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy stanowiło ono podmiotowy środek dowodowy, a termin wyznaczony Odwołującemu powinien wynosić nie mniej niż 10 dni, podczas gdy Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin zaledwie 5 dni oraz wobec braku publikacji tekstu jednolitego po zmianie SWZ w sprawie wymogu doświadczenia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, iż składając wypełniony JEDZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu, w terminie 10 dni od dnia wezwania przez Zamawiającego, uchybił terminowi, bowiem Zamawiający w wezwaniu wskazał inny termin, tj. 5 dni – w sytuacji, gdy oświadczenie jakie zostało złożone stanowiło podmiotowy środek dowodowy, bowiem dotyczyło warunków udziału w postępowaniu i informacji, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy Odwołujący złożył oświadczenie w JEDZ w terminie 10 dni, co potwierdza sam Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty; 2. art. 128 Pzp, poprzez uznanie, iż Zamawiający ma możliwość wyznaczenia dowolnego terminu na uzupełnienie oświadczenia w formularzu JEDZ w zakresie złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania w sytuacji, gdy oświadczenie jakiego wymagał Zamawiający stanowi podmiotowy środek dowodowy i zastosowanie względem niego powinien mieć termin wynikający z art. 126 Pzp i wynosić nie mniej niż 10 dni; 3. art. 126 Pzp, poprzez uznanie, że złożone w formularzu JEDZ oświadczenie dotyczące potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu nie stanowi podmiotowego środka dowodowego i Zamawiający może dowolnie wyznaczyć termin na jego złożenie, w sytuacji gdy oświadczenie jakiego wymagał Zamawiający stanowi podmiotowy środek dowodowy i zastosowanie względem niego powinien mieć termin 10 dni. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3)wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SW Z i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem postępowania jest dostawa w formie leasingu operacyjnego (z opcją wykupu) fabrycznie nowych samochodów do zbiórki i transportu odpadów komunalnych dla Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych Sp. z o.o. w Toniszewie. W dniu 14 lutego 2024 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia oświadczenia wymaganego w specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie z postanowieniami rozdziału VI pkt. 1 Warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, wymagano, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostarczyli w ramach leasingu min. trzy fabrycznie nowe samochody ciężarowe lub samochody specjalne porównywalne parametrami do samochodów opisanych w załącznikach Nr 2,3,4 co potwierdzą poprzez złożenie oświadczenia w JEDZ odpowiednio dla każdej wybranej części zamówienia”. Oświadczenie potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu należało złożyć w Części IV sekcja C JEDZ. Złożony wraz z ofertą Odwołującego JEDZ, zdaniem Zamawiającego, nie potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu w wezwaniu termin 5 dni, który upływał w dniu 19 lutego 2024 roku. Odwołujący złożył wymagane oświadczenie po upływie terminu 5 dni, ale z zachowaniem terminu 10 dniowego, który wypadał 24 lutego (sobota) – odpowiedź została złożona w następnym dniu roboczym, tj. w dniu 26 lutego 2024 roku, czyli w poniedziałek. Odwołujący wskazał, iż oświadczenie, o którym mowa stanowi podmiotowy środek dowodowy i termin, jaki powinien zostać względem niego zastosowany, to minimalny termin 10 dni, jaki wynika z art. 126 Pzp. Następnie w dniu 6 marca 2024 roku Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu jego oferty z przyczyn złożenia oświadczenia po terminie wskazanym przez Zamawiającego, tj. po upływie terminu 5 dni, lecz z zachowaniem terminu ustawowego 10 dni przeznaczonego dla podmiotowych środków dowodowych. 1) W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp: Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał błędnie odrzucenia oferty Odwołującego i uznał, iż składając wypełniony JEDZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu, w terminie 10 dni od dnia wezwania przez Zamawiającego, uchybił terminowi, bowiem Zamawiający w wezwaniu wskazał inny termin, tj. 5 dni. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie jakie zostało złożone stanowiło podmiotowy środek dowodowy, bowiem dotyczyło warunków udziału w postępowaniu i informacji, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący złożył oświadczenie w JEDZ w terminie 10 dni, co potwierdza Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy w przypadku, kiedy wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 Pzp lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp). Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca, bowiem oświadczenie zostało złożone w terminie, który jest wyznaczany przez art. 126 Pzp i stanowi, że nie może to być mniej niż 10 dni. Zamawiający błędnie interpretuje standardowe wezwanie wystosowane na mocy art. 128 Pzp, co do którego ustawa nie definiuje konkretnego terminu, wskazując, iż powinien on być realny, możliwy do spełnienia. Oświadczenie w JEDZ, do którego złożenia wezwał Odwołującego Zamawiający stanowiło de facto podmiotowy środek dowodowy, bowiem odnosiło się do jego zdolności technicznych. Tak więc błędne jest rozumowanie Zamawiającego i wskazywanie, iż mógł zastosować w tym przypadku termin 5 dni. Ze względu na fakt, iż oświadczenie to stanowiło podmiotowy środek dowodowy, Zamawiający powinien wyznaczyć termin na uzupełnienie oświadczenia, nie krótszy niż 10 dni – z zastosowaniem art. 126 Pzp. 2) W zakresie zarzutu naruszenia art. 128 Pzp: Zamawiający błędnie uznał, iż ma możliwość wyznaczenia Odwołującemu dowolnego terminu na uzupełnienie oświadczenia w formularzu JEDZ w zakresie złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania. W sytuacji, gdy oświadczenie jakiego wymagał stanowi podmiotowy środek dowodowy zastosowanie względem niego powinien mieć termin wynikający z art. 126 Pzp i wynosić nie mniej niż 10 dni. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że zarówno oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, jak i podmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu nie tylko braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale również kryteriów selekcji. Dlatego też w ust. 3 komentowanego artykułu znalazło się doprecyzowanie, że złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Art. 127 ust. 1 pkt. 2 Pzp wskazuje, iż podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. – tak więc nawet sam ustawodawca potwierdza, że oświadczenie, którego żądał Zamawiający stanowi podmiotowy środek dowodowy – a co za tym idzie - powinien być tu zastosowany termin wynikający z art. 126 Pzp, tj. nie mniej niż 10 dni. Odwołujący nie uchybił terminowi i uzupełnił JEDZ w terminie 10 dni, minimalnym ustawowym – co nawet potwierdził Zamawiający, wskazując, że odpowiedź wpłynęła w dniu 26 lutego 2024 roku. Zamawiający błędnie interpretuje wystosowane przez siebie wezwanie i zastosowany termin, bowiem ogromne znaczenie ma charakter wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Nie jest ważny tytuł wezwania i to, że Zamawiający wskazuje, iż wzywa w trybie art. 128 Pzp do uzupełnienia dokumentu JEDZ. Kluczowe jest także to, do czego Zamawiający wzywa Wykonawcę. Powyższe nie może być traktowane jednolicie bez rozważenia dokładnie charakteru i przedmiotu wezwania. W tym przypadku należało ocenić wezwanie Zamawiającego jako wezwanie do złożenia oświadczenia w przedmiocie podmiotowych środków dowodowych i zastosować termin 10 dni. 3) W zakresie zarzutu art. 126 Pzp: Zamawiający błędnie uznał, że złożone w formularzu JEDZ oświadczenie dotyczące potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu nie stanowi podmiotowego środka dowodowego i może dowolnie wyznaczyć termin na jego złożenie w sytuacji, gdy oświadczenie, jakiego wymagał Zamawiający, stanowi podmiotowy środek dowodowy i zastosowanie względem niego powinien mieć termin 10 dni. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wzywa do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, z wyłączeniem określonych w art. 127 ust. 1 Pzp. W wezwaniu zamawiający określa odpowiednio termin na ich złożenie, z uwzględnieniem niezbędnego czasu na wywiązanie się z zobowiązania przez wykonawcę, przy czym termin ten nie może być krótszy niż 10 dni od dnia wezwania. Powyższe potwierdza konieczność zastosowania terminu wynikającego z art. 126 Pzp, tj. minimalnie 10 dni. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia umożliwia szczegółowe wskazanie wykazywanych na potwierdzenie posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej wykonanych robót budowalnych, dostaw lub usług. Podobnie możliwe jest wskazanie wykazu urządzeń i środków technicznych czy narzędzi, a także informacji dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych samego wykonawcy, jak i jego pracowników. Zgodnie z art. 127 Pzp, zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Sam formularz JEDZ umożliwia zamawiającemu wybór pomiędzy wymaganiem złożenia szczegółowych oświadczeń o spełnianiu przez wykonawców warunków udziału a poleganiem jedynie na ogólnym oświadczeniu. Ta nowa dyspozycja wyrażona w art. 127 Pzp ma zapobiec dublowaniu informacji składanych w oświadczeniu oraz innych dokumentach podmiotowych (np. wykazach wykonanych zamówień). Zamawiający, formułując SW Z, nie przewidział żadnych dodatkowych (poza tymi, których wymagał w Części IV sekcja C JEDZ) podmiotowych środków dowodowych, których po złożeniu JEDZ mógłby żądać od wykonawcy na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej wykonanych dostaw. Zdaniem Odwołującego, stanowi to dodatkowe potwierdzenie, że JEDZ w powyższym zakresie traci tymczasowy charakter i staje się podmiotowym środkiem dowodowym z wszelkimi tego faktu konsekwencjami, również w odniesieniu do terminu, który powinien zostać wyznaczony w przedmiotowym wezwaniu. Wykonawca SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25 marca 2024 r.) wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp, tj. jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie, 2) oddalenie odwołania w całości z uwagi na fakt, iż zarzuty podniesione w odwołaniu są bezprzedmiotowe i bezzasadne. I.Wniesienie odwołania po terminie Zamawiający podniósł, że odwołanie zostało wniesione z naruszeniem terminu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący upatruje dochowania terminu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej w tym, że informację o odrzuceniu jego oferty powziął dnia 6 marca 2024 r., kiedy Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty i podjęciu wskazanej czynności. Zdaniem Zamawiającego, odwołanie zostało wniesione nie wobec odrzucenia oferty Odwołującego, co stanowi jedynie konsekwencję czynności, którą Odwołujący kwestionuje, a którą jest wezwanie Odwołującego do złożenia poprawionego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w wyznaczonym przez Zamawiającego 5 dniowym terminie. Całość argumentacji Odwołującego skupia się na wspomnianej okoliczności, a zatem należy uznać, że zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1) Pzp, winno być ono wniesione w terminie 10 dni od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących postawę do wniesienia odwołania, tj. w terminie do 26 lutego 2024 r., wobec faktu zapoznania się z wezwaniem skierowanym przez Zamawiającego dnia 14 lutego 2024 r. (Odwołujący wskazuje, że „w dniu 14 lutego 2024 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia oświadczenia wymaganego w specyfikacji warunków zamówienia” – s. 4). Również zarzut fasadowo postawiony o „braku publikacji tekstu jednolitego po zmianie SW Z w sprawie wymogu doświadczenia”, w sytuacji w której ostatnia zmiana dokumentów zamówienia została wprowadzona 26 stycznia 2024 r., a termin otwarcia ofert upłynął dnia 14 lutego 2024 r. jest spóźniony, wobec bezwzględnego brzmienia art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. Zważając na powyższe odwołanie powinno zostać odrzucone, jako wniesione z uchybieniem przepisom art. 515 ust. 2 pkt 1) oraz 3 pkt 1 Pzp. II.Termin na poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp Odwołujący opiera odwołanie na sprzecznym z przepisami założeniu wyjściowym zgodnie z którym oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp miałoby stanowić podmiotowy środek dowodowy. Wbrew stanowisku Odwołującego, takiemu założeniu interpretacyjnemu przeczą w sposób wyraźny przepisy Pzp. Już z samej definicji podmiotowych środków dowodowych, zakodowanej w art. 7 pkt 17 Pzp, wynika, że podmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Definicja legalna wyraźnie wyłącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp z zakresu „podmiotowych środków dowodowych”. Regulacje Pzp nie znają wyjątku od wspomnianego założenia definicyjnego, również w przypadku gdy zamawiający nie kreuje obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych, a opiera weryfikację podmiotową wyłącznie o oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (możliwość taka niewątpliwie wynika z treści art. 124 pkt 2) w zw. z art. 125 ust. 1 Pzp). Jeżeli Odwołujący chciał kwestionować sposób ukształtowania dokumentów zamówienia, w tym poprzestanie na weryfikacji podmiotowej w zakresie ustanowionego w postępowaniu kryterium kwalifikacji, na analizie oświadczenia wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, to winien zaskarżyć treść dokumentów zamówienia, czego nie uczynił w ustawowym terminie. Przywołana powyżej definicja, co oczywiste, znajduje zastosowanie na potrzeby interpretacji wszystkich regulacji Pzp. Wyraźnie określonego ww. przepisami charakteru, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. nie modyfikuje regulacja art. 127 ust. 1 pkt 1) Pzp, na którą powołuje się Odwołujący. Zgodnie ze wspomnianym przepisem „Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1”. Przytoczony przepis stanowi regulację proceduralną, która uchyla wzywanie o złożenie podmiotowych środków dowodowych, których treść miałaby powielać treść oświadczenia wstępnego. Nie modyfikuje on jednak charakteru oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a jedynie uchyla podstawę wezwania o podmiotowy środek dowodowy, który również stanowiłby oświadczenie, o treści tożsamej z treścią oświadczenia wstępnego. Wbrew stanowisku Odwołującego, nie sposób z wspomnianej regulacji prawnej wywodzić, w drodze interpretacji contra legem, że dozwolone jest zakwalifikowanie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp do kategorii podmiotowych środków dowodowych. Klasyfikacja taka jest sprzeczna z regulacjami Pzp, i jako taka nie może się ostać. W ocenie Zamawiającego, nie sposób uznać, że Odwołujący złożył poprawione oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp z dochowaniem terminu ustawowego, albowiem takiego brak. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że termin na złożenie, poprawienie lub uzupełnienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. (ale również i podmiotowego środka dowodowego) wyznacza Zamawiający i to w ramach przysługującej mu swobody decyzyjnej co do długości tego terminu. Ustawodawca nie ustanawia w tym zakresie żadnych szczególnych regulacji, w tym terminu minimalnego, jaki winien zostać wyznaczony wykonawcy. Jednocześnie jeżeli Odwołujący stał na stanowisku, iż Zamawiający wyznaczył termin z naruszeniem przepisów Pzp, to winien zakwestionować tę czynność Zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej lub co najmniej poprzez skierowania do Zamawiającego pisma z wyrażeniem stosownego stanowiska przed upływem wyznaczonego mu terminu na dokonanie określonej czynności (na poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie podjął takich czynności w odpowiednim terminie. Nieskorzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej wobec wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, lub niepodjęcie innych czynności, które dawałyby możliwość jego zmodyfikowania przez Zamawiającego, aż do jego upływu, skutkującego definitywnym i ostatecznym upłynięciem z dniem 19 lutego 2024 r. i termin ten nie może zostać ani przywrócony, ani wydłużony na aktualnym etapie postępowania. W szczególności nie może zostać wydłużony samodzielnie przez wykonawcę, mocą złożenia oświadczenia w terminie późniejszym. Zamawiający wskazał, że art. 126 ust. 1 Pzp (na który powołuje się Odwołujący, a który nie ma zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym) wyraźnie stanowi, że to Zamawiający wyznacza termin, w którym wykonawca ma złożyć podmiotowe środki dowodowe, jednocześnie precyzując, że termin ten nie może być krótszy niż 10 dni. Niemniej jednak, nawet naruszenie przez Zamawiającego wspomnianego przepisu, nie daje podstaw do przyjęcia, że wykonawca ma 10 dni na złożenie podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca każdorazowo jest związany terminem wyznaczonym przez Zamawiającego, o czym wprost stanowi wspomniany przepis. Jeżeli wykonawca, w tym Odwołujący, neguje termin wyznaczony przez Zamawiającego, to obowiązany jest podjąć stosowne działania w celu obrony swojego interesu i uchylenia naruszenia przepisu przez Zamawiającego. Dodatkowo, przyjęcie interpretacji ferowanej przez Odwołującego stoi w jaskrawej kolizji z zasadą równego traktowania wykonawców. W zaistniałym stanie faktycznym, nie ma żadnych podstaw do uznania, że Odwołujący nie uchybił wyznaczonego mu terminu na poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, który został wyznaczony na dzień 19 lutego 2024 r. W tym stanie rzeczy odrzucenie oferty Odwołującego jest nieodzowne w świetle bezwzględnego i kategorycznego brzmienia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2) lit c) i b), gdyż Odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 2) lit c), a tym samym nie wykazał, że spełnia warunku udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 128 Pzp, poprzez uznanie, iż Zamawiający ma możliwość wyznaczenia dowolnego terminu na uzupełnienie oświadczenia w formularzu JEDZ w zakresie złożonego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w sytuacji, gdy oświadczenie jakiego wymagał Zamawiający stanowi podmiotowy środek dowodowy i zastosowanie względem niego powinien mieć termin wynikający z art. 126 Pzp i wynosić nie mniej niż 10 dni oraz zarzut naruszenia art. 126 Pzp, poprzez uznanie, że złożone w formularzu JEDZ oświadczenie dotyczące potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu nie stanowi podmiotowego środka dowodowego i Zamawiający może dowolnie wyznaczyć termin na jego złożenie w sytuacji, gdy oświadczenie jakiego wymagał Zamawiający stanowi podmiotowy środek dowodowy i zastosowanie względem niego powinien mieć termin 10 dni, są spóźnione. Odwołanie w powyższym zakresie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, tj. jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że powyższe zarzuty zostały podniesione wobec czynności Zamawiającego z dnia 14 lutego 2024 r., polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postępowania, w tym w szczególności - w zakresie długości terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na złożenie ww. dokumentu, tj. terminu 5 dni od dnia otrzymania przez wykonawcę nn. wezwania. Termin na wniesienie odwołania wobec powyższej czynności, zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, upłynął w dniu 24 lutego 2024 r., tj. 10 dnia od dnia 14 lutego 2024 r., w którym Odwołujący otrzymał przedmiotowe wezwanie. Odwołujący nie wniósł stosownego odwołania w ustawowym terminie, a tym samym utracił możliwość kwestionowania treści wezwania, w tym wyznaczonego terminu na uzupełnienie JEDZ, na dalszym etapie postępowania. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie, w jakim zostało rozpoznane na rozprawie, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. Biorąc pod uwagę okoliczności powołane przez Odwołującego w kontekście przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 Pzp, Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawca wypełnił wszystkie przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 14 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, które należało złożyć w Części IV sekcja C JEDZ. Zamawiający wskazał, że złożony wraz z ofertą dokument JEDZ nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI SW Z pkt. 1 Warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia nowego dokumentu JEDZ w terminie do 19 lutego 2024 r. Odwołujący złożył wymagany w powyższym wezwaniu dokument JEDZ w dniu 26 lutego 2024 r., tj. w terminie 10 dni od dnia otrzymania wezwania (z uwzględnieniem dni wolnych od pracy). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w dniu 6 marca 2023 r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący „błędnie odczytał wezwanie Zamawiającego, które nie dotyczyło złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, a dotyczyło uzupełnienia oświadczenia JEDZ, o czym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy. Zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 samodzielnie określa termin uzupełnienia dokumentów. Oznaczony termin na uzupełnienie oświadczenia JEDZ był w zupełności wystarczający na poprawne sporządzenie JEDZ i przesłanie go do Zamawiającego. Brak złożenia oświadczenia JEDZ, w którym wykonawca miał obowiązek potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu, uznaje się, że wykonawca nie potwierdził spełnianie warunku.” W danym stanie faktycznym, Izba zważyła, co następuje: Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, uznając, że wykonawca uzupełnił JEDZ na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 lutego 2024 r. z uchybieniem terminu wskazanego w wezwaniu, a tym samym nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postepowaniu. Należy podkreślić, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma obowiązek wezwać wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający samodzielnie określa w wezwaniu termin na uzupełnienie wymaganych oświadczeń lub dokumentów. Zauważyć należy, że powyższy przepis nie reguluje w żaden sposób terminu, w jakim zamawiający może wymagać uzupełnienia ww. dokumentów. Uzupełnienie dokonane przez wykonawcę po upływie wyznaczonego w wezwaniu terminu, jest nieskuteczne, równoznaczne z brakiem uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o które był wezwany. W konsekwencji, brak uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub podstaw wykluczenia z postępowania, skutkuje odpowiednio stwierdzeniem, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie wymagane w dokumencie JEDZ, do uzupełnienia którego wezwał Odwołującego Zamawiający, stanowi oświadczenie wykonawcy w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. JEDZ jest dokumentem, który jest uregulowany w ustawie Pzp odrębnie od podmiotowych środków dowodowych. Dokumentu JEDZ nie można utożsamiać z podmiotowymi środkami dowodowymi, pomimo że w sytuacji, gdy Zamawiający nie żąda w postępowaniu złożenia przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych, jest dokumentem, który zastępuje podmiotowe środki dowodowe. Definicja legalna podmiotowych środków dowodowych jest zawarta w art. 7 pkt 17 Pzp i stanowi, że podmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Definicja legalna wyłącza zatem wprost z zakresu „podmiotowych środków dowodowych” oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Rozpoznawany zarzut został oparty przez Odwołującego na błędnej i sprzecznej z przepisami ustawy Pzp tezie, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp stanowi podmiotowy środek dowodowy. Przepis art. 128 ust. 1 Pzp, na podstawie którego Odwołujący został prawidłowo wezwany do uzupełnienia dokumentu JEDZ, wyraźnie wskazuje, że termin na złożenie, poprawienie lub uzupełnienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podobnie jak i podmiotowych środków dowodowych, wyznacza zamawiający. Ustawodawca nie ustanowił w tym zakresie żadnych szczególnych regulacji, w tym również terminu minimalnego, który wiązałby zamawiającego. Izba wskazuje jednocześnie, że jeżeli Odwołujący kwestionował wyznaczony mu przez Zamawiającego termin, to powinien zaskarżyć czynność wezwania w drodze środków ochrony prawnej. Co należy podkreślić, Odwołujący mógł także zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie wyznaczonego terminu. Wykonawca zawsze może zwrócić się do zamawiającego o wydłużenie terminu, określonego przez Zamawiającego w wezwaniu. Jak wynika natomiast z dokumentacji postępowania, Odwołujący nie podjął takich czynności, co skutkowało ostatecznym upływem z dniem 19 lutego 2024 r. terminu na uzupełnienie JEDZ. Termin ten nie podlega przywróceniu na obecnym etapie postępowania. Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp, na który powołuje się Odwołujący, zamawiający w wezwaniu wyznacza termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych, przy czym przepis ten wskazuje, że termin ten nie może być krótszy niż 10 dni. Przepis powyższy dotyczy złożenia podmiotowych środków dowodowych, które są składane na etapie badania i oceny ofert i dotyczy wykonawcy najwyżej ocenionego w rankingu ofert. Zauważyć należy, że dokument JEDZ jest składany wraz z ofertą, zatem, na etapie badania i oceny ofert może jedynie wystąpić konieczność uzupełnienia tego dokumentu. Zamawiający nie wzywa natomiast do jego złożenia. W zaistniałym w niniejszej sprawie stanie faktycznym nie ma podstaw do uznania, że Odwołujący prawidłowo uzupełnił dokument JEDZ na wezwanie Zamawiającego, zatemoferta Odwołującego podlega odrzuceniu w świetle dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2) lit i b) Pzp, gdyż Odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a tym samym nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 399/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Magdalena Rams Mateusz Paczkowski Katarzyna Prowadzisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 roku przez wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Dystrybucja S.A., z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 462 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. pkt 3.3.4 oraz 3.3.9 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zadań 1,2,3 (zarzut nr 3 i 4 odwołania). 2. Uwzględnia odwołania w części tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 kodeksu cywilnego w zw. art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 1 odwołania oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 124 pkt 1) i art. 126 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z pkt 3.3.8 specyfikacji warunków zamówienia w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ (zarzut nr 5 odwołania) i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., odrzucenie oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., z siedzibą w Krakowie: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., z siedziba w Krakowie na rzecz wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa kwotę 4 286,00 zł (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesienia wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania, 2.3 zasądza od wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa na rzecz zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A., z siedziba w Krakowie kwotę 2 571,00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego stosowanie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……..……………………………… Sygn. akt: KIO 399/24 UZASADNIENIE W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Tianquan Rd. 99, Chengdu Hi-Tech Zone, 611730 Chengdu, Chińska Republika Ludowa (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu TAURON Dystrybucja S.A. (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025” („Postępowanie”): 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co.Ltd. pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp, 2) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem dwukrotne wezwanie wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co .Ltd. do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F.do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., 3) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3; 4) art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. z pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o.; 5) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw.z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd.; 6) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co.Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., który podlega wykluczeniu z postępowania; 8) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 9) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd.; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd; nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego zbadania i oceny ofert w postępowaniu w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika za zastępstwo według norm przepisanych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025” („Postępowanie”). Przedmiotem Zamówienia jest dostawa 267 020 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE ( w tym 61 620 szt. w prawie opcji) wraz z antenami zewnętrznymi dla TAURON Dystrybucja S.A. na rok 2024 - 2025. Przedmiot Zamówienia został podzielony na trzy części nazwane Zadaniami: 1) Zadanie nr 1 - Dostawa 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 2) Zadanie nr 2 - Dostawa 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 3) Zadanie nr 3 - Dostawa 71 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 3 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 21 540 szt. anten zewnętrznych. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, z czego jedną Zamawiający odrzucił. Spośród 5 pozostałych największą ilość punktów we wszystkich trzech zadaniach uzyskała oferta wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd., drugą w kolejności była oferta Odwołującego. W dniu 26.01.2024r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich zadaniach: 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 pzp. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Shenzen Star złożył ofertę podpisaną przez pana W. F.. Do oferty zostało dołączona elektroniczna kopia dokumentu (skan) podpisanego w dniu 25.10.2023 r. przez W. X. L. pełnomocnictwa dla pana W. F. do działania w imieniu wykonawcy w Postępowaniu. Dokument ten był podpisany (poświadczony za zgodność) podpisem kwalifikowanym przez pana W. F. W związku z powyższym zamawiający w dniu 20.11.2023 r. wezwał wykonawcę Shenzen Star Instrument Co. Ltd., zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. oraz pana W. X. L. do reprezentacji wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. W odpowiedzi na wezwanie Shenzen Star Instrument Co. Ltd. złożył wyjaśnienia, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Do wyjaśnienia zostały załączone dokumenty rejestrowe wraz z tłumaczeniem. Pismem z dnia 09.01.2024r. Zamawiający po raz kolejny wezwał wykonawcę Shenzen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla pana W. F., ponieważ pełnomocnictwo nie zostało podpisane przez pana W. X. L. kwalifikowanym podpisem elektronicznym ani też nie przedłożono kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza. Odwołujący wskazał, że w dniu 15.01.2024 r. Shenzen Star Instrument Co. Ltd. złożył wyjaśnienia opisujące kwestie pełnomocnictwa i ponownie uzupełnił dokumenty przedkładając po raz kolejny pełnomocnictwo z 25.10.2023 potwierdzone elektronicznie przez polskiego notariusza w dniu 02.11.2023 oraz nowe pełnomocnictwo z 07.11.2023, potwierdzone elektronicznie przez polskiego notariusza w dniu 12.01.2024, obejmujące „wstecznie” datę 25.10.2023 („potwierdzam, że w dniu 25.10.2023 upoważniłem […]”). Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający uznając za prawidłowo złożone pełnomocnictwo w postaci elektronicznej kopii (skanu) pełnomocnictwa z podpisem własnoręcznym W. X. L., potwierdzonej za zgodność przez notariusza w dniu 12.01.2024 r. naruszył art. 63 ust. 1 pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp. W myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują samodzielnie kwestii pełnomocnictw, toteż zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 99 kc § 1 kc jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Skoro oferta oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp składa się w formie elektronicznej, to pełnomocnictwo również powinno zostać udzielone w formie elektronicznej. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Należy przyjąć, że forma pełnomocnictwa do dokonania którejkolwiek z czynności prawnych została zastrzeżona pod rygorem nieważności, choć wniosek taki nie wynika bezpośrednio z treści art. 99 § 1 k.c. (przepis ten mówi wyłącznie o tym, że pełnomocnictwo do dokonania danej czynności powinno być udzielone w tej samej formie, która została zastrzeżona pod rygorem nieważności dla dokonania innej czynności prawnej, jednak brak jest postanowienia, z którego wynikałoby wprost, że także dla formy pełnomocnictwa wymaga się zachowania określonej formy pod rygorem nieważności). Poleganie na wykładni językowej nie wydaje się jednak wystarczające, bowiem prowadzi do rezultatu nie do pogodzenia z celem regulacji zawartej w art. 99 § 1 k.c.” (Wyrok KIO z 10.04.2019 r., KIO 498/19, LEX nr 2682263). „Nie jest możliwe pisemne potwierdzenie istniejącego wcześniej pełnomocnictwa udzielonego w innej formie, bowiem zgodnie z art. 99 § 1 k.c. pełnomocnictwo do złożenia oferty w formie szczególnej, musi dla swojej ważności mieć tę samą formę. Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie pełnomocnictwa sporządzonego w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym już po dokonaniu czynności prawnej.” (Wyrok KIO z 5.08.2019 r., KIO 1408/19, LEX nr 2736220). 2) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem dwukrotne wezwanie wykonawcy Shenzen Star do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzen Star Odwołujący wskazał, że Zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę Shenzen Star do uzupełniania braków w zakresie pełnomocnictwa dla pana W. F., co jest sprzeczne z art. 128 pzp. Nie budzi wątpliwości, iż złożony wraz z ofertą dokument - elektroniczna kopia dokumentu (skan) - podpisanego w dniu 25.10.2023r. przez W. X. L. pełnomocnictwa dla pana W. F. nie jest prawidłowym dokumentem wystarczającym do wykazania umocowania w postępowaniu. Zasadnie więc Zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów w trybie art. 128 pzp. W wyniku wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca przedłożył dokumenty rejestrowe, lecz nie przedłożył ważnego pełnomocnictwa dla pana W. F.(przedłożył pełnomocnictwo w niewłaściwej formie). W tej sytuacji Zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy bez ponownego wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie, w którym wykonawca już był wzywany. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 18.02.2022 r. KIO 282/22. 3) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3. 4) Zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 462 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. Zgodnie z punktem 3.3.4 (JEDZ) wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, zobowiązany był złożyć JEDZ dotyczące podwykonawców (zgodnie z art. 462 ust. 5 PZP). Wykonawca nie złożył JEDZ dla podwykonawcy, a Zamawiający, w sposób sprzeczny z prawem, nie wezwał wykonawcy do złożenia brakującego dokumentu na podstawie art. 128 pzp. Ponadto, zgodnie z punktem 3.3.9 SWZ (Dokumenty składane po ocenie ofert) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 118 ust.1 PZP, zobowiązany był w odniesieniu do tych podwykonawców złożyć dokumenty wymienione w pkt 3.5. (z wyłączeniem oświadczenia z pkt 3.5.4 w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w pkt 3.3.8. Postanowienie to pozostaje w zgodzie z art. 126 ust. 1 pzp, w myśl którego zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 8.12.2023r. wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w terminie do 18.12.2023 r. Wykonawca pomimo wezwania nie jednak nie wezwał go do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., naruszając tym samym art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.9 SWZ. 5) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp pkt 2) i 4) w zw. z art. 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 DSWZ w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków organu zarządzającego i nadzorczego wykonawcy Shenzen Star Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2) pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. W myśl art. 124 pkt 1) pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 8.12.2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie w zadań 1,2,3 w terminie do 18.12.2023 r. Pomimo wezwania Wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 (informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy (KRK) albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania), w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) pzp) to jest: dokumentu z rejestru będącego odpowiednikiem KRK dla innych członków zarządu, prokurentów i organów nadzorczych w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i pzp art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) pzp. W ocenie Odwołującego, z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, W rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy, powinien być przetłumaczony jako członek organu zarządzającego i też dla niego winien być złożony stosowny dokument 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Wykonawca złożył wyłącznie dokument o niekaralności dla Pana W. X. L. (W. X. L.). Brak pozostałych dokumentów dla wymienionych osób prowadzi do wniosku, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, a tym samym odrzucenia jego oferty. 6) Zarzut art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca ma siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Wykonawca w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w Postępowaniu przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp przedłożył dokumenty, które zawierają historię wpłat: w odniesieniu do wpłat na poczet zobowiązań z tytułu ubezpieczeń społecznych w okresie wrzesień 2020 – listopad 2023 • w odniesieniu do wpłat na poczet zobowiązań podatkowych – w okresie od 1 września 2020r. do 30 listopada 2023r. • W ocenie Odwołującego, z przedłożonych dokumentów nie można wywnioskować jednak, że wykonawca nie posiada zaległości czy to z to z tytułu ubezpieczeń społecznych czy też podatkowych. Brak jest bowiem informacji o tym, jaka była wymagana należność z któregokolwiek z powyższych tytułów, nie można również wykluczyć zaległości za okresy wcześniejsze niż wrzesień 2020 r. Dokumenty te nie potwierdzają więc, iż wykonawca nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż w Chińskiej Republice Ludowej możliwe jest uzyskanie urzędowego zaświadczenia zarówno o braku zaległości podatkowych jak i z tytułu ubezpieczeń społecznych. Na dowód powyższego, Odwołujący przedłoży stosowne dokumenty. 7) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star, który podlega wykluczeniu z postępowania. 8) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star., pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca Shenzen Star składając ofertę w niniejszym postępowaniu oświadczył w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 1 do SWZ, iż: „jesteśmy zdolni do wykonania Przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w SWZ” oraz „akceptujemy treść załączonego do SWZ Projektu Umowy wraz ze wszystkimi załącznikami”, (Lit. C OŚWIADCZENIA I ZAPEWNIENIA WYKONAWCY pkt 1. ppkt 1.11. str 3 Załącznika nr 1 do SWZ). W konsekwencji powyższego Wykonawca zobowiązywał się do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ i zawarcia umowy oraz jej realizacji zgodnie ze wzorem załączonym do SWZ i na warunkach w nim określonych. Odwołujący podkreślił, że wzór umowy w paragrafie 11 zawiera zapisy dotyczące zakazu prowadzenia przez Wykonawcę (w przeszłości i w przyszłości), jakiejkolwiek działalności gospodarczej na terenie między innymi Rosji, jak również pozostawania w stosunkach handlowych z jakimkolwiek podmiotem pochodzącym między innymi z Rosji. Tymczasem Wykonawca, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza, naruszał i narusza te postanowienia poprzez udział w 2023 roku w targach ELECTRO-2023 odbywających się w Moskwie w kompleksie Expocentre Fairgrounds, co było związane co najmniej ze z współpracą z rosyjskimi firmami organizującymi targi. Udział w takich targach bez wątpienia ma na celu nawiązywanie stosunków handlowych na terenie państwa, gdzie takie targi się odbywają, jak również przyszłe stosunki gospodarcze, wymianę towarów, usług, technologii itp. Odwołujący przedłoży stosowne dokumenty potwierdzające powyższe. Ponadto, co jeszcze bardziej istotne, firma Shenzhen Star utrzymuje stosunki handlowe z co najmniej jednym podmiotem pochodzącym z Rosji, tj. firmą NTTS ROTEK, OOO, z siedzibą przy ul. Nizhnyaya Krasnoselskaya 5, 107140 Moskwa. Dowodem jest załączona do niniejszego pisma deklaracja celna z września 2023, potwierdzająca dokonywanie transakcji handlowych z tą rosyjską firmą. Odwołujący wskazał również następny aspekt wskazujący, iż wybrany Wykonawca wprowadził również Zamawiającego w błąd przy wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do przedstawienia informacji związanych z dostarczeniem określonej ilości liczników działających w określonej technologii. W efekcie ponownie naruszył art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) pzp. Kolejne wprowadzenie w błąd w tym postępowaniu przez Wykonawcę wywołane jest przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), a dotyczących przedstawienia w wykazie dostaw i referencji danych nie odpowiadających stanowi faktycznemu. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Wykonawca złożył wykaz dostaw wraz z referencją wystawioną przez Forth Corporation Public Company Limited, z którego wynika iż Shenzen Star Instrument Co.,Ltd. dostarczył 18 321 sztuk trójfazowego licznika DTS27 z modemem UMTS<E. Dowody -referencja z dnia 1412.2023r. i wykazy dostaw z dnia 15.12.2023r. Zgodnie z publicznie dostępnymi informacjami (zamieszczonymi na stronach internetowych zainteresowanych instytucji i firm), w Tajlandii działają dwaj dystrybutorzy energii elektrycznej, tj. Metropolitan Electricity Authority (MEA) i Provincial Electricity Authority (PEA). MEA realizuje projekt Smart Metro Grid polegający na stworzeniu sieci inteligentnych liczników energii elektrycznej w dużych miastach, a wykonawstwo projektu zostało powierzone m.in. firmie Forth Corporation Public Company Limited (dalej Forth). Opis programu można znaleźć m.in. na stronie interenetowej pod adresem (dostęp 05.2.2024 10:22) Poniżej krótki cytat ze wskazanej strony: Forth Corporation Public Company Limited (FORTH) has announced on December 4,2019, that the company and Yip In Tsoi Joint Venture received a purchase order to construct a Smart Metro Grid system from Metropolitan Electricity Authority (MEA). The value of the project is Baht 1,149,876,793 and the work is scheduled to be completed within 900 days after the date of signing the contract. FORTH has a 50% interest in the joint venture and Yip In Tsoi Company Limited has a 50% interest in the joint venture. [tłumaczenie polskie] Forth Corporation Public Company Limited (FORTH) ogłosiła 4 grudnia 2019 r., że firma oraz spółka Yip In Tsoi Joint Venture otrzymały zamówienie na budowę systemu Smart Metro Grid od Metropolitan Electricity Authority (MEA). Wartość projektu wynosi 1 149 876 793 bahtów, a zakończenie prac zaplanowano na 900 dni od daty podpisania umowy. FORTH ma 50% udziałów we wspólnym przedsięwzięciu, a Yip In Tsoi Company Limited ma 50% udziałów we wspólnym przedsięwzięciu. Dowody – kopia strony Forth z tłumaczeniem.pdf Dostawcą liczników inteligentnych wykorzystywanych w realizacji tego programu jest firma Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. (dalej Star). W ramach programu (zgodnie z poniższą informacją MEA) w 2021 roku (a więc w okresie gdy swoje dostawy dla Forth realizowała firma Star) zainstalowano 33.265 zestawów inteligentnych liczników wykorzystujących komunikację radiową w standardzie RF Mesh, a więc nie w standardzie LTE. Poniżej cytat ze strony internetowej MEA ea/corporatemanagement/operation/measmartgridindex/data-analytics (dostęp 05.2.2024 10:10) Smart Metro Grid Project consists of the data analytics application projects as follows: 1. Advanced Metering Infrastructure (AMI) Project This project comprises the replacement of existing mechanical and electronic watt-hour meters by smart meters and the installation of communication links among them. […] . A total of 33,265 sets of smart meters have been purchased for the Smart Metro Grid Project. A communication system of smart meter is radio frequency mesh (RF Mesh) in the range 442.5-443.5 MHz and 447.5-448.5 MHz [tłumaczenie polskie] Projekt Smart Metro Grid składa się z następujących projektów aplikacji do analizy danych: 1. Projekt zaawansowanej infrastruktury pomiarowej (AMI). Projekt obejmuje wymianę istniejących mechanicznych i elektronicznych liczników watogodzin na inteligentne liczniki oraz instalację łączy komunikacyjnych pomiędzy nimi. […]. W ramach projektu Smart Metro Grid zakupiono łącznie 33 265 zestawów inteligentnych liczników. System komunikacyjny inteligentnego licznika to siatka częstotliwości radiowych (RF Mesh) w zakresie 442,5–443,5 MHz i 447,5–448,5 MHz, […] Dowody – kopia strony MEA z tłumaczeniem.pdf W ocenie Odwołującego, jak wynika z przedstawionych informacji liczniki dostarczane w 2021 roku przez Star do Forth, a następnie instalowane na rzecz MEA były licznikami pracującymi w standardzie łączności radiowej RF Mesh, a nie w standardzie LTE jak opisano w liście referencyjnych wystawionym przez Forth, jak i w wykazie dostaw złożonym przez Star. Tym samym Wykonawca przedstawił informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd. Z uwagi na złożenie nieprawdziwych oświadczeń w 3 wykazach dostaw, odpowiednio dla każdej części zamówienia, potwierdzonych referencją firmy Forth, oferta Shenzen Star Instruments podlega wykluczeniu z postępowania, a konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) pzp, w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8) pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wprowadzenie w błąd w niniejszej sprawie wywołane jest przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), a dotyczących oświadczenia Wykonawcy o zdolności wykonania zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w SWZ oraz akceptacji projektowanych postanowień umowy, a tym samym jej wykonania zgodnie z opisanymi w niej wymaganiami i warunkami. Poza tym należy wskazać, iż wprowadzenie Zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu nastąpiło w sposób zawiniony, gdyż stopień niedbalstwa Wykonawcy mógł mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, a w praktyce miał gdyż oferta Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą we wszystkich 3 częściach zamówienia. Zgodnie z tezami piśmiennictwa „wpływ ten nie musiał faktycznie nastąpić, gdyż wystarczy potencjalna możliwość wywarcia takiego wpływu. Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegałyby odrzuceniu.” (Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021). Zdaniem Odwołującego spełnione są również przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, gdyż faktycznie w postępowaniu doszło do podania przez Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, a ich przedstawienie jest co najmniej wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, jak i informacje te charakteryzują się tym, że miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Potwierdza to zarówno dokumentacja postępowania, jak i niżej przedstawiona argumentacja i tezy orzecznictwa. W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy powinna być odrzucona, gdyż podlega on wykluczeniu w oparciu o wskazane wyżej przesłanki. Odwołujący podkreśla iż faktycznie potwierdziły się okoliczności wyczerpujące przewidziane w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia. Potwierdza to dokumentacja postępowania, tj. w szczególności oferta Wykonawcy i złożone przez niego oświadczenia, jak i załączone do odwołania dowody. Bezsprzecznym jest fakt, iż Wykonawca w swojej ofercie złożył oświadczenia, które nie odpowiadają stanowi faktycznemu i wprowadziły organizatora postępowania w błąd, mając potwierdzić, że jego oferta jest zgodna z warunkami opisanymi w SWZ i jej załączników, jak i że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż Wykonawca nie tylko w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ale wręcz celowo wprowadził w błąd Zamawiającego, przez co istotnie wpłynął na decyzje podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności na jego wynik. W ocenie Odwołującego działania Wykonawcy mają charakter świadomy i zamierzony, gdyż wie on, że nie spełnia wymagań dotyczących realizacji zamówienia określonych w dokumentach postępowania, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenia, potwierdzające ze jest w stanie wykonać zamówienia na warunkach opisanych przez Zamawiającego w SWZ i jej załącznikach. Działanie to można określić nie tylko jako lekkomyślność czy niedbalstwo, ale wręcz jako zamierzone działanie i rażące niedbalstwo. Wina nieumyślna zachodzi wówczas, gdy sprawca wprawdzie przewiduje możliwość wystąpienia szkodliwego skutku, lecz bezpodstawnie przypuszcza, że zdoła go uniknąć, albo też nie przewiduje możliwości nastąpienia tych skutków, choć powinien i może je przewidzieć. Natomiast od przedsiębiorcy, w tym przypadku Wykonawcy składającego ofertę, wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością dokładnością w działaniu itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady Wykonawcę ubiegającego się o udzielnie zamówienia publicznego. Należyta staranność nakłada na Wykonawcę, składającego ofertę wraz z oświadczeniami we własnym imieniu aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zebrane w postępowaniu oświadczenia potwierdzają, iż Wykonawca oświadczył nieprawdę w złożonych wraz z ofertą oświadczeniach potwierdzając wykonanie zamówienia zgodnie z jego warunkami, których faktycznie nie spełnia i spełnić nie może, a te czynności wypełniły przesłanki wykluczenia Wykonawcy opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 706/11 z dnia 14.04.2011r., wyrok z dnia 28.09.2009r., sygn. akt KIO 1161/09, wyrok KIO 118/18 z dnia 13.02.2018r., wyrok KIO 3284/21 z dnia 24.11.2021r., wyrok KIO 261/23 dnia 20.02.2023r., wyrok KIO 373/23. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, wykazane zostało, iż Wykonawca Shenzen Star podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż w treści oferty przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało faktycznie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Tym samym zdaniem Odwołującego Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu nie ujawniając informacji, że utrzymuje kontakty gospodarcze w Rosji. Tym samym wypełnione zostały przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp. Odwołując wskazuje również, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co potwierdza opisany wyżej stan faktyczny, jak i przytoczone poniżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2021r., KIO 507/21. Odwołujący powołał się również na wyrok z dnia 17.01.2022r. KIO 3766/21. Zdaniem Odwołującego, złożone w ofercie oświadczenia Wykonawcy są sprzeczne z faktycznymi jego działaniami, czego dowodzą załączone do odwołania dokumenty, a w efekcie Shenzen Star nie jest zdolny do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego też, uznać należy za spełnioną również przesłankę określoną w art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a tym samym za uzasadnione odrzucenie jego oferty także na tej podstawie. 9) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 1233), (dalej w skrócie ustawa „znk”), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei ust. 2 tego artykułu wymienia przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, a wśród nich utrudnianie dostępu do rynku. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy znk, aby uznać dane zachowanie Wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu niezbędnym jest łączne wykazanie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego, po pierwsze niewątpliwym jest, iż wyłoniony Wykonawca swoje działanie stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji podjął w związku z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. Po drugie w niniejszym przypadku być może nie można wykazać sprzeczności z prawem, ale z pewnością można wskazać na „naruszeniu dobrych obyczajów”, co potwierdza stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach, w którym orzeczono, że „fakt, że zachowanie określonego podmiotu nie narusza jednocześnie prawa (konkretnej jego normy), nie może stanowić wystarczającego oparcia dla twierdzenia, że nie zostały naruszone dobre obyczaje w obrocie. Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z nimi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo” (Wyrok SA w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07). Po trzecie niewątpliwym jest, iż doszło do naruszenia interesu Odwołującego, gdyż z powodu niekonkurencyjnego działania wybranego Wykonawcy nie może on pozyskać niniejszego zamówienia. Zdaniem Odwołującego doszło również do naruszenia interesu klienta, czyli w tym przypadku Zamawiającego, gdyż ewentualny skuteczny wybór Shenzen Star Instrument Co.Ltd. spowoduje, iż Wykonawca ten nie będzie miał możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego warunkami i wymaganiami, czym narazi Zamawiającego na szkodę. W świetle art. 14 ust. 1 ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest również rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, jak ma to miejsce w toczącym się postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu za nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, należy uznać miedzy innymi wiadomości o sytuacji gospodarczej. W niniejszej sprawie, przywołane wyżej oświadczenia Shenzen Star Instrument Co.Ltd. zawarte w Załączniku nr 1 do SWZ, złożone wraz z ofertą, są sprzeczne z faktyczną sytuacją gospodarczą tego Wykonawcy. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5) w związku z ust. 2 pkt 1) ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest także utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w tym przypadku Odwołującemu, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie, spowodowane w tym przypadku złożeniem oświadczeń sprzecznych ze stanem faktycznym, na Zamawiającym wyboru jako kontrahenta Shenzen Star Instrument Co.Ltd. W niniejszym przypadku faktycznie złożenie oferty przez Shenzen Star Instrument Co.Ltd. doprowadziło również do wyłączenia możliwości dokonania przez Zamawiającego zakupu u innego przedsiębiorcy, czyli u Odwołującego, który złożył ofertę zgodną z wymaganiami i warunkami opisanym w SWZ i jej załącznikach. Zdaniem Odwołującego złożenie przez Shenzen Star Instrument Co.Ltd. oferty zawierającej oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym faktycznie utrudnia Odwołującemu możliwość pozyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu. Tym samym Wykonawca ten nie dochowuje zasad uczciwej konkurencji próbując pozyskać realizację zamówienia i pozbawić możliwości jego realizacji innych wykonawców pomimo, iż sam nie spełnia warunków wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025”. Izba ustaliła, że w Rozdziale III SWZ, Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 3.1.8 Zamawiający, działając na podstawie Ustawy Nr 835, z Postępowania o udzielenie Zamówienia wykluczy: 1) wykonawcę wymienionego w wykazach określonych w Rozporządzeniu Rady (WE) Nr 765/2006 dnia 18 maja 2006 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z sytuacją na Białorusi i udziałem Białorusi w agresji Rosji wobec Ukrainy (zwanego dalej „rozporządzeniem 765/2006”) i Rozporządzeniu Rady (UE) Nr 269/2014 z dnia 17 marca 2014 r. w sprawie środków ograniczających w odniesieniu do działań podważających integralność terytorialną, suwerenność i niezależność Ukrainy lub im zagrażających (zwanego dalej „rozporządzeniem 269/2014”), albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającą o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835; 2) wykonawcę, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającą o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835; 3) wykonawcę, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835. 3.1.9. Wykluczenie z pkt 3.1.8. SWZ następuje na okres trwania okoliczności określonych w art. 7 ust. 1 Ustawy Nr 835. 3.1.10. Zamawiający wykluczy z Postępowania Wykonawców, wobec których istnieje zakaz ubiegania się o zamówienie określony w art. 5k rozporządzenia 833/2014, zgodnie z którym zakazuje się udzielania wszelkich zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem: 1) obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji; 2) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w pkt 1); lub 3) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w pkt 1) lub 2), w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia. 3.2 Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 PZP. 3.2.1 Zamawiający przewiduje wykluczenie Wykonawców z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10 PZP. 3.5 W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia Wykonawca powinien dostarczyć następujące oświadczenia i dokumenty: 3.5.1 informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, odnośnie do skazania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, odnośnie do skazania za przestępstwo lub wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 3.5.2 zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3.5.3 zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3.5.4 oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; Załącznik nr 2 do SWZ; 3.5.5 Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 3.5.6 informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 PZP, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. 3.5.7 Oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 4 do SWZ. 3.6 Dokumenty i oświadczenia składane w przypadku Wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 3.6.1 Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w: 3.6.1.1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w 3.5.1 – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, 3.6.1.2 zaświadczenia, o którym mowa w 3.5.2 zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o których mowa w 3.5.3, lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w 3.5.6 – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. 3.6.1.3 informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych zgodnie z pkt 3.5.7 – składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych; 3.6.1.4 Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 3.5.1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. 3.6.1.5 Dokument, o którym mowa w ust. 3.6.1.1, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Dokumenty, o których mowa w ust. 3.6.1.2, 3.6.1.3 powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Izba ustaliła, że w pkt 4.2.1.7 SWZ, Zamawiający wskazał: „Pełnomocnictwo do podpisania oferty (w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio z właściwego rejestru)”. Izba ustaliła, ze w pkt 4.2.2.17, Zamawiający wskazał, że wszystkie pełnomocnictwa muszą być złożone przez Wykonawcę w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie. Izba ustaliła, że w pkt 4.2.2.18 Zamawiający wskazał, że Pełnomocnictwo musi być złożone przez Wykonawcę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa, a w przypadku notarialnej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star złożył ofertę w Postępowaniu. Izba ustaliła, że wykonawca wraz z ofertą złożył skan pełnomocnictwa dla Pana W. F. Pełnomocnictwo zostało udzielona przez Pana W. X. L. Pełnomocnictwo opatrzone jest datą 25 październik 2023 r. Izba ustaliła, że oferta wykonawcy została podpisana przez pana W. F. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2023 r. wezwał wykonawcę Shenzhen Star do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał: (…) Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi o dostarczenie: dokumentów potwierdzających umocowanie Panów W. F. i W. X. L. do reprezentowania firmy Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” Izba ustaliła, że w aktach sprawy jest pismo wykonawcy z dnia 21 listopada 2023 r., zawierające oświadczenie: (…) Wyjaśniamy, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Załączamy przedmiotowe dokumenty wraz z tłumaczeniem. W razie wątpliwości, służymy dalszymi wyjaśnieniami w przedmiotowym zakresie.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 grudnia 2023 r. wykonawca Shenzhen Star złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 listopada 2023 r. Wykonawca wskazał: (…) Wyjaśniamy, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Załączamy przedmiotowe dokumenty wraz z tłumaczeniem. W razie wątpliwości, służymy dalszymi wyjaśnieniami w przedmiotowym zakresie. Izba ustaliła, że wykonawca załączył do pisma oświadczenie notariusza Repetytorium A nr 4224/2023 zawierające oświadczenie: „poświadczam zgodność niniejszego odpisu elektronicznego z okazanym mi dokumentem sporządzonym w języku angielskim oraz w języku polskim – Power of Attorney/Pełnomocnictwo (dwie strony). Izba ustaliła, że na dokumencie jest podpis elektroniczny notariusza z datą 2 listopada 2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę Shenzhen do złożenia dokumentów zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując na postanowienia SWZ stanowiące, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, a które zostały wskazane w pkt. 3.4., 3.5., 3.6. poniżej, z zastrzeżeniem że pkt. 3.6. dotyczy tylko Wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył Zamawiającemu następujące dokumenty w celu potwierdzenia braku wykluczenia na podstawie pkt. 3.5.2 SWZ (brak zaległości podatkowych) oraz pkt 3.5.3 SWZ (brak zaległości w płatności składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne): „Certyfikat opłat podatkowych S. S. N. Z. (2023) Nr. 1098493” dotyczący okresu 1 wrzesień 2020 – 30 wrzesień 2023 r.; oraz „Certyfikat ubezpieczeń społecznych dla firm ubezpieczonych w Shenzhen” dotyczący okresu wrzesień 2020 – listopad 2023 r. Ponadto Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen złożył Załącznik nr 3 – Wykaz dostaw dla zadania nr 1, 2 i 3. W pkt 8 złożonych wykazów, wykonawca powołał się na następującą umowę: Bezpośrednie statyczne 3-fazowe liczniki energii 8. elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem UMTS oraz LTE 18321 2020.10.30 Forth Corporation Public Company Limited, 1053/1 Referencja - nr. 4 - Forth Phahonyothin Road, Phayathai, Phayathai, Corporation Public Company 2021.03.26 Bangkok 10400 Limited.pdf Izba ustaliła, że wykonawca złożył również referencję wystawianą przez Forth Corporation Public Company Limited, opatrzoną data 14 grudnia 2023 r. W jej treści znajduje się oświadczenie: (…) W okresie od grudnia 2020 r. do chwili obecnej wdrożone ilości i typy liczników są następujące: 1. 18321 sztuk DTS27 bezpośrednich trójfazowych inteligentnych liczników, czteroprzewodowych wyposażonych w rozłącznik i modem UMTS i LTE. Inteligentne liczniki są dobrze zintegrowane z naszym systemem AMR. Podczas procesu testowania próbek, produkcji, kontroli i instalacji liczników zapewniono wysoki poziom zaangażowania i odpowiednie przeszkolenie. Niniejszym potwierdzamy, że do chwili obecnej jesteśmy zadowoleni z jakości powyższych liczników, a także z serwisu i wsparcia świadczonego przez Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” Izba ustaliła również, że wykonawca złożył odpowiednie informacje z KRK dla Pana W. X. L. - Prezes Zarządu. Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzhen Star do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał: (…) Zgodnie z dokumentami rejestrowymi spółki oraz dodatkowym oświadczeniem, których treść nie budzi naszych wątpliwości, osobą upoważnioną do reprezentacji Shenzhen Star Instrument Co.,Ltd. jest Pan W. X. L., który 25 października br. udzielił pełnomocnictwa Panu F. W. do reprezentacji spółki w przetargu. Jednakże pełnomocnictwo nie zostało podpisane przez Pana W. X. L. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani też nie przedłożono kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza (zgodnie z 4.2.2.18 SWZ). Złożono jedynie skan dokumentu podpisany przez pełnomocnika, jednak zarówno przepisy PZP, jak i postanowienia SWZ nie zezwalają na samodzielne poświadczanie przez pełnomocnika kopii udzielonego mu pełnomocnictwa. Zamawiający zatem na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi o uzupełnienie przedmiotowego dokumentu. Dodatkowo w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, czy w Chińskiej Republice Ludowej funkcjonuje rejestr beneficjentów rzeczywistych i czy jest możliwe uzyskanie zaświadczenia wskazującego na beneficjenta rzeczywistego wykonawcy? Zamawiający w SWZ w pkt. 3.5.6 i 3.6.1.3 zawarł swoje wymagania w tym zakresie.” Izba ustaliła, że w dniu 15 stycznia 2024 r. Shenzhen Star przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia, w ramach których wskazał m.in., że: 1) niedochowanie formy pełnomocnictwa wynikało z nieposiadania przez mocodawcę, Pana W. X. L., podpisu elektronicznego, natomiast z przyczyn logistycznych w terminie składania ofert wykonawca nie miał możliwości uzyskania notarialnego odpisu elektronicznego; 2) przedłożył pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą, tj. datowane na dzień 25 października 2023 r., wraz z dokumentem sporządzonym przez notariusza zawierającym stwierdzenie: „poświadczam zgodność niniejszego odpisu elektronicznego z okazanym mi dokumentem sporządzonym w języku angielskim oraz w języku polskim – Power of Attorney/Pełnomocnictwo (dwie strony). Izba ustaliła, że na dokumencie jest podpis elektroniczny notariusza z datą 12 stycznia 2024 r. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star do wyjaśnień dołączył również dokument datowany na dzień 7 listopada 2023 r., który według oceny wykonawcy potwierdzał umocowanie do działania w postępowaniu przez W. F. Izba ustaliła, że z przedłożonego przez wykonawcę Shenzhen Star dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, w rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Oferta wykonawcy Shenzhen Star została uznana za najkorzystniejszą we wszystkich trzech zadaniach składających się na przedmiot zamówienia. Izba zważyła co następuje Zdaniem Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu są częściowo zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części tj. w zakresie zarzutu nr 1 oraz nr 5 odwołania. W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy Shenhzen Star Instrument Co. Ltd. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca ten nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego. Stosowane postanowienie w tej kwestii zostało wydane na posiedzeniu z udziałem stron. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 525 ust. 1 – 2 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawca Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., działając przez swojego pełnomocnika, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w wymaganym terminie, jednakże pełnomocnik wykonawcy nie wykazał w sposób prawidłowy należytego umocowania do działania w imieniu wykonawcy. Izba wskazuje, że pełnomocnictwo do złożenia przystąpienia zostało udzielone dwóm pełnomocnikom. Pełnomocnictwo zostało podpisane przez pana W. F. Do przystąpienia został załączony dokument o nazwie: „Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd.” Z dokumentu tego nie wynika, że pan W. F. był uprawniony do działania w imieniu wykonawcy Shenzhen Star i do udzielenia pełnomocnictwa załączonego do przystąpienia. W konsekwencji wobec braku załączenia do przystąpienia ciągu pełnomocnictw, Izba uznała, że przystąpienie nie zostało skutecznie zgłoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto, Izba wskazuje, że na posiedzeniu z udziałem stron, Izba dopytywała pełnomocnika wykonawcy Shenzhen Star, czy chciałby złożyć dodatkowe dokumenty związane z przystąpieniem. Pełnomocnik nie zgłosił takiej chęci ani nie złożył żadnych nowych dokumentów do akt sprawy. Izba zaznacza, że działający w imieniu wykonawcy pełnomocnik był profesjonalistą, radcą prawnym, działającym w ramach kancelarii prawnej. Nie jest zadaniem Izby podejmowanie działań za profesjonalnego pełnomocnika, który w ramach profesjonalnego wykonywana swoich obowiązków winien upewnić się i zadbać o prawidłowy ciąg pełnomocnictw do działania w imieniu wykonawcy. Odnosząc się do kwestii osoby p. W. K., Izba wydała na posiedzeniu z udziałem stron postanowienie o niedopuszczeniu p. W. K. do działania w imieniu Odwołującego. Izba zauważa, że p. W. K. powołał się na pełnomocnictwa załączone do odwołania jako źródło swojego umocowania na działania na posiedzeniu i rozprawie w imieniu Odwołującego. Z treści złożonego pełnomocnictwa nie wynikało jednakże, czy p. W. K. pozostaje w stosunku zlecenia z mocodawcą. Zgodnie z art. 510 ustawy Pzp pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. P. W. K. nie jest adwokatem ani radcą prawnym, nie wykazał, że sprawuje zarząd majątkiem lub interesami strony. Ponadto, zdaniem Izby, p. W. K. nie wykazał, że pozostaje ze stroną w stosunku zlecenia z wykonawcą. P. W. K. powołał się na umowę o współpracy z dnia 8 stycznia 2024 r., której kopię złożył do akt sprawy. Izba zauważa, że złożony dokument nie został potwierdzony za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do potwierdzenia takich okoliczności. Co więcej, charakter podpisów zamieszczonych na złożonym dokumencie uniemożliwiał jakąkolwiek identyfikację osób składających podpisy. Zgodnie z art. 77(2) k.c. do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Możliwość ustalenia osoby, od której pochodzi oświadczenie ujęte w dokumencie, jest konstytutywną cechą dokumentu, który ma na celu dochowanie wymogu formy dokumentowej w rozumieniu k.c. Z treści złożonego przez p. W. K. dokumentu nie można w wiarygodny sposób ustalić tożsamości osób, które podpisały umowę. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 511 ust. 3 ustawy Pzp Izba może dopuścić tymczasowo do czynności osobę niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, z zastrzeżeniem że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. Przepis ten nie mógł mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie, bowiem p. W. K. powoływał się na pełnomocnictwo, które było w aktach sprawy. Nie podnosił braku możliwości przedstawienia pełnomocnictwa. Następnie Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu. Zamawiający podczas posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że uwzględnia dwa zarzuty tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3 (zarzut nr 3 odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. z pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. (zarzut nr 4 odwołania). W tym zakresie, Izba w sentencji wyroku zawarła odpowiednie rozstrzygnięcie. Zdaniem Izby zasadne okazały się dwa zarzuty podniesione przez Odwołującego tj.: zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie pana W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp (zarzut nr 1 odwołania) oraz zarzut. Naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw.z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd. (zarzut nr 5 odwołania). Zarzut nr 1 Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp, Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej oceny prawidłowości umocowania osoby p. W. F. Należy wskazać, że zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w oraz oświadczenie, o którym mowa w składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Ustawy Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. W przedmiotowym postępowaniu kwestia prawidłowej formy pełnomocnictwa do złożenia oferty została uregulowana przez Zamawiającego w ppkt 4.4.2.17 (wszystkie pełnomocnictwa muszą być złożone przez Wykonawcę w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie) oraz w ppkt 4.2.2.18 SWZ. (pełnomocnictwo musi być złożone przez wykonawcę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa, a w przypadku notarialnej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza). Dokonując jednak oceny pełnomocnictwa, jakim posłużył się wykonawca Shenzhen Star, Zamawiający błędnie zinterpretował w/w postanowienia SWZ, jak również przepisy ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że wykonawca Shenzhen Star nie złożył wraz z ofertą pełnomocnictwa w formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa. Zatem, należało rozstrzygnąć, czy dokument pełnomocnictwa złożony wraz ofertą może być uznany za notarialną kopię pełnomocnictwa opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Izba wskazuje, że wraz z ofertą wykonawca złożył skan pełnomocnictwa sporządzonego w formie papierowej. Zamawiający zatem prawidłowo wezwał wykonawcę pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. do uzupełnienia dokumentu, wskazując, że wykonawca złożył skan pełnomocnictwa oraz że pełnomocnik nie może samodzielnie poświadczyć kopii udzielonego mu pełnomocnictwa. Dokumenty złożone przez wykonawcę Shenzhen Star w odpowiedzi na wezwanie nie potwierdziły, zdaniem Izby, prawidłowego umocowania pełnomocnika do działania w imieniu wykonawcy. Wykonawca nie złożył bowiem notarialnej kopii pełnomocnictwa opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Za taki dokument z pewnością nie można uznać złożonego przez wykonawcę dokumentu pn.: Repetytorium A Nr 4224/2023. Należy wskazać, że zgodnie z art. 97 § 2 ustawy prawo o notariacie elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zatem, aby spełnić wymóg co do formy pełnomocnictwa wynikającego z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c., notariusz musiałby dysponować oryginałem pełnomocnictwa, tak aby sporządzić jego elektroniczną notarialną kopię i opatrzyć ją kwalifikowanym elektronicznym podpisem. Dokument zaś złożony przez wykonawcę Shenzhen Star stanowi wyłącznie poświadczenie zgodności kopii papierowej dokumentu z jej elektronicznym odzwierciedleniem w formie skanu. Z oświadczenia notariusza wynika tylko i wyłącznie to, że notariusz poświadczył zgodność kopii skanu pełnomocnictwa z jego wydrukiem. Oświadczenie to nie może być uznane za notarialną kopię pełnomocnictwa, bowiem z żadnego stwierdzenia zawartego w spornym dokumencie nie wynika, że notariuszowi został okazany oryginał pełnomocnictwa z dnia 25 października 2023 r. (czy to w formie papierowej czy to w formie elektrycznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Oryginału pełnomocnictwa nie otrzymał również Zamawiający. Na pytanie Izby podczas rozprawy, czy Zamawiający miał dostęp do oryginału pełnomocnictwa wykonawcy Shenzhen Star, pełnomocnik Zamawiającego udzielił odpowiedzi, że Zamawiający widział takie dokumenty, jakie są w aktach postępowania przetargowego. W aktach postępowania nie ma oryginału pełnomocnictwa wykonawcy, zatem należy przyjąć, że nie został on udostępniony również Zamawiającemu. Należy podkreślić, że gdyby notariuszowi został okazany oryginał pełnomocnictwa z dnia 25 października 2023 r., to niewątpliwe byłby on w stanie sporządzić notarialną kopię takiego pełnomocnictwa w oparciu o oryginał i opatrzyć ją swoim kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poświadczenie zaś zgodności kopii z kopią nie spełnia wymagań co do zachowania formy pełnomocnictwa wynikającej z kodeksu cywilnego, jak również określonej w SWZ. Zdaniem Izby złożenie oferty bez dołączenia pełnomocnictwa w wymaganej formie, pozwalającego na wykazanie umocowania do działania w imieniu wykonawcy, stanowi podstawę skierowania przez zamawiającego wezwania do jego złożenia lub poprawienia, jako innego dokumentu, o którym mowa wustawy Pzp, co Zamawiający uczynił w ramach postępowania przetargowego. Wykonawca Shenzhen Star nie zadośćuczynił wezwaniu w sposób prawidłowy, a w konsekwencji należy uznać, że jego oferta jest nieważna na podstawiek.c., co stanowi podstawę do jej odrzucenia z powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp. Zatem Izba nakazała w sentencji wyroku dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Shanzhen Star na podstawie w/w przepisów prawa. Zarzut nr 5 Zdaniem Izby zasadny jest również zarzut naruszenia art. art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star. Należy wskazać, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Zgodnie z art. 124 pkt 1) ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie w zadań 1,2,3 w terminie do 18 grudnia 2023 r. Pomimo wezwania wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 (informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy (KRK) albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania), w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp) to jest: dokumentu z rejestru będącego odpowiednikiem KRK dla innych członków zarządu, prokurentów i organów nadzorczych w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2023 r. wykonawca Shenzen Star złożył wyłącznie dokument o niekaralności dla Pana W. X. L. (W. X. L.). Bezsporne w sprawie jest również to, że z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, w rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Zatem, obok Pana W. X. L. (W. X. L.), wskazanych jest jeszcze dwóch członków zarządu. Izba nie ma żadnych wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego było wystąpienie do wykonawcy Shenzhen Star o przedstawienie stosowanych dokumentów o niekaralności również dla członków zarządu spółki. Zupełnie niezrozumiałym dla Izby jest stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w którym Zamawiający wskazał: (…) Natomiast w wobec konieczności rozstrzygnięcia, czy w państwie siedziby Przystępującego funkcjonuje rejestr beneficjentów rzeczywistych, a tym samym – czy Przystępujący jest zobowiązany do złożenia odpowiedniego zaświadczenia co do beneficjenta rzeczywistego, Zamawiający wezwał do złożenia stosownych wyjaśnień. Dowód: wezwanie z dnia 9 stycznia 2024 r. Wykonawca udzielił wyjaśnień, w których potwierdził, że w Chińskiej Republice Ludowej taki rejestr nie funkcjonuje, lecz jednocześnie wyjaśnił, jakie podmioty mogą być uznane za beneficjentów rzeczywistych spółki. Wraz z wyjaśnieniami złożono dodatkowe dokumenty, w tym nowy wyciąg z rejestru handlowego, w którym ujawniono dodatkowe osoby. Jednakże z uwagi na okoliczności złożenia tego dokumentu, tj. wyjaśnienia w przedmiocie podmiotów będących beneficjentami rzeczywistymi, Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że te osoby (wskazane dopiero dokumencie związanym z tymi wyjaśnieniami) są osobami, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP.” Zdaniem Izby obowiązek wynikający z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp dotyczy urzędującego członka zarządu. Kwestia beneficjantów rzeczywistych podlega odrębnej regulacji. Ustawodawca nie różnicuje zakresu obowiązuje złożenia informacji z KRK od faktycznej roli jaką dane osoba pełni w zarządzie spółki. Ustawodawca wymaga złożenia informacji z KRK dla „urzędujących” członków zarządu. Bez znaczenia dla zastosowania omawianej regulacji ma zakres faktycznie sprawowanej władzy nad spółką przez danego członka zarządu. Zatem, skoro z rejestru handlowego wykonawcy Shenzhen Star wynika, że w zarządzie spółki oprócz prezesa, są również członkowie zarządu, obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy do złożenia stosownej informacji z KRK również dla tych osób. Zaniechanie tej czynności poprzez powołanie się na bliżej nieokreślone regulacje innych jurysdykcji czy subiektywną ocenę zakresu wykonywanych czynności przez te osoby jest irrelewantne dla sprawy. Przepis ustawy Pzp w tym zakresie jest jednoznaczny i został naruszony przez Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star z uwagi na brak złożenia prawidłowego pełnomocnictwa do złożenia oferty, zasadność omawianego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Oferta wykonawcy Shenzhen Star podlega bowiem odrzuceniu, zatem wzywanie wykonawcy do złożenia brakujących informacji KRK nie będzie miało żadnego wpływu na wynik postępowania. Zarzut nr 2 Niedopuszczalności dwukrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 128 ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że Zamawiający w dniu 20 listopada 2023 r. oraz w dniu 9 stycznia 2024 r. wezwał wykonawcę Shenzhen Star to uzupełnienia/poprawienia złożonych dokumentów pełnomocnictwa. Izba zgadza się z Zamawiającym, że celem wezwania z dnia 20 listopada 2023 r. było ustalenie osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy Shenhen Star. Zamawiający zwrócił się do Shenzhen Star o dostarczenie dokumentów potwierdzających umocowanie Panów W. F.i W. X. L. do reprezentowania firmy Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. W odpowiedzi, w dniu 4 grudnia 2023 r. Shenzhen Star przesłał wyjaśnienia, w których wskazano zasady reprezentacji spółki wynikające z chińskiego odpowiednika wyciągu z rejestru handlowego, przedstawiając jednocześnie wyciągi z tego rejestru wraz z tłumaczeniami na język polski. Jak wyjaśnił Zamawiający dopiero po otrzymaniu tych dokumentów przystąpił do weryfikacji pełnomocnictwa udzielonego Panu W. F., w tym jego formy. Dlatego w wezwaniu z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego panu Feng Wang w prawidłowej formie. W szczególności w wezwaniu tym – w przeciwieństwie do pierwszego pisma do wykonawcy – Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo nie odpowiada formie wymaganej zgodnie z zapisami SWZ, gdyż skan dokumentu pełnomocnictwa został poświadczony za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika, zaś poświadczenia takiego winien był dokonać sam mocodawca bądź notariusz. Tym samym zgodzić się należy z Zamawiającym, że treść obu wezwań odnosi się do różnych zagadnień w zakresie dokumentów potwierdzających umocowanie osób działających w imieniu wykonawcy Shenzhen Star do reprezentacji tej spółki. Zdaniem Izby istotne w sprawie jest to, że mamy do czynienia z podmiotem zarejestrowanym w innym państwie, w którym być może istnieją odmienne regulacje co do sposobu wykazywania prawidłowości umocowania czy zakresu żądnych informacji w postępowaniach przetargowych. O ile formalizm postępowania jest elementem procedury zamówieniowej, o tyle nie jest on celem w samym w sobie. Dążeniem Zamawiającego winno być wyjaśnienie wątpliwości co do złożonych dokumentów, mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby, Zamawiający dążył do wyjaśnienia złożonych przez wykonawcę dokumentów, które z uwagi na odmienną jurysdykcję prawną wykonawcy Shenzhen Star wymagały szczególnej analizy i wyjaśnienia z wykonawcą. Zdaniem Izby drugie wezwanie nie stanowi naruszenia generalnej zasady jednokrotnego wzywania do wyjaśnień w trybie art. 128 ustawy Pzp, bowiem dotyczyło kwestii szczegółowej, nie wskazanej w pierwotnym piśmie skierowanym do wykonawcy. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut nr 6 Naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 Pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Izba w pełni zgadza się z oceną dokumentów dokonaną przez Zamawiającego. Należy wskazać, że wykonawca Shenzhen Star w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył Zamawiającemu „Certyfikat opłat podatkowych S. S. N. Z. (2023) Nr. 1098493” dotyczący okresu 1 wrzesień 2020 – 30 wrzesień 2023 r. oraz „Certyfikat ubezpieczeń społecznych dla firm ubezpieczonych w Shenzhen” dotyczący okresu wrzesień 2020 – listopad 2023 r. Ze złożonych dokumentów nie wynika, aby wykonawca posiadał jakiekolwiek zaległości z płatnościami z tytułu podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne czy zdrowotne. W przypadku zaświadczenia podatkowego zawarta jest informacja że „Na dzień 20 września, 2023, kwota należnego podatku wynosiła RMB 0.00 (zero juan)”. Gdyby wykonawca miał zaległości, to taka informacja z pewnością znalazłaby odzwierciedlenie w treści złożonego dokumentu. Odwołujący poza zakwestionowaniem w/w dokumentów i stwierdzeniem, że złożył inne dokumenty w zasadzie w żaden sposób nie wykazał, że informacje zawarte w złożonych dokumentach są nieprawdziwe. Słusznie wskazał Zamawiający, że skoro Odwołujący działa w tym samym mieście, co wykonawca Shenzhen Star, to mógł i powinien był załączyć do odwołania te rzekomo właściwe dokumenty, które jego zdaniem wydaje się dla spółek chińskich. Odwołujący poza zanegowaniem złożonych dokumentów nie podjął w tym zakresie żadnej inicjatywy dowodowej. W żaden sposób nie wykazał, że zachodzą wobec wykonawcy Shenzhen Star podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut nr 7 i nr 8 Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star, który podlega wykluczeniu z postępowania Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star, pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia Istota argumentacji Odwołującego w zakresie omawianych zarzutów sprowadzała się do następujących twierdzeń: Wykonawca Shenzhen Star pozostawał/pozostaje w stosunkach handlowych z podmiotami pochodzącymi między innymi z Rosji, o czym ma świadczyć udział wykonawcy w 2023 roku w targach ELECTRO-2023 odbywających się w Moskwie; • wykonawca Shenzhen Star utrzymuje stosunki handlowe z co najmniej jednym podmiotem pochodzącym z Rosji, tj. firmą NTTS ROTEK, z siedzibą przy ul. Nizhnyaya Krasnoselskaya 5, 107140 Moskwa, co ma potwierdzać deklaracja celna z września 2023; • Wykonawca Shenzhen Star wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył wykaz dostaw wraz z referencją wystawioną przez Forth Corporation Public Company Limited, z którego • wynika iż Shenzhen Star Instrument Co.,Ltd. dostarczył 18 321 sztuk trójfazowego licznika DTS27 z modemem UMTS<E, zaś w ocenie Odwołującego z publicznie dostępnych informacjami wynika, że wykonawca dostarczył liczniki wykorzystujące komunikację radiową w standardzie RF Mesh, a więc nie w standardzie LTE. W konsekwencji wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji. Zdaniem Izby żadne z powyższych twierdzeń nie zostały wykazane przez Odwołującego i nie stanowią o zasadności podniesionych zarzutów. Po pierwsze Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Shenzhen prowadzi działalność gospodarczą na terenie Rosji, w rezultacie czego jego oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, zaś sam wykonawca wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10) ustawy Pzp. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, że wykonawca uczestniczył w targach organizowanych na terenie Rosji nie stanowi dowodu potwierdzającego prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Rosji, czy też o utrzymywaniu stosunków handlowych z podmiotami pochodzącymi z Rosji. Udział w targach może wiązać w celu nawiązania stosunków gospodarczych z podmiotami, które w nich uczestniczą, niekoniecznie z tymi które mają siedzibę w Rosji. Nie sposób również postawić znaku równości pomiędzy prowadzeniem działalności gospodarczej a uczestnictwem w targach. Stosunki handlowe charakteryzują się m.in. przepływem towarów, czy usług, czego Odwołujący nie wykazał. Nie wykazał, że rzeczywiście następuje wymiana dóbr handlowych pomiędzy wykonawcą Shanzhen Star a jakimś podmiotem mającym miejsce rejestracji w Rosji. Jednocześnie Izba wskazuje, że pominęła dowody, na jakie powołuje się Odwołujący w treści odwołania w zakresie omawianego zarzutu, z uwagi na brak przekazania ich Zamawiającemu wraz z kopią odwołania. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący błędnie interpretuje §11 Umowy. Z przywołanego przez Odwołującego postanowienia 11.31 umowy wynika, że dopiero w momencie jej zawarcia, jak i okresie realizacji, wykonawca nie jest zarejestrowany ani nie prowadzi działalności gospodarczej w krajach objętych sankcjami, nie współpracuje z podmiotami z tych krajów ani nie angażuje się w transakcje handlowe z nimi, a także zobowiązuje się do monitorowania i przestrzegania wszelkich ograniczeń związanych z sankcjami gospodarczymi w przyszłości (tj. w okresie od daty zawarcia tej umowy w aż do zakończenia jej realizacji). Odnoszenie powyższych zapisów do całej historii relacji kontraktowych wykonawcy, również przed 2022 r. nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach ustawy, jak również w postanowieniach SWZ i nie może stanowi o zasadności twierdzeń Odwołującego. Nie sposób uznać w tym zakresie niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Podstawa faktyczna zarzutu Odwołującego została bowiem oparta na nadinterpretacji w/w postanowień umownych. Ponadto należy zgodzić się z Zamawiającym, że sam fakt współpracy wykonawcy z podmiotami rosyjskimi nie stanowi podstawy wykluczenia z Postępowania. W pkt 3.18 i 3.10 SWZ zastrzeżono jedynie wykluczenie wykonawców na podstawie przepisów ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz Rozporządzenia nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Jednak te przepisy nie przewidują wykluczenia z uwagi na sam fakt utrzymywania relacji handlowych z jakimikolwiek podmiotami z Rosji. Również odwołanie w żaden sposób nie odnosi się do tych przepisów, co czyni zarzut Odwołującego niezasadnym również na tej podstawie. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego w zakresie rzekomej współpracy z rosyjską firmą NTTS ROTEK, OOO. Shenzhen Star Instrument, Odwołujący okoliczności tej w żaden sposób nie wykazał. Odwołujący powołuje się deklaracje celne, jednakże dowody te nie zostały przekazane Zamawiającemu wraz z kopią odwołania, tym samym nie mogą być wzięte przez Izbę pod uwagę przy rozstrzyganiu zasadności zarzutu. Na marginesie Izba wskazuje, że z uwagi na brak w dokumentach pieczęci organu celnego, dokumenty te budzą zastrzeżenia co do swojej wiarygodności. Innych dowodów Odwołujący nie złożył do akt sprawy. Odnosząc się do zarzutu braku spełnienia przez wykonawcę Shenzhen Star warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że wykonawca zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SWZ przedłożył wraz z wykazem wykonanych usług referencje wystawione przez FORTH Corporation Public Company Ltd. Z referencji jednoznacznie wynika, że wykonawca dostarczył „18321 sztuk DTS27 bezpośrednich trójfazowych inteligentnych liczników, czteroprzewodowych wyposażonych w rozłącznik i modem UMTS i LTE”. Odwołujący powołuje się w treści odwołania na selektywnie dobrane informacji publiczne, kwestionując w/w doświadczenie wykonawcy. Argumentacja ta nie może stanowić o zasadności zarzutu. Należy zauważyć, że informacje prasowe przywołane przez Odwołującego w treści odwołania mają charakter ogólny, nie odnoszą się do konkretnych umów, numerów zamówienia. Mogą one dotyczyć zupełnie innych zamówień realizowanych na rzecz tajskiego operatora systemu dystrybucyjnego, jakim jest Metropolitan Electricity Authority. Z informacji publikowanych przez ten podmiot wynika, że świadczy on usługi na rzecz ponad 3,8 mln odbiorców. Słusznie więc wskazał Zamawiający, że w tym samym czasie może on realizować różne projekty, przewidujące nabycie i instalację liczników w różnych technologiach. Zauważyć równie należy, że z treści referencji FORTH wynika, że liczniki te zostały zintegrowane z systemem klasy AMR, natomiast przywołana w odwołaniu notatka prasowa wskazuje, że dotyczy ona wdrożenia kompleksowego rozwiązania składającego się z kilku rozwiązań, w tym m.in. systemu AMI (HES) – ale nie AMR wskazanego w referencjach – oraz systemu MDMS. Okoliczność ta potwierdza, że informacje przywoływane przez Odwołującego nie mają charakteru rzetelnego dowodu, na podstawie którego Izba mogłaby uznać, że wykonawca Shenzhen Star nie posiada doświadczenia na jakie się powołuje. Izba wskazuje, że Odwołujący mógł wystąpić czy to operatora systemu dystrybucyjnego czy też do spółki FORTH o potwierdzenie i weryfikacji oświadczeń wykonawcy Shenzhen Star. Takiej inicjatywy dowodowej Odwołujący nie podjął. Nie udźwignął w konsekwencji ciążącego na nim ciężaru dowodu i nie wykazał, aby referencje FORTH nie mogły zostać uwzględnione przez Zamawiającego jako rzekomo dotyczące innych dostaw niż w nich wyraźnie wskazane przez wystawcę referencji. Tym samym, Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Shenzhen Star w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego lub też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał bowiem, że doszło do przekazania przez wykonawcę Shenzhen Star jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. W konsekwencji niezasadny jest zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zarzutu nr 9 Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W swojej argumentacji, Odwołujący upatrywał czynu nieuczciwej konkurencji w działaniu wykonawcy polegającym na podjęciu niekonkurencyjnych działaniu w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego i złożeniu oświadczeń złożonych przez wykonawcę w ramach postępowania niezgodnych ze stanem faktycznym. Ponadto Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia dobrych obyczajów przez wykonawcę Shenzhen Star. Izba wskazuje, że Odwołujący nie precyzuje, na czym w istocie polegał czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego rzekomo miał się dopuścić wykonawca Shenzhen Star. Z uzasadnienia tego zarzutu można się jedynie domyślać, że nie ma on charakteru samoistnego, lecz wynikowy, tj. stanowiący rezultat wcześniej opisanych w odwołaniu błędów czy niezgodności oferty Sheznhen Star. Zatem, bezzasadność zarzutu dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz zarzutu podania nieprawdziwości oświadczeń złożonych przez wykonawcę Shenzhen Star, czyni zarzut dotyczący złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji za niezasadny. Zdaniem Izby, bezpodstawne jest przyjęcie przez Odwołującego, że rzekome błędy wykonawcy w dokumentach składanych Zamawiającemu należy utożsamiać z czynem nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem zawsze takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sprzeczność z prawem należy przy tym rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie okazały się niezasadne. Dobre obyczaje natomiast to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu żadnych dobrych obyczajów, jakie rzekomo zostały naruszone przez wykonawcę Shenzhen Star. Odnosząc się do dowodów i pism procesowych złożonych w sprawie, Izba wskazuje, że pominęła stanowisko wykonawcy Shenzhen Star oraz załączone do pisma dowody przesłane do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2024 r. Izba uznała, że wykonawca ten nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba również pominęła dowody na jakie Odwołujący powołuje się w odwołaniu, bowiem Odwołujący nie przesłał dowodów do Zamawiającego wraz z kopią odwołania. Co prawda, dowody te zostały przesłane drogą elektroniczną przez P. W. K. do Zamawiającemu w dniu 21 lutego 2024 r. jednakże zostały przekazane przez pełnomocnika, który nie miał prawidłowego umocowania do działania w imieniu Odwołującego. W uzasadnieniu wyroku, Izba odniosła się wyłącznie do twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu. Izba również oddaliła wnioski dowodowe złożone przez pełnomocnika Zamawiającego podczas rozprawy. Składając wnioski dowodowe pełnomocnik Zamawiającego zaniechał złożenia dokumentów, na podstawie których sformułował swoje tezy dowodowe. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w części z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku i proporcjonalnie rozliczone. Izba zaliczyła w ramach kosztów postępowania kwotę 3600,00 zł kosztów pełnomocnika Zamawiającego, co dopuszcza jednoznacznie § 5 pkt 2 lit. b wymienionego niżej rozporządzenia. Odwołujący postawił 9 zarzutów w odwołaniu, z czego zasadne okazały się dwa zarzuty i w takiej proporcji zostały podzielone koszty postępowania pomiędzy Zamawiającym. a Odwołującym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ..…………………………………… 42 …

…Sygn. akt: KIO 2588/21 WYROK z dnia 11 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku przy udziale wykonawcy R. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Obsługa Inwestycji w Budownictwie R. W. w Łomży zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersyteckiemu Dziecięcemu Szpitalowi Klinicznemu im. L. Zamenhofa w Białymstoku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Instytutu Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. L. Zamenhofa w Białymstoku na rzecz odwołującego Instytutu Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku kwotę 11 404 zł 16 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta cztery złote szesnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2588/21 Uz as adnienie Zamawiający Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi i instalacyjnymi przy realizacji zadania „Rozbudowa i przebudowa istniejącego budynku UDSK w Białymstoku” (nr ref. PN-12/21/27). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 maja 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00055333. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 31 sierpnia 2021 r. wykonawca Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty wykonawcy Obsługa Inwestycji w Budownictwie R. W. jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2b oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako że spełnia warunki udziału w postępowaniu, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał dokumentację przedstawioną przez Odwołującego jako niepotwierdzającą spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazał Zamawiający, Inwestor zastępczy/inżynier kontraktu nie pełni w procesie budowlanym tej samej funkcji co inspektor nadzoru inwestorskiego wyszczególniając jednocześnie podstawowe obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego, zgodnie z art. 25 ustawy Prawo budowlane. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, iż w przeciwieństwie do inspektora nadzoru inwestorskiego, którym co do zasady jest konkretna osoba fizyczna, inżynierem kontraktu zazwyczaj jest podmiot zbiorowy, składający się z wielu osób fizycznych będących specjalistami różnych branż. Odwołujący zauważył, że analiza dokumentacji przetargowej wskazuje na to, iż Zamawiający zarówno w SWZ, jak i dokumentacji z postępowania, wskazywał, iż uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania zamówienia, jeżeli wykaże, że „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej 1 usługę pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu budowy lub przebudowy budynku szpitalnego”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie żądał (a nawet nie mógł) żądać wykazywania przez wykonawców doświadczenia w zakresie realizacji funkcji organów administracji publicznej, a taką jest funkcja inspektora nadzoru budowlanego. Przez podobieństwo nazwy często funkcja inspektora nadzoru inwestorskiego mylona jest z inspektorem nadzoru budowlanego - który jest organem administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego. Można mówić o powiatowym lub wojewódzkim inspektorze nadzoru budowlanego. Są to jednak urzędnicy, nie uczestnicy procesu budowlanego. Odwołujący przyjął zatem, że Zamawiający używa nazwy inspektor nadzoru budowlanego potocznie - jako skrót myślowy, mając na uwadze inspektora nadzoru inwestorskiego. Potwierdza to również stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu do pisma z 26.08.2021 r., w którym odwołuje się do funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. Odwołujący zwrócił uwagę na zakres doświadczenia wymagany przez Zamawiającego: „pełnienie funkcji inspektor nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu”, wsazując, że czynności związane ze sprawozdawczością i rozliczaniem kontraktu nie stanowią podstawowego zadania inspektora nadzoru inwestorskiego (zgodnie z ustawą Prawo budowlane). Inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu budowlanego, który pełni w imieniu i na rzecz inwestora funkcję nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem budowy. Pełniąca tę funkcję osoba musi się legitymować odpowiednimi uprawnieniami zawodowymi oraz powinna wyróżniać się wiedzą techniczną. Z pewnością do jego zadań związanych z pełnieniem samodzielnej funkcji w procesie budowlanym nie można zaliczyć sprawozdawczości i rozliczania kontraktu. Zakres zadań wymaganych przez Zamawiającego wyklucza wręcz samodzielne sprawowanie tej funkcji - co sugeruje Zamawiający w piśmie z 26.08.2021 r., wskazując: „w przeciwieństwie do inspektora nadzoru inwestorskiego, którym co do zasady jest konkretna osoba fizyczna, inżynierem kontraktu zazwyczaj jest podmiot zbiorowy, składający się z wielu osób fizycznych będących specjalistami różnych branż”. Odwołujący podniósł również, iż Zamawiający stwierdza, że inspektor nadzoru inwestorskiego i inżynier kontraktu to dwie oddzielne funkcje, co stoi to w sprzeczności z poglądami wyrażanym w orzecznictwie (wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 czerwca 2006 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-1612/06, wyrok KIO z dnia 3 marca 2009 r., Sygn. akt: KIO/UZP 168/09 wyrok KIO, sygn. akt: KIO 986/11). Odwołujący wskazał, iż Bico Group pełnił w ramach wykazanego doświadczenia funkcję Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim, co zostało wyartykułowane i potwierdzone w poświadczeniu wykonania usługi wystawionym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu. W ocenie Odwołującego należy uznać, iż dokumentacja przedłożona przez Odwołującego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, ten warunek spełnia. W załączonych do oferty, a następnie aktualizowanych w dniu 17 sierpnia 2021 r. dokumentach Odwołujący wskazał, że podwykonawca wykonał na rzecz WSZ w Elblągu zadanie pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w projekcie Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem. Podmiot oświadczył, że element zamówienia nr 1 polegał na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu przebudowy budynku szpitalnego. Do ww. oświadczenia Odwołujący dołączył protokół odbioru końcowego elementu zamówienia nr 1 z 30.03.2020 roku, z którego wynika, że zamawiający potwierdził zakończenie realizacji ww. elementu zamówienia bez uwag. Element zamówienia, o którym mowa wyżej i którego dotyczy złożony przez Odwołującego protokół, obejmował zadanie polegające na zastępstwie inwestycyjnym (kompleksowym), w tym m.in. powołanie inspektorów nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach oraz ponoszenie za ich działania pełnej odpowiedzialności, powiadomienie organu nadzoru budowlanego o terminie rozpoczęcia robót, przekazanie terenu budowy, prowadzenie robót, systematyczne monitorowanie i dokumentowanie postępów i ewentualnych zmian w realizacji, etc. (szczegółowy zakres zadań opisano w załączonym do ww. pisma projekcie umowy, który załączono do odwołania). Zgodnie z ww. umową podwykonawca zapewniał - jako swój personel: inspektorów nadzoru inwestorskiego wszystkich branż w tym m.in.: inspektora nadzoru inwestorskiego w branży ogólnobudowlanej. Ponadto w ramach ww. umowy zgodnie z §2 ust. 1 pkt. 1.1.2 podwykonawca zobowiązany był do pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, co jest literalnie wskazane i potwierdza spełnianie warunków. Odwołujący zauważył także, że przedstawione przez niego referencje w zakresie opisania rodzaju zadania brzmią tak samo, jak te, które przedstawił wykonawca Obsługa Inwestycji w Budownictwie R. W.: 1. SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu poświadczył, że firma Bico Group T. P. ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa w ramach umowy nr 7/2018 z dnia 15.03.2018 r. pełniła funkcję Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w ramach Projektu pn. „Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem”. Zakres usługi obejmował m.in. zastępstwo inwestycyjne (kompleksowy nadzór inwestorski nad realizacją projektu) nad przebudową budynku szpitalnego; 2. Wojewódzki Ośrodek Profilaktyki i Terapii Uzależnień w Łomży potwierdził, że firma Obsługa Inwestycji w Budownictwie R.W. wykonała zadanie pn. „Usługa nadzoru Inwestorskiego nad wykonaniem robót budowlanych Z treści dokumentu wynika, że przedmiotem zamówienia było wykonanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego, a mimo to z nieznanych przyczyn Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego uznał, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w SWZ Zamawiający uznał, iż wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej 1 usługę pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu budowy lub przebudowy budynku szpitalnego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, a następnie nie zweryfikował tego warunku w odniesieniu do oferty, którą wybrał jako najkorzystniejszą. Zgodnie ze złożonym oświadczeniem i przedstawionymi referencjami wykonawca Obsługa Inwestycji w Budownictwie R. W. wykonał usługę nadzoru Inwestorskiego nad wykonaniem robót budowlanych, nie wykazał natomiast usług w zakresie: sprawozdawczości i rozliczenia kontraktu. Odwołujący w załączonej w korespondencji z Zamawiającym umowie, wskazał, że realizował także obsługę finansowo-księgową projektu (pkt. 1.1.3), co obejmuje sprawozdawczość i rozliczenie kontraktu. Zamawiający w dniu 4 października 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, podtrzymując zasadność decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę R. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Obsługa Inwestycji w Budownictwie R. W. w Łomży po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, oferty wykonawców, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Odwołującego, korespondencję prowadzoną między Zamawiającym a Odwołującym w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentu załączonego do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego w postaci SWZ dla usługi referencyjnej wskazanej przez Odwołującego w wykazie usług oraz z informacji z otwarcia ofert złożonej przez Zamawiającego podczas rozprawy na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania jest usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi i instalacyjnymi przy realizacji zadania „Rozbudowa i przebudowa istniejącego budynku UDSK w Białymstoku”. W pkt V.2.4.1 SWZ Zamawiający wskazał, iż uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej 1 usługę pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu budowy lub przebudowy budynku szpitalnego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333, 2127, 2320, z 2021 r., poz. 11, 234, 282). W pkt V.2.4.2 SWZ Zamawiający określił także wymagania w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia - inspektora nadzoru robót budowlanych, inspektora robót elektrycznych, inspektora robót sanitarnych. Zgodnie z pkt VII.1.4 SWZ Zamawiający na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt V.2.4.1 SWZ wymagał podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - złącznik 5 do SWZ. Zamawiający wskazał również W postępowaniu wpłynęła m.in. oferta Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący w pkt IV formularza ofertowego wskazał, iż podczas realizacji zamówienia będzie korzystał z podwykonawców w zakresie udziału w nadzorze inwestorskim, doradztwa merytorycznego, porad i konsultacji. Jako podwykonawca zostało wskazane przedsiębiorstwo Bico Group T. P. Odwołujący załączył do oferty także oświadczenie ww. podmiotu o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia nabytego przy realizacji zamówienia pn. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w ramach realizowanego Projektu pn. „Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem”. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego wraz z pismem z dnia 14 czerwca 2021 r. złożył wykaz usług, w którym wskazał usługę Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w ramach realizowanego Projektu pn. „Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału GinekologicznoPołożniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem”, załączając ponadto protokół odbioru końcowego z dnia 30 marca 2020 r., oświadczenie Bico Group o należytym wykonaniu usługi oraz wniosek Bico Group o wystawienie listu referencyjnego. W toku postępowania, po wyroku Izby z dnia 30 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1852/21, Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentu tj. podmiotowych środków dowodowych, wymaganych w postępowaniu, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj. wykazu usług wykonanych. Zamawiający wskazał, iż wykonawca w wyniku wezwania w trybie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp złożył dokumenty, które nie potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca składając dokumenty: Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w ramach realizowanego Projektu pn.: „Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący poinformował Zamawiającego, że nie zna podstaw wystąpienia przez Zamawiającego z przedmiotowym wezwaniem. Na platformie Zamawiający nie zamieścił informacji o unieważnieniu czynności oceny ofert czy wyboru najkorzystniejszej oferty, a mimo wszystko żąda od wykonawcy dokumentu wpływającego na ocenę jego już ocenionej oferty. W związku z tym Odwołujący poprosił o wyjaśnienie - w jakim celu i na jakiej podstawie Zamawiający wystąpił do niego z przedmiotowym żądaniem wskazana w piśmie podstawa ma zastosowanie tylko na etapie oceny ofert albowiem zgodnie z art. 124 pkt. 2 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych może Zamawiający żądać tylko na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów udziału w postępowaniu - a taka ocena już się odbyła. Pomimo to, w związku z brakiem możliwości wyjaśnienia treści pisma, z uwagi na nieobecność jego autora oraz brakiem zgody na złożenie dokumentów w terminie umożliwiającym wyjaśnienie treści wezwania, Odwołujący złożył oświadczenie Bico Group T. P. wraz z załącznikami: wnioski do szpitala o wystawienie referencji oraz Protokół odbioru. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z treścią SWZ w przypadku gdy wykonawca z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać dokumentów potwierdzających, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi nadzoru inwestorskiego, składa oświadczenie, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie. Zgodnie ze stanowiskiem KIO wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze - za taką należy uznać brak aktywności po stronie podmiotu, do którego wykonawca już dwukrotnie wystąpił o przesłanie referencji. Wykonawca nie jest w stanie zmusić zamawiającego do wydania w określonym terminie referencji, nie ma też żadnego przepisu, który pozwoliłby egzekwować aktywność od poprzedniego zamawiającego. W takim stanie rzeczy należy uznać, że wykonawca nie jest w stanie pozyskać dokumentu z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że wykonawca podjął środki w celu pozyskania dokumentu - co udowodnił za pomocą przedstawionych dokumentów, ale środki te okazały się nieskuteczne. Co więcej wykonawca wyjaśnił, że nie pozyskał wymaganych dokumentów z powodu braku aktywności poprzedniego zamawiającego, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu. Odwołujący powołał się na § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wskazując, iż opisane wyżej okoliczności, które sprawiły brak pozyskania przez wykonawcę dokumentu referencji są niezależne od wykonawcy, a jako dodatkowy dokument Odwołujący przedkłada protokół odbioru. Odwołujący załączył też oświadczenie Bico Group oraz wnioski o wystawienie referencji. Odwołujący w dniu 18 sierpnia 2021 r. przekazał także Zamawiającemu pismo Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu zawierające poświadczenie wykonania usługi. Poświadczenie to potwierdzało, że firma Bico Gruop pełniła funkcję Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w ramach realizowanego Projektu pn. „Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem”. Wskazano również, iż zakres usługi obejmował m.in. element zamówienia nr 1 - zastępstwo inwestycyjne (kompleksowy nadzór inwestorski nad realizacją projektu) nad przebudową budynku szpitalnego oraz, że usługa zastępstwa inwestycyjnego (kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją projektu) w ramach elementu zamówienia nr 1 została wykonana należycie. Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego aby zastąpił podmiot trzeci udostępniający zasoby w celu potwierdzenia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wskazał, iż wykonawca złożył dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca składając dokumenty: Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/lnżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w ramach realizowanego Projektu pn.: „Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego. Odwołujący w odpowiedzi wskazał, iż w załączonych do oferty, a następnie aktualizowanych w dniu 17 sierpnia 2021 roku dokumentach wykonawca wskazał, że podmiot Bico Group wykonał na rzecz WSZ w Elblągu zadanie pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w projekcie Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem. Podmiot oświadczył, że element zamówienia nr 1 polegał na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu przebudowy budynku szpitalnego. Do ww. oświadczenia wykonawca dołączył protokół odbioru końcowego elementu zamówienia nr 1 z 30.03.2020 roku, z którego wynika, że zamawiający potwierdził zakończenie realizacji ww. elementu zamówienia bez uwag. Element zamówienia, o którym mowa wyżej i którego dotyczy złożony przez Wykonawcę protokół obejmował zadanie polegające na zastępstwie inwestycyjnym (kompleksowym), w tym m.in. powołanie inspektorów nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach oraz ponoszenie za ich działania pełnej odpowiedzialności, powiadomienie organu nadzoru budowlanego o terminie rozpoczęcia robót, przekazanie terenu budowy, prowadzenie robót, systematyczne monitorowanie i dokumentowanie postępów i ewentualnych zmian w realizacji, etc. (szczegółowy zakres zadań - opisano w załączonym do niniejszego pisma projekcie umowy - załączniku do SIWZ). Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 1.3 ww. umowy Bico Group w ramach realizowanego zadania zapewniał - jako swój personel: inspektorów nadzoru inwestorskiego wszystkich branż w tym m.in.: inspektora nadzoru inwestorskiego w branży ogólnobudowlanej. Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 19 sierpnia 2021 roku Zamawiający zażądał zastąpienia podmiotu - Bico Group innym podmiotem. Zamawiający uznał, że Bico Group nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego. W toku wyjaśnień telefonicznych przedstawiciel Zamawiającego wyjaśnił, że warunek udziału w postępowaniu wskazywał na pełnienie funkcji inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu budowy lub przebudowy budynku szpitalnego czego wg Zamawiającego Bico Group nie udowodnił, albowiem zgodnie ze złożonymi dokumentami realizował on zadanie „Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim” a nie inspektora nadzoru budowlanego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał na art. 12, art. 17 i art. 25 Prawa budowlanego, z których to przepisów wynika, iż inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu budowlanego wówczas, gdy organ administracji architektoniczno-budowlanej nałoży obowiązek jego ustanowienia w decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również wówczas, gdy inwestor ustanowi go z własnej woli. Inspektorem nadzoru inwestorskiego jest osoba fizyczna, legitymująca się uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w określonej specjalności, gdyż wykonywanie nadzoru inwestorskiego stanowi samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. W literaturze przedmiotu wyróżnia się dwie grupy uprawnień inspektora nadzoru inwestorskiego. Po pierwsze, sprawuje on kontrolę zgodności prowadzonych robót z projektem, pozwoleniem na budowę oraz przepisami. Ocenia jakość wykonywanych robót, jak również stosowanych wyrobów budowlanych, sprawdza i odbiera roboty na poszczególnych etapach oraz uczestniczy w czynnościach i odbiorach technicznych przewodów, instalacji i urządzeń. Po drugie, dysponuje uprawnieniami o charakterze korygującym, które polegają albo na możliwości wydawania kierownikowi budowy czy kierownikowi robót poleceń, albo żądania dokonania przez nich określonych czynności (S. Serafin, Zagadnienia techniczne w prawie budowlanym, Warszawa 2005, s. 178). Przez podobieństwo nazwy często funkcja inspektora nadzoru inwestorskiego mylona jest z inspektorem nadzoru budowlanego - który jest organem administracji architektonicznobudowlanej i nadzoru budowlanego. Możemy mówić o powiatowym lub wojewódzkim inspektorze nadzoru budowlanego. Są to jednak urzędnicy, nie uczestnicy procesu budowlanego. Zdaniem wykonawcy Zamawiający nie żądał (a nawet nie mógł) żądać wykazywania przez wykonawców doświadczenia w zakresie realizacji funkcji organów administracji publicznej. Wykonawca przyjął, że Zamawiający używa nazwy inspektor nadzoru budowlanego potocznie - jako skrót myślowy, mając na uwadze inspektora nadzoru inwestorskiego. Co więcej należy podkreślić, że wykazane przez Bico Group zdolności techniczne lub zawodowe tj. doświadczenie w wykonywaniu zadania inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu są znacznie szersze niż inspektora nadzoru inwestorskiego jednej specjalności, czego (w domyśle) wymagał Zamawiający. Obejmują one bowiem także dodatkowe obowiązki. Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego należy uznać, że wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a żądanie dokumentów potwierdzających dosłownie realizację zadania „inspektora nadzoru budowlanego” jest niezgodne z prawem, co wskazano wyżej, stąd wniósł o uznanie warunku udziału w postępowaniu za spełniony. Odwołujący załączył do pisma wzór umowy dotyczący realizacji referencyjnej usługi. Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za która uznał ofertę Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 b ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający przywołał treść warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy i wskazał, że określając warunek powołał się na przepisy ustawy Prawo budowlane, która to reguluje pojęcie jak również funkcje w procesie budowlanym inspektora nadzoru inwestorskiego, natomiast funkcja Inwestora Zastępczego/ Inżyniera kontraktu nie została zdefiniowana, jak również ustawa Prawo budowlane nie określa ich obowiązków. Inwestor Zastępczy/ Inżynier kontraktu nie pełni w procesie budowlanym tej samej funkcji co inspektor nadzoru inwestorskiego. W przypadku inspektora nadzoru inwestorskiego jego obowiązki określa ustawa prawo budowlane art. 25 tejże ustawy i wskazuje, że do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy między innymi: reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy wykonywaniu tych robót odpowiednich wyrobów budowlanych, sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania, potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy. Zamawiający wskazał, iż instytucja inżyniera kontraktu często mylona jest z inspektorem nadzoru inwestorskiego. Pamiętać jednak należy, że są to dwie oddzielne funkcje. Pojęcie i funkcja inżyniera kontraktu nie wynika z zapisów Prawa budowlanego (tak jak ma to miejsce w przypadku inspektora nadzoru), ale została wprowadzona przez Międzynarodową Federację Inżynierów-Konsultantów (FIDIC). W przeciwieństwie do inspektora nadzoru inwestorskiego, którym co do zasady jest konkretna osoba fizyczna, inżynierem kontraktu zazwyczaj jest podmiot zbiorowy, składający się z wielu osób fizycznych będących specjalistami różnych branż. W związku z powyższym udostępnione wykonawcy przez podmiot udostępniający zasoby zdolności techniczne lub zawodowe nie pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu a ofertę wykonawcy należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 b ustawy Pzp, ponieważ nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 239 ustawy Pzp potwierdził się. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego przepisu precyzuje, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Na wstępie podkreślenia wymaga, że Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy w danym postępowaniu poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego uzasadnienia w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp (tryb podstawowy - bez przeprowadzenia negocjacji) jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Mając powyższe na względzie należy wskazać, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego była wyłącznie okoliczność, że funkcja inżyniera kontraktu/inwestora zastępczego nie jest tożsama z funkcją inspektora nadzoru inwestorskiego, do której referował warunek udziału w postępowaniu. Tym samym nie podlegały ocenie Izby w przedmiotowej sprawie dodatkowe okoliczności podnoszone przez Zamawiającego i Przystępującego podczas rozprawy, takie jak kwestia zakresu realizacji przez podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby usługi referencyjnej, przedmiot tej usługi czy kwestia wykazania, że podmiot udostępniający zasoby w postaci doświadczenia będzie brał udział w realizacji zamówienia. Przechodząc do meritum, Izba stwierdziła, że w zasadzie cała argumentacja Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego sprowadzała się do omówienia pojęcia inspektora nadzoru inwestorskiego oraz inżyniera kontraktu i inwestora zastępczego. Zamawiający wskazał na istniejące pomiędzy tymi pojęciami różnice, wyciągając na tej podstawie wniosek, że skoro funkcje te nie są tożsame, to oznacza, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V.2.4.1 SWZ. Jakkolwiek zgodzić należy się z Zamawiającym, że w istocie pojęcia te nie są tożsame, to jednak wniosek, jaki Zamawiający wywiódł w powyższym zakresie jest nieprawidłowy. Zamawiający skupiając się na konieczności wykazania przez wykonawcę doświadczenia tożsamego do wskazanego w treści warunku (tj. usługi pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu) i tożsamego z przedmiotem zamówienia, pominął okoliczność, iż usługa wskazana przez Odwołującego w wykazie usług miała szerszy niż wymagany w treści warunku zakres przedmiotowy, niemniej zakres ten obejmował usługę wskazaną w pkt V.2.4.1 SWZ. W treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w zakresie usługi pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego, sprawozdawczości i rozliczania kontraktu na zadaniu z zakresu budowy lub przebudowy budynku szpitalnego. Bezspornym było, że Zamawiającemu chodziło tutaj o funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, a nie inspektora nadzoru budowlanego jak wynikało z literalnej treści warunku. W ocenie Izby już z samego opisu usługi realizowanej przez Bico Group, przedstawionego przez Odwołującego w wykazie usług wynika, że usługa ta spełnia tak określony warunek udziału w postępowaniu - obejmowała ona swym zakresem pełnienie funkcji inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu „wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim”. Powyższe potwierdzało złożone przez Odwołującego w dniu 18 sierpnia 2021 r. pismo Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu poświadczające wykonanie usługi, w którym wskazano, iż firma Bico Group pełniła funkcję inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim w ramach realizowanego Projektu pn. „Modernizacja Traktu Porodowego i Oddziału Ginekologiczno-Położniczego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu wraz z doposażeniem”. Wskazano tam również, iż zakres usługi obejmował m.in. element zamówienia nr 1 - zastępstwo inwestycyjne (kompleksowy nadzór inwestorski nad realizacją projektu) nad przebudową budynku szpitalnego. Ponadto Odwołujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia wyjaśnił Zamawiającemu, że element zamówienia nr 1 obejmował zadanie polegające na zastępstwie inwestycyjnym (kompleksowym), w tym m.in. powołanie inspektorów nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach oraz ponoszenie za ich działania pełnej odpowiedzialności, powiadomienie organu nadzoru budowlanego o terminie rozpoczęcia robót, przekazanie terenu budowy, prowadzenie robót, systematyczne monitorowanie i dokumentowanie postępów i ewentualnych zmian w realizacji, etc. Odwołujący przedstawił również Zamawiającemu wzór umowy w ww. postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, z którego wynikało m.in., że: a) element zamówienia nr 1 obejmował zastępstwo inwestycyjne (kompleksowy nadzór inwestorski nad realizacją Projektu) - § 1 ust. 2 pkt 2.1 umowy; b) zastępstwo inwestycyjne - kompleksowy nadzór inwestorski, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt. 2.1 Umowy miał być prowadzony dla całego zadania inwestycyjnego, tj. dla wszystkich elementów objętych zakresem zawartej przez WSZ w Elblągu Umowy o dofinansowanie Projektu (robót budowlanych, dostaw i usług) - § 1 ust. 5 umowy; c) § 2 ust. 1 pkt 1.1.1 umowy określał zakres obowiązków i czynności Inwestora Zastępczego, który obejmował m.in. powołanie inspektorów nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach określonych w § 3 ust. 1 pkt. 1.3. Umowy, zgodnie z art. 27 Prawa Budowlanego oraz pełną odpowiedzialność przed Zamawiającym za podjęte przez inspektorów działania i decyzje; d) § 2 ust. 1 pkt 1.1.2 umowy definiował zakres obowiązków wykonawcy w zakresie pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego; e) § 2 ust. 1 pkt 1.1.3 umowy definiował zakres obowiązków wykonawcy w zakresie obsługi finansowo - księgowej; f) § 3 umowy określał personel inżyniera kontraktu, wskazując w pkt 1.3, iż w skład tego kluczowego personelu wchodzą inspektorowie nadzoru inwestorskiego wszystkich branż objętych zakresem dokumentacji projektowej i wykonawczej. W świetle przedstawionych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczeń i dokumentów w sposób jednoznaczny można stwierdzić, że podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby (Bico Group), będąc inwestorem zastępczym/inżynierem kontraktu, realizował kompleksowy nadzór inwestorski, a zatem m.in. usługę inspektora nadzoru inwestorskiego, sprawozdawczości i rozliczeń. Zamawiający okoliczność tę całkowicie pominął. Jednocześnie Zamawiający nie negował, że przedmiotowa usługa obejmowała kompleksowy nadzór inwestorski, a swoje stanowisko oparł wyłącznie na stwierdzeniu, że usługa wskazana przez Odwołującego nie jest tożsama, identyczna zakresowo jak usługa wskazana w warunku i będąca przedmiotem zamówienia. Nie jest to w ocenie Izby działanie prawidłowe. Podkreślić należy, iż warunki udziału w postępowaniu to minimalne zdolności, jakie są niezbędne, aby wykonawca dawał gwarancję należytej realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W konsekwencji dany warunek udziału w postępowaniu spełni nie tylko ten wykonawca, który ma zdolności tożsame ze wskazanymi w treści warunku, ale także ten wykonawca, który posiada zdolności w szerszym zakresie. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Usługa wskazana przez Odwołującego w wykazie usług była bardziej kompleksowa niż wymagana w treści warunku, ale obejmowała cały jego zakres przedmiotowy (nadzór inwestorski, rozliczanie i sprawozdawczość). Niezasadne jest także stanowisko Zamawiającego, iż nie można zaakceptować doświadczenia Odwołującego, ponieważ w przeciwieństwie do inspektora nadzoru inwestorskiego, którym co do zasady jest konkretna osoba fizyczna, inżynierem kontraktu zazwyczaj jest podmiot zbiorowy, składający się z wielu osób fizycznych będących specjalistami różnych branż. Izba stwierdziła, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu referował do doświadczenia wykonawcy jako podmiotu, a nie do doświadczenia konkretnej osoby fizycznej. To wykonawca miał zatem posiadać doświadczenie w realizacji usługi wskazanej w pkt V.2.4.1 SWZ, a nie osoby, które skieruje do realizacji zamówienia. Wymagania w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (osób fizycznych), Zamawiający określił w pkt V.2.4.2 SWZ. Co więcej, przez pryzmat warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt V.2.4.2 SWZ można dostrzec niekonsekwencję Zamawiającego - warunek ten dotyczył doświadczenia różnych osób (inspektora nadzoru robót budowlanych, inspektora robót elektrycznych, inspektora robót sanitarnych), co oznacza, że przedmiot niniejszego zamówienia również będzie realizowany przez „podmiot zbiorowy, składający się z wielu osób fizycznych będących specjalistami różnych branż”. Podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby wykazał się wymaganym doświadczeniem, gdyż w ramach referencyjnej usługi będąc inżynierem kontraktu (inwestorem zastępczym) pełnił m.in. usługę kompleksowego nadzoru inwestorskiego i zapewniał inspektorów nadzoru inwestorskiego wszystkich branż, ponosząc odpowiedzialność za ich działania. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 3194/24 Warszawa, 16 września 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 16 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. W.-K. i J. K. przedsiębiorców występujących wspólnie jako PPHU A`TU Service s.c. z siedzibą w Andrespolu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. W.-K. i J. K. przedsiębiorców występujących wspólnie jako PPHU A`TU Service s.c. z siedzibą w Andrespolu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3194/24 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (dalej „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) dalej „ustawa Pzp” pn. „Świadczenie kompleksowej usługi: dzierżawy, prania, dezynfekcji i transportu odzieży operacyjnej barierowej wraz z usługą dzierżawy i obsługi dystrybutorów wydających oraz automatów zbierających dla Bloku Operacyjnego Centrum Kliniczno - Dydaktycznego CSK UM w Łodzi”, znak sprawy: ZP/122/2024 dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 sierpnia 2024 r., nr ogłoszenia: 507372-2024, numer wydania Dz.U. S: 164/2024. W dniu 2 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. W.-K. i J. K. przedsiębiorców występujących wspólnie jako PPHU A`TU Service s.c. z siedzibą w Andrespolu (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego polegające na ustaleniu treści dokumentów zamówienia w postaci Ogłoszenia, Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) - załącznik nr 1 SWZ oraz odpowiednio treści propozycji umowy - załącznik nr 2a do SWZ, Formularza asortymentowo - cenowego - załącznik do SWZ z naruszeniem niżej wymienionych przepisów: 1. art. 7 pkt 29 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 oraz art. 16 pkt 1, pkt 2, pkt 3 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków zamówienia w dokumentach postępowania w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący a także w sposób naruszający uczciwą konkurencję i zasadę przejrzystości oraz proporcjonalności w zakresie w jakim zamawiający opublikował: treści zawierające rozbieżności w dokumentach SWZ, Ogłoszeniu, Formularzu asortymentowo - cenowym, wzorze umowy w zakresie: wskazania w Formularzu asortymentowo-cenowym w ramach jedynego kryterium ocennego, miejsca na wpisanie ceny dzierżawy dystrybutorów wydających oraz dystrybutorów zbierających bieliznę operacyjną a w propozycji treści Umowy w §11 zawarto postanowienia o użyczeniu tychże czterech dystrybutorów wraz z wkalkulowaniem wynagrodzenia w cenie usługi dzierżawy odzieży operacyjnej, podmiotowych środków dotyczących badania czystości mikrobiologicznej, wykonane w pralni wykonawcy przez akredytowane laboratorium, stołu do pakowania odzieży operacyjnej lub składarki automatycznej, treści warunku posiadania badania czystości mikrobiologicznej, wykonane w pralni wykonawcy przez akredytowane laboratorium, stołu do pakowania odzieży operacyjnej lub składarki automatycznej - min. 3 wymazy z okresu 2021 - 2023 w SWZ a 2020 - 2022 w Ogłoszeniu, w OPZ wymagania w zakresie tagów/ chipów poprzez żądanie, iż mają być zgodne z normami ISO 15693 i ISO 180003, w pkt 5.3. do 5.12. OPZ wymagania w zakresie odzieży operacyjnej ponad wynikające z normy PN EN 13795, w pkt 6.1 do 6.7. OPZ wymagania w zakresie worków transportowych ponad wynikające z normy ISO 20743, w Rozdziale VII pkt. 2 lit. b SWZ wymagania w zakresie odzieży operacyjnej ponad wynikające z wpisu do rejestru wyrobów medycznych, normy EN 13795 i Certyfikatu Oeko-Tex Standard 100 klasa II, w OPZ wymagania w zakresie parametrów zastępczej odzieży operacyjnej w przypadku awarii dystrybutorów; 2. art. 106 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców a tym samym poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny i żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych: w zakresie odzieży operacyjnej (Rozdział VII pkt. 2 lit. b SWZ oraz 5.14.4 OPZ) - Karty Danych Technicznych na tkaniny i wyroby potwierdzające niżej wymienione parametry: odzież wykonana ze specjalnej paroprzepuszczalnej (min 3700 g/m²/24h) i chłonnej tkaniny elanobawełnianej. Gramatura tkaniny min. 125 g/m2, zawartość bawełny min. 50%, zawartość włókna węglowego nie może być większa niż 1,3% tkanina wykończona w taki sposób, aby nie gromadziła ładunków elektrycznych. Pylenie max 3,7 log10. Odporność na przenikanie drobnoustrojów na sucho ≤ 100, w zakresie worka do transportu bielizny (Rozdział VII pkt. 2 lit. c SWZ) - Karty Danych Technicznych dla tkaniny, z której wykonane są worki do transportu bielizny, wystawione przez producenta potwierdzające spełnienie parametrów szczegółowo określonych w „Opisie Przedmiotu Zamówienia” - załącznik 1b do „Formularza Oferty tj. określonych w pkt 6 OPZ o treści: 6.1. Worki wykonane z wytrzymałej tkaniny poliestrowej o gramaturze 160 g/m². 6.2. Tkanina z aktywnym czynnikiem bakteriostatycznym w postaci jonów srebra, które hamują wzrost bakterii i eliminują nieprzyjemne zapachy. 6.3. Worki do transportu bielizny w rozmiarze 130 cm x 70 cm w kolorze zielonym z czerwonym znacznikiem. W górnej części worka zamocowane dwa troki do wiązania. 6.4. Każda sztuka zaopatrzona w chip umożliwiający monitorowanie wyrobu w obiegu między Zamawiającym a Wykonawcą. 6.5. Czystość pod względem cząstek stałych 3,3 IPM, pylenie 3,7 log10. 6.6. Wytrzymałość na wypychanie na sucho ˃2000 kPa. 6.7. Wytrzymałość na rozciąganie na sucho osnowa 1240N, wątek 1104N, a także paroprzepuszczalność według metody Lyssy min. 4015 g/m²/24h; 3. art. 112 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i określenie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej: polegającego na wykazaniu należytego wykonania, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również należytego wykonywania, w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej jednej usługi dzierżawy, prania odzieży operacyjnej barierowej wyposażonej w chipy wraz z użyczeniem i obsługą dystrybutorów wydających i zbierających o wartości nie mniejszej niż: 2.000.000,00 zł. (dwa miliony złotych 00/100), polegającego na posiadaniu w miejscu realizacji usługi wydzieloną pralnicę tunelową do prania bielizny szpitalnej zakończoną prasą oraz pralnico - wirówkę do prania barierowej odzieży operacyjnej, i rozbieżności treści warunku posiadania badania czystości mikrobiologicznej, wykonane w pralni Wykonawcy przez akredytowane laboratorium, stołu do pakowania odzieży operacyjnej lub składarki automatycznej - min. 3 wymazy z okresu 2021 - 2023 w SWZ a 2020 - 2022 w Ogłoszeniu; 4. art. 124 pkt 2 w związku z art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez żądanie podmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do stawianego warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, gdyż żądanie dwóch referencji na wykazanie warunku wykonania jednej usługi nie jest proporcjonalne a jednocześnie nieprzejrzyste i narusza uczciwą konkurencję, ograniczając krąg potencjalnych oferentów ponad uczciwą miarę; 5. art. 124 pkt 2 w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez żądanie podmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, gdyż żądanie posiadania pralnicy tunelowej do prania bielizny szpitalnej zakończoną prasą nie tylko nie jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ale i wykracza poza ten przedmiot i narusza uczciwą konkurencję ograniczając krąg potencjalnych oferentów. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i pozostałych dokumentów, w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła, że czynność zamawiającego stanowiąca podstawę zarzutów niniejszego odwołania została dokonana w dniu 23 sierpnia 2024 r. W tym dniu zamawiający opublikował Ogłoszenie o zamówieniu, SWZ i pozostałe dokumenty związane z postępowaniem. Tym samym termin do wniesienia odwołania został dochowany. Zamawiający w piśmie procesowym z 13 września 2024 r. - Odpowiedź na odwołanie wniósł o oddalenie przedmiotowego odwołania w zakresie, w jakim nie zostało uznane przez zamawiającego. Jednocześnie poinformował o dokonaniu zmian w dokumentach zamówienia. Odwołujący w piśmie procesowym, przesłanym do akt sprawy w dniu 13 września 2024 r. oświadczył, iż cofa w całości odwołanie wniesione w dniu 2 września 2024 r. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca: ……………………………….……… 5 …

…Sygn. akt: KIO 2132/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez wykonawcę „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Radziejowie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwoty ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2132/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Radziejowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługę kompleksowego utrzymania czystości w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej w Radziejowie (znak postępowania: ZP-01/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lipca 2023 r. pod numerem nr 2023/S 132-420418. W dniu 21 lipca 2023 r. wykonawca „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 124 pkt 2) Pzp w zw. z art. 112 Pzp poprzez brak określenia w dokumentach zamówienia warunków udziału w postępowaniu pomimo wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu, że Zamawiający je przewiduje zgodnie z dokumentami zamówienia, a także określenia w Specyfikacji Warunków Zamówienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania przez Wykonawców warunków udziału; 2. art. 246 ust. 1 i 2 Pzp poprzez określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, o wadze 100 %, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do określenia kryterium pozacenowego o wadze co najmniej 40%, z uwagi na fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia; 3. art. 436 pkt 4) lit b) Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieokreślenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342) o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę podczas gdy umowa ma zostać zawarta na okres przekraczający 12 miesięcy tj. 24 miesiące; 4. art. 439 Pzp poprzez brak określenia w projekcie umowy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, pomimo że umowa na usługi ma być zawarta na okres przekraczający 12 miesięcy; 5. art. 436 pkt 3 Pzp poprzez brak określenia w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 8 do SW Z łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy; 6. art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez brak określenia w załączniku nr 8 do SW Z - projekcie umowy, minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia Wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający pomimo zastrzeżenia Zamawiającemu jednostronnego uprawnienia do zmniejszenia świadczeń stron. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę dokumentów zamówienia w sposób określony w treści odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uznaje odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów 1, 3 - 6. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzutu nr 2. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu pozostałych zarzutów odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………….. …