Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 573/25 WYROK z dnia 10 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 roku przez wykonawcę ​My Way Company Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrówce (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy M2S-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - My Way Company Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrówce w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 834 zł 10 gr (słownie: ośmiuset trzydziestu czterech złotych dziesięciu groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów dojazdu oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - My Way Company Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrówce na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku kwotę 3 600,00 zł 00gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 573/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ​ Warszawie, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Budowa ekranów akustycznych w ciągu drogi ekspresowej S6 na odcinkach od km 332+553 do km 332+809 (strona lewa) oraz od km 332+771 do km 333+087 (strona lewa) – okolice węzła Matarnia ​ m. Gdańsk”. w Dnia 17 lutego 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca My Way Company Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrówce, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący uzyskał zawiadomienie o wynikach postępowania, to jest o wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez M2S-BUD sp. z o.o. w dniu 12 lutego 2025 r. oraz informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie odnosi się do nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wyboru oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, który został bezzasadnie wykluczony przez Zamawiającego, w sytuacji gdy postanowienia SW Z nie przewidywały obowiązku legitymowania się przez Odwołującego określonym doświadczeniem, jako zgłoszonego podwykonawcy, a​ Zamawiający mając wątpliwości co do powołanego przez Odwołującego doświadczenia zaniechał wyjaśnienia tej kwestii, w szczególności korzystając z procedury wezwania do złożenia wyjaśnień wskazanej w art. 128 ust. 4 Pzp lub w art. 223 ust. 1 Pzp, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. Odwołujący wnosił o: I.uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, b.unieważnienia czynności wyboru oferty M2S-BUD sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty, c.dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu mieszczącą się w budżecie Zamawiającego niepodlegającą wykluczeniu będzie oferta Odwołującego. W konsekwencji, w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, Odwołującemu grozi szkoda w postaci utraconego zysku z zamówienia, mógłby zrealizować, gdyby Zamawiający na dopuścił się naruszenia. Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający w piśmie z dnia 12 lutego 2025r. zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, informując jednocześnie o odrzuceniu korzystniejszej oferty Odwołującego ze względu na stwierdzenie, iż oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zamawiający sformułował wobec oferty Odwołującego jeden zarzut polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia, poprzez powołanie fikcyjnego doświadczenia i posłużenie się referencjami, które zdaniem Zamawiającego poświadczają nieprawdę. Zamawiający powyższe twierdzenia wywodzi wyłącznie z faktu, iż dokonał weryfikacji u siebie oraz u dwóch innych zamawiających w zakresie tego czy Odwołujący na zadaniach wskazanych w referencjach wykonywał prace, jako zgłoszony podwykonawca. Zamawiający we wszystkich trzech przypadkach ustalił, że Odwołujący nie był zgłoszonym podwykonawcą, co jego zdaniem stanowi niepodważalny dowód wprowadzenia go w błąd, który nie wymagał dalszego wyjaśniania z Odwołującym. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający w treści SW Z nie przewidział żadnych ograniczeń lub zastrzeżeń dotyczących wymaganego od wykonawców doświadczenia przewidzianego w pkt 8.2 pkt 4 SW Z. W szczególności Zamawiający nie przewidział, aby wykonawca składający ofertę w przetargu musiał legitymować się wskazanym doświadczeniem, jako zgłoszony podwykonawca. Tymczasem Zamawiający weryfikując przedłożone przez Odwołującego referencje oraz wykaz robót budowlanych ograniczył się badania tego, czy Odwołujący realizował prace na wskazanych przez siebie zadaniach, jako zgłoszony podwykonawca. Co istotne, Zamawiający na tym poprzestał i nie prowadził dalszej weryfikacji, w szczególności nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a zatem nie dał żadnej szansy, aby wytłumaczyć na jakiej podstawie podmiot powołał stosowne doświadczenie wraz z referencjami, czym w sposób rażący naruszył przepisy ustawy Pzp, skutkujące wypaczeniem wyników postępowania oraz zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Stanowisko Odwołującego potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która w bardzo podobnym stanie faktycznym jednoznacznie zakwestionowała postępowanie zamawiającego, który uniemożliwił swoim postępowaniem odniesienie się wykonawcy do ujawnionych informacji: „W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przedwcześnie. Zamawiający nie umożliwił odwołującemu skorzystania z​ dobrodziejstwa art. 110 ust. 2 ustawy w sytuacji, gdy ustalił, że wobec odwołującego może zachodzić fakultatywna przesłanka wykluczenia z postępowania. Zamawiający nie dał odwołującemu szansy na udowodnienie, że nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Ma to istotne znaczenie także z tego względu, że odwołujący nie miał szansy wykazać zamawiającemu, że mimo braku formalnego zgłoszenia jego firmy jako podwykonawcy, faktycznie wykonał on roboty budowlane objęte wykazem. Nadto zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy i wykluczenie wykonawcy rodzi dla odwołującego dotkliwą sankcję w postaci zakazu ubiegania się zamówienie przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia art. 111 pkt 4 ustawy. Tym samym stosowanie podstawy wykluczenia jedynie w oparciu o fakt niezgłoszenia podwykonawstwa i​ bez umożliwienia odwołującemu wypowiedzenia się co do przyczyn braku wiedzy inwestora o jego udziale w realizacji zadania (…) jest nieproporcjonalne do celów zamówienia publicznego jakim jest zawarcie umowy z wykonawca zdolnym do wykonania zamówienia”. Odwołujący jako stosunkowo młoda spółka był zainteresowany przede wszystkim zdobyciem doświadczenia, jako podwykonawca, aby z czasem móc samodzielnie ubiegać się o zamówienia. Współpraca z firmą M.W., która jest powiązana ​z Odwołującym osobowo i kapitałowo nie oznacza, iż takiej współpracy nie było. Doświadczenie Odwołującego nie powinno być z góry traktowane jako gorsze, tylko dlatego, że Odwołujący nie był oficjalnie zgłoszony, jako podwykonawca przy wykonywaniu robót palowych i ekranowych. Zamawiający oczywiście ma prawo do weryfikacji przedkładanych dokumentów i informacji, jednakże dokonana weryfikacja nie uzasadniała odrzucenia oferty Odwołującego i jego wykluczenia z postępowania. Decyzja ta była co najmniej przedwczesna oraz przede wszystkim stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, że złożenie odwołania jest konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego godzi ​ interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia w i​ możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca M2SBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Katowicach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. w Zamawiający i Przystępujący złożyli pisemne stanowiska procesowe, w których zgodnie wnosili o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, ż​ e w rozdziale 8 SW Z wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i​ doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, c​ o najmniej: a) jednego zadania, polegającego na budowie lub przebudowie ekranów akustycznych o​ wysokości min. 2,5 m na długości co najmniej 300 mb; b) jednego zadania w ramach którego wykonano żelbetowe pale wiercone o łącznej długości co najmniej 300 mb. Wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie obu powyższych warunków. Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do podpisania Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnienie warunków w pkt 8.2.4)a) Wykonawcy wykazują łącznie. W terminie składania ofert oferty złożyli między innymi Odwołujący i Przystępujący. W dniu 9 stycznia 2025 roku Odwołujący, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, na potwierdzenie: - spełniania warunków udziału Wykonawcy w postępowaniu: a ) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Okres 5 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Odwołujący złożył wykaz wraz z referencjami, gdzie wymienił: 1.roboty wykonane na rzecz M.W. Szadłowice 63 na zadaniu „BUDOWA EKRANÓW AKUSTYCZNYCH W CIĄGU DROGI EKSPRESOW EJ S6 NA ODCINKACH OD KM 327+660 DO KM 328+400 (STRONA PRAWA) ORAZ OD KM 327+450 DO KM 328+160 (STRONA LEWA)” a) zadanie polegające na budowie lub przebudowie ekranów akustycznych o wysokości min. 2,5 m na długości 1465,60 mb; b) zadanie w ramach którego wykonano żelbetowe pale wiercone o łącznej długości 1745 mb. Klasa drogi „S”, wykonane od 07.2023r. do 05.2024r. 2.roboty wykonane na rzecz M.W. Szadłowice 63 na zadaniu „Przebudowa obwodnicy miasta Tarnobrzega – drogi wojewódzkiej Nr 871 i 723 w zakresie wykonania bezpiecznych przejść dla pieszych oraz montażu ekranów akustycznych.” a) zadanie polegające na budowie lub przebudowie ekranów akustycznych o wysokości min. 2,5 m na długości 2114,50 mb; b) zadanie w ramach którego wykonano żelbetowe pale wiercone o łącznej długości 1846,50 mb. Klasa drogi „GP”, wykonane od 02.2024r. do 12.2024r. 3.roboty wykonane na rzecz M.W. Szadłowice 63 na zadaniu „Budowa ekranów akustycznych na istniejącej drodze ekspresowej S7 odcinek Miłomłyn – Olsztynek w Ostródzie” a) zadanie polegające na budowie lub przebudowie ekranów akustycznych o wysokości min. 2,5 m na długości 295 mb; b) zadanie w ramach którego wykonano żelbetowe pale wiercone o łącznej długości 595 mb. Klasa drogi „S”, wykonane od 06.2023r. do 08.2023r. Zamawiający zwrócił się do Oddziału w Olsztynie GDDKiA, z prośbą o informacje, czy Wykonawca My Way Company Sp. z o.o., ul. Widok 11/3, 62-069 Dąbrówka, który złożył Referencje poświadczające, że był podwykonawcą firmy M.W., Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo na zadaniu: „Budowa ekranów akustycznych na istniejącej drodze ekspresowej S7 odcinek Miłomłyn-Olsztynek w Ostródzie”. Zamawiający prosił o​ ewentualne potwierdzenie tej informacji wraz ze wskazaniem zakresu robót zrealizowanych w ramach Podwykonawcy. Zamawiający otrzymał informację zwrotną, z której wynikało, że wykonawcą na zadaniu była firma M.W. z siedzibą w Szadłowicach, z oferty wynikało, że Wykonawca nie zamierza powierzyć podwykonawstwa w jakiejkolwiek części zadania. Oddział w Olsztynie przesłał również wyciąg z Dziennika Budowy, w którym nie ujawniono zgłoszonych podwykonawców. Oddział w Olsztynie przesłał także poświadczenie, które wystawił dla ​M.W. z siedzibą w Szadłowicach, z którego wynikało, że prace prowadzone były na zadaniu od 02.03.2023 r. do 16.08.2023 r. Dodatkowo przesłano wyciąg z zawartej dla zadania umowy. Zamawiający zwrócił się także do Miasta Tarnobrzeg, realizującego jedno z zadań referencyjnych o udostępnienie umów z podwykonawcami zgłoszonych w toku realizacji zadania. Miasto Tarnobrzeg odpowiedziało, że Wykonawca M.W. z​ siedzibą w Szadłowicach zawarł umowy z 4 podwykonawcami, ale wśród nich nie było firmy My Way Company Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrówce. Zaznaczono w piśmie, że My Way Company Sp. z o.o., ul. Widok 11/3, 62-069 Dąbrówka nie został oficjalnie zgłoszony jako się Podwykonawca robót w ramach realizowanej umowy. Do Zamawiającego prowadzącego przedmiotowe postępowanie wpłynęło pytanie od Przystępującego o następującej treści: "Dzień dobry, Firma My Way Company Sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu posłużyła się referencjami M.W. z realizacji wykonanej na rzecz Zamawiającego tj. postępowanie O.GD.Z-12.2411.06.2022 na : BUDOW Ę EKRANÓW AKUSTYCZNYCH W CIĄGU DROGI EKSPRESOW EJ S6 NA ODCINKACH OD KM 327+660 DO KM 328+400 (STRONA PRAWA) ORAZ OD KM 327+450 DO KM 328+160 (STRONA LEWA). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żądał w pkt 12.1 PFU wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. ​W związku z powyższym Oferent zwraca się z wnioskiem o udzielenie informacji, w których posiadaniu jest Zamawiający tj: 1.Czy M.K. wskazał w ofercie, że zamierza podzlecić budowę ekranów akustycznych wraz z wykonaniem pali żelbetowych podwykonawcy? 2.Czy MyWay Company Sp. z o.o. był podwykonawcą firmy M.K.? 3.Czy M.K. uzyskał zgodę Zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy MyWay Company Sp. z o.o. i jeśli tak to w jakiej dacie i w jakim zakresie?. 4.W jakim terminie rozpoczęto wykonanie ekranów akustycznych wraz z wykonaniem pali żelbetowych oraz w jakim terminie je ukończono?. 5.Z ogłoszenia o wyniku postępowania z dnia 22.07.2022 wynika iż umowa została zawarta ​ dniu 18.07.2022 z okresem realizacji 120 dni a więc do dnia 15.11.2022, z dokumentów rejestrowych MyWay w Comapany Sp. z o.o wynika iż datą rejestracji jest 22.05.2023r. a więc pół roku po terminie umownym zakończenia prac, co więcej MyWay K.S. wskazuje w wystawionych na rzecz MyWay Company Sp. z o.o. referencjach iż zadanie zostało wykonane w terminie od 07.2023 do 05.2024 a więc półtora roku po terminie umownym, w związku z powyższym prosimy o udzielenie informacji czy przedmiotowe opóźnienie nastąpiło z winy Zamawiającego czy też z winy M.K. wraz z​ podwykonawcą MyWay Company Sp. z o.o." Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższy wniosek wskazując, że: Zapytanie nr 1 Czy M.K. wskazał w ofercie, że zamierza podzlecić budowę ekranów akustycznych wraz z wykonaniem pali żelbetowych podwykonawcy? Odpowiedź Wykonawca nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć część zamówienia Podwykonawcom. Zapytanie nr 2 Czy MyWay Company Sp. z o.o. był podwykonawcą firmy M.K.? Odpowiedź My Way Company Sp. z o.o. nie została oficjalnie zgłoszona jako Podwykonawca robót w ramach umowy nr 105/Z-12/2022 z dnia 18.07.2022 r. Zapytanie nr 3 Czy M.K. uzyskał zgodę Zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy MyWay Company Sp. z o.o. i jeśli tak to w jakiej dacie i w jakim zakresie. Odpowiedź Odpowiedź patrz pytanie 2. Zapytanie nr 4 W jakim terminie rozpoczęto wykonanie ekranów akustycznych wraz z wykonaniem pali żelbetowych oraz w jakim terminie je ukończono. Odpowiedź Rozpoczęcie robót nastąpiło w dniu 18.08.2022 r. (protokólarne przekazanie terenu budowy) a zakończenie robót w dniu 07.06.2024 r. (zgłoszenie zakończenia robót przez Wykonawcę), a roboty odebrano w dniu 09.07.2024 r. (protokół odbioru końcowego). Zapytanie nr 5 Z ogłoszenia o wyniku postępowania z dnia 22.07.2022 wynika iż umowa została zawarta ​ dniu 18.07.2022 z okresem realizacji 120 dni a więc do dnia 15.11.2022, z dokumentów rejestrowych MyWay Company w Sp. z o.o wynika iż datą rejestracji jest 22.05.2023r. a więc pół roku po terminie umownym zakończenia prac, co więcej MyWay K.S. wskazuje w wystawionych na rzecz MyWay Company Sp. z o.o. referencjach iż zadanie zostało wykonane w terminie od 07.2023 do 05.2024 a więc półtora roku po terminie umownym, w związku z powyższym prosimy o udzielenie informacji czy przedmiotowe opóźnienie nastąpiło z winy Zamawiającego czy też z winy M.K. wraz z​ podwykonawcą MyWay Company Sp. z o.o." Odpowiedź Zamawiający informuje, że opóźnienie w realizacji umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W dniu 12 lutego 2025 roku Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania, wskazując, że za najkorzystniejszą uznano ofertę Przystępującego. Zamawiający poinformował jednocześnie, że dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w uzasadnieniu prawnym przywołując art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podano, że w dniu 09.01.2025 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 15.01.2025 r. Wykonawca przesłał wymagane dokumenty za pośrednictwem Platformy zakupowej. ​ odpowiedzi na wezwanie z dnia 09.01.2025 r. Wykonawca przedłożył m.in. W a) Formularz 1. Wykaz robót ze wskazaniem trzech zadań; oraz b) Poświadczenie/Referencje. Dokumenty przedłożone przez Wykonawcę powinny spełniać m.in. określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu zgodnie z SWZ pkt 8.2.4) a). W załączonym Formularzu 1. Wykaz robót Wykonawca wskazał trzy zrealizowane zadania, na których był Podwykonawcą. W trakcie weryfikacji Formularza 1. Wykaz robót i w/w poświadczeniach/referencji Zamawiający stwierdził, że firma My Way Company na wszystkich wskazanych zadaniach była Podwykonawcą firmy M.W., Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo. Z uwagi na to, że wymienione przez Wykonawcę Zadanie nr 1 było realizowane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku Rejon w Gdańsku, Zamawiający dokonał zestawienia podanych w Formularzu 1. informacji ze stanem faktycznym, wynikającym z posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. Dokonane ustalenia jednoznacznie wskazują, że brak jest oficjalnego zgłoszenia firmy My Way Company jako Podwykonawcy. Również osoby funkcyjne od Inwestora/Inspektor Nadzoru Inwestorskiego realizujące przedmiotowe zadanie nie potwierdzają udziału w realizacji inwestycji takiej firmy jak My Way Company. W związku z tym, Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do podmiotów/Inwestorów którzy są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie z prośbą o ustalenie, czy firma My Way Company na wymienionych zadaniach w Formularzu 1. faktycznie była Podwykonawcą. Informacje uzyskane od Inwestora – Urzędu Miasta Tarnobrzeg - dla Zadania 2, nie potwierdzają oficjalnego zgłoszenia podwykonawcy My Way Company. Generalnym wykonawcą na tym zadaniu była firma M.W., Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo, która zgłosiła czterech podwykonawców, ale nie firmę May Way Company. Powołując się na dane podane przez Wykonawcę dla Zadania nr 3 oraz na informacje uzyskane u Inwestora – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, na rzecz której dana inwestycja była realizowana, Zamawiający stwierdził brak oficjalnego potwierdzenia udziału w realizacji inwestycji przez firmę My Way Company. Firma My Way Company jako Podwykonawca realizujący zadania (zakresy robót) wskazane ​ poświadczeniach/referencjach, których wartość rynkowa wielokrotnie przekracza 50 000 zł powinna zostać zgłoszona w przez Wykonawcy poprzez przedłożenie Zamawiającemu, w trakcie realizacji zamówienia, projektu umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane. Zgodnie z art. 464 ustawy Pzp podmiotem zobowiązanym do przedłożenia Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane jest Wykonawca. Przekazanie Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo musi nastąpić przed przystąpieniem do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. W tym stanie rzeczy, Zamawiający ponad wszelką wątpliwość stwierdził, iż Wykonawca podlega wykluczeniu w trybie i na zasadzie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych w podmiotowych środków dowodowych. Przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie przytoczonej normy, można więc pogrupować w następujący sposób: 1) wprowadzenie Zamawiającego w błąd; 2) stanowiące wynik zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; 3) w związku z przekazaniem informacji dot. m.in. braku podlegania wykluczeniu; 4) mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Omawiając pierwszą z przytoczonych przesłanek należy wskazać, że zgodnie z​ dorobkiem orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku podstaw wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp pierwszą konieczną przesłanką jest zaistnienie sytuacji przedstawienia zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia wprowadzających w błąd, czyli po prostu nieprawdziwych (według dawniejszej terminologii), bo niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, informacji. Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak dawniej obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z 2004 r., nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia "prawdy" lub "nieprawdy" ​ odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. w Wobec tego adekwatny pozostaje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi ​ znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym - tzw. w klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. (por. Wyrok KIO z dnia 24 listopada 2021 r. o sygn akt. KIO 3284/21). Przekładając powyższe rozważania na grunt przedmiotowej oceny czynności dokonanej przez Wykonawcę, należy podkreślić, że w wyniku czynności wyjaśniających przeprowadzonych przez Zamawiającego wobec i z udziałem Inwestorów zadań tj. w tym przypadku tutejsza Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku Rejon w Gdańsku, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie oraz Urząd Miasta Tarnobrzeg – już sam fakt posłużenia się poświadczeniami/referencjami posiadającymi nieprawdziwe informacje, świadczy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd (o przekazaniu nieprawdziwych informacji). Takie właśnie, nieprawdziwe informacje, przekazał Wykonawca Zamawiającemu – w odpowiedzi bowiem na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca przedstawił poświadczenia/referencje, których treść okazała się nieprawdziwa, a więc były one informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd. Nie ma przy tym żadnych przesłanek, aby w jakimkolwiek wymiarze bądź zakresie podważać informacje uzyskane od Inwestorów, zgodnie z którymi Wykonawca My Way Company nie realizował zadań wymienionych w Formularzu 1. Wykaz robót. Oceniając, czy wspomniane wyżej wprowadzenie błąd stanowiło wynik zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, trzeba odwołać się – zgodnie z utartą praktyką – do dorobku orzecznictwa. ​Za zamierzone działanie poczytywać należy winę umyślną zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2020 r. KIO 2630/19). W tym samym wyroku, Izba wskazała, że:Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia "rażącego niedbalstwa", natomiast wypełniając te lukę orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, że "Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej" (wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Jest to zatem naruszenie reguły wymaganej w danych okolicznościach bez wykorzystania ​ pełni możliwości intelektualnych przez osobę dopuszczającą się rażącego niedbalstwa. Jak to zauważył Sąd Najwyższy w w wyroku z dnia 25 września 2002 r. (sygn. akt I CKN 969/00), wykładnia pojęcia rażącego niedbalstwa powinna uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej staranności w przewidywaniu skutków. W opinii Sądu można art. 355 k.c. stosować porównawczo przy ocenie, czy określone zachowanie odpowiada cechom rażącego niedbalstwa. Porównanie bowiem przepisu art. 355 k.c. z przepisami k.c., w których występuje pojęcie "rażącego niedbalstwa" wskazuje na to, "że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładnia tego pojęcia powinna zatem uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności ​ przewidywaniu skutków działania. w Mając na uwadze, że – jak wynika z informacji pozyskanych od Inwestorów zadań 1-3 –przedłożone Zamawiającemu przez Wykonawcę poświadczenia/referencje posiadają nieprawdziwe informacje. Celem działania Wykonawcy było więc zdaniem Zamawiającego świadome (umyślne) wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Nie ma wątpliwości, że samo posłużenie się tymi dokumentami było świadomym działaniem firmy My Way Company. Takie działanie zdecydowanie wyczerpuje definicję umyślności – działania świadomego. Wspomniano już wyżej, że poświadczenia/referencje, zostały przekazane Zamawiającemu ​ toku weryfikacji podmiotowej Wykonawcy, a więc w celu wykazania, iż nie podlega on wykluczeniu. Tym samym w spełniona została trzecia z przywołanych na wstępie przesłanek zawartych w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a więc przekazanie informacji dot. braku podstaw wykluczenia. Analizując czwartą z omawianych przesłanek, a więc potencjalny istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, przede wszystkim należy podkreślić, iż nie ma ona charakteru skutkowego. Innymi słowy, do wykluczenia może dojść również w wypadku, w którym gospodarz postępowania ustrzegł się przed dokonaniem istotnej dla postępowania czynności opartej na podstawie nieprawdziwych informacji: Nie jest przy tym niezbędne, aby przekazywane informacje wpłynęły na decyzję zamawiającego – wystarczy, że zostały przedstawione w toku postępowania i mogły potencjalnie wpłynąć na podejmowanie decyzji (por. wyrok KIO z 13.07.2020 r., KIO 1077/20, LEX nr 3044300; wyrok KIO z 3.02.2020 r., KIO 104/20, LEX nr 2923284). (por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, ​J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 109.). Mając na uwadze, że przekazane przez Wykonawcę Zamawiającemu informacje dotyczyły potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, należy uznać, że te, nieprawdziwe informacje, mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający nie zweryfikował tych poświadczeń/referencji – zakładając, iż Wykonawca działa w sposób prawidłowy i z należytą starannością – mógłby stwierdzić, że ten nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek z​ art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, a w konsekwencji dokonać wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, opierając się na poświadczeniach/referencjach, które posiadają nieprawdziwe informacje. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia żadnych dalszych wyjaśnień ​ zakresie nieprawdziwych informacji, gdyż okoliczności sprawy i dokumenty przedłożone przez MY Way Company na w wezwanie Zamawiającego (podmiotowe środki dowodowe) są tak oczywiste, że nie wymagały dodatkowych wyjaśnień. W konsekwencji powyższego opisana sytuacja w pełni wyczerpuje przesłankę wskazaną powyżej tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy – co niniejszym Zamawiający uczynił i co było podstawą do odrzucenia jego oferty. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie zakwestionował ​ odwołaniu podstawy odrzucenia jego oferty wskazanej w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty w wymienionej w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przywołanie treści powyższej normy ma w odwołaniu jedynie wymiar formalny. Odwołujący nie polemizuje z ustaleniami poczynionymi przez Zamawiającego, nie kwestionuje nawet, że informacje zawarte w wykazie robót wprowadziły lub co najmniej mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd. W odwołaniu skoncentrowano się jedynie na naruszeniu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp jakoby Zamawiający, przed ostateczną eliminacją oferty danego Wykonawcy z postępowania, powinien umożliwić mu wypowiedzenie się co do poczynionych ustaleń. Tymczasem Zamawiający w informacji o wyniku postępowania szczegółowo opisał w jaki sposób przeprowadził proces weryfikacji informacji ujętych przez Odwołującego w Wykazie Robót, wskazał z jakimi pytaniami zwracał się do podmiotów, które były inwestorami na zadaniach referencyjnych, podał jakie uzyskał odpowiedzi. Zamawiający wyjaśnił także, że w przypadku zadania nr 1 bazował na informacjach pozyskanych w ramach własnej organizacji Oddziału ​ Gdańsku, ponieważ zadanie referencyjne było wykonywane na jego rzecz. I końcowo, co zdaniem Izby jest bardzo w istotne, Zamawiający wytłumaczył, dlaczego nie wezwał Wykonawcy do złożenia żadnych dalszych wyjaśnień w zakresie nieprawdziwych informacji. Zamawiający oświadczył, że okoliczności sprawy i dokumenty przedłożone przez My Way Company na wezwanie Zamawiającego (podmiotowe środki dowodowe) są tak oczywiste, że nie wymagały dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący pomija treść art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zatem działania Zamawiający nie nosiły znamion naruszenia ogólnych norm zawartych w ustawie Pzp. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawnienia. Gdyby uzyskane od podmiotów zewnętrznych informacje były niejednoznaczne, niespójne, wymagały dodatkowych ustaleń, można sobie wyobrazić sytuację, w której Zamawiający zwróciłby się o​ dodatkowe wyjaśnienia do Wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takie okoliczności nie miały miejsca. Każdy z inwestorów oświadczył, że na żadnym zadaniu referencyjnym podmiot My Way Company Sp. z o.o. nie był formalnie zgłoszony jako podwykonawca. Dodatkowo, bazując na posiadanych przez Zamawiającego informacjach z własnego zadania inwestorskiego, Zamawiający ustalił, że także czysto faktycznie taki podmiot nie uczestniczył w realizacji zadania. Już tylko to ustalenie pozwalało Zamawiającemu zastosować art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Nawet zwrócenie się do Wykonawcy o wyjaśnienie sytuacji na innych zadaniach wskazanych w Wykazie, nie wpłynęłoby na sytuację Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli, jak na rozprawie twierdził pełnomocnik Odwołującego, czas realizacji zadań przypadał na moment reorganizacji działalności prowadzonej przez Pana Krystiana Stefańskiego, to już w momencie złożenia odwołania, Wykonawca mógł ten fakt co najmniej uprawdopodobnić. Skoro to Odwołujący twierdził, że choć formalnie nie był zgłoszonym podwykonawcą, ale faktycznie wykonywał roboty na zadaniach inwestycyjnych, nic nie stało na przeszkodzie, by jakiekolwiek dokumenty te fakty potwierdzające przedstawić z​ odwołaniem lub na rozprawie. Odnosząc się do argumentacji pełnomocnika, że stan zdrowia przedstawiciela firmy, Pana Stefańskiego, nie pozwalał mu się stawić na rozprawie, by takie dowody złożyć, to dostrzeżenia wymaga, iż okoliczność ta ujawniła się (zgodnie z​ dokumentacją medyczną złożoną przez pełnomocnika) już po złożeniu odwołania, tuż przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą. Zatem w momencie składania środków ochrony prawnej w ocenie składu orzekającego Izby, taka możliwość istniała. ​D alej zauważyć należy, że Odwołujący był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, któremu można było udostępnić stosowne dokumenty. Co więcej, na co celnie zwrócił uwagę Zamawiający, z odpisu KRS Odwołującego wynika, że oprócz prezesa zarządu mogącego reprezentować firmę, działa w niej również samodzielny prokurent. Tłumaczenie, że Wykonawca czekał na wezwanie do wyjaśnień Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Gdyby Odwołujący przedstawił jakiekolwiek dowody, z których wynikałoby, że fizycznie brał udział w realizacji zadań referencyjnych (faktury, rozliczenia, przelewy, umowy, inne ustalenia), to Zamawiający mógłby przecież dokonać weryfikacji podjętych czynności i​ choćby uwzględnić odwołanie. Odwołujący pozostał jednak bierny w sferze dowodowej, nie przedstawiając żadnych materiałów potwierdzających jego wywody. Zamawiający natomiast dysponował na tyle jednoznacznym materiałem dowodowym, aby samodzielnie ustalić, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że przekazane przez My Way Company Sp. z o.o. informacje dotyczące potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, przez co najmniej uprawdopodobnioną przez Zamawiającego ich nieprawdziwość mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania. Gdyby Zamawiający nie dokonał weryfikacji referencji i treści Wykazu robót, to mógł dokonać wyboru oferty My Way Company Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Niewątpliwie zatem informacje pochodzące od Odwołującego mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca przedstawił j​ e w sposób świadomy, celem zaś było uzyskanie zamówienia. Reasumując, w sytuacji, gdzie ustalono ponad wszelką wątpliwość, że informacje przedstawione przez Odwołującego w Wykazie robót nie odpowiadały prawdzie, w ocenie Izby, Zamawiający nie miał obowiązku zastosowania art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, nie dopatrując się ​w działaniach Zamawiającego naruszenia innych przepisów wskazywanych w odwołaniu, ​ tym art. 239 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo przeprowadził badanie i ocenę ofert oraz dokonał wyboru oferty w najkorzystniejszej. Nie dopatrzono się również naruszenia art. 16 ustawy Pzp związanego z zasadami prowadzenia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 167/25 WYROK Warszawa dnia 10 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkinie: Monika Banaszkiewicz Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach: 14 lutego i 6 marca 2025r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2025r. przez odwołującego: Primost Południe Sp. z o.o. z s. w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z s. w Warszawie z udziałem przystępujących: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB-Podbeskidzie” Sp. z o.o. z s. w Skoczowie, Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z s. w Krakowie; Mosty Łódź S.A. z s. w Łodzi; ZUE S.A. z s. w Krakowie, po stronie odwołującego oraz Konsorcjum Ters Sp. z o.o. z s. w Lipnicy Murowanej – Lider i Instbud sp. z o.o. z s. w Gdowie – Partner, po stronie zamawiającego orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania: odtajnienia wyjaśnień oraz wykluczenia przystępującego po stronie zamawiającego (zarzut nr 1 i nr 4), w pozostałym zakresie oddala odwołanie (zarzuty 2,3,5 oraz wynikowy). kosztami postępowania obciąża odwołującego: Primost Południe Sp. z o.o. z s. w Będzinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Primost Południe Sp. z o.o. z s. w Będziniekwotę 3.600,00 zł. (sł.: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z s. w Warszawie, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodnicząca: ………………………………… .………………………………… ………………………………….. uzasadnienie Działając w imieniu Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Będzin („Odwołujący", „Primost") ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu pod nazwą „Budowa węzła drogowego w Wieliczce w ciągu drogi krajowej 94" (nr postępowania O.KR.D-3.2411.8.2024, „Postępowanie") prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego Postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie („Zamawiający"), niniejszym w oparciu o udzielone pełnomocnictwo (odpis pełnomocnictwa wraz z informacją z Krajowego Rejestru Sądowego oraz dowodem uiszczenia opłaty skarbowej w załączeniu), na podstawie art. 513 pkt 1) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych („Pzp"), wnoszę odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: (1)nieprawidłowej ocenie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechania odtajnienia oraz udostępnienia pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Lider Konsorcjum: TERS Sp. z o.o. (dawniej RS-BUD R.P.) z siedzibą w Lipnicy Murowanej oraz Partner Konsorcjum: INSTBUD Sp. z o.o. (dawniej F.H.U. INSTBUD S.B. Spółka Jawna) z siedzibą w Gdowie (łącznie jako „Konsorcjum TERS") z dnia 27 listopada 2024 roku oraz z dnia 12 grudnia 2024 roku, w sytuacji w której Konsorcjum TERS nie wykazało niezbędnych przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, w tym w szczególności aby zastrzeżone informacje posiadały wartość gospodarczą oraz zawierały informacje o charakterze technicznym, technologicznym lub organizacyjnym dotyczącym wykonawcy; ewentualnie - z ostrożności procesowej : (2)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum TERS w sytuacji, gdy zawiera ona rażącą niską cenę, a przynajmniej Wykonawca nie obalił domniemania w tym zakresie; (3)nieprawidłowej oceny oferty (w tym wyjaśnień jej dotyczących) złożonej przez Konsorcjum TERS, prowadzącej do uznania, że oferta rzeczonego wykonawcy jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego (warunkami zamówienia) określonymi w dokumentacji Postępowania i w konsekwencji, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum TERS; (4)negocjacji prowadzonych pomiędzy Zamawiający a Konsorcjum TERS w zakresie dotyczącym treści oferty złożonej przez rzeczonego wykonawcę; a w każdym przypadku: (5)zaniechania wykluczenia Konsorcjum TERS, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez ten podmiot oferty z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w treści uzasadnienia; (6)uznanie, że Konsorcjum TERS spełnia warunki udziału w postepowaniu, w szczególności wykazało, iż Trakcja S. A. będzie realnie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; (7)uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Konsorcjum TERS i dokonania wyboru tej oferty w Postępowaniu; I.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp, tj.: (1)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z Uznk poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum TERS wraz pismem z dnia 27 listopada 2024 roku oraz pismem z dnia 12 grudnia 2024 roku - zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania, iż informacje te posiadają wartość gospodarczą oraz zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym lub organizacyjnym dotyczącym wykonawcy; ewentualnie - z ostrożności procesowej (jak już powyżej wskazano): (2)art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TERS z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że: (a)Konsorcjum TERS w złożonych wyjaśnieniach nie wykazało, że cena, jaką zaoferowało za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia (nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny); (b)cena ofertowa Konsorcjum TERS nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego; (3)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie przez Zamawiającego z Konsorcjum TERS niedozwolonych negocjacji treści oferty co do zakresu wycenionych i zaoferowanych przez Wykonawcę prac, a w konsekwencji niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum TERS, w sytuacji gdy oferta ta jest w sposób jednoznaczny niezgodna z warunkami zamówienia, co potwierdziły wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum TERS w dniu 27 listopada 2024 roku, w których wykonawca ten potwierdził, że w ramach robót tymczasowych zamierza wykonać jedynie montaż barier tymczasowych, gdy tymczasem w zakresie przedmiotowych robót (ujętych w poz. 45 kosztorysu MD.2 Tom 3.2) wchodzi zdecydowanie większy zakres prac i robót niż wykonanie barier tymczasowych, na co - mimo obowiązku - Wykonawca nie wskazał w złożonych wyjaśnieniach; a w każdym przypadku: (4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TERS z Postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której Wykonawca INSTBUD Sp. z o.o. nienależycie wykonywał wcześniejsze zamówienia publiczne, co podważa jego uczciwość, a zatem spełnione zostały wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, dlatego oferta powinna zostać odrzucona; (5)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 118 ust. 2 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (Konsorcjum TERS), który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego (Trakcja S.A.), gdyż - w okolicznościach przedmiotowej sprawy - nie sposób przyjąć, iż podmiot ten faktycznie wykonana stosowny zakres prac, co oznacza że udział podmiotu trzeciego ma charakter pozorny, fikcyjny; a w konsekwencji: (1)art. 16 Pzp i 239 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz wybór oferty Konsorcjum TERS. I. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (2)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; (3)odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień założonych przez Konsorcjum TERS pismem z dnia 27 listopada 2024 roku oraz pismem z dnia 12 grudnia 2024 roku; ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że nie istnieją podstawy do odtajnienia tych dokumentów): (4)uznanie, że oferta Konsorcjum TERS zawiera rażąco niską cenę; (5)uznanie, że oferta Konsorcjum TERS jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym wykonania robót tymczasowych zgodnie z dokumentacją zamówienia; (6)wykluczenia Konsorcjum TERS z Postępowania (w każdym przypadku); (7)odrzucenie oferty Konsorcjum TERS; III.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; IV.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący uczestniczy w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Złożył ofertę, która uplasowała się na drugim miejscy w rankingu. Gdyby zatem Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Wykonawcy oraz wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum TERS, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą (oferta Konsorcjum TERS zostałaby odrzucona). Brak takiego postępowania wprost powoduje po stronie Odwołującego szkodę - uniemożliwia podpisanie umowy o zamówienie publiczne. Podobnie rzecz ma się z tajemnicą przedsiębiorstwa - brak prawidłowej oceny stosownych dokumentów Konsorcjum TERS uniemożliwia (utrudnia) Odwołującemu złożenie odwołania. Ewentualne odtajnienie dokumentów, o które wnioskuje Odwołujący, pozwoli dokonać szczegółowej ich kontroli i wskazać na potencjalne nieprawidłowości. Odwołujący legitymuje się więc interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum TERS jako najkorzystniejszej w Postepowaniu została przekazana Odwołującemu w dniu 7 stycznia 2025 roku, tego samego dnia została opublikowana również na stronie internetowej Postępowania. Powyższe oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 17 stycznia 2024 roku (piątek). Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej [Dz.U. S: 135/2024] w dniu 12 lipca 2024 roku pod numerem: 418531-2024. UZASADNIENIE I.ISTOTNE DLA SPRAWY ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa węzła drogowego w Wieliczce w ciągu drogi krajowej 94". Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z") zamówienie obejmuje w szczególności: 1)przebudowę drogi krajowej DK 94 od km 1+700 do km 2+240 w Wieliczce wraz z budową obiektów inżynierskich i towarzyszącej infrastruktury; 2)opracowanie dokumentacji powykonawczej; 3)uzyskanie w imieniu Zamawiającego, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla inwestycji. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („OPZ") został zawarty w załącznikach do SW Z, w tym w projekcie budowlanym oraz przedmiarach (wraz z późniejszymi zmianami). 3. Termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 27 września 2024 roku. Do momentu upływu terminu składania ofert w Postępowaniu złożono łącznie aż 13 ofert. Lista rankingowa ofert złożonych w Postępowaniu (wg kryterium ceny) ukształtowała się w następujący sposób: l.p.Nazwa (firma) i adres wykonawcy Cena oferty Brutto (w PLN) 1.Konsorcjum Firm: Lider - TERS Sp. z o.o. (dawniej RS-BUD R.P.) Partner - INSTBUD Sp. z o.o. (dawniej F.H.U. INSTBUD S.B. Spółka Jawna) - 53 086 800,00 2.PRIMOST Południe Sp. z o.o. - 58 976 483,40 3.Konsorcjum Firm: Lider - ZUE S.A. Partner - Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL" Sp. z o.o. - 61 952 239,82 4.Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB-Podbeskidzie" Sp. z o.o. - 68 751 019,03 5.Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. - 70 963 374,00 6.Mota-Engil Central Europe S.A. - 72 908 549,54 7.BUDIMEX S.A. - 73 322 891,66 8.Mosty Łódź Spółka Akcyjna - 73 470 970,60 9.Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. 10.Nowak-Mosty Sp. z o.o. - 75 138 636,52 - 75 290 988,55 11.Konsorcjum Firm: Lider - Warbud S.A. Partner - Eurovia Polska S.A. - 75 914 557,21 12.STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. 13.PORR Spółka Akcyjna - 78 409 132,21 - 80 406 743,39 Tabela nr 1: ranking ofert, opracowanie własne na podstawie danych udostępnionych przez Zamawiającego. 4.Zgodnie z informacją opublikowaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert zamierza On przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 85 960 862,82 złotych. 5.Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2024 roku („Wezwanie 1") wezwał Konsorcjum TERS, na podstawie art. 224 ust. 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz do wyjaśnienia treści oferty. Konsorcjum TERS nie kwestionowało treści Wezwania 1. 6.Konsorcjum TERS pismem z dnia 27 listopada 2024 roku odniosło się do pytań oraz uwag Zamawiającego („Wyjaśnienia 1"). Na skutek udzielonych Wyjaśnień Zamawiający powziął jednak dalsze wątpliwości co do treści oferty rzeczonego wykonawcy oraz przyjętego przez Niego sposobu kalkulacji ceny ofertowej. 7.Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły w szczególności rzetelności sporządzania wyceny, w tym uwzględnienia udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy realizacji zamówienia. Konsorcjum TERS, mimo że celem wykazania warunków udziału w Postępowaniu, powołało się na doświadczenie podmiotu trzeciego - Trakcji S.A. - w żadnym miejscu swoich Wyjaśnień i jakkolwiek (np. poprzez ofertę) nie odniosło się do tego wykonawcy. Co przy tym ważne, udział tego podmiotu w realizacji zamówienia miał dotyczyć wykonania robót z zakresu branży mostowej i drogowej (czyli istoty tego zamówienia). 8.Ponadto Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności samej oferty z warunkami zamówienia (braku uwzględnienia przez Konsorcjum TERS części prac oczekiwanych przez Zamawiającego). Z tego względu pismem z dnia 6 grudnia 2024 roku zwrócił się ponownie do Konsorcjum TERS z wnioskiem o wyjaśnienie ww. wątpliwości („Wezwanie 2"). 9.Konsorcjum TERS nie kwestionowało treści wezwania i ustosunkowało się do ww. wątpliwości Zamawiającego pismem z dnia 12 grudnia 2024 roku („Wyjaśnienia 2"). 10.W złożonych Wyjaśnieniach 2 Wykonawca wskazał, iż pominięcie zakresu prac, o które dopytuje Zamawiający, stanowiło jego „omyłkę". Zwracamy uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 27 listopada 2024 r Wykonawca omyłkowo wskazał, że w pozycji tej ujęto jedynie montaż barier tymczasowych. Do omyłki tej doszło w toku pracy nad dokumentem przez kilka osób jednocześnie. Oczywistym jest, że na roboty tymczasowe zabezpieczające etapowe prowadzenie rozbiórki obiektu mostowego nie składa się wyłącznie montaż barier tymczasowych. 11.Jeśli natomiast chodzi o udział podmiotu udostępniającego zasoby, o którym w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Konsorcjum TRES w ogóle nie wspomniało, mimo iż wykonawca ten ma - według oświadczenia Wykonawcy wykonać roboty z branży mostowej i drogowej (a zatem stanowiące istotne przedmiotowego zamówienia), Konsorcjum TRES wyjaśnił, iż sytuacja ta jest rzekomo wynikiem treści sformułowanego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień. IV. Ad pkt III wezwania, część 1. 1. Potwierdzamy, że roboty drogowe i mostowe zostaną zlecone do realizacji podmiotowi udostępniającemu Wykonawcy zasoby - Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie. Z uwagi na to. ze w wezwaniu z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający wielokrotnie podkreślał, ze przedstawienie oferty podwykonawczej nie zwalnia Wykonawcy z przedstawienia meteorycznej, szczegółowej kalkulacji, Wykonawca nie opierał swoich wyjaśnień na ofercie Trakcja S.A.. a przedstawił wyczerpującą kalkulację potwierdzającą realność i prawidłowość zaoferowanych cen. W wezwaniu z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający nie wskazał, ze oczekuje potwierdzenia zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby w realizacje zamówienia, a jedynie wyjaśnienia ceny oferty, co Wykonawca uczynił. Jak zostanie to wykazane w dalszej części niniejszego pisma jest to oczywista nieprawda. Wykonawca zastrzegł część złożonych Wyjaśnień 1 i 2 jako tajemnice przedsiębiorstwa. Co przy tym ważne, w wielu miejscach utajnione zostały informacje (np. nazwy projektów), które w żadnej mierze nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie to, szczególnie dokonane w newralgicznych miejscach jak np. Wyjaśnienia 2, gdzie Konsorcjum TERS tłumaczy swoje błędy, ma jedynie na celu uniemożliwienie Odwołującemu kontroli zgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Jak zostanie to wykazane w dalszej części pisma, Konsorcjum TERS nie wykazało, iż zaoferowana przez tego Wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Co więcej oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsorcjum TERS pominęło bowiem szereg prac tymczasowych, które powinny zostać uwzględnione w ofercie tego Wykonawcy, a nie zostały, o czym świadczą pierwotnie złożone przez tego Wykonawcę Wyjaśnienia 1. Samo późniejsze potwierdzenie w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, czy także te prace zostaną zrealizowane przez Wykonawcę, postrzegać natomiast należy jako prowadzenie niedopuszczalnych z punktu widzenia przepisów prawa negocjacji. Wspomniane powyżej kwestię zostaną w szczegółach opisane w dalszej części niniejszego odwołania. UZASADNIENIE ZARZUTÓW Wadliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum TERS. Odwołujący, po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum TERS, stoi na stanowisku, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez tego wykonawcę zostało dokonane z naruszeniem przepisów prawa i jako takie nie może się ostać w ramach przedmiotowego Postępowania. Należy zwrócić uwagę, że zastrzeżenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia danych informacji jako niejawnych (np. w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa) stanowi wyjątek od reguły i jako taki musi być interpretowany w sposób ścisły. Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania Konsorcjum TERS nie wykazało, aby względem zastrzeżonych przez nie informacji spełniły się wszystkie warunki umożliwiające utajnienie informacji zgodnie z prawem. II.1.1.1.Warunki zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; zastrzeżenie jako wyjątek od reguły jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 18.Na samym wstępie Odwołujący podkreśla, że nie kwestionuje ogólnych wywodów Konsorcjum TERS na temat tajemnicy przedsiębiorstwa ujętych w treści Wyjaśnień. W tym miejscu należy podkreślić, że skorzystanie z zastrzeżenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyłącznie wyjątkiem od reguły (zasady) jawności - tym samym podmioty startujące w takich postępowania powinny mieć na uwadze przypisane im ustawowe obowiązki związane ze skutecznym zastrzeżeniem danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Obowiązki te wynikają przede wszystkim z przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk"). 19.Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana, konkretna informacja mogła zostać uznana za „tajemnicę przedsiębiorstwa" spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki: 1)zastrzegana przez przedsiębiorcę informacja ma charakter techniczny, przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą; technologiczny, organizacyjny 2)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 20.Obowiązkiem każdego wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu informacji jest wyposażenie gospodarza postępowania w taki katalog argumentów, który pozwoli mu obiektywnie uznać, że dane informacje zasługują na ochronę. Przy czym nie należy zapominać, że argumentacja ta zawsze musi być pochodną tego jakie dokumenty wykonawca chce zastrzec. 21.Odmiennie należy natomiast ocenić dwie pozostałe przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk. Nie dotyczą one bowiem sfery formalnej, którą zrównać należy z podjęciem określonych czynności (jak okoliczność omówiona powyżej). W ich przypadku mamy bowiem do czynienia z okolicznościami negatywnymi, których wykazanie nie jest możliwe (nie da się bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu), względnie takimi okolicznościami, w przypadku których posłużenie się materiałem dowodowym nastręcza szeregu obiektywnych trudności. 22.Podsumowując ten wątek, uznać należy, że podstawowym obowiązkiem wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu informacji jest: 1)złożenie oświadczenia o zastrzeżeniu ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 2)wykazanie, że informacje te stanowią dla wykonawcy wartość gospodarczą; 3)o ile to możliwe, poparcie tych twierdzeń stosownymi dowodami. Konsorcjum TERS nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone przez nie w ramach Wyjaśnień informacje stanowiły de facto tajemnicę przedsiębiorstwa w zaprezentowanym powyżej rozumieniu. Z tego względu należy uznać, że powinny zostać one odtajnione przez Zamawiającego w całości, z przyczyn opisanych poniżej. Konsorcjum TERS nie wykazało, że zastrzeżone przez nie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Primost Konsorcjum TERS w sposób niezasadny zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa oferty złożone przez podwykonawców. Zastrzeżenie tych ofert odbyło się w pełnym zakresie (nie tylko nazw i cen, lecz również jednostek (m3, szt., kpl itd.) przyjętych przez te podmioty do sporządzenia wyceny. Nie sposób więc w tym wypadku mówić o minimalizmie lecz o zastrzeganiu całego „pakietu danych" (całych dokumentów). W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 28 lipca 2017 roku (sygn. KIO 1460/17), w którym możemy przeczytać, że „jeżeli rzeczywiście dobór podwykonawców w tej konkretnej sprawie z uwagi na jakąś szczególną specyfikę może mieć pewną wartość gospodarczą, to należało tę specyfikę szczegółowo opisać, a swe stanowisko umotywować i poprzeć dowodami (np. że pozyskanie, danego określonego podwykonawcy akurat do tej sprawy wiązało się z pozyskaniem wyjątkowej oferty albo że jest to podwykonawca nowy i pozyskanie go wiązało się z opisanymi kosztami albo współpraca z tym podwykonawcą wiąże się z zaoferowaniem jakiegoś nowego, nieznanego rozwiązania itp.). Ma zatem rację odwołujący utrzymując, że przystępujący nie wykazał o jakie materialne, namacalne skutki ujawnienia zastrzeganych informacji chodzi. Nie przedstawiono w tym zakresie nie tylko żadnych kalkulacji, ale nawet argumentacji. Przystępujący nie udowodnił, że jego podwykonawcy posiadają jakieś szczególne zasoby, umiejętności, czy oferty do których dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko przystępujący może z tymi podwykonawcami współpracować. Nie udowodniono istnienia agresywnej sytuacji pozyskiwania podwykonawców na rynku, przykładowo, że podmioty te nie chcą nawiązywać współpracy z określonymi firmami bądź nie są jeszcze znane itp. Przystępujący nie wykazał też swej tezy, jakoby odtajnienie nazw podwykonawców w tej sprawie umożliwiło konkurentom nawiązanie współpracy z podwykonawcami". Podobnie w niniejszej sprawie - Konsorcjum TERS nie wykazało, że ujawnienie firm podwykonawców miałoby jakikolwiek wpływ na wiążące go z nimi relacje. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma w tym zakresie charakter standardowy, który można przypisać do każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający (Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad oraz podlegle mu oddziały) na stronach internetowych związanych z realizacją konkretnej inwestycji publikuje firmy podwykonawców oraz powierzony im zakres świadczenia - zob. strona internetowa poniżej: https://www.s6-obwodnicakoszalina.pl/podwvkonawcv/ 28.Odwołujący na potwierdzenie tej okoliczności przedstawia poniżej wyciąg ze strony internetowej wzmiankowanej powyżej: Lp.pełna nazwa podmiotu zakres umowy (skrótowo) uwagi i.DUORS Sp. z o.o dostawa, montaż i uruchomienie Systemu Zarządzania Ruchem 2PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT ENERGETYCZNYCH 'ARINSTAŁ* Sp. z o.o. wykonanie robot z zakresu prac elektrycznych 1 teletechnicznych 3.KNOECHEIMANN POLSKA STABILIZACJA GRUNTOWA Sp z 0.0. wykonanie podbudowy zasadnicze), podbudowy pomocniczej, warstw mrozoochronnych. nasyp z wykopu 4.PKP TELKOL Sp. z o.o. przebudowa kolizji kabla teletechnicznego z wiaduktem W S- 11 na drodze S6 na odcinku Słupsk - Bożepole Wielkie • 5.PRZEDSIĘBIORSTW O „MAXBRUK" J.M. wykonanie przepustów stalowych typu HELCOR-PA wykonanie wykopów fundamentowych, beton fundamentów, izolacja, umocnień skarp i powierzchni poziomych brukiem, schody skarpowe dla PZ1- PZ10 Wyciąg ze strony https://www.s6-obwodnicakoszalina.pl/podwykonawcy 29.Nie jest zatem wykluczone, iż nazwy podwykonawców, z których zamierza Konsorcjum TERS skorzystać znajdują się na ww. stronie internetowej. Jeśli natomiast nie, to najpewniej wkrótce się tam znajdą. W takiej sytuacji, szczególnie przy zastrzeganiu całości ofert, dokumenty te powinny zostać odtajnione. 30.Przechodząc do kwestii zasadności zastrzeżenia wycen, należy odwołać się do wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu (sygn. akt I A Ca 947/06), w którym możemy przeczytać, że zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć. Zatem, co do zasady, nie mogą być skutecznie zastrzegane tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które zostaną ujawnione po rozstrzygnięciu postępowania, np. znajdą się w treści zawartej umowy lub dokumentów towarzyszących wykonaniu zamówienia (np. imię i nazwisko kierownika budowy w dzienniku budowy). 31.Wynagrodzenie za wykonanie zamówienia objętego zadaniem oraz umowy zawarte z podwykonawcami zostaną każdorazowo ujawnione w trybie dostępu do informacji publicznej, co oznacza, że wyjątkowy i długotrwały charakter relacji łączących Konsorcjum TERS z podwykonawcami nie będzie chroniony i zapewne nawet „w tym momencie" nie jest chroniony (oboje konsorcjantów startuje bowiem w znacznej ilości postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, na przestrzeni ostatnich 3 lat w co najmniej 40 różnych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym realizowanych w obrębie lub bliskim sąsiedztwie Krakowa - dane o kontraktach realizowanych przez ww. wykonawców można uzyskać bezpłatnie na stronach Unii Europejskich w ramach „ogłoszeń o udzieleniu zamówienia). 32.Oznacza to, że firmy podwykonawców i oferowane przez nich ceny są już dawno jawne i dostępne - ich ujawnienie nie miało wpływu na współpracę z Konsorcjum TERS, czego przejawem było złożenie oferty w Postępowaniu. 33.Równie, a nawet bardziej krytycznie, należy podjeść co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez Konsorcjum TERS w ramach Wyjaśnień 2. Odwołujący zwraca uwagę, że w ramach rzeczonych wyjaśnień wykonawca ten ograniczył się do zapewnienia, że: VI. W zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w niniejszych wyjaśnieniach aktualne pozostaje uzasadnienia zawarte w ust. XIV wyjaśnień z dnia 27 listopada 2024 r. oraz dołączone do tych wyjaśnień dowody potwierdzające podjęcia przez Wykonawcę działań mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności. Wyciąg z treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum TERS w dniu 12 grudnia 2024 roku 34.W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zgodnie z orzecznictwem Izby ochronie wynikającej z przepisów Uznk podlegają określone informacje, które spełniają warunki określone w art. 11 ust. 2 Uznk. Innymi słowy, rolą wykonawcy, który chce zastrzec daną >>informację<< jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wykazanie, że względem niej (tej konkretnej informacji) spełniły się wszystkie ww. przesłanki. 35.Aby nie pozostać gołosłownym w ww. zakresie należy przywołać chociażby wyrok Izby z dnia 24 stycznia 2024 roku (sygn. KIO 10/24), w którym stwierdzono, że: „ochroną poufności co do zasady powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien następnie wykazać zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.". 36.W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że w ramach Wyjaśnień 2 Konsorcjum TERS winno wykazać, że zastrzeżone w ich ramach >>informacje<< posiadają m.in. określoną wartość gospodarczą (mówimy tu bowiem o informacjach nowych, które nie zostały zastrzeżone w ramach uprzednio złożonych wyjaśnień). W szczególności Konsorcjum TERS powinno wykazać, że informacje ta posiadają odpowiednią wartość gospodarczą. 37.W świetle dokonanego przez Konsorcjum TERS zastrzeżenia należy uznać, że nie wykazało ono w żadnej mierze, aby informacje zastrzeżone w ramach Wyjaśnień 2 posiadały wartość gospodarczą, ergo: wykonawca ten nie był uprawniony do anonimizacji tych informacji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. 38.Obowiązkiem Zamawiającego w opisanej powyżej sytuacji było zaś odtajnienie Wyjaśnień 2 oraz ich udostępnienie pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. 39.Ponadto w treści Wyjaśnień 2 Konsorcjum TERS zastrzegło nazwy zadań przy których realizacji mieli uczestniczyć wskazani przez Niego kierownicy. Należy jednak zwrócić uwagę, że wskazane inwestycje (realizowane w reżimie Pzp), w tym osoby wyznaczone przez danego wykonawcę do ich realizacji, są jawne. Obowiązek podania osób skierowanych do pełnienia funkcji kierowników (robót, branżowych itp.) wynikają również z innych przepisów prawa, które nakazują ich ujawnienie w dziennikach budowy - dostęp do tych danych można uzyskać w trybie dostępu do informacji publicznej, a więc Konsorcjum TERS nie jest w stanie wykazać, że dane te nie są publicznie dostępne. Jednocześnie należy dostrzec, że wykonawca ten w żaden sposób nie uzasadnił wartości gospodarczej ww. informacji, gdy tymczasem był to jego obowiązek (są to informacje nowe, które nie był objęte pierwotnym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa). Tym samym od strony formalnej nie wykazał spełnienia się (łącznie) wszystkich przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 Uznk. 40.Powyższe to jedynie przykłady informacji, które zostały zastrzeżone przez Konsorcjum TERS. W ocenie Odwołującego złożone przez tego Wykonawcę Wyjaśnienia 1 i 2 wraz z załącznikami powinny zostać odtajnione w całości. 41.Mając na uwadze powyższe należy uznać odtajnienie wyjaśnień za zasadne i konieczne dla prawidłowego przebiegu Postępowania. II.2. Oferta złożona przez Konsorcjum TERS zawiera rażąco niską cenę. 42.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. Z orzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. 43.Po pierwsze, na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony" o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r.393/18,: „Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną." Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku.3 Polski ustawodawca wyszedł z założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny co najmniej prawdopodobnym (przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się skierować wezwanie do wyjaśnień). 44.Po drugie, konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r KIO 422/17. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła; „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie". W dalszej części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty". 45.Po trzecie, wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania" minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r. 805/21: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty" . 46.W innym wyroku Izby (z dnia 12 marca 2024 r., sygn. KIO 628/24) możemy natomiast przeczytać, że „Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie przez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów.". W wyroku tym Izba zwróciła ponadto uwagę, że rolą zamawiającego w procesie badania rażąco niskiej ceny „musi dotyczyć merytoryki, co oznacza, że zamawiający jest zobowiązany zweryfikować, czy wyliczenie ceny, założenia kalkulacyjne wykonawcy są uzasadnione w świetle okoliczności przywołanych w wyjaśnieniach, i czy złożone dowody urealniają przyjęty poziom cen." 47.Podsumowując, obowiązkiem wykonawcy, względem, którego zrodziło się domniemanie zaoferowana ceny rażąco niskiej jest: a)wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie, b)wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (przez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c)poparcie powyższego materiałem dowodowym. 48.Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy posądzonego o rażąco niską cenę jest ustosunkowanie się do wątpliwości zamawiającego wyartykułowanych wprost w treści danego wezwania, w tym przedłożenie wymaganych przez niego dowodów. W ocenie Primost nie ulega również wątpliwości, że w procesie składania wyjaśnień RNC kluczowe jest również respektowanie przepisów Pzp dotyczących szczególnego sposobu wykonania zadania, np. określonego w art. 118 ust. 2 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem wykonać zamówienie zgodnie z obowiązującymi przepisami, a nie w jakikolwiek możliwy i dopuszczalny sposób. 49.Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, Konsorcjum TERS nie sprostało żadnemu z wymienionych obowiązków, a w konsekwencji nie obaliło domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Ceny zaoferowane przez rzeczonego wykonawcę za zakres prac powierzonych PUZ nie mają charakteru realnego, w ich wypadku trudno również mówić o możliwości uzyskania preferencyjnych warunków za ten zakres zamówienia. Z tych względów oferta złożona przez Konsorcjum TERS powinna zostać odrzucona. II.2.1.Wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum TERS nie pozwalają na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny ofertowej. 50.W pierwszej kolejności należy odnieść się do materii związanej z udziałem Podmiotu Udostępniającego Zasoby. Zgodnie z art. 118 ust. 1 Pzp „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych". 51.Ustęp drugi rzeczonego przepisu stanowi natomiast, że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane". Oznacza to, że w przypadku, gdy dany wykonawca (Konsorcjum TERS) decyduje się na skorzystanie z doświadczenia podmiotu trzeciego (Trakcja) na okoliczność potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w ww. zakresie - to podmiot trzeci (Trakcja) jest zobowiązany wykonać te prace i roboty (objęte warunkiem). 52.Zgodnie z orzecznictwem Izby obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że na etapie realizacji zamówienia będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego, który wykona przypisaną mu w ramach warunku część prac. Nie można jednak tracić z widzenia faktu, że „zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia ." 53.Powyższe oznacza, że udostępnienie zasobu musi mieć charakter realny, faktyczny. Złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego nie może być traktowane jako „formalizm", którego spełnienie ma umożliwić uzyskania danego zamówienia. Jest to wymóg, który musi zostać wykazany i mieć miejsce na etapie realizacji robót. Primost nie kwestionuje przy tym, że wykonawca (Konsorcjum TERS) może uczestniczyć w realizacji części prac objętych warunkiem wykonując je pod nadzorem podmiotu trzeciego (Trakcja). Niemniej nie zmienia to w żaden sposób tego, że podmiotem odpowiedzianym za realizację tychże robót jest wyłącznie podmiot trzeci. Przyjęcie innej optyki, w świetle orzecznictwa Izby oraz przyjętego sposobu rozumienia przepisu art. 118 Pzp, jest niedopuszczalne. 54.Powyższe ma swoje konsekwencje w procesie wyjaśniania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę posądzonego o jej zastosowanie. Skoro bowiem to podmiot trzeci ma wykonać prace zastrzeżone warunkiem, to logicznym jest, że podmiot ten jest również jedynym podmiotem uprawnionym do przygotowania wyceny tych prac. To zasadniczo na Trakcji w tym Postępowaniu spoczywa obowiązek przygotowania wyceny zakresu robót drogowych oraz mostowych (podmiot trzeci jest w tym zakresie „wykonawcą" zamówienia). Oczywistym jest przy tym, że w wycenie sporządzonej przez podmiot trzeci, mogą znaleźć się informacje na temat zakresu prac, który będzie realizowało Konsorcjum TERS nie zmienia to jednak tego, że ciężar przygotowania wyceny spoczywa na Trakcji. Przecież Trakcja nie będzie realizować zamówienia po cenach zaproponowanych (dostępnych) Konsorcjum TRES (o ile tak rzeczywiście jest), ale własnych. 55.W powyższym przypadku można zastosować bardzo prostą analogię: wykonawca posądzony o RNC jest zobowiązany do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, ujętej w treści oferty. Podobnie podmiot trzeci w sytuacji, gdy wątpliwości zamawiającego dotyczą złożonej przez niego oferty podwykonawczej jest zobowiązany do jej wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. To bowiem podmiot trzeci (Trakcja) jest „gospodarzem" oferty i posiada najpełniejszą wiedzę na temat elementów cenotwórczych w niej zawartych. 56.Pomimo zaprezentowanych powyżej reguł, które są powszechnie respektowane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum TERS na wniosek Zamawiającego nie udostępniło mu kosztorysu cenowego potwierdzającego realność ceny zaoferowanej przez Trakcję. Jest to okoliczność bezsporna między stronami. 57.W tym miejscu warto zwrócić uwagę na treść Wezwania 2, w którym Zamawiający wprost wskazał, że „W przedłożonych wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny z dnia 27.11.2024 r., wskazują Państwo że powierzą „część robót stanowiących przedmiot zamówienia podwykonawcy (podmiotowi udostępniającemu zasoby) - Trakcja S.A. Warszawa" oraz wskazują, że przekłada się to na „możliwość zaoferowania korzystnej ceny" jednak nie przedstawiają żadnych dowodów potwierdzających zaangażowanie tego podmiotu w realizacje zamówienia (np. oferta podwykonawcza)". 58.Z powyższego wynika więc, że Konsorcjum TERS (mimo obowiązku przedłożenia konkretnych, weryfikowalnych dowodów na pierwsze żądanie Zamawiającego) nie przedłożyło żadnego dokumentu pochodzącego od Trakcji (w tym wyceny sporządzonej przez ten podmiot), który potwierdzałby realność zaoferowanej ceny. Tym samym Wyjaśnień 1 złożonych przez ten podmiot nie można uznać, za odpowiadające wymogom wynikającym z przepisów Pzp oraz przywołanego powyżej orzecznictwa Izby. Są to wyjaśnienia niekompletne, zawierające istotne (z punktu widzenia procedur, którym służyły) braki, które nie mogły być sanowane przez Zamawiającego. 59.W ramach odpowiedzi na Wezwanie 2 Konsorcjum TERS stwierdziło m.i., że: udzielając odpowiedzi wyjaśniło kalkulację ceny w pełnym zakresie zamówienia, ale nie przedstawiało oferty podwykonawczej, ponieważ zamawiający wymagał wyceny sporządzonej przez wykonawcę, a nie oferty podwykonawcy. 60.Analizują treść odpowiedzi nie sposób nie dostrzec oczywistych nieścisłości i wad, których Konsorcjum TERS było świadome. 61.Po pierwsze, nie jest prawdą, że Zamawiający nie oczekiwał potwierdzenia zaangażowania podmiotu trzeciego (czerwona ramka). Udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (a tym samym jego wycenie) wynika wprost z treści przepisów Pzp (przywołanych powyżej) oraz zasad kalkulacji zamówień realizowanych z udziałem podmiotu trzeciego. Rzetelna kalkulacja (czyli taka, do której przedłożenia było zobowiązane Konsorcjum TERS) musi zawierać tak rudymentarny element jak wycena Trakcji. 62.Po drugie, nie jest prawdą, że Zamawiający nie oczekiwał przedłożenia oferty podwykonawczej. Zamawiający w treści Wezwania 1 wielokrotnie zastrzegł, że „Przedstawienie oferty podwykonawczej na w/w zakres nie zwalnia Wykonawcy z przedstawienia merytorycznej, szczegółowej kalkulacji, o której mowa powyżej. Jak widać zatem Zamawiający wskazał, iż samo przedłożenie oferty podwykonawczej nie jest wystarczające. Jest to oczywiście zgodne z ugruntowanym orzecznictwem Izby, iż każda taka oferta musi zostać zweryfikowana przez wykonawcę także pod względem rynkowym. Gdyby bowiem było inaczej, przepis o konieczności wyjaśnienia ceny byłby faktycznie martwy - wystarczyłoby bowiem przedstawić ofertę na odpowiednią wartość nawet od wykonawcy, który tego typu pracami w ogóle się nie zajmuje. Co więcej, Zamawiający w kolejnym zdaniu wręcz wskazał, iż Wykonawca może przedstawić ofertę od podwykonawcy. Jak czytamy bowiem w treści wezwania: Kalkulacja ta może pochodzić od Wykonawcy jaki i podwykonawcy, który zaoferował tą cenę". Oznacza to jedynie tyle, że Konsorcjum TERS celem uwolnienia się spod domniemania rażąco niskiej ceny, nie mogło przedłożyć samej oferty Podmiotu Udostępniającego Zasoby. Powinno natomiast złożyć wycenę, od podmiotu, który zaoferował tą ceną. 63.Bezspornym jest, że Konsorcjum TERS nie zaoferowało ceny (pełnej) za wykonanie robót drogowych i mostowych. Podmiot ten nie ma wręcz prawa (w świetle art. 118 ust. 2 Pzp) do kalkulacji tego zakresu zamówienia, gdyż za jego faktyczną realizację odpowiada Trakcja. Wycena Konsorcjum TERS mogła mieć wyłącznie charakter pomocniczy, którego zadaniem była weryfikacja rzetelności wyceny przeprowadzonej przez Trakcję. 64.Warto zwrócić uwagę, że w ramach Wyjaśnień 2 Konsorcjum TERS w dalszym ciągu nie przedstawia wyceny Trakcji, a jedynie „rzuca" ofertę podwykonawczą, która - w świetle Wezwania 1 - nie może stanowić samodzielnej podstawy obalenia rażąco niskiej ceny. 65.Powyższe okoliczności w ocenie Primost świadczą o tym, że Konsorcjum TERS nie ma zamiaru przedłożyć wyceny sporządzonej przez Trakcję za zakres branży drogowej i mostowej, bowiem podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w części zastrzeżonej warunkiem, a jeżeli już to tylko w marginalnym, pozornym zakresie. 66.Powyższe wynika również z cen zaoferowanych rzekomo przez Trakcję. Przyjmując, że ceny zawarte w kosztorysach za zakres robót powierzonych Trakcji są realne, to należy przyjąć następujące założenia: 1) Trakcja wyceniła pełen zakres prac w branży drogowej i mostowej, 2) Trakcja w zaoferowanej przez siebie cenie uwzględniła narzuty i zysk. W tak skonstruowanej cenie uwzględnia się dodatkowo zysk Konsorcjum TERS (ok. 10-15%). Przyjmując powyższe założenia za prawdziwe (a więc sytuację, w której na cenę zaoferowaną przez podmiot trzeci pojawiają się dodatkowe elementy cenotwórcze) przedstawienie wyceny sporządzonej przez podmiot trzeci (Trakcję) jest kluczowe, w szczególności, gdy weźmiemy pod uwagę ceny oferowane przez ten podmiot (Trakcje) w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które dotyczą wykonania tożsamych elementów (cenotwórczych). Niekiedy ceny te są nawet dwukrotnie wyższe od tych w kosztorysie Konsorcjum TRES. Co przy tym ważne, nie są to jednostkowe przypadki, ale ukazują raczej pewną stałość oferowanych cen8: 1)„Przebudowa skrzyżowania DW 934 Z DK 44 wraz z przebudową skrzyżowania DW 934 Z Linią Kolejową WM. Bieruń" (por. załącznik nr 6 do odwołania): l.p.Tom / nr pozycji jednostka Cena TERS / INSTBUD za wykonanie elementu (PLN) oferowana przez Trakcja S.A. za wykonanie elementu (PLN) WIELICZKA BIERUŃ Data wyceny: 27.09.2024 27.06.2024 1Wykonanie zasypek inżynierskich m3 95,00 zł 128,85 zł 2Beton podpór klasy C30/37(B35) m3 900,00 zł 1 971,77 zł 3Wytyczenie obiektu Cena rynkowa szt. 1 500,00 zł 128 499,93 zł 4ściana szczelinowa grubości 1,0 m/m2 820,00 zł 1 600,34 zł 5Beton oczepów murów oporowych C30/37 (B35)m3 1 000,00 zł 1 971,77 zł 6Bariery H2/W2/VI2, D < 0,6 m, H = min. 1.1 m/m 830,40 zł 350,00 zł 7Wyznacz. trasy i p-któw wysokość w równinie/km4 000,00 zł 236 533,13 zł 8Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntu kat. I -VI/m3 35,00 zł 88,70 zł 9Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w-wy 12 cm KR5 zł 144,29 zł m2 75,00 10Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w-wy 10 cm KR4 zł 120,24 zł m2 65,00 11 Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC 16W PMB 25/55-60, gr.m2 w-wy 8cm KR5 65,00 zł 124,97 zł Tabela nr 5 - opracowana na podstawie oferty złożonej przez Trakcja Ceny Konsorcjum TERS wskazane w treści poszczególnych tabel dla postępowań wymienionych w pkt 1)- 3) oraz w porównaniu cen z SEKOCENBUD w pkt 4) zostały ustalone na podstawie kosztorysów z Tomu 1.1., Tomu 3.1. oraz Tomu 3.3. - wypełnionych przez rzeczonego wykonawcę na podstawie wzorcowych kosztorysów udostępnionych przez Zamawiającego; 68.Z analizy cen zaoferowanych przez Konsorcjum TERS oraz Trakcję wynika, że za wykonanie tożsamego zakresu robót jak dla przedmiotowego Postępowania Trakcja wycenia je co najmniej dwukrotnie drożej niż ma to miejsce w niniejszym Postępowaniu. Należy przy tym założyć, że w ramach rzeczonego postępowania Trakcja, jako rzetelny wykonawca, przyjęła akceptowalne dla siebie stawki za wykonanie danego zakresu zamówienia. Nie ma bowiem żadnego interesu w tym, aby wykonywać te prace „po kosztach" lub też poniżej nich (jest to spółka w znacznej mierze stanowiąca własność państwa). Sytuacją niespotykaną na rynku była bowiem taka, w której wykonawca wycenia roboty budowlane innemu wykonawcy po cenach poniżej jego rynkowych kosztów i marży. 69.Powyższe w sposób oczywisty rodzi pytania, na jakiej podstawie Konsorcjum TERS wskazało ceny, które w sposób znaczny odbiegają od tych oferowanych przez wykonawcę, który ma realizować te prace. Warto zaznaczyć, iż oferty te są zasadniczo dostępne i Zamawiający, gdyby tylko chciał, z łatwością zweryfikowałby realność proponowanych cen oraz udziału Trakcja S. A. w wykonaniu zamówienia. 70.Analogiczna sytuacja ma miejsce z cenami proponowanymi w innych postępowaniach: 2)„Rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W - ul. Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych - ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 - ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia - Terespol) w poziomie szyn" (por. załącznik nr 7 do odwołania): l.p.Tom / nr pozycji jednostka Cena TERS / INSTBUD za wykonanie elementu (PLN) oferowana przez Trakcja S.A. za wykonanie elementu (PLN) WIELICZKA SZRM TUNEL Warszawa Data sporządzenia wyceny: 1Wytyczenie obiektu Cena rynkowa 27.09.2024 szt. 2ściana szczelinowa grubości 1,0 m 03.10.2024 1 500,00 zł m2 702 738,00 820,00 zł 3Beton oczepów murów oporowych C30/37 (B35) 4Bariery H2/W2/VI2, D < 0,6 m, H = min. 1.1 m m3 m 1 467,33 1 000,00 zł 350,00 zł 5Wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych w terenie równinnym 1 709,47 716,79 km 4 000,00 zł 153 014,88 6Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 12 cm KR5 zł 140,51 zł m2 75,00 7Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 10 cm KR4 zł 117,09 m2 65,00 8Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC 16W PMB 25/55-60, gr. w-wy 8cm KR5 zł 104,00 m2 65,00 Tabela nr 6 - opracowana na podstawie oferty złożonej przez Trakcja 71.Z analizy cen zaoferowanych przez Trakcję (datowaną na dzień 3 października 2024 roku, a więc dosłownie parę dni po otwarciu ofert w Postępowaniu) wynika, że ceny za wykonanie wyżej wymienionych elementów cenotwórczych również są w sposób wyraźnie widoczny (ponad dwukrotnie). Warto przy tym zwrócić uwagę, że ceny oferowane przez Trakcję (jednostkowe) w jednym i drugim przypadku są do siebie bardzo zbliżone, co świadczy o stałości wyceny sporządzonej przez tego wykonawcę. 72.Ponownie pojawia się pytania - jaki ma interes w tym Trakcja, aby oferować innemu wykonawcy tak atrakcyjne ceny, a samemu składać oferty z cenami jednostkowymi o wiele wyższymi? Co więcej, skoro Trakcja była w stanie zaoferować tak atrakcyjne cen, dlaczego sama nie zdecydowała się wystartować w przetargu? Patrząc na wycenę z pewnością byłaby jednym z tych oferentów, którzy mają realną szansę na uzyskanie zamówienia. 73.Kolejne postępowania - tożsame wnioski: 3)„Budowa połączenia komunikacyjnego ulic 1-Maja - Krakowska" (por. załącznik nr 8 do odwołania): l.p.Tom / nr pozycji jednostka Cena TERS / INSTBUD za wykonanie elementu (PLN) oferowana przez Trakcja S.A. za wykonanie elementu (PLN) WIELICZKA Cena rynkowa MZDiT Częstochowa - 1 Maja 27.09.2024 27.02.2023 1Beton podpór klasy C30/37 (B35) 2Wytyczenie obiektu szt. m3 900,00 zł 1 500,00 zł 670 957,76 3Beton oczepów murów oporowych C30/37 (B35) 4Bariery H2/W2/VI2, D < 0,6 m, H = min. 1.1 m 1 449,11 zł m3 m 1 000,00 zł 350,00 zł 5Wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych w terenie równinnym 1 403,66 zł 548,20 zł km 4 000,00 zł 6Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 12 cm KR5 zł 142,20 zł 104 760,99 m2 75,00 7Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 10 cm KR4 zł 118,50 zł m2 65,00 8Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC 16W PMB 25/55-60, gr. w-wy 8cm KR5 zł 107,02 zł m2 65,00 Tabela nr 7 - opracowana na podstawie oferty złożonej przez Trakcja 74.Finalnie, ceny oferowane przez Trakcje w ramach Postępowania odbiegały od tych oferowanych przez Nią w 2023 roku. Po raz kolejny mówimy w tym przypadku o około dwukrotnej różnicy pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi. Ponadto, kolejny raz świadczy to o stałości cen oferowanych przez Trakcję za wykonanie tego samego zakresu prac i robót jak w ramach Postępowania. 75.Mając na uwadze powyższe, namacalne różnice w wycenie, nie sposób przyjąć, że Wykonawca w sposób rzetelny i zgodny z prawdą wyjaśnił brak rażąco niskiej ceny. Co więcej, brak przedłożenia wyceny sporządzonej przez Trakcję, wraz z ofertami, które potwierdzać będą taką wycenę Trakcji, nie wydaje się być dziełem przypadku. Ceny te najpewniej nie pochodzą od Trakcji. 76.Co więcej, o ile Wykonawca faktycznie weryfikował ofertę podwykonawczą Trakcji (a w taki sposób postępuje rzetelny wykonawca), to musiał mieć świadomość, iż Trakcja takich cen nie oferuje, a zatem nie są one realne. Jeżeli tak, to winien był wyjaśnić Zamawiającemu, w jaki sposób uzyskał te niezwykle korzystne ceny i w tym zakresie nie było wystarczającym przedłożenie samej oferty podwykonawczej. 77.W świetle powyższego bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Konsorcjum TERS nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny w sposób wymagany przepisami Pzp. Zamawiający mimo tego, iż domagał się w wezwaniu do wyjaśnień - wielokrotnie - złożenia stosownych dowodów, ostatecznie uznał wyjaśnienia RNC bez kluczowej wyceny ze strony podwykonawcy, który ma zrealizować zasadniczą cześć zamówienia. Co więcej, unikanie przedłożenia wyceny Trakcja przez tego wykonawcę zdaje się sugerować, że faktycznym wykonawcą branży drogowej i mostowej będzie Konsorcjum TERS, a nie Trakcja (co też potwierdzają pierwotnie złożone Wyjaśnienia 1 i swego rodzaju spostrzeżenia Zamawiającego i wątpliwości, które legły u podstaw wezwania do drugich wyjaśnień). 78.Na potwierdzenie powyższych tez, w tym nierynkowości oferowanych przez Konsorcjum TRES cen, Primost przedkłada dodatkowo porównanie cen jednostkowych oferowanych przez Konsorcjum TERS z cenami wynikającymi z magazynu SEKOCENBUD: l.p.Tom / nr pozycji jednostka Cena TERS / INSTBUD za wykonanie elementu (PLN) SEKOCENBUD za wykonanie elementu (PLN) CENY MINIMALNE Cena WIELICZKACENY MINIMALNE Data sporządzenia wyceny: 27.09.2024 1Wykonanie zasypek inżynierskich 3 kw 2024 m3 95,00 zł 2Kable 22L15.7 (Rvk 1860MPa) kg 3Wytyczenie obiektu 1 500,00 zł szt. 158,48 zł 6,50 zł 22,34 zł 70 558,21 zł 4Pionowe pale wielkośrednicowe 08Ocm z betonu klasy B30 bez pozostawianej rury osłonowej zł 1 963,59 zł 5ściana szczelinowa grubości 0,8 m m2 800,00 zł 2 817,58 zł 6ściana szczelinowa grubości 1,0 m m2 820,00 zł 3 358,40 zł 7Bariery H2/W2/VI2, D < 0,6 m, H = min. 1.1 m m 350,00 zł 8Wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych w terenie równinnym 9Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntu kat. I -VI m3 m 599,90 1 096,21 zł km 35,00 zł 4 000,00 zł 5 993,24 zł 62,95 zł 10Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 12 cm KR5 zł 108,02 m2 75,00 11Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 10 cm KR4 zł 90,02 m2 65,00 Tabela nr 8 - opracowana na podstawie danych za 3 kw., SekoCenBud 79.Także z powyższego zastawienia wynika, że ceny za wykonanie poszczególnych pozycji określone przez Konsorcjum TERS znacząco odbiegają od średniej rynkowej. W ocenie Odwołującego zaproponowane przez Konsorcjum TERS ceny jednostkowe są nierealne i nierynkowe. W tym zakresie Odwołujący przedłoży również stosowne dowody na rozprawie. 80.Niemniej w tym stanie faktycznym kluczowa jest nie średnia oferowana przez rynek, lecz przez Trakcję S.A. - ten podmiot ma bowiem wykonać zamówienie w części objętej warunkiem udziału w Postępowaniu i to ten podmiot odpowiada za wycenę tego zakresu działania. Ceny jakie ofertuje są natomiast o wiele wyższe niż te, na które powołuje się Konsorcjum TRES. 81.Mając na uwadze powyższe odwołanie w ww. zakresie należy uznać za zasadne. II.2.2.Zakaz powtórnego wezwania do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. 82.Z daleko idącej ostrożności należy podnieść, że w ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie nie aktualizuje się żadna z przesłanek, która nakazywałby wzywanie Konsorcjum TERS do dalszego uszczegóławiania złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby, niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w sytuacji, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej - tak jak ma to miejsce w opisanych powyżej przypadkach (nie ulega bowiem wątpliwości, że w zakresie dot. wyceny robót drogowych i mostowych przez Trakcję Konsorcjum TERS nie dopełniło ciążących na nim obowiązków). 83.W ocenie Odwołującego profesjonalny wykonawcy (taki jak Konsorcjum TERS), który ubiega się o udzielenie danego zamówienia jest zobowiązany do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji Postępowania, tak by składana przez niego oferta oraz pozostałe dokumenty w pełni odpowiadały wymogom postawionym przez Zamawiającego w dokumentacji oraz przepisach prawa (tak m.in. wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. KIO 621/23). Nie ulega wątpliwości, że brak przedłożenia kalkulacji sporządzonej przez kluczowego podwykonawcę (tj. Trakcja S.A.) w ramach Wyjaśnień 1 jest przejawem rażącego niedbalstwa, które nie powinno być konwalidowane w ramach procedury wyjaśnienia treści oferty. Takie działanie godzi bowiem w zasadę uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 84.Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2019 roku , w którym możemy przeczytać, że „Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć". Podobnie trafnie odniesiono się do tego zjawiska w wyroku Izby z dnia 11 stycznia 2019 roku KIO 2637/18, w którym stwierdzono, że: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne". 85.Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym Zamawiającego byłoby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. 86.Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym m.in. do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 87.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że Konsorcjum TERS nie przedstawiło rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej w opisanym powyżej zakresie należy kategorycznie stwierdzić, że oferta konsorcjum winna podlegać odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. II.2.3.Z tych samych powodów należy stwierdzić, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Konsorcjum TERS do dwukrotnego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym wyceny branży drogowej i mostowej przy udziale Trakcji - Konsorcjum TERS było zobowiązane do złożenia kompleksowych wyjaśnień w tym zakresie (w tym przedłożenia adekwatnych wycen) na pierwsze wezwanie Zamawiającego, czego nie uczyniło i co dostrzegł sam Zamawiający w treści Wezwania 2. II.2.4.Oferta złożona przez Konsorcjum TERS winna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. 88.W ocenie Odwołującego oferta złożona przez Konsorcjum TERS jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób jednoznaczny, pewny i nie budzący wątpliwości i ma przy tym charakter nieusuwalny. Niezgodność ta wynika przy tym wprost z treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez Konsorcjum TERS znajdujących się w dyspozycji Zamawiającego, które zostały przez Niego wadliwie ocenione. 89.Poniżej Primost przedstawi przebieg zdarzeń oraz argumentację, która potwierdza powyższą tezę - uzasadniając tym samym zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. II.2.4.1. Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum TERS stanowią treść oferty. 90.Oceniając treść Wyjaśnień 1 i 2 złożonych przez Konsorcjum TERS nie można tracić z pola widzenia ich roli i znaczenia w ramach procedury badania oraz oceny oferty prowadzonej przez Zamawiającego. 91.W myśl przepisów Pzp odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić wyłącznie w ściśle określonych przypadkach stypizowanych wprost w art. 226 ust. 1 Pzp. W orzecznictwie Izby oraz literaturze przedmiotu podnosi się, że katalog przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia danej oferty ma charakter zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco (co wynika z sankcyjnego charakteru rzeczonych przepisów). Oznacza to, że zamawiający z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn nie może odrzucić oferty, gdyż takie działanie byłoby sprzeczne z prawem i nie mogłoby wywołać skutku zgodnie z treścią art. 58 k.c. 92.W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że odrzucenie oferty niesie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ten skutek, że eliminuje danego wykonawcę z udziału w nim uniemożliwiając mu tym samym uzyskanie zamówienia. Z uwagi na charakter przepisów ujętych w art. 226 ust. 1 Pzp zamawiający (jako dysponent gospodarz postępowania) musi każdorazowo mieć >>pewność<<, że dana oferta faktycznie (pod względem formalno-prawnym) podlega odrzuceniu, szczególnie wtedy, gdy jego decyzja ma dotyczyć oferty najkorzystniejszej. 93.Na gruncie przepisów procedury zamawiający przed odrzuceniem danej oferty (np. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 8 Pzp) jest zobowiązany umożliwić wykonawcy złożenie stosownych wyjaśnień (na podstawie art. 223 ust. 1 lub art. 224 ust. 1 lub 2 Pzp ). W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że takie działanie ma chronić instytucję zamawiającą m.in. przed przedwczesnym wyeliminowaniem z udziału w postępowaniu wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który zaoferował najkorzystniejszą cenę lub koszt za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz uzyskał najwyższą punktację w ramach poszczególnych kryteriów oceny oferty. Takie działanie chroni nie tylko wspomniany powyżej interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, lecz również interes zamawiającego, wpisując się przy tym w zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 Pzp. 94.Powyższe znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie Izby mającym za przedmiot art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W wyroku Izby z dnia 30 stycznia 2024 roku (sygn. KIO 63/24) możemy przeczytać, że: „Dla zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. konieczne jest uprzednie wystąpienie zamawiającego do wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, o którym mowa w art. 224 p.z.p.". Przywołane orzeczenie kładzie silny nacisk na możliwość odrzucenia oferty po uprzednim wyjaśnieniu zaistniałej sytuacji przez wykonawcę posądzonego o rażącą niską cenę. 95.W innym z wyroków Izby możemy natomiast przeczytać, że „mimo użycia przez ustawodawcę słowa "może", nie można uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu art. 223 ust. 1 p.z.p. W określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy, gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu stanowi obowiązek zamawiającego." (por. wyrok Izby z dnia 10 marca 2023 roku, sygn. KIO 525/23). 96.Z powyższego wynika, że wyjaśnienia treści oferty oraz rażąco niskiej ceny pełnią doniosłą rolę w toku badania oraz oceny ofert. Należy przy tym zwrócić uwagę, że udzielane przez wykonawcę wyjaśnienia co do zasady stanowią również treść jego oferty. Na przedmiotową okoliczność zwróciła uwagę Izba m.in. w wyroku z dnia 13 lutego 2024 roku (sygn. KIO 199/24) stwierdzając, że: „złożone wyjaśnienia stanowią więc treść oferty wykonawcy w sytuacji, gdy czynność wezwania nie została przez niego podważona". W innym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zastrzegła natomiast, że „Treść oferty wraz z jej wyjaśnieniami na podst. art. 87 ust. 1 p.z.p., do których udzielenia wzywa Zamawiający, stanowi podstawę do oceny czy jest ona zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunkach zamówienia" (por. sygn. KIO 649/21). Finalnie, należy zwrócić uwagę na wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 27 września 2023 roku wydany w sprawie o sygn. XXIII Zs 6/23 w którym wyrażono pogląd, że „Odpowiedzi na pytania doprecyzowują kwestie, które Zamawiający jest w stanie ustalić jedynie przy udziale konkretnego wykonawcy. Prezentują one bowiem sposób widzenia i rozumienia zapisów SW Z przez Wykonawcę, co pozwala Zamawiającemu rzetelnie dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej." Warto zaznaczyć, że przedmiotowy wyrok został wydany w postępowaniu, w którym zamawiającym była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - w związku z tym wyrok ten przedstawia sposób działania rzeczonego Zamawiającego w podobnych sprawach. Z powyższego wynika zatem, że treść udzielonych przez wykonawcę (Konsorcjum TERS) wyjaśnień stanowi część oferty i ma wpływ na jej ocenę m.in. pod kątem zgodności z warunkami zamówienia. Oznacza to zatem, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień jest zobowiązany do zachowania należytej, podwyższonej staranności w trakcie udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania instytucji zamawiającej. Ostatecznie to bowiem na wykonawcy spoczywa obowiązek takiego sporządzenia oferty i idących za nimi wyjaśnień, który odpowiada treści SWZ . W zawisłej przed Izbą sprawie Konsorcjum TERS nie kwestionowało zasadności kierowanych do nich wezwań - zatem należy uznać, że Wyjaśnienia 1 i 2 złożone przez ten podmiot stanowią treść oferty (okoliczność bezsporna). Zakaz negocjacji treści oferty w ramach procedury, o której mowa w art. 223 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze wagę oraz rolę wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku procedury przetargowej należy zaznaczyć, że procedura, o której mowa w art. 223 ust. 1 Pzp oprócz aspektów stricte pozytywnych (aktualizacja obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień w razie wątpliwości co do treści oferty) zawiera również aspekt negatywny przejawiający się w zd. drugim rzeczonego przepisu, który stanowi, iż: „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Z treści komentowanego przepisu wynika wprost, że zamawiający nie może w toku trwania procedury wyjaśniającego w sposób pośredni lub bezpośredni negocjować treści oferty z wykonawcą, w tym dokonywać zmiany jej treści - poza przypadkami określonymi w przepisach Pzp. 103.W literaturze przedmiotu podnosi się, że z „negocjacjami oferty" będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach (któryś) zmieni wcześniejszą ofertę15. Pogląd ten nie jest odosobniony. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lipca 2013 roku stwierdziła, że „Wyjaśnienia muszą [...] ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert." 104.W bardziej aktualnym orzecznictwie Izby podnosi się natomiast że „wyjaśnienia treści złożonej oferty, aby mogły być uznane za wyjaśnienia, nie mogą prowadzić do zmiany treści tej oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta co do przedmiotu, zakresu itp. elementów. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty) oraz nie może dokonywać oceny oferty przez pryzmat złożonego wyjaśnienia w kontekście zawartej w nim zmiany oświadczenia woli zawartego w ofercie. Tym samym, jeżeli w oparciu o złożone wyjaśnienie treść oferty złożonej w wyznaczonym terminie na składanie ofert ulegnie zmianie, przez np.: organicznie oświadczeń, przez zmianę oświadczeń czy też przez rozszerzenie oświadczenia wykonawcy - czyli w każdy sposób jaki prowadzi nie do wyjaśnienia, ale do zmiany - to w myśl obowiązujących przepisów nie możemy twierdzić, że oferta została wyjaśniona, ale że oświadczenie woli zostało zmienione po terminie składania ofert." (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2024 roku, sygn. KIO 617/24). 105.Kwintesencją powyższych stanowisk jest wyrok Izby z dnia 24 kwietnia 2023 roku (sygn. KIO 939/23), w którym możemy przeczytać, że „Zastosowanie powyższego przepisu (tj. art. 223 ust. 1 Pzp) będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego." 106.Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że procedura wyjaśniająca, w tym przede wszystkim ta uregulowana w art. 223 ust. 1 Pzp, nie może stanowić „koła ratunkowego" dla wykonawcy, który dopuścił się błędów lub przeinaczeń w treści oferty lub wcześniej złożonych wyjaśnień będących jej doprecyzowaniem. Mówiąc wprost - który pominął jakiś zakres prac i dopiero w wyniku pytania Zamawiającego, aby jego oferta nie została odrzucona, zdecydował się na potwierdzenie, iż również te prace zostały ujęte w ofercie. Takie działanie godzi wprost w zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasadę równego traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości. 107.W ocenie Odwołującego w zawisłej przed Izbą sprawie doszło do naruszenia ww. zasad poprzez doprowadzenie do negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum TERS, o czym będzie mowa poniżej. II.2.4.3. Zamawiający negocjował z Konsorcjum TERS treść oferty. 108.W ramach Wezwania 1 Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum TERS z prośbą o wyjaśnienie następującej materii, która budziła Jego wątpliwości m.in. z uwagi na zaoferowaną przez ten podmiot cenę: 7. Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji scalonej ceny jednostkowej w pozycji 45 „Roboty tymczasowe, zabezpieczające etapowe prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu", kosztorysu ofertowego MD-2 TOM 3.2, dla robót związanych z wykonaniem roboty tymczasowych, zabezpieczających etapowe prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu a w szczególności: a.Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca ujął w ryczałtowej cenie jednostkowej, wszelkie czynności opisane w STWIORB M23.01.02 w szczególności wymienione w pkt 9. b.Prosimy o wyspecyfikowanie robót tymczasowych, które Wykonawca przewidział w cenie ryczałtowego wynagrodzenia w pozycji 45, w celu zabezpieczenia etapowego prowadzenia rozbiórki istniejącego obiektu na warunkach określonych w STWIORB. c.Prosimy o przedstawienie merytorycznej, szczegółowej kalkulacji ryczałtowej ceny jednostkowej, obejmującej roboty tymczasowe ujęte w pozycji 45. Przedstawienie oferty podwykonawczej na w/w zakres nie zwalnia Wykonawcy z przedstawienia merytorycznych, szczegółowych kalkulacji o których mowa powyżej. Kalkulacje mogą pochodzić od Wykonawcy jaki i od podwykonawcy, który zaoferował te ceny. Wyciąg z treści Wezwania 1, strona 12 tamże 109.Na szczególną uwagę zasługuje fragment oznaczony czerwonym obramowaniem powyżej, w ramach którego Zamawiający zadał jednoznaczne pytanie o to, jakie roboty tymczasowe Konsorcjum TERS przewidziało w ramach wyceny pozycji 45 w celu należytego wykonania robót objętych Postępowaniem. Mając na względzie opisany powyżej charakter oraz rolę wyjaśnień w procesie związanym z udzieleniem zamówienia publicznego należy stwierdzić, że obowiązkiem wykonawcy było odpowiedzieć na tak postawione, jasne pytanie w sposób precyzyjny, który nie pozostawia pola do (nad)interpretacji lub domysłów. Konsorcjum TERS w swoich Wyjaśnieniach wielokrotnie podnosiło, że jest podmiotem, który posiada znaczną wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówień publicznych, w tym tych zbliżonych do przedmiotu zamówienia objętego Postępowanie. Należy zatem uznać, że w sposób prawidłowy rozczytało (zinterpretowało) treść i zakres tak postawionego pytania. 110.Na tak sformułowane pytanie Zamawiającego Konsorcjum TERS odpowiedziało w sposób następujący (zob. str. 28 Wyjaśnień 1): Wykonawca przewidział | w cenie ryczałtowej w poz. 45 następujące roboty tymczasowe montaż barier tymczasowych. Pozycja fa została oszacowana zgodnie z założeniami projektowymi obejmującymi zabezpieczenie krawędzi robót w czterech kolejnych etapach poprzez montaż barier tymczasowych. Według projektu Wykonawca jest zobowiązany do zamontowania tymczasowej bariery 7 razy. każda o długości 22,00 mb (długość mostu), co daje łącznie 154 mb. Według kalkulacji Wykonawcy dokonanej na podstawie doświadczenie w realizacji analogicznych robót w ramach wcześniejszych inwestycji łączny koszt montażu 1 mb bariery tymczasowej wynosi 389,00 zł netto. Wyciąg z treści Wyjaśnień 1, str. 28 tamże 111.Z powyższego wynika zatem, że Zamawiający otrzymał jednoznaczną informację na temat zakresu przyjętego przez Konsorcjum TERS do wykonania w ramach niniejszego Postępowania. Informacja ta nie budzi żadnych wątpliwości co do jej treści oraz zakresu, jest jasna oraz klarowana. Jednocześnie jest to odpowiedź udzielona przez profesjonalistę, który jak sam oświadcza legitymuje się sporym doświadczeniem przy realizacji tego typu zamówień. W świetle powyższego nie sposób wiec twierdzić, że - odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum TERS można przypisać inne znaczenie niż to literalne. 112.W tym momencie należy dostrzec, w ślad za Zamawiającym, że w ramach niniejszego Postępowania zostały udzielone wiążące wyjaśnienia treści dokumentów zamówienia, które miały wpływ na zakres zobowiązania przyszłego wykonawcy zamówienia. Jak słusznie zauważył Zamawiający w treści Wezwania 2 tu cyt. „ze szczegółowych wyjaśnień wynika, że w pozycji 45 ujęto jedynie roboty tymczasowe w zakresie realizacji montażu barier tymczasowych odwołując się wyłącznie do zapisów Projektu Wykonawczego". 113.Zamawiający dostrzegł tym samym, że w zakresie odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum TERS w ramach Wyjaśnień 1 nie został ujęty pełen zakres prac oraz robót niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią OPZ. 114.Powyższe potwierdza treść Wezwania 2, w której Zamawiający stwierdza, że: Zamawiający w dniu 09.09.224r. zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania „Zestaw pytań nr 5 wraz z wyjaśnieniami" dokonując aktualizacji dokumentu STW IORB M.23.01.02b ROZBIÓRKI OBIEKTÓW INŻYNIERSKICH oraz udzielając następującego wyjaśnienia w pozycji nr 1: Przyjęte w projekcie rozwiązanie etapowania robót jest przykładowe i niewiążące. Wykonawca może dokonać jego zmiany, uzyskując przed rozpoczęciem robót jego zatwierdzenie u Zamawiającego i Inżyniera, przy założeniu utrzymania ciągłości ruchu podczas całej budowy po jednym pasie w każdym kierunku (1x2). Wykonawca uszczegółowi rozwiązania technologiczne etapowania robót za pomocą PT (Projektu Technologicznego) uzgodnionego z Projektantem i Inżynierem, dostosowując go do przyjętego przez Wykonawcę sposobu rozbiórki istniejącego obiektu i wykonania projektowanego obiektu MD-2 oraz możliwości technicznych Wykonawcy. Zaproponowany etapowy sposób rozbiórki istniejącego mostu i etapowa budowa obiektu MD-2 to propozycja projektanta. Wszelkie roboty tymczasowe i wzmacniające (opisane w M.23.01.02b ) oraz realizacja robót wynikających z dokumentacji projektowej (min. realizacja pali prefabrykowanych, zbrojenia w podziale na etapy, połączeń faz roboczych podczas betonowania w podziale na etapy, dylatacji w podziale na etapy) powinny wynikać z opracowanego przez Wykonawcę PTg (Projektu Technologicznego) i powinny być ujęte w ofercie Wykonawcy w pozycji nr. 45 kosztorysu MD-2 Tom 3.2 Rozbiórka i budowa mostu MD-2 nad rzeką Serafą aktualnego na dzień 06.09.2024 r. Zamawiający zmienia w tym zakresie STWIORB M.23.01.02b.' Wyciąg z treści Wezwania 2, str. 2 tamże 115.Zamawiający stwierdza tym samym, że zakres prac do wykonania w ramach robót tymczasowych ma znacznie szarszy zakres niż ten wynikający z pierwotnej odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum TERS. Zamawiający w ocenie Primost miał pełną świadomość, że pierwotne oświadczenie Konsorcjum TERS (złożone w ramach Wyjaśnień 1) winno zostać uznane za potwierdzające niezgodność z warunkami zamówienia (o czym będzie jeszcze mowa szerzej, poniżej). Z powyższych względów zwrócił się do Konsorcjum TERS z nast. pytaniem: „Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy w cenie oferty ujęte zostały pozostałe koszty związane z robotami tymczasowymi, umożliwiające prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu i wykonanie nowego obiektu MD-2 przy jednoczesnym zabezpieczeniu ciągłości ruchu zgodnie z wymaganiami STW IORB 0.0.00.00. oraz STW IORB M.23.01.02b. (aktualną na dzień 09.09.2024 r. ) w szczególności w pkt. 9.2. Prosimy o wskazanie w których pozycjach ten koszt został ujęty oraz w jakiej wysokości." 116.Z powyższego wynika wprost, że Zamawiający celem ratowania oferty Konsorcjum TERS zwrócił się do tego wykonawcy z pytaniem ratunkowym, którego celem było usunięcie niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że procedura wyjaśnienia treści oferty (z art. 223 ust. 1 Pzp) powinna być wszczynana w razie >>wątpliwości<< co do treści oferty lub wcześniej udzielonych wyjaśnień. 117.Pierwotne oświadczenie Konsorcjum TERS nie budzi żadnych wątpliwości, nawet w oczach przeciętnego odbiorcy. Jest jednoznaczne, klarowne i nie pozostawia pola do jakichkolwiek interpretacji. Konsorcjum TERS wprost wskazało jakie roboty zamierza wykonać w ramach pozycji 45 (robót tymczasowych) i próżno tam szukać elementów, o których mowa w STWIORB M.23.01.02b. 118.Konsorcjum TERS ma świadomość co do powyższego uchybienia oraz jego wagi w Postępowaniu. W Wyjaśnieniach 2 wskazało bowiem, że: Potwierdzamy, że w cenie oferty ujęto wszystkie koszty związane z robotami tymczasowymi, umożliwiające prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu i wykonanie nowego obiektu MD-2 przy jednoczesnym zabezpieczeniu ciągłości ruchu zgodnie z wymaganiami STW IORB O.O.OO.OO. oraz STW IORB M.23.01.02 i STW IORB M.23.01.02b w szczególności w pkt 9.2. Zwracamy uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 27 listopada 202-4 r. Wykonawca omyłkowo wskazał, że w pozycji tej ujęto jedynie montaż barier tymczasowych. Do omyłki tej doszło w toku pracy nad dokumentem przez kilka osób jednocześnie. Oczywistym jest, że na roboty tymczasowe zabezpieczające etapowe prowadzenie rozbiórki obiektu mostowego nie składa się wyłącznie montaż barier tymczasowych. Wyciąg z Wyjaśnień 2, str. 2 tamże 119.Udzielone przez Konsorcjum TERS Wyjaśnienia 2 w pierwszym akapicie mają za zadanie potwierdzić zgodność z warunkami zamówienia, co w ocenie Odwołującego powinno nastąpić w odpowiedzi na Wezwanie 1. Jest to więc zapewnienie spóźnione, które nie może być brane pod uwagę w toku badania i oceny ofert. 120.Po wtóre, w akapicie drugim (czerwone obramowanie) stwierdziło, że udzielenie błędnej odpowiedzi na pierwotne pytanie Zamawiającego (które nigdy nie było kwestionowane) wynika z „omyłki" spowodowanej pracą kilku osób nad plikiem z wyjaśnieniami. Ustosunkowując się do twierdzeń Konsorcjum TERS, które zostały zbagatelizowane przez Zamawiającego, należy stwierdzić, że w tym konkretnym przypadku trudno mówić o omyłce, w szczególności takiej, którą można poprawić w ramach przepisów Pzp (nie ma ona charakteru oczywistego lub nieistotnego). 121.Jest to oświadczenie co do sposobu wykonania zamówienia, które było poddane weryfikacji co najmniej kilku osób. Z doświadczenia życiowego wynika, że taki omyłka (gdyby faktycznie nią była) zostałby „wyłapana" na etapie kontroli przez którąś z wymienionych osób, co nie miało miejsca. Ponadto, gdyby Zamawiający nie zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienie rzeczonej „omyłki" to Konsorcjum TERS nigdy by jej nie poprawiło. 122.Argumentacja odnośnie rzekomej „omyłki" powstała jedynie na potrzeby obrony przed zarzutem niezgodności z warunkami zamówienia - na skutek Wezwania 2 zainicjowanego przez Zamawiającego. Przedmiotowego >>błędu<< nie można zakwalifikować jako „omyłki", w szczególności takiej, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (z punktu widzenia oferty błąd ten ma bardzo istotny charakter oraz wpływ na sytuację Konsorcjum TERS w Postępowaniu). Gdyby nie działania Zamawiającego to oferta Konsorcjum TERS winna zostać bezwzględnie odrzucona na podst. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 123.Należy raz jeszcze zwrócić uwagę, że prawo Zamawiającego do wzywania do złożenia wyjaśnień nie może prowadzić w żadnym wypadku do istotnej zmiany oferty . Możliwość modyfikacji oferty lub oświadczeń nań się składających została enumeratywnie wymieniona w art. 223 ust. 2 Pzp, co oznacza, że Zamawiający nie może korzystać ze swoich uprawnień z przekroczeniem granic zakreślonych ww. normami. 124.Teza ta nie wynika z zapatrywań Primost podyktowanych stanowiskiem procesowym lecz z ugruntowanej w tym zakresie linii orzeczniczej Izby, która m.in. w wyroku z dnia 2 maja 2023 r. , stwierdziła, że „Przyczyną prowadzenia wyjaśnień z wykonawcą są wątpliwości zamawiającego co do treści złożonej oferty. Przepis art. 223 ust. 2 p.z.p. dopuszcza nawet dokonanie zmian w treści złożonej oferty, jeżeli zmiany te nie powodują istotnych zmian w treści oferty oraz nie można przypisać tym zmianom efektu negocjacji treści oferty". Dalej Izba uznała, że Zamawiający nie może w postępowaniu działać w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ten sposób, aby poprzez procedurę wyjaśnienia treści oferty dokonać konwalidacji skutków niedołożenia przez danego wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu treści oferty . 125.W niniejszej sprawie Konsorcjum TERS otrzymało jednoznaczne pytanie o zakres robót, który był niezwykle prosty do zidentyfikowania i wynikał wprost z treści wyjaśnień i zmian do SW Z. Obowiązkiem tego podmiotu było więc udzielić takiej odpowiedzi, z której będzie wynikało wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem zgodnie z koncepcją przedstawioną przez Zamawiającego w ramach OPZ. W ocenie Primost powinno to przy tym nastąpić w odpowiedzi na Wezwanie 1. 126.Tymczasem w odpowiedzi na Wezwanie 1 Konsorcjum TERS przyznało wprost (co jest bezsporne w niniejszej sprawie) zamierza wykonać przedmiot zamówienia niezgodnie z jego warunkami. Dopiero na skutek Wezwania 2 Zamawiającego, w którym wskazano błędny tok rozumienia dokumentacji składającej się na OPZ przez tego wykonawcę, doszło do autorefleksji co do skutków złożonego oświadczenia, które zostało uznane za nic nieznaczącą „omyłkę" (która nawet nie została przyporządkowana do jednej z kategorii omyłek wymienionych w art. 223 ust. 2 Pzp). Nie doszłoby do tego gdyby nie „pytanie ratunkowe" wystosowane przez Zamawiającego, który dozwolił temu wykonawcy na sprostowanie owego „omyłkowego" oświadczenia (niezgodnego z warunkami zamówienia) na takie, które pozwalało na wybór oferty złożonej przez Konsorcjum TERS jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zaprezentowane powyżej działanie nie może zostać ocenione pozytywnie na gruncie zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również dotychczasowego, przywołanego orzecznictwa Izby. Jednocześnie, w świetle przywołanego powyżej orzecznictwa Izby Zamawiający kierując Wezwanie 2 do Konsorcjum TERS nie zmierzał do wyjaśnienia oświadczenia woli tego wykonawcy, lecz do jego istotnej zmiany, w sposób, który będzie już odpowiadał treści OPZ. Jest to więc działanie, które w swojej istocie jest definicją niedozwolonej negocjacji treści oferty pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Tym samym nie może się ostać jako prawidłowe i ważne w Postępowaniu - w konsekwencji powinny zostać przez Zamawiającego pominięte w toku badania i oceny oferty Konsorcjum TERS. Oferta złożona przez Konsorcjum TERS winna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Primost zwraca uwagę, że opisane powyżej negocjowanie treści oferty złożonej przez Konsorcjum TERS oprócz tego, iż było działaniem nieuprawnionym w świetle przepisów Pzp niesie za sobą dalsze konsekwencje w postaci obowiązku odrzucenia oferty rzeczonego konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Odwołujący pragnie przy tym również zaznaczyć, że stwierdzone niezgodności mają charakter nieusuwalny, których nie można wyjaśnić w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp czego Zamawiający był świadom z uwagi na sposób sformułowania przez Niego „pytania ratunkowego". Tymczasem w świetle obowiązujących przepisów Pzp był On zobowiązany do podjęcia niżej opisanych czynności w ramach badania i oceny oferty Konsorcjum TERS. Wpływ wybranej przez Zamawiającego formuły realizacji zamówienia na stwierdzenie niezgodności z warunkami zamówienia. Omówienie zarzutu niezgodności z warunkami zamówienia wymaga uprzedniego, krótkiego omówienia skutków płynących z obranej przez Zamawiającego formuły realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, tj. formuły „wybuduj". Przepisy Prawa zamówień publicznych przez roboty budowlane nakazują rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (zob. art. 7 pkt 21 Pzp). Oznacza to, że, co do zasady, roboty budowlane mogą zostać wykonane tylko w jednym z wyżej wymienionych wariantów. Przedmiotem Postępowania jest wykonanie robót budowlanych w formule „wybuduj", co ma konsekwencje nie tylko dla etapu realizacji zamówienia, lecz również dla etapu przygotowania ofert przez potencjalnych wykonawców. W przypadku zamówień, w których roboty budowlane mają zostać zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj" zakres materiałów, jaki otrzymuje wykonawca od zamawiającego, m.in. w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jest znacznie ograniczony (w stosunku do występującego w przypadku formuły „wybuduj"), a co za tym idzie założenia koncepcyjne czy też finansowe przyszłej, planowanej inwestycji opracowane są w odmiennych warunkach niż dla formuły „wybuduj". W przypadku formuły, w której oferta przygotowywana jest w oparciu o istniejącą dokumentację projektową uchwycenie niezgodności z taką dokumentacją jest relatywnie proste. Wobec wielości jednoznacznych i niebudzących wątpliwości szczegółów zawartych w dokumentacji niezgodność sprowadzać się będzie np. do braku wyceny określonej pozycji kosztorysu lub udzieleniu takiej odpowiedzi na pytanie zamawiającego, z której wynikać będzie, że dany zakres (precyzyjnie wynikający z dokumentacji projektowej) nie został w ofercie przewidziany lub przewidziano zakres odmienny od narzuconego. Istnienie stypizowanej dokumentacji składającej się na OPZ oznacza, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie danego zamówienia co do zasady jest zobowiązany wycenić dokładnie ten sam zakres przyszłego świadczenia. Wszelkie rozbieżności w cenach pomiędzy konkretnymi ofertami mogą co najwyżej wynikać m.in. z przyjętego sposobu zarządzania budową, specyficznego know-how albo szczególnie korzystnych warunków związanych z realizacją danej inwestycji. Niemniej, żaden z wykonawców nie może (wyceniając ofertę) przyjąć odmiennych założeń realizacyjnych (np. zastosowanej technologii, ilości robót do wykonania itp.) niż te wynikające wprost z dokumentacji składającej się na OPZ, w szczególności nie może zaniechać wykonania robót, które zostały wprost wskazane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Takie działanie stanowiłoby bowiem niedozwoloną optymalizację, która niechybnie skutkowałby brakiem porównywalności złożonych w postępowaniu ofert. Od strony formalnej, związanej ze sporządzeniem odwołania, realizacja zamówienia w formule „wybuduj" generuje ten skutek, że chcąc wykazać, że dany wykonawca wycenił zakres niezgodny z zakresem przedmiotu zamówienia, co oznacza, że należy każdorazowo wykazać istnienie owej „niezgodności" w treści oferty złożonej przez wykonawcę ze stypizowanymi w dokumentacji zamówienia oczekiwaniami Zamawiającego. Warunki uznania danej oferty za niezgodną z warunkami zamówienia w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z uwagi na wagę opisanych powyżej uchybień w tym miejscu Primost pragnie pokazać w jakich okolicznościach (formalno-prawnych) może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. W myśl dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia". Na przestrzeni lat norma ta była poddana rzetelnej i systemowej analizie ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji powstała ugruntowana już linia orzecznicza, która precyzuje w jakich sytuacjach zamawiający może pozbawić wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia z tej przyczyny. 141.W swoim orzecznictwie Izba stanęła na stanowisku, że „aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SW Z niemających istotnego charakteru22". Do podobnych konkluzji Izba doszła również w wyroku z dnia 14 stycznia 2022 roku stwierdzając, że „zastosowanie przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert23". Innymi słowy zamawiający musi mieć pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z treścią SWZ (szerzej: dokumentów zamówienia). 142.Należy więc stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp istnieje wtedy, gdy zamawiający (albo odwołujący) jest w stanie jednoznacznie wykazać, że oferta złożona przez danego wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentów zamówienia, istniejącymi na dzień upływu terminu skradania ofert, przy czym zakazane jest intepretowanie przez zamawiającego tych postanowień wbrew ich literalnej treści (np. w sposób rozszerzający). Z drugiej, zaistnienie (stwierdzenie) stanu niezgodności powoduje, że odrzucenie oferty staje się koniecznością (o ile nie znajdzie zastosowania art. 223 Pzp). II.2.5.3. Oferta złożona przez Konsorcjum TERS jest niezgodna z warunkami zamówienia. 143.Mając na uwadze rozważania poczynione w pkt II.1.2.3. Odwołania należy uznać, że w ramach Wyjaśnień 1 Konsorcjum TERS potwierdziło, że w ramach robót tymczasowych (objętych pozycją 45 kosztorysu MD.2 Tom 3.2) zamierza wykonać jedynie montaż barier tymczasowych. Poniżej Primost prezentuje wyciąg z treści rzeczonych Wyjaśnień: Wyciąg z treści Wyjaśnień 1, str. 28 tamże 144.Tymczasem zgodnie z treścią STWiORB M 23.01.02b oraz treścią odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego (przywołanej przez Niego w ramach Wezwania 2) zakres robót tymczasowych obejmuje szereg innych prac i robót, które nie zostały wymienione przez Konsorcjum TERS w ramach Wyjaśnień 1. 9.2. Cena jednostki obmiarowej Cena jednostki obmiarowej uwzględnia: -opracowanie Programu Zapewnienia Jakości zawierający projekt organizacji i harmonogram robót i uzgodnienie go przez Inżyniera, -koszty sporządzenia projektów wymienionych w pkt. 5 niniejszej STWiORB. -zapewnienie niezbędnych czynników produkcji. wykonanie, zamontowanie i rozbiórka podestów umożliwiających dojście do robót. -odwodnienie wykopów na czas prowadzenia robót, -wykonanie prac rozbiórkowych, -koszt zabezpieczenia BHP, -przygotowanie dojazdu dla sprzętu odwożącego gruz, -odwóz gruzu i koszt jego składowania. -odwóz urobku na składowisko odpadów i koszt jego składowania lub utylizacji. -oczyszczenie miejsca pracy. -uzyskany gruz / materiał z rozbiórki stanowi własność Wykonawcy robót -koszty zabezpieczenia BHP. -koszt sporządzenia projektów i rysunków określonych w okt. 5 niniejszej STWiORB. koszt urządzeń pomocniczych zapewniających bezpieczeństwo prowadzenia robót oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg i kolei w obrębie prowadzenia robót. Cena ryczałtowego wynagrodzenia za wykonania robót tymczasowych zabezpieczających i wzmacniających etapowe prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu określonych w niniejszej STWiORB obejmuje również: -opracowanie Programu Zapewnienia Jakości zawierający projekt organizacji i harmonogram robót i uzgodnienie go przez Inżyniera, - koszty sporządzenia projektów wymienionych w pkt. 5 niniejszej STWiORB. zapewnienie niezbędnych czynników produkcji. -ewentualne obniżenie poziomu wody gruntowej (studnie depresyjne, pompowane) umożliwiające prowadzenie robót rozbiórkowych poniżej poziomu wody gruntowej, -wykopy lub rozkopy drogi umożliwiające dojazd do robót rozbiórkowych. -wyjęcie ścianek szczelnych przy istniejących fundamentach jako roboty zabezpieczające w przypadku konieczności, - wykonanie lokalnego wzmocnienia obiektu (w zakresie PTg) w przypadku stwierdzenia takiej konieczności, - dodatkowy montaż zbrojenia wynikający z etapowania rozbiórki, wykonanie dodatkowego zbrojenia należy dostosować do etapowania robót, - rozwiązania dotyczące podziału prętów, zakłady itp. Wykonawca uwzględni w kosztach mniejszej pozycji w ilościach zgodnych z PTg (Projektu Technologicznego). -koszt dodatkowego podziału deskowania, rusztowania, betonowana segmentami wynikające z PTg - roboty tymczasowe w szczególności ścianki szylingowe, które są potrzebne do wykonania robót podstawowych, ale nie są przekazywane Zamawiającemu i są usuwane po wykonaniu robót podstawowych. -prace towarzyszące, które są niezbędne do wykonania robót podstawowych, niezaliczane do Wyciąg z treści STWiORB M 23.01.02b, str. 4 i 5 tamże 145.Montaż barier tymczasowych może zostać ujęty wyłącznie w ramach jednej spośród kilkunastu pozycji wymienionych w treści STWiORB M 23.01.02b pkt 9.2. - jest to więc jeden niewielki element większej całości. Wykonawca zamówienia objętego Postępowaniem jest zobowiązany wykonać natomiast pełen zakres prac, o których mowa w rzeczonym punkcie, tj. m.in. opracować program zapewnienia jakości, uwzględnić koszty BHP, dokonać odpowiednich wykopów i rozkopów, uwzględnić koszty deskowania oraz rusztowań. 146.Konsorcjum TERS udzielając Wyjaśnień 1 ograniczyło się wyłącznie do wskazania do wykonania montażu barier tymczasowych, które jak wykazano powyżej stanowią wyłącznie wycinek większej całości. Takie działanie wynika z błędnego rozeznania dokumentacji składającej się na OPZ, co znalazło wyraz w treści udzielonych przez tego wykonawcę Wyjaśnień 1. 147.Stwierdzona niezgodność ma przy tym charakter jednoznaczny, bowiem wynika wprost z zestawienia jednoznacznego oświadczenia Konsorcjum TERS („w cenie [...] ujęliśmy następujące roboty tymczasowe - montaż barier tymczasowych") z równie jednoznaczną treścią OPZ (oraz odpowiedzi Zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, przywołanej we wcześniej części odwołania), która jest omówiona powyżej. 148.Opisana powyżej niezgodność ma przy tym charakter nieusuwalny, nie da się jej sprostować bądź wyjaśnić w ramach procedur jakie przysługują Zamawiającemu w ramach Postępowania na gruncie Pzp. Za działanie zgodne z prawem nie może zostać uznana próba ratowania oferty Konsorcjum TERS w ramach procedury wyjaśniającego zainicjowanej Wezwaniem 2 (brak zasadności oraz konieczności przeprowadzenia takiej procedury został omówiony w pkt II 1.2.3. odwołania). 149.W tym miejscu warto zasygnalizować, że w pierwszym kosztorysie sporządzonym przez Zamawiającego na potrzeby postępowania (tj. w kosztorysie MD.2 Tom 3.2) nie istniała pozycja 45, która dotyczyła robót tymczasowych została ona dodana w dniu 6 września 2024 roku w wyniku zmiany treści SW Z. W ocenie Primost opisana powyżej niezgodność jest konsekwencją błędu po stornie Konsorcjum TERS, które nie dostrzegło tej zmiany i jej wpływu na sposób wyceny oferty. 150.Z powyższych względów oferta złożona przez Konsorcjum TERS winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. II.2.6. Konsorcjum TERS poważnie naruszyło swoje obowiązki zawodowe. 151.Primost uzyskał informację, że jeden z członków Konsorcjum TERS, tj. INSTBUD Sp. z o.o. (dawniej F.H.U. INSTBUD S.B. Spółka Jawna) realizuje na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej w Cieszynie dwa zamówienia publiczne wymienione w tabeli poniżej: Zamawiający:Nazwa zadania: Link do postępowania: Zakład Gospodarki Kom…

…Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 WYROK Warszawa, 25 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6​ listopada 2025 r.: A.przez odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 4921/25), B.przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH ​ z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ (KIO 4924/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 4921/25: NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: 1.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 4921/25, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Construction (UK) Limited z siedzibą ​ w Londynie w sprawie KIO 4924/25 orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 4921/25 obciąża odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 4924/25 obciąża odwołującego: ​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. 1.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - odcinek 2 Dołuje – Police (od km 15+484 do km 27+403)”, nr postępowania: OSz.D-3.2410.10.2024” zwane dalej Postępowaniem 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7771712024. 2.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - Odcinek 3 Police – Goleniów (od km 27+403 do km 50+810,20)” nr postępowania: OSz.D3.2410.11.2024” zwane dalej Postępowaniem 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7777822024. KIO 4921/25 6 listopada 2025 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 1 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ​ NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w sytuacji (dalej: NDI lub Przystępujący), ​ gdy NDI podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie ​ go z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, związane z naliczeniem NDI kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; b.w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r., wskazał nieprawdziwe informacje, że „W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw do przekazywania informacji w tym zakresie”, czym wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI: a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI w sposób niezgodny ​ z treścią dokumentów zamówienia dokonało obniżenia projektowanej niwelety w ciągu trasy głównej oraz w innych projektowanych drogach (wymienionych w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień NDI z 13 sierpnia 2025 r. – pismo nr L. dz. PU-UPP/EM/0011T/082025, w tym) oraz związanego z tym niezgodnego z dokumentami wprowadzenia zmian projektowych (zoptymalizowania) wobec obiektów niewymienionych w pkt 1.1.3.4 PFU; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez wybór oferty NDI jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ta oferta podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych ​ w Postępowaniu. Odwołujący PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez NDI; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty NDI. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący PORR wskazał m.in.: W terminie składania ofert ustalonym w Postępowaniu 1 NDI złożyło Zamawiającemu ofertę, do której dołączyło oświadczenie wstępne – JEDZ. W części III lit. c) JEDZ, NDI wskazało, ż​ e znajdowało się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie NDI wskazało, że szczegółowe informacje w przedmiotowym zakresie zawarło w załączniku nr 1 do JEDZ. W załączniku nr 1 do JEDZ NDI wskazało na przyczyny złożenia oświadczenia potwierdzającego wystąpienie wobec NDI okoliczności polegających n​ a wcześniejszej nienależytej realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. ​ tym zakresie warto odnotować, że NDI wskazało m. in.: W -Wykonawca podkreśla, że udzielenie takiej odpowiedzi wynika z najdalej posuniętej ostrożności i ma za zadanie poinformowanie o stanie faktycznym i prawnym dotyczącym umowy. Jednocześnie Wykonawca stanowczo oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ​ ust. 1 pkt 7 Pzp; -Podsumowując - udzielenie odpowiedzi twierdzącej na przywołane pytanie JEDZ należy zatem traktować jako wyraz pełnej transparentności Wykonawcy w relacji ​ z zamawiającym oraz dążenie do uniknięcia zarzutu bazującego na rzekomej próbie zatajenia przed zamawiającym przeszłości kontraktowej Wykonawcy. Odwołujący zgadza się z założeniami, które NDI wyartykułowało w załączniku nr 1 do JEDZ. W istocie jest przecież tak, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, a który w przeszłości znajdował się w sytuacji, która choćby potencjalnie mogłaby uzasadniać w stosunku do wykonawcy zastosowanie sankcji wykluczenia z art. 109 ust. 1 p​ kt 7 Pzp, powinien przedstawić zamawiającemu szczegółowe i wyczerpujące informacje ​ tym zakresie. Powyższy mechanizm, opierający się o zasadę transparentności, zasadza w s​ ię zresztą na koncepcji należytej staranności, którą przy prowadzeniu swoich spraw powinien kierować się przedsiębiorca biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 355 § 1 Kc). Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie wpływa na miernik wymaganej staranności, co m. in. objawia s​ ię w konieczności przedstawienia Zamawiającemu kompleksowej informacji na temat wcześniejszej historii kontraktowej wykonawcy – takiej która mogłaby uzasadniać zastosowanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ten sposób wykonawca przedstawia zamawiającemu pakiet informacji, które ten ostatni może poddać ocenie i ustalić, czy w stosunku do wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia. Brak podania wyczerpującej informacji na temat przejawów nienależytego wykonania uprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, natomiast stanowi o zaistnieniu w stosunku d​ o wykonawcy podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu l​ ub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. NDI zaniechało podania w JEDZ (w złożonym w terminie składania ofert załączniku do JEDZ) istotnych informacji wpływających na ocenę w przedmiocie podlegania przez tego wykonawcę sankcji wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. ​ DI w złożonym załączniku co prawda szczegółowo opisało cztery zdarzenia N (​ m.in. odstąpienia od umowy, karę umowną w wysokości ok. 3,2 mln zł naliczoną, a następnie anulowaną przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie) czy też karę umowną w kwocie ok. 100 tys. zł naliczoną przez Zarząd Morskiego Portu Szczecin i​ Świnoujście, tak jednak zaniechało podania informacji o karze umownej w wysokości ​3 123 575,15 zł, która naliczona została przez Tramwaje Śląskie S.A. 17 stycznia 2025 r. Wspomniana powyżej kara umowna została naliczona przez Tramwaje Śląskie S.A. w ramach umowy nr DO/562/17 realizowanej przez konsorcjum wykonawców w składzie: NDI S.A. jako lider konsorcjum (obecnie NDI Sopot S.A.), NDI sp. z o.o. (obecnie NDI S.A. – wykonawca ​ Postępowaniu), Construcctiones y Promociones Balzola S.A. oraz Balzola Polska sp. z o.o. za opóźnienie w usuwaniu w wad. W toku Postępowania 1 NDI pierwsze informacje na temat ww. kary umownej naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. przedstawiło dopiero po wezwaniu, które w tym zakresie wystosował do NDI Zamawiający. W złożonych wyjaśnieniach NDI wskazało m. in., że: -Wykonawca [...] jest świadomy nieujęcia w Załączniku nr 1 do JEDZ złożonym wraz ​ z Ofertą sytuacji opisywanej przez Zamawiającego w wezwaniu, a związanej z umową nr DO/562/17 z 30.11.2017 r.; -W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu ​ kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw ​ do przekazywania informacji w tym zakresie; -Jest tak z tego względu, że Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. kierując korespondencję z 17 stycznia 2025 r., wraz z pismem przekazał notę księgową ​ Nr 1/JRP-B/2025 z 17.01.2025 r., w której obciążył ww. karą umowną jedynie Lidera Konsorcjum: NDI SOPOT S.A. Przedstawiona w ramach ww. wyjaśnień narracja zasadza się zatem na stanowisku, że NDI nie było zobowiązane do poinformowania Zamawiającego o naliczeniu kary umownej przez Tramwaje Śląskie S.A., z uwagi na fakt, że w nocie księgowej nr 1/JRP-B/2025 wskazano jedynie na NDI SOPOT S.A. (a zatem lidera konsorcjum). Z takim stanowiskiem NDI nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pomija ono fundamentalną kwestię, jaką jest fakt, że NDI, z​ uwagi na pozostawanie członkiem konsorcjum, było wykonawcą umowy nr DO/562/17. Stosownie do art. 445 ust. 1 Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 (czyli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie), ponoszą solidarną odpowiedzialność z​ a wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie zaś z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z zasad solidarnej odpowiedzialności (por. art. 366 § 1 Kc), w przypadku realizacji zamówienia przez konsorcjum po stronie odpowiedzialnej za wykonanie zobowiązania występuje kilka podmiotów (członkowie konsorcjum) zobowiązanych wobec jednego wierzyciela (Zamawiającego), który może wedle własnego wyboru żądać wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich dłużników (członków konsorcjum) łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Spełnienie świadczenia przez któregokolwiek z​ dłużników (członków konsorcjum) zwalnia z obowiązku świadczenia pozostałych. ​Ten, kto spełnił świadczenie może jednak domagać się od pozostałych członków konsorcjum zwrotu w częściach równych przypadających na nich części (roszczenie regresowe). Mając na uwadze powyższe, ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest rozproszone na wszystkich członków konsorcjum. Wszyscy członkowie konsorcjum wspólnie są zobowiązaniu do realizacji całości umowy. W sytuacji, gdy jeden lub więcej członków konsorcjum nie może spełnić swojej części zobowiązania (umowy), każdy z pozostałych członków jest zobowiązany do spełnienia tej części zobowiązania (umowy). Jednocześnie zaznaczyć należy, że taka konstrukcja w istotny sposób poprawia bezpieczeństwo interesu Zamawiającego. Zatem każdy z członków partycypuje w ryzykach w częściach równych, a​ więc wszelkie negatywne konsekwencje rozpraszają się na większą ilość podmiotów. Całkowicie nieuprawnione są wnioski, do których NDI doszło w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r. Skoro konsorcjum wykonawców traktowane jest jako jeden wykonawca, a wszyscy członkowie tego konsorcjum ponoszą ryzyko nienależytego wykonania umowy, to NDI w ramach realizacji umowy nr DO/562/17 obciążone jest odpowiedzialnością za nienależytą realizację umowy (tj. za okoliczności stojące u podstaw naliczenia kary umownej) w równym stopniu jak NDI SOPOT S.A. (a także jak każdy z​ pozostałych konsorcjantów). Potwierdzeniem powyższego jest również literalna treść noty księgowej wystawionej przez Tramwaje Śląskie S.A., w której wskazano, że zamawiający obciążył karą umowną nie tylko NDI SOPOT S.A., ale też pozostałych członków konsorcjum – co wynika z użytego sformułowania „Obciążamy Was”. Irrelewantna dla takiej oceny pozostaje okoliczność, że Tramwaje Śląskie S.A. w nocie obciążeniowej nr 1/JRP-B/2025 wskazało jedynie NDI SOPOT S.A. (Lidera konsorcjum) – takie działanie zamawiającego było jedynie realizację uprawnienia wierzyciela do dochodzenia zapłaty od wybranego współdłużnika solidarnego. Z treści noty księgowej nie sposób jednak wywodzić, że pozostali członkowie konsorcjum zostali zwolnieni z obowiązku należytej realizacji umowy i odpowiedzialności za jej nienależyte wykonanie. Taki wniosek stałby ​ sprzeczności z treścią art. 445 ust. 1 Pzp. w Całkowicie chybiona jest także argumentacja NDI, które wskazuje, że w przypadku wystawienia przez Tramwaje Śląskie S.A. noty na Constructiones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Vizcaya, mogłoby wcale nie wiedzieć o naliczeniu kary umownej przez zamawiającego. Po pierwsze – w przedmiotowej sprawie taka okoliczność wcale nie zaistniała (NDI w złożonych wyjaśnieniach samo przyznało, że jest świadome niewskazania omawianej kary umownej w załączniku do JEDZ), a po drugie – nawet gdyby zaistniała, to w żaden s​ posób nie stanowiłaby okoliczności łagodzącej i umniejszającej odpowiedzialności NDI z​ a nienależytą realizację umowy zawartej z zamawiającym. Zaniechanie podania ​ w. informacji w JEDZ stoi w całkowitej sprzeczności z orzeczeniami dotyczącymi transparentności wymaganej od w wykonawcy składającego ofertę w Postępowaniu, przywołanymi przez NDI w załączniku do JEDZ. Powyżej opisane okoliczności, polegające na świadomym (a zatem zamierzonym) zaniechaniu podania przez NDI w załączniku do JEDZ informacji na temat naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. kary umownej w kwocie 3 123 575,15 zł, potwierdzają, że w stosunku d​ o NDI zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zatajone przez NDI informacje były przy tym istotne dla oceny czy wobec tego wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia z Postępowania, zaś brak ich ujawnienia mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Wzmocnienia podłoża w ofercie NDI Oferta złożona przez NDI powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, że jej treść j​ est niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła s​ ię w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego (dalej: PFU) przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 szt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero n​ a etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie XII/1 projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Jak zostało to wskazane powyżej, z uwagi na fakt nieobjęcia tego zakresu inwestycji możliwością zastosowania optymalizacji (jak w pkt 1.1.3.4 PFU dotyczącym przepustów ekologicznych), wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie XII/1 projektu budowlanego. Dowód: Tom XII/1 projektu budowlanego (w aktach Postępowania) Wbrew obowiązującym w Postępowaniu 1 regułom, NDI w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne o​ d określonych na podstawie projektu budowlanego. Powyższa niezgodność treści oferty ​NDI z dokumentami zamówienia ujawniła się w wyniku wyjaśnień treści oferty z 13 sierpnia 2025 r., jakie NDI złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający poprosił NDI o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień wykazanymi w załączniku nr 2 do odpowiedzi (tj. dokumentem, który NDI przedłożyło Zamawiającemu we wcześniejszych wyjaśnieniach), a dokumentacją udostępnioną na etapie postępowania przetargowego, w szczególności TOM XII/1 Informacja o sposobie posadowienia Obiektu budowlanego. W odpowiedzi na tak zadane pytanie NDI przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło m. in. załącznik nr 2.1 – tabelę z wyjaśnieniami rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień. W złożonych wyjaśnieniach NDI w sposób nieuprawniony powołało się na skutki formuły „projektuj i buduj”. W ramach Postępowania n​ ie przewidziano klasycznego modelu tej formuły, przede wszystkim z uwagi na fakt, ż​ e elementem opisującym przedmiot zamówienia jest projekt budowlany. Zgodnie bowiem z​ przytoczonym powyżej pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym, a jedynie w przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Innymi słowy - należy stwierdzić, że postępowanie jest prowadzone w ramach koncepcji „wybuduj” w zakresie, w którym przedmiot zamówienia został opisany projektem budowlanym, a w formule „projektuj i buduj” – w zakresie, w którym przedmiot zamówienia nie jest opisany projektem budowlanym tylko PFU. Ponadto dla inwestycji zostało już wydane Zezwolenie na Realizację Inwestycji Drogowej (ZRID), co także potwierdza, że Postępowanie nie jest prowadzone w klasycznej formule „projektuj i buduj”. Treść Kamienia Milowego nr 1 (dotyczącego projektowania) wskazuje na to, że w etapie t​ ym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. ​ szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 1 nie mieści się zobowiązanie W d​ o wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 1 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. W standardowym modelu postępowania „projektuj i buduj” wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu budowlanego oraz złożenia wniosku o wydanie ZRID. Powyższe okoliczności jednoznacznie zatem potwierdzają, że w warunkach prowadzonego Postępowania, wykonawcy zostali pozbawieni swobody dokonywania optymalizacji (zmian) rozwiązań przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia (PFU). W Postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wyznaczany był przez projekt budowlany i w tym zakresie (​ z zastrzeżeniem pkt 1.1.3.4 PFU) był wiążący, a rozwiązania stosowane przez wykonawców w ofertach powinny być zgodne z treścią projektu. W kontekście sposobu wykonania wzmocnień podłoża ta konkluzja jest dalece istotna, gdyż projekt budowlany w Tomie XII/1 określił jednoznacznie jaki sposób zabezpieczenia jest wymagany do zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest jednoznaczne brzmienie pkt 1.1 PFU, który stanowi o​ naczelnej roli projektu budowalnego w Postępowaniu. Do wyjaśnień NDI dołączył załącznik nr 2.1. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem dobitnie określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta NDI jest niezgodna z​ warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z​ wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Z analizy przedłożonych przez NDI wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia d​ la Postępowania (por. Tom XII/1 projektu budowlanego). Cała treść tabeli zawartej ​ załączniku nr 2.1 do wyjaśnień z 13 sierpnia 2025 r. potwierdza i opisuje elementy oferty NDI, które są niezgodne z w treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, zaś NDI ​ złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. w Owa odmienność rozwiązań w stosunku do rozwiązań wynikających z dokumentów zamówienia objawia się w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze – w stosunku do wielu obiektów budowlanych opisanych w projekcie budowlanym w złożonej oferty wcale nie przewidziało wzmocnień. Po drugie – w wielu przypadkach NDI zastosowało inny sposób wzmocnienia podłoża niż wymagany przez Zamawiającego. Pierwsza z omawianych wyżej niezgodności oferty NDI z dokumentami zamówienia zachodzi przykładowo dla obiektów takich jak droga: DD-12 (w KM od 0+455 do 0+523, KM od 0+651 do 0+712, w KM od 1+006 do 1+055, w KM od 1+403 do 1+430), DD-12a (w KM od 0+034 d​ o 0+237), DD-17 (w KM od 1+683 do 1+725, w KM od 1+765 do 1+778, w KM od 1+825 d​ o 1+955). W przypadkach tylko tych wymienionych dróg NDI tłumaczy zaniechanie zastosowania wzmocnienia podłoża i tym samym zaniechania zastosowania rozwiązań projektowych wymaganych w projekcie budowlanym np. tym, że nasyp jest stateczny (vide: Przyjęto zamianę wzmocnienia w postaci zagęszczenia impulsowego na rzecz konsolidacji ciężarem własnym nasypu). W przypadku takich obiektów jak np. droga: DD-12 (w KM o​ d 1+932 do 1+984, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 2+458 d​ o 2+624, w KM od 2+458 do 2+624), DW114cz1-DD-16 (w KM od 0+334 do 0+487). NDI zastosowało wzmocnienia inne niż wymagane projektem budowlanym. Dla przykładu – NDI w sposób całkowicie dowolny wybrało technologię wzmocnienia w postaci kolumn betonowych o długości 9m, zamiast technologii wymaganej treścią projektu budowlanego. ​ DI w przypadku wielu pozycji zastosowało technologię wzmocnienia podłoża, nie N t​ ylko niezgodną z jednoznacznymi wymaganiami treści dokumentów zamówienia d​ la Postępowania, ale również niezgodną z zasadami wiedzy technicznej. Powyższe dobitnie ujawnia się w podanych poniżej kilometrażach, tj.: -od 19+150 do 19+350 -od 19+450 do 19+780 -od 19+800 do 19+875 We wskazanych powyżej trzech odcinkach, NDI przyjęło wzmocnienie podłoża w postaci kolumn betonowych, zamiast pali prefabrykowanych. Wynika to z treści poz. 53-56 załącznika nr 2.1 do wyjaśnień. Wykonanie kolumn w takiej technologii (tj. w technologii betonowej) wymaga wartości wytrzymałości na ścinanie gruntów organicznych, w których się je wykonuje, określonej na poziomie nie mniejszym niż 15 kPa. Jest to graniczna, minimalna wartość wytrzymałości na ścinanie jaka jest potrzebna do uformowania kolumn betonowych/ żwirowych/betonowo-żwirowych określona w wytycznych branżowych oraz WWiORB. ​Na przykład w wiążącym W W IORBie D-02.01.01H „Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny betonowe-żwirowe” przekazanym przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego widnieje postanowienie w pkt 1.2. Należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Stosownie do pkt 1.1.3 PFU wykonawca został zobowiązany do wykonania drogi ekspresowej o parametrach określonych w projekcie budowlanym. Wskazane postanowienie PFU stanowi też o generalnym nakazie wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu w sposób zgodny z projektem budowlanym. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział, że zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 s​ zt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Treść pkt 1.1.3.4 PFU oraz dopuszczony przez nią zakres optymalizacji poszczególnych obiektów ma szczególne znaczenie dla ocen podejmowanych na kanwie niniejszej sprawy w stosunku do treści oferty złożonej przez NDI. Dla obiektów wyszczególnionych w pkt 1.1.3.4 PFU (​ i tylko tych obiektów) Zamawiający dopuścił zmniejszenie wysokości przełazowej do 1,5 m, przy jednoczesnym obniżeniu niwelety trasy głównej przy ww. obiektach. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza się zmiany wysokości bez obniżenia niwelety łącznie: trasy głównej dla przepustów pod trasą główną i drogach DD9, DD11b, DD12 dla przepustów pod dodatkowymi jezdniami. Jednocześnie w pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający przypomniał generalną zasadę wynikającą z pkt 1.1 PFU, tj., że pozostałe rozwiązania należy przyjąć zgodnie z projektem budowlanym. W świetle postanowień PFU, niedopuszczalnym na kanwie dokumentów zamówienia było dokonywanie optymalizacji (zmian projektowych) innych niż opisane w pkt 1.1.3.4 PFU. ​D o wspominanych reguł nie zastosowało się jednak NDI, a złożona przez tego wykonawcę oferta swoją treścią narusza ustanowiony dokumentami zamówienia zakaz dalszych optymalizacji elementów tworzących przedmiot zamówienia. W zakresie wspomnianego naruszenia zakazu dalszej optymalizacji obiektów wynikającego z PFU, który naruszony został przez treść oferty NDI, należy zwrócić szczególną uwagę na wyjaśnienia treści oferty NDI z​ 13 sierpnia 2025 r. W ramach tych wyjaśnień NDI przedstawiło bowiem informacje, które potwierdzają złożenie oferty, której treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia. NDI w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego o treści „O jaki „założony przebieg niwelety trasy głównej” chodzi w odpowiedzi?” złożyło wyjaśnienia, z których wynika, że wykonawca założył korektę przebiegu niwelety jedynie w zakresie obniżenia wysokości przełazowej przepustów, wskazanych w katalogu zamkniętym określonym przez pkt 1.1.3.4 PFU. NDI wskazało, ż​ e objęło tą optymalizacją 32 z 34 obiektów skatalogowanych w pkt 1.1.3.4 PFU. Jednocześnie NDI potwierdziło, że nie zakłada na obecnym etapie (tj. w ofercie) innych zmian poza wskazanymi i dopuszczonymi przez Zamawiającego. Do złożonych 13 sierpnia 2025 r. wyjaśnień, NDI załączyło również załącznik nr 2.2, w którym ujęło tabelaryczne „Zestawienie min. i maks. wysokości nasypu licząc od niwelety do terenu istniejącego” dla poszczególnych przebiegów trasy głównej oraz innych dróg objętych przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Podane przez NDI w załączniku n​ r 2.2. parametry dla poszczególnych odcinków trasy głównej oraz innych dróg potwierdzają, że NDI wbrew zakazowi optymalizacji innych obiektów niż wymienione w pkt 1.1.3.4 PFU dokonało dalszych zmian projektowych – zarówno w zakresie niwelety drogi oraz dalszych obiektów. Takie stwierdzenie jest uzasadnione parametrami minimalnej wysokości nasypu (m) oraz maksymalnej wysokości nasypu (m), jakie zostały podane przez NDI w załączniku nr 2.2. Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-006 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 45 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 4,8m oraz maksymalnej wynoszącej 6,2m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-006 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, ż​ e określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety d​ o terenu istniejącego wynosi ok. 7,00 m (a zatem ponad 2,20 więcej niż założyło NDI ​ ofercie), zaś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 9,00m (a zatem w ponad 2,8m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone n​ a rysunku 4-006 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z rysunku 4-006 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając ​ opisany powyżej sposób te wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy w głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDs-21.2 oraz W S21.4, które znajdują się w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-006 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDs-21.2 oraz WS-21.4 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustu (PZŁ) usytuowanego ​ km 21+300. w Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 80. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-004 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 44 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 5,1m oraz maksymalnej wynoszącej 6,6m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. 82. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-004 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, że określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok. 5,6m (a zatem ponad 0,5m więcej niż założyło NDI w ofercie), z​ aś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 7,8m (a zatem ponad 1,2m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone na rysunku 4-004 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z​ rysunku 4-004 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając w opisany powyżej sposób t​ e wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy głównej. Ta optymalizacja polega na nieuprawnionym obniżeniu niwelety trasy głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8, które znajdują s​ ię w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-004 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustów (PZŁ) usytuowanych ​ km 19+300, 19+350, 19+500, 19+700, 19+750, 19+850 oraz 19+900. w Analogiczne przypadki zastosowania przez NDI niedozwolonej optymalizacji wysokości niwelety Niezgodność treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, analogiczna do opisanej powyżej, tj. polegająca na niedozwolonym obniżeniu niwelety zachodzi również w stosunku d​ o pozostałych elementów trasy głównej jak i pozostałych dróg wskazanych w załączniku n​ r 2.2 do wyjaśnień przez NDI. Odwołujący przedstawił zestawienie ukazujące różnice ​ minimalnej i maksymalnej wysokości (liczonej od niwelety do terenu istniejącego). w Odwołujący przedstawił również zestawienie parametrów zawartych w ofercie NDI i ich różnic w stosunku do projektu budowlanego ustalonego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego NDI nie było uprawnione do wprowadzenia odmiennych rozwiązań ​ zakresie wysokości nasypu i zmian wysokości niwelety. Formuła „projektuj w i​ wybuduj” obowiązuje jedynie w zakresie nieujętym w projekcie budowlanym. W zakresie, ​ którym projekt budowlany opisuje przedmiot zamówienia, wykonawca zobowiązany był w d​ o złożenia oferty uwzględniającej rozwiązania wynikające z projektu budowlanego. Złożenie przez NDI oferty, która nie uwzględnia wymogów wynikających z projektu budowlanego (​ a zawiera rozwiązania odmienne), powinno skutkować jej odrzuceniem. 4. Niezgodny z przepisami Pzp wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu 1 Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów głównych Odwołania. Z uwagi n​ a obarczone wadami czynności Zamawiającego opisane w powyższej części Odwołania, Zamawiający dokonał wyboru oferty NDI, która nie była ofertą najkorzystniejszą ​ Postępowaniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp zakładający regułę wyboru w w postępowaniu oferty, która jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. KIO 4924/25 6 listopada 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący Konsorcjum PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 2 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji ​ na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1165 – „Nowelizacja Pzp”) i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 5a Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 2 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDIDOĞUŞ mimo tego, ​że została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z udziałem podmiotu, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 16a Pzp i w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE; 2.art. 226 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; oraz b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ​ NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia ​ w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przewidziało lokalizację zaplecza głównego, zakładu prefabrykacji i głównego magazynu materiałów niezgodnie ​ z zakazami określonymi w postanowieniach dokumentów wiążących wskazanych ​ w PFU; ewentualnie przepisów (i) art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp oraz (ii) art. 16 Pzp przez prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji w sprawie treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dot. lokalizacji zaplecza głównego przewidzianego pierwotnie w treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ​ ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w sytuacji, gdy Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podlega wykluczeniu ​ z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie go ​ z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp związane ​ z naliczeniem członkowi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, b.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu; c.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu; - co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 5.w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt (4) w zakresie lit. (b) lub (c) – przepisu art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu albo/oraz osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu. Odwołujący Konsorcjum PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NDIDOĞUŞ i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie 3.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący Konsorcjum PORR wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Dostęp podmiotów z państw trzecich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE. Członkiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş. („Dogus Turcja”) spółka akcyjna z siedzibą w Republice Turcji. Nie jest to zatem podmiot mający siedzibę n​ a terenie, któregokolwiek z Państwa Członkowskich Unii Europejskiej. Z kolei Republika Turcji nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych. Zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz zgodnie z przepisami prawa polskiego transponującymi do polskiego porządku prawnego przepisy tej Dyrektywy (vide: art. 16a Pzp) podmioty z państw trzecich niebędących i stronami umów międzynarodowych w rozumieniu Pzp podmioty takie jak Dogus Polska nie mogą swobodnie (w przeciwieństwie do podmiotów z UE oraz podmiotów z państw, z którymi UE zawarła umowy gwarantujące na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych), uczestniczyć w unijnym rynku zamówień publicznych, o ile zamawiający (instytucja zamawiająca) nie dopuści jednoznacznie takiej możliwości. Bez znaczenia dla powyższej kwalifikacji prawnej jest przy tym fakt, że pozostali członkowie NDI-DOĞUŞ to podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej. Brak możliwości analogicznego traktowania konsorcjum z udziałem podmiotu z​ państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych jak podmiotu z UE został jednoznacznie przesądzony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). Stan analogiczny jak zaistniały w niniejszej sprawie, ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum w składzie obejmującym podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej oraz podmiot z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych był przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w wyroku z 13 marca 2​ 025 r., C-266/22 CRRC Qingdao Sifang Co Ltd I Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea Pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A. („Wyrok w sprawie Qingdao”). TSUE w Wyroku w sprawie Qingdao stwierdził, że w odniesieniu do niektórych państw trzecich Unia jest związana umowami międzynarodowymi, w szczególności porozumieniem GPA, które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii. Artykuł 25 dyrektywy 2014/24 odzwierciedla t​ e międzynarodowe zobowiązania Unii, stanowiąc, że w zakresie, w jakim zostało t​ o przewidziane przez porozumienie GPA lub inne umowy międzynarodowe wiążące Unię, podmioty zamawiające z państw członkowskich muszą przyznać wykonawcom z państw trzecich będących stroną takiej umowy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii. Tym samym TSUE swoje wcześniejsze stanowisko d​ ot. wykonawcy spoza UE samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, wyrażone w wyroku z 22 października 2024 r., C-652/22, KOLIN INŞAAT TURIZM SANAYI VE TICARET AȘ przeciwko Državna Komisija Za Kontrolu Postupaka Javne Nabave („Wyrok w sprawie Kolin”) odniósł wprost i bezpośrednio do sytuacji prawnej konsorcjum z udziałem podmiotu spoza UE. Przede wszystkim w tym kontekście podkreślenia wymaga, co też wynika z pierwsze z​ przywołanych powyżej orzeczeń, że objęcie przepisami prawa UE czy też Państwa Członkowskiego UE konsorcjum w skład, którego wchodzi podmiot z państwa, które nie zawarło z UE stosownej umowy tylko, faktycznie oznaczałoby stosowanie ww. przepisów d​ o wykonawcy, do którego takie przepisy nie powinny być stosowane. Dlatego też ustanowienie konsorcjum np. ze spółką z UE nie powoduje automatycznie, że zastosowanie znajdują do wykonawcy z państwa trzeciego przepisy stosownych dyrektyw UE. Zamawiający prowadzi Postępowanie na podstawie Pzp, czyli tych przepisów krajowych, które stanowią implementację do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej postanowień Dyrektyw 2014/24/UE, w tym także jej art. 25. Przepis ten przesądza, że prawo unijne gwarantuje traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom UE jedynie podmiotom z państw – stron Porozumienia GPA oraz innych umów międzynarodowych, którymi związana jest UE. Ergo traktowanie takie nie jest gwarantowane wykonawcom z innych państw, co jednoznacznie przesądził TSUE t​ ak w Wyroku w sprawie Kolin (motywy 45 – 47), tak i w Wyroku w sprawie Qingdao (motywy 56 – 58). Odpowiednikiem art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/25/UE”) jest jej art. 43. Oba przepisy (tj. art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE) wyrażają normę prawną tej samej treści. Jak podkreślił to TSUE w Wyroku w sprawie Kolin Objęcie wykonawców z państw trzecich, o​ których mowa w pkt 44 niniejszego wyroku, zakresem stosowania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, które prawodawca Unii, jak wynika z motywu 2 dyrektywy 2014/25, ustanowił w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji i których sama istota obejmuje zasadę równego traktowania (zob. podobnie wyroki: z 17 września 2002 r., Concordia Bus Finland, C-513/99, EU:C:2002:495, pkt 81; z 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C210/20, EU:C:2021:445, pkt 43; z 13 czerwca 2024 r., BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, pkt 30), skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do 'nie mniej korzystnego traktowania' z​ naruszeniem art. 43 tej dyrektywy, który ogranicza korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule. Na gruncie prawa polskiego wyraźna transpozycja art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE została dokonana przez dodanie art. 16a Pzp. Co do faktu, że przepis ten stanowi transpozycję do prawa polskiego ww. przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE nie może być żadnych wątpliwości. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji PZP jego wnioskodawcy wskazywali: Projektowany przepis art. 16a w ustawie Pzp odzwierciedla ogólną zasadę obowiązującą w prawie Unii Europejskiej wyrażoną w art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE. Stosownie do postanowień art. 16a Pzp w zakresie objętym Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innymi umowami międzynarodowymi gwarantującymi na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, zamawiający zapewnia wykonawcom pochodzącym z​ państw trzecich będących stronami tego porozumienia lub tych umów międzynarodowych oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej. Art. 16a Pzp znajduje bezpośrednio zastosowanie do Postępowania 2. ​Jak stanowi bowiem art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (czyli Pzp), w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepis art. 16a ustawy zmienianej w art. 1. Jednocześnie, z uwagi na prawnoeuropejską genezę regulacji przepisu art. 16a Pzp, jego wykładnia powinna uwzględniać kontekst prawa europejskiego, w tym w szczególności odbywać się w duchu wykładni prowspólnotowej, wytyczonej przez TSUE Wyrokiem w sprawie Kolin oraz Wyrokiem w sprawie Qingdao. Skutek braku wyraźnego dopuszczenia w dokumentach zamówienia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty z państw trzecich W Wyroku w sprawie Kolin, dokonując wykładni art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE, TSUE stwierdza jednoznacznie, że: w związku z tym przyznane w art. 45 ust. 1 dyrektywy 2014/25 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi n​ a zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE dotyczy procedury otwartej i stanowi, że w procedurze otwartej każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie. Jego odpowiednikiem n​ a gruncie Dyrektywy 2014/24/UE jest art. 27. Co się tyczy tego przepisu to TSUE, w Wyroku w sprawie Qingdao, orzekł, że przyznane w art. 27 ust. 1 dyrektywy 2014/24 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Z kolei transpozycja przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE dot. procedury otwartej nastąpiła przez przepisy Pzp regulujące przetarg nieograniczony (art. 132 i nast. Pzp). Stanowisko TSUE wyrażone w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qingdao jednoznacznie zatem wyłącza z zakresu podmiotowego pojęcia „każdy wykonawca” podmioty z państw trzecich (tj. innych niż Państwa Członkowskie UE oraz państwa, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o których mowa w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE). Podmioty takie, wedle stanowiska TSUE nie mają w ogóle statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów regulujących procedurę otwartą, a zatem unijny odpowiednik trybu przetargu nieograniczonego, w którym prowadzone jest Postępowanie. W świetle prawa wspólnotowego, którego wiążącej wykładni dokonał TSUE (o czym w dalszej części odwołania), udział podmiotów z Republiki Turcji uzależniony jest od wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą, zaś zasadą jest zakaz ich udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zakaz ten TSUE wyraził explicite w motywie 51 Wyroku w sprawie Kolin, w którym TSUE orzekł W związku z tym ​ sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, charakteryzującej się udziałem tureckiego wykonawcy, w którego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegającym dyrektywie 2014/25 został zaakceptowany przez podmiot zamawiający, wykonawca ten nie może powoływać się na art. 36 i 76 tej dyrektywy w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia. Orzecznictwo TSUE przesądza, że możliwość złożenia oferty przez podmiot z państwa trzeciego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzależniona o​ d wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą. Literalne brzmienie Wyroku w sprawie Kolin wielokrotnie podkreśla konieczność podjęcia pozytywnej decyzji przez zamawiającego o „dopuszczeniu” podmiotów z państw trzecich do uczestnictwa w postępowaniu, a nie decyzji o wykluczeniu takiej możliwości i tak: (1) motyw 47 - „Nie oznacza ono również, że w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w takim postępowaniu mają oni prawo powoływać się na tę dyrektywę”; (2) motyw 63 - „to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy”; (3) motyw 63 - „w przypadku, gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert”; (4) motyw 65 „mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału”. Z kolei w motywie 63 Wyroku w sprawie Qingdao (w ślad za chronologicznie wcześniejszym Wyrokiem w sprawie Kolin) TSUE orzekł, że W braku przyjętych przez Unię aktów t​ o do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z​ Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. TSUE konsekwentnie wykłada postanowienia Dyrektywy 2014/25/UE oraz Dyrektywy 2014/14/UE w duchu generalnego zakazu uczestnictwa podmiotów z państw trzecich, uchylanego ad casu dopiero wyraźną decyzją instytucji zamawiającej dopuszczającą możliwość wzięcia udziału takiego podmiotu w postępowaniu. Powyższe rozumienie prawa wspólnotowego jest też udziałem ustawodawcy polskiego. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji Pzp wskazano, że „Trybunał podkreślał w tych wyrokach, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (por. pkt 67 wyroku w sprawie C-652/22), stąd w przepisach tych wskazuje się na uprawnienia zamawiających dotyczące podejmowania przez nich decyzji ​ zakresie zasad udziału takich wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz decyzji w odnośnie odrzucenia odpowiednio wniosków oraz ofert takich wykonawców. Przy czym momentem podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego jest etap ustalania warunków zamówienia i tworzenia dokumentów zamówienia. Zgodnie bowiem z​ e stanowiskiem Trybunału (pkt 63 wyroku w sprawie C-652/22) w braku przyjętych przez Unię aktów to do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić d​ o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp d​ o zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców”. W specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania ani w jakimkolwiek innym dokumencie zamówienia Zamawiający nie dopuścił ani wyraźnie, ani pośrednio możliwości składania ofert przez podmioty z państw trzecich. Wreszcie należy zwrócić uwagę, że doktryna prawa także akcentuje konieczność wyraźnego dopuszczania w dokumentach zamówienia możliwości udziału podmiotów z państwa trzecich. Moc wiążąca wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym Wyrok w sprawie Kolin i Wyrok w sprawie Qingdao nie stanowią jedynie jednostkowych orzeczeń TSUE w sprawach indywidualnych. Oba wyroki TSUE zapadły w trybie prejudycjalnym, w odpowiedzi na zapytania sądów krajowych w sprawie wykładni prawa wspólnotowego. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane w trybie prejudycjalnym, TSUE dokonuje wykładni prawa unijnego, która ma charakter wiążący dla wszystkich sądów ​ Państwach Członkowskich UE. w Sądy krajowe są uprawnione, a tym samym zobowiązane, do zastosowania tej wcześniej ustalonej wykładni. Wyrok prejudycjalny TSUE nie tylko rozstrzyga o wykładni na potrzeby danej sprawy, ale ustanawia wzorzec interpretacyjny dla całego prawa Unii, którego sądy krajowe muszą przestrzegać w celu zapewnienia jednolitości prawa unijnego. TSUE nie ustala jednak treści prawa wspólnotowego ze skutkiem na przyszłość, od momentu wydania wyroku. Przeciwnie – orzeka jak należy interpretować prawo unijne zgodnie z jego treścią obowiązującą od momentu wejścia w życie, przypominając jaka jest treść tego prawa ab initio. TSUE przedstawia w wyroku wydanym w trybie prejudycjalnym wiążącą wykładnię prawa unijnego, która wskazuje (a w zasadzie – przypomina) sądom krajowym, jak przepisy te powinny być rozumiane i stosowane od zawsze (ab initio). Ani w Wyroku w sprawie Kolin, ani w Wyroku w sprawie Qingdao TSUE nie określił skutków ex nunc. Dlatego też obowiązkiem każdego sądu krajowego w Państwie Członkowskim UE jest interpretowanie przepisów prawa krajowego (w tym w szczególności art. 16a Pzp, ale także art. 132 Pzp) w sposób zapewniający zgodność z przywoływanymi wyrokami TSUE. Prowadzi to do konstatacji, ż​ e jeśli TSUE nie określa w sposób ex nunc skutków wyroku tę wykładnię określającego, t​ o obowiązkiem sądu krajowego rozstrzygnięcie w sposób zgodny z wiążącą wykładnią TSUE. Świadomość mocy wiążącej wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym miał także ustawodawca polski przy opracowywaniu projektu Nowelizacji PZP. Jak wynika z uzasadnienia tego projektu Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie t​ o, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane ​ art. 16a Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy w Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy. W judykaturze KIO pokreślono, że stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i​ celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą (uchwała KIO z 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18). Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Wykładnia art. 16a Pzp prowadzona w duchu wykładni prowspólnotowej, w tym przede wszystkich z uwzględnieniem wiążącej wykładni art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w wyrokach wydanych trybie prejudycjalnym, nie daje żadnych podstaw do traktowania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w taki sam sposób jak wykonawców z​ Państw Członkowskich UE. Przeciwnie TSUE expressis verbis zajął stanowisko dokładnie odwrotne prowadzące do jednoznacznego wniosku o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z uwagi na status prawny Dogus Turcja. W Wyroku w sprawie Kolin TSUE orzekł jednoznacznie, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z​ państw trzecich zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy (vide: motyw 67 Wyroku w sprawie Kolin). Tym samym KIO nie powinna udzielić ochrony prawnej Zamawiającemu, gdyż naruszy to zakaz, wedle którego: organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich (...), i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. W Postępowaniu 2 doszło do bezpodstawnego zrównania pozycji prawnej Dogus Turcja (​ i tym samym Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) z pozycją prawną wykonawców z Państw Członkowskich UE mimo tego, że TSUE jednoznacznie potwierdza, że na równych zasadach dopuszczeni do postępowań z mocy prawa krajowego mogą być wyłącznie wykonawcy z​ Państw Członkowskich UE oraz z państw, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o​ których mowa w art. 16a Pzp. Nakaz wyznaczony wykładnią art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE dokonaną przez TSUE w Wyrokach w sprawie Kolin i​ sprawie Qingdao powinien być na gruncie prawa polskiego zrealizowany właśnie przez zastosowanie art. 16a Pzp. Intencja ta została jasno podkreślona przez polskiego ustawodawcę w uzasadnieniu Nowelizacji Pzp. Właśnie z tego powodu art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp nakazuje stosować art. 16a Pzp także do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie Nowelizacji Pzp. Jednocześnie polski ustawodawca jest w pełni świadomy, że art. 16a Pzp nie tworzy nowego stanu prawnego, g​ dyż jego unijne pierwowzory (czyli art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE) od samego początku obowiązywania dyrektyw zamówieniowych wyrażały normę prawną zakazującą podmiotom z państw trzecich uczestnictwa w unijnych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. Jak podkreślił TSUE prawo krajowe nie może generalnie dopuszczać wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż akty o charakterze generalnym w tym zakresie stanowią wyłączną kompetencję organów UE. Decyzja o​ możliwości dopuszczania podmiotów z państw trzecich może być wprawdzie podjęta przez daną instytucję zamawiającą, ale w żadnym przypadku nie jest to zgoda domniemana. Przeciwnie TSUE przesądził konieczność wyraźnego dopuszczania takiej możliwości stwierdzając w motywie 63 Wyroku w sprawie Kolin, że to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. Jak zatem widać TSUE kategorycznie stwierdził, że zamawiający chcąc dopuścić udział ​ postępowaniu wykonawców z państw trzecich ma obowiązek wyrazić swoją zgodę w n​ a ich udział, co, jednakże nie miało miejsca w przypadku Postępowania. Skoro zatem ani ​ SW Z, ani w ogłoszeniu dla Postępowania, Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza wykonawców z państw trzecich, w to zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE i zgodnie z art. 16a Pzp (wykładanym wedle wiążących wytycznych TSUE wyrażonych w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qinngdao) należy to odczytywać jako brak zgody Zamawiającego na udział wykonawców z państw trzecich, przy czy brak takiej zgody nie musi być w jakikolwiek sposób wyartykułowany w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał prawa w ogóle oceniać oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ i winien ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako niezgodną z przepisami ustawy, gdyż jest ofertą złożoną przez podmiot, o którym nie stanowi art. 132 Pzp. Podstawę prawną odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyznacza też przepis art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp. Uznając za TSUE, że przepisy dyrektyw o procedurze otwartej (i tym samym przepisy Pzp o przetargu nieograniczonym) nie są adresowane do podmiotów z państw trzecich, to podmiot z takiego państwa, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować jako wykonawcę niezaproszonego do składania ofert. Podstawa odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp pozostaje zatem c​ o najmniej w zbiegu alternatywnym z podstawą odrzucenia oferty określoną postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w okolicznościach niniejszej sprawy jest całkowicie niezrozumiałe. Orzecznictwo europejskie jasno wyznaczyło zasady i podstawy ochrony europejskiego rynku zamówień publicznych przed konkurencją podmiotów spoza UE. Ochrona ma nie tylko wymiar gospodarczy, ale także realizuje się w szerszym wymiarze. Zarzut nr 2 Oferta złożona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, ż​ e jej treść jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła się w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania 2. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero na etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach Decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców optymalizacji czy zmian, zaś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie VI projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie VI projektu budowlanego. Wbrew obowiązującym w Postępowaniu regułom, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów, niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne od określonych na podstawie projektu budowlanego (Tomu VI). Powyższa niezgodność treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia ujawniła s​ ię w wyniku wyjaśnień treści oferty z 14 lipca 2025 r., jakie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający w sposób wyraźny p​ oprosił Konsorcjum NDI-DOĞUŞ o wskazanie na których odcinkach, w jakiej technologii i​ do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża. W odpowiedzi na tak zadane pytanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło ​ . in. załącznik nr 2 – tabelę z opisem wzmocnień dla poszczególnych obiektów. m W zakresie obowiązującej w Postępowaniu 2 zakresu formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jej skutków, Odwołujący podniósł argumentację analogiczną jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26. Odwołujący zwrócił uwagę na treść Kamienia Milowego nr 2 (dotyczącego projektowania) który wskazuje na to, że w etapie tym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. W szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 2 nie mieści s​ ię zobowiązanie do wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 2 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. Do wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dołączył załącznik nr 2. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta Konsorcjum NDIDOĞUŞ jest niezgodna z warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w załączniku nr 2 do wyjaśnień przedstawiło tabelę, której analiza wskazuje, że w stosunku do szeregu obiektów wykonawca zastosował odmienny n​ iż wymagany w projekcie budowlanym sposób wzmocnienia podłoża bądź całkowicie pominął takie obiekty bądź obszary w złożonej ofercie (tj. wcale nie przewidział wzmocnienia podłoża ich zakresie). Odwołujący załączył do Odwołania zestawienie, z którego wynika w jakim zakresie i w jaki sposób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ niezgodnie z dokumentami zamówienia przewidziało wzmocnienia podłoża. W złożonych tabelach porównawczych dokonał zestawienia wymogów wynikających z projektu budowlanego oraz rozwiązań zastosowanych w ofercie Konsorcjum NDIDOĞUŞ (a opisanych w załączniku nr 2 do wyjaśnień), zaś w dwóch skrajnie prawych kolumnach (Zmiana i Rodzaj zmiany) opisano na czym polega odmienności rozwiązania zastosowanego przez wykonawcę w ofercie. Rozbieżności występują w kilkudziesięciu przypadkach w ofercie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, zarówno w stosunku do trasy głównej, jak i w przypadku zbiorników, obiektów, węzłów o​ raz sieci. Wszystkie te rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym oraz ofertą (wraz z​ wyjaśnieniem na czym polegają) opisane zostały w załączonych do Odwołania tabelach porównawczych. Z analizy przedłożonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania (​ por. Tom VI projektu budowlanego). Cała treść tabeli porównawczej załączonej do Odwołania, w zakresie punktów, dla których w kolumnie „Zmiana” wskazano kolorem czerwonym „Zmiana w stosunku do wiążącego Projektu Budowlanego” potwierdza i opisuje elementy oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, które są niezgodne z treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia, zaś Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. Zarzut nr 3 Podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Tomie I SWZ pt. Instrukcja d​ la wykonawców wraz z formularzami („IDW”) w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi przygotowanie koniecznych opracowań projektowych (m.in. projektu technicznego oraz projektu wykonawczego) na podstawie projektu budowlanego (PB) zatwierdzonego decyzją o​ zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz budowa drogi ekspresowej o długości o​ k. 23,407 km na odcinku od km 27+403 do km 50+810,20 wraz z dwunawowym tunelem p​ od Odrą. Dokumentem wiążącym Wykonawców jest projekt budowlany zatwierdzony decyzją ​ZRID, jak również dokumenty z postępowań administracyjnych poprzedzających uzyskanie Decyzji ZRID oraz w toku postępowania administracyjnego w ramach którego została wydana ta decyzja. Zakres wiążących dokumentów określony został w PFU. Zgodnie z pkt 1.2. PFU wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie wiążącego Projektu Budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID oraz dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: (1) decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie znak: W ONSOŚ.4200.1.2016.DK z 6 kwietnia 2017 r., decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska znak: DOOŚoaII.4210.29.2017.EK z 19 grudnia 2017 r. oraz postanowienia uzgadniającego warunki realizacji przedsięwzięcia, (2) danych klimatycznych oraz (3) aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Projekcie Budowlanym. Zakres związania wykonawców biorących udział w Postępowaniu decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) oraz postanowieniem uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia, jak również uzgodnieniami, opiniami, porozumieniami zawartymi w Projekcie Budowlanym potwierdza dodatkowo pkt 1.2.1. PFU. Stosownie do jego postanowień wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z Projektem Budowlanym, warunkami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, postanowieniu uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia oraz decyzji ZRID. Dokumenty wskazane w pkt 1.2.1. PFU określają szereg uwarunkowań dotyczących realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia, w tym także w odniesieniu do miejsca lokalizacji zaplecza głównego, ale także miejsc składowania materiałów oraz zakładu prefabrykacji. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazać należy na postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 19 lutego 2025 r. nr W ONS.4222.3.2024.KK. („Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r”.) wydane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z​ 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1112 z późn. zm.) w związku z postępowaniem w przedmiocie wydania Decyzji ZRID. Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. ustanawia m.in. następujące wymogi i ograniczenia: (1) Zaplecza budowy będą lokalizowane w docelowym pasie drogowym. Główne zaplecze budowy wraz bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police, Modrzewie, Goleniów oraz Miejscach Obsługi Podróżnych. (vide: s. 21 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) (2) Główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego (vide: s. 30 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) Lokalizacja głównego zaplecza budowy oraz bazy materiałowej została w analogiczny sposób określona w Raporcie oddziaływania na środowisko („Raport OnŚ”). Zgodnie z​ pkt 7.3.1.Raportu OnŚ główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300. 1 lipca 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający wystosował d​ o Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wezwanie do wyjaśnienia treści oferty (pismo nr GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.23.abw). W pytaniu nr 6 Zamawiający zapytał Konsorcjum NDI-DOĞUŞ ​C zy Oferent przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz technologii TBM? Na powyższe wezwanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi 14 lipca 2025 r. (pismo L.dz. PUUPP/EN/0005T/07/2025). Odpowiadając na pytanie, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi zgodnie z którą oświadczyło: Wykonawca potwierdza, że przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz dla technologii TBM. Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych, lokalizacje zostaną uzgodnione na etapie przygotowania do realizacji inwestycji z Inwestorem i odpowiednimi organami administracji państwowej: 1)Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja ok. 34+500; 2)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa ok. 40+300; 3)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa II ok. 47+000. Zakład Prefabrykacji będzie mieścił się na zapleczu głównym Wykonawcy. Place magazynowe dla potrzeb osiągnięcia pełnej wytrzymałości segmentów będą zlokalizowane także przy zapleczu głównym. (pokr. – autor Odwołania). Wykonawca tak rozplanował układ zapleczy, aby zmieścić się w granicach określonych decyzją ZRID. Jako lokalizacja zaplecza głównego oraz zakładu prefabrykacji, jak również placów magazynowych wskazany został kilometr (ok.) 34+500. Wprawdzie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w ww. odpowiedzi jedynie kilometraż (pikietaż) bez wskazania, że chodzi o trasę główną, ale wartość tego pikietażu wskazuje b​ ez jakichkolwiek wątpliwości, że chodzi właśnie o trasę główną. Żaden droga wchodząca ​ zakres rzeczowy zamówienia nie jest bowiem oznaczona pikietażem o takiej wartości. w Wskazana lokalizacja jest bezpośrednio sprzeczna z ww. Postanowieniem RDOŚ z 19 lutego 2025 r. Pikietaż wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 6 nie pozostawia wątpliwości, ż​ e Konsorcjum NDI-DOĞUŞ zaplanowało lokalizację zaplecza głównego w miejscu niedozwolonym w świetle wiążących dokumentów, o których mowa w pkt 1.2.1 PFU. ​ la przypomnienia Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. oraz Raport OnŚ stanowi, D ż​ e główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego. Mimo tak jednoznacznej odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ na pytanie nr 6 (z czego wynika, że na etapie przygotowania i​ składania oferty takie rozwiązanie przyjął (kalkulował) ww. wykonawca w swojej ofercie) Zamawiający 1 sierpnia 2025 r. (pismo GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.28.abw), zwrócił s​ ię do Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z kolejnym pytaniem: Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie ograniczenia wynikające z zakresu zajęcia te-renu wskazanego w decyzji ZRID w tym ​ zakresie możliwości lokalizowania placów składowych i zaplecza budowy dla prac tunelowych? W jaki sposób Oferent w zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mając na względzie ograniczenia zajęcia terenu wynikające z decyzji ZRID? Co niezwykle istotne dla sprawy Zamawiający zadał pytanie dotyczące tego, w jaki sposób Oferent zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mimo tego, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wcale nie zakładało i nie podało takiej lokalizacji ​ swoich wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach tych Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało lokalizację 34+500. w Jedynym wytłumaczeniem tak niecodziennego sposobu postępowania Zamawiającego jest zamiar doprowadzenia wyjaśnień treści oferty udzielonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ d​ o stanu zgodności z dokumentami zamówienia. Wskazanie przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ głównego zaplecza budowy w pierwotnie podanej lokalizacji (34+500) jest w sposób oczywisty sprzeczny SW Z w zakresie opisanym powyżej. W tym kontekście warto zadać sobie jedno pytanie: po co w ogóle Zamawiający dopytywał o ulokowanie zaplecza, skoro w pierwszej udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ odpowiedzi wyraźnie i jednoznacznie (z podaniem kilometrażu) kwestię tę przesądzono? Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło wyjaśnienia z 20 sierpnia 2025 r. (pismo L. dz. PUUPP/AJ/0007T/082025). ​W wyjaśnieniach tych, ewidentnie pod wpływem podpowiedzi zawartej w pytaniu, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało, że „(…) Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Na marginesie, Konsorcjum NDI-Dogus informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500”. W odpowiedzi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 20 sierpnia 2025 r. w sposób oczywisty nastąpiła zmiana wyjaśnień w stosunku do pierwotnej treści oferty (zmiana oferty). W żadnym, jednakże przypadku zmiany lokalizacji zaplecza głównego dokonanej w wyjaśnieniach z 1 sierpnia 2​ 025 r. w stosunku do lokalizacji zaplecza głównego wskazanej w wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie można traktować jako omyłki pisarskiej. Pierwotnie lokalizacja zaplecza głównego została określona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500. Z kolei w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje już Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Rzecz jednakże w tym, że MOP Bolesławice znajduje się kilometrażu 47+200. Omyłką pisarską (polegającą na podaniu lokalizacji ​ kilometrażu 34+500 zamiast w kilometrażu 35+500) Konsorcjum NDI-DOĞUŞ tłumaczy tylko zmianę lokalizacji w zaplecza technologicznego budowy tunelu, którego lokalizacji ​ pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. w ogóle nie podawało (!), Merytoryczna zmiana w wyjaśnieniach z 20 w sierpnia 2025 r. obejmuje przecież zmianę lokalizacji zaplecza głównego z pierwotnej lokalizacji w kilometrażu 34+500 na lokalizację na obszarze MOP „Bolesławice” (w kilometrażu 47+200), a zmiana ta nie jest w żaden sposób wyjaśniana. Całkowita odmienność zapisu kilometraży obu lokalizacji wyklucza możliwość popełnienia omyłki pisarskiej. Na klawiaturze komputera znaki cyfr opisujących kilometraż pierwotnie podanej lokalizacji zaplecza głównego oraz MOP-u Bolesławice są tak od siebie odległe, ż​ e wyklucza to przypadkowy błąd pisarski. Nietrudno dostrzec, że także cyfry tworzące zapis omawianych lokalizacji są rożne co dodatkowo wyklucza możliwość popełnienia omyłki. Teza o omyłce pisarskiej mogłaby być przedmiotem rozważań, gdyby błąd w zapisie dotyczył jednej lub dwóch cyfr. Tymczasem w omawianym przypadku zgodne jedynie są dwa ostatnie zera (!). Próba wyjaśnienia zmiany lokalizacji zaplecza głównego jako rzekomej omyłki pisarskiej nie znajduje też żadnego uzasadnienia w świetle przyjętego w prawie cywilnym oraz ​ orzecznictwie KIO rozumienia oczywistości omyłki. Podanie pierwotnej lokalizacji zaplecza głównego nie nosi żadnych w znamion omyłki oczywistej. Po pierwsze bowiem trudno w ogóle uznać, że jest to omyłka, a nie świadomy zamiar zlokalizowania zaplecza właśnie tam. Przecież dopiero po zwróceniu uwagi przez Zamawiającego i po dodatkowych wyjaśnieniach Konsorcjum NDI-DOĞUŞ możliwe stało się ustalenie lokalizacji zakładanego zaplecza głównego. Przecież, gdyby nie wyjaśnienia z 1 sierpnia 2025 r., to Zamawiający nie byłby ​ stanie samodzielnie ustalić, że treść oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ obejmuje zamiar zlokalizowania zaplecza w głównego właśnie na obszarze przyszłego MOP „Bolesławice”, a nie w innej lokalizacji. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dokonuje gruntownych modyfikacji swoich pierwotnych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie tylko w zakresie lokalizacji zaplecza głównego, ale stara się celowo zagmatwać swoje wyjaśnienia, aby utrudnić stwierdzenie sprzeczności treści swoje oferty. Otóż w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. stara się zasugerować, że lokalizacja pierwotnie podana (kilometraż 34+500) nie dotyczył zaplecza głównego, ale zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2​ 025 r. pisze bowiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500. ​W pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500 wskazywało lokalizację zaplecza głównego budowy, a nie zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w żaden sposób nie odnosiło się do lokalizacji zaplecza technologicznego budowy tunelu, gdyż nie było t​ o przedmiotem zapytania Zamawiającego. Nagła zmiana przeznaczania lokalizacji ​ kilometrażu 35+500 (rzekomo omyłkowo podanej jako kilometraż 34+500) ma na celu jedynie „ratowanie” wyjaśnień z w 14 lipca 2025 r., gdyż w istocie w lokalizacji 35+500 jest dopuszczalne zorganizowanie zaplecza technologicznego budowy tunelu. Nie jest, jednakże żadną miarą dopuszczalne ulokowanie tam zaplecza głównego budowy, a przecież jaką lokalizację dla zaplecza głównego Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w swoich wyjaśnieniach z​ 14 lipca 2025 r. W ocenie Odwołującego zaoferowanie (uwzględnienie w ofercie i wycena) Zamawiającemu realizacji przedmiotu zamówienia z sposób przewidujący lokalizację zaplecza głównego budowy w kilometrażu 34+500, co do czego nie ma żadnych wątpliwości, a wskazują n​ a to pierwotnie złożone wyjaśnienia, stanowi podstawę odrzucenia oferty określoną ​ art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jest bowiem sprzeczne z przywoływanymi powyżej dokumentami zamówienia. w Niedopuszczalne negocjacje treści oferty Opisana sekwencja zdarzeń związanych z lokalizacją zaplecza głównego budowy wskazuje, że pomiędzy Zamawiającym, a Konsorcjum NDI-DOĞUŞ doszło de facto i de iure ​do negocjacji treści oferty. Sposób dokonania przez Zamawiającego wezwania z 1 sierpnia 2025 r. wskazuje, że Zamawiający zdawał sobie sprawę, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ 14 lipca 2025 r. w sposób ewidentny potwierdzają wybór lokalizacji zaplecza głównego w miejscu sprzecznym z dokumentami zamówienia (kilometraż 34+500). Zapewne z tego powodu Zamawiający w zadanym pytaniu „podpowiedział” Konsorcjum NDIDOĞUŞ lokalizację w kilometrażu 35+500, gdyż spodziewał się, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wykorzysta ją do modyfikacji swoich wyjaśnień tak, aby nie były one już w sposób tak oczywisty sprzeczne z SW Z, jak ma to miejsce w przypadku pierwotnie złożonych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. W świetle pierwotnych wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. cel wykorzystania lokalizacji był całkowicie jasny i nie mógł budzić żadnych wątpliwości. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ napisało bowiem, że chce użyć tej lokalizacji do zorganizowania n​ a niej zaplecza głównego. Co więcej - o tym, że lokalizacja ta (34+500) ma być użyta n​ a potrzeby zorganizowania tam zaplecza głównego świadczy zarówno zdanie wstępne („Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych…”), jak i treść pkt 1 wyliczenia („1) Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja o​ k. 34+500”). W świetle obiektywie jasnej i niebudzącej wątpliwości treści wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. pytanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. c​ el wykorzystania lokalizacji nie ma żadnego sensu. Zamawiający pyta bowiem o cel lokalizacji, który przecież zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami jest zupełnie jasny i do tego twierdzi w pytaniu, że jako lokalizację preferowaną przez wykonawcę Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało lokalizację w zupełnie innym kilometrażu (34+500). Jako jedyne wytłumaczenie dla zadania pytania w taki właśnie sposób jawi się zamiar zwrócenia uwagi Konsorcjum NDIDOĞUŞ na sprzeczność pierwotnych wyjaśnień z​ wymaganiami środowiskowymi oraz sui generis próba zasugerowania wykonawcy sposobu sanowania jego pierwotne udzielonych odpowiedzi. Zarzut nr 4 Zatajenie informacji w sprawie kar umownych W zakresie tego zarzutu Odwołujący Konsorcjum PORR przedstawił analogiczną argumentację jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26 w odniesieniu do zarzutów dotyczących kwestii ewentualnego zatajenia przez NDI informacji o karach umownych ​ e wcześniejszym postępowaniu. w Nieprawdziwe informacje w sprawie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych budowy tunelu Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4. IDW wykonawcy obowiązani byli wskazać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej osobę proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta miała posiadać doświadczenie zawodowe obejmujące minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót tunelowych przy realizacji min. 1 zadania obejmującego budowę tunelu o długości ​ in. 1000 m metodą tarczową (pełnoprzekrojową) na stanowisku Kierownika Budowy m l​ ub Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do pełnienia Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu wskazało p. P.K., zaś jako jego doświadczenie podało pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu w okresie 02.2022 – 03.2025 w ramach inwestycji Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Personalia osoby pełniącej funkcję kierownika budowy Wedle informacji z dzienników budowy przedmiotowego zadania inwestycyjnego osoba o​ imieniu i nazwisku p. P.K. nie pełniła jakiejkolwiek funkcji w ramach tego zadania inwestycyjnego. Dzienniki budowy nie wykazują takiej osoby jako kierownika budowy, ani jako kierownika robót w jakiejkolwiek branży, w tym w szczególności nie wskazują, aby osoba t​ e pełniła funkcję wskazaną w Wykazie osób złożonym przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W dziennikach tych występuje osoba o podobnym imieniu i nazwisku jak p. P.K., czyli p. P. (zamiast Paweł – przyp. Izby). Osoba ta jest wpisana w dziennikach budowy, lecz nie jako Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta jest wpisywana zawsze jako kierownik robót mostowych, przy czym jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisane są zupełnie inne osoby, tj.: 1.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) od km 2 + 222,80 do km 3 + 108,88 pomiędzy komorą Odolanowska i komorą Polesie - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny na potrzeby drążenia tunelu maszyną TBM wpisany jest p. M.M.; 2.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (0323) od km 1 + 129,32 do km 2 + 065,48 pomiędzy komorą Polesie i komorą Śródmieście - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisani są p. M.M. ​ oraz p. S.P. Nieprawdziwe informacje dotyczące ilości tuneli oraz długości tunelu Zakładając, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ chciało spełnić warunek udziału w postępowaniu wskazując do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu p. P.K.., t​ o podając w Wykazie osób informacje na temat jego doświadczenia podało szereg informacji z gruntu nieprawdziwych. Zakres podanych informacji sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy wskazuje, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ nie działało w warunkach rażącego niedbalstwa, lecz dopuściło się działania o charakterze celowym (kierunkowym), znamiennym bezpośrednim zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nieprawdziwą informacją przedstawioną przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest bowiem informacja o długości tunelu, p​ rzy budowie którego p. P. K. miał rzekomo pełnić funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W wykazie osób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje, że p. P. K. pełnił tą funkcję w ramach inwestycji pn. Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) ​ Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. W tym miejscu zwrócić należy szczególną w uwagę na opis tego zadania, który podało Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. na fragment Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Taki opis, jak s​ ię wydaje, ma stworzyć wrażenie, że dotyczy jednolitego tunelu wykonywanego w ramach zamierzenia budowlanego Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Zgodnie z faktycznym stanem rzeczy mającym miejsce w ramach Budowy tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi nie został wykonany jeden tunel na odcinku (jak to opisuje Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Faktycznie na tym odcinku znajdują się dwa samodzielne tunele (tunel Odolanowska – Polesie oraz tunel Polesie – Śródmieście) rozdzielone podziemną stacją (komorą) Polesie. Nie jest t​ o zatem jeden tunel, lecz dwa odrębne tunele. Co więcej – nie łączą się one ze sobą bezpośrednio, lecz każdy z nich wpada do obiektu kubaturowego, jakim jest podziemna stacja (komora) Polesie. Niezgodna z wymaganiami SW Z jest także długość tuneli., Zgodnie z​ pozwoleniami na budowę dla tuneli wykazywanych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, ​ Wykazie osób długości tych tuneli wynoszą odpowiednio: w (1) tunel Odolanowska – Polesie – długość 886,20 m; (2) tunel Polesie – Śródmieście – długość 936,16 m. Nieprawdziwe informacje dotyczące Odcinka Odolanowska – Polesie Wykazywany przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Odcinek Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście to nie jeden tunel, ale trzy odrębne obiekty budowlane, tj. dwa tunele oraz podziemna stacja (komora). Dla każdego z trzech ww. obiektów wydano odrębne pozwolenia na budowę. Wykonywanie na odcinku linii kolejowej 550 (oś 23) dwóch samodzielnych tuneli (odrębnych obiektów budowlanych) rozdzielonych stacją (komorą) Polesie ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ warunku udziału w postępowaniu za pomocą doświadczenia zawodowego p. P. K. W postanowieniach IDW Zamawiający wskazał, ż​ e za tunel Zamawiający uzna obiekt, w rozumieniu: (1) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518) wydanego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88), jak również uprzednio obowiązującego rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.). (2) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.), (3) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859); Mając na uwadze, że tunel wykazywany w stosunku do p. P. K. nie był tunelem drogowym ocena jego długości powinna następować przez pryzmat postanowień rozporządzeń wskazanych w pkt (2) i (3) powyżej. Przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.) nie precyzują j​ ak określać długość tunelu, jednakże postanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859) czynią to ju…

…Sygn. akt: KIO 1836/25 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 9 maja 2025 r. przez wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach w ​ postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora D r óg Krajowych i Autostrad w w Warszawie, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą ​ Pruszkowie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie w orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego MIRBUD S.A. z siedzibą ​w Skierniewicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2.zasądza od odwołującego MIRBUD S.A. (ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku (ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk)kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 1836/25 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, u​ l. Wronia 53, 00-874 Warszawa, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Budowa drogi krajowej na odcinku Lubiatowo - droga ekspresowa S6 zadanie 2: droga wojewódzka nr 213 – droga powiatowa DP1455G”,numer referencyjny: O.Gd.D3.2411.09.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 sierpnia2024 r., za numerem Dz.U. S: 154/2024-477182. 9 maja 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wniósł MIRBUD S.A., u​ l. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, wobec czynności i zaniechań zamawiającego: 1) nieprawidłowej oceny oferty (w tym wyjaśnień jej dotyczących), złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Aldesa Construcciones S.A (Partner Konsorcjum) (dalej łącznie: „Konsorcjum Aldesa”), prowadzących do błędnego uznania, ż​ e oferta tego wykonawcy jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi ​ dokumentacji postępowania; w 2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Aldesa; 3) negocjacji prowadzonych pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum Aldesa ​ zakresie dotyczącym treści oferty złożonej przez rzeczonego wykonawcę; w 4) uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Konsorcjum Aldesa o​ raz dokonania wyboru tej oferty w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne jego niezastosowanie o​ raz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Aldesa, gdy tymczasem oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, co potwierdziły wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę, z których treści wynika, że: a) Konsorcjum Aldesa w złożonej ofercie przewidziało wykonanie niwelety wraz z​ niezbędną do oceny warunków gruntowo – wodnych, głębokością rozpoznania do 2,00m liczoną od spodu konstrukcji w sposób, który nie mieści się w granicach rozpoznania geologicznego wyznaczonego treścią Programu FunkcjonalnoUżytkowego i wiążącej w tym zakresie Dokumentacji Geologiczno - Inżynierskiej – w sytuacji, gdy obowiązkiem tego wykonawcy było zaprojektowanie niwelety umożliwiającej prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowo – wodnych w granicach rzeczonego rozpoznania i tym samym zgodne z przepisami i warunkami zaprojektowanie (oraz wycenienie) konstrukcji nawierzchni, ulepszenia podłoża i​ wzmocnień, b) Konsorcjum Aldesa przewidziało parametry w postaci grubości konstrukcji nawierzchni oraz warstwy ulepszonego podłoża, chodników oraz dróg dla rowerów lub dróg dla pieszych i rowerów, które odbiegają od parametrów wynikających z treści warunków zamówienia skutkując jednocześnie znacznym ograniczeniem zakresu świadczenia, które ma wykonać rzeczony wykonawca, co miało również wpływ na ostateczną cenę oferty, c) Konsorcjum Aldesa przewidziało w złożonej przez siebie ofercie szerokość przejść (chodników) technicznych dla obiektów inżynierskich, które nie są zgodne z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego. Rzeczony wykonawca przewidział szerokość chodników technicznych: 0,90m oraz 1,50m na każdym z obiektów w sytuacji, gdy zgodnie z​ warunkami zamówienia szerokości te powinny wynosić po obu stronach obiektu po 1,50m (1,50m oraz 1,50m), d) Konsorcjum Aldesa w sposób nieuprawniony zrezygnowało z wykonania ścianek szczelnych wokół fundamentów obiektów mostowych oraz wokół wymiany lub wzmocnienia, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, aby przewidziany przez niego sposób wzmocnienia podłoża umożliwiał rezygnację z wykonania ww. stalowych ścianek szczelnych, co miało wpływ na nieuprawione obniżenie ceny ofertowej zaoferowanej przez Konsorcjum Aldesa; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie przez zamawiającego z Konsorcjum Aldesa niedozwolonych negocjacji w zakresie treści oświadczeń złożonych w ramach wyjaśnień udzielonych przez ten podmiot w dniu 9 kwietnia 2025 r. polegających na umożliwieniu Konsorcjum Aldesa modyfikacji oświadczeń złożonych przez tego wykonawcę w zakresie szerokości chodników technicznych, a w konsekwencji niezasadne jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Aldesa, w sytuacji gdy tymczasem oferta ta jest w sposób jednoznaczny niezgodna z​ warunkami zamówienia, co potwierdziły wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Aldesa ​ dniu 9 kwietnia 2025 r., w których wykonawca ten potwierdził, że w treści oferty przewidział szerokości chodników w technicznych na każdym z obiektów: 0,90m oraz 1,50m w sytuacji, gdy zgodnie z warunkami zamówienia szerokości te powinny wynosić 1,50m po obu stronach obiektu (1,50m oraz 1,50m); 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, że oferta złożona przez Konsorcjum Aldesa jest zgodna z warunkami zamówienia, w konsekwencji, dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta t​ a jest niezgodna z warunkami zamówienia (co potwierdziły wyjaśnienia Konsorcjum Aldesa); a w konsekwencji powyższego: 4) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp odwołujący wniósł o rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) uznanie, że oferta złożona przez Konsorcjum Aldesa jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) odrzucenie oferty Konsorcjum Aldesa; 4) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z pominięciem oferty złożonej przez Konsorcjum Aldesa. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp odwołujący wniósł ​o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 ustawy Pzp odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 12 maja 2025 r. zamawiający (przez platformę zakupową zamawiającego) wezwał wraz z kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 13 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o, Aldesa Construcciones S.A., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 15 maja 2025 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o., u​ l. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków. 30 maja 2025 r. drogą komunikacji elektronicznej zamawiający złożył odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 30 maja 2025 r. i 6 czerwca 2025 r. drogą komunikacji elektronicznej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o, Aldesa Construcciones S.A. złożyli pisma procesowe, przedstawiając stanowisko ​ sprawie. w 10 czerwca 2025 r. drogą komunikacji elektronicznej odwołujący złożył pismo procesowe, przedstawiając stanowisko w odniesieniu do twierdzeń, zawartych w odpowiedzi na odwołanie, złożonej przez zamawiającego, oraz pismach procesowych, złożonych przez Konsorcjum Aldesa. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, n​ ie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (odpowiednio zamawiającego i odwołującego), zgłosili skuteczne przystąpienie: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o, Aldesa Construcciones S.A., ul. Wołoska 5, ​ 02-675 Warszawa; 2)wykonawca STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Dowody n​ a potwierdzenie okoliczności wykraczających poza zakres zarzutów odwołania izba pominęła, co podnosi także w dalszej części uzasadnienia wyroku. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SWZ”, zamawiający postanowił w: 1)Tomie III - Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej „PFU”): a)w pkt 1.1.3.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren, Infrastruktura dla pieszych i rowerzystów (strona 19-20 PFU): „Drogi dla pieszych i rowerów, chodniki, drogi dla rowerów, należy zaprojektować ​i wykonać zgodnie z PTB [138] i W IS W R-D-63 i W R-D-42-1, W R-D-42-2, W R-D-42-3. Rozwiązania projektowe należy uzgodnić z właściwymi jednostkami samorządu terytorialnego i organami zarządzającymi ruchem i przedłożyć Zamawiającemu ​do akceptacji. Łączna długość min. 0,5 km. Nawierzchnie na drogach dla rowerów lub drogach dla pieszych i rowerów powinny być wykonane: a) z betonu asfaltowego zgodnie z tablicą 9.5.1. W R-D-63 Katalog typowych konstrukcji nawierzchni jezdni przeznaczonych do ruchu bardzo lekkiego oraz innych elementów dróg, przy czym warstwa asfaltowa powinna być wykonana z podziałem na poniższe warstwy: - warstwa ścieralna grubości 3 cm z betonu asfaltowego AC 8 S – wymagania jak dla dróg kategorii KR1-2 - warstwa wiążąca grubości 4 cm z betonu asfaltowego AC 11 W – wymagania jak dla dróg kategorii KR1-2 lub b) z betonu cementowego zgodnie z tablicą 9.5.1. W R-D-63 Katalog typowych konstrukcji nawierzchni jezdni przeznaczonych do ruchu bardzo lekkiego oraz innych elementów dróg. Dla obu typów nawierzchni dolne warstwy konstrukcji i/lub warstwę ulepszonego podłoża należy wykonać zgodnie z tablicą 8.7.4. WR-D-63 w zależności od grupy nośności podłoża. Nawierzchnie na drogach dla pieszych/chodnikach powinny być wykonane z płyt betonowych lub kostki brukowej, zgodnie z tablicą 9.5.1. W R-D-63 Katalog typowych konstrukcji nawierzchni jezdni przeznaczonych do ruchu bardzo lekkiego oraz innych elementów dróg.(…)”, b) w pkt 1.2. (strona 32-33 PFU): „1.2 Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zaprojektuje rozwiązania i wykona Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego ​na podstawie poniższych wiążących dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: (…) 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio ​z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: • (Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej) Dokumentacja geologiczno-inżynierska w celu określenia warunków geologiczno-inżynierskich w podłożu inwestycji pn. „Budowa drogi krajowej na odcinku Lubiatowo – droga ekspresowa S6” Zadanie 2 Etap I: Droga wojewódzka 213 – droga ekspresowa S6, woj. pomorskie, pow. wejherowski, gm. Choczewo, gm. Łęczyce. Data wykonania: kwiecień 2024 r., ver. 02, INGEO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, Dodatek do dokumentacji geologiczno-inżynierskiej w celu określenia warunków geologiczno-inżynierskich w podłożu inwestycji pn. „Budowa drogi krajowej na odcinku Lubiatowo – droga ekspresowa S6” Zadanie 2 Etap I: Droga wojewódzka 213 – droga ekspresowa S6, woj. pomorskie, pow. wejherowski, gm. Choczewo, gm. Łęczyce. Data wykonania: czerwiec 2024 r., ver. 00, INGEO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, • (Dokumentacji hydrogeologicznej) Dokumentacja hydrogeologiczna określająca warunki hydrogeologiczne ​w związku z zamierzonym wykonywaniem przedsięwzięć mogących negatywnie oddziaływać na wody podziemne, w tym powodować ich zanieczyszczenie, w podłożu inwestycji pn. „Budowa drogi krajowej na odcinku Lubiatowo – droga ekspresowa S6” Zadanie 2 Etap I: Droga wojewódzka 213 – droga ekspresowa S6, woj. pomorskie, pow. wejherowski, gm. Choczewo, gm. Łęczyce. Data wykonania: marzec 2024 r., ver. 02, INGEO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, Dokumentacja hydrogeologiczna określająca warunki hydrogeologiczne ​w związku z zamierzonym wykonywaniem przedsięwzięć mogących negatywnie oddziaływać na wody podziemne, w tym powodować ich zanieczyszczenie, w podłożu inwestycji pn. „Budowa drogi krajowej na odcinku Lubiatowo – droga ekspresowa S6” Zadanie 2 Etap II: Droga wojewódzka 213 – droga ekspresowa S6, woj. pomorskie, pow. wejherowski, gm. Choczewo, gm. Łęczyce. Data wykonania: maj 2024 r., ver. 00, INGEO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, (pozostałe dokumenty zawierające wyniki badań podłoża budowlanego) Dokumentacja badań podłoża gruntowego w celu określenia warunków geotechnicznych w podłożu inwestycji pn. „Budowa drogi krajowej na odcinku Lubiatowo – droga ekspresowa S6” Zadanie 2: Droga wojewódzka 213 – droga ekspresowa S6, woj. pomorskie, pow. wejherowski, gm. Choczewo, gm. Łęczyce. Data wykonania: kwiecień 2024 r., ver. 03, INGEO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku DOKUMENTACJA BADAŃ GEOFIZYCZNYCH „Budowa drogi krajowej ​na odcinku Lubiatowo – droga ekspresowa S6. Zadanie 2: droga wojewódzka nr 213 – droga ekspresowa S6” Data wykonania: marzec 2024 r. ver. 04, GeoVolt Geofizyka Inżynierska M.F. z/s w Rzeszowie. Powyższa dokumentacja znajduje się w Tomie 4 Koncepcji Programowej. Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.0040.50.00 ​w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. Powyższy akapit nie ma zastosowania w sytuacji, w której: a) badania przekazane przez Zamawiającego w ppkt 2), nie są wystarczające d​ o prawidłowego zaprojektowania i wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Prawa - w takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu l​ ub przepisy prawa, b) zastosowanie znajduje Subklauzula 13.2 (Inżynieria wartości). (…)”, c)w pkt 1.1.3.3 Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich (strona 22 PHU): „(…) W przypadku, gdy na obiekcie mostowym nie występuje chodnik, droga dla rowerów, droga dla pieszych i rowerów należy wykonać jednostronny chodnik dla obsługi zgodnie z rozwiązaniami rekomendowanymi przez Ministerstwo Infrastruktury w W R-M-21-1 „Katalogu typowych konstrukcji drogowych obiektów mostowych i przepustów. Część I. Kształtowanie konstrukcji.” W przypadku, gdy na obiekcie mostowym nie występuje chodnik, droga dla rowerów, droga dla pieszych i rowerów a jednocześnie występuje ekran przeciwhałasowy lub ekran przeciwolśnieniowy, wymagany chodnik dla obsługi, o który mowa powyżej, powinien zostać zlokalizowany pomiędzy ekranem a barierą ochronną. Uwaga: Jeżeli na obiekcie mostowym występują obustronne ekrany, chodniki dla obsługi powinny zostać wykonane przy każdym z nich. Powyższe warunki nie dotyczą obiektów mostowych prowadzących szlak wędrówek zwierząt dziko żyjących.(…)”, d)w pkt 3.2. PFU (strona 191 PFU): „3.2 Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad aktualne ​lub dotychczasowych (w zakresie wiedzy technicznej) Wykonawca zobowiązany jest ​do realizacji zamówienia zgodnie z Zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad obowiązującymi na dzień podpisania umowy. Przedstawiony wykaz Zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad określa obowiązujące Wykonawcę uwarunkowania oraz wymagania dotyczące zakresu zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany wypełnić wszelkie wymagania określone ​w poniższych aktach, a w szczególności wymagania dotyczące projektowania ​i wykonywania inwestycji. (…) 32. Zarządzenie Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia ​16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych ​i półsztywnych; (…)”, c) w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (dalej: „KTKNPiP”) w pkt 7. Określenie warunków gruntowo-wodnych w ppkt 7.4.: „7.4. W celu określenia grupy nośności podłoża nawierzchni z zastosowaniem Katalogu należy ocenić: a)warunki wodne do głębokości 2 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni, b) rodzaj i właściwości gruntu zalegającego do głębokości 1 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni.”; 2)w Katalogu Elementów Powtarzalnych (dalej: „KEP”), stanowiącego załącznik nr 32 ​do PFU: a)w pkt 1.3.4.: „W przypadku posadowienia bezpośredniego wymagającego wymiany lub wzmocnienia podłoża gruntowego (dot. Przypadków wymiany lub wzmocnienia koniecznych z powodu zalegania w podłożu nienośnych gruntów organicznych typu torf, namuły, gytie), wymaga się stosowania stalowych ścianek szczelnych wykonywanych i pozostawianych na stałe wokół fundamentów oraz wokół wykonywanej wymiany/wzmocnienia, zagłębionych w gruncie rodzimym, poniżej spodu projektowanego wzmocnienia. Wymóg nie dotyczy przypadków, w których wykonywane będzie (w tej samej technologii) szerokoprzestrzenne wzmocnienie podłoża gruntowego, w zakresie i dla potrzeb zarówno bezpośredniego posadowienia podpór obiektu, jak i dla posadowienia przylegającego do podpór nasypu korpusu drogowego.”, b)w pkt 2.9.4: „Obiekty z ekranami akustycznymi lub przeciwolśnieniowymi należy zaprojektować ​i wykonać w taki sposób, aby ekrany można było konserwować oraz czyścić mechanicznie. W tym celu pozostawiana odległość pomiędzy ekranem a barierą ochronną (dotyczy również dojazdów) nie powinna być mniejsza niż 90 cm. (…)”. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, a w szczególności odnośnie wymaganej szerokości chodników dla obsługi: odpowiedzi nr 620 z dnia 25 października 2​ 024 r., odpowiedzi nr 383 z dnia 6 listopada 2024 r., odpowiedzi nr 382 z 12 grudnia 2024 r. – wszystkie o treści: „Odpowiedź na przedmiotowe pytanie zawarta jest w PFU pkt 1.1.3.3.”, a​ także odpowiedzi o treści: „Obiekty należy zaprojektować zgodnie z wymogami PFU o​ raz obowiązującymi przepisami” w odpowiedzi nr 715 z 10 stycznia 2025 r. i odpowiedzi n​ r 754 z 10 stycznia 2025 r. Zamawiający pismem z 4 marca 2025 r. wezwał Konsorcjum Aldesa do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum Aldesa pismem z 18 marca 2025 r. złożyło żądane wyjaśnienia, w tym: -​ w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 2: „Na których odcinkach, w jakiej technologii i do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował n​ a potrzeby sporządzenia oferty wzmocnienia podłoża? Informację należy podać dla drogi głównej i wszystkich innych dróg przewidzianych do realizacji oraz dla wszystkich elementów inwestycji, w przypadkach w których istnieje konieczność wzmocnienia podłoża (podłoże zbiorników, etc.) wynikająca z przekazanych przez Zamawiającego wyników badań. Należy podać pikietaż odcinka dla każdej z dróg/każdego z elementów, przewidywaną powierzchnię wzmocnienia, technologię, zakładaną głębokość oraz koszty jednostkowe dla poszczególnych planowanych do zastosowania rodzajów wzmocnień. Jeśli Wykonawca w swojej ofercie przyjął wzmocnienie podłoża przy pomocy nasypów przeciążeniowych, prosimy o wskazanie jaki przyjęto okres przeciążenia nasypem oraz czy założony czas przeciążenia został ujęty ​ Czasie na Ukończenie.” w udzieliło odpowiedzi: „Na podstawie udostępnionych danych przetargowych (głównie w zakresie wyników badań z​ DBPG oraz DGI TOM 4 ) oraz założonych rozwiązań projektowych w zakresie kształtowania przekroju drogowego oraz technologii budowy obiektów budowlanych założono następujące technologie wzmocnienia podłoża: (…) Na potrzeby przygotowania wyceny robót związanych ze wzmocnieniem podłoża przyjęto następujące szacowane ilości robót w zakładanych technologiach: (…) Dla technologii konsolidacji w czasie T14 (przerwa technologiczna w budowie) przyjęto okres konsolidacji od 60 do 90 dni. Założony czas konsolidacji został ujęty w Czasie na Ukończenie. Wykonawca nie planuje stosowania nasypów przeciążeniowych. W związku z faktem, iż na etapie sporządzania oferty Wykonawca nie dysponował szczegółowym projektem technicznym oraz wykonawczym, wskazane wyżej technologie i​ długości odcinków wzmocnienia, zostaną zweryfikowane w projekcie geotechnicznym po wykonaniu szczegółowych obliczeń geotechnicznych. Przyjęte długości odcinków wzmocnienia oraz technologie mogą również ulec zmianie w wyniku analizy dostępności specjalistycznych firm geotechnicznych podczas realizacji kontraktu.”. Podał odpowiednio dwie tabele z przyjętymi technologiami, - w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 3: „Jaką konstrukcję nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg (w tym równiez chodników, ciągów pieszow rowerowych itp.) wyceniono w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wymienienie każdej pojedynczej warstwy, materiałów z jakich zostaną one wykonane oraz ich parametrów z rozbiciem na: a) wszystkie górne warstwy konstrukcji, b) wszystkie dolne warstwy konstrukcji, c) wszystkie warstwy podłoża gruntowego nawierzchni: warstwa ulepszonego podłoża, grunt rodzimy w wykopie lub grunt nasypowy w nasypie. Prosimy o wyszczególnienie przyjętej konstrukcji nawierzchni dla wszystkich dróg (wraz z​ pasami technologicznymi, zjazdami oraz dojazdami do zbiorników i urządzeń; konstrukcję poboczy; nawierzchni na obiektach inżynierskich).” udzieliło odpowiedzi: „Wykonawca przyjął następujące konstrukcje nawierzchni: 1) Nawierzchnia na obiektach inżynierskich - bitumiczna - 4cm warstwa ochronna z asfaltu lanego +4 cm warstwa ścieralna z mieszanki SMA lub z asfaltu lanego MA zgodnie z pkt 2.1.16.3.3 PFU. 2) Droga krajowa na odcinkach nie wymagających stosowania warstwy odsączającej (…) 3) Droga krajowa na odcinkach wymagających zastosowania warstwy odsączającej (…) 10) Chodniki (…) 11) Drogi dla rowerów lub drogi dla pieszych i rowerów (…) Wszystkie materiały do warstw konstrukcyjnych nawierzchni, jak również przygotowanie podłoża pod konstrukcje będą odpowiadały wymaganiom wskazanym w PFU oraz WWiORB”. Wykonawca podał pod pkt 2, 3, 10 i 11 tabele z wyspecyfikowanymi warstwami konstrukcji nawierzchni (przyjął grubość konstrukcji dla konstrukcji jezdni bitumicznych KR4, od 58 cm d​ o 62 cm oraz od 55 cm do 75 cm, w zależności od grupy nośności podłoża G1-G4, przyjął warstwy chodników od 26 cm do 46 cm w zależności od dolnych warstw konstrukcji nawierzchni G1-G4 i przyjął warstwy drogi dla rowerów lub drogi dla pieszych i rowerów o​ d 22 cm do 42 cm w zależności od dolnych warstw konstrukcji nawierzchni G1-G4 ), - w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 16: „Prosimy o podanie przy których fundamentach i przy których obiektach inżynierskich Wykonawca przewiduje wykonanie stałych ścianek szczelnych” udzieliło odpowiedzi: „W związku z faktem, iż na podstawie zapisów materiałów przetargowych nie ma obligatoryjnego wymagania stosowania ścianek szczelnych przy obiektach mostowych, Wykonawca w rezerwie ofertowej założył opcjonalne wykonanie ścianek szczelnych dla takich obiektów jak np. M/PZDd w km 0+940, M/PZDd 2+050 , M/PZDd 9+060. Ich stosowanie zależne jest od analizy: stateczności ogólnej podpór obiektów mostowych, stateczności obudowy wykopów oraz prędkości przepływu wody w korytach rowów, głębokości rozmycia i​ ocenie niebezpieczeństwie wystąpienia zjawiska sufozji. Ostateczna decyzja dotycząca niezbędnego zakresu stosowania ścianek szczelnych stałych zostanie podjęta na etapie sporządzania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów inżynieryjnych i będzie każdorazowo wynikać z wyników analiz obliczeniowych.”. Zamawiający pismem z 3 kwietnia 2025 r. wezwał Konsorcjum Aldesa do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum Aldesa pismem z 9 kwietnia 2025 r. złożyło żądane wyjaśnienia, w tym: -​ w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 1: „Zamawiający zwraca się z prośbą o uszczegółowienie odpowiedzi i wyjaśnienie czy wykorzystanie niwelety innej niż ta, która została wskazana w Koncepcji Programowej będzie wymagało rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w PFU pkt 1.2, ppkt 2) - zgodnie z zapisami PFU Zamawiający nie dopuszcza takich rozwiązań za wyjątkiem sytuacji wskazanych w PFU pkt 1.2 ppkt a) i b). Jeżeli Wykonawca zamierza zastosować rozwiązania wymagające rozpoznania poza zakres określony w dokumentacjach Zamawiającego to należy wykazać w sposób szczegółowy ​ jakim zakresie zastosowanie będą miały zapisy PFU pkt 1.2 ppkt a) lub b). Przy czym Zamawiający informuje, że w w przypadku przyjęcia innej niwelety niż z Koncepcji i potrzeby wykonania dodatkowego rozpoznania warunków gruntowych, ryzyko związane z​ wystąpieniem gorszych warunków niż wskazane w dokumentacjach Zamawiającego i​ koniecznością wzmocnienia podłoża będzie wyłącznym ryzykiem Wykonawcy. Zamawiający prosi o wskazanie na załączniku nr 1 do odpowiedzi Wykonawcy: niwelety Wykonawcy, niwelety Zamawiającego z koncepcji programowej wraz z profilami geologicznymi w celu weryfikacji uwzględnienia wymagań określonych w PFU pkt. 1.2.” udzieliło odpowiedzi: „Wykonawca przewiduje zmianę rzędnych projektowanej niwelety drogi w celu poprawy bilansu robót ziemnych z uwzględnieniem analizy istniejącego podłoża gruntowego udostępnionego przez Zamawiającego w formie Dokumentacji Geologiczno-Inżynierskiej, a​ także pozostałych uwarunkowań i wymagań wskazanych w pkt. 1.2 PFU. Wykonawca załącza projektowany profil podłużny, który wskazuje na zakres planowanych zmian o​ raz przyjęte przez niego założenia na cele oferty – Załącznik nr 2: Niweleta z podkładem geologicznym_ark 1 Niweleta z podkładem geologicznym_ark 2 Uszczegółowienie rozpoznania w zakresie podłoża Wykonawca prowadzić będzie zgodnie z​ udostęponionymi załącznikami do PFU tj. ST na projektowanie 40.20.00-40.50.00 p​ kt. 4.3.1.2. Zakres badań polowych: Ogólne wymagania odnoszące się wymaganego zakresu badań polowych określa Załącznik 4.4 do wytycznych [1]. Na etapie PB wymaga się zaprojektowania i wykonania badań podłoża budowlanego w następujących przypadkach: − Wykonawca zaprojektuje rozwiązania wymagające wykonania badań uzupełniających ​ stosunku do wyników badań przekazanych przez Zamawiającego; w − w celu prawidłowego zaprojektowania rozwiązań technicznych na etapie PB, konieczne jest posiadanie innych lub bardziej szczegółowych informacji na temat podłoża budowlanego, n​ iż zawarte w DGI i/lub DBP przekazanych przez Zamawiającego, − konieczne jest rozpoznanie podłoża budowlanego na głębokość większą, niż rozpoznanie zrealizowane na potrzeby zatwierdzonej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, − możliwe są zmiany parametrów geotechnicznych gruntów/skał w podłożu budowlanym ​ wyniku budowy i eksploatacji obiektów budowlanych np.: na skutek konsolidacji, odprężenia, w − w trakcie realizacji kontraktu stwierdzona zostanie budowa podłoża budowlanego odmienna od budowy określonej w zatwierdzonej DGI, − konieczne jest rozpoznanie warunków hydrogeologicznych w zakresie szerszym, n​ iż przedstawiono to w zatwierdzonej Dokumentacji hydrogeologicznej; − w każdym innym przypadku, gdy wymóg jego sporządzenia wynikać będzie z​ obowiązujących przepisów. Jeżeli w przypadku realizowanego kontraktu powyższe przesłanki występują, to obowiązkiem Wykonawcy jest zapewnienie rozpoznania w zakresie nie mniejszym od określonego w Załączniku 4.3 do wytycznych [1] z uwzględnieniem wyników badań archiwalnych (pod warunkiem potwierdzenia ich prawidłowości i przydatności). Zakres badań podlega uzgodnieniu z projektantem i powinien być dostosowany d​ o zaprojektowanego sposobu posadowienia/wzmocnienia/zabezpieczenia. Zakres badań podlega uzgodnieniu z Inżynierem oraz z Zamawiającym. Jednocześnie, Wykonawca wskazuje, iż przedstawiony profil podłużny stanowi wstępne założenia przygotowane na etapie sporządzania oferty i kalkulacji oferowanego wynagrodzenia, które ma charakter ryczałtowy. Zamówienie będzie realizowane w formule „zaprojektuj i zbuduj”, w związku z czym szczegółowe dane w zakresie, o który dopytuje Zamawiający, będą wynikały z zaprojektowanych i zatwierdzonych przez Zamawiającego zgodnie z warunkami umowy opracowań projektowych. Podane przez Wykonawcę informacje mają charakter wstępnych założeń, które mogą ulec zmianom na etapie realizacji przedmiotu umowy.”, - w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 29: „Zamawiający prosi o uszczegółowienie zestawienia obiektów inżynierskich poprzez wskazanie konkretnych parametrów, tj. co najmniej: rozpiętość teoretyczna przęseł, szerokość obiektu. Zamawiający wnosi o podanie rodzajów przyjętych dylatacji, a nie tylko wartości przemieszczeń. Ponad to wnosimy o podanie przyjętych schematów statycznych. Dodatkowo proszę przedstawić przekroje ruchowe dla wszystkich obiektów wraz z podaniem szczegółowych wymiarów.” udzieliło odpowiedzi: „Wykonawca przekazuje uszczegółowienie zestawienia obiektów inżynierskich. Jednocześnie, Wykonawca pragnie zaznaczyć, iż są to wstępne założenia przygotowane na etapie sporządzania oferty i kalkulacji oferowanego wynagrodzenia, które ma charakter ryczałtowy. Zamówienie będzie realizowane w formule „zaprojektuj i zbuduj”, w związku z​ czym szczegółowe dane w zakresie, o który dopytuje Zamawiający, będą wynikały z​ zaprojektowanych i zatwierdzonych przez Zamawiającego zgodnie z warunkami umowy opracowań projektowych. Podane przez Wykonawcę w poniższym zestawieniu informacje mają charakter wstępnych założeń, które mogą ulec zmianom na etapie realizacji przedmiotu umowy.(…)”. Dalej podał tabelę Obiekty mostowe i pod Lp. 1-7 podał przejścia techniczne o​ wymiarach 0,90 cm i 1,50 cm. Zamawiający pismem z 11 kwietnia 2025 r. wezwał Konsorcjum Aldesa do złożenia kolejnych wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum Aldesa pismem z 15 kwietnia 2025 r. złożyło żądane wyjaśnienia, w tym ​ zakresie odpowiedzi na pytanie nr 29: w „Prosimy o uzupełnienie odpowiedzi na pytanie nr 29 poprzez przekazanie rysunków przekrojów poprzecznych (ruchowych) dla wszystkich obiektów inżynierskich, w tym również obiektów z nawierzchnią wg rozwiązań drogowych (z nadsypką), wraz z podaniem wszystkich wymiarów poziomych (szerokości pasów ruchu, chodników, opasek, barier, ekranów, itp.). Dodatkowo prosimy o uzasadnienie przyjętych szerokości chodników dla obsługi (przejść technicznych), zwłaszcza w kontekście odpowiedzi Zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SW Z złożone przez zainteresowanych Wykonawców w toku prowadzonego postępowania (dotyczy w szczególności odpowiedzi na pytania nr 382, 383 i 620).” udzieliło odpowiedzi: „Co do pierwszej części Wezwania – przekazujemy rysunki przekrojów poprzecznych (ruchowych) dla wszystkich obiektów inżynierskich, w tym również obiektów z nawierzchnią wg rozwiązań drogowych (z nadsypką), podając jednocześnie wszystkie wymiary poziome (szerokości pasów ruchu, chodników, opasek, barier, ekranów, itp.). Co do drugiej części Wezwania - w związku z brakiem jednoznacznie określonych wymagań w zakresie szerokości chodników dla obsługi technicznej w dokumentacji Postępowania, mimo licznych zapytań ze strony wykonawców (m.in. pytania nr 715 i 754), Wykonawca przyjął rozwiązania zgodne z odpowiedziami Zamawiającego na pytania nr 382, 383 i 620, w których wskazano na konieczność stosowania zapisów punktu 1.1.3.3 PFU. Zgodnie z tym punktem: W przypadku, gdy na obiekcie mostowym nie występuje chodnik, droga dla rowerów, droga dla pieszych i rowerów należy wykonać jednostronny chodnik dla obsługi zgodnie z​ rozwiązaniami rekomendowanymi przez Ministerstwo Infrastruktury w W R-M-21-1 „Katalogu typowych konstrukcji drogowych obiektów mostowych i przepustów. Część I. Kształtowanie konstrukcji.” W przypadku, gdy na obiekcie mostowym nie występuje chodnik, droga dla rowerów, droga dla pieszych i rowerów a jednocześnie występuje ekran przeciwhałasowy lub ekran przeciwolśnieniowy, wymagany chodnik dla obsługi, o który mowa powyżej, powinien zostać zlokalizowany pomiędzy ekranem a barierą ochronną. Uwaga: Jeżeli na obiekcie mostowym występują obustronne ekrany, chodniki dla obsługi powinny zostać wykonane przy każdym z​ nich. Powyższe warunki nie dotyczą obiektów mostowych prowadzących szlak wędrówek zwierząt dziko żyjących. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca opracował i przeanalizował w ramach wyceny oferty (i uwzględnił to ramach tej wyceny) przekroje poprzeczne zgodne z wymaganiami PFU oraz cytowanymi powyżej odpowiedziami Zamawiającego, uwzględniając trzy warianty projektowe: IA, IB oraz II. Przywołane powyżej warianty uwzględniają różne szerokości chodników dla obsługi technicznej tj.: - Wariant IA – 0,9 m + 1,50 m - Wariant IB – 2 x 1,2 m. - Wariant II – 2 x 1,5 m. Wykonawca wskazuje, że powyższe warianty zostały przyjęte na potrzeby wyceny oferty ​ odpowiedzi na brak jednoznacznego określenia przez Zamawiającego minimalnych w l​ ub oczekiwanych szerokości chodników dla obsługi technicznej w dokumentacji Postępowania, mimo zgłaszanych w tym zakresie pytań przez wykonawców. W związku z powyższym Wykonawca oświadcza, że: - przyjęte warianty stanowią racjonalne i funkcjonalne propozycje rozwiązań projektowych, uwzględniające możliwy zakres oczekiwań Zamawiającego, - przyjęcie do realizacji konkretnego wariantu zostało uwzględnione w cenie ofertowej Wykonawcy, - ostateczny dobór rozwiązania zostanie dokonany na etapie opracowywania dokumentacji projektowej, z uwzględnieniem uwarunkowań lokalnych, obowiązujących przepisów o​ raz wymagań Zamawiającego sformułowanych w toku procedury zatwierdzania dokumentacji. W celu uniknięcia wątpliwości Wykonawca wskazuje również, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie ryzyka, które zgodnie z dokumentacją Postępowania obciążają Wykonawcę, w szczególności te, wynikające z charakteru zamówienia, tj. realizacji w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz ryczałtowego wynagrodzenia. Żadna z przedstawionych przez Wykonawcę odpowiedzi nie może być interpretowana w sposób sprzeczny z treścią jego oferty, w tym w szczególności z oświadczeniem, zgodnie z którym Wykonawca: - złożył ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), w - zapoznał się z całością dokumentacji Postępowania, w tym z treścią SW Z, odpowiedziami na pytania i wprowadzonymi zmianami, - uznaje się za związany postanowieniami zawartymi w tych dokumentach. Wykonawca oświadcza również, że przy sporządzaniu oferty uwzględnił wszystkie ryzyka, które zgodnie z SW Z i projektowanymi postanowieniami umowy obciążają wykonawcę. Jednocześnie żadne z wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę nie może być traktowane jako przyjęcie odpowiedzialności za ryzyka, które zgodnie z dokumentacją Postępowania nie należą do zakresu ryzyk po stronie Wykonawcy. Tym samym, Wykonawca dołożył ze swojej strony wszelkich starań, aby niniejsze wyjaśnienia odpowiadały na wszystkie (nawet najmniejsze) wątpliwości Zamawiającego zawarte w treści Wezwania. Gdyby jednak u Zamawiającego nadal istniały kwestie wymagające klaryfikacji c​ o do jakiegokolwiek elementu treści oferty Wykonawcy, to Wykonawca wyraża pełną gotowość do przedstawienia dalszych wyjaśnień.”. 29 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Aldesa jako najkorzystniejszej. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;”; 2)art. 223 ust. 1: “1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z​ uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 5: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”; 4)art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Odnosząc się do wyżej wymienionych zarzutów odwołania, w ocenie izby zarzuty nie potwierdziły się. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania podał w pkt II.1.2. odwołania (strona 7), że sposób wykonania niwelety przez Konsorcjum Aldesa jest niezgodny z warunkami zamówienia, w pkt II.1.3. odwołania (strona 20), że Konsorcjum Aldesa przyjęło nieprawidłowe parametry dla infrastruktury przeznaczonej dla pieszych i rowerzystów, w pkt II.1.4. odwołania (strona 25), że Konsorcjum Aldesa zamierza wykonać przedmiot zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym szerokości chodników dla obiektów inżynierskich, w pkt II. 1.5. odwołania (strona 31), że Konsorcjum Aldesa nie zamierza wykonać ścianek szczelnych w sposób, który jest zgodny z warunkami zamówienia, w pkt II.1.6. odwołania (strona 34), że zamawiający negocjował z Konsorcjum Aldesa treść jego oferty. W pierwszej kolejności izba zauważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Spór w sprawie dotyczył w szczególności tego, czy wykonawcy byli uprawnieni n​ a podstawie postanowień PFU do wykorzystania Dokumentacji Badań Geofizycznych (dalej: „dokumentacji geofizycznej”) w zakresie określonego tam obszaru rozpoznania (czy dokumentacja ta zawierała warunki wodne), czy wykonawcy powinni uwzględnić jedynie Dokumentację Geologiczno – Inżynierską (dalej: „dokumentację GDI”) i Dokumentację Hydrogeologiczną (dalej: „dokumentację DH”) jako zawierające wiążący obszar rozpoznania ze względu na zawarte w nich warunki gruntowo-wodne. Na wymóg związania wykonawców DGI i DH odwołujący wskazał w pkt 17 na stronie 8 odwołania. Odwołujący zarzucił w odwołaniu w pkt 26 (strona 13 odwołania), że niweleta zaprojektowana przez Konsorcjum Aldesa wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo – wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m liczoną od spodu konstrukcji nie mieści się ​ granicach danego rozpoznania geologicznego, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. W pkt 34 na w stronie 17 odwołania odwołujący podał, że niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, Konsorcjum Aldesa zaprojektowało niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2,00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, który to obszar pozostaje poniżej rozpoznania z DGI (minimalnie to 2,55m wg. rozwiązań konstrukcji przyjętych przez Konsorcjum Aldesa dla grupy nośności G1, od spodu rozpoznania). Zdaniem odwołującego w pkt 35 odwołania (strona 19 odwołania) Konsorcjum Aldesa nie odpowiedziało na pytanie zamawiającego, dotyczące wykonania niwelety, ​ szczególności zaś nie wykazało w żaden sposób w jakim zakresie zastosowanie będą miały zapisy PFU pkt. 1.2 ppkt w a) lub b), a więc zmiany, które mogą być wprowadzone wyłącznie p​ o zawarciu umowy na realizację tego zamówienia. Odwołujący dalej wywodził, ż​ e Konsorcjum Aldesa jednoznacznie oświadczyło, że przygotowało wycenę robót, zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym założyło wykonanie konstrukcji jezdni, ulepszeń i​ wzmocnień podłoża) w nierozpoznanym gruncie, a rozpoznania tego dokona dopiero n​ a etapie prac projektowych, w przypadku pozyskania kontraktu. Dalej w pkt 38 odwołania (strona 20 odwołania) odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Aldesa, przyjmując niezgodne z​ warunkami zamówienia rozwiązanie dla niwelety na przykładowym odcinku od około km 1+800 do około km 1+950, nie mogło prawidłowo określić warunków gruntowo – wodnych i​ tym samym ustalić grupy nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntów oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni (​ w zależności od grupy nośności podłoża w odpowiedzi na pytanie nr 3 w Wyjaśnieniach nr 1 określiła grubość konstrukcji od 55 cm do 75 cm oraz WUP od 20 cm do 25 cm zob. numer boczny 27 odwołania). Zamawiający i przystępujący Konsorcjum Aldesa w toku postępowania odwoławczego podnosili, że dokumentacja geofizyczna zawierała również warunki wodne i była wiążąca d​ la wykonawców, i w oparciu o tę dokumentację należy stwierdzić, że przystępujący Konsorcjum Aldesa ustalił niweletę w obszarze rozpoznanym dokumentacją wiążącą na mocy postanowień PFU. W ocenie izby skoro odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom zamawiającego ​ odpowiedzi na odwołanie, że dokumentacja geofizyczna stanowi Dokumentację hydrogeologiczną, a zamawiający w powyższe udowodnił wskazując na treść PFU w pkt 1.2. Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia w ppkt 2), ponieważ p​ od odnośnikiem co do Dokumentacji hydrogeologicznej wyspecyfikowano również Dokumentację Badań Geofizycznych, należało stwierdzić, że wykonawcy winni byli ​ przygotowaniu ofert uwzględnić również wiążącą dokumentację geofizyczną. w Ponadto z postanowienia w PFU w pkt 1.2. Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia pod ppkt 2) postanowiono, że nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez zamawiającego w ppkt 2), a zatem także poza zakres określony w dokumentacji geofizycznej. Zamawiający powołał się na pkt 1.2. ppkt 2) PFU, w którym wskazano, że wyniki badań gruntowo-wodnych opracowano na podstawie danych uzyskanych z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartych w szczególności w dokumentacji geofizycznej. Zamawiający wskazał, że różnica między dokumentacją geofizyczną, a DGI jest taka, że dokumentacja geofizyczna przedstawia głębsze wyniki rozpoznania, sięgające ponad 1​ 0 metrów, co potwierdza dany fragment, odnoszący się do pkt 4075 i 4077 spornej niwelety, a więc odcinka niwelety przystępującego Konsorcjum Aldesa, do którego referuje odwołanie. Zamawiający dalej wyjaśnił, że przerywane podłużne linie na przedstawionym ​ odpowiedzi na odwołanie rysunku oznaczają wysokość nad poziomem morza, w c​ o potwierdza, że rozpoznanie zostało przeprowadzone pomiędzy ponad 80 metrem n.p.m, a​ 70 metrem n.p.m, a więc wynosi ponad 10 m głębokości i możliwe do ustalenia granice rozpoznania, pozwalały przystępującemu Konsorcjum Aldesa na poprowadzenie spornej niwelety według wiążących danych, przedstawionych w dokumentach zamówienia, a zatem linia 2 metrów w dół, mierzona od spodu konstrukcji nawierzchni planowanej przez przystępującego Konsorcjum Aldesa, nie wykracza poza granice rozpoznania geologicznego widniejącego w dokumentacji geofizycznej, co jednoznacznie potwierdza zgodność oferty przystępującego z dokumentami zamówienia. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że przystępujący Konsorcjum Aldesa zaprojektował niweletę poniżej rozpoznanego obszaru, ponieważ w PFU obszar ten rozumie się także jako określony w dokumentacji geofizycznej. Odwołujący na fakt zaprojektowania niwelety poniżej rozpoznanego obszaru w kontekście postanowień PFU nie wnioskował o​ przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Wobec brzmienia obowiązującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w pkt 1.2. ppkt 2) PFU wszelkie wątpliwości na tle tego postanowienia należało poczytać na korzyść przystępującego Konsorcjum Aldesa. Z powyższego względu nie można było wyprowadzić jednoznacznie wniosku o niespełnieniu warunków zamówienia przez Konsorcjum Aldesa co do projektowanej niwelety, a zatem nie było podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zdaniem izby dopiero w toku postępowania odwoławczego, na rozprawie, a także ​ piśmie procesowym z 10 czerwca 2025 r., odwołujący powołał się na dodatkowe okoliczności, że dokumentacja w geofizyczna nie uwzględnia warunków wodnych, a wobec tego, mając na uwadze art. 555 ustawy Pzp, izba nie jest władna do rozpoznania tej okoliczności ​ raz ze złożonymi na jej wykazanie dowodami jako pozostającej poza zakresem odwołania. w Podsumowująco, biorąc pod uwagę zarzut odwołania w kontekście obszaru rozpoznania dla wytyczenia niwelety zgodnie z wymaganiem PFU, izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się, ponieważ z pkt 1.2 ppkt 2) PFU wprost wynika związanie wykonawców również dokumentacją geofizyczną, która uwzględnia większy obszar rozpoznania niż w DGI (ponad 10 m głębokości), czemu nie zaprzeczył odwołujący, a w tym obszarze Konsorcjum Aldesa umiejscowiło sporną niweletę. Dodatkowo jedynie izba zauważa, że ze sformułowania pkt 1.2 ppkt 2) PFU wynika także, że wyniki badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych zawarto w Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, Dokumentacji Hydrogeologicznej, w tym Dokumentacji Badań Geofizycznych. Odwołujący zarzucił w odwołaniu w pkt 47 (strona 24-25 odwołania), że przystępujący Konsorcjum Aldesa przyjął zaniżone względem warunku z W R-D 63 grubości konstrukcji nawierzchni oraz warstwy ulepszonego podłoża chodników oraz dróg dla rowerów lub dróg dla pieszych i rowerów, i wobec tego oferta Konsorcjum Aldesa jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie zgodził się z zarzutem odwołania, wskazując, że odwołujący identyfikuje niezgodność treści oferty z odpowiedzią jaką udzielono wyłącznie na jedno pytanie zamawiającego (odpowiedź na pytanie nr 3 z 18 marca 2025 r.), które nie dotyczyło parametru odporności na wysadziny, natomiast niezależnie od tego przystępujący Konsorcjum Aldesa w wyjaśnieniach potwierdził, że: „Wszystkie materiały d​ o warstw konstrukcyjnych nawierzchni, jak również przygotowanie podłoża pod konstrukcje będą odpowiadały wymaganiom wskazanym w PFU oraz W WiORB”. Zamawiający także podniósł, że dane zawarte przez przystępującego Konsorcjum Aldesa, wskazane ​ e wspomnianych w odwołaniu tabelach, jak i cała odpowiedź na pytanie, nie dotyczyły przygotowania podłoża pod w konstrukcje, ostateczne ustalenia odpowiedniej grupy nośności podłoża gruntowego nawierzchni dokonuje się dopiero na etapie projektowania, co potwierdza wprost rozdz. 7.3. opracowania W R-D-63, a jak wynika z innych wyjaśnień przystępującego Konsorcjum Aldesa, zasadniczo do wyceny przyjmował on grupę nośności podłoża G1, której w ogóle nie należy wzmacniać pod kątem odporności na wysadziny (zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 25 zadane 3 kwietnia 2025 r.) i rozdz. 10.2 opracowania WR-D-63. Przystępujący Konsorcjum Aldesa w pkt 3.2. i 3.3. w piśmie procesowym z 6 czerwca 2025 r. (strona 11 pisma procesowego) podniósł, czemu nie zaprzeczył odwołujący, ż​ e w zakresie pierwszego ze spornych ciągów pieszo-rowerowych (droga powiatowa 1322G) przyjęto go jako integralną część infrastruktury towarzyszącej drodze - jako element zlokalizowany bezpośrednio w obrębie korpusu drogowego, wspólnie z jezdnią, a rysunek zawarty w piśmie procesowym przystępującego z 30 maja 2025 r. pod punktem 4.7, wyraźnie pokazuje, że infrastruktura dla pieszych i rowerzystów, zostanie wykonana w ramach jednej platformy ziemnej wspólnej z drogą (jezdnią), a zatem warstwa mrozoodporna pod korpusem drogi „pokryje” warstwę dla ciągu pieszorowerowego i rozwiązanie to pozostaje zgodne z​ wymaganiami określonymi w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i​ Półsztywnych przywołanymi w treści pisma procesowego przystępującego z 30 maja 2025 r. w punkt 4.8. Przystępujący Konsorcjum Aldesa podał co do drugiego ciągu pieszo-rowerowego, zlokalizowanego przy drodze powiatowej nr 1458G, że został zaprojektowany jako niezależna konstrukcja, usytuowana na nasypie, przyjęto dla niego podłoże odpowiadające grupie nośności G1, co oznacza najlepsze warunki gruntowe z punktu widzenia zdolności do przenoszenia obciążeń i zgodnie zaś z „Katalogiem typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych”, dla nośności G1 nie zachodzi potrzeba dodatkowego wzmacniania czy pogrubiania dolnych warstw konstrukcji nawierzchni – wystarczające są standardowe grubości przewidziane w katalogu, a przystępujący uwzględnił to w swoim rozwiązaniu, dobierając materiały i warstwy tak, by spełniały wymagania konstrukcyjne dla tej klasy nośności (pkt 3.6. i 3.7. pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Aldesa z 6 czerwca 2025 r. – strona 11 i 12). W ocenie izby należało zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, zaprezentowanym w odpowiedzi na odwołanie, że za nieuprawnione należy uznać twierdzenia o niezgodności oferty przystępującego Konsorcjum Aldesa z treścią warunków zamówienia, ponieważ wyjaśnienia przystępującego nie były wyjaśnieniami na gotowe rozwiązanie projektowe dostarczane przez zamawiającego, a z wyjaśnieniami do ofert złożonych w ramach postępowania na zawarcie kontraktu typu „zaprojektuj i wybuduj”, celem tych wyjaśnień nie było dostarczenie szczegółowych rozwiązań projektowych, zakres robót związanych z​ chodnikami i drogami dla rowerów w skali całego zamówienia opiewającego na budowę drogi krajowej był marginalny, tym bardziej, gdy zarzut dotyczy jednego parametru tych robót, jakim jest odporność na wysadziny. Izba zauważa także, że grupa nośności podłoża G1 nie podlegała wzmacnianiu p​ od kątem odporności na wysadziny, co wynika z rozdz. 10.2 opracowania WR-D 63. Izba zauważa ponadto, że odwołujący odnosił się w odwołaniu do niezgodności parametrów chodników oraz dróg dla rowerów lub dróg dla pieszych i rowerów w ofercie przystępującego Konsorcjum Aldesa, co wynikać miało z wyjaśnień nr 1, na stronie 24 i 25 odwołania, referując do grupy nośności podłoża G2, G3 i G4 i różnicy względem warunku z​ WR-D 63. W ocenie izby, skoro wykonawca złożył odpowiednie wyjaśnienia w postępowaniu o​ zamówienie w formule „zaprojektuj i wybuduj”, zaś zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania danego warunku zamówienia, a także wykonawca potwierdził w wyjaśnieniach w szczególności przygotowanie podłoża pod konstrukcje odpowiadające wymaganiom wskazanym w PFU oraz W WiORB, to zamawiający nie mógł wyprowadzić jednoznacznego wniosku o niespełnieniu warunków zamówienia przez Konsorcjum Aldesa w zakresie omawianego zarzutu odwołania, a zatem nie było podstawy d​ o odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał w odwołaniu w pkt 53, 55 i 56 (strona 27-30 odwołania), ż​ e zamawiający wymagał chodników (przejść) technicznych o szerokości 1,5 m, ​a przystępujący Konsorcjum Aldesa w wyjaśnieniach na pytanie 29 wskazał przyjęcie d​ la wszystkich wyżej wymienionych obiektów mostowych (w km 0+940; 4+805; 9+060; 13+990) szerokość 13,40m oraz szerokość 15,75m (dla obiektu w km 11+320), podając przy tym jednocześnie parametry przejść technicznych, które z jednej strony wynosi 1,50m, z drugiej zaś 0,90m. Odwołujący w pkt 61 odwołania (strona 31 odwołania) zarzucił, że Konsorcjum Aldesa w momencie otrzymania trzeciego wezwania do wyjaśnień treści oferty zorientowało się, ż​ e udzielone przez nie wcześniej odpowiedzi potwierdzają istnienie niezgodności z warunkami zamówienia i z tego względu, przedstawiło zamawiającemu trzy warianty wykonania przedmiotowego zamówienia (co jest niedopuszczalne z uwagi na nieporównywalność ofert), z których dwa są wprost niezgodne z treścią katalogu W R-M-21-1, a nie zmienia to faktu, ż​ e niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie szerokości chodników technicznych ujawniła się w ramach drugich wyjaśnień i zamawiający nie był uprawniony do jej sanowania ​ ramach 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego wezwanie Konsorcjum Aldesa w d​ o złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie było bezprzedmiotowe, doszło tym samym do nieuprawnionej w świetle przepisów ustawy Pzp negocjacji treści oferty, już w ramach drugich wyjaśnień zamawiający otrzymał informacje, które pozwalały mu na uznanie, że oferta złożona przez Konsorcjum Aldesa jest niezgodna z warunkami zamówienia i z tego względu zamiast kontynuować procedurę wyjaśniającą był zobowiązany do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że po zwróceniu mu uwagi przez wykonawców w pytaniach na niejednoznaczność PFU w zakresie chodników technicznych -​ kolizję pomiędzy wymaganiami opracowania WR-M-21-1 (do którego odwołuje się rodz. 1.1.3.3. PFU) oraz opracowania W R-M-11 (do którego PFU odwołuje się w pkt 138 Wykazu aktów prawnych zawartym w rozdz. 3.1. PFU, jako elementu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518)), zamawiający w kolejnych wyjaśnieniach – odpowiedziach na pytania nr 715 i 754, odesłał wykonawców „ogólnie” d​ o PFU i przepisów prawa. Stąd zamawiający nie zgodził się z odwołującym, że wiążące ​ zakresie chodników technicznych były jedynie postanowienia rozdz. 1.1.3.3. PFU. w Jak podał wywodził, wykonawcy byli uprawnieni do zaoferowania chodników technicznych przy uwzględnieniu: 1) opracowania W R-M-11 Wytyczne projektowania elementów powiązania drogowych obiektów inżynierskich z terenem i drogą, zgodnie z którym, chodniki takie mogą mieć min. szerokość 0,9 lub 1,2 m (pkt 9.3. tego opracowania) – opracowanie stanowiące element PFU; 2) albo również opracowania Katalog Elementów Powtarzanych (dalej: „KEP”), stanowiącego załącznik nr 32 do PFU, zgodnie z którym szerokość chodnika technicznego musi mieć min. 90 cm (pkt 2.9.4. tego opracowania) – opracowanie stanowiące element PFU. W związku z tym zamawiający ustalił zgodność oferty przystępującego Konsorcjum Aldesa w przedmiocie chodników technicznych w wyjaśnieniach z 9 kwietnia 2025 r. (pierwsze wyjaśnienia) z warunkami zamówienia, a także w kolejnych wyjaśnieniach z wyceną również dwóch innych większych niż wymagane jako minimalne, szerokości chodników technicznych (2x1,2 m i 2x1,5 m). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zgodność z rozwiązaniami rekomendowanymi w opracowaniu W R–M-21-1, zachować ma wyłącznie jednostronny chodnik dla obsługi. Wspomniane opracowanie W R–M-21-1 zawiera tabelę, zgodnie z którą, przy drogach o klasie GP lub G, wykonany być może 1 chodnik o szerokości 1,5 m, a zawarta w przytoczonej treści rozdz. 1.1.3.3. PFU uwaga, zgodnie z którą, „jeżeli na obiekcie mostowym występują obustronne ekrany, chodniki dla obsługi powinny zostać wykonane przy każdym z nich” nie jest zaczerpnięta z opracowania W R–M-21-1 ani nie zawiera zastrzeżenia o konieczności spełniania przez dwa chodniki wymagań opracowania W R–M-21-1, a tym samym, na gruncie rozdz. 1.1.3.3. PFU wystarczającym byłoby, aby jeden chodnik techniczny (jednostronny) posiadał szerokość 1,5 (zgodnie z opracowaniem W R–M-21-1, o czym stanowi zdanie pierwsze) i drugi chodnik, mógłby spełniać pozostałe wymagania „ogólne” PFU w tym zakresie (wyrażone w KEP czy w opracowaniu W R-M-11-1, które – jak wspomniano, zastrzegają min. szerokość chodnika technicznego wynoszącą 90 cm). Izba zauważa, że z pytań nr 715 i nr 754 wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia był zgłaszany przez wykonawców problem niejasnych postanowień SW Z (PFU) w zakresie szerokości chodników na tle pkt 1.1.3.3., 2.2.16.3.13 PFU i parametrów rekomendowanych przez Ministerstwo Infrastruktury w MR-M-21-1 i W R-M-11-01, jak również Koncepcji Programowej w zakresie obiektów mostowych. Zamawiający udzielił ogólnej odpowiedzi na te pytania 10 stycznia 2025 r., odsyłając do PFU i obowiązujących przepisów prawa, nie udzielając szczegółowych odpowiedzi na zadane pytania, w szczególności jednoznacznego wskazania jakiej szerokości chodnika do obsługi oczekuje na obiektach mostowych. Wobec problemu zróżnicowania szerokości chodników w wielu dokumentach, składających się na PFU, a także niejednoznaczności w określeniu którego chodnika dotyczy rysunek W R-M-21-1, i odesłania przez zamawiającego w udzielonych odpowiedziach n​ a pytania wykonawców do nich wszystkich, a także przepisów obowiązującego prawa, ​ ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że wykonawców obowiązywał jedynie pkt 1.1.3.3. PFU, który jak podnosił w odwołujący wymagał dwóch chodników dla obsługi o​ szerokości 1,5 m i tak jednoznacznie należało odczytywać warunek zamówienia, a zatem nie można było wyprowadzić definitywnego wniosku o niespełnieniu warunków zamówienia przez Konsorcjum Aldesa co do projektowanej szerokości chodników i nie było podstawy d​ o odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący nie udowodnił w ocenie izby, że w pozostałych dokumentach zamawiającego wskazane inne niż 1,5 m, szerokości chodników dla obsługi, które zostały powołane w ofercie Konsorcjum Aldesa, nie mają zastosowania dla wymaganego przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił w odwołaniu w pkt 65-74 (strony 32-34 odwołania), że Konsorcjum Aldesa, pomimo obowiązku wykonania ścianek szczelnych, przy jednoczesnym braku wyłączenia, o którym mowa w pkt 1.3.4 KEP, nie ujęło ich w złożonej przez siebie ofercie, co świadczy o istnieniu niezgodności z warunkami zamówienia, Konsorcjum Aldesa bowiem przyjęło, że umocnienia pod fundamentami obiektów oraz umocnienia pod nasypami przylegających do podpór korpusów drogowych, nie są wykonane w tej samej technologii. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał wyjaśnienie przystępującego, z​ którego wprost wynika, że założył w swojej ofercie w rezerwie ofertowej opcjonalne wykonanie ścianek szczelnych oraz potwierdził, że niezbędny zakres prac w zakresie stosowania ścianek szczelnych zostanie ustalony na etapie projektowania, a zamówienie dotyczy kontraktu „zaprojektuj i wybuduj”, powołał się na wyjaśnienie w odpowiedzi na pytanie nr 16, potwierdzające zabezpieczenie środków na wykonanie stalowych ścianek szczelnych ​ przypadku kontraktowej konieczności ich zastosowania. w Przystępujący Konsorcjum Aldesa z piśmie procesowym z 6 czerwca 2025 r. w pkt 5.5. podniósł, że w przypadku obiektu – M/PZDd w km 9+060 nie został spełniony warunek pozytywny, a sam odwołujący przyznał w trakcie rozprawy 2 czerwca 2025 r., że pod obiektem nie występują grunty organiczne, które uzasadniałyby konieczność zastosowania ścianek szczelnych. Izba zauważa, że odwołujący nie udowodnił twierdzenia odwołania w zakresie różnych technologii umocnień pod fundamentami obiektów oraz umocnień pod nasypami przylegającymi do podpór korpusów drogowych, ponieważ nie wskazał w odwołaniu jakie to różne technologie przystępujący Konsorcjum Aldesa przyjął, a jedynie twierdził, że przyjął różne technologie, przedstawiając izbie wyciąg z wyjaśnień przystępującego w postaci tabel w pkt 70 i 71 odwołania (strona 33 odwołania). Nie jest rolą izby domyślać się szczegółowej argumentacji odwołującego, gdzie upatruje on niezgodności w przyjętych przez przystępującego technologiach. W ocenie izby zarzut odwołania nie potwierdził się, ponieważ oferta jak wynika z​ wyjaśnień przystępującego Konsorcjum Aldesa uwzględnia koszt wykonania koniecznych umocnień w przewidzianej na to rezerwie. Izba zgodziła się z zamawiającym, że co do zasady umocnienia nie były obligatoryjne, ponieważ w PFU przewidziano przypadki ich niewykonania (w pkt 1.3.4 KEP). Izba w uzasadnieniu oddalenia zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa z powodu niespełnienia warunków zamówienia, podnosi także, że w wyjaśnieniach przystępującego Konsorcjum Aldesa, do których referował odwołujący, przystępujący odpowiednio potwierdzał spełnianie warunków zamówienia, wskazywał jedynie na wstępne założenia oferty w kontekście późniejszych uzgodnień z zamawiającym w realizacji zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”, natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych na zgodność oferty z​ warunkami zamówienia (pkt 16.7. SW Z), nie udzielił na prośbę wykonawców niebudzących wątpliwości odpowiedzi na pytania nr 715 i 754, niejasne postanowienia SWZ poczytuje się n​ a korzyść wykonawców. Ponadto zdaniem izby nie można odrzucić oferty wykonawcy (tu Konsorcjum Aldesa) na podstawie niezgodności wstępnych założeń oferty z warunkami zamówienia, ponieważ odrzucenie oferty dotyczy niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest w szczególności projekt, który na etapie składania ofert nie jest jeszcze wykonany, a taki będzie wykonany w uzgodnieniu z zamawiającym. Biorąc pod uwagę, że zarzuty odnośnie niespełnienia przez ofertę przystępującego Konsorcjum Aldesa warunków zamówienia nie potwierdziły się, to również pozostałe zarzuty odwołania, stanowiące zarzuty wynikowe, w tym zarzucane nieuprawnione negocjacje z​ wykonawcą, nie potwierdziły się, co zdaniem izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postęporwania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 20 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600 zł, a także wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3600 zł. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, że zamawiający złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z fakturą, izba zasądziła koszty w kwocie 3600 zł na rzecz zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1331/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 15 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 15 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… Sygn. akt: KIO 1331/25 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa drogi krajowej na odcinku Lubiatowo – droga ekspresowa S6. Zadanie 1: Lubiatowo – droga wojewódzka nr 213. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 sierpnia 2024 r. pod numerem 477733-2024. Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Mosty Łódź S.A. wniosło 7 kwietnia 2025 r. odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty Budimex S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, mimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż: −przewiduje nieprawidłową niweletę trasy głównej z uwagi na niewystarczające (w świetle wiążących wymagań Zamawiającego) rozpoznania warunków gruntowych oraz brak spełnienia wymagań PFU w zakresie planowanych odwiertów; −nie uwzględnia konstrukcji nawierzchni dla tymczasowych przejazdów na budowie na potrzeby budowy elektrowni jądrowej; −nie uwzględnia wiążących wymagań konstrukcyjnych dla dróg KR 2 w zakresie odporności nawierzchni na wysadziny; − przewiduje wadliwe parametry obiektów M/PZDdz-3.06 oraz M/PZDsz-7.74; 2)art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Budimex jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący 9 kwietnia 2025 r. złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 18.000 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 3668/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:M.M. I.N. Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Pracownia archeologiczna Pomerania s​ p. z o.o. z siedzibą w Bojano w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Pracownia archeologiczna Pomerania sp. z o.o. z siedzibą ​w Bojano kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca……………………………………… ………………………………………. ………………………………………… Sygn. akt: KIO 3668/25 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku (zwana dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań, uzyskaniem zgód właścicieli nieruchomości i wypłatą odszkodowań w związku z budową drogi krajowej nr 69 na odcinku Lubiatowo – droga ekspresowa S6, Zadanie 1: Lubiatowo – droga wojewódzka nr 213”, numer referencyjny: O.GD.D-3.2421.09.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 czerwca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 400258-2025, numer wydania: Dz.U. S: 117/2025. Wykonawca Pracownia archeologiczna Pomerania sp. z o.o. z siedzibą w Bojano (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 29 sierpnia 2025 r. wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. dokonania odrzucenia w dniu 19 sierpnia 2025 r. oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ze względu na rzekome zatajenie tego, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp z postępowania pn.: „Wykonanie archeologicznych badań wykopaliskowych i sondażowych na stanowiskach archeologicznych, wraz z opracowaniem wyników badań, kolidujących z planowaną budową drogi S12 od granicy województwa łódzkiego do węzła Radom Południe, z podziałem na dwie części” - nr postępowania O/ŁO.D-3.2421.1.2025, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, (dalej zwanego jako „Postępowanie w sprawie S12”); ewentualnie: dokonanie odrzucenia w dniu 19 sierpnia 2025 r. oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ze względu na rzekome zatajenie tego, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp z Postępowania w sprawie ​ 12 bez uprzedniego wezwania Odwołującego do wyjaśnień; S 2.zaniechania odrzucenia wykonawcy Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego, ul. Jagiellończyka 36/6, 50-239 Wrocław (dalej „Fundacja Dziedzictwa”) mimo zaistnienia wobec tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz niewykazania przez wykonawcę Fundacja Dziedzictwa podjęcia skutecznych działań naprawczych, o których mowa w art. 102 ust. 2 ustawy Pzp oraz niewłaściwej oceny przez Zamawiającego, działań jakie rzekomo miał podjąć wykonawca Fundacja Dziedzictwa mimo, że były one nieskuteczne i pozorne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, że Odwołujący miał rzekomo zataić, że został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp z Postępowania w sprawie S12 podczas, gdy w sprawie niniejszej nie mogło dojść do zatajenia żadnych informacji, ponieważ Zamawiający miał wiedzę na temat okoliczności wykluczenia Odwołującego z Postępowania w sprawie S12, wobec czego przepis z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie może zostać zastosowany wobec Odwołującego; e​ wentualnie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 223 ust. 1 ​ zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej w oferty i składanych przez niego oświadczeń i odrzucenie złożonej przez Odwołującego oferty, podczas gdy Zamawiający winien wezwać Odwołującego do wyjaśnień tak aby Odwołujący mógł ustosunkować się do wątpliwości Zamawiającego, względnie zastosować procedurę z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego, ul. Jagiellończyka 36/6, 50-239 Wrocław (dalej „Fundacja Dziedzictwa”), pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w przypadku tego wykonawcy oraz pomimo tego, że wykonawca Fundacja Dziedzictwa nie udowodnił, że spełnił łącznie przesłanki zastosowania samooczyszczenia, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz dokonania niewłaściwej oceny podjętych przez Fundację Dziedzictwa działań naprawczych jakie rzekomo miał podjąć wykonawca Fundacja Dziedzictwa mimo tego, że były one nieskuteczne i pozorne. W oparciu o powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty Fundacji Dziedzictwa, 4.dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 19 sierpnia 2025 r. (przekazanie informacji w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 29 sierpnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 1 września 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesionym odwołaniu wraz z jego kopią. W dniu 2 września 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosiła Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego. W piśmie z dnia 22 września 2025 r., które zostało przekazane Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający wskazał, że w dniu 11 września 2025 r. dokonano czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, w załączeniu dołączono zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (znak pisma: O.Gd.D-3.241.1149.2025.IL), w którym Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących w postępowaniu, że: „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, działając na podstawie art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), w związku z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp informuje, że: unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy: Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego, ul. Jagiellończyka 36/6, 50-239 Wrocław, oraz czynność odrzucenia oferty Wykonawcy Pracownia archeologiczna Pomerania sp. z o.o., 84-207 Bojano, ul. Rumiankowa 5, dokonaną w dniu 19.08.2025 r. W związku z powyższym, Zamawiający informuje, że powtórzona zostanie czynność badania i oceny wszystkich ofert oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.” Następnie, przy piśmie z dnia 23 września 2025 r. Zamawiający przekazał wniosek w sprawie umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że zaskarżone czynności Zamawiającego przez Odwołującego, dotyczące czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zostały unieważnione przez Zamawiającego. Przedmiotowy wniosek został podpisany przez pełnomocnika umocowanego do reprezentowania Zamawiającego. W treści powyższego wniosku wskazano, że: „Odwołujący, kwestionując czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej (dokonanej w dniu 19 sierpnia 2025 r.) żądał nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert odrzucenia oferty Przystępującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 11 września 2025 r. poinformował Wykonawców o​ unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Wobec powyższego, czynność Zamawiającego będąca przedmiotem odwołania, a więc wybór oferty najkorzystniejszej, przestała istnieć (została unieważniona) i​ tym samym, prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędnym. Na skutek unieważnienia wspomnianej czynności, Izba nie mogłaby ocenić jej zgodności lub braku zgodności z przepisami prawa. Zasadnym stało się więc umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania – przyp. Zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne. Za taką zbędność lub niedopuszczalność postępowania odwoławczego pocztuje się zwłaszcza zmianę lub unieważnienie przez Zamawiającego, już po wniesieniu odwołania, czynności dokonanej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, której odwołanie dotyczy.” Ponadto, w załączeniu Zamawiający przekazał zawiadomienie z dnia 11 września 2025 r. w sprawie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje, ponieważ Zamawiający dokonał unieważnienia czynności unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 19 sierpnia 2025 roku, na którą to czynność Odwołujący wniósł odwołanie, będące przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Zatem, postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Mając powyższe na uwadze, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 u s t . 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba nakazała dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 682/19 KIO 683/19 WYROK z dnia 6 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Aleksandra Patyk Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19), B. w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 683/19), w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 682/19 i KIO 683/19 po stronie Zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 682/19 po stronie Zamawiającego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 683/19 po stronie Odwołującego, orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. B. Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 683/19) tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Dolnośląskiego Parku Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 47 200 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym: A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Odwołujących - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, B. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Odwołujących - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 683/19) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 682/19 KIO 683/19 Uzasadnienie Zamawiający - Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Ośrodka Narciarstwa Biegowego i Biathlonu w Szklarskiej Porębie - Jakuszycach (znak postępowania: ZP/PN/04/2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 239-545193. Sprawa o sygn. akt: KIO 682/19 W dniu 12 kwietnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi [dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum IDS-BUD”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu [dalej „Konsorcjum TORPOL”] w wyniku błędnej oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TORPOL z postępowania z uwagi na fakt, iż wykonawca Konsorcjum TORPOL w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w przypadku niepotwierdzenia się powyższego zarzutu: 3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum TORPOL do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum TORPOL warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ; 4. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów 5. A. z siedzibą w Rzeszowie [dalej „Konsorcjum PORR”] do złożenia wyjaśnień w zakresie załączonego do oferty oświadczenia Porr Bau GmbH o udostępnieniu zasobów oraz treści oferty Konsorcjum PORR, w celu potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum PORR warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ oraz 5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w wyniku czego Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum TORPOL. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum TORPOL; 2. wykluczenia Konsorcjum TORPOL z postępowania; 3. wezwania Konsorcjum TORPOL do uzupełnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ; 4. wezwania Konsorcjum PORR do wyjaśnień w zakresie załączonego do oferty oświadczenia Porr Bau GmbH o udostępnieniu zasobów oraz treści oferty Konsorcjum PORR. Odnosząc się do oferty wykonawcy Konsorcjum TORPOL Odwołujący 1 wskazali, że Konsorcjum TORPOL nie wykazało potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum TORPOL wykazało się m.in. następującym doświadczeniem własnym: a) doświadczenie Torpol S.A. - „Budowa dworca” w ramach modernizacji linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew - Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budową części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową, b) doświadczenie Pre-Fabrykat Sp. z o.o. - Budowa krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacjami zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu. Odwołujący 1 wskazali, iż inwestycja określona w lit. a) powyżej realizowana była przez Konsorcjum, w którego skład wchodzili: Torpol Sp. z o.o., ASTALDI s.p.A., „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Odwołujący 1 uzasadniali, iż z pozyskanych informacji, Torpol Sp. z o.o. w ramach wskazanej wyżej inwestycji realizowała wyłącznie roboty torowe. Takie samodzielne roboty nie mieszczą się w definicji obiektu użyteczności publicznej. Z kolei Torpol S.A. nie może obecnie powoływać się na doświadczenie zdobyte przez innych członków konsorcjum realizujących inwestycję dotyczącą budowy dworca w Łodzi. Powyższe wynika jednoznacznie z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14), w ramach którego TSUE w uzasadnieniu wskazał, iż „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brali udziału.” Dlatego też Konsorcjum TORPOL winno zostać wezwane do zastąpienia wskazanej inwestycji inną, zrealizowaną we własnym zakresie. Odnosząc się do inwestycji wskazanej w lit. b) powyżej Odwołujący 1 podnieśli, iż w ramach jej wykonania zrealizowane były trzy odrębne budynki, jednakże żaden z nich (oraz łącznie) nie spełnia wymogów określonych w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ, gdyż nie jest obiektem użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2. Przedmiotowe budynki posiadają następujące parametry: 1. Budynek Krytej Pływalni: Powierzchnia całkowita: 8 842,83 m2 Powierzchnia użytkowa: 6 055,28 m2 2. Budynek Pawilonu Szatniowo - Sanitarnego: Powierzchnia całkowita: 396,79 m2 Powierzchnia użytkowa: 243,31 m2 3. Budynek Stacji Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych Powierzchnia całkowita: 1 121,93 m2 Powierzchnia użytkowa: 937,42 m2 Przy czym Budynek Stacji Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych nie może być traktowany jako budynek użyteczności publicznej. Odwołujący 1 podkreślali, iż wykonawca Konsorcjum TORPOL dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z warunku udziału w postępowaniu, określonego przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawcy mogli wykazywać się doświadczeniem w wykonaniu obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2. Nawet jeżeli uznać, że poprzez obiekt budowlany można rozumieć zespół budynków, co jest w ocenie Odwołującego niedopuszczalne, i że Budynek Stacji Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych może być traktowany jako obiekt użyteczności publicznej, to łączna powierzchnia użytkowa tych trzech budynków jest mniejsza niż 10.000 m2 (wynosi dokładnie 7.236,01 m2). Mając na uwadze fakt, iż Konsorcjum TORPOL posłużyło się doświadczeniem własnym, tj. jednego z członków konsorcjum, należy uznać, iż miało pełną wiedzę w zakresie tego, jaka była powierzchnia całkowita a jaka powierzchnia użytkowa każdego z budynków. W związku z powyższym, wykonawca Konsorcjum TORPOL winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16), ewentualnie pkt 17) ustawy Pzp. W zakresie oferty wykonawcy Konsorcjum PORR Odwołujący 1 podnieśli, że Konsorcjum PORR nie wykazało potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ. Odwołujący 1 wskazali, iż w celu potwierdzenia powyższego warunku udziału w postępowaniu, Konsorcjum PORR wykazało następującą inwestycję: Przebudowa, rozbudowa i budowa nowego obiektu w Dolomitenbad Lienz, zrealizowaną przez Porr Bau GmbH. Do oferty Konsorcjum PORR zostało załączone oświadczenie Porr Bau GmbH o udostępnieniu zasobów. Wynika z niego, iż Porr Bau GmbH w ramach przedmiotowego zmówienia o udzielenie zamówienia publicznego, zrealizuje roboty budowlane w zakresie budowy basenu na podstawie umowy podwykonawczej. Jednakże w punkcie 13 formularza oferty Konsorcjum PORR nie sposób odnaleźć informacji, że Konsorcjum PORR zamierza zlecić Porr Bau GmbH jakiekolwiek roboty, w szczególności roboty polegające na budowie basenu. W przywołanym punkcie formularza oferty, Konsorcjum PORR określiło co prawda kilka części zamówienia, których wykonanie zamierza zlecić podwykonawcom, jednakże przy każdej z nich wykonawca ten oświadczył, że „Podwykonawca będzie wyłoniony po wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu kontraktu z Inwestorem”. W związku z powyższym oferta Konsorcjum PORR zawiera wewnętrznie sprzeczne informacje: z jednej strony załączone zostało do niej zobowiązanie, które - co należy podkreślić - jest jednostronnym oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a z której wynika, iż Porr Bau GmbH wykona część zamówienia polegającą na budowie basenu; z drugiej strony sam wykonawca Konsorcjum PORR składa oświadczenie, z którego nie wynika, iż roboty te zamierza zlecić do wykonania Porr Bau GmbH. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający winien wezwać Konsorcjum PORR do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ, ponieważ bez realizacji przez Porr Bau GmbH robót wskazanych przez niego w zobowiązaniu, nie ma możliwości skorzystania przez Konsorcjum PORR z udostępnionych mu zasobów. Sprawa o sygn. akt: KIO 683/19 W dniu 12 kwietnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [dalej „Odwołujący 2” lub „Konsorcjum PORR”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 wzw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Konsorcjum Torpol wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ oraz ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie wykazywane przez Konsorcjum Torpol nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Torpol z postępowania pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania, lub co najmniej rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w sekcji II 1.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt 1.2.1 a) SIWZ, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 3. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Torpol z postępowania pomimo że wykonawca ten w wyniku w wyniku lekkomyślności, lub co najmniej niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 4. w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego oferta winna zostać odrzucona; Z daleko posuniętej ostrożności tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że Konsorcjum Torpol wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak zaistnienia przesłanek wykluczenia (z czym Odwołujący się nie zgadza) Odwołujący zarzucił naruszenie: 5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert w kryterium Metodyka Wykonawcy - wybrane elementy zarządzania procesem budowlanym (M) w sposób sprzeczny z postanowieniami rozdziału XXI SIWZ (Opis kryteriów i sposób oceny ofert) oraz wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie oceny ofert dokonanej w sposób sprzeczny z postanowieniami SIWZ tj. w sytuacji gdy ocena ofert nie została przeprowadzona indywidualnie przez członków komisji przetargowej, w oparciu o opracowania sporządzone przez poszczególnych wykonawców (Metodyki) oraz nosi znamiona oceny dokonanej kolektywnie, podczas gdy członkowie komisji winni samodzielnie i indywidualnie oceniać złożone przez wykonawców opracowania - Metodyki zgodnie z procedurą opisaną w rozdziale XXI SIWZ (Opis kryteriów i sposób oceny ofert); 6. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia pełnego (szczegółowego i wyczerpującego) uzasadnienia dokonanej oceny ofert złożonych w postępowaniu, w kryterium pozacenowym „Metodyka Wykonawcy - wybrane elementy zarządzania procesem budowlanym (M)” oraz zaniechanie przekazania takiego uzasadnienia w zakresie dotyczącym wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej; 7. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uwzględnienie zastrzeżenia dokumentu Metodyka Konsorcjum Torpol jako stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, podczas gdy nie zostało wykazane, że dokument ten posiada cechy wymagane do tego, aby go objąć tajemnicą przedsiębiorstwa, a przez to dokument ten winien być jawny i udostępniony Odwołującemu. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący 2 wnieśli o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie wykluczenia Konsorcjum Torpol z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Torpol do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ; ewentualnie 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny złożonych ofert, w szczególności w kryterium 3 „Metodyka” indywidualnie przez każdego z członków komisji przetargowej, zgodnie z zasadami określonymi w SIWZ; przekazania wykonawcom biorącym udział w postępowaniu wyczerpującego uzasadnienia oceny ofert, również w zakresie pozacenowego kryterium oceny Metodyka wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie Metodyki Konsorcjum Torpol; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 przedstawili stan faktyczny niniejszej sprawy. W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum TORPOL Odwołujący podnieśli, iż Konsorcjum TORPOL wskazało realizację 4 inwestycji: (a) Dworzec Łódź Fabryczna; (b) Basen Wrocław; (c) Domaniewska Office Hub; (d) Zespół basenów w Lublinie. Zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołujących oraz dokumentami przedłożonymi przez Konsorcjum Torpol, inwestycje wskazane lit. a) i b) powyżej nie spełniają warunku udziału w postępowaniu opisanego w sekcji III. 1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ. Odwołujący 2 wskazali, iż zgodnie z Wykazem Robót Budowlanych przedstawionym przez Konsorcjum Torpol inwestycja polegająca na „Budowie krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo-rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacjami zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu” posiada powierzchnię użytkową: 10 361,55 m2 (pozycja nr 2 wykazu robót). Zgodnie zaś z informacją dostępną na stronie internetowej członka konsorcjum, spółki PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. () basen we Wrocławiu przy ul. Wejherowskiej posiada powierzchnię użytkową 6 859,64 m2. Tym samym, inwestycja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w opisie warunku w zakresie minimalnej powierzchni użytkowej obiektu: minimum 10 000 m2. Odnośnie inwestycji wskazanej w pkt. 1 Wykazu Robót Budowlanych Konsorcjum Torpol tj. „Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową” Odwołujący 2 wskazali, iż inwestycja również nie pozwala na wykazanie przez konsorcjum Torpol spełniania warunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze, jako dokument rzekomo potwierdzający należyte wykonanie inwestycji „Łódź Fabryczna” Konsorcjum Torpol przedstawiło Świadectwo Przejęcia z dnia 28 grudnia 2016 r., w którym wskazano liczne wady i usterki przeznaczone do usunięcia. W związku wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi ww. dokumentu na wezwanie z dnia 21 marca 2019 r. Konsorcjum Torpol przedstawiło dodatkowo protokoły, które miały rzekomo potwierdzać usunięcie wad i usterek stwierdzonych w Świadectwie Przejęcia oraz potwierdzać należyte wykonanie inwestycji. W ocenie Odwołującego ani Świadectwo Przejęcia, ani żaden z protokołów dotyczących usunięcia wad i usterek nie potwierdzają, że roboty budowlane zostały wykonane prawidłowo i zgodnie ze sztuką budowlaną. Przeciwnie, z dokumentów tych wynika jednoznacznie, że usuwanie usterek jest procesem ciągłym i niezakończonym. W świetle powyższego nie sposób przyjąć, iż odbiór robót i potwierdzenie ich prawidłowego wykonania dokonywane jest już z dniem wydania świadectwa przejęcia, skoro nie wszystkie obowiązki wykonawcy w zakresie wykonania robót były z tym dniem wykonane. Wydanie świadectwa przejęcia ma zatem jedynie charakter potwierdzenia objęcia faktycznego władztwa nad robotami, jednakże bez dokonania ich skwitowania, akceptacji czy przyjęcia w prawnym znaczeniu. Dopiero wydanie Świadectwa Wykonania potwierdzi odebranie robót przez zamawiającego z jednoczesnym potwierdzeniem ich należytego wykonania. W ocenie Odwołujących oznacza to, że zamówienie nie zostało wykonane należycie, a nawet, że Świadectwo przejęcia nie stanowi potwierdzenia należytego wykonania umowy ze względu na brak informacji o prawidłowym ukończeniu robót oraz wskazaniu wielu wad i usterek przedmiotu zamówienia. Dlatego też, wskazane przez Konsorcjum Torpol doświadczenie dotyczące inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna nie pozwala na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności, w kontekście omawianego zarzutu, Odwołujący zauważyli, iż wskazywane przez Konsorcjum Torpol doświadczenie w realizacji inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna było wykonywane w ramach konsorcjum. Konsorcjum to składało się z 4 członków: Torpol S.A. (Poznań), Astaldi S.p.A. (Rzym), Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR (Zawiercie), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów (Mińsk Mazowiecki). Z uwagi na przedmiot inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna, który obejmował szeroki zakres robót w różnych asortymentach, oraz okoliczność, iż Konsorcjum posługuje się doświadczeniem zdobytym w ramach konsorcjum wykonawców, Zamawiający winien zweryfikować czy doświadczenie faktycznie nabyte przez Konsorcjum Torpol w związku z realizacją inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna odpowiada wymaganiom oraz pozwala na stwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy Zamawiający winien zweryfikować jaki zakres prac w ramach konsorcjum realizowała spółka Torpol S.A. oraz czy zakres tych prac pozwala na uznanie, ze spółka nabyła doświadczenie w realizacji robót dotyczących obiektu użyteczności publicznej o określonej kubaturze i wartości. Odwołujący na potwierdzenie powyższego stanowiska przywołali wyrok TSUE ws. Esaprojekt. Uzasadniali, iż wykonawca wykonujący zamówienie publiczne w konsorcjum z innymi wykonawcami nabywa doświadczenie tylko w takim zakresie w jakim faktycznie uczestniczy w realizacji danego typu robót. Innymi słowy, wykonawca taki nie nabywa doświadczenia całej grupy wykonawców w odniesieniu do całości świadczenia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chodzi bowiem nie o teoretyczną potencjalną możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, ale o wybór wykonawcy dającego największą gwarancję należytego wykonania zamówienia. Z informacji i dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Torpol nie wynika, jaki był wkład w realizację kwestionowanej inwestycji przez Torpol S.A. Konsorcjum Torpol wskazało wyłącznie, że Torpol był odpowiedzialny za 40% realizacji inwestycji. Doświadczenie wykonawcy nabyte w ramach konsorcjum należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, jego faktycznego wkładu w realizację zadania. Odwołujący argumentowali, iż Torpol jest podmiotem, który specjalizuje się w kompleksowej realizacji obiektów komunikacyjnych takich jak szlaki czy torowiska tramwajowe i nie posiada doświadczenia w realizacji robót kubaturowych (dotyczących budowy lub przebudowy obiektów kubaturowych). Zatem, nie mógł on być odpowiedzialny za realizację robót budowlanych polegających na budowie obiektu użyteczności publicznej, a mógł odpowiadać wyłącznie za realizację robót dotyczących wykonania czy przebudowy układów torowych w ramach inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna. Powyższe oznacza, że Konsorcjum Torpol nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ z 4 wykazanych przez Konsorcjum Torpol doświadczeń (na 3 wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu) co najmniej 2 nie pozwalają uznać, iż Konsorcjum Torpol legitymuje się wymaganych doświadczeniem: (1) inwestycja Dworzec Łódź Fabryczna - dokumenty przedstawione przez Konsorcjum Torpol nie potwierdzają aby roboty budowlane w ramach inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna zostały wykonane należycie, a sam zakres prac (roboty torowe) wykonywanych przez Konsorcjum Torpol w ramach konsorcjum nie pozwala uznać, że wykonawca ten nabył stosowne doświadczenie wymagane do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, (2) Baseny Wrocław - z uwagi na powierzchnię użytkową tego obiektu (6 859,64 m2) inwestycja nie spełnia wymagań minimalnych opisanych w treści warunku powierzchnia użytkowa minimum 10 000 m2. W konsekwencji Konsorcjum Torpol powinno zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub ewentualnie Zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Następnie w zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd Odwołujący 2 podnieśli, iż w zakresie zadania wskazanego w pkt. 2 Wykazu Robót Budowlanych (Basen we Wrocławiu) Konsorcjum Torpol jako wartość powierzchni użytkowej wskazało wartość: 10 361,55 m2 (a więc wartość minimalnie przekraczającą próg określony w warunku udziału jako 10 000 m2). Z informacji dostępnych na stronie internetowej członka Konsorcjum Torpol - spółki PRE-FABRYKAT sp. z o.o. wynika jednoznacznie, że powierzchnia użytkowa obiektu jest dużo niższa i wynosi 6 859,64 m2. Tym samym, inwestycja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w opisie warunku w zakresie minimalnej powierzchni użytkowej obiektu: minimum 10 000 m2. Odwołujący 2 wskazali, że Konsorcjum Torpol było lub co najmniej mogło być w pełni świadome, iż dane dotyczące powierzchni użytkowej obiektu wskazane w Wykazie Robót Budowlanych Konsorcjum Torpol nie odpowiadają prawdzie. Nie sposób bowiem uznać, żeby podmiot wykonujący daną robotę budowlaną nie wiedział dokładnie, jakimi cechami charakteryzowała się ta robota, szczególnie, że dokładne dane na temat parametrów tej inwestycji są zamieszczone na stronie internetowej członka Konsorcjum Torpol. Odnosząc się do inwestycji wskazanej w poz. 1. Wykazu Robót Budowlanych (Dworzec Łódź Fabryczna) Odwołujący podnieśli, że historia przedkładanych dokumentów przez Konsorcjum Torpol miała na celu takie przedstawienie sytuacji, w której Zamawiający musiałby uznać, że Konsorcjum Torpol spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z niego, a przedkładane przez tego wykonawcę dokumenty tylko to potwierdzają. Odwołujący przywołali fragmenty wyjaśnień Konsorcjum Torpol zawarte w piśmie z 25 marca 2019 r. Dalej wykonawca wskazał, że jak podkreśla się w orzecznictwie KIO, „dla zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. wystarczające jest samo przedstawienie informacji «wprowadzających w błąd» zamawiającego, które to informacje mogą, nawet wyłącznie potencjalnie, mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2345/18). Wskazać przy tym należy, że „zamierzone działanie ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia” (wyrok KIO z dnia 22 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 899/18). Jednocześnie, „przez przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (jak i przez wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji) należy rozumieć w szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie przez zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać z zachowania wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1978/17). Odwołujący wskazali, iż dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione wymienione w nim przesłanki, tj. przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji, która wprowadziła zamawiającego w błąd i w jej wyniku zamawiający uznał, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu, przy czym przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wszystkie ww. elementy skutkujące wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zaistniały w tym postępowaniu. Konsorcjum Torpol świadomie nie przedstawiał informacji o tym, że jeden z jego członków nie zrealizował prawidłowo jednej ze wskazywanych inwestycji budując jednocześnie obraz, że przedkładane przez niego dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Zamawiający pozostał w błędnym przekonaniu co do braku podstaw do wykluczenia z postępowania Konsorcjum Torpol, gdyż uznał on, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Decyzja taka Zamawiającego wynika wprost z działania i zachowania Konsorcjum Torpol. Nie sposób zatem nie zauważyć, że cała przesłanka wykluczenia wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp została wypełniona, a Konsorcjum Torpol winno zostać wykluczone z postępowania. Odwołujący przywołał następnie fragment wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1085/17. Odwołujący podnieśli również, że gdyby Konsorcjum Torpol nie podlegało wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, to winno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący przywołali na potwierdzenie ww. stanowiska tezy wynikające z wyroków KIO z dnia 18 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1747/18 oraz z dnia 31 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1401/18. Podsumowując wskazali, że jeżeli z zestawienia informacji przedstawionych przez Konsorcjum Torpol z oczekiwaniami Zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego sposobu przyznawania punktów w kryterium metodyka Odwołujący 2 wskazali, iż w dniu 9 kwietnia 2019 r., na wniosek Odwołujących, Zamawiający przekazał protokoły dotyczące przebiegu oceny ofert w postępowaniu, w tym protokoły z oceny ofert w kryterium 3 „Metodyka”. Z treści dokumentów wynika jednoznacznie, iż ocena w kryterium 3 została dokonana niezgodnie z regułami wynikającymi z postanowień SIWZ oraz nie miała charakteru oceny indywidualnej. Odwołujący 2 przywołali brzmienie wybranych postanowień rozdziału XXI SIWZ pkt 5.3. i wskazali, że z ich treści wynika, że każdy z członków komisji przetargowej winien dokonać indywidualnej i samodzielnej oceny złożonych opracowań. Analiza protokołów z oceny w Kryterium 3 pozwala jednak stwierdzić, iż ocena ofert nie została dokonana zgodnie z postanowieniami SIWZ, a w szczególności nie miała charakteru oceny indywidualnej, polegającej na analizie przez poszczególnych członków komisji przetargowej poszczególnych Metodyk przygotowanych przez wykonawców. Jak wynika z kart oceny w Kryterium Metodyka w zasadniczej części członkowie komisji przetargowej nie dokonali indywidualnej oceny Metodyk przedłożonych przez wykonawców, ale opierali oni swoją ocenę na raportach biegłych. W tym miejscu należy przypomnieć, że biegły nie jest członkiem komisji przetargowej. Może on służyć swoją pomocą przy rozwiązywaniu problematycznych kwestii. Nie może jednak zastępować w działaniu członków komisji przetargowej czy samego Zamawiającego. A taka sytuacja w niniejszym postępowaniu miała miejsce - każdy z członków komisji przetargowej przyjął ocenę dokonaną przez biegłego jako swoją i wszyscy członkowie komisji przetargowej przyznali punkty zgodnie z raportem (opracowaniem) sporządzonym przez biegłego. Oznacza to, że to nie członkowie komisji przetargowej indywidualnie oceniali złożone przez poszczególnych wykonawców metodyki, ale opierali się na raporcie, który jak można przypuszczać, stanowił opracowanie, sporządzone przez osoby niebędące członkami komisji przetargowej. Powyższe potwierdza treść kart oceny w Kryterium Metodyka (protokoły z ocen indywidualnych wszystkich członków komisji przetargowej), w których powtarzają się następujące sformułowania: a) Dla oceny segmentów S1,S2, S3 - W oparciu i zgodnie z „Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S1, S2, S3) opracowanym przez N. P. i K. D. z dnia 19.02.2019 roku, b) Dla oceny segmentu S4 - W oparciu i zgodnie z „Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S4) opracowanym przez K. S. rewizja 2.0 z dnia 14.02.2019 roku, c) Dla oceny segmentu S5 - W oparciu i zgodnie z „Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S5) opracowanym przez A. Z. rewizja 1.0 z dnia 14.02.2019 roku, d) Dla oceny segmentu S6 - W oparciu i zgodnie z „Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S6) opracowanym przez K. W. rewizja .20 z dnia 18.02.2019 roku. Zgodnie z protokołem postępowania, p. K. S., p. A. Z. oraz p. K. W. nie są członkami komisji przetargowej, a pełnią funkcję biegłych. Pan N. P. i p. K. D. występują zaś zarówno w roli członków komisji przetargowej jak i biegłych. Z treści SIWZ w żaden sposób nie wynika, iż ocena w kryterium 3 Metodyka będzie prowadzona w oparciu o raporty/opracowania biegłych, które mają niejako charakter wtórny do Metodyk opracowanych przez poszczególnych Wykonawców. W konsekwencji zatem ocena ofert w postępowaniu nie została dokonana, jak wynika z postanowień pkt. 5.3 rozdziału XXI SIWZ, indywidualnie przez każdego z członków komisji przetargowej w oparciu o Metodyki wykonawców, ale sprowadzała się do oceny raportów biegłych, co należy uznać za naruszenie postanowień SIWZ określających sposób prowadzenia oceny ofert. .O braku zindywidualizowanego procesu oceny ofert w kryterium 3 Metodyka świadczy również schemat punktowania, który wyłania się z protokołów oceny. Mianowicie 2 członków komisji przetargowej dokonuje takiej samej oceny (przyznają tyle samo punktów we wszystkich elementach, p. R. W. i p. A. Ł.), a pozostałych 4 członków komisji przetargowej również dokonuje takiej samej oceny (przyznają tyle samo punktów we wszystkich elementach, p. W. S., p. N. P., p. A. W., p. K. D.). Powyższe oznacza, że oferty wykonawców nie były oceniane zgodnie z treścią rozdziału XXI SIWZ, który stanowi, że: każdy członek komisji przetargowej dokona oceny kolejno każdego z podsegmentów ocenianej Metodyki (...) w zależności od jego indywidualnej oceny spełnienia wymagań SIWZ i zgodnie ze sposobem podanym w powyższych tabelach. Tym samym Odwołujący 2 stwierdzili, że Zamawiający dokonał czynności badania ofert w Kryterium Metodyka niezgodnie z instrukcją i zasadami wyznaczonymi przez SIWZ, rozdział XXI pkt. 5.3. Przechodząc do zarzutu dotyczącego zaniechania uzasadnienia oceny ofert w kryterium nr 3 Metodyka Odwołujący 2 podnieśli, że z udostępnionych Odwołującym dokumentów dotyczących przebiegu oceny ofert wynika nie tylko, że ocena ofert w Kryterium Metodyka została sporządzona w sposób sprzeczny z SIWZ, ale również nie została w sposób należyty uzasadniona. Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował powodów przyjęcia określonej w formularzach oceny punktacji, pomimo że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany podać nie tylko punktację przyznaną w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację, ale również jej uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadniali, iż Zamawiający, dopiero na wniosek Odwołującego, w dniu 9 kwietnia 2019 r. przekazał Odwołującemu formularze oceny ofert. Niemniej jednak, uzasadnienie to nie ma charakteru szczegółowego i wyczerpującego, w szczególności w zakresie oceny w Kryterium Metodyka, uzasadnienie nie pozwala na zidentyfikowanie motywów przyznania lub nieprzyznania punktów w ww. podkryterium, zarówno ofercie Odwołującego jak i ofertom pozostałych wykonawców. Co istotne, sporządzenie uzasadnienia obejmującego zarówno motywy przyznania, jak i nieprzyznania punktacji przez Zamawiającego jest konieczne w celu odtworzenia „procesu myślowego” poszczególnych członków komisji przetargowej oraz motywów, którymi kierowali się przyznając punkty. Dysponowanie precyzyjnym i szczegółowym uzasadnieniem, szczególnie w sytuacji gdy oceniana część oferty, tak jak w niniejszym postępowaniu, została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa, jest konieczna do zweryfikowania czynności nie tylko przez samego wykonawcę, ale również przez Krajową Izbę Odwoławcza. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący 2 przywołali wyrok KIO z 5 kwietnia 2017 roku, sygn. akt KIO 517/17. Niedopełnienie ww. obowiązku przez Zamawiającego stanowi naruszenie nie tylko zasady uczciwej konkurencji, ale przede wszystkim zasady przejrzystości wprowadzonej do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak również zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący 2 przywołali fragment wyroku KIO z dnia 25 września 2017 r., KIO 1928/17. Ponadto Odwołujący 2 wskazali, iż w orzecznictwie KIO szeroko prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym „Wymóg uzasadnienia faktycznego i prawnego nie może sprowadzać się do podania przyznanej punktacji w danym kryterium, gdyż pozbawia to wykonawców możliwości kontroli czynności zamawiającego.” (por. Wyrok KIO z dnia 24 października 2017 r. KIO 2162/17). Odwołujący 2 przywołali również tezy wynikające z wyroku KIO z dnia 11 sierpnia 2017 r. KIO 1577/17. Odwołujący 2 argumentowali, iż uzasadnienie sporządzone w sposób lakoniczny lub ogólnikowy pozbawia wykonawcę możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania, uchybiając tym samym regułom, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązki informacyjne wynikają zatem naczelnych zasad prowadzenia postępowania, tj. przede wszystkim zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania i zasady przejrzystości wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jak również orzecznictwa TSUE. Zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości oznaczają między innymi, że wykonawcy powinni być traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez zamawiającego (orzeczenie TSUE z 24 maja 2016 r., w sprawie C - 396/14, pkt 37). W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia metodyki Konsorcjum TORPOL Odwołujący 2 wskazali, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący 2 uzasadniali, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy PZP w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Oświadczenie o zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być ogólnikowe i nie mogą być zastosowane w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w stosunku do każdego dokumentu. Z ochrony, jaką daje możliwość zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa można korzystać wyłącznie po spełnieniu i po wykazaniu wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający zobowiązany jest zatem w każdym przypadku korzystania przez wykonawców biorących udział w postępowaniu z przywileju zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa do szczegółowej weryfikacji informacji zawartych w dokumentach zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz oceny, czy wszystkie informacje w nim zawarte mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji do odtajnienia informacji, które takiego waloru nie posiadają. W przeciwnym razie, możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, staje się instrumentem prowadzącym do nadużyć w celu „tajnego” pozyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które co do zasady jest jawne. Odwołujący 2 wskazali, że oświadczenie o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa Metodyki jest ogólne i mogłoby posłużyć w zasadzie w odniesieniu do każdego dokumentu i każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, przedstawione uzasadnienie nie wykazuje istnienia przesłanek zastrzeżenia. Zatem, brak wykazania przedmiotowej okoliczności winien skutkować odtajnieniem przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania z dnia 26 kwietnia 2019 r. wniósł o oddalenie obu odwołań. W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum TORPOL podnoszonego przez obu Odwołujących Zamawiający wskazał, że w zakresie inwestycji dotyczącej budowy dworca Łódź Fabryczna sednem podniesionych zarzutów była kwestia, czy Torpol faktycznie uzyskał doświadczenie w zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej w ramach tej inwestycji. Zamawiający wskazał, iż zgodnie ze świadectwem odbioru ww. inwestycję realizowało konsorcjum: Torpol, Astaldi, Intercor, PBDIM. Z przedłożonych dokumentów nie wynika jednak żadna istotna niespójność czy wątpliwość w zakresie tego, czy Torpol faktycznie i konkretnie zaangażowany był w budowę dworca w ramach tejże inwestycji. Dalej Zamawiający przedstawił stanowiska wynikające z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące, iż „z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów działających wspólnie nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego, ergo nie może tym doświadczeniem legitymować się w kolejnych postępowaniach o zamówienie publiczne, działając w innym składzie konsorcjum” (wyrok z dnia 27 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1607/18). Ponadto Zamawiający zacytował fragmenty wyroku KIO z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 177/18, wyroku KIO z dnia 30 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 477/18. Zamawiający podniósł, że ani IDS-BUD ani PORR nie wskazali żadnych dowodów przemawiających za twierdzeniem, że Torpol nie brał faktycznego udziału w realizacji dworca. W szczególności gołosłowne jest twierdzenie IDS-BUD, który wskazał, że „Z informacji pozyskanej przez Odwołującego, Torpol sp. z o.o. w ramach wskazanej wyżej Inwestycji realizował wyłącznie roboty torowe”, nie przedstawiając równocześnie żadnych dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Zgodnie z generalną zasadą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący ograniczyli się natomiast w tym zakresie jedynie do przytoczenia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14) bez wskazania jednak rzeczowych argumentów czy dowodów potwierdzających, że Zamawiający jakkolwiek naruszył przepisy ustawy Pzp nie wzywając wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rzeczywistego udziału Torpol w realizację inwestycji budowy dworca. Odwołujący zmierzają zatem do przerzucenia takiego obowiązku dowodowego na Zamawiającego. Takie odwrócenie ciężaru dowodu zmierza do tego, że wykonawcy mogliby zawsze w ramach postępowań odwoławczych przed KIO formułować jakiekolwiek zarzuty (np. co do prawdziwości podawanych przez pozostałych wykonawców informacji), licząc na to, że Zamawiający nie będzie w stanie przedstawić dowodów przeczących tym zarzutom. Tymczasem to odwołujący powinien wskazać dowody na potwierdzenie argumentów, z których wywodzi skutki prawne (w postaci konieczności unieważnienia czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu). Ponadto Zamawiający, zwrócił uwagę, że Torpol faktycznie był zaangażowany w budowę ww. dworca: 1) z doniesień medialnych jak również pośrednio z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, wynika, że to Torpol miał status lidera konsorcjum w ramach ww. inwestycji. W praktyce to lider konsorcjum jest podmiotem, na którym ciążą obowiązki związane z realizacją kluczowych elementów zamówienia, do jakich zakwalifikować należy budowę dworca w ramach ww. inwestycji, 2) kluczowy personel wskazany przez Torpol w ramach wykazu osób tj. Pan M. Z. (Dyrektor Projektu) oraz Pan A. H. (Kierownik Budowy) posiadają doświadczenie zdobyte przy budowie budynku użyteczności publicznej tj. dworca kolejowego Łódź Fabryczna (zgodnie z informacjami wskazanymi w wykazie osób). Obiema osobami Torpol dysponuje bezpośrednio. Można zatem zakładać, że skoro są to osoby „na etacie” u Torpol (są zatrudnione bezpośrednio przez Torpol) i że pełniły one kluczowe funkcje przy budowie ww. dworca, tzn. że istotnie Torpol zaangażowany był bezpośrednio w ww. roboty budowlane. Należy mieć przy tym na uwadze, że to właśnie kadra osobowa jest najważniejszym „nośnikiem” wiedzy i doświadczenia danej firmy. Zamawiający wskazał również, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem PORR, jakoby Torpol nie wykazał, że roboty budowlane zostały wykonane należycie i prawidłowo ukończone. Celem potwierdzenia tych okoliczności wykonawca przedłożył: świadectwo przejęcia z dnia 28.12.2016 r. oraz na dodatkowe wezwanie Zamawiającego następujące protokoły: a) Protokół nr USP/01/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 16.01.2017 w Łodzi, b) Protokół nr USP/02/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 25.01.2017 w Łodzi, c) Protokół nr USP103/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 08.02.2017 w Łodzi, d) Protokół potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 31.03.2017 w Łodzi, e) Protokół nr USP/05/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 28.02.2017 w Łodzi oraz f) Protokół nr USP/06/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 15.03.2017 w Łodzi. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wszystkie najistotniejsze usterki przedmiotu zamówienia zostały przez wykonawcę usunięte. Nie wiadomo na czym opiera swoje twierdzenie PORR w zakresie tego, że „z dokumentów tych wynika jednoznacznie, że usuwanie usterek jest procesem ciągłym i niezakończonym”. Przeczy temu analiza treści ww. protokołów, w ramach których zamawiający sukcesywnie potwierdzał usunięcie poszczególnych usterek wskazanych w pierwotnym świadectwie przejęcia. Nie sposób również oczekiwać od wykonawcy, że przedłoży jednolity dokument, który potwierdzałby usunięcie wszystkich usterek - zależy to od umowy wiążącej danego wykonawcy z inwestorem prac, która w szczególności nie musi przewidywać, że po zakończeniu usuwania wszystkich wad zostanie wydane jeszcze jedno świadectwo potwierdzające należyte zakończenie całości robót. Należy mieć w tym kontekście na uwadze, że wykonawcy nie mają też wpływu na treść i formę dokumentów „referencyjnych” wystawianych przez inwestorów. Stąd przy ocenie tych dokumentów, zamawiający powinni wykazywać się pewną elastycznością i nie narzucać na wykonawców nadmiarowych wymogów związanych z dokumentami służącymi potwierdzeniu prawidłowej realizacji robót budowlanych. Zamawiający nadto wskazał, że skoro dla ww. inwestycji zostało wydane „Świadectwo przejęcia” to znaczy, że była ona realizowana na podstawie Ogólnych Warunków FIDIC. Zgodnie z interpretacją subklauzuli 10.1. Księgi Czerwonej oraz Księgi Żółtej FIDIC Świadectwo Przejęcia wydaje się, jeżeli istnieje możliwość użytkowania robót, a występują jedynie drobne zaległości i usterki, czyli brak jest wad istotnych. Zatem, fakt wydania Świadectwa przejęcia świadczy o tym, że usterki miały charakter drobnych, nielimitujących użytkowania budynku dworca. Dopuszczalność przedłożenia przez wykonawców Świadectw Przejęć jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót została potwierdzona wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok z dnia 27.07.2011 r. sygn. akt: KIO 1507/11 oraz wyrok KIO z dnia 24.05.2016 r. sygn. akt: KIO 782/16. Przy czym zgodnie ze stanowiskiem KIO w przypadku przedstawienia Świadectwa przejęcia, nie ma obowiązku przedkładania dowodów usunięcia usterek. Jednocześnie Zamawiający przywołał fragment wyroku KIO z dnia 4 listopada 2013 r. sygn. akt: KIO 2447/13. W zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd Zamawiający podał, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wykonawca powinien był zrealizować co najmniej trzy inwestycje polegające na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 10.000 m2. Zamawiający celowo nie posłużył się w treści warunku słowem „budynek”, lecz odwołał się do znacznie bardziej pojemnego semantycznie sformułowania „obiekt”. Zawężanie treści warunku do budynku mogłoby bowiem prowadzić do wniosku, że warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który obejmuje realizację budynku o powierzchni użytkowej poniżej 10 000 m2. Ponadto zgodnie z opisem do projektu budowlanego: „Projektowany Ośrodek Narciarstwa Biegowego i Biathlonu to obiekt wielofunkcyjny, umożliwiający organizację zawodów sportowych najwyższej klasy w zakresie narciarstwa biegowego i biathlonu, stanowiący bazę treningową dla ww. dyscyplin jak i pozostałych sportów zimowych i letnich oraz obsługujący całoroczne aktywności sportowe i turystyczne w obszarze Polany Jakuszyckiej, z uwzględnieniem obsługi ruchu kolejowego” - co również potwierdza zasadność stosowania pojęcia „obiekt” a nie budynek. Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione jest zatem interpretowanie pojęcia „obiektu” przez pryzmat definicji budynku z art. 3 pkt 2 ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.), który to jest jedynie szczególną kategorią obiektu budowlanego (trwale związanego z gruntem, wydzielonego z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadającego fundamenty i dach). W rzeczywistości na gruncie prawa budowlanego pojęcie obiektu budowlanego jest znacznie szersze ponieważ należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 2 pkt 1 Prawa budowlanego). Obiekt budowlany obejmuje zatem również budowle, a także obiekty małej architektury tj. niewielkie obiekty takie jak chociażby obiekty użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Również na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.), obiekt budowlany to szeroka kategoria pojęciowa, która oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samodzielnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną (artykuł 2 pkt 7). Z postanowień SIWZ nie wynika jakakolwiek odmienna definicja „obiektu” w stosunku do zaproponowanych powyżej. W tym kontekście wskazać należy, że w treści wykazu robót Torpol oświadczył, że w ramach inwestycji zrealizował obiekt użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 10 361,55 m2 w skład, którego wchodził zespół basenów sportowych i rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych 2 474,61 m2. Torpol nie podał w treści wykazu metrażu budynku krytej pływalni. Nie wskazał on również jakoby taką powierzchnię miały łącznie wszystkie posadowione budynki (w tym budynek pawilonu szatniowo-sanitarnego). Oświadczył natomiast, że powierzchnię powyżej 10 361 ,55 m2 miał obiekt, w skład którego wchodził cały zespół (kompleks) basenowy, który powstał w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji. Tego typu działanie ze strony Torpol równocześnie zgodne jest z intencją zamawiającego, który w treści warunku nie ograniczał się do pojęcia „budynku”. W skład tego zespołu (obiektu) wchodzą zatem chodniki, drogi, place zabaw, plaża, bieżnia, boiska czy też baseny zewnętrzne. Nie występuje zatem żadna sprzeczność pomiędzy treścią wykazu, a informacjami podanymi na stronie spółki Pre-Fabrykat sp. z o.o. czy też treścią przedłożonych referencji. Rozbieżność ta wynika z całkowicie odmiennych założeń, jakie legły u podstaw przekazywanych informacji .Wskazać w tym względzie również należy, że Zamawiający nie zdefiniował też co należy rozumieć przez „powierzchnię użytkową”, a zatem również ten termin należy rozumieć w jego szerokim, powszechnym rozumieniu. Reasumując Zamawiający wskazał, z samego faktu, że budynek krytej pływalni przy ul. Wejherowskiej we Wrocławiu nie miał powierzchni użytkowej przekraczającej minimum 10 000 m 2 (lub też, że wszystkie posadowione budynki nie miały takiego metrażu) nie oznacza, że wykonawca podał w wykazie nieprawdziwe informacje, ponieważ wykonawca niczego w tym zakresie w wykazie nie oświadczył. Torpol oświadczył natomiast, że taką powierzchnię użytkową posiada obiekt użyteczności publicznej, na który składa się zespół basenów sportowych i rekreacyjnych. Zarzut dot. podania nieprawdziwych informacji przez Torpol zasadza się zatem na błędnym założeniu (w istocie - pewnej manipulacji ze strony odwołujących), że Torpol wprowadził Zamawiającego w błąd co do metrażu budynku krytej pływalni podczas, gdy: 1. nic takiego z wykazu Torpol nie wynika (Torpol nie podał w wykazie powierzchni użytkowej tego budynku), 2. nie taka była również treść warunku udziału w postępowaniu, w którym posłużono się szerszą od „budynku” kategorią „obiektu”. Aby mówić o nieprawdziwości informacji zawartych w wykazie (wprowadzeniu Zamawiającego w błąd), Torpol musiałby zatem oświadczyć coś, co byłoby obiektywnie niezgodne ze stanem faktycznym np. oświadczenie, że obiekt rozumiany jako budynek krytej pływalni posiada powierzchnię, jakiej w istocie ten budynek nie posiada. Żadne tego typu oświadczenie w wykazie się nie znalazło - Torpol w sposób transparentny ujawnił co rozumie przez obiekt użyteczności publicznej (zespół basenów). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów wykonawcy Konsorcjum PORR (zarzut nr 4 odwołania Konsorcjum IDS - BUD) Zamawiający wskazał, że zgodnie z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów z dnia 11.01.2019 r. przez podmiot PORR Bau GmbH, podmiot udostępniający zasoby będzie łączył z wykonawcą stosunek prawny w postaci umowy podwykonawczej. Ponadto na pytanie: „czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą?”, udzielono twierdzącej odpowiedzi. W ofercie PORR oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, którzy „będą wyłonieni w wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu kontraktu z Inwestorem”. Zamawiający stwierdził, że informacje te są niesprzeczne z treścią oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Taka treść oferty wcale nie oznacza, że podwykonawcą nie będzie również podmiot udostępniający zasoby PORR Bau GmbH. Argumentował, iż zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. W orzecznictwie wskazuje się, że nawet brak tej informacji nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty (np. wyrok z 12 czerwca 2018 r., KIO 1073/18). Świadczy to o tym, że treść oświadczenia wykonawcy w tym zakresie ma stosunkowo niewielką doniosłość prawną - jest to jedynie oświadczenie o charakterze informacyjnym. W związku z tym, z treści tego oświadczenia nie można też wnioskować, czy dany podmiot rzeczywiście będzie zatrudniony lub nie będzie zatrudniony jako podwykonawca przy realizacji części zamówienia. Z tego punktu widzenia treść oświadczenia o udostępnieniu zasobów (tj. zobowiązania podmiotu trzeciego) ma dalece większe znaczenie, ponieważ to ona pozwala w rzeczywistości ustalić, czy wykonawca rzeczywiście będzie mógł polegać na zasobach podmiotu trzeciego. Reasumując Zamawiający wskazał, że całokształt informacji zawartych w ofercie PORR pozwala przyjąć, że PORR Bau GmbH będzie pełnił funkcję podwykonawcy PORR. Stąd nie było potrzeby wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Przechodząc do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego przyznania punktów w kryterium metodyka (zarzut 5 odwołania Konsorcjum PORR) Zamawiający wskazał, że sposób oceny sporządzonych przez wykonawców Metodyk wybranych elementów zarządzania procesem budowlanym zgodny był z opisem sposobu oceny ofert zawartym w rozdziale XXI SIWZ. Wskazał, że z treści SIWZ wynikało, iż ww. metodyka będzie oceniana metodą ekspercką, tj. z udziałem powołanych przez Zamawiającego ekspertów. Zamawiający uzasadniał, iż jakkolwiek ostateczna ocena dokonywana jest przez poszczególnych członków komisji przetargowej dla każdego z podsegmentów metodyki, to jednak nie oznacza to, że członkowie komisji nie mogą korzystać w tym zakresie z pomocy biegłych. PORR błędnie interpretuje zapisy SIWZ, twierdząc że wynika z nich, że „każdy z członków komisji przetargowej winien dokonać (...) samodzielnej oceny złożonych opracowań”. Otóż z żadnego postanowienia Rozdziału XXI SIWZ, w tym również z postanowień cytowanych przez wykonawcę, taki wniosek nie wynika - wręcz przeciwnie, Zamawiający wprost przewidział w procesie oceny ofert udział ekspertów. W rzeczywistości postulat podnoszony przez PORR (samodzielnej oceny metodyki przez poszczególnych członków konsorcjum) byłby niemożliwy do zrealizowania z tego względu, że na metodykę składają się różne segmenty, dotyczące całkowicie odrębnych branż związanych z procesem budowlanym (organizacja i zarządzanie zespołem wykonawcy, dokumentacją budowy oraz harmonogram robót, terenu budowy, zarządzania jakością, bezpieczeństwo i higiena pracy, ochrona środowiska, modele BIM). W rzeczywistości nie dałoby się ustalić takiego składu Komisji przetargowej, w ramach której każdy jej członek mógłby samodzielnie dokonać oceny metodyki w ramach wszystkich ww. branż. W praktyce, na rynku nie występują specjaliści w zakresie wszystkich tych dziedzin łącznie. W związku z tym siłą rzeczy, członkowie Komisji przetargowej muszą korzystać z pomocy biegłych w tym zakresie, zgodnie z art. 21 ust 4 ustawy Pzp. Równocześnie jednak ich oceny, jakkolwiek mogą być ze sobą zbieżne i zbieżne z opiniami ekspertów, to jednak zostały dokonane indywidualnie tzn. każdy z członków komisji dokonał oceny metodyki realizacji zamówienia w postępowaniu (sporządził stosowny dokument) i wziął za nią odpowiedzialność. Zgodność przyznawanych ocen nie świadczy o tym, że ocena nie była dokonywana przez poszczególnych członków komisji. Ich ocena nie musi być bowiem inna niż opinia powołanych przez Zamawiającego ekspertów z zakresu ww. dziedzin. W rzeczywistości PORR wysnuwa trudny do zaakceptowania pogląd, że tylko odmienność ocen przyznanych przez poszczególnych członków komisji mogłaby świadczyć o tym, że oceny dokonano zgodnie z SIWZ. Przyjęcie postulatu proponowanego przez PORR jakoby członkowie komisji powinni samodzielnie (tj. tylko zgodnie z własną wiedzą) dokonywać oceny metodyki, skutkowałoby tym, że ocena nie byłaby dokonana metodą ekspercką - w praktyce, o wszystkich tych sferach musieliby się wypowiadać ludzie, którzy nie mają wystarczającej wiedzy w danym zakresie i którzy nie mogliby skorzystać z pomocy specjalistów. Tego typu ocena pozbawiona byłaby sensu, ponieważ nie zmierzałaby do wyboru oferty najkorzystniejszej (przedstawiającej najbardziej optymalny sposób realizacji przedmiotu zamówienia). Zamawiający wskazał również, że zgodność z prawem ww. kryterium oceny ofert tj. „ocena Metodyki wybranych elementów zarządzania procesem budowlanym” była przedmiotem postępowania wyjaśniającego wszczętego w kwietniu 2018 r. przez Urząd Zamówień Publicznych, w związku z wcześniejszym przetargiem na budowę ośrodka narciarstwa biegowego i biathlonu w Szklarskiej Porębie - Jakuszycach (który nie doprowadził do zawarcia umowy z wykonawcą). W ramach ww. postępowania wyjaśniającego Urząd Zamówień Publicznych, mając świadomość jak przebiega proces oceny ofert w ramach ww. kryterium (co zostało szczegółowo omówione w piśmie Zamawiającego z dnia 09.05.2018 r.), nie stwierdził podstaw do wszczęcia kontroli w zakresie zarzutów podniesionych we wniosku inicjującym postępowanie wyjaśniające, a zatem UZP stwierdził, że nie występuje w przedmiotowej sprawie podejrzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tymczasem odwołanie PORR zmierza de facto do wyłączenia stosowania tego typu kryterium w ramach oceny ofert (w związku z całkowicie nierealistycznymi postulatami w zakresie tego, jak powinna wyglądać ocena metodyki). Ponadto tego typu uwagi wykonawca powinien był formułować na etapie wyjaśnień SIWZ lub też w terminie zaskarżenia specyfikacji, ponieważ zmierzają one do zmiany sposobu oceny metodyki w stosunku do postanowień SIWZ, który wprost przewidywał metodę ekspercką jej oceny, jak również udział ekspertów (biegłych) w tym procesie. W końcu odnosząc się łącznie do zarzutu dotyczącego zaniechania uzasadnienia oceny ofert w kryterium nr 3 Metodyka oraz zarzutu dotyczącego utajnienia metodyki Konsorcjum TORPOL (zarzut 6 i 7 odwołania Konsorcjum PORR) Zamawiający wskazał, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, tego typu motywy (przyznania, jak i nieprzyznania punktów przez Zamawiającego) musiałyby siłą rzeczy wiązać się ze szczegółowym omówieniem przedstawionych przez wykonawców metodyk zarządzania procesem budowlanym. Zamawiający argumentował, iż brak jest obiektywnej możliwości wyjaśnienia motywów przyznania punktów w ramach poszczególnych podsegmentów metodyk, bez odwołania się do treści tychże metodyk. Równocześnie jednak wszystkie metodyki złożone przez wykonawców w postępowaniu (także metodyka opracowana przez PORR) zostały przez wykonawców zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (wraz ze szczegółowym wykazaniem, że informacje znajdujące się w tych metodykach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). A zatem ujawienie szczegółowej oceny metodyk musiałoby się wiązać z ujawnieniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem w ocenie Zamawiającego, wykonawca Torpol skutecznie zastrzegł w ramach postępowania, że przedstawiona przez niego metodyka zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że w związku z tym nie powinna ona podlegać jakiemukolwiek ujawnieniu w toku postępowania (zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). W szczególności wykonawca nie później niż w terminie składania ofert wykazał, że metodyka zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Torpol wskazał, ze informacje te mają charakter techniczny, technologiczny oraz organizacyjny. W ich treści zawarta jest specjalistyczna wiedza o sposobie realizacji inwestycji, w tym o planach działań technicznych i technologicznych wykonawcy, oraz autorski harmonogram. Co istotne, informacje zawarte w metodyce odnoszą się do zasad funkcjonowania wewnętrznej struktury konsorcjum, organizacji pracy, opisują szczegółowo indywidualne sposoby i metody działania oraz personel techniczny dedykowany do wykonania kontraktu i swoiste podejście wykonawcy do prowadzenia robót, uwzględniają ryzyka i zagrożenia oraz indywidualne sposoby przeciwdziałania i minimalizacji ich wpływu na realizację kontraktu. Oczywistym jest zatem, że sporządzona przez wykonawcę metodyka zwiera jego know-how (chronioną wiedzę techniczną i organizacyjną wykorzystywaną w ramach danej organizacji). Nie ulega wątpliwości, że tego typu informacje posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą oraz, że nie są to informacje, które kiedykolwiek zostały udostępnione do wiadomości publicznej (czy też, że są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji lub też że takie informacje są łatwo dostępne dla takich osób). Wykonawca w sposób szczegółowy opisał również działania jakie podjął w celu zachowania poufności tych informacji tj.: 1) Klauzule poufności w umowach z pracownikach; 2) Klauzula poufności w umowie konsorcjum; 3) Zabezpieczenia techniczne (w tym: pomieszczenia zamykane na klucz, chronione komputery); 4) Zobowiązywanie kontrahentów do zachowania poufności; 5) Wewnętrzny regulamin współpracy przy wypełnianiu obowiązków informacyjnych w grupie Torpol. Zamawiający wskazał, że w jego ocenie, ww. standardy odzwierciedlają odpowiedni poziom należytej staranności wykonawcy w ochronie przedmiotowych informacji. Tymczasem treść zarzutu sformułowanego przez PORR w kontekście zasady jawności postępowania jest nad wyraz ogólna. W szczególności wykonawca nie wskazał co konkretnie budzi jego wątpliwości w kontekście skuteczności zastrzeżenia ww. informacji przez Torpol. Wskazał, iż należy mieć na uwadze, że PORR również zastrzegł swoją metodykę jako zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa, a jego wyjaśnienia w tym względzie nie są bardziej szczegółowe niż wyjaśnienia Torpol. W ocenie Zamawiającego, przyjęcie że Torpol nieskutecznie wykazał, że jego metodyka stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadzi w zasadzie do wniosku, że również metodyka PORR powinna podlegać ujawnieniu (jako że obaj wykonawcy dochowali takiej samej staranności w zakresie wykazania tajności tych informacji). Skoro zatem Torpol skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w postaci swojej metodyki, Zamawiający zobligowany był (pod rygorem odpowiedzialności z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) do pojęcia takich działań, które mają na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Stąd Zamawiający nie mógł przedstawić szczegółowych informacji o ocenie tej metodyki, ponieważ musiałby w tym celu ujawnić, co w tej metodyce zostało przez wykonawcę podane. Ponadto wskazał, że należy mieć także na uwadze, że art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi o obowiązku podania wykonawcom punktacji przyznanej ofertom . W tym zakresie Zamawiający wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku. Natomiast samo uzasadnienie tejże punktacji musiało honorować fakt, że informacje zawarte w metodykach wykonawców stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa (ich szczególnie wrażliwe know-how, które nie powinno być ujawniane innym podmiotom, a zwłaszcza podmiotom konkurencyjnym). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2019 r. powiadomił wykonawców o odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 1, natomiast w dniu 13 kwietnia 2019 r. o odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 2. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 682/19 oraz KIO 683/19 w dniu 15 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym także wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A., AKME Z. W. Sp. z o.o. oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 682/19 w dniu 15 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego. Ponadto Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 683/19 w dniu 16 kwietnia 2019 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy Konsorcjum TORPOL, wezwania Zamawiającego skierowane do wykonawcy Konsorcjum TORPOL oraz wyjaśnienia i dokumenty złożone przez Konsorcjum TORPOL. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 kwietnia 2019 r. Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez obu Odwołujących oraz Konsorcjum TORPOL w toku rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IX pkt 1.2. SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadali odpowiednią zdolność techniczną i zawodową. W szczególności wykonawcy musieli spełniać następujące warunki: 1.2.1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: a) zrealizowali co najmniej trzy inwestycje polegające na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 10.000 m2 każdy i wartości minimum 50 min zł netto każda; b) zrealizowali co najmniej jeden obiekt użyteczności publicznej, w skład którego wchodził basen rekreacyjny lub sportowy o łącznej powierzchni niecek basenowych minimum150 m2. Nadto Zamawiający wskazał, iż powyższe warunki Zamawiający uzna za spełnione przez wykonawcę w przypadku potwierdzenia doświadczenia przy realizacji minimum trzech obiektów, w ramach których realizowane były w/w czynności. Zgodnie z rozdziałem XXI pkt 3 SIWZ oferty podlegały ocenie w oparciu o następujące kryteria: cena - 60%, doświadczenie kluczowego personelu - 10% oraz metodyka wykonawcy - wybrane elementy zarządzania procesem budowlanym - 30%. Wykonawca Konsorcjum TORPOL w celu wykazania się warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) i b) SIWZ wykazał się realizacją czterech inwestycji, w tym zadaniem: a) Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową. Jako zakres wykonywanych robót ww. wykonawca podał: „Budowa obiektu użyteczności publicznej, tj. budynku Dworca Łódź Fabryczna”. Obiekt użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 46 885,42 m2, b) Budowa krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacjami zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu. Jako zakres wykonywanych robót ww. wykonawca podał: „Budowa obiektu użyteczności publicznej tj. budynku krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu.” Obiekt użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 10 361,55 m2 w skład, którego wchodził zespół basenów sportowych i rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych 2 474,61 m2. Nadto w celu wykazania, iż ww. inwestycje zostały wykonane prawidłowo Konsorcjum TORPOL w ramach zadania, o którym mowa w lit. a) złożyło Świadectwo Przejęcia z dnia 28 grudnia 2016 r., a ramach zadania wskazanego w lit. b) złożyło referencje spółki Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z dnia 6 lutego 2017 r. Pismem z dnia 21 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum TORPOL w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że dla pozycji 1 wykazu robót wykonawca przedstawił świadectwo przejęcia, w którym zapisano wady i usterki w robotach i dokumentacji powykonawczej z wyznaczeniem terminu ich usunięcia. Zamawiający nie uzyskał tym samym informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Dowodem potwierdzającym powyższą okoliczność winien być - niezależnie od ww. świadectwa przejęcia - dokument potwierdzający usunięcie również wad i usterek wskazanych w świadectwie. Pismem z dnia 25 marca 2019 r. Konsorcjum TORPOL, w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego, przedłożyło protokoły usunięcia wad i usterek wskazanych w Świadectwie przejęcia. Ww. wykonawca wskazał, iż przedmiotowe protokoły wraz z przedłożonym Świadectwem przejęcia jednoznacznie przesądzają o wykonaniu przedmiotu umowy zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (roboty wykonano w sposób prawidłowy zgodnie z przepisami prawa budowlanego). Niemniej wykonawca zaznaczył, iż przedłożone Zamawiającemu Świadectwo przejęcia robót należy uznać za wystarczający dowód potwierdzający należyte i prawidłowe wykonanie robót budowlanych w nim wskazanych. Przedmiotowy dokument stanowi potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów (w skrócie FIDIC). Świadectwo przejęcia wystawiane jest przez Inżyniera Kontraktu zgodnie z klauzulą 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC. W myśl przedmiotowej klauzuli Świadectwo przejęcia wystawiane jest wykonawcy, gdy roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami, czy wadami, których dokończenie, czy usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z ich przeznaczeniem. Zatem wobec powyższego należy uznać, iż Świadectwo przejęcia stanowi dowód potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych nawet wtedy, gdy wskazane w nim są prace zaległe czy wady, które w istotny sposób nie przeszkadzają w korzystaniu z nich. Wykonawca Konsorcjum PORR w punkcie 13 formularza oferty wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1) roboty dachowe, 2) roboty elewacyjne, 3) roboty konstrukcyjne, 4) stolarka i ślusarka, elementy kowalskie ślusarskie, 5) roboty wykończeniowe i wyposażenie, 6) roboty instalacji sanitarnych i mechanicznych. Wykonawca nie podał nazw podwykonawców i wskazał, że podwykonawca będzie wyłoniony w wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu kontraktu z Inwestorem. Jednocześnie wykonawca Konsorcjum PORR załączył zobowiązanie Porr Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, z którego wynika, że ww. podmiot oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby z zakresu zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia: zrealizował co najmniej jeden obiekt użyteczności publicznej, w skład w którego wchodził basen rekreacyjny lub sportowy o łącznej powierzchni niecek basenowych minimum 150 m2, tj. przebudowa, rozbudowa i budowa nowego obiektu w Dolomitenbad Lienz. Zrealizowano basen (obiekt użyteczności publicznej) o łącznej powierzchni niecek basenowych 690,5 m2, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Nadto wskazał, iż z ww. wykonawcą będzie łączyła go umowa podwykonawcza oraz że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W dniu 2 kwietnia 2019 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu. Oferta Odwołującego 1 uplasowała się na trzecim miejscu w rankingu ofert, zaś oferta Odwołującego 2 na miejscu drugim. Izba zważyła, co następuje: Sygn. akt: KIO 682/19 oraz KIO 683/19 Za zasadne Izba uznała, podnoszone przez obu Odwołujących, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum TORPOL z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotnych wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ w zakresie dotyczącym inwestycji polegającej na budowie krytej pływalni we Wrocławiu (poz. 2 wykazu robót budowlanych). Tytułem wstępu Izba wskazuje, iż analiza treści odwołania Konsorcjum IDS-BUD nie budziła wątpliwości, iż ww. Odwołujący postawił skutecznie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawcy Konsorcjum TORPOL, mimo iż w petitum odwołania wykonawca podniósł jedynie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Dalej Izba wskazuje, iż zarówno Odwołujący Konsorcjum PORR, jak i Konsorcjum IDSBUD sformułowali zarzuty dotyczące dwóch pozycji referencyjnych wskazanych przez Konsorcjum TORPOL w wykazie robót budowlanych, tj.: 1. Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową”. 2. Budowa krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacji zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutów dotyczących inwestycji polegającej na budowie krytej pływalni we Wrocławiu (poz. 2 wykazu robót budowlanych). Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego w przedmiocie ww. inwestycji było ustalenie, czy w ramach przedmiotowego zadania doszło do wybudowania obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2. Obaj Odwołujący zakwestionowali wskazaną przez Konsorcjum TORPOL w wykazie robót budowlanych powierzchnię użytkową obiektu użyteczności publicznej o wartości 10 361,55 m2. Odwołujący IDS - BUD wskazał, iż budynek krytej pływalni ma powierzchnię użytkową 6 055,28 m2, budynek pawilonu szatniowo - sanitarnego 243,31 m2, budynek stacji uzdatniania wody basenów zewnętrznych powierzchnię użytkową 937,42 m2, przy czym zdaniem Odwołującego ostatni budynek nie może być traktowany jako budynek użyteczności publicznej. Nadto Odwołujący IDS-BUD wskazał, że gdyby nawet uznać, że poprzez obiekt budowlany można rozumieć zespół budynków, co w ocenie Odwołującego było niedopuszczalne, to łączna powierzchnia użytkowa ww. trzech budynków jest mniejsza niż 10 000 m2, bowiem wynosi 7 236,01 m2. Z kolei Odwołujący - Konsorcjum PORR, powołując się na informację dostępną na stronie internetowej spółki PRE - FABRYKAT Sp. z o.o., która zrealizowała przedmiotową inwestycję, wskazał, iż powierzchnia użytkowa basenu we Wrocławiu przy ul. Wejherowskiej wynosi 6 859,64 m2, a zatem nie spełnia postawionego przez Zamawiającego w SIWZ minimum. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione wszystkie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy Konsorcjum TORPOL z postępowania. Niespornie, w wykazie robót budowlanych, Konsorcjum TORPOL dla przedmiotowej inwestycji, jako zakres wykonywanych robót podało: „Budowa obiektu użyteczności publicznej, tj. budynku krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu”. Jednocześnie w wykazie robót budowalnych wykonawca jako parametry obiektu użyteczności publicznej wskazał „obiekt użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 10 361,55 m2 w skład, którego wchodził zespół basenów sportowych i rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych 2 474,61 m2”. Nadto Konsorcjum TORPOL, w celu potwierdzenia prawidłowego wykonania ww. zadania, załączyło referencje Wrocławskich Inwestycji Sp. z o.o. z 6 lutego 2017 r., z których wynika, że powierzchnia całkowita, a nie użytkowa jak wymagał Zamawiający w SIWZ, wskazanych w referencjach obiektów i wykonanych w ramach ww. zadania, tj. budynku krytej pływalni, budynku pawilonu szatniowo - sanitarnego oraz budynku stacji uzdatniania wody basenowej wynosi 10 361,55 m2. Tym samym zestawiając już treść oświadczenia wykonawcy Konsorcjum TORPOL zawartego w wykazie robót budowlanych dotyczącego wielkości powierzchni użytkowej ww. obiektu użyteczności publicznej wraz z treścią załączonych referencji z 6 lutego 2017 r. należy wyciągnąć wniosek, iż Konsorcjum TORPOL dokonało zsumowania wartości powierzchni całkowitych, nie zaś powierzchni użytkowych jak wymagał Zamawiający zgodnie z rozdziałem IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ, trzech budynków, a zatem obiektów kubaturowych, tj.: 1) budynku krytej pływalni o powierzchni całkowitej 8 842,83 m2, 2) budynku pawilonu szatniowo sanitarnego o powierzchni całkowitej 396,79 m2 oraz 3) budynku stacji uzdatniania wody basenowej o powierzchni całkowitej 1 121,93 m2. Powyższe potwierdza analiza złożonych przez Odwołujących dowodów w postaci projektu architektoniczno - budowlanego oraz programu funkcjonalno - użytkowego, w których dla ww. budynków wskazano osobno powierzchnie użytkowe oraz powierzchnie całkowite. Jak wynika z ww. projektu powierzchnia całkowita budynku krytej pływalni wynosi 8 842,83 m2, a powierzchnia użytkowa 6 055,28 m2. Z kolei powierzchnia całkowita budynku pawilonu szatniowo - sanitarnego wynosi 396,79 m2 a powierzchnia użytkowa 243,31 m2. Jednocześnie dla budynku stacji uzdatniania wody basenów zewnętrznych jako powierzchnię całkowitą wskazano wartość 1 121,93 m2 a jako powierzchnię użytkową wartość 937,42 m2. Ponadto Izba wskazuje, iż w projekcie architektoniczno - budowlanym dla ww. inwestycji w odniesieniu do basenów i brodzików projektant posługuje się pojęciem powierzchni lustra wody, a w odniesieniu do placu zabaw, drogi pożarowej, placu wejściowego i plaży basenów zewnętrznych pojęciem powierzchni. Nadto w odniesieniu do budynku krytej pływalni, budynku pawilonu szatniowo - sanitarnego oraz budynku stacji uzdatniania wody basenów zewnętrznych oprócz powierzchni użytkowej i całkowitej odrębnie wskazano powierzchnie usługowe oraz powierzchnie ruchu. Powyższe w ocenie Izby potwierdza, iż nie jest bez znaczenia terminologia użyta w projekcie architektoniczno - budowlanym odnosząca się do różnego rodzaju powierzchni. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1935) powierzchnię użytkową wyznacza się dla budynku lub lokali, a podstawą do wyznaczenia tej wartości jest norma PN - ISO 9836:1997 Właściwości użytkowe w budownictwie - Określanie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych. Jednocześnie zgodnie z treścią ww. normy, powierzchnia użytkowa to część powierzchni kondygnacji netto, która odpowiada celom i przeznaczeniu budynku. Powierzchnia użytkowa określana jest oddzielnie dla każdej kondygnacji i dodatkowo dzielona zgodnie z punktem 5.1.3.1 ww. normy. Nadto, jak wynika z ww. normy, powierzchnie użytkowe klasyfikowane są zgodnie z celem i przeznaczeniem budynków, dla których są one wznoszone. Dzieli się je zwykle na powierzchnie użytkowe podstawowe i powierzchnie użytkowe pomocnicze, a klasyfikacja ta zależna jest od przeznaczenia budynku. Tym samym w ocenie Izby nie można na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego relatywizować pojęcia „powierzchni użytkowej”, którym posłużył się Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ. Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę treść ww. warunku udziału w postępowaniu nie budziła wątpliwości, iż Zamawiający oczekiwał, by wykonawcy wykazali się realizacją obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2. Tym samym na gruncie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdzić należy, iż Zamawiający skonkretyzował rodzaj powierzchni obiektu użyteczności publicznej, którego realizacją mieli wykazać się wykonawcy podając, iż miała to być „powierzchnia użytkowa”. Jednocześnie Izba wskazuje, iż stanowisko Przystępującego Konsorcjum TORPOL prezentowane w zakresie powierzchni użytkowej ww. inwestycji było niespójne i sprzeczne, zwłaszcza w kontekście zawartego w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r. stanowiska. Konsorcjum TORPOL nie wyjaśniło w toku rozprawy przed Izbą w jaki sposób wykonawca obliczył podaną w wykazie robót budowlanych wartość 10 361,55 m2 stanowiącą, w ocenie Konsorcjum TORPOL, powierzchnię użytkową dla referencyjnego obiektu. Z kolei w toku rozprawy przez Izbą Konsorcjum TORPOL wykazywało, iż za powierzchnię użytkową obiektu użyteczności publicznej należy przyjąć łączną powierzchnię wszystkich elementów obiektu budowlanego zrealizowanego w ramach danej inwestycji, w skład którego wchodzą budynki, budowle oraz obiekty małej architektury. W świetle takiego rozumienia powierzchni użytkowej obiektu użyteczności publicznej Konsorcjum TORPOL w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r. skierowanym do inwestora omawianego zadania inwestycyjnego wskazało, iż powierzchnia użytkowa obiektu dotyczącego basenu we Wrocławiu wynosi 12 501,54 m2. Powyższe stanowisko, zdaniem Izby, zostało wykreowane wyłącznie na potrzeby zawisłego przed Izbą sporu. Gdyby bowiem Konsorcjum TORPOL rozumiał pojęcie powierzchni użytkowej obiektu użyteczności publicznej, w sposób, który wskazał w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r., to wartość 12 501,54 m2, podałby już w wykazie robót budowlanych. Tymczasem stanowisko Konsorcjum TORPOL w zakresie wielkości powierzchni użytkowej obiektu dotyczącego basenu we Wrocławiu było zmienne, w zależności od etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r. Konsorcjum TORPOL w odniesieniu do ww. trzech budynków przyjął, jako prawidłową wartość powierzchni użytkowej, następujące wartości: 1) 6055,28 m2 dla budynku krytej pływalni, 2) 243,31 m2 dla budynku pawilonu szatniowo - sanitarnego oraz 3) 937,42 m2 dla budynku stacji uzdatniania wody. Suma ww. wartości daje 7 236,01 m2, zatem tyle ile wskazał w treści odwołania Odwołujący IDS-BUD. Izba wskazuje, iż gdyby nawet przyjąć wykładnię postanowień SIWZ w zakresie rozdziału IX pkt 1.2.1. lit. a), iż pod pojęciem obiektu użyteczności publicznej należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, wobec braku uszczegółowienia przez Zamawiającego co należy rozumieć pod ww. pojęciem, to i tak nie zmienia to faktu, że w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, powierzchnię użytkową można odnosić tylko budynku (obiektu budowlanego posiadającego kondygnacje). Tym samym w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu dla obliczenia powierzchni użytkowych wykonawcy obowiązani byli zliczyć wartości budynków, tj. obiektów kubaturowych. Powyższe zresztą potwierdza treść oświadczenia Konsorcjum TORPOL zawartego w wykazie robót, który zsumował wartości powierzchni trzech budynków, nie uwzględniając przy tym powierzchni innych obiektów, w tym brodzików, basenów, placu zabaw, plaży. Jednocześnie Izba wskazuje, iż gdyby nawet zsumować wartości powierzchni użytkowych trzech budynków wykonanych w ramach omawianej inwestycji, z czym nie zgadzał się zarówno Odwołujący IDS-BUD oraz Zamawiający podnosząc, iż budynek stacji uzdatnia wody nie może być traktowany jako budynek użyteczności publicznej nie przedstawiając na poparcie swojego stanowiska szerszej argumentacji, to i tak suma powierzchni użytkowych trzech budynków zrealizowanych w ramach zadania we Wrocławiu wynosząca 7 236,01 m2, jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego wartość tj. 10 000 m2. Mając na uwadze przedstawione dowody, jak też łatwość pozyskania informacji wskazujących na prawdziwy stan rzeczy, Izba uznała, że Przystępującemu Konsorcjum TORPOL można przypisać choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej staranności. Przystępujący wpisując określone informacje w wykazie robót budowlanych był świadom w jakim celu są one składane oraz tego, że konsekwencją uznania ich za prawdziwe będzie uznanie, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Tym samym wyjaśnienia, że inaczej rozumiał zapisy SIWZ i dlatego podał określone informacje, nie mogą znaleźć aprobaty na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli bowiem jakieś zapisy były dla Przystępującego niejasne lub też budziły jego wątpliwości winien to wyjaśnić kierując do Zamawiającego zapytanie w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem jeżeli Przystępujący Konsorcjum TORPOL przedstawiło w złożonym przez siebie wykazie robót budowlanych informacje odnośnie posiadanego doświadczenia w zakresie realizacji obiektu użyteczności publicznej dotyczącego inwestycji we Wrocławiu o powierzchni użytkowej 10 361,55 m2, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący uzyskali prawdziwe informacje dotyczące powierzchni użytkowej ww. obiektu to uznać należy, że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Spełniona została także przesłanka, o której mowa w dalszej części ww. przepisu, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż błąd popełniony przez Konsorcjum TORPOL dotyczył informacji, którymi wykonawca wykazywał się w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a SIWZ, zatem wpływającymi na wybór oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogło wypaczać wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W zakresie ww. inwestycji Izba nie podzieliła jednak stanowiska Odwołujących, jakoby działaniu wykonawcy Konsorcjum TORPOL można było przypisać rażące niedbalstwo, czy też zamierzone działanie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp uznając, iż powyższa okoliczność nie została w wystarczającym stopniu wykazana w okolicznościach niniejszej sprawy. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegający na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum TORPOL, który w świetle ww. okoliczności winien zostać wykluczony z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie potwierdziły się natomiast zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym inwestycji polegającej na budowie dworca w Łodzi. Izba wskazuje, że istota sporu w zakresie ww. inwestycji sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy Konsorcjum TORPOL wykazało się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem w zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 10 000 m2. Zarówno Odwołujący IDS-BUD, jak i Odwołujący Konsorcjum PORR wskazywali, iż zakres prac wykonanych przez TORPOL S.A. w ramach ww. zadania realizowanego w ramach konsorcjum przez kilku wykonawców, polegający na wykonaniu robót torowych nie pozwala uznać, że wykonawca ten nabył stosowne doświadczenie wymagane do wykazania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1.2.1. lit. a) SIWZ. Nadto Odwołujący Konsorcjum PORR wskazywał, iż dokumenty przedstawione przez Konsorcjum TORPOL w celu potwierdzenia, iż inwestycja dotycząca budowy dworca w Łodzi wykonana została należycie nie potwierdzają tej okoliczności. Ustosunkowując się do powyższego Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, iż ww. inwestycja była realizowana przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie…

…Sygn. akt: KIO 1918/22 WYROK z dnia 11 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Izabela Niedziałek-Bujak PrzewodniczącyProtokolant:Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Członkowie: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2022 r. przez Odwołującego - Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna, ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział GDDKiA w Gdańsku, ul. Sękocin Stary, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk przy udziale Wykonawcy - Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1918/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - GDDKiA Oddział w Gdańsku na wykonanie koncepcji programowej z wariantowaniem przebiegu trasy wraz z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach budowy drogi krajowej na odc. Lubiatowo-droga ekspresowa S6 w podziale na 2 zadania (nr ref. O.GD.D3.2411.11.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 067-177644, wobec czynności z 11.7.2022 r. polegającej na ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej (Transprojekt Gdańsk S.A.), Wykonawca Europrojekt Gdańsk S.A. wniósł w dniu 21.7.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1918/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Transprojekt Gdańsk S.A., jako najkorzystniejszej, podczas gdy najkorzystniejszą według kryteriów ofertę złożył Odwołujący; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty z powodu rzekomego złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, podczas gdy: a) Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, gdyż doświadczenie zawodowe pana R. K. wskazane w formularzu 2.1 oferty jest prawidłowe i zgodne z rzeczywistym zakresem wykonanych prac projektowych w ramach inwestycji pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł autostrady A1 - Stanisławie”; b) Informacja przedstawiona przez Odwołującego nie miała, ani nie mogła mieć wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż nawet bez zakwestionowania przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert, a jego oferta była najkorzystniejsza niezależnie od zakwestionowanych pozycji; c) Wykluczenie Odwołującego byłoby nieproporcjonalne i pozbawione słuszności w świetle art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz wykładni dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, będącej podstawą dla polskiej ustawy pzp w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp; 3. Art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości w zakresie oferty Odwołującego pomimo faktu, iż Zamawiający jest obowiązany szczegółowo wyjaśnić treść oferty wykonawcy przed jego wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem jego oferty, podczas gdy żądanie do złożenia wyjaśnień z 7.6.2022 r. nie było precyzyjne i nie pozwoliło Odwołującemu wyjaśnić szczegółów oferty, a jednocześnie wyjaśnienia zawierały omyłki widoczne na pierwszy rzut oka, co uzasadniało ponowne wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania oferty i wyboru oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Swoje stanowisko Przystępujący przedstawił w piśmie procesowym z 5.08.2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 5.08.2022 r.). Zamawiający odniósł się do podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikającej z przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. stwierdzonej podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z informacji i dowodów, którymi dysponuje Zamawiający wynika, że Pan R. K. brał udział w przedsięwzięciu realizowanym w systemie „projektuj i buduj” jako sprawdzający branży drogowej (na etapie projektu budowlanego) rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł autostrady A1 Stanisławie, klasy technicznej G, o długości poniżej 10 km. Jego doświadczenie oceniane było w dwóch podkryteriach kryterium pozacenowego DP1 i DP2. Zamawiający przeprowadził czynności zmierzające do wyjaśnienia rzeczywistego zakresu prac występując zarówno do wykonawcy jak i inwestorów o przedstawienie dodatkowych informacji. Podejmując decyzje o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty Zamawiający uznał na podstawie dowodu uzyskanego od inwestora, iż prace projektowe dotyczyły rozbudowy odcinka drogi klasy technicznej G o długości 9,4 km (pismo ZDW w Gdańsku nr WPI.421.153.1249.2021.AM z 4.10.2021 r.). Również przyjmując sposób liczenia długości drogi wskazany przez Odwołującego (uwzględniający odcinki dróg bocznych) długość projektowanego odcinka drogi nie przekroczyła 10 km. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku oceny jego oferty i wyboru oferty konkurencyjnej, co pozbawia go szansy na uzyskanie zamówienia i realizację. Ponadto konsekwencje wprowadzenia zamawiającego w błąd są daleko bardziej dotkliwe dla wykonawcy wykluczanego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy, gdyż zgodnie z art. 111 pkt 6 Ustawy wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego postawą wykluczenia. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym złożone przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający w swz - tom I - Instrukcja dla Wykonawców w rozdziale 1 pkt 9.2 ppkt przewidział stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania opisanych w przepisach art. 109 ust. 1 Ustawy, w tym zastosowaną wobec Odwołującego podstawę z pkt 10 dotyczącą wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Opis kryteriów oceny ofert zawarty został w pkt 21.1.2.1 IDW. Zamawiający określił: Podkryterium 1 (DP1) IDW - „Oferta otrzyma 3 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową (powyżej 1 dokumentacji wymaganej w warunkach udziału w postępowaniu): STEŚ-R lub KP lub PB dla budowy lub rozbudowy drogi lub ulicy klasy min. G o długości min. 10 km, opracowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko projektanta drogowego na stanowisku/stanowiskach: - Projektanta Drogowego lub - Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej”. W tym podkryterium Wykonawcy mogli uzyskać maksymalnie 15 punktów. W ramach kryterium pozacenowego - zgodnie z treścią pkt 21.1.2.1 Tom I SWZ. Podkryterium 2 (DP2) IDW - “Oferta otrzyma 1 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową: PB dla zrealizowanej w systemie „projektuj i buduj” budowy lub rozbudowy drogi lub ulicy klasy min. G o długości min. 10 km, opracowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez osobę proponowaną na stanowisko projektanta drogowego na stanowisku/stanowiskach: - Projektanta Drogowego lub - Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej”. W ramach tego podkryterium możliwe było uzyskanie maksymalnie 5 punktów. W ramach kryterium pozacenowego - zgodnie z treścią pkt 21.1.2.2 Tom I SWZ. W ofercie Odwołujący w formularzu 2.1 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe” w opisie doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Pana R. K. wskazał między innymi na jego udział w przedsięwzięciu realizowanym w systemie „projektuj i buduj”, jako sprawdzający branży drogowej (na etapie projektu budowlanego) rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł autostrady A1 Stanisławie, klasy technicznej G, o długości 10 km (poz. 4 Podkryterium 1 oraz poz. 4 Podkryterium 2). W podkryterium DP1 wykonawca wskazał łącznie sześć projektów, co pozwoliłoby uzyskać maksymalną liczbę punktów - 15 (3 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową powyżej 1 dokumentacji wymaganej w warunkach udziału w postępowaniu). W podkryterium DP2 wskazał 5 projektów, co pozwoliłoby uzyskać maksymalną ilość punktów - 5 (1 punkt za każdą wykazaną dokumentację projektową). Pismem z 7 czerwca 2022 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy. W wezwaniu wskazał na posiadaną informację dotyczącą projektu budowlanego rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł autostrady A1 - Stanisławie, klasy technicznej G, o długości ok. 9,4 km, wskazanego w formularzu 2.1 jako obejmującego odcinek drogi o długości 10 km (pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku z 4.10.2021 r. nr WPI.421.153.1249.2021.AM). Wykonawca w piśmie z 14 czerwca 2022 r. odniósł się do wątpliwości Zamawiającego wskazując, iż zadanie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo węzeł autostrady A1 - Stanisławie” oprócz zaprojektowania przebudowy drogi wojewódzkiej nr 224, polegało również na zaprojektowaniu przebudowy połączeń drogi wojewódzkiej nr 224 z drogą wojewódzką nr 222 oraz drogami powiatowymi nr 2714G, 2801G, 2802G, 2808G i 2223G, a także drogami gminnymi nr 197165G, 197030G. Wszystkie te drogi w obrębie inwestycji planowane były do realizacji w klasie technicznej G, co dało łączną długość dróg objętych projektowaniem w ilości powyżej 10 km. Zamawiający zweryfikował te informacje u inwestorów i na tej podstawie stwierdził, że wprowadzały w błąd, co do długości drogi klasy technicznej G. W zawiadomieniu z 11.07.2022 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. W uzasadnieniu tej czynności wskazał na informacje uzyskane od inwestora, tj. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, jako odpowiedź na wystąpienie wystosowane w ramach jednego z wcześniejszych postępowań dotyczące długości projektowanego odcinak drogi, tj. ok 9,4 km. Ponadto, po otrzymaniu wyjaśnień od wykonawcy Zamawiający dodatkowo zweryfikował informacje u zarządców dróg powiatowych oraz gminnych o podanie klas technicznych tych dróg wg ich ewidencji. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego bezspornym dla Zamawiającego było, iż doświadczenie p. R. K. zdobyte przy przedsięwzięciu jako sprawdzający branży drogowej (na etapie projektu budowlanego) dotyczyło rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 224, klasy technicznej G, o długości poniżej 10 km. Jako zasadniczą Zamawiający wskazał okoliczność, iż inwestycja Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku obejmowała jedynie przebudowę, a nie rozbudowę dróg powiatowych i gminnych (na krótkich odcinkach - z uwagi na konieczność dowiązania nowego układu drogowego do stanu istniejącego). Dodatkową kwestią jest okoliczność, iż drogi te są klas technicznych D, L i Z, tj. niższych aniżeli wymagana w IDW klasa techniczna G. Na rozprawie Izba dopuściła dowody złożone przez strony i uczestnika dotyczące projektowanej drogi wojewódzkiej 224 i na tej podstawie ustaliła istotne okoliczności mające znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Izba zważyła. Istota sporu sprowadzała się do ustalenia, czy informacja zawarta w formularzu 2.1 oferty dotycząca doświadczenia pana R. K. wynikającego z wykonania prac projektowych w ramach inwestycji pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo węzeł autostrady A1 - Stanisławie”, a dokładnie potwierdzona oświadczeniem wykonawcy długość projektowanej drogi, wynosiła nie mniej niż 10 km. W przypadku uznania przez skład orzekający, że długość ta była krótsza, a informacja nieprawdziwa, należało rozstrzygnąć, czy Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Ustawy nakazujące wykluczyć wykonawcę i odrzucić jego ofertę. Odnosząc się do pierwszej kwestii skład orzekający ustalił w oparciu o wyjaśnienia samego Odwołującego, jak i dowody przeprowadzone na rozprawie z dokumentacji projektowej drogi wojewódzkiej nr 224, iż podana w uzasadnieniu odrzucenia oferty długość drogi (ok 9,4 km) została potwierdzona przez inwestora i wynikała z przeliczenia kilometrażu projektowanego odcinak. Zamawiający na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie dokonywał tych przeliczeń uwzględniając dodatkowe okoliczności podniesione w odwołaniu. Strony nie były w sporze co do ustalenia, iż przyjmując kilometraż początku i końca odcinak, różnica wyniesie poniżej 10 km. Odwołujący to przyznał, wskazując jednocześnie na przyjęty sposób liczenia długości drogi, dla którego należało, w jego ocenie, doliczyć odcinki dróg niższej klasy (powiatowe i gminne), na ich połączeniach z projektowanym odcinkiem drogi wojewódzkiej nr 224 (skrzyżowania i ronda). Ten sposób liczenia długości drogi został przez wykonawcę określony dopiero w odwołaniu i skomentowany na rozprawie. Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty dysponował lakoniczną informacją od wykonawcy zawartą w wyjaśnieniach z 14 czerwca 2022 r. oraz informacjami, zweryfikowanymi u inwestora i zarządców dróg, co do długości drogi i klasy dróg krzyżujących się w ramach projektowanej rozbudowy. Należy podkreślić, iż składając wyjaśnienia w postępowaniu wykonawca powinien był odnieść się do tych okoliczności, które podnosił dopiero w odwołaniu, gdyż w wezwaniu wprost Zamawiający oczekiwał wykazania długości odcinka projektowanej drogi, która według informacji uzyskanej od zarządcy drogi była poniżej 10 km. Zamawiający na podstawie informacji dotyczącej długości odcinka drogi odrzucił ofertę wykonawcy, a ten w odwołaniu prezentował szereg nowych argumentów, które w ocenie składu orzekającego mógł podnieść w wyjaśnieniach. Ze złożonych wyjaśnień Zamawiający mógł jedynie wywnioskować, iż dla długości odcinka należy również uwzględnić drogi w obrębie projektowanej inwestycji (bez wskazania ich długości wyliczonej przez Odwołującego dopiero w odwołaniu). Wykonawca ponownie zapewnił Zamawiającego, iż długość drogi przekracza 10 km, co w odwołaniu zostało opisane wartością 10,021 km. W wyjaśnieniach wykonawca zawarł informację wprowadzającą Zamawiającego w błąd, co do zakresu rzeczowego prac projektowych wskazując, jak tłumaczył w odwołaniu omyłkowo, iż projekt obejmował zaprojektowanie przebudowy połączeń drogi z drogami powiatowymi i gminnymi. Zamawiający również z uwagi na tą informację uznał, iż doświadczenie wskazanej osoby nie spełnia kryterium oceny i potwierdza wprowadzenie w błąd oświadczeniem złożonym w ofercie. Niezależnie od oceny skutku braku precyzji wyjaśnień wykonawcy na pytanie dotyczące kwestionowanej długości odcinka drogi, należało odnieść się do zasadniczej kwestii dotyczącej długości projektowanego odcinka drogi, która była kluczowa dla stwierdzenia, czy informacja zawarta w formularzu 2.1 odpowiadała rzeczywistemu stanowi. Ze stanowisk stron i złożonych dowodów (rysunków dotyczących projektowanej drogi wojewódzkiej nr 224) wynika jedna istotna kwestia sporna związana z liczeniem długości odcinka drogi. Zdaniem Odwołującego nie należy sprowadzać wyliczeń do różnicy w kilometrażu początku i końca projektowanego odcinka drogi wojewódzkiej nr 224, ale należy również doliczyć odcinki połączeń dróg powiatowych i gminnych, tj. skrzyżowań i rond, projektowanych w klasie G. Zasadnicza różnica sprowadzała się do wyliczenia długości ronda, gdyż Zamawiający uznawał za prawidłowe liczenie w osi drogi, a Odwołujący dodatkowo uwzględniał obwiednię ronda. Jak wyjaśniał wykonawca na rozprawie: na przykładzie ronda, iż strony odmiennie traktują sposób liczenia długości, tj. Odwołujący uwzględnia również obwód ronda (tzw. obwiednię), Zamawiający natomiast liczy długość w osi drogi. Odwołujący wyjaśnia, że dla obliczenia długości drogi uwzględnił długość drogi w osi dla drogi głównej kategorii G, a następnie obliczył długość całego ronda po obwodzie. W przypadku skrzyżowań z drogami różnych kategorii spór dotyczy ustalenia, czy do długości drogi można zaliczyć wyłącznie długość drogi głównej liczonej po osi, czy również do tej długości należy doliczyć element drogi bocznej od osi drogi głównej do granicy pasa drogowego (jest to element drogi bocznej, który mieści się w projektowanym pasie drogowym drogi głównej). W celu wykazania prawidłowości swojego sposobu liczenia długości drogi Odwołujący przedstawił pismo z 1.08.2022 r. Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w którym potwierdzono zakres przedsięwzięcia obejmujący, m.in. przebudowę skrzyżowań dróg wojewódzkich nr 222 i 224 oraz przebudowę skrzyżowań z innymi drogami. Dla zadania rozbudowy drogi w obszarze pasów dróg wojewódzkich był wymóg przyjęcia klasy G. Ponadto, jako potwierdzenie praktyki liczenia długości drogi, jaką przyjął dla ronda, Odwołujący odwołał się do opisu w ewidencji dróg, w której uwzględnia się nie tylko długość skrzyżowania dróg liczoną w osi, ale dodatkowo długość obwiedni całego ronda. Na tą okoliczność przedstawił opis przedmiotu zamówienia dla zadania dotyczącego „Aktualizacja ewidencji dróg powiatowych na terenie (...)”, w tym uwagę dotyczącą pomiaru kilometrażu. Zgodnie z pkt 2.3 początek drogi stanowią przecięcie osi krzyżujących się dróg (określone punktem referencyjnym). Długość drogi, która nie posiada wspólnych przebiegów z innymi drogami, powinna być równa różnicy kilometraża końca i początku danego odcinka drogi (pkt 2.4). Do kilometraża dróg nie wlicza się obwiedni po rondzie, którą należy wliczyć tylko do kilometrażu lokalnego i dalej do powierzchni skrzyżowania (pkt 2.5). W oparciu o przeprowadzone dowody skład orzekający uznał, iż długość projektowanego odcinak drogi wojewódzkiej nr 224 nie przekraczała 10 km, a informacja podana w formularzu 2.1 oferty wprowadzała Zamawiającego w błąd. Izba nie przyjęła, jako prawidłowego do obliczenia długości odcinka drogi przy rondach i skrzyżowaniach, sposobu wskazanego w odwołaniu. Analiza materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż Odwołujący do długości drogi wlicza powierzchnię ronda, co faktycznie prowadzi do podwójnego liczenia tego samego obiektu dwoma metodami, tj. zarówno w osi jezdni oraz dla obwiedni po rondzie. Obrazując ten sposób liczenia długości przez Odwołującego Przystępujący wskazał, iż dla ronda długości zostały policzone trzy razy, tj. dwa promienie w ciągu drogi wojewódzkiej, jeden promień w ciągu drogi dojazdowej i trzeci raz dla obwiedni ronda. W ocenie składu orzekającego nie może być to uznane za prawidłowe liczenie długości drogi, co potwierdza również dowód powołany przez Odwołującego dla przedstawienia praktyki liczenia długości drogi. Zgodnie z pkt 2.5 obwiednia po rondzie wliczana jest do powierzchni skrzyżowania. Nie jest to równoznaczne z długością drogi liczoną w osi jezdni na podstawie kilometrażu. Mając na uwadze różnice dotyczące szerokości dróg projektowanych skrzyżowań z drogami powiatowymi i gminnymi, tj. mniejsze niż 3,5 m (3 m. pasa drogi w kierunku Marianka, w kierunku Turze), również doliczona przez Odwołującego długość odcinak drogi gminnej lub powiatowej (liczona w osi drogi) nie mogła być zaliczona, gdyż nie spełniała jednego z parametrów dla drogi klasy G. Ponieważ w sprawie nie budziło sporu to, że bez doliczania obwiedni rond do długości drogi liczonej w osi, długość drogi jest krótsza niż 10 km, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo, podejmując się weryfikacji danych zawartych w ofercie, ustalił rzeczywistą długość projektowanego odcinka drogi, do czego wykonawca mógł się rzeczowo odnieść w odpowiedzi na wezwanie z 7 czerwca 2022 r. Podawane w odpowiedzi na odwołanie różne wielkości stanowiły wyłącznie reakcję na nowe argumenty wykonawcy, których wcześniej nie podnosił w postępowaniu, co jednak nie wpływało na stwierdzenie, że projektowany odcinek drogi wojewódzkiej nr 224 był długości krótszej niż 10 km. Przechodząc dalej do oceny znaczenia, jakie dla sytuacji wykonawcy w postępowaniu miało stwierdzenie podania nieprawdziwej informacji, należało ocenić w sposób indywidulany okoliczności, w jakich doszło do złożenia nieprawdziwej informacji, w celu ustalenia, czy spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Mając na uwadze orzecznictwo dotyczące stosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia, nie każde przekazanie informacji niezgodnych w jakimkolwiek stopniu z rzeczywistością nawet w sposób nieumyślny (np. w skutek zwykłej pomyłki) powoduje konieczność wykluczenia z postępowania. Ocena zachowania wykonawcy w zakresie przygotowania oferty powinna być dokonywana w konkretnym stanie faktycznym sprawy i zawierać konieczne ustalenia co do spełnienia przez niego ustawowych przesłanek lekkomyślności bądź niedbalstwa. (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 8.09.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 58/21). Mając powyższe na względzie skład orzekający uznał, iż wykonawca w pełni świadomie potwierdził informację o długości odcinka drogi, niezgodnie ze stanem rzeczywistym. Do takiego wniosku skłania przede wszystkim wiedza wykonawcy o zakresie projektowanej drogi i jej kilometrażu, co musiało być analizowane w momencie podawania informacji Zamawiającemu, jak i składania wyjaśnień. Należy zauważyć, iż wykonawca powołał się na doświadczenie prokurenta spółki, a zatem w całości ponosi odpowiedzialność za prawdziwość prezentowanych Zamawiającemu informacji. Mając na uwadze zasady liczenia długości dróg, dokonywanej przez pomiar kilometrażu w osi jezdni, wykonawca musiał mieć świadomość tego, że dla potwierdzenia spełnienia kryterium, sam kilometraż będzie niewystarczający, a pomimo to potwierdził wartość spełniającą kryterium oceny oferty. Podając informację o dłuższym odcinku drogi, niż jego kilometraż powinien był na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty, wykazać prawdziwość oświadczenia, czego nie uczynił. Przeciwnie, poprzestał na ogólnikowym (również błędnym) opisaniu zakresu projektu bez odniesienia do długości drogi i wyjaśnienia okoliczności związanych z pracami projektowymi, które pozwoliłyby Zamawiającemu zweryfikować informacje, jakie pozyskał u inwestora. Co ważne wykonawca miał tą wiedzę otrzymując wezwanie, w którego treści Zamawiający wskazał wprost na informacje jakie posiada - odmienne od wskazanych przez wykonawcę. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie, iż wezwanie było ogólnikowe i nie pozwalało wykonawcy na złożenie szerszych wyjaśnień. Wiedza techniczna Odwołującego o projekcie pozwalała na rzeczowe przedstawienie argumentów, których nie ujął w wyjaśnieniach, a dopiero w odwołaniu. W ocenie Izby okoliczności te wskazują na lekkomyślność wykonawcy, wyrażającą się we wskazaniu projektu, którego parametry budziły uzasadnione wątpliwości i nie zostały ostatecznie usunięte, gdyż rzeczywisty zakres projektu nie pozwalał na jego wskazanie do oceny oferty. Należy zauważyć, iż doświadczenie wskazane w formularzu 2.1 służyło ocenie oferty w kryterium pozacenowym i nie miało wpływu na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, ale na wynik oceny oferty Odwołującego, który wskazał maksymalną ilość projektów, dla której Zamawiający zobowiązany został zapisami swz do przyznania maksymalnej liczby punktów w obu podkryteriach DP1 i DP2 - łącznie 20 pkt. Skład orzekający nie miał wątpliwości, że gdyby nie działania Zamawiającego i jego ostrożność w ocenie oświadczeń wykonawcy, oferta Odwołującego uzyskałaby maksymalną liczbę punktów. Zarówno oświadczenie złożone w ofercie, jak i zapewnienia wykonawcy w wyjaśnieniach były jednoznaczne i miały na celu utwierdzenie Zamawiającego w tym, że doświadczenie wskazanej osoby uzasadniało przyznanie punktów w kryterium oceny. Odnosząc się natomiast do oceny, czy decyzja o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty nie narusza zasady proporcjonalności skład orzekający miał na uwadze konieczność uwzględnienia przy tej ocenie wprowadzonej na skutek ostatniej nowelizacji Ustawy podstawy łagodzącej sankcje przewidziane dla tego przypadku. Izba miała na uwadze wytyczne, jakie w tym zakresie dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16.12.2021 r., sygn. XXIII Zs 122/21 wskazując, iż brzmienie aktualne dawnego przepisu art. 24 zostało złagodzone (zasada proporcjonalności), co w ocenie Sądu dodatkowo wskazuje, iż prawidłową była ocena KIO co do tego, iż wykluczenie wykonawcy powinno być ostatecznością, co pozwala wykorzystać mechanizm uzupełnienia dokumentu, czy też zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem. Sąd wyjaśnił, iż możliwość optymalizacji swojej oferty należy rozumieć w ten sposób, że ustawodawca nie ustanawia odpowiedzialności wykonawcy za istnienie zdolności do realizacji zadania po stronie podmiotu trzeciego, ale za organizację zasobów i rzeczywiste ich udostępnienie na potrzeby realizacji kontraktu. W efekcie sankcja w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu dotyka wyłącznie podmiot, który zadeklarował, że osobiście posiada dane zasoby, czyli podmiot trzeci udostępniający potencjał. Znajduje to potwierdzenie w wyroku TSUE w sprawie C-210/20 z 3.06.2021 r., w którym Trybunał uznał, iż podmiot powinien móc zastąpić podmiot trzeci, tak jak ma możliwość podjąć działania naprawcze w procesie wykazywania własnej rzetelności. Co szczególnie istotne Trybunał uznał, że wykonawca nie powinien być wykluczony z postępowania z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli. Podobnie w sprawie C-395/18. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy skład orzekający uznał, iż sankcja wykluczenia z postępowania Odwołującego nie narusza zasady proporcjonalności. Przede wszystkim nieprawdziwość informacji nie miała charakteru błahego, chociaż można byłoby uznać, iż różnica 21 m przy skali doświadczenia, jakie posiada wskazana osoba nie wpływa zasadniczo na ocenę jego umiejętności i wiedzę. Znaczenie tej informacji miało inny ciężar gatunkowy wynikający z faktu, iż doświadczenie wskazanej osoby nie mogło być punktowane w kryterium oceny ofert, a w tym celu zostało przedstawione. Zgodnie bowiem z opisem podkryteriów punktowane w PD1 były każde dodatkowe doświadczenie ponad wymagane dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dla wywołania efektu, jakiego oczekiwał wykonawca (uzyskania maksymalnej punktacji) wystarczyło wskazać inwestycję bez szczegółowego opisywania, czy też załączania dowodów. Faktycznie ocena oferty opierała się na oświadczeniu wykonawcy, co wymaga szczególnej dbałości o rzetelność danych. Co ważne, to wykonawca odpowiadał za rzetelność informacji i nie ma podstawy do poszukiwania odpowiedzialności u innych podmiotów. To wykonawca sam dopuścił się naruszenia, a tym samym nie można poszukiwać okoliczności łagodzących konsekwencje wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Odnosząc się na koniec do kwestii związanej z brakiem wpływu na wynik oceny skład orzekający uznał, iż wnioski Odwołującego w tym zakresie również nie były prawidłowe. Przede wszystkim należy podkreślić, iż informacja dotycząca danej inwestycji miałaby wpływ na ocenę oferty, gdyby Zamawiający zastosował kryteria oceny ofert, co pozwoliłoby wykonawcy uzyskać maksymalną liczbę punktów w jednym z kryteriów. Na ... złożonych ofert tylko jedna (poza ofertą Odwołującego) uzyskała maksymalną punktację w tym kryterium, co wskazuje na znaczenie każdej pojedynczej inwestycji punktowanej w ofercie Odwołującego. Wykonawca nie przedstawił innych spełniających kryterium oceny inwestycji, które mogłyby złagodzić wpływ nieprawdziwej informacji na wynik oceny oferty. W ocenie składu orzekającego nie jest również prawidłowe oczekiwanie, iż Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego powinien przeanalizować, jak kształtowałaby się ranking ofert z udziałem oferty Odwołującego, dla której obniżono by punktację. Taki wniosek jest niedopuszczalny co najmniej z tej przyczyny, że do oceny w kryterium Zamawiający ma obowiązek przyjąć wyłącznie oferty niepodlegające odrzuceniu, co może oznaczać, iż część ofert odrzucana z innych przyczyn (gdyby taka sytuacja miała miejsce) zmieniłaby wynik oceny wykonawcy, który podlegać powinien wykluczeniu z postępowania z uwagi na podanie informacji nieprawdziwej co do kryterium oceny ofert. Powyższe prowadzi wprost do wniosku, iż takie oczekiwanie naruszałoby fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Skoro podstawa wykluczenia z postępowania istniała już w momencie złożenia oferty (i nie podlegała możliwości naprawy), to należy przyjąć, iż nie może być uchylona w oparciu o analizy porównawcze z innymi ofertami. Mając powyższe na uwadze skład orzekający uznał, iż spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy, a w konsekwencji oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a). Ponieważ Izba oddaliła odwołanie w zasadniczym dla wyniku rozstrzygnięcia zarzucie, również pozostałe zarzuty nie zostały uwzględnione. W szczególności, nie było podstaw do zakwestionowania wyniku oceny oferty wskazanej jako najkorzystniejsza, co czyniło jej wybór zgodny z Ustawą i warunkami opisanymi w swz. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł i obciążyła nimi Odwołującego W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... Członkowie: 14 …

…Sygn. akt: KIO 2644/23 WYROK z dnia 22 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2023 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z/s w Białej Podlaskiej (ul. Sidorska 90A, 21​500 Biała Podlaska), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2644/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 8 września 2023 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp lub Pzp) przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z/s w Białej Podlaskiej w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę i rozbudowę drogi łączącej europejski szlak drogowy E30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E20” w formule zaprojektuj i wybuduj. Numer referencyjny: BZ.370.19.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2023/S 165-521493 z dnia 29.08.2023 r. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności podjęte przez Zamawiającego w przebiegu postępowania pn. „Budowa i rozbudowa drogi łączącej europejski szlak drogowy E-30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E-20”, związane w przygotowaniem postępowania polegające na wskazaniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcji dla Wykonawców (dalej „SW Z”) wytycznychco do sposobu obliczenia ceny w sposób niezgodny w przywołanymi niżej przepisami, a to w wyniku wskazania, że cena oferty winna zawierać niemożliwe go przewidzenia ryzyka ekonomiczne, tj. ust. 9 części XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” w zakresie wymogu, by wykonawcy uwzględnili w cenie oferty: „ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. I. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, za pomocą niedokładnych określeń, a to przez wymóg uwzględnienia w cenie oferty nieokreślonych ryzyk ekonomicznych wynikających z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy; 2.art. 353 (1) k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 § 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP, art. 103 ust. 2 i 3 PZP, art. 433 pkt 1 i 3 PZP i art. 7 pkt 32 PZP poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego sposobu obliczenia ceny, a tym samym wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób stanowiący nadużycie prawa i naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim Zamawiający nakazuje uwzględnić w cenie oferty/wynagrodzeniu ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy; w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 również naruszenie: 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert. II.W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz 1.nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SW Z IDW w kwestionowanym zakresie, tj. w zakresie części XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” ust. 9 poprzez wykreślenie sformułowania: „jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy.” 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. III. Interes prawny: Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji drogowych, mostowych i kolejowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień Umowy sformułowanych w sposób sprzeczny z ustawą PZP oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów PZP. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO (sygn. akt: KIO 2036/10; sygn. akt KIO 1718/17) i stwierdził, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ chciałby złożyć Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę, a następnie zawrzeć zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia i otrzymać należne wynagrodzenie. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa i rozbudowa drogi łączącej europejski szlak drogowy E-30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E-20” w formule zaprojektuj i wybuduj.Planowana inwestycja ma na celu budowę od podstaw nowego odcinka drogi powiatowej oraz rozbudowę istniejących odcinków dróg gminnych i wewnętrznych PKP nadając im jedną kategorię jako droga powiatowa klasy Z (zbiorcza). 2.(...) 3.Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno – Użytkowego (dalej PFU), stanowiącego załącznik do SW Z. W zakresie sposobu obliczenia ceny Zamawiający określił wynagrodzenie umowne wykonawcy jako wynagrodzenie ryczałtowe. Konsekwentnie, w projektowanych postanowieniach umowy, w § 10 ust. 1 określił wynagrodzenie wykonawcy jako ryczałt „Za należyte wykonanie całości przedmiotu umowy, określonego w § 1 umowy, Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: …………………………….. złotych brutto (słownie złotych……………………………)” 4.Wytyczne co do sposobu obliczenia ceny oferty zostały zawarte w części XIII SW Z IDW. W ust. 9 tej części Zamawiający wskazał: „Cenę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. 5.Jak wyżej wskazano przedmiot zamówienia, a tym samym przedmiot przyszłej umowy o wykonanie zamówienia publicznego został opisany w niniejszym postępowaniu, m. in. w PFU i warunkach przyszłej umowy, przy czym w żadnym z postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający nie wskazał, jakie ewentualnie okoliczności należałoby uwzględnić w ryzyku ekonomicznym ceny oferty. 6.Zgodnie z art. 7 pkt 32 PZP, przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Z natury zamówienia publicznego, jak i samej umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.) wynika, że cena oferty (wynagrodzenie) stanowi essentialnia negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca wykonuje zobowiązania przyjęte w ofercie za podaną w niej cenę. Tym samym wbrew oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w pkt 9 części XIII SW Z IDW nie istnieje podstawa do żądania, by cena oferty obejmowała ryzyka ekonomiczne będące następstwem niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Nie ma cech odpłatności zobowiązanie do ponoszenia ryzyk ekonomicznych niemożliwych do przewidzenia okoliczności. 7.Wykonawca w pełni rozumie charakter wynagrodzenia ryczałtowego oraz obowiązujące w tym zakresie regulacje ustawowe – m.in. art. 632 § 1 k.c., którego wynika, że: „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcie umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac”. Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją zamówienia powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich wprost nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia np. za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego. [por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13]. 8.Przepisy dotyczące niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego odnoszą się wyłącznie do ryzyk związanych z „rozmiarem i kosztem prac”. Żadne z obowiązujących przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że ryczałt obejmuje ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wyniknąć z niezidentyfikowanych, niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Zamawiający nie ujawnił na etapie opisu przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie jest w stanie ich przewidzieć, nawet przy uwzględnieniu podwyższonego miernika staranności. 9.Odwołujący, co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia, postanowień dotyczących wynagrodzenia, jak i prowadzących do jego ustalenia wytycznych co do sposobu obliczenia ceny. Zamawiający ma prawo do jednostronnego ustalenia warunków zamówienia, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie jednak z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego w tym zakresie nie ma jednak charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (vide: wyrok ..., KIO 892/15). 10.W zakresie charakteru uprawnienia Zamawiającego do ustalenia warunków zamówienia aktualny pozostaje m. in. wyrok KIO z 17.03.2017r. (sygn. KIO 409/17), w którym wskazano, że odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. 11.Podobnie z wyroku ... KIO 173/18 wynika, że „(…) nie można akceptować przerzucania nadmiernego ryzyka na wykonawcę w zamówieniach publicznych. Zasada swobody umów w inwestycjach publicznych jest ograniczona, m.in. obowiązkiem Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozwalającego wykonawcy na kalkulację wszystkich ryzyk. Aby uniknąć wliczania w cenę ofertową niepotrzebnego, nieporównywalnego ryzyka, to Zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy o informacje i dane, które stworzą podstawy do kalkulacji przez wykonawców porównywalnych ofert.” 12.Wykonawcy mają prawo oczekiwać od Zamawiającego publicznego respektowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zaś zasady uczciwej konkurencji czy pozostałych zasad wskazanych m. in. w art. 99 ust 1 , ust. 4, art. 16 pkt 1 -3 czy art. 17 pkt 2 PZP. Zgodnie z przywołanymi przepisami, każdy wykonawca ma prawo oczekiwać od Zamawiającego takiego ustalenia warunków zamówienia, aby zapewniona była ekwiwalentność jego świadczenia względem świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. 13.Dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, oznacza zapewnienie, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydującą dla oceny, czy wytyczne te zostały zachowane, jest perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdził m.in. SO w Zielonej Górze w wyroku z dnia 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05), wskazując m.in. że okoliczność, iż inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. Podobnie wyjaśnił Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06) wskazując, że z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy PZP wynika, iż „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo(…)”. 14.Przedmiot zamówienia winien być precyzyjnie "określony" i „opisany". Opis przedmiotu zamówienia nie tylko pozwala na identyfikację tego przedmiotu, ale również pełni funkcję normatywną jako składnik SIW Z (tak Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 17.03.2009r., XIX Ga 72/08, ZPO 2009/4/88). Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem powyższej zasady, jest na tyle istotne, że wyznacza ramy przyszłego zobowiązania wykonawcy. 15.Z zasady wyrażonej w art. 99 ust. 1 PZP wynika też, że kalkulując ofertę przetargową wykonawcy zobowiązani są opierać się na informacjach zawartych w dokumentacji przetargowej, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia. Z art. 99 i następnych PZP wynika, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dołożenia należytej staranności przy określaniu przedmiotu zamówienia. Powyższy sposób wykładni analizowanego przepisu nie budzi wątpliwości ani w poglądach doktryny, ani orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np w aktualnym wyroku z 19.12.2016. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”. (KIO 2280/16,LEX nr 217409) . 16.Wykładnię tę potwierdza również orzecznictwo Sąd Najwyższego. W wyroku z 17.06.2016r., IV CSK 674/15 Sąd Najwyższy wskazał, że „udostępnienie SIW Z jest czynnością prawną, powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli. Nie znajduje uzasadnienia stwierdzenie, z odwołaniem się do swobody zawarcia umowy przez wykonawcę, że powinien on przed zawarciem umowy ocenić zakres ryzyka gospodarczego, a następnie ponosić wszelkie konsekwencje niewykonania świadczenia mimo obiektywnych, niezależnych od niego przeszkód o charakterze następczym. Za niedopuszczalne w szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Na ogół również okoliczności, jakie wystąpiły po zawarciu umowy, zatem nie były znane, nie są objęte ryzykiem wykonawcy“. Podobnie w wyroku z 18.02.2016r., II CSK 197/15 Sąd Najwyższy stwierdził, że za niedopuszczalne uznać należy przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego, wynikającego z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia. 17.Zaskarżonym niniejszym odwołaniem postanowieniem SW Z Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w cenie oferty przetargowej ryzyk będących następstwem okoliczności, które nie zostały przewidziane w dokumentacji zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 99, 16 czy 103 PZP. Zamawiający oczekuje bowiem złożenia ofert, które opierać się mogą co najwyżej na spekulacjach, co do bliżej niezidentyfikowanych okoliczności, które potencjalnie mogą wystąpić na etapie realizacji zamówienia, a które będą kalkulowane przez wykonawców w różny, nieporównywalny sposób. 18.Wymogi co do sposobu obliczenia ceny w konsekwencji prowadzą do ustalenia w projektowanym postanowieniach umowy wynagrodzenia obejmującego każdą potencjalną okoliczność powodującą jakiekolwiek ryzyka ekonomiczne. Tak ukształtowane warunki zamówienia, nie tylko naruszają wskazane w petitum przepisy PZP, ale przede wszystkim stanowią wyraz wykorzystania przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji, stanowią rażące przekroczenie granic swobody kontraktowania i jako takie objęte są sankcją nieważności. 19.Z ostrożności zarzucić należy, że okoliczności, które wykonawcy mieliby uwzględnić w cenie oferty może dotyczyć odpowiedzialności za okoliczności spowodowane opóźnieniem, czy też okoliczności leżące po stronie samego Zamawiającego, co uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 1 i 3 PZP. 20.Jak wynika z Uzasadnienia (Druk sejmowy Nr 3624, VIII kadencja) do nowelizacji z 11.9.2019 r. wprowadzającej art. 433 pzp do tej pory zamawiający kierowali się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, a postanowienia umów zawierały rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (np. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). Paradoksalnym skutkiem takiego działania był niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. W ustawie z 11.9.2019 r. kluczowym rozwiązaniem, które ma zniwelować rzeczone zjawisko nadmiernej jednostronności umów jest zwłaszcza: wyraźne wskazanie zakazanych postanowień umownych. 21.W art. 433 pkt 1 PZP zakazuje się, aby postanowienia umowy przewidywały odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, chyba, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Obecnie zatem zamawiający będą zobowiązani do przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy jedynie za okoliczności objęte odpowiedzialnością wykonawcy. Takie rozwiązanie niewątpliwie jest bardziej korzystne i sprawiedliwe dla wykonawców i zapewnia równowagę stron, która dotychczas była zachwiana poprzez wymaganie przez zamawiających od wykonawców poniesienia odpowiedzialności za opóźnienie czyli czynniki od nich niezależne i niezawinione. 22.Z kolei w art. 433 pkt 3 PZP ustawodawca zakazał zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Tylko zamawiający ma wiec, zgodnie z przywołanym przepisem, odpowiadał za to, co jest w gestii jego odpowiedzialności, bez obarczania za to wykonawcy. Zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom w tym zakresie, z jakimi w poprzednim stanie prawnym zmagali się wykonawcy. 23.Jak wskazuje się w doktrynie „Skutkiem więc nowego przepisu, tj. art. 433 jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO, co było wspomniane wyżej i co zostanie opisane dalszej części komentarza dotyczącej środków ochrony prawnej po nowelizacji.” (PZP. Komentarz. P.Granecki, I.Granecka Warszawa 2021, Legalis) 24.Tymczasem w zaskarżonych postanowieniach SW Z nakazując uwzględnić w cenie oferty ryzyk ekonomicznych będących skutkiem niemożliwych do przewidzenia okoliczności, Zamawiający, w tym okoliczności, o których mowa w art. 433 pkt 1 czy 3 PZP. 25.Zaskarżone postanowienia umowy naruszają również zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia. Każą bowiem uwzględnić wykonawcy w cenie oferty elementy, których zakresu nie jest w stanie oszacować. W ocenie Odwołującego kwestionowane czynności Zamawiającego stanowią naruszenie wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na takie zgłoszenie (art. 525 ust.1 Pzp) upływał w dniu 15/09/23. Jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 12/09/2023 kopia odwołania została przekazana uczestnikom postępowania w dniu 12.09.2023 r. poprzez zamieszczenie informacji na stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/09/23) wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Wobec zarzutów naruszenia: 1.art. 99 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 pzp, 2.art. 353 1 k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 S 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 pzp, art. 99 ust. 1 i 4 pzp, art. 103 ust. 2 i 3 pzp, art. 433 pkt 1 i 3 pzp i art. 7 pkt 32 pzp 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp oraz art. 17 ust. 2 pzp Zamawiający stoi na stanowisku, iż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia żadnego ze wskazanych powyżej przepisów. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż wszystkie z przedstawionych zarzutów sprowadzają się do kwestionowania zasadności jednego sformułowania SW Z zawartego w rozdziale XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” ust. 9 0 treści „jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy", które w ocenie Zamawiającego jest zastosowane właściwie i zgodnie z przepisami pzp. W odniesieniu do zarzutu nr 1 podkreślił, że przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych i w takiej sytuacji przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (dalej PFU), który zawiera opis zadania budowlanego. Zakres i forma PFU określone zostały w § 15 — 20 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 poz. 2454). Zamawiający uwzględnił w PFU wszystkie wymagane ww. aktem prawnym wymagania, czego Odwołujący nie kwestionuje, a zatem nie może być mowy o naruszeniu wymagań ustawy pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia wynikających z art. 99 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z należytą starannością poprzez udostępnienie Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla przedmiotowego zadania jak i wzoru umowy oraz SW Z. Do jego opisania użyto standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Co więcej Zamawiający nie wskazuje w postępowaniu żadnych znaków towarowych ani materiałów, do których dostęp byłby ograniczony. Według Zamawiającego nie można tu mówić o naruszeniu zasady równości konkurencji. Sam opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji, a zastosowane kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty umożliwiają wybór najbardziej wiarygodnego wykonawcy. Warunki stawiane wykonawcom zostały dostosowane do wielkości i specyfiki zamówienia oraz nie faworyzują żadnego z wykonawców. Jasno zostały określone zasady ubiegania się o udzielenie zamówienia. O ile zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych - to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzić może do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO), m.in. wyrok KIO (...) sygn. akt KIO/UZP 80/07(...). Ryzyko ponoszone przez Wykonawcę realizującego zadanie w formule zaprojektuj i wybuduj przewyższa normalne ryzyko związane z wykonaniem robót na podstawie dokumentacji projektowej. Zawarcie każdej umowy: o prace projektowe, roboty budowlane, generalne wykonawstwo, podwykonawstwo itp. skutkuje przyjęciem na siebie przez każdą ze stron określonego ryzyka i odpowiedzialności. Wykonawca powinien wiedzieć, że składając ofertę w takiej formule musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty. Trudno jednocześnie wymagać od Zamawiającego, aby wybierając formułę zaprojektuj i wybuduj przejmował na siebie całość ryzyk, w sytuacji, gdy ryzyka te mogą wystąpić na etapie projektowania, bądź być następstwem działań podejmowanych na etapie projektowania i być spowodowane działaniami Wykonawcy. Wykonawca jednocześnie realizując zamówienie w takiej formule ma szereg narzędzi pozwalających na niwelowanie ryzyk ekonomicznych, związanych z pewnym zakresem swobody, co do sposobu realizacji zamówienia. Jak słusznie zauważyła KIO „Skoro przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie "zaprojektuj i buduj", to oznacza, że wszelkie elementy oferty odnoszące się do finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający leżą po stronie wykonawcy, który na etapie szczegółowego projektowania oferowanego rozwiązania, w uzgodnieniu z zamawiającym będzie zobowiązany do przedstawienia takiego sposobu realizacji zamówienia, który będzie odpowiadał wszystkim wymaganiom zamawiającego i w końcowym efekcie wydane zostanie pozwolenie na budowę.” (... KIO 1020/13). Zamawiający jednocześnie podał, że nie widzi związku zarzucanego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 pzp oraz 103 ust. 2 i 3 z art. 281 ust. 1 pkt 16 pzp, który nakazuje zamieścić w treści SW Z sposób obliczania ceny, jednakże dotyczy trybów wskazanych w art. 275 pkt 1 i 2 pzp. Zamawiający jednocześnie pragnie zauważyć, iż postępowanie nie jest prowadzone w żadnym z trybów objętych dyspozycją ww. przepisu. Mając na uwadze, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zakres obligatoryjnej treści SW Z zawiera art. 134 pzp. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż SW Z zawiera wszystkie elementy wymagane przepisami pzp, Wykonawca kwestionuje natomiast jedynie treść jednego z postanowień SWZ. W odniesieniu do zarzutu nr 2 wskazał, że w SW Z i załącznikach do niej został ukształtowany stosunek prawny, którego ani treść ani cel nie sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający pragnie także zauważyć, iż bezzasadne jest podniesienie naruszenia art. 3531 i 58 k.c. w związku z art. 647, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu realizowana ma być nie tylko umowa o roboty budowlane, ale Wykonawca poprzedzi realizację takiej umowy wykonaniem projektu, tj. dzieła, a więc zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu mają także przepisy art. 627 i następnych k.c.. Odwołujący nie może zatem odnosić się wyłącznie do art. 647, w sytuacji, gdy wcześniej opracuje on dzieło tj. dokumentację projektową, której wymóg dostarczenia zgodnie z art. 647 k.c. spoczywa na inwestorze. Zamawiający pragnie jeszcze raz podkreślić, iż formuła "zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią "z góry" przewidzieć, jakie prace będą wykonywać i jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia, z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją dla Zamawiającego są oczywiście wyższe ceny w składanych ofertach, ale również zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych. Ponadto z formułą "zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy, jakie rozwiązania techniczne przyjmie wybrany wykonawca. W związku z powyższym zamawiający nie dostrzega także związku wskazanych zarzutów z naruszeniem art. 632 k.c., który stanowi, iż „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.” W ustalonej w analizowanym postępowaniu formule "zaprojektuj i wybuduj” charakterystycznym jest to, że to wykonawca w oparciu o podany przez Zamawiającego program funkcjonalno-użytkowy, który wskazuje jedynie na cele i efekty - opisuje szczegółowo przedmiot zamówienia. W takim przypadku zasadnym jest ustalenie przez Zamawiającego, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy - czyli stanowi pewną, nieprzekraczalną kwotę, za jaką wykonawca sporządzi dokumentację projektową i wybuduje drogę. Zgodnie z art. 632 S 1 k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Taki sposób określenia wynagrodzenia wiąże się oczywiście z większym ryzykiem dla wykonawcy, bowiem jeśli rozmiar prac będzie większy niż zakładany i trzeba będzie ponieść dodatkowe koszty, to nie będzie podstaw do żądania od zamawiającego ich zapłaty. Oznacza to, że wykonawcy, będący profesjonalistami w tej branży winni, mając na uwadze swoją wiedzę i doświadczenie, skalkulować w cenie oferty wszelkie ryzyka związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Wykonawca powinien zatem tak. skalkulować cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym przez niego zysku. A zatem zarzut naruszenia art. 8 w zw. z ww. przepisami k.c. nie jest uzasadniony. Nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia ww. przepisów w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz 103 ust. 2 i 3, a powody jego bezzasadności wskazano już w odniesieniu się do zarzutu nr 1. Podobnie nieuzasadniony jest zarzut naruszenia ww. przepisów k.c. w związku z art. 433 pkt 1 i 3 pzp bowiem Zamawiający nie zawarł w żadnym postanowieniu umownym zapisów dotyczących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący nie zdołał odnieść się do żadnego zapisu umowy zawierającego wskazane klauzule zabronione, hipotetycznie wywodząc jedynie w uzasadnieniu odwołania, iż Wykonawca musiałby skalkulować ryzyko ich wystąpienia przy składaniu oferty. Twierdzenie takie jest w sposób oczywisty wewnętrznie sprzeczne, skoro bowiem Wykonawca nie był w stanie wskazać żadnego zapisu umowy naruszającego ww. przepis to nielogicznym jest twierdzenie, iż Wykonawca powinien skalkulować w ofercie ryzyka wynikające z ww. okoliczności tj. z postanowień umowy naruszających 433 pkt 1 i 3 pzp. Takie zapisy w umowie nie występują, co potwierdza brak kwestionowania przez Odwołującego jakiegokolwiek projektowanego postanowienia umowy. Zamawiający podkreślił, że przywoływane w uzasadnieniu zarzutów orzecznictwo nie odnosi się do formuły zaprojektuj i wybuduj, która zgodnie z uznanym orzecznictwem KIO charakteryzuje się większym ryzykiem, niż pozostałe rodzaje zamówień (...)(KIO 493/13, KIO 1764/22) (...). (...) wskazano, iż „Przyjmując ustalony w sprawie stan faktyczny, zdaniem Izby brak jest podstaw do twierdzenia odwołującego, iż skarżony zakres dokumentacji postępowania uniemożliwia dokonanie prawidłowej wyceny oferty, dalej powodować może nieporównywalność złożonych ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, iż przedmiotowa inwestycja jest prowadzona w systemie zaprojektuj i wybuduj, co ma rozstrzygające znaczenie dla oceny zarzutów odwołania. Formuła, jaką przyjął zamawiający niejako wymusza na wykonawcach zmobilizowanie maksymalnego zaangażowania w realizację zadania wywołaną koniecznością zdiagnozowania i zidentyfikowania ryzyk, ich zminimalizowania, w celu prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego. Odwołujący jako profesjonalista, posiadający odpowiednie doświadczenie oraz potencjał kadrowy, przy dołożeniu maksymalnej staranności, jest w stanie ustalić wszystkie te elementy, które mają wpływ na wycenę oferty. l...] Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż projektant przystępujący do wykonania zakresu swoich prac, poza dokumentacją przekazaną przez zamawiającego ma obowiązek zaznajomić się z innymi dokumentami i opracowaniami dotyczącymi danej inwestycji i ustalić w sposób maksymalnie dokładny, jakie prace i przy wykorzystaniu jakiej technologii, będą niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Tożsama sytuacja dotyczy wszystkich na obecnym etapie postępowania, każdy z wykonawców posiada taką samą wiedzę o zadaniu i warunkach jego realizowania, ale w oparciu o własne doświadczenie i profesjonalizm jest w stanie wypracować własne rozwiązania ustalone w oparciu o szeroko posiadaną znajomość przedmiotu rzeczy. Okoliczność, iż każdy z wykonawców może zinterpretować niektóre elementy w sposób odmienny wywołany jest właśnie przez formułę realizacji zamówienia, którą przyjął zamawiający, a ceny ofert muszą się różnić właśnie z tego względu. Zdaniem Izby, z toku prowadzonej rozprawy wynika, że odwołujący potrafi prawidłowo zidentyfikować ryzyka, jakie mogą wystąpić przy realizacji tego zadania, a co za tym idzie potrafi również je prawidłowo wycenić." Przerzucanie ryzyk powstających już po zawarciu umowy i związanych z wykonaniem projektu budowlanego na Wykonawcę w zakresie np. wykonania badań geologicznych i ich wyników, czy też identyfikacji kolizji z istniejącymi sieciami jest praktyką powszechnie stosowaną w formule zaprojektuj i wybuduj, które to rozwiązanie jest aprobowane w orzecznictwie KIO. Jak słusznie zauważyło KIO w wyroku (...) sygn. akt: KIO 856/19 „W ocenie składu orzekającego nie narusza przepisów ustawy i rozporządzenia wymóg stawiany przez zamawiającego w treści PFU wykonawcy prac projektowych dokonania badań geologicznych (rozpoznania warunków gruntowo-wodnych) jako opracowania niezbędnego i wchodzącego w skład prac projektowych stanowiących część przedmiotu zamówienia. Ustalenie, że wykonawca opracowuje dokumentację geologiczno-inżynierską nie narusza przepisów prawa budowlanego co do zakresu zadań projektanta, a reguła taka może być uznana za rutynową w postępowaniach w trybie "projektuj i buduj" tj. w każdym przypadku, gdy zamawiający nie dysponuje badaniami gruntu, to zlecając wykonanie projektu tym samym zleca przeprowadzenie badań geologicznych. Stąd twierdzenia o niezgodności z przepisami i oświadczenie o braku możliwości złożenia porównywalnych ofert nie mają uzasadnienia, jakkolwiek istotnie wymogi zamawiającego określające zakres prac wykonawcy, zwłaszcza na etapie przedprojektowym i projektowym rodzą znaczącą trudność w oszacowaniu ich wartości i potencjalnych ryzyk. W konsekwencji zarzut zostaje uznany za nieuzasadniony i nie potwierdzający naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa w treści programu funkcjonalno-użytkowego. Powyższe ustalenie dotyczy również oceny zasadności drugiego zarzutu, dotyczącego kolizji z sieciami zewnętrznymi. Należy przyznać rację zamawiającemu, że w sprawie niniejszej kluczowe znaczenie ma okoliczność, iż inwestycja realizowana będzie w formule projektuj i buduj, a zgodnie z PFU to na wykonawcy będzie ciążyć obowiązek zidentyfikowania na etapie projektowania wszystkich możliwych kolizji z istniejąca infrastrukturą, co jest naturalnym elementem prac projektowych. Wskazuje na to m.in. postanowienia PFU, że do wykonawcy należy do uzyskanie niezbędnych informacji i zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury oraz usunięcia kolizji w przypadku ich wystąpienia. W związku z powyższym żądanie, by to zamawiający opisał i przedstawił wykonawcom wszystkie kolizje nie odpowiada wprost formule "projektuj i buduj”. Niezależnie od powyższego można zauważyć, że sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego terenie sieciach i instalacjach, w tym należących do podmiotów trzecich, a ich udokumentowanie leży we właściwości odpowiednik podmiotów (właściwych jednostek) tworzących i udostępniających dokumentację z zasobu geodezyjno-kartograficznego. W tym świetle twierdzenie o niemożności poprawnego skalkulowania ceny z omawianych przyczyn jest nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim samym zakresie wszystkich zainteresowanych wykonawców, a tym samym brak jest podstaw do twierdzeń o naruszeniu zasad z art. 7 ustawy pzp, w tym zasady równości.” Zgodnie z wyrokiem KIO (...)sygn. akt: KIO 1888/17 [żądanie, by to zamawiający opisał wszystkie kolizje samo w sobie jest niezgodne z przyjętą formułą "projektuj i buduj". Niezależnie od powyższego można zauważyć, że sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego terenie sieciach i instalacjach podmiotów trzecich, co jest domena właściwych jednostek (instytucji) dysponujących zasobem geodezyjno-kartograficznym. W tym świetle twierdzenie o niemożności poprawnego skalkulowania ceny jest nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim samym zakresie wszystkich zainteresowanych wykonawców. Odnośnie zarzutu dotyczącego ryzyka związanego z niewłaściwym oszacowaniem zakresu prac wskazującego na fragment § 30 ust. 6 wzoru umowy istotne jest przypomnienie formuły przedmiotu zamówienia, zgodnie z którą to na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek określenia zakresu prac niezbędnych do wykonania. Informacje zawarte w PFU mają charakter poglądowy, ogólny oraz stanowią opis oczekiwań zamawiającego względem realizowanej inwestycji. Usunięcie kwestionowanego przez odwołującego fragmentu z wzoru umowy może spowodować, iż zamawiający będzie ponosił konsekwencje związane z wykonaniem prac projektowych. W świetle powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.” Jak wskazano w wyroku (...) sygn. akt: KIO 1883/16 „W przypadku ceny ryczałtowej, jaka została ustalona w tym postępowaniu prawidłowe ustalenie ilości robót, jak również przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowi ryzyko wykonawcy. Oferta składana w postępowaniu w formule "zaprojektuj i wybuduj" nie odnosi się do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Ewentualne ryzyko, wynikające z braku możliwości dokonania dokładnego szacunku ceny ofertowej przez wykonawcę winno być uwzględnione przez wykonawców w cenie ryczałtowej i stanowi ich ryzyko." Wymienione powyżej przykładowe okoliczności rodzą zatem ryzyko ekonomiczne jednakże ze względu na zastosowanie formuły zaprojektuj i wybuduj nie można ich przewidzieć w chwili zawierania umowy bowiem aktualizują się one dopiero na etapie prowadzenia prac projektowych, a więc już po zawarciu umowy. Jednocześnie zamawiający pragnie podkreślić, iż wystąpienie zróżnicowanych ryzyk wskazał chociażby w § 6 ust. 1 pkt 7, 20, 25, 26, 38, 45, 53 czy też S 6 ust. 10, jednakże mając na uwadze, iż zamówienie realizowane jest w formule zaprojektuj i wybuduj brak jest możliwości zidentyfikowania wszystkich możliwych ryzyk ekonomicznych, w szczególności uwzględniając fakt, iż ryzyka takie mogą wynikać z opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, która jest przecież także przedmiotem zamówienia, jak również mogą wynikać z działań wykonawcy podczas realizacji robót. Podkreślić należy również, iż Zamawiający przewidział w umowie szereg mechanizmów pozwalających na zniwelowanie ryzyka ekonomicznego poprzez wprowadzenie w § 17 projektowanych postanowień umowy przesłanek zmian umowy, w tym również zasad waloryzacji wynagrodzenia. Żaden ze wskazanych w projekcie umowy zapisów nie został zakwestionowany w złożonym odwołaniu. W odniesieniu do zarzutu nr 3 wskazał, że w związku z brakiem naruszeń przepisów wskazanych w zarzutach nr 1 i 2 nie jest możliwe stwierdzenie naruszenia art. 16 i art. 17 ust. 2 pzp. Zamawiający pragnie podkreślić, iż kwestionowane postanowienie SW Z jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu nieporównywalności ofert. Przyjęcie ryzyka jest uzasadnione w przypadku formuły zaprojektuj i wybuduj, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r. KIO 18/23). Dodać należy, iż w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r., XII Ga 314/11, wskazano, że: „warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIW Z ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę." Podobnie wskazała KIO w wyroku z dnia 25 października 2018 r. sygn. akt: KIO 2068/18 „Zgodnie z art. 353 1 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialia i incidentalia negotii umowy, przygotowując własną SW Z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Wykonawca nie może zatem kwestionować treści specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) tylko dlatego, że uważa, iż SW Z mogłaby zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy lub została sformułowana mniej korzystniej dla niego. W ramach swobody umów zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy czy też postanowieniach SW Z, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Co więcej, to Zamawiający, a nie Wykonawca określa warunki zamówienia, w tym również opis sposobu obliczenia ceny. Wykonawca ponosi skutki swoich działań (np. obliczenia ceny swojej oferty) i zaniechań (np. niezwrócenie się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z). Wykonawca oblicza cenę swojej oferty przede wszystkim na podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu obliczenia ceny, a także warunków realizacji zamówienia. Jednak przede wszystkim wykonawca racjonalnie działający oblicza cenę oferty na podstawie cen rynkowych. Zmiany cen rynkowych, zwłaszcza nieprzewidywalne, co do zasady także obciążają wykonawcę. W żadnym wypadku wykonawca nie oblicza ceny swojej oferty na podstawie ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia. Takie działanie byłoby niedorzeczne i kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem. Należy podkreślić, że wykonawca w ramach przedmiotowego zadania (w formule zaprojektuj i wybuduj) zobowiązany będzie do wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia a także m.in. zgodnie z dokumentacją projektową sporządzoną przez Wykonawcę i zaakceptowaną przez Zamawiającego, za której zmiany w trakcie realizacji zadania ryzyko ponosił będzie Wykonawca. Podsumowując stwierdził, że zmiana treści SW Z w sposób wnioskowany przez Odwołującego doprowadziłaby do rozbieżności i wzajemnej sprzeczności dokumentów zamówienia. Wykonawca zakwestionował jedynie zapis zawarty w części XIII ust. 9 SW Z, jednakże nie odniósł się w żaden sposób do informacji, zawartej na stronie 35 PFU, zgodnie z którą „W celu oszacowania i wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się: Wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, Wynikami badań i pomiarów własnych, Wynikami opracowań własnych, Zapisami niniejszego Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót i ilości wyszczególnione w Programu Funkcjonalno-Użytkowego są orientacyjne i mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. Szczegółowe rozwiązania wpływające na zwiększenie zakresu robót stanowią ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe. W trakcie szacunkowej wyceny Wykonawca winien mieć świadomość wysokiego stopnia złożoności, rozmiarów i wymogów przedmiotu zamówienia i że wartość umowy obejmuje wszelkie dodatkowe koszty, które mogą być związane z wypełnianiem przez Wykonawcę warunków i wymogów wynikających z umowy. Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek warunki, przeszkody czy okoliczności, które mogą mieć wpływ na wykonanie przedmiotu umowy i uważa, że wartość robót określona w W W ER (wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych) oraz ofercie jest prawidłowa i wystarczająca na pokrycie wszystkich spraw oraz rzeczy koniecznych do wykonania jego obowiązków wynikających z wykonania przedmiotu zamówienia i że Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z powodu braku zrozumienia czy krótkowzroczności w odniesieniu do takich spraw lub rzeczy po stronie Wykonawcy. Wszelkie opłaty, kary i odszkodowania dla osób trzecich związane z realizacją przedmiotu zamówienia obciążą Wykonawcę.” Informacja, co do ponoszenia przez Wykonawcę ryzyk ekonomicznych mogących powstać po podpisaniu umowy i na skutek okoliczności w niej nieprzewidzianych wynika zatem także z PFU, przy czym nie została ona zakwestionowana przez Wykonawcę w odwołaniu. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 555 KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a więc zgłoszenie zarzutu co do powyższego zapisu nie może już być skuteczne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 21/09/2023 podał w szczególności: (....) Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie odwołujący nie kwestionuje ustalonego w postępowaniu charakteru wynagrodzenia. Nie kwestionuje też innych postanowień dokumentacji zamówienia, ani warunków przyszłej umowy. Niezrozumiałe są więc wywody Zamawiającego, w których uzasadnia wniosek o oddalenie odwołania powołując się na należyte przygotowanie dokumentu PFU. Odwołujący nie kwestionuje postanowień PFU, więc obszerne wywody Zamawiającego w tym zakresie, w tym powołany wyrok KIO z 17.01.2008r. KIO/UZP 80/07 nie odnoszą się do zarzutów odwołania, a tym samym należy je uznać za zbędne. Odwołujący nie polemizuje też z wyborem formuły zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”. Reguły obowiązujące w tego rodzaju postępowaniach są mu znane. Odwołujący jest wykonawcą robót budowlanych w zakresie szeroko rozumianej infrastruktury transportowej. W ciągu kilkudziesięciu lat prowadzonej w Polsce działalności zrealizował z powodzeniem szereg inwestycji w formule zaprojektuj i wybuduj, w związku z tym znane są mu zasady kalkulacji ceny ryczałtowej, w tym tez konieczność uwzględnienia w tej cenie ryzyk związanych z koniecznością osiągnięcia założonego przez zamawiającego rezultatu – tutaj: zaprojektowanie i rozbudowa drogi. W odwołaniu nie chodzi o kwestionowanie specyfiki wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca ma świadomość, że zgodnie z art. 632 § 1 k.c. nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy (w momencie złożenia oferty) nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Przedmiotem zaskarżenia odwołania są wytyczne co do sposobu obliczenia ceny zawarte w ust. 9 części XIII SW Z IDW, w których Zamawiający wskazał, że:„Cenę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nie dostrzega różnicy pomiędzy ryzykami, które wynikają z wybranej formuły zamówienia i ustalonego rodzaju wynagrodzenia (ryczałtu) a ryzykami, których skalkulowania wymaga w niniejszym postępowaniu. Jak wyżej wskazano przepis art. 632 § 1 k.c. zawiera dyrektywę sposobu kalkulacji ryczałtu, która uniemożliwia zmianę wynagrodzenia (podwyższenie) chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko przyjmującego zamówienie odnosi się zgodnie z regulacją ustawową do rozmiaru lub kosztów prac, a nie jak tego oczekuje Zamawiający wszelkie okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. Odwołujący konsekwentnie wskazuje, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego, według przepisu art. 632 § 1 k.c. wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. To samo dotyczy kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia. Chodzi tu o sytuacje, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją zamówienia powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich wprost nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. O ile więc Zamawiając ma prawo oczekiwać od wykonawców ujęcia w cenie oferty ryzk związanych z brakiem możliwość żądania podwyższenia wynagrodzenia wobec niemożności dokładnego ustalenia rozmiaru lub kosztów prac, o tyle nie ma uzasadnienia żądanie, aby w cenie oferty ująć ryzyko wszelkich okoliczności niemożliwych do przewidzenia. Potwierdza to przywołane w odwołanie orzecznictwo oraz poglądy doktryny. W tym zakresie warto również wskazać na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 28 sierpnia 2020 r. (sygn. akt VII Aga 158/20: „Określenie w umowie o roboty budowlane wynagrodzenia wykonawcy jako ryczałtowego miało swoje prawne konsekwencje. Zgodnie z treścią art. 632 § 1 k.c., który w drodze analogii znajduje zastosowanie do umowy o roboty budowlane, jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zasada niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego nie ma jednak charakteru absolutnego i może zostać przełamana nie tylko w sytuacji wprost uregulowanej w art. 632 § 2 k.c. Umowa o roboty budowalne należy do umów wzajemnych, zatem ekwiwalentność świadczeń wykonawcy i inwestora należy do właściwości (natury) stosunku prawnego wynikającego z takiej umowy. Oznacza to, że umówione wynagrodzenie zależy się za wykonanie określonych umową robót budowalnych. Jeżeli zatem zajdą zdarzenia powodujące zmianę zakresu wykonywanych prac objętych umową, to może to uzasadniać odpowiednią modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego, aby przywrócić ekwiwalentność świadczeń. W modelu wynagrodzenia ryczałtowego to przyjmujący zamówienie (wykonawca) przyjmuje na siebie gospodarcze ryzyko wzrostu cen materiałów, stawek robocizny i innych kosztów niezbędnych do wykonania umowy, jak również ryzyko wynikające z konieczności wykonania prac, których nie przewidział, jednakże w zakresie, który wynika z zawartej umowy. W konkretnej sprawie wymagana jest zatem ocena, czy dochodzone wynagrodzenie odnosi się do prac wchodzących w skład przedmiotu umowy, czy też wykraczających poza ten przedmiot, np. z uwagi na zmianę zakresu robót, czasu ich wykonania, czy też technologii. Zasady te znajdują zastosowanie również w przypadku umów, które podlegają rygorom prawa zamówień publicznych”. Jak wynika z powyższego przepisy dotyczące niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego odnoszą się wyłącznie do ryzyk związanych z „rozmiarem i kosztem prac”. Nie ma racji Zamawiający twierdząc, że ryczałt obejmuje ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wyniknąć z niezidentyfikowanych, niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Żądając skalkulowania w cenie oferty skutków wystąpienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia, Zamawiający oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania nieokreślonych ryzyk. Każdy z wykonawców będzie ryzyka te identyfikować w inny sposób, ponieważ katalog okoliczności jest niepoliczalny i niemierzalny. Kalkulacja nieprzewidywalnych ryzyk może się opierać wyłącznie na spekulacjach. W realiach niniejszego postępowania wykonawcy, nie będą w stanie oszacować ceny oferty w rzetelny sposób, co doprowadzi do nieporównywalności ofert, a tym samym do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Żądanie ujęcia w kalkulacji okoliczności niemożliwych do przewidzenia nie jest w jakikolwiek sposób uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Jedyną potrzebą, jaką ujawnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jest obarczenie wykonawców wszelkimi ryzykami realizacji zamówienia, w tym też ryzykiem nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, również z racji jego obowiązków jako gospodarza postępowania i ciążącego na nim obowiązku ustalenia warunków zamówienia i jego opisu w sposób jednoznaczny, uwzględniając wszystkie wymogi jakie mogą mieć wpływ na ceną ofert. W niniejszy postepowaniu Zamawiający obowiązkom tym nie podołał. Powtarzając za Zamawiającym, Odwołujący „wie, że składając ofertę w takiej formule musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty”. Wykonawca zamierza profesjonalnie i rzetelnie skalkulować ofertę przetargową, z uwzględnieniem ryzyk związanych zarówno z formułą zaprojektuj i wybuduj jak i ryczałtem. Z tego też powodu kwestionuje komentowane postanowienie SW Z jako niezgodne z przepisami przywołanymi w zarzutach i uniemożliwiające złożenie przez wykonawców konkurencyjnych i porównywalnych ofert. Należy podkreślić, że podwyższony zakres ryzyka, jakiego może oczekiwać zamawiający od wykonawców nie charakteru absolutnego. Jest ograniczony m. in. ryzykami wskazanymi w przywołanym wyżej przepisie art. 632 § 1 k.c. Za słusznością zarzutów Odwołującego w powyższym zakresie przemawia orzecznictwo Izby. W wyroku KIO z 10 maja 2019 r. (KIO 693/19) wskazano, że „ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada swobody zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 (1) KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń". Z kolei w wyroku z 21 sierpnia 2020r. (KIO 1625/20) Izba wskazała, że „co prawda w przypadku postanowień umowy w sprawach zamówień publicznych interes publiczny, który reprezentuje Zamawiający, co do zasady przeważa nad interesem wykonawców, a ryzyko Zamawiającego uznaje się za przewyższające normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej występujące w przypadku umów zawieranych między dwoma przedsiębiorcami, niemniej nie oznacza to, że swoboda Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych jest nieograniczona. Jak podnosi się w orzecznictwie ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c. (por. m.in. wyrok KIO z dnia 10 maja 2019 r., sygn. akt KIO 693/19). Postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego podlegają ocenie co do zgodności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować oraz zgodności z zasadami współżycia społecznego, a ocena taka dokonywana jest w szczególności przez pryzmat rozkładu ryzyk kontraktowych, ekwiwalentności świadczeń czy proporcjonalności uprawnień zamawiającego w stosunku do rzeczywistej potrzeby ochrony jego interesów” Odwołujący nie rozumie powołanych w odpowiedzi na odwołanie wywodów dotyczących warunków stawianych wykonawcom i zasad ubiegania się o udzielnie zamówienia, nie są one w żaden sposób kwestionowane. Nie korespondują też z zarzutami odwołania obszernie cytowane przez Zamawiającego w odpowiedzi orzeczenia tut. Izby dot. m. in warunków gruntowych czy kolizji. Raz jeszcze należy powtórzyć, że odwołujący kwestionuje wyłącznie postanowienie SW Z w części, w której Zamawiający zawarł wymóg kalkulacji ewentualnego ryzyka ekonomicznego, wynikającego z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. Polemiki wymagają też wywody Zamawiającego, w których zarzuca odwołującemu, że nie zakwestionował postanowień PFU – str. 35. Odwołujący konsekwentnie wskazuje, że nie kwestionuje formuły zaprojektuj i wybuduj ani wyboru przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, do których odnoszą się postanowienia PFU, stąd też nie odnoszą się do nich zarzuty odwołania. W kontekście przedstawionych wyżej wyjaśnień, stanowczej krytyki wymaga postawiona przez Zamawiającego teza, że: „W ramach swobody umów zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy czy też postanowieniach SW Z, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach” – vide: str. 10 odpowiedzi na odwołanie. Wydawać by się mogło, że w interesie Zamawiającego winno być uzyskanie w postępowaniu jak największej ilości konkurencyjnych ofert, tak aby dążyć do zapewnienia oszczędności wydatkowania środków publicznych. Z treści komentowanej odpowiedzi wynika jednak, że ponad interes publiczny Zamawiający przedkłada potrzebę uzyskania ofert uwzględniających to, co niemożliwe do uwzględnienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszym postepowaniu jest postanowienie części XIII ust. 9 SW Z IDW „Opis sposobu obliczenia ceny” w zakresie wymogu, by wykonawcy przewidzieli w ofercie przetargowej ryzyko ekonomiczne okoliczności nieprzewidywalnych. Zdaniem wykonawcy przedmiot zamówienia, a tym samym przedmiot przyszłej umowy o wykonanie zamówienia publicznego został opisany m. in. w PFU i warunkach przyszłej umowy, przy czym w żadnym z postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający nie wskazał, jakie ewentualnie okoliczności należałoby uwzględnić w ryzyku ekonomicznym ceny oferty. Tym samym uzasadnia to wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp jak i przepisów ustawy – Kodeks cywilny. W odniesieniu do podnoszonego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołującyde facto nie wykazuje naruszenia wymagań ustawy Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia wynikających ze wskazanych przepisów. W myśl wskazanego art. 99 ust.1 i 4 Pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (...) 4.Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.” Z kolei wskazany art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stanowi: (...) „2.Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. 3.Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.” Wykonawcom został udostępniony Program Funkcjonalno-Użytkowy dla przedmiotowego zadania jak i wzór umowy oraz SW Z, których postanowienia za wyjątkiem jednego elementu SW Z (w ust. 9 pkt XIII) nie są kwestionowane. Ponadto Zamawiający słusznie zauważył brak związku zarzucanego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz 103 ust. 2 i 3 z art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, który nakazuje zamieścić w treści SW Z sposób obliczania ceny, jednakże dotyczy trybów wskazanych w art. 275 pkt 1 i 2 Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 353 (1) k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 § 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 103 ust. 2 i 3 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 Pzp i art. 7 pkt 32 Pzp Izba stwierdza, że zarzut ten w kontekście podnoszonej argumentacji nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku wykonawca wskazał na przekroczenie granic swobody wobec sformułowanego postanowienia w opisie sposobu obliczenia ceny i „ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego sposobu obliczenia ceny, a tym samym wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób stanowiący nadużycie prawa i naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim Zamawiający nakazuje uwzględnić w cenie oferty/wynagrodzeniu ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy w kontekście wskazanych przepisów nie podlega uwzględnieniu”. W odniesieniu do kwestionowanego postanowienia SW Z Izba stwierdza, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że w dokumentacji nie wskazano na możliwe ryzyka ekonomiczne. W tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że projekt umowy wymienia przykładowe okoliczności, które „rodzą” związane z nimi ryzyka ekonomiczne, a których wystąpienia ze względu na zastosowanie formuły „zaprojektuj i wybuduj” nie można wprost przewidzieć w chwili zawierania umowy, albowiem mogą się aktualizować po zawarciu umowy, na etapie prowadzenia prac projektowych i na etapie realizacji umowy. Izba także zauważa, że Zamawiający wystąpienie takich zróżnicowanych możliwych ryzyk wskazał chociażby w § 6 ust. 1 pkt 7, 20, 25, 26, 38, 45, 53 czy też § 6 ust. 10. Zgodnie z tymi postanowieniami projektu umowy: (...) I. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności do: (...) 7) wykonania także innych opracowań niż wymienione w treści niniejszej umowy. które Okażą się niezbędne do realizacji zamierzonej przez Zamawiającego inwestycji i które będą wynikały z przyjętych rozwiązań projektowych, bądź z obowiązujących przepisów prawa w tym zakresie. (...) 20)w trakcie wykonywania wykopów zwrócenia szczególnej uwagi na ewentualne niezinwentaryzowane uzbrojenie podziemne (w miejscach skrzyżowań z istniejącym uzbrojeniem podziemnym należy wykonać wykopy kontrolne dla dokładnego ustalenia położenia tego uzbrojenia. roboty ziemne i montażowe w miejscach skrzyżowań z istniejącą infrastrukturą podziemną należy wykonywać ręcznie szczególną ostrożnością i pod nadzorem użytkownika/właściciela uzbrojenia. w pr7ypadku uszkodzeń z winy Wykonawcy Wykonawca naprawi je na własny koszt). (...) 25) usuwanie kolizji z istniejącą infrastrukturą wynikłych przy realizacji zamówienia w związku z niewłaściwym wykonywaniem robót lub błędów Wykonawcy, 26) w przypadku ewentualnych roszczeń odszkodowawczych administratorów i zarządców 7A zniszczenie dróg i ulic oraz właścicieli działek za zniszczenie ich mienia, Wykonawca jest zobowiązany do ich naprawy na własny koszt, (...) 38) ponoszenia pełnej odpowiedzialności za szkody oraz następstwa nieszczęśliwych wypadków pracowników i osób trzecich. powstałe w związku z prowadzonymi robotami. 39) dostarczenia niezbędnych dokumentów potwierdzających parametry techniczne oraz wymagane normy stosowanych materiałów i urządzeń, w tym np. wyników oraz protokołów badań. sprawozdań i prób dotyczących realizowanego przedmiotu niniejszej umowy. (...) 45) wykonywania niezbędnych pomiarów i badań. w tym na żądanie Zamawiającego w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do materiałów, technologii wykonywanych przez Wykonawcę robót, (...) 53) ponoszenia wyłącznej odpowiedzialności za wszelkie szkody będące następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, które to szkody Wykonawca zobowiązuje się pokryć w pełnej wysokości, (...) 10. Wyliczenie obowiązków Wykonawcy zawarte w ust. 1-9 niniejszego paragrafu nie ma charakteru zupełnego, nie wyczerpuje zakresu zobowiązań Wykonawcy wynikającego z niniejszej umowy i nie może stanowić podstawy do odmowy wykonania przez Wykonawcę czynności nie wymienionych wprost w niniejszej umowie, a niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu umowy”. Wskazane postanowienia nie zostały w odwołaniu zakwestionowane. Natomiast kwestionowany jest ust. 9 w pkt XIII w myśl którego: „C enę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. Izba dodatkowo zwraca uwagę, na niekwestionowany w odwołaniu ust.3 w pkt XIII w myśl którego: „3.Cena oferty brutto jest ceną ostateczną obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia tj. w szczególności PFU, SW Z, Projektowanych postanowień umowy. W cenie należy ująć wszystkie nakłady konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia”. Izba zwraca także uwagę, jak słusznie zauważył Zamawiający, że wykonawca zakwestionował jedno z postanowień w części XIII ust. 9 SW Z, jednakże nie odniósł się w żaden sposób do informacji, zawartej na stronie 35 PFU, zgodnie z którą „W celu oszacowania i wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się: Wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, Wynikami badań i pomiarów własnych, Wynikami opracowań własnych, Zapisami niniejszego Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót i ilości wyszczególnione w Programu Funkcjonalno-Użytkowego są orientacyjne i mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. Szczegółowe rozwiązania wpływające na zwiększenie zakresu robót stanowią ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe. W trakcie szacunkowej wyceny Wykonawca winien mieć świadomość wysokiego stopnia złożoności, rozmiarów i wymogów przedmiotu zamówienia i że wartość umowy obejmuje wszelkie dodatkowe koszty, które mogą być związane z wypełnianiem przez Wykonawcę warunków i wymogów wynikających z umowy. Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek warunki, przeszkody czy okoliczności, które mogą mieć wpływ na wykonanie przedmiotu umowy i uważa, że wartość robót określona w W W ER (wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych) oraz ofercie jest prawidłowa i wystarczająca na pokrycie wszystkich spraw oraz rzeczy koniecznych do wykonania jego obowiązków wynikających z wykonania przedmiotu zamówienia i że Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z powodu braku zrozumienia czy krótkowzroczności w odniesieniu do takich spraw lub rzeczy po stronie Wykonawcy. Wszelkie opłaty, kary i odszkodowania dla osób trzecich związane z realizacją przedmiotu zamówienia obciążą Wykonawcę.” Informacja, co do ponoszenia przez Wykonawcę ryzyk ekonomicznych mogących powstać po podpisaniu umowy i na skutek okoliczności w niej nieprzewidzianych wynika zatem także z PFU, przy czym to postanowienie nie zostało zakwestionowane w odwołaniu. Powołany w zakresie tego zarzutu art. 433 pkt 1 i 3 Pzp stanowi: „Art. 433. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; (...) 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; (...) Wykonawca w tym przypadku nie wskazał, które postanowienia projektu umowy naruszają wskazany przepis. Brak jest zatem podstaw do kwestionowania twierdzeń Zamawiającego, że ten nie zawarł w żadnym postanowieniu umownym zapisów dotyczących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący nie wskazał bowiem żadnego postanowienia umowy zawierającego wskazane klauzule zabronione, hipotetycznie wywodząc jedynie w uzasadnieniu odwołania, że wykonawca musiałby skalkulować ryzyko ich wystąpienia przy składaniu oferty. Tym samym trudno byłoby zgodzić się z twierdzeniem wykonawca, że Zamawiający co do ryzyk ekonomicznych wymagałby skalkulowania w ofercie ryzyka wynikającego z okoliczności naruszających art. 433 pkt 1 i 3 Pzp. W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia nie pozwalają uznać, że kwestionowane postanowienie co do uwzględnienia w cenie oferty ryzyk ekonomicznych, wynikających „z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy” naruszają wymienione w odwołaniu przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W konsekwencji także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, które to przepisy związane są z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący bowiem nie wykazał, aby sporne postanowienie potwierdzało, że Zamawiający zaniechał przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z powołanymi przepisami, co uniemożliwia wykonawcom złożenie porównywalnych ofert. Kwestionowane postanowienie SW Z jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu nieporównywalności ofert, a przyjęcie zróżnicowanych ryzyk jest uzasadnione w przypadku formuły „zaprojektuj i wybuduj”, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3148/21 WYROK z dnia 16 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. przez wykonawcę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul. Wojciecha Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawcy: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa na rzecz zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul. Wojciecha Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3148/21 Uzasadnienie Zamawiający Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w przedmiocie: „Budowa gazociągu relacji Witnica — Gorzów Wkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odrą — etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2021 r. pod nr 2021/S 199-520324. Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, tj: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 8 Pzp, przez oznaczenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, pomimo iż brak obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co w konsekwencji oznacza ustalenie terminu zakończenia robót w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie - wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a także w sposób prowadzący do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego; 2) art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 kodeksu cywilnego, przez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru umowy i STWiORB prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołu odpowiednio odbioru końcowego i technicznego, a więc do czasu usunięcia wszelkich usterek, nawet jeśli usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia. Zarzut nr 1 - dotyczący oznaczenie terminu realizacji zamówienia poprzez odniesienie do sztywnej daty kalendarzowej. Zamawiający w Rozdziale 6 SWZ określił terminy wykonania zamówienia wskazując następująco: „6 Termin i miejsce wykonania Zamówienia 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie później niż do dnia 04.07.2023." Zgodnie z § 5 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający ustalił terminy oraz zasady realizacji prac w sposób następujący: „6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. ...) 7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. ...) Odwołujący wskazał, że za uniemożliwiającą prawidłowe oszacowanie i przygotowanie oferty uznać należy konstrukcję zastosowaną przez Zamawiającego polegającą na oznaczeniu terminu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy sztywno określoną datą kalendarzową. O ile naturalnym jest przyznanie Zamawiającemu prawa do nakreślenia ram czasowych realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych etapów), oczywiście pod warunkiem realności zaproponowanych terminów, o tyle założenia Zamawiającego koncentrować się powinny nie tyle na określeniu, do kiedy dane prace mają być wykonane, ale ile czasu ma wykonawca na ich realizację. Tylko takie określenie ram czasowych na wykonanie poszczególnych etapów realizacyjnych pozwala bowiem na uwzględnienie takich zmiennych jak ostateczna data składania ofert, długość procedury przetargowej oraz data podpisania umowy, co w konsekwencji gwarantuje zachowanie porównywalności ofert w ramach postępowania. W przeciwnym przypadku każdy z wykonawców będzie wyceniał ryzyka związane z szacunkami dotyczącymi tego, kiedy ostatecznie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego na zupełnie dowolnych, spekulacyjnych i nieporównywalnych poziomach. W tej sytuacji żaden z wykonawców nie będzie de facto w stanie ocenić realności przyjmowanego na siebie zobowiązania w tym zakresie, a w konsekwencji racjonalnie i rzetelnie skalkulować wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że termin całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy nie mieści w sobie ewentualnych ryzyk przedłużającej się procedury przetargowej i w związku z tym wymaga spekulacyjnych kalkulacji ryzyk w tym zakresie. W związku z tym, termin ten został oznaczony na nieadekwatnym poziomie, a jego nierealność wzmaga się tym bardziej jeśli wziąć pod uwagę jego sztywne określenie datą kalendarzową (odbiór końcowy do dnia 4 lipca 2023 r., a odbiór techniczny do dnia 20 czerwca 2023 r.). Jednocześnie podkreślenia wymaga, że pomimo, iż realizację całości prac w czasie 540 dni Odwołujący ocenia jako możliwą, o tyle niezbędne jest usunięcie sztywnej daty kalendarzowej przewidzianej na całkowite zakończenie robót również z tego względu, że Zamawiający powiązał ze sztywno określonymi terminami okoliczność naliczenia kar umownych. Okoliczność ta została przewidziana w § 8 ust. 1 wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego, analiza realności czasu zastrzeżonego przez Zamawiającego dla etapu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy wskazuje, że terminy zastrzeżone przez Zamawiającego w tym zakresie są nierealne, nieadekwatne do zakresu prac do wykonania w ramach przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji niemożliwe do dotrzymania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako podmiot wydatkujący publiczne środki, powinien zgromadzić dane pozwalające określić, jaki czas jest niezbędny na realizację zamówienia, który powinien - zgodnie z przepisami prawa - uwzględnić przy planowaniu zamówienia. Czynnikami, które powinny zostać uwzględnione, są niewątpliwie skala zamówienia, szczegółowe uwarunkowania techniczne i organizacyjne związane z jego realizacją, a także specyfika danych elementów realizacyjnych. Zamawiający narzuca wykonawcom termin wykonania zamówienia w sposób niemożliwy do zachowania, przy tak ustalonych innych terminach, tj. terminie składania ofert, terminie związania ofertą i terminach ogólnych wynikających z Rozdziału 6 SWZ oraz postanowień wzoru umowy, całkowicie oderwanych od standardów rynkowych, co zdaniem Odwołującego narusza wyrażony w art. 353(1) k.c. postulat poszanowania zasad współżycia społecznego, przerzuca bowiem na wykonawców w sposób nieuzasadniony ryzyko ciężaru dochowania terminów, którym realnie nie mogą oni sprostać. Chcąc składać ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z góry należałoby przyjąć opóźnienie w wykonaniu robót i konieczność poniesienia z tego tytułu chociażby sankcji finansowych związanych z naliczeniem zdefiniowanych w ramach umowy kar umownych. Wymuszanie takiego działania stoi jednak w jawnej sprzeczności z racjonalnością procesu ofertowania i uczestniczenia w publicznych przetargach. Opisywany stan faktyczny, zdaniem Odwołującego, stawia wręcz wykonawców w sytuacji niemożliwości świadczenia. Wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów orzecznictwa i doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku, gdyby strony umówiły się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy byłoby nierealne, niewykonalne. Odwołujący podniósł, że ekonomiczną nieracjonalnością byłoby składanie ofert z założeniem „z góry” opóźnień w realizacji etapu projektowania. Ponadto, Odwołujący podniósł, iż również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, fakt narzucenia nierealnych terminów realizacyjnych, niedostosowanych do zakresu i przedmiotu zamówienia, oceniany jest przez pryzmat niemożliwości świadczenia (vide: wyrok KIO z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1006/11). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisów ustawy Pzp, zamawiający są zobowiązani do określania w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach konkretnych terminów zakończenia realizacji umowy bądź poszczególnych jej etapów (art. 436 pkt 1) Pzp). Wprowadzenie przepisu do ustawy było zapewne podyktowane wolą uniknięcia sytuacji, w których prowadzenie postępowania przetargowego konsumuje termin na realizację zamówienia określony konkretną datą. Aktualnie, na podstawie obowiązujących przepisów, Zamawiający nie ma możliwości określenia w umowie planowanego terminu zakończenia robót budowlanych czy ich poszczególnych części w formacie innym niż w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Co za tym idzie, Zamawiający nie zastosował się do wprowadzonej w nowej ustawie Pzp zasady oznaczania terminu realizacji zamówienia poprzez zagwarantowanie wykonawcy określonego okresu czasu na realizację, która została wyartykułowana w treści art. 436 pkt 1) Pzp. Uwzględniając motywy przyświecające wprowadzonej regulacji oraz fakt, iż każdy wyjątek od zasady wymaga ścisłego traktowania, określenie daty realizacji zamówienia datą kalendarzową możliwe jest tylko w sytuacjach wyjątkowych, o obiektywnym charakterze. W okolicznościach przedmiotowego przypadku brak jest obiektywnych motywów uzasadniających określenie terminu realizacji zamówienia sztywną datą kalendarzową. Odwołujący podkreślił, że czynnikiem kluczowym jest dysponowanie przez wykonawcę określonym okresem na wykonanie odpowiednich czynności wchodzących w zakres zamówienia, zwłaszcza przy kontrakcie o takiej skali i wartości jak będący przedmiotem przedmiotowego postępowania. Tylko dysponowanie wiedzą co do konkretnego czasu zagwarantowanego na wykonanie zamówienia z zestawieniem zakresu obowiązków nałożonych na wykonawców, pozwala na realną ocenę możliwości podjęcia się realizacji danego przedsięwzięcia i zabezpieczenia wymaganych nakładów finansowych, sprzętowych i osobowych. Bez takiej informacji, wykonawcy nie mają w istocie żadnej możliwości aby ocenić realność przyjmowanego zobowiązania, nie mówiąc już o racjonalnym i rzetelnym skalkulowaniu należnego wynagrodzenia. Zasadność określenia daty realizacji przedmiotowego zamówienia poprzez odniesienie się do jednostek referujących do dni, tygodni bądź lat jest tym bardziej celowe, że przez wzgląd na poziom skomplikowania przedmiotowego zamówienia i zakres dokumentacji przetargowej, w tym zakres i sposób weryfikacji kompetencji technicznych i zawodowych, wysoce prawdopodobnym jest kwestionowanie przez znaczną część uczestników rynku czynności zamawiającego związanych tak z ukształtowaniem treści SWZ, jak również z decyzjami na etapie badania i oceny złożonych ofert. Spowoduje to zapewne znaczne wydłużenie procedury przetargowej, determinujące, że pozostały czas na realizację zamówienia będzie czasem absolutnie niemożliwym, generującym wystąpienie sytuacji świadczenia niemożliwego. Wszystkie powyższe okoliczności, świadczą zdaniem Odwołującego o zasadności korekty terminu na całkowite zakończenie robót dotyczących przedmiotu umowy, poprzez usunięcie oznaczonych na sztywno dat zakończenia realizacji. Postulowana modyfikacja, urealniająca założenia realizacyjne, nie może w konsekwencji wygenerować żadnej szkody po stronie Zamawiającego, co oznacza, iż brak racjonalnych podstaw do utrzymywania tak zdefiniowanego terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ, poprzez usunięcie konkretnych dat kalendarzowych wyszczególnionych w Rozdziale 6 SWZ oraz S 5 wzoru umowy, w ten sposób, że postanowienia te uzyskają następujące brzmienie: 1) W Rozdziale 6 SWZ*. „6. Termin i miejsce wykonania Zamówienia 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, Nie później niż do dnia 04.07.2023." 2) W § 5 wzoru umowy: „6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, Nie 7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, Nie później nfz-do-04-.07:2623 r. Zarzut nr 2 - dotyczący zastrzeżenia bezusterkowego odbioru w treści wzoru umowy. Zamawiający opisał zasady odbioru robót w trakcie realizacji zamówienia i konsekwencje z nich wynikające, przedstawiając stosowne postanowienia w załączniku nr 9 do SWZ - wzór umowy oraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. W ramach ww. dokumentów wskazane zostało w szczególności, że: Umowa: 1) § 5 pkt 2 Umowy: „Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę przechodzą wszelkie ryzyka związane ze szkodami na tym terenie do czasu podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego” 2) § 5 pkt 6 Umowy: „Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego.” 3) § 5 pkt 7 Umowy: „Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego.” 4) § 5 pkt 8 Umowy: „Za datę wykonania Przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy w tym terminie.” 6 [Odbiory] 5) § 6 ust. 3 pkt 4 Umowy: „przedłożeniu Zamawiającemu dokumentów podpisanych przez wszystkich właścicieli, użytkowników wieczystych lub zarządzających terenem, potwierdzających doprowadzenie terenu, na którym były prowadzone prace do należytego stanu i jego odbiór bez zastrzeżeń (z zastrzeżeniem szczegółów odbioru terenu opisanych w OPZ) oraz dokumentów gwarancyjnych producentów lub sprzedawców na materiały wykorzystane przy wykonywaniu Przedmiotu Umowy,” 6) § 6 pkt 9 Umowy: „Z dniem podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego na Zamawiającego przechodzi ryzyko utraty lub uszkodzenia obiektu.” 7) § 7 pkt 2 Umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem, że: 2) 10 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru technicznego na podstawie prawidłowo wystawionej faktury z tym, że wartość może zostać podzielona w przypadku wykonania kilku odbiorów technicznych;” 8) § 7 Umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust. 12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu, prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w ś 6.6. Podstawą do wystawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym mowa w 5 6.2. Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym mowa w 5 6.5 Wykonawca wstawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru.” 9) § 10 ust 1 pkt 1), 2) i 3) Umowy: 1) „roboty budowlano-montażowe na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego; 2) prace nawierzchniowe — prace odtworzeniowe w zakresie renowacji jezdni, chodników, placów, parkingów itp. na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy drogi wynika dłuższy termin gwarancji, a na prace odtworzeniowe w zakresie renowacji pozostałych terenów na okres jednego roku od dnia odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy terenu wynika dłuższy termin gwarancji; 3) na materiały i urządzenia użyte do wykonania Przedmiotu Umowy na okres odpowiadający okresowi, w którym w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nie obowiązuje już gwarancja producenta materiałów i urządzeń.” 10) § 10 ust 4 Umowy: „Niezależnie od gwarancji jakości Strony ustalają, iż rękojmia na wady fizyczne Przedmiotu Umowy obowiązuje przez okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót, za wyjątkiem wad nieruchomości, d/a których termin rękojmi wynosi 5 lat.” 11) § 10 pkt 5 Umowy: „Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, z zastrzeżeniem ust. 1 i za wyjątkiem okresu rękojmi za wady prawne, którego bieg rozpoczyna się stosownie do treści art. 576 k.c.” Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych cz. ogólna, Rozdział VIII, pkt 3, tiret piąte [Odbiór częściowy] - Bezusterkowe protokoły odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu. Z powyższych postanowień zdaniem Odwołujacego wynika, iż wystąpienie wszelkich usterek czy wad, zarówno o charakterze istotnym, jak i nieistotnym, może być podstawą do odmowy odbioru technicznego, jak i końcowego. Co więcej, Zamawiający przewiduje płatność części wynagrodzenia dopiero po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru technicznego, podobnie podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru częściowego. Zamawiający zastrzegł sobie też prawo do ustalenia terminu gwarancji liczonego od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, a więc dopiero po usunięciu ewentualnie stwierdzonych wad i/lub usterek. Wszystkie powyższe okoliczności wskazują, że Zamawiający wprowadził za pośrednictwem tych postanowień odbiór bezusterkowy. Odnosząc się do procedury odbiorów częściowych czy technicznych, Odwołujący wskazał, iż tożsame regulacje dotyczą zarówno odbiorów końcowych, jak i odbiorów częściowych / technicznych. Zasadność „usterkowego” odbioru częściowego / technicznego jest zresztą tym większa, że wielu komentatorów wskazuje, iż odbiór częściowy powinien być wręcz traktowany nieco bardziej liberalnie i nie wszystkie wady, które umożliwiałyby odmowę dokonania odbioru końcowego, stanowiłyby uzasadnienie dla odmowy dokonania odbioru częściowego (należy tu wziąć bowiem pod uwagę fazę realizacji, w której znajdują się roboty [możliwość pewnej korekty na dalszym etapie prac). Niektórzy idą nawet dalej wskazując, że odbiór częściowy wypełnia raczej rolę „finansowego” kwitowania prac, niż oceny ich jakości, która przeprowadzana jest zasadniczo w ramach odbioru końcowego (tak: Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. ucz. UW dr hab. Konrad Osajda; jak również Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski). Tymczasem Zamawiający w treści postanowień projektowanej umowy nie dopuszcza wystąpienia ani wad istotnych, ani nieistotnych (usterek), niezależnie o którym etapie prac mowa, tj. czy o etapie odbioru częściowego / technicznego, czy też końcowego. Odnosząc się do procedury odbiorów końcowych, Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzależnia datę zakończenia robót budowlanych i odbioru końcowego od usunięcia wszystkich wad, a więc zarówno wad istotnych, jak i tych nieznaczących usterek, co determinuje, iż protokół taki z punktu widzenia kontraktowego traci swój walor. Co za tym idzie, pozostałe postanowienia znajdujące się w treści Umowy zrównują de facto zaistniałą sytuację z sytuacją odbioru bezusterkowego, jednoznacznie sankcjonowanego i wyłączonego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe generuje sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu wykonanych prac przez Zamawiającego i pomimo potencjalnego istnienia choćby nieznacznych jedynie uchybień w robotach wykonanych przez wykonawcę, może zostać on pozbawiony należnego wynagrodzenia, finansując de facto dany projekt w całości lub niemal w całości z własnych środków. Uprawnienie do wypłaty należnego wynagrodzenia jest w umowie związane z podpisaniem protokołu odbioru bez wad, a konkretnie bez zastrzeżeń (a więc z usunięciem wszelkich wad tak istotnych jak i nieistotnych). Czyni to w konsekwencji projektowane przez Zamawiającego postanowienia dotyczące czynności odbiorowych i wynikających z nich konsekwencji z jednej strony nieprawidłowymi, z drugiej zaś niespójnymi i nieczytelnymi, co już samo w sobie stanowi uchybienie przepisów ustawy Pzp. Poprzez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 k.c. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca. Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, i to zarówno przy odbiorach końcowych jak i częściowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej umowy o roboty budowlane, o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych (wyrok SN z 14.02.2007 r.; sygn. akt 11 CNP 70/06; wyrok SA w Białymstoku z 04.04.2014 r.; sygn. akt I ACa 860/13; wyrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r.; sygn. akt I ACa 1302/13; wyrok SA we Wrocławiu z 18.10.2012 r. 1 ACa 1046/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19). Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ, poprzez nadanie postanowieniom przykładowo następującego brzmienia: 1) § 5 pkt 2 Umowy: „Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę przechodzą wszelkie ryzyka związane ze szkodami na tym terenie do czasu podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego” 2) § 5 pkt 6 Umowy: „Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia”. 3) § 5 pkt 7 Umowy: „Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia.” 4) § 5 pkt 8 Umowy: „Za datę wykonania Przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy w tym terminie”. 5) § 6 ust. 3 pkt 4 Umowy: „przedłożeniu Zamawiającemu dokumentów podpisanych przez wszystkich właścicieli, użytkowników wieczystych lub zarządzających terenem, potwierdzających doprowadzenie terenu, na którym były prowadzone prace do należytego stanu i jego odbiór bez zastrzeżeń (z zastrzeżeniem szczegółów odbioru terenu opisanych w OPZ) oraz dokumentów gwarancyjnych producentów lub sprzedawców na materiały wykorzystane przy wykonywaniu Przedmiotu Umowy.” 6) § 6 pkt 9 Umowy: „Z dniem podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia na Zamawiającego przechodzi ryzyko utraty lub uszkodzenia obiektu.” 7) § 7 pkt 2 Umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem, że: 2) 10 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego bez wad istotnych, limitujących bezpieczną eksploatację Przedmiotu Umowy, na podstawie prawidłowo wystawionej faktury z tym, że wartość może zostać podzielona w przypadku wykonania kilku odbiorów technicznych.” 8) § 7 pkt 4 Umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust. 12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu, prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w § 6.6. wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia. Podstawą do wstawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym mowa w 5 6.2. wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym mowa w § 6.5_wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia Wykonawca wstawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru. 9) § 10 ust 1 pkt 1), 2) i 3) Umowy: 1) „roboty budowlano-montażowe na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego; 2) prace nawierzchniowe — prace odtworzeniowe w zakresie renowacji jezdni, chodników, placów, parkingów itp. na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy drogi wynika dłuższy termin gwarancji, a na prace odtworzeniowe w zakresie renowacji pozostałych terenów na okres jednego roku od dnia odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy terenu wynika dłuższy termin gwarancji; 3) na materiały i urządzenia użyte do wykonania Przedmiotu Umowy na okres odpowiadający okresowi, w którym w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nie obowiązuje już gwarancja producenta materiałów i urządzeń.” 10) § 10 ust 4 Umowy: „Niezależnie od gwarancji jakości Strony ustalają, z rękojmia na wady fizyczne Przedmiotu Umowy obowiązuje przez okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót, za wyjątkiem wad nieruchomości, dla których termin rękojmi wynosi 5 lat.” 11) § 10 pkt 5 Umowy: „Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, z zastrzeżeniem ust. 1 i za wyjątkiem okresu rękojmi za wady prawne, którego bieg rozpoczyna się stosownie do treści art. 576 k.c.” Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych cz. ogólna, Rozdział VIII, pkt 3, tiret piąte Odbiór częściowy - Bezusterkowe protokoły odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu. Odwołujący rozwinął przedstawioną w odwołaniu argumentację w piśmie przygotowawczym z dnia 12 listopada 2021 r. Podtrzymał wniosek o korektę terminu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy, poprzez usunięcie oznaczonych na sztywno dat zakończenia realizacji. Jednocześnie, Odwołujący zmodyfikował wniosek zawarty w treści odwołania - o dodatkowy, polegający na dodatkowej modyfikacji SWZ, poprzez usunięcie konkretnych dat kalendarzowych zakończenia, wyszczególnionych w treści Załącznika nr 1 do Umowy, tj. Harmonogramu TerminowoRzeczowo-Finansowego. Pismem z dnia 12 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztami zastępstwa procesowego. [ad. zarzut nr 1] Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniem rozdz. 6.1 SWZ, określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób: 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie później niż do dnia 04.07.2023 r. Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 6 i 7 załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy: 6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego. 7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Wymóg określenia terminu wykonania robót i terminów pośrednich w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru bezwzględnego i o ile Zamawiający wykaże, iż wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną, regulacja ta spełnia wymogi ustawowe. W niniejszym postępowaniu, wspomnianą, obiektywną przyczyną jest fakt, że wykonanie zamówienia jest w istotnej części wspófinansowane ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 (wartość dofinansowania dla całego projektu wynosi 30.309.191,31 zł). Zamawiający zawarł w tym celu w dniu 20.04.2020 r. umowę o dofinansowanie z Instytutem Nafty i Gazu, w której termin kwalifikowalności wydatków określono pierwotnie na dzień 31 maja 2023 r. (§ 7 ust. 2), który to termin, na podstawie przepisu art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r, o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. poz. 694), został wydłużony o 90 dni, tj. do dnia 29 sierpnia 2023 r. Jak stanowi § 7 ust. 3 wspomnianej umowy o dofinansowanie, Zamawiający zobowiązany jest zakończyć realizację zakresu rzeczowego zamówienia oraz rozpocząć tzw. „fazę operacyjną” w okresie kwalifikowalności wydatków i w terminie 30 dni od dnia zakończenia tego okresu, złożyć wniosek o płatność. Z powyższego wynika, że aby móc sfinansować zamówienie ze środków unijnych, do dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający musi wypłacić wynagrodzenie wynikające ze wszystkich faktur wystawionych w związku z realizacją zamówienia oraz złożyć wniosek o płatność do Instytutu Nafty i Gazu. Wskazanie daty odbioru końcowego na dzień 4.07.2023 r., mając na uwadze dalsze postanowienia Załącznika nr 9 do SWZ - Wzoru Umowy związane z płatnościami, umożliwi przeprowadzenie procedury złożenia faktur przez przyszłego Wykonawcę, opłacenie ich przez Zamawiającego oraz przygotowanie wniosku o płatność do Instytutu Nafty i Gazu. Powyższa okoliczność stanowi więc obiektywną i uzasadnioną przyczynę, dla której Zamawiający uregulował terminy odbiorów technicznego i końcowego, jak w SWZ - w ten sposób umożliwił sobie w istotnej części sfinansowanie zamówienia i wywiązanie się z zawartej umowy o dofinansowanie. Zamawiający zauważył, że taka okoliczność została uznana za obiektywną i uzasadniona przyczynę określenia terminu wykonania umowy datą dzienną przez samego ustawodawcę w uzasadnieniu projektu ustawy Pzp (por. Druk nr 3624 Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych). Podobne stanowisko zajmuje doktryna (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436; H. Nowak i M. Winiarz (red.) Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. UZP. Warszawa, 2021, s. 1157). Zamawiający podniósł, że niezależnie od powyższego, sposób opisania przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie, mimo skorzystania przez Zamawiającego z tej możliwości, nie uniemożliwia wykonawcy ani identyfikacji przedmiotu zamówienia, ani należytego skalkulowania swojej oferty. Zamawiający opublikował komplet informacji obrazujących skalę i rozmiary zamówienia, a ustalone przez niego terminy końcowe są na tyle odległe, aby wykonawcy zdołali w sposób należyty je wykonać, uwzględniając w swojej ofercie ryzyko związane z koniecznością obiektywnie nieznacznego w skali całego tego okresu „przyśpieszenia” realizacji zamówienia. Postanowienia te nie ograniczają też konkurencji, bowiem tak określony termin wykonania zamówienia dotyczy wszystkich wykonawców, którzy składać będą ofertę w przedmiotowym postępowaniu. [ad. zarzut nr 2] Zdaniem Zamawiającego, zarzut jest nietrafny i oparty na wybiórczej wykładni postanowień Załącznika nr 9 do SWZ - wzoru umowy, a jego argumentacja całkowicie pomija specyfikę zamawianych robót polegających na budowie gazociągu. Zamawiający wskazał, że postanowienia umowy licują z przepisem art. 647 k.c. w zakresie, w jakim przepis ten zobowiązuje co do zasady inwestora do dokonania obioru robót. Jak bowiem uregulowano w § 4 pkt 4 Załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy, Zamawiający zobowiązany jest do protokolarnego odbioru prac i Robót z udziałem przedstawicieli Wykonawcy (§ 5 ust. 6 i 7, § 7 ust. 4 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy). Procedurę odbioru reguluje § 6 załącznika nr 9 do SWZ. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający uregulował sytuację w której może odmówić dokonania odbioru i bynajmniej nie jest w tym zakresie niczym nieskrępowany, co zdaje się zarzucać Odwołujący. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 10-12 załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy: 10. Zamawiający odmówi odbioru, jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że obiekt nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia Robót lub jego wadliwego wykonania, co uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. 11. Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbiorowych, jeżeli w czasie tych czynności ujawnione zostaną wady, które uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem - aż do czasu usunięcia tych wad przez Wykonawcę. 12. Jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający ma zagwarantowaną możliwość obniżenia wynagrodzenia odpowiednio do utraconej wartości użytkowej lub żądania wykonania przedmiotu objętego wadą po raz drugi, zachowując przy tym prawo domagania się od Wykonawcy odszkodowania lub kary umownej wynikających z opóźnienia Robót. Możliwość dokonania odbioru prac i Robót pomimo wystąpienia wad reguluje też wprost postanowienie § 6 ust. 10 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy, zgodnie z którym: 10. O wadach, które ujawnią się w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający zobowiązany jest zawiadomić Wykonawcę w formie pisemnej w terminie 30 dni od ich ujawnienia. Wady ujawnione w trakcie procedury odbioru, jeżeli zgodnie z Umową nie stanowią podstawy do odmowy dokonania odbioru, będą również usuwane w ramach udzielonej gwarancji. Zawiadomienie o wadzie może być dokonane w każdej formie i jest zawsze skuteczne, jeżeli zostanie dokonane na piśmie i dostarczone na adres [***] lub zostanie wysłane drogą mailową na adres [***]. W przypadku zgłoszenia dokonanego na piśmie na adres pocztowy wystarczające jest nadanie listu poleconego w jakiejkolwiek placówce operatora usług pocztowych. Data doręczania takiego listu jest datą dokonania zgłoszenia wady w rozumieniu Umowy. W ocenie Zamawiającego, powyższe postanowienia nie pozwalają na zidentyfikowanie zarzucanych naruszeń, ustanawiając, zgodne z przepisami prawa cywilnego, zasady dokonywania odbiorów prac i Robót, zapewniając równowagę stron umowy i zgodność z naturą stosunku jakim jest umowa o roboty budowlane. Ocena okoliczności uniemożliwiania użytkowania obiektu zgodnie z przeznaczeniem oceniana będzie przez pryzmat charakteru zamawianych robót, jakimi będzie w znacznej mierze budowa gazociągu, a więc obiektu potencjalnie niebezpiecznego, znajdującego się pod ziemią, jednak specyfika tego rodzaju prac powinna być znana wykonawcy jako profesjonaliście. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, stosownie do art. 555 Pzp. Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego stosownie do art. 132 i nast. Pzp w zw. z art. 376 i 378 Pzp. Wartość zamówienia przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 Pzp. Przedmiotem zamówienia jest budowa, dokonanie niezbędnych sprawdzeń i rozruchów oraz oddanie do użytkowania gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 i DN 250 stal o długości około 43 km na odcinku stacja nadawcza tłoka w Kłodawie (dz. 27/39) stacja odbiorcza tłoka w Mościczkach (dz. 166/3, 166/4) zaprojektowanych w ramach Etapu II Projektu „Budowa gazociągu relacji Witnica - Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odrą”. Przedmiotowe zamówienie jest realizowane w ramach zadania pod nazwą „Budowa gazociągu relacji Witnica - Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odra”, które jest współfinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 20142020, działanie 7.1 Rozwój inteligentnych systemów magazynowania, przesyłu i dystrybucji energii. Projekt - „Budowa gazociągu relacji Witnica - Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odra” nr POIS.07.01.00-00-0013/16. Umowa o dofinansowanie nr POIS.07.01.00-00-0013/16-00 z dnia 23 kwietnia 2020 roku. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, obowiązki wykonawcy, wymagania materiałowe i dla armatury oraz inne warunki i zasady realizacji zamówienia stanowiące uszczegółowienie pkt 4 zawiera Załącznik nr 9 do SWZ - wzór umowy oraz Załącznik nr 2 do umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zamawiający zdefiniował w SWZ podstawowe pojęcia, w tym m.in.: Odbiór końcowy - stwierdzenie przez komisję odbiorową, w skład której wchodzą: przedstawiciel Inwestora, przedstawiciel Wykonawcy, kierownik budowy, inspektor nadzoru inwestorskiego oraz przedstawiciel przyszłego użytkownika, że wybudowany obiekt sieci gazowej jest sprawny technicznie, rozruch próbny jest zakończony, a dokumentacja odbiorowa jest kompletna. Odbiór techniczny - ocena zgodności wybudowanego obiektu sieci gazowej z dokumentacją projektową oraz sprawdzenie poprawności i kompletności dokumentacji powykonawczej, dokonywana przez komisję odbiorową, w skład której wchodzą: przedstawiciel Inwestora, przedstawiciel Wykonawcy, kierownik budowy, inspektor nadzoru inwestorskiego oraz przedstawiciel przyszłego użytkownika, umożliwiająca rozruch próbny obiektu. W rozdziale 6 SWZ Zamawiający określił termin realizacji zamówienia: „6. Termin i miejsce wykonania Zamówienia 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie później niż do dnia 04.07.2023." Zgodnie z § 5 wzoru umowy, „Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, ale nie później niż_do 04.07.2023 r. (...)". Zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, terminy określone w harmonogramie terminoworzeczowo-finansowym mogą ulec zmianie po uzgodnieniu przez strony i takie zmiany nie będą stanowiły zmiany umowy. W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 8 Pzp, przez oznaczenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, pomimo iż brak obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co w konsekwencji oznacza ustalenie terminu zakończenia robót w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a także w sposób prowadzący do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego. Zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W ocenie Izby, okoliczności ustalone w postępowaniu uprawniały Zamawiającego do ustanowienia terminu odbioru końcowego i terminu odbioru technicznego w sposób określony datą kalendarzową, tj. w sposób dopuszczalny na gruncie uregulowanego w przepisie art. 436 pkt 1 Pzp wyjątku, jako uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z przytoczoną powyżej normą, wymóg określenia terminu wykonania robót i terminów pośrednich w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru bezwzględnego. Przepis ten dopuszcza wyjątek od tej zasady w sytuacji, gdy Zamawiający wykaże, że wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną. Wystąpienie zatem okoliczności, które w sposób obiektywny uzasadniają wskazanie terminu wykonania umowy datą kalendarzową, spełnia wymogi ustawowe wyjątku uregulowanego w art. 436 pkt 1 Pzp. Jak wynika z treści SWZ, wyjaśnień Zamawiającego oraz złożonego do akt sprawy dokumentu umowy o dofinansowanie, w niniejszym postępowaniu obiektywną przyczyną uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową jest okoliczność, że wykonanie zamówienia jest w istotnej części wspófinansowane ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 (wartość dofinansowania dla całego projektu wynosi 30.309.191,31 zł), w związku z czym Zamawiający zawarł w dniu 20.04.2020 r. umowę o dofinansowanie z Instytutem Nafty i Gazu, w której termin kwalifikowalności wydatków określono na dzień 31 maja 2023 r. (§ 7 ust. 2), który to termin, na podstawie przepisu art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r, o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. poz. 694), został wydłużony o 90 dni, tj. do dnia 29 sierpnia 2023 r. Z postanowienia § 7 ust. 3 powyższej umowy o dofinansowanie, Zamawiający zobowiązany jest zakończyć realizację zakresu rzeczowego zamówienia oraz rozpocząć tzw. „fazę operacyjną” w okresie kwalifikowalności wydatków i w terminie 30 dni od dnia zakończenia tego okresu, złożyć wniosek o płatność. Z powyższego wynika, że sfinansowanie zamówienia ze środków unijnych wymaga, aby do dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający wypłacił wynagrodzenie w związku z realizacją zamówienia oraz złożyć wniosek o płatność do Instytutu Nafty i Gazu. Wskazanie daty odbioru końcowego na dzień 4 lipca 2023 r. ma na celu umożliwienie właściwego przeprowadzenia procedury, w tym przygotowania wniosku o płatność. Powyższa okoliczność stanowi obiektywną przyczynę, którą Zamawiający uwzględnił przy uregulowaniu w SWZ terminów odbioru technicznego i końcowego, poprzez wskazanie konkretnych dat kalendarzowych. Regulacja ta umożliwia sfinansowanie przedmiotu zamówienia (w istotnej części) ze środków unijnych, zapewniając wywiązanie się przez Zamawiającego z zawartej umowy o dofinansowanie, tj. zadośćuczynienie zobowiązaniom Zamawiającego wynikającym z powyższej umowy. Okoliczność wynikająca z zobowiązania Zamawiającego wynikającego z zawartej umowy o dofinansowanie przedmiotu zamówienia została wprost wskazana przez ustawodawcę w uzasadnieniu projektu ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie art. 436 Pzp (por. Druk nr 3624 Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych. https://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624), jako przykład obiektywnej przyczyny uzasadniającej określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Stanowisko powyższe zostało potwierdzone także w doktrynie (por. J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436; H. Nowak i M. Winiarz (red.) Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. UZP. Warszawa, 2021). Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących szczegółowych terminów określonych w harmonogramie terminowo-rzeczowo-finansowym, Izba wzięła pod uwagę, że zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, terminy określone w ww. harmonogramie mogą ulec zmianie po uzgodnieniu przez strony, które to zmiany nie będą stanowiły zmiany umowy. Zamawiający postanowił, że „Integralną część Umowy stanowi Harmonogram terminoworzeczowo-finansowy (Harmonogram TRF), stanowiący Załącznik Nr 1. Harmonogram TRF w toku realizacji Przedmiotu Umowy będzie mógł zostać zmieniony w zakresie dat zakończenia odbiorów częściowych, bez możliwości zmiany terminów podpisania Protokołu Odbioru Technicznego i Protokołu Odbioru końcowego, na uzasadniony, pisemny wniosek Wykonawcy i za pisemną, pod rygorem nieważności, zgodą Zamawiającego. Zmiana, o której mowa w zdaniu drugim, co nie stanowi zmiany Umowy.” Powyższe postanowienie umożliwia wykonawcy w uzgodnieniu z Zamawiającym elastyczne reagowanie na okoliczności powodujące przesunięcie terminów określonych w ww. harmonogramie. Ponadto, Zamawiający przewidział we wzorze umowy (§ 8 wzoru umowy) kary umowne, w tym za niedotrzymanie terminu wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę, jako kary za zwłokę, tj. kary za zawinione działanie wykonawcy. Wszelkie zatem okoliczności, które wpłyną na przesunięcie terminu wykonania umowy, niezawinione przez wykonawcę, nie będą skutkowały negatywnie dla wykonawcy. Reasumując, oznaczenie terminu realizacji zamówienia z zastosowaniem konstrukcji daty kalendarzowej w przedmiotowym postępowaniu jest zgodne z art. 436 pkt 1 Pzp z uwagi na obiektywną przyczynę, którą Zamawiający wykazał w sposób jednoznaczny i którą miał obowiązek uwzględnić formułując SWZ. Ustalenie powyższego terminu zakończenia robót nie utrudnia uczciwej konkurencji, a tym samym nie narusza art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, zgodnie z którym, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert oraz w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto, oznaczenie terminu realizacji zamówienia datą kalendarzową w przedmiotowym postępowaniu nie uniemożliwia realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami SWZ, biorąc pod uwagę całokształt regulacji zawartych we wzorze umowy, które przeczą twierdzeniom Odwołującego o zachwianiu równowagi stron przyszłego stosunku zobowiązaniowego pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym oraz naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący, przedstawiając hipotetyczne przesunięcia poszczególnych terminów harmonogramu terminowo-rzeczowo-finansowego, w tym w wyniku m.in. ryzyka przedłużającej się procedury przetargowej, nie wykazał, że termin końcowy realizacji zamówienia określony datą kalendarzową w przedmiotowym postępowaniu jest niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a w szczególności, że niemożliwe jest zniwelowanie ewentualnych przesunięć na poszczególnych etapach inwestycji w czasie całkowitej realizacji zamówienia, tj. do dnia 4 lipca 2023 r. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 k.c., przez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru umowy i STWiORB prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołu odpowiednio odbioru końcowego i technicznego, a więc do czasu usunięcia wszelkich usterek, nawet jeśli usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy, „Zamawiający zobowiązany będzie do protokolarnego odbioru prac i Robót z udziałem przedstawicieli Wykonawcy". Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 6 i 7 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy: 6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego. 7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego. Jak stanowi § 7 ust. 4 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust. 12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu, prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w § 6.6. Podstawą do wystawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym mowa w § 6.2. Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym mowa w §6.5. Wykonawca wystawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru.” Procedurę odbioru robót przez Zamawiającego szczegółowo reguluje § 6 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy. Zamawiający uregulował w tych postanowieniach m.in. okoliczności, w których może odmówić dokonania odbioru. Zgodnie z § 6 ust. 10-12 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy: „Zamawiający odmówi odbioru, jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że obiekt nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia Robót lub jego wadliwego wykonania, co uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem.” „Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbiorowych, jeżeli w czasie tych czynności ujawnione zostaną wady, które uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem - aż do czasu usunięcia tych wad przez Wykonawcę.” „Jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający ma zagwarantowaną możliwość obniżenia wynagrodzenia odpowiednio do utraconej wartości użytkowej lub żądania wykonania przedmiotu objętego wadą po raz drugi, zachowując przy tym prawo domagania się od Wykonawcy odszkodowania lub kary umownej wynikających z opóźnienia Robót.” Możliwość dokonania odbioru prac i robót pomimo wystąpienia wad reguluje też wprost postanowienie § 10 ust. 6 załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy, zgodnie z którym „O wadach, które ujawnią się w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający zobowiązany jest zawiadomić Wykonawcę w formie pisemnej w terminie 30 dni od ich ujawnienia. Wady ujawnione w trakcie procedury odbioru, jeżeli zgodnie z Umową nie stanowią podstawy do odmowy dokonania odbioru, będą również usuwane w ramach udzielonej gwarancji. Zawiadomienie o wadzie może być dokonane w każdej formie i jest zawsze skuteczne, jeżeli zostanie dokonane na piśmie i dostarczone na adres [***] lub zostanie wysłane drogą mailową na adres [***]. W przypadku zgłoszenia dokonanego na piśmie na adres pocztowy wystarczające jest nadanie listu poleconego w jakiejkolwiek placówce operatora usług pocztowych. Data doręczania takiego listu jest datą dokonania zgłoszenia wady w rozumieniu Umowy.” W ocenie Izby, w świetle postanowień wzoru umowy (Załącznika nr 9 do SWZ) nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, że przyznają one Zamawiającemu prawo odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołów odbioru końcowego i technicznego do czasu usunięcia usterek, nawet gdy usterki te mają charakter nieistotny. Postanowienia te nie naruszają bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa oraz równowagi stron przyszłej umowy, w tym w szczególności art. 647 k.c., który zobowiązuje inwestora do dokonania obioru robót. Jak wynika z regulacji zawartych we wzorze umowy, Zamawiający zdefiniował odbiór „bez zastrzeżeń” (odbiór bezusterkowy). W § 6 ust. 10 - 12 wzoru umowy, Zamawiający wyjaśnił, jak należy na potrzeby tej umowy rozumieć bezusterkowość. Podobne regulacje zostały sformułowane w §10 w warunkach gwarancji. Przytoczone powyżej postanowienia wzoru umowy ustanawiają, zgodne z przepisami prawa cywilnego, zasady dokonywania odbiorów prac i robót, zapewniając równowagę stron umowy i zgodność z naturą stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane. Za uzasadnione należy też uznać twierdzenie Zamawiającego, że ocena okoliczności uniemożliwiających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem obiektu oceniana będzie przez pryzmat charakteru robót stanowiących główny przedmiot zamówienia, tj. budowę gazociągu, który jest obiektem potencjalnie niebezpiecznym, znajdującego się pod ziemią. Należy mieć tu na względzie specyfikę robót objętych zamówieniem polegających na budowie gazociągu, którą to specyfikę Odwołujący całkowicie pominął formułując niniejszy zarzut w odwołaniu. Podkreślić należy, że przedmiot umowy obejmuje w szczególności: 1) budowę gazociągu wysokiego ciśnienia Dn 250 i DN 300 stal zlokalizowanego na terenie gmin Kłodawa, Lubiszyn, Bogdaniec, Witnica oraz miast Gorzów Wlkp. i Witnica o długości: DN 250 ~ 30,56 km, DN 300 ~ 12,45 km; 2) budowę śluzy nadawczej Kłodawa i Chróścik; 3) budowę śluzy odbiorczej Chróścik i Mościczki; 4) budowę zespołów zaporowo-upustowych Chróścik, Bogdaniec, Nowiny Wielkie, Witnica; 5) dostawę mediów rozruchowych oraz niezbędnych na etapie Robót; 6) wykonanie prac towarzyszących budowie. Podkreślić należy, że wykonawca w ramach przedmiotowej umowy będzie zobowiązany do wybudowania i dokonania niezbędnych sprawdzeń i rozruchów oraz oddania do użytkowania gazociąg wysokiego ciśnienia DN 300 i DN 250 stal na odcinku stacja nadawcza tłoka w Kłodawie (dz. 27/39) stacja odbiorcza tłoka w Mościczkach (dz. 166/3, 166/4), zgodnie z dokumentacją projektową. Roboty powyższe w istotnych aspekcie objęte są powszechnie obowiązującymi przepisami prawa odnośnie prac niebezpiecznych i gazoniebezpiecznych oraz regulacjami wewnętrznymi w tym zakresie obowiązującymi u Zamawiającego. Charakter tej inwestycji powoduje, że odbiór robót będzie mógł być dokonywany z uwzględnieniem przede wszystkim bezpieczeństwa i prawidłowości działania realizowanego obiektu, w tym na poszczególnych etapach realizacji robót i podlegających zakryciu. W świetle powyższego, kompleksowa wykładnia omawianych postanowień wzoru umowy w zakresie odbiorów, prowadzi, w ocenie Izby, do wniosku o zgodności postanowień regulujących odbiór prac i robót przez Zamawiającego z przepisem art. 647 k.c., biorąc pod uwagę całokształt regulacji dotyczących czynności odbiorowych ustanowionych we wzorze umowy. Jak wynika z tych regulacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający poddał regulacji we wzorze umowy możliwość dokonania odbioru prac i robót pomimo wystąpienia wad wykonanych robót, które nie będą kwalifikowane jako uniemożliwiające użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Zamawiający potwierdził również zawarte w SWZ regulacje dotyczące odbioru robót w odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 2 i 4 listopada 2021 r., zgłoszone wobec treści SWZ. Przewidziane w umowie szczegółowe postanowienia dotyczące czynności odbiorowych kształtują prawa i obowiązki stron przyszłej umowy w sposób zgodny w wykładnią przepisu art. 647 k.c., który ustanawia obowiązek zamawiającego dokonania odbioru robót wykonanych przez wykonawcę zgodnie z projektem, obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną, tj. w przypadku gdy obiekt budowalny osiągnął gotowość do odbioru pod względem kompletności i należytego wykonania zrealizowanych prac, co będzie umożliwiało użytkowanie wybudowanego obiektu, zgodnie z jego przeznaczeniem. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz na podstawie § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postepowania kwotę 20 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 2945/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie 2 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 października 2021 roku przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową oraz PROAQUA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte z siedzibą w Gdyni przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TYSAND spółki jawnej, J. K., J. S.z siedzibą w Gdańsku, S. K. prowadzącego działalność pod firmą „Firma Remontowo - Budowlana „K.” S. K.” z siedzibą w Gdyni oraz D. S.prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Twój Dom D. S.” z siedzibą w Bolszewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w pkt 5 w zakresie w jakim dotyczy wykazu robót i referencji oraz pkt 7 petitum odwołania, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp nakazuje wezwanie Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego, na zasoby którego Przystępujący powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) SWZ lub do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w 1/8 i Odwołującego w 7/8 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą, 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 950 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą 1/8 kosztów Odwołującego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2945/21 UZASADNIENIE Akademia Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte z siedzibą w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku Akademickiego Centrum Technologii Podwodnych” - numer referencyjny: 25/ZP/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 119-311699. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytową oraz PROAQUA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie (dalej: „Odwołujący”) 4 października 2021 roku złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności Zamawiającego i zaniechania czynności: 1) wyboru oferty złożonej przez wykonawców: TYSAND Sp. J., J. K. J. S. w Gdańsku, FIRMA REMONTOWO - BUDOWLANA „K.” S. K. w Gdyni, TWÓJ DOM D. S. w Bolszewie (dalej: „Konsorcjum TYSAND”) jako najkorzystniejszej, 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND z Postępowania, pomimo, że Konsorcjum TYSAND nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 5) bezpodstawnym przyznaniu ofercie Konsorcjum TYSAND 15 punktów w kryterium „Doświadczenia Kierownika budowy /KB/”, 6) z ostrożności - na zaniechaniu wezwania Konsorcjum TYSAND do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 7) z ostrożności - na zaniechaniu poprawieniu w ofercie Konsorcjum TYSAND oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. 8) z ostrożności - na zaniechaniu wezwania Konsorcjum TYSAND do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND, pomimo, że jej treść jest niezgodna z ustawą oraz z warunkami zamówienia; a ponadto w wyniku wyjaśnień prowadzonych pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz zmiany treści oferty Konsorcjum TYSAND po upływie terminu składania ofert, 3) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, 4) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 5) z ostrożności - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum TYSAND do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 6) z ostrożności - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, przez zaniechanie poprawienia w ofercie Konsorcjum TYSAND oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 7) z ostrożności - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum TYSAND do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, 8) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum TYSAND, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, w tym poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie Konsorcjum TYSAND 15 punktów w kryterium „Doświadczenia Kierownika budowy /KB/”. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum TYSAND, jako oferty najkorzystniejszej, 2) ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND, z daleko idącej ostrożności oraz wyłącznie na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND: a) wezwanie Konsorcjum TYSAND do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, b) poprawienie w ofercie Konsorcjum TYSAND oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, c) wezwanie Konsorcjum TYSAND do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, d) przyznanie ofercie Konsorcjum TYSAND 0 (zero) punktów w kryterium „Doświadczenia Kierownika budowy /KB/”, 3) ponowny wybór najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to odrzuciłby ofertę Konsorcjum TYSAND, względnie - wezwałby Konsorcjum TYSAND do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń, lub dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum TYSAND oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, czy też wezwałby tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez niego ceny ofertowej oraz przyznał zerową ilość punktów ofercie Konsorcjum TYSAND w kryterium „Doświadczenia Kierownika budowy”. W konsekwencji, oferta Odwołującego byłaby wybrana jako najkorzystniejsza. Ad zarzutu wskazanego w pkt 1 i 6 petitum odwołania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału 14 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), zawierającymi opis sposobu przygotowania oferty, pkt 15, Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą Informacji cenowej (w osobnym załączniku, wg wzoru Zamawiającego). W ocenie Odwołującego dokument ten, zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego w SWZ, stanowił ofertę składaną w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający narzucił treść Informacji cenowej (plik „Informacja cenowa zał. do oferty”), wymagając w sposób jednoznaczny wyliczenia wartości zamówienia (sekcja A - strony 1-74) oraz podania ściśle określonych parametrów cenotwórczych (sekcja B - strony 74-75). Odwołujący podkreślił, że Informacja cenowa ma zasadniczy wpływ na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy. Odwołujący wskazał treść postanowień §1 ust. 3 Projektu Umowy (Załącznik 3 do SWZ), gdzie zakres przedmiotu Umowy obejmuje również wszelkie obowiązki Wykonawcy wskazane w dalszej części Umowy i załącznikach. Jednym z załączników do Umowy będzie harmonogram rzeczowofinansowy realizacji zamówienia, który ma być zgodny z informacją cenową zawartą w formularzu ofertowym (§2 ust. 8 lit. c Projektu Umowy). Następnie Odwołujący wskazał na treść §11 ust. 2 , 5, 6 oraz §12 projektu umowy. Podsumowując, zdaniem Odwołującego wymagana przez Zamawiającego, wraz z ofertą, Informacja cenowa ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia kompletności oferowanego przedmiotu zamówienia, prawidłowości wyceny oferty przetargowej oraz jest niezbędna do przygotowania harmonogramu rzeczowofinansowego, a następnie rozliczania poszczególnych etapów robót, robót zamiennych czy ustalenia wartości robót w przypadku rezygnacji z pewnego zakresu umowy (obniżenie wynagrodzenia wykonawcy). Nie ulega zatem najmniejszej wątpliwości, w ocenie Odwołującego, że wszelkie błędy w wycenie pozycji zawartych w Informacji cenowej przekładają się na całkowite wynagrodzenie oferowane przez wykonawcę, a brak wyceny określonych pozycji Informacji cenowej czy też brak podania wymaganych parametrów cenotwórczych uniemożliwi Zamawiającemu rozliczenie prac zgodnie z ww. zasadami opisanymi w Projekcie Umowy. Odwołujący wskazał w złożonej wraz z ofertą Konsorcjum TYSAND Informacji cenowej następujące braki i uchybienia: a) Konsorcjum TYSAND w pozycjach 413, 425, 429 wskazało ujemną wartość netto tj. 1,93 zł, - 0,29 zł, - 3,53 zł (kolumna 7). Jednocześnie w kolumnie 6, w zakresie wskazanych trzech pozycji, wykonawca wskazał ceny jednostkowe: „- 0,00 zł” (poz. 413 i 425) oraz „- 0,01 zł” (poz. 429). Powyższe oznacza, zdaniem Odwołującego, że wykonawca nie dostosował się do wymagań Zamawiającego określonych w SWZ, w rzeczywistości nie wycenił ww. prac i nie są one przedmiotem złożonej przez Konsorcjum TYSAND oferty. Brak zaoferowania ww. elementów przedmiotu zamówienia oraz brak ich rzeczywistej wyceny oznacza niezgodność oferty z warunkami zamówienia. b) Konsorcjum TYSAND w pozycjach 403, 408, 418 wskazał zerowe ceny jednostkowe. Powyższe oznacza, zdaniem Odwołującego, że wykonawca nie dostosował się do wymagań Zamawiającego określonych w SWZ, w rzeczywistości nie wycenił tych prac i nie są one przedmiotem złożonej przez Konsorcjum TYSAND oferty. Brak zaoferowania ww. elementów przedmiotu zamówienia oraz brak ich rzeczywistej wyceny oznacza niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Jednocześnie zdaniem Odwołującego poprawienie ww. elementów jako omyłki rachunkowej nie wchodzi w rachubę, gdyż podzielenie podanych w kolumnie nr 7 Informacji cenowej wartości przez ilość sztuk nie doprowadzi do ujawnienia ceny jednostkowej za dany element. c) Konsorcjum TYSAND w pozycjach 1129, 1130,1139, 1157,1035 nie podało w ogóle cen jednostkowych dla poszczególnych pozycji. Brak podania cen jednostkowych w ww. pozycjach oznacza zdaniem Odwołującego niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Gdyby nawet hipotetycznie uznać, że w tym przypadku mamy do czynienia z omyłką rachunkową, to jednak w toku badania i oceny złożonych ofert Zamawiający nie podjął w tym zakresie żadnych czynności zmierzających do skorygowania czy uzupełnienia ww. pozycji cenowych. Oczywistym pozostaje, że brak skorygowania omyłek stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. d) Odwołujący wskazał, że suma wszystkich pozycji kosztorysowych ujętych w Informacji cenowej złożonej przez Konsorcjum TYSAND (w tym pozycji z ujemnymi wartościami netto) wskazuje na łączną cenę oferty w wysokości 41 409 329,78 zł netto, podczas gdy cena oferty podana Formularzu ofertowym i Informacji cenowej tego wykonawcy wynosi 40 473 163,90 zł netto. Nie trudno zauważyć, iż w tym przypadku mamy do czynienia z różnicą prawie miliona złotych, co powinno mieć diametralne znaczenie dla Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że stosowne wyliczenia Odwołującego, obrazujące ww. różnicę, zostały przedstawione w załączniku nr 5 do odwołania. Tymczasem z analizy dokumentacji Postępowania nie wynika, by Zamawiający w jakikolwiek sposób weryfikował prawidłowość wyliczenia ceny całkowitej podanej w Informacji cenowej Konsorcjum TYSAND. Abstrahując od błędów i braków opisanych w poprzednich podpunktach uzasadnienia odwołania, omawiana aktualnie rozbieżność cenowa powinna być przedmiotem analizy, a następnie poprawienia jako omyłki rachunkowej. Odwołujący podkreślił, że prawie milionowa różnica w wycenie ma zasadniczy wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania. Zamawiający bowiem, aby móc dokonać wyboru oferty Konsorcjum TYSAND jako najkorzystniejszej, dokonał zwiększenia środków do kwoty 40 473 163,90 zł netto (49 781 991,60 brutto). Tymczasem, jak wynika z wyliczeń dokonanych przez Odwołującego, cena oferty Konsorcjum TYSAND jest faktycznie jeszcze wyższa, niż kwota, do której aktualnie Zamawiający zwiększył swój budżet. Reasumując, Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum TYSAND, a w konsekwencji zwiększyć cenę całkowitą tej oferty. e) Konsorcjum TYSAND w złożonej Informacji cenowej zaoferowało i wyceniło pozycję 3151 (Certyfikacja) na kwotę 2170 zł, pomimo, że Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 2 (zestaw XV) wykreślił pozycję „certyfikacja” z Informacji cenowej. Odwołujący wskazał, że z analizy dokumentacji Postępowania nie wynika jednak, by Zamawiający podjął jakiekolwiek czynności zmierzające do skorygowania ceny całkowitej oferty o ww. pozycję. Reasumując, Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum TYSAND, a w konsekwencji zmniejszyć cenę całkowitą tej oferty o wartość pozycji 3151 Informacji cenowej. f) Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 1 (zestaw XX) wskazał, iż w ofercie należy ująć montaż masztów odgromowych. Zamawiający wskazał jednocześnie, że koszt ten należy ująć przez dopisanie pozycji w Informacji cenowej: 183 d.1.9. Dostawa i montaż masztów odgromowych kpl. 1 Tymczasem w złożonej wraz z ofertą Konsorcjum TYSAND Informacji cenowej wykonawca ten nie ujął i nie wycenił pozycji 183 d.1.9. Dostawa i montaż masztów odgromowych kpl. 1. Oznacza to, że ww. zakres prac nie został w ogóle objęty przez Konsorcjum TYSAND złożoną ofertą przetargową, co powoduje niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia. g) Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 11 (zestaw XXIV) wskazał, iż w ofercie należy ująć wykonanie dekoracyjnej ściany z kantówek drewnianych 3x3cm w holu wg. rys. PW-W14. 11.Zwracamy się z prośbą o informację, w której pozycji Informacji cenowej należy ująć wykonanie dekoracyjnej ściany z kantówek drewnianych 3x3cm w holu wg rys. PW-W14. Brak pozycji cenowej na dany zakres. Odpowiedź: Dodatkowe pozycje należy ująć po ostatnim pkt. Informacji cenowej danego działu, jako uzupełnienie (Uz): 3.8 Wykończenie ścian Uz.1. d.3.8. odbojnica wysokość 600mm, szerokość 1200mm - 2 sztuki Uz.2. d.3.8. odbojnica wysokość 1100mm, szerokość 1500mm - 2 sztuki Uz.3. d.3.8. odbojnica wysokość 600mm, głębokość 300mm, szerokość 700mm - 1 sztuka Uz.4. d.3.8. odbojnica wysokość 600mm, głębokość 300mm, szerokość 900mm - 1sztuka Uz.5. d.3.8. wykonanie dekoracyjnej ściany z kantówek drewnianych 3x3cm w holu wg rys. PW-W14. Uz.6. d.3.8. wykonanie dekoracyjnych rur stalowych fi 114,3 - 6 sztuk w holu wg rys. PWW14 Uz.7. d.3.8. wykonanie tynku cienkowarstwowego silikonowego (w ilości 152 m2) wg przekroju S6' na rys. PW-A5 Przekrój B-B Uz.8. d.3.8. wykonanie tynku cem.-wap. Kl. III + farby hydrofobowej kolor RAL 7024 (w ilości 60 m2) na zewnętrznych wiatach na butle wg rys. PW-PZ15. Odwołujący podniósł, iż ww. zakres prac nie został w ogóle objęty przez Konsorcjum TYSAND złożoną ofertą przetargową, co powoduje niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia. h) Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 2 (zestaw XXIII) wskazał, iż w ofercie należy ująć następującą pozycję dotyczącą pomieszczenia czystości tlenowej. Odwołujący podniósł, iż ww. zakres prac nie został w ogóle objęty przez Konsorcjum TYSAND złożoną ofertą przetargową, co powoduje niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający odpowiedzią na pytania nr 3 i 10 (zestaw XXIV) dwukrotnie wskazał, iż dostawa następujących urządzeń: pompa próżniowa, sprężarki, zbiorniki powietrza technicznego, powietrza oddechowego, tlenu medycznego, leży po stronie Wykonawcy. Odwołujący podniósł, iż wykonawca Konsorcjum TYSAND w złożonej wraz z ofertą Informacji cenowej w ogóle nie uwzględnił ww. zakresu zamówienia. Co istotne, wartość ww. dodatkowych elementów, wynikających z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, jest znacząca, a w przypadku oferty Odwołującego wynosi ponad 2 mln zł. Z porównania ofert Konsorcjum TYSAND oraz Odwołującego, wartość działu 1.15, obejmującego Technologię gazów oddechowych, w przypadku oferty Konsorcjum TYSAND wynosi 1 794 208,10 zł (poz. 2366 Informacji cenowej), zaś w ofercie Odwołującego stanowi kwotę 4 095 757,80 zł. Dodatkowo Odwołujący wskazał, cena całkowita oferty Konsorcjum TYSAND jest znacznie wyższa niż cena oferty Odwołującego, co może wynikać z faktu, iż w zakresie punktowanego parametru „GWARANCJA NA URZĄDZENIA” GU Konsorcjum TYSAND przyjęło okres 72 miesięcy, zaś Odwołujący 36 miesięcy. Zatem wartość tak istotnych urządzeń, jakie wskazano w odpowiedziach na pytania nr 3 i 10, w ofercie Konsorcjum TYSAND byłaby zapewne dużo wyższa, ze względu na ich kluczowość i ciągłą pracę eksploatacyjną. Podsumowując, dodatkowe elementy przedmiotu zamówienia wynikające z cytowanej odpowiedzi Zamawiającego nie zostały w ogóle objęte ofertą przetargową Konsorcjum TYSAND (na co dodatkowo wskazuje bardzo niska wycena działu 1.15), co powoduje niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia. i) Odwołujący przypomniał, że Zamawiający narzucił wykonawcom treść załącznika Informacji cenowej, wymagając podania w tym dokumencie m.in. następujących parametrów cenotwórczych (sekcja B): Branża budowlana, Instalacje sanitarne wewnętrzne, Instalacje sanitarne zewnętrzne, instalacje elektryczne, instalacje teletechniczne i roboty drogowe. Odwołujący podniósł, że wykonawca Konsorcjum TYSAND w złożonej wraz z ofertą Informacji cenowej nie podał wymaganych wskaźników cenotwórczych dla pkt III - VI tj. w zakresie Instalacji Sanitarnych Zewnętrznych, Instalacji Elektrycznych, Instalacji Teletechnicznych, Robót Drogowych. Przedmiotowy brak oznacza niezgodność treści oferty Konsorcjum TYSAND z warunkami zamówienia. Przypomnieć należy, że zgodnie z cytowanymi w odwołaniu postanowieniami Projektu Umowy, ww. wskaźniki cenotwórcze są wymagane i niezbędne w sytuacji, gdy na etapie realizacji zamówienia dojdzie do wykonania robót dodatkowych, zamiennych, etc. Ad zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania. Odwołujący wskazał, że stosownie do przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 ustawy Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W toku badania i oceny złożonych ofert Zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2021 r. wystosował do wykonawcy Konsorcjum TYSAND wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej wraz z ofertą Informacji cenowej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum TYSAND pismem z dnia 26 sierpnia 2021 r. udzieliło wyjaśnień co do kwestii wypełnienia Informacji cenowej. Odwołujący podniósł, że udzielone wyjaśnienia potwierdzają wadliwość Informacji cenowej złożonej wraz z ofertą, tym samym zasadne są zarzuty sformułowane powyżej w odwołaniu. Po pierwsze, Konsorcjum TYSAND poinformowało Zamawiającego, że w informacji cenowej wkradły się błędy wynikające z błędnego przekonwertowania danych z systemu kosztorysowego wykonawcy do wymaganego przez zamawiającego formatu .pdf polegającego na przypisaniu w tych pozycjach nieprawidłowych wartości cenowych. Zdaniem Odwołującego wskazany powód popełnienia błędów nie może zostać uznany za skuteczne wytłumaczenie. To na wykonawcy, jako profesjonaliście, spoczywał obowiązek dochowania należytej staranności i prawidłowego wypełnienia oraz złożenia Informacji cenowej, a w szczególności uwzględnienia wymaganych udzielonymi odpowiedziami zakresów prac, przez dopisanie odpowiednich pozycji, zgodnie z jasno wyartykułowanymi żądaniami Zamawiającego. Wykonawca nie wypełnił jednak tych obowiązków i nie zastosował się do wymagań Zamawiającego. Po drugie, Konsorcjum TYSAND wskazywało, że w cenie ofertowej uwzględniono wszelkie prace objęte dokumentacją oraz SWZ, w tym elementy wskazane w odpowiedziach na pytania wykonawców, natomiast pozycje, o które zamawiający pyta w wezwaniu, uwzględnione zostały w następujących pozycjach informacji cenowej wykonawcy (wskazano szereg pozycji Informacji cenowej). Odwołujący stwierdził, że złożone oświadczenie jest gołosłowne, bo brakujące zakresy i pozycje, które rzekomo zostały uwzględnione w innych pozycjach, nie znajdują odzwierciedlenia w złożonej wraz z ofertą Informacji cenowej. Innymi słowy, brakujących zakresów prac i pozycji próżno szukać w dokumencie ofertowym pochodzącym od Konsorcjum TYSAND. Po trzecie, doskonałym potwierdzeniem zasadności zarzutów Odwołującego jest fakt, iż Konsorcjum TYSAND wraz ze złożonymi wyjaśnieniami przesłało uzupełnioną informację cenową z wydzielonymi pozycjami, o których mowa w wyjaśnieniach Konsorcjum TYSAND. Porównanie Informacji cenowej złożonej pierwotnie z ofertą z Informacją cenową otrzymaną przez Zamawiającego wraz z wyjaśnieniami wykonawcy dobitnie wskazuje, iż po upływie terminu składania ofert w Postępowaniu doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty Konsorcjum TYSAND. Akceptacja nowej Informacji cenowej przez Zamawiającego oznacza, w ocenie Odwołującego, bezpodstawne przyzwolenie Zamawiającego na zmianę treści oferty wykonawcy, a jednocześnie stanowi nieuprawnione prowadzenie z wykonawcą negocjacji dotyczącej złożonej oferty, co pozostaje sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Z opisanych względów Odwołujący stoi na stanowisku, że nowa Informacja cenowa złożona przez Konsorcjum TYSAND, jako dokument zmodyfikowany oraz złożony po upływie terminu składania ofert, nie może być w ogóle brana pod uwagę przez Zamawiającego. Zamawiający powinien dokonać weryfikacji Informacji cenowej złożonej pierwotnie, wraz z ofertą, i w związku z uchybieniami i błędami w niej zawartymi wyciągnąć stosowne konsekwencje wobec Konsorcjum TYSAND. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, iż poddał analizie także uzupełnioną przez Konsorcjum TYSAND Informację cenową. Nowa Informacja cenowa także zawiera, zdaniem Odwołującego, braki oraz uchybienia tj.: a) Konsorcjum TYSAND, samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego, we wskazanych w odwołaniu pozycjach dokonało modyfikacji ceny jednostkowej. Konsorcjum TYSAND modyfikując, w sposób bezpodstawny, Informację cenową, nie uznało cen jednostkowych, podanych pierwotnie, za prawidłowe, lecz z niewiadomych przyczyn dokonało zwiększenia ich wartości. Zatem Konsorcjum TYSAND zaingerowało w treść Informacji cenowej, dokonując jej modyfikacji w sposób jednostronny tj. korzystny dla wykonawcy, a nie dla Zamawiającego. b) Pozycje 403, 408, 413, 418, 425, 429 - Konsorcjum TYSAND, samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego, w przedmiotowych pozycjach dokonało modyfikacji zarówno ceny jednostkowej, jak i wartości łącznej danej pozycji. Powyższa zmiana cen jednostkowych oraz wartości łącznej ww. pozycji jest w ocenie Odwołującego o tyle kuriozalna i niezrozumiała, że Konsorcjum TYSAND w złożonych pismem z dnia 26 sierpnia 2021 r. wyjaśnieniach wskazywało, że pozycje 403, 408, 413, 418, 425, 429 powinny wynosić 0,00 zł zarówno co do sumy jak i co do cen jednostkowych, gdyż zostały one uwzględnione w innych pozycjach informacji cenowej. To oznacza, że Konsorcjum TYSAND usiłując wytłumaczyć się z ewidentnych braków i błędów w przygotowanej Informacji cenowej, gubi się w koncepcji obrony tego dokumentu, udzielając Zamawiającemu wyjaśnień pozostających w rażącej sprzeczności z dokonaną przez siebie modyfikacją Informacji cenowej. Podkreślenia wymaga również, że Konsorcjum TYSAND modyfikując bezpodstawnie ceny jednostkowe doprowadziło jednocześnie do zwiększenia sum ww. pozycji w stosunku do pierwotnej Informacji cenowej, co jednak, z niewiadomych przyczyn, nie przełożyło się w żaden sposób na łączną cenę ofertową podaną w podsumowaniu Informacji cenowej (cena całkowita nie uległa zwiększeniu). c) Konsorcjum TYSAND zmodyfikowało pozycje 2795, 2796 Informacji cenowej (obniżenie cen jednostkowych oraz wartości łącznej obu pozycji), a następnie dodało nową pozycję (której brak zarzuca właśnie Odwołujący w pkt A.2 lit. f uzasadnienia odwołania) d) Konsorcjum TYSAND zmodyfikowało wskazane w odwołaniu pozycje Informacji cenowej (obniżenie cen jednostkowych oraz wartości łącznej pozycji), a także dodało nowe pozycje - dotyczy następujących pozycji, wskazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum TYSAND złożonych pismem z dnia 26 sierpnia 2021 r. Podobnie, jak w przypadku złożonej wraz z ofertą Informacji cenowej, Odwołujący dokonał własnego przeliczenia i sumowania pozycji kosztorysowych ujętych w nowej, zmodyfikowanej Informacji cenowej złożonej przez Konsorcjum TYSAND w dniu 26 sierpnia 2021 r. Wykonane przez Odwołującego obliczenia arytmetyczne wskazują na łączną cenę oferty w wysokości 41 412 201,82 zł netto (zmiana w stosunku do wyliczeń Odwołującego w zakresie pierwotnej Informacji cenowej - kwota 41 409 329,78 zł netto). Stosowne wyliczenia Odwołującego zostały przedstawione w załączniku nr 6 do odwołania. Także w przypadku zmodyfikowanej Informacji cenowej mamy do czynienia z różnicą cenową prawie miliona złotych, co Zamawiający skrzętnie przemilczał, nie wzywając Konsorcjum TYSAND do kolejnych wyjaśnień treści Informacji cenowej, jak też nie dokonując żadnych czynności zmierzających do poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum TYSAND. Reasumując, w związku ze złożeniem przez Konsorcjum TYSAND zmodyfikowanej Informacji cenowej, w niniejszym postępowaniu doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty Konsorcjum TYSAND po upływie terminu składania ofert. Zignorowanie tego faktu przez Zamawiającego i brak wyciągnięcia konsekwencji w stosunku do tego wykonawcy (odrzucenie oferty, czy też poprawienie omyłek rachunkowych w ofercie), pomimo podwyższania przez niego cen jednostkowych i wartości łącznej w wielu pozycjach, przy zachowaniu ceny całkowitej podanej w podsumowaniu Informacji cenowej, stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Ad zarzutu wskazanego w pkt 3 i 6 petitum odwołania. Stosownie do postanowień Rozdziału 8 SWZ, ust. 1 pkt 4), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tam opisany. Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści oferty złożonej przez Konsorcjum TYSAND, wykonawca ten w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innego podmiotu. Konsorcjum TYSAND w tym celu, zgodnie z wymaganiami SWZ, złożyło wraz z ofertą załącznik nr 13, oświadczając, iż powołując się na potencjał podmiotu trzeciego. Ponadto, w złożonej ofercie znajduje się pisemne zobowiązanie ww. podmiotu do udostępnienia zasobów, w którym podmiot ten zobowiązuje się do udostępnienia Konsorcjum TYSAND wiedzy i doświadczenia przy wykonaniu prac związanych z budową niecki basenowej w technologii żelbetowej o głębokości min. 5m i pojemności min. 450m3. Dokładnie w takim zakresie, tj. wykonanie niecki basenowej w technologii żelbetowej, podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do podwykonawstwa w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że za wyjątkiem ww. pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w złożonych w toku postępowania dokumentach Konsorcjum TYSAND nie wskazywało na żadną inną robotę budowlaną czy też referencję, poza tą pochodzącą od tego podmiotu. Odwołujący podniósł, iż warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie roboty budowlanej wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, polegającej na budowie budynku krytego basenu o kubaturze nie mniejszej niż 18 000,00 m3 wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej o głębokości min 5m i pojemności min. 450m3 gdzie wartość robót wynosiła co najmniej 24 000 000 zł brutto. Odwołujący podniósł, iż zakres udostępnionych Konsorcjum TYSAND przez Budokart S.C. Z. B., G. M. podmiot trzeci zasobów nie dowodzi spełnienia opisanego w SWZ warunku udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci ani nie użyczył zdolności zawodowych w zakresie budowy budynku krytego basenu o kubaturze nie mniejszej niż 18 000,00 m3, o wartości robót co najmniej 24 000 000 zł brutto, z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, ani nie zobowiązała się do wykonania robót budowlanych w takim właśnie zakresie. Okoliczność ta wynika wprost z treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów, gdzie wskazano, że udostępnieniu (oraz konsekwentnie podwykonawstwu) podlega jedynie fragment zdolności wymaganych w warunku udziału w postępowaniu, dotyczący niecki basenowej. W związku z powyższym w niniejszym postępowaniu nie doszło w ocenie Odwołującego do skutecznego udostępnienia zasobów, tj. udostępnienia zasobów w takim zakresie, który dowodziłby spełnienia przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu i pokrywałby pełen zakres robót i elementów wymaganych przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie sposób uznać, by wykonawca wykazał spełnienie warunku opisanego w Rozdziale 8 SWZ, ust. 1 pkt 4) SWZ. Konsekwentnie, za nieprawidłowe (i jednocześnie dowodzące zasadności ww. zarzutu odwołania) należy uznać oświadczenie z art. 117 ustawy Pzp, złożone przez Konsorcjum TYSAND w toku postępowania. Oświadczenie to jest ściśle związane z warunkami udziału w postępowaniu i powinno wskazywać na zakresy prac, jakie wykonają poszczególni konsorcjanci w zależności od tego, w jakim zakresie wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W treści oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp poszczególni konsorcjanci zobowiązali się jednak do wykonania takich zakresów prac, w jakich w ogóle nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu. Żaden z wykonawców nie przedstawił bowiem na wezwanie Zamawiającego jakiejkolwiek własnej referencji, która ‘pokrywałaby' cały warunek udziału w postępowaniu. Zatem Konsorcjum TYSAND w oświadczeniu z art. 117 ustawy Pzp nie mogło wskazać, iż będzie realizować samodzielnie tak duży zakres robót. Odwołujący wskazał, że celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca Konsorcjum TYSAND polega na zasobach innego podmiotu. To zatem inny podmiot, jako posiadający wiedzę i doświadczenie (zdolności zawodowe) w wykonaniu roboty budowlanej wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, polegającej na budowie budynku krytego basenu o kubaturze nie mniejszej niż 18 000,00 m3 wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej o głębokości min 5m i pojemności min. 450m3 gdzie wartość robót wynosiła co najmniej 24 000 000 zł brutto, winien w treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów zobowiązać się do wykonania co najmniej takiego zakresu robót, jaki wynika z warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność ta znajduje wprost odzwierciedlenie w przepisie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, firma udostępniająca potencjał powinna w treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów zobowiązać się do podwykonawstwa w zakresie budowy budynku krytego basenu wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej, zaś Konsorcjum TYSAND w oświadczeniu składanym w związku z art. 117 ustawy Pzp winno pominąć ww. zakres prac, gdyż będą to prace realizowane przez podwykonawcę. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 6 (zestaw IX - 02.07.2021 r.), nie zrezygnował z postanowienia umownego, zgodnie z którym nie dopuszcza zawarcia przez Podwykonawców umów z dalszymi Podwykonawcami. Powyższe może wpłynąć na decyzję podmiotu trzeciego jako podmiotu użyczającego wykonawcy swoje zasoby, gdyż podmiot udostępniający będzie musiał wykonać zobowiązanie w całości bez podwykonawców, zaś Konsorcjum TYSAND nie może wykonywać żadnych robót (wykonawca samodzielnie nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu). Zatem wykonanie wszystkich prac (robót) objętych warunkiem udziału w postępowaniu pozostaje w całości na barkach podmiotu udostępniającego zasoby, który ponosi w tym zakresie pełną odpowiedzialność i ryzyka. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ustawy Pzp, było wymagane już wraz z ofertą (vide: art. 117 ust. 4 ustawy Pzp). Tymczasem Konsorcjum TYSAND nie przedstawiło wymaganego oświadczenia wraz z ofertą, lecz samodzielnie, bez wezwania zamawiającego, złożyło je (szt. 2) przez platformę zakupową dopiero w dniu 6 września 2021 r. Okoliczność ta ma znaczenie choćby z tego względu, iż w przypadku stwierdzenia przez Izbę ewentualnych nieprawidłowości w treści złożonego oświadczenia (o czym była mowa powyżej w zarzucie odwołania), oświadczenie to nie podlega już uzupełnieniu. Poprzez samodzielne złożenie oświadczenia Konsorcjum TYSAND odebrało sobie bowiem możliwość jego uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego w brzmienia warunku wynika w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie musiał się wykazać wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej, spełniającej wymagania w nim określone, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Wykazanie spełnienia opisanego warunku udziału w postępowaniu miało nastąpić przez złożenie, na wezwanie Zamawiającego, podmiotowego środka dowodowego w postaci wymaganego postanowieniami Rozdziału 9 pkt 1 ppkt 7 SWZ wykazu robót budowlanych opisanych w rozdziale 8 pkt 4) a) SWZ wraz z dowodami określającymi, czy te roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z treścią załącznika nr 6 do SWZ. Do wykazu zostały załączone referencje wystawione przez Aerotunel Sp. z o.o., których treść powtarza informacje zamieszczone w wykazie robót budowlanych. Co jednak najważniejsze, ani w wykazie robót budowlanych, ani w załączonych do tego wykazu referencjach nie ma żadnej wzmianki, czy Budokart S.C. Z. B., G. M. oprócz wykonania ww. budowy budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie uzyskał również pozwolenie na jego użytkowanie. Ani wykaz robót budowlanych, ani załączone do tego wykazu referencje nie zawierają żadnych informacji w tym zakresie. W związku z powyższym uznać trzeba, że Konsorcjum TYSAND nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że to wykonawca ma wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jeżeli tego nie uczyni, to Zamawiający ma obowiązek odrzucić jego ofertę. W świetle ustawy Pzp nie ma zatem żadnego domniemania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, co nie budziło wątpliwości także na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych. Ad zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania. Odwołujący wskazał, że z treści warunku wynika w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie musiał wykazać się wykonaniem budynku krytego basenu wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej. Zamawiający wymagał przy tym określonej technologii wykonania niecki basenowej i nie dopuścił żadnej innej ani równoważnej. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum TYSAND w celu wykazania spełniania ww. warunku powołało się na zasoby innego podmiotu. Zarówno w wykazie robót budowlanych, złożonym przez Konsorcjum TYSAND w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, jak i w załączonych do tego wykazu referencjach wskazano, cyt.: Niecka basenowa w technologii żelbetowej. Zatem to na podstawie powyższych informacji Zamawiający uznał, że Konsorcjum TYSAND spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. Tymczasem jak wynika z posiadanych przez Odwołującego informacji na temat inwestycji dotyczącej budowy budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie, niecka tego basenu nie została wykonana w technologii wymaganej przez zamawiającego (tj. żelbetowej), ale w technologii mieszanej, zwanej również hybrydową, tj. stalowo-żelbetowej, czyli innej niż wymagana w warunku. Zastosowanie konstrukcji mieszanej, zwanej również hybrydową, zakłada wykorzystanie zarówno elementów żelbetowych, jak i stalowych. Jest to połączenie obu ww. elementów, stanowiące pośrednie rozwiązanie, inne niż wymagana w warunku technologia żelbetowa. Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że informacje przedstawione przez Konsorcjum TYSAND w wykazie robót budowlanych są w tym zakresie niezgodne z prawdą i wprowadzają w błąd, gdyż w rzeczywistości w ramach budowy budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie nie została wykonana niecka basenowa w technologii żelbetowej o głębokości min. 5m i pojemności min. 450m3. Różnica między technologią żelbetową a technologią mieszaną (hybrydową) jest zasadnicza i oczywista a technologii tych nie można ze sobą utożsamiać. Zestawienie posiadanych przez Odwołującego informacji na temat technologii wykonania niecki basenowej w budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie z informacjami przedstawionymi na ten temat przez Konsorcjum TYSAND w wykazie robót budowlanych i referencjach nie pozostawia żadnych wątpliwości, że Konsorcjum TYSAND przedstawiło w ww. wykazie i referencjach informacje nieprawdziwe, tj. niezgodne z obiektywnie istniejącą rzeczywistością. Gdyby Konsorcjum TYSAND w ww. wykazie i referencjach przedstawiło informacje na temat technologii wykonania niecki basenowej w budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie zgodnie z prawdą, to nie wykazałoby spełniania warunku dotyczącego doświadczenia. Konsorcjum TYSAND wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i jednocześnie przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający bowiem na podstawie nieprawdziwych informacji przedstawionych przez Konsorcjum TYSAND uznał (podjął decyzję), że Konsorcjum TYSAND spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia i że tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał w Rozdziale 22 SWZ, że przewiduje podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał tam też wprost, że przewiduje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). W okolicznościach niniejszej sprawy mamy, zdaniem Odwołującego, do czynienia ze spełnieniem wszystkich trzech przesłanek o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odnośnie przesłanki 1 odwołujący wskazał, że przez wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji należy rozumieć w szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie przez zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać z zachowania wykonawcy. W wyniku przedstawienia informacji w wykazie robót budowlanych i w referencjach Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu co do spełnienia przez Konsorcjum TYSAND warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, pomimo iż w rzeczywistości Konsorcjum TYSAND tego warunku nie spełnia. Co do przesłanki 2, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum TYSAND powołało się na inwestycję dotyczącą budowy budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie a informacje na temat tej inwestycji, zwłaszcza co do technologii wykonania niecki basenowej, są powszechnie i łatwo dostępne dla każdego zaineresowanego. Każdy wykonawca działający z należytą starannością mógł i powinien upewnić się, czy podane przez niego informacje dotyczące technologii wykonania niecki basenowej są zgodne z prawdą, zwłaszcza, że technologia ta stanowiła jeden z najważniejszych elementów warunku doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, okoliczności niniejszej sprawy nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że Konsorcjum TYSAND działało w warunkach rażącego niedbalstwa, nie zachowując choćby elementarnej staranności i w żaden sposób nie weryfikując prawdziwości informacji podanych w wykazie robót budowlanych i referencjach. W ocenie Odwołującego rażące niedbalstwo Konsorcjum TYSAND jest oczywiste, zwłaszcza biorąc pod uwagę to, że weryfikacja prawdziwości informacji podanych w wykazie robót budowlanych i referencjach nie nastręczała żadnych trudności a Konsorcjum TYSAND jako podmiot od lat ubiegający się o zamówienia publiczne ma pełną świadomość tego, że wykonawcy muszą sprawdzać prawdziwość informacji, które chcą podać Zamawiającemu. W szczególności wykonawcy są obowiązani sprawdzać prawdziwość informacji przekazywanych im przez inne podmioty, np. udostępniające zasoby. Konsorcjum TYSAND zachowało się, zdaniem Odwołującego, w sposób, który rażąco odbiega od wzorca należytej staranności, czyli dopuściło się rażącego niedbalstwa. Odwołujący wskazał, że rażące niedbalstwo zachodzi wtedy, gdy stopień naganności postępowania drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach zachowania się dłużnika. Co do przesłanki 3, Odwołujący wskazał, że błąd, w który został wprowadzony Zamawiający, dotyczy informacji co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Składając nieprawdziwe informacje Konsorcjum TYSAND chciało przekonać Zamawiającego, że spełnia warunek dotyczący doświadczenia i tym samym uniknąć odrzucenia oferty z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp). Zamawiający wskazał w Rozdziale 22 SWZ, że przewiduje podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał tam też wprost, że przewiduje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). W ocenie Odwołującego opisane powyżej zachowanie Konsorcjum TYSAND wypełnia również przesłanki wykluczenia określone w ww. przepisie i postanowieniu SWZ. W orzecznictwie KIO nie budzi bowiem wątpliwości, że przesłanka wykluczenia ujęta w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. Odwołujący nie ma żadnych wątpliwości, że Konsorcjum TYSAND co najmniej nie dołożyło należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że jeśli nawet przyjąć, iż Konsorcjum TYSAND nie działało w sposób rażąco niedbały, to niewątpliwie zachowanie Konsorcjum TYSAND cechowało co najmniej niedbalstwo, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Konsorcjum TYSAND powinno było zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie wykazu robót budowlanych z informacjami na temat technologii wykonania niecki basenowej tak dalece niezgodnymi z rzeczywistością należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum TYSAND, zachowując choćby elementarną staranność, mogło i powinno zweryfikować prawdziwości informacji podanych w wykazie robót budowlanych i referencjach, zwłaszcza, że informacje te dotyczyły inwestycji zrealizowanej przez inny podmiot, co obligowało Konsorcjum TYSAND do ich drobiazgowego sprawdzenia. Konsorcjum TYSAND tego jednak nie uczyniło i przedstawiło informacje (tj. złożyło wykaz robót budowlanych i referencje) wskazując w nich, że spełnia warunek dotyczący doświadczenia, chcąc uniknąć odrzucenia oferty z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu, przez co wprowadziło w błąd Zamawiającego i w istotny sposób wpłynęło na decyzję Zamawiającego uznającą, że Konsorcjum TYSAND spełnia warunek dotyczący doświadczenia. Ad zarzutu wskazanego w pkt 7 petitum odwołania. Jak wskazał Odwołujący, stosownie do przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak już wskazano powyżej w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający odpowiedziami na pytania nr 3 i 10 (zestaw XXIV) dwukrotnie wskazał, iż dostawa następujących urządzeń: pompa próżniowa, sprężarki, zbiorniki powietrza technicznego, powietrza oddechowego, tlenu medycznego, leży po stronie Wykonawcy. Odwołujący wskazywał również, iż Konsorcjum TYSAND w złożonej wraz z ofertą Informacji cenowej nie ujęło i nie wyceniło kosztów zakupu i dostawy ww. wymaganych urządzeń. Odwołujący podniósł, iż brak wyceny przedmiotowego zakresu zamówienia, ściśle skorelowany z bardzo niską wyceną działu 1.15 Technologia gazów oddechowych (kwota 1 794 208,10 zł - Konsorcjum TYSAND vs. kwota 4 095 757,8 zł - Odwołujący), powoduje, iż ta istotna część składowa zaoferowanej ceny tj. cena za zakres określony w dziale 1.15, obejmujący Technologię gazów oddechowych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co więcej, brak ujęcia kosztów zakupu i dostawy kompletu wymaganych urządzeń powinien dodatkowo wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Z tych względów, Zamawiający zobowiązany był wszcząć w stosunku do Konsorcjum TYSAND procedurę określoną w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i za jej pomocą zweryfikować prawidłowość wyceny działu 1.15 Technologia gazów oddechowych, czego jednak w niniejszym postępowaniu nie uczynił. Ad zarzutu wskazanego w pkt 8 petitum odwołania. Odwołujący wskazał, że jak wynika z zamieszczonego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej „streszczenia ceny i porównania złożonych ofert”, oferta Konsorcjum TYSAND uzyskała łącznie 93,27 pkt, zaś oferta Odwołującego 83,28 pkt. Jeśli chodzi o kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, oferta Konsorcjum TYSAND otrzymała maksymalną ilość punktów tj. 15, zaś oferta Odwołującego 5,78 pkt. Odwołujący podniósł, iż przyznana punktacja jest nieprawidłowa, bo oferta Konsorcjum TYSAND nie powinna otrzymać żadnych punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy /KB/”. Przesądzają o tym następujące okoliczności. Pismem z dnia 20.07.2021 r. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ. Zamawiający m.in. zmodyfikował wagę kryterium „Doświadczenie kierownika budowy /KB/”, ustalając ją na poziomie 15%, oraz wskazał, że doświadczenie kierownika rozpatrywane będzie na podstawie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika budowy, zawartych w dołączonej do Formularza Oferty, „Informacji dotyczącej pozacenowego kryterium oceny ofert”. Odwołujący wyjaśnił, że jednocześnie Zamawiający odesłał do Załącznika nr 5 (tabela - doświadczenie kierownika budowy), w którym wskazał, w kolumnie 2, iż podstawą przyznania punktów będzie doświadczenie w realizacji zakończonej niecki basenowej w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 i głębokości min 1,0 m w najpłytszym miejscu (liczonej od dna niecki do lustra wody).: 1.nazwa inwestycji 2.adres Konsorcjum TYSAND wraz z ofertą złożyło Załącznik nr 5, zawierający Doświadczenie kierownika budowy /KB/. W tabeli wskazano osobę - pana G. K., zaś jako realizację zakończonej niecki basenowej w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 i głębokości min 1,0 m w najpłytszym miejscu (liczonej od dna niecki do lustra wody) wskazano inwestycję pn. Budowa budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie, zlokalizowaną w Mszczonowie, ul. Warszawska 50. Odwołujący podniósł, iż wskazana w tabeli inwestycja została już zakwestionowana w niniejszym odwołaniu (vide: ad zarzutu 4). Odwołujący wskazał, ze jak wynika z najlepszej wiedzy posiadanej przez Odwołującego, niecka basenu Deepspot w Mszczonowie nie została wykonana w technologii żelbetowej, ale w technologii mieszanej, zwanej również hybrydową, tj. stalowo-żelbetowej. Zastosowanie konstrukcji mieszanej, zwanej również hybrydową, zakłada wykorzystanie zarówno elementów żelbetowych, jak i stalowych. Jest to połączenie obu ww. elementów, stanowiące pośrednie rozwiązanie, inne niż wymagana w kryterium technologia żelbetowa. Różnica między technologią żelbetową a technologią mieszaną (hybrydową) jest zasadnicza i oczywista a technologii tych nie można ze sobą utożsamiać. Z powyższych względów, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyznanie ofercie Konsorcjum TYSAND punktów w kryterium Doświadczenie kierownika budowy /KB/. Okoliczność ta ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, gdyż brak przyznania punktów ofercie Konsorcjum TYSAND zmienia wynik postępowania - ofertą najkorzystniejszą będzie wówczas oferta złożona przez Odwołującego. Odwołujący nadmienił również, iż ilość punktów otrzymana przez niego w kryterium Doświadczenie kierownika budowy /KB/ wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający przyznawał punkty w tym kryterium tylko i wyłącznie za doświadczenie w realizacji niecki basenowej w technologii żelbetowej. Odwołujący wskazał, we własnej tabeli, doświadczenie kierownika budowy, podając m.in. dwie realizacje zakończonej niecki basenowej w technologii stalowej (basen ze zjeżdżalniami oraz basen solankowy w kompleksie sportoworekreacyjnym „Termy Maltańskie” w Poznaniu), jednak Zamawiający nie przyznał mu punktów za żadną z tych realizacji. Odwołujący nadmienił, powołujący się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, zamawiający nie zauważył, bądź celowo pominął, szereg uchybień, błędów i rozbieżności występujących w ofercie Konsorcjum TYSAND, a także wyjaśnieniach i dokumentach składanych na wezwania Zamawiającego. Zamawiający dokonał jednak wyboru tej oferty, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejszą. Zatem potraktowanie na równi oferty Konsorcjum TYSAND, która winna podlegać odrzuceniu, z ofertą Odwołującego, której treść odpowiada warunkom zamówienia a sam Odwołujący nie podlega wykluczeniu, stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp. Nie sposób przy tym przeoczyć faktu, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty, której cena jest o ponad 5,5 mln zł wyższa od ceny oferty Odwołującego. Co więcej, jak dowodzi niniejsze odwołanie, nie jest to oferta najkorzystniejsza w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Zamawiający musi też pamiętać, że to na Nim spoczywa obowiązek gospodarowania środkami publicznymi w sposób pozwalający zachować dyscyplinę finansów publicznych. Zwiększenie przez Zamawiającego budżetu, podanego przed otwarciem ofert, o prawie 20 mln zł, do wysokości ceny oferty Konsorcjum TYSAND, a następnie dokonanie wyboru tej oferty, pomimo, że powinna ona zostać odrzucona, stanowi naruszenie tej dyscypliny, zgodnie z przepisami ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wskazać również należy, że cena oferty Konsorcjum TYSAND, z uwagi na omyłki rachunkowe znajdujące się w Informacji cenowej złożonej przez tego wykonawcę, powinna ulec podwyższeniu o ponad 900 tysięcy złotych, co dodatkowo potęguje wysokość kwoty, o jaką Zamawiający powinien pierwotnie zwiększyć swój budżet, aby dokonać w dniu 23 września 2021 r. wyboru oferty Konsorcjum TYSAND jako najkorzystniejszej. Składając odpowiedź na odwołanie z 29 października 2021 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów skazanych pkt VII ppkt 5, 6 i 7 petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego 7 października 2021 r. zgłoszenie przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TYSAND spółka jawna, J. K., J. S. z siedzibą w Gdańsku, S. K. prowadzący działalność pod firmą „Firma Remontowo - Budowlana „K.” S. K.” z siedzibą w Gdyni oraz D. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Twój Dom D. S.” z siedzibą w Bolszewie (dalej: „Przystępujący”), po stronie Zamawiającego. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników, Zamawiający skorygował swoje oświadczenie w przedmiocie uwzględnienia części zarzutów odwołania w ten sposób, że ostatecznie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt VII ppkt 5 i 7 petitum odwołania. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu. Z treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie wynika, że uwzględnienie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum odwołania dotyczy wykazu robót i referencji, nie dotyczy natomiast pozostałych dokumentów podmiotowych objętych treścią zarzutu, tj. zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto treść odpowiedzi na odwołanie, treść pisma procesowego Przystępującego z 1 listopada 2021 r. z wraz z załącznikami oraz dowody złożone w toku rozprawy. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W Rozdziale 8 „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wskazał: „zdolności technicznej lub zawodowej Opis spełnienia warunku: а) Wykonawca musi posiadać doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych (załącznik nr б) , w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Za spełnienie tego warunku Zamawiający uzna wykonanie co najmniej: jednej roboty budowlanej wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, polegającą na budowie budynku krytego basenu o kubaturze nie mniejszej niż 18 000,00 m3 wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej o głębokości min 5m i pojemności min. 450m3 gdzie wartość robót wynosiła co najmniej 24 000 000 zł brutto. Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia - budowa obiektu niestandardowego jakim jest Akademickie Centrum Technologii Podwodnych - oraz sytuację na rynku wykonawców (nieznaczna liczba wykonawców specjalizujących się w realizacji podobnych zamówień) Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania się przez wykonawców zrealizowaniem wykonanych robót budowlanych, odpowiadających swoim rodzajem i wartościami robotom budowlanym, stanowiącym przedmiot zamówienia, wykonanych w okresie 10 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. b) Wykonawca musi dysponować osobami, (załącznik nr 7) skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.” Dokumentem składanym w celu wykazania spełniania tego warunku był Wykaz robót budowlanych opisanych w rozdziale 8 pkt 4) a) SWZ wraz z dowodami określającymi, czy te roboty zostały wykonane należycie (załącznik nr 6) (vide: Rozdział 9 pkt 7) SWZ). W celu wykazania spełnienia ww. warunku Przystępujący powołał się na potencjał podmiotu trzeciego, załączając w tym celu oświadczenie tego podmiotu, z treści którego wynika, że zasoby te zostały udostępnione w następującym zakresie: „wiedza i doświadczenie przy wykonaniu prac związanych z budową niecki basenowej w technologii żelbetowej o głębokości m.in. 5 m i pojemności m.in. 450 m3”. W pkt 2) dotyczącym sposobu wykorzystania zasobów przez Wykonawcę przy wykonaniu zamówienia wskazano: „podwykonawstwo w zakresie wykonania niecki basenowej w technologii żelbetowej, współpraca przy koordynacji pozostałych prac w ramach zamówienia”. Jako charakter stosunku jaki będzie wykonawcę łączył z podmiotem trzecim wskazano „umowa o podwykonawstwo”, wskazano też, że zakres i okres udziału podmiotu trzeciego „jak w pkt 2, przez okres realizacji całego zamówienia”. Izba ustaliła ponadto, że oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp nie zostało przez Przystępującego złożone wraz z ofertą, a Zamawiający pismem z 30 sierpnia 2021 r. działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia tego oświadczenia. Jak wynika z treści Rozdziału 14 „Opis sposobu przygotowania oferty” pkt 15, Zamawiający wskazał, że: „ Dokumenty stanowiące ofertę, które należy złożyć: a) Formularz ofertowy- sporządzony według wzoru (załącznik 1); b) Informacja cenowa (w osobnym załączniku); c) Pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik; d) Pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; e) Oświadczenie RODO - sporządzone według wzoru (załącznik nr 14); f) Dowód potwierdzający ocenę kryterium (wypełniony załącznik nr 5); g) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby- sporządzony według wzoru (załącznik nr 13); h) Dowód wniesienia wadium.” Natomiast jak wynika z Rozdziału 17 SWZ „Sposób obliczenia ceny”, pkt 5 „Wynagrodzenie za przedmiot umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym”. Ponadto z załącznika nr 3 zawierającego projekt umowy, wynika co następuje: §2 „Terminy realizacji”: (...) 4. Wykonawca zobowiązuje się przed podpisaniem Umowy do sporządzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego uwzględniającego etapy robót, o których mowa w ust. 3, w zakresie kompletnej inwestycji. Harmonogram ten wymaga uprzedniej akceptacji Zamawiającego. 5. Harmonogram rzeczowo-finansowy, określający jednocześnie terminy realizacji poszczególnych etapów, o których mowa w ust. 3 i 4, wynikające z technologii prowadzenia robót z przedziałem czasowym - jednego tygodnia, przekazany Zamawiającemu stanowi Załącznik nr 3 do niniejszej Umowy. Terminy, o których mowa w niniejszym ustępie oznaczają planowane terminy wykonania poszczególnych części robót budowlanych zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp. (.) 8. Przed podpisaniem Umowy Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu następujące dokumenty: (.) c) harmonogram rzeczowofinansowy realizacji zamówienia zgodny w zakresie wartości z informacją cenową zawartą w formularzu ofertowym (4 sztuki poświadczone za zgodność z oryginałem), §11 „Wynagrodzenie za przedmiot Umowy”: „1. Za wykonany przedmiot Umowy, o którym mowa w § 1 niniejszej Umowy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe określone w formularzu oferty, stanowiącym integralną część niniejszej Umowy (załącznik nr 2) ustalone na łączną kwotę brutto w wysokości: .... (słownie: ...........................................złotych), tj. netto w wysokości ................ zł + obowiązujący podatek VAT ... % w wysokości ............. zł. (.) 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 płatne będzie za zakończone etapy robót, w częściach zgodnych z tymi etapami określonymi w harmonogramie rzeczowo-finansowym, jednak nie częściej niż 1 raz w miesiącu i z uwzględnieniem limitów środków finansowych, o których mowa w ust. 3 poniżej. (.) 5. W przypadku rezygnacji z wykonywania pewnych robót przewidzianych w dokumentacji projektowej („robót zaniechanych”) sposób obliczenia wartości tych robót, kwoty która zostanie potrącona Wykonawcy z wynagrodzenia ryczałtowego, przez co ulegnie ono proporcjonalnemu zmniejszeniu, będzie następujący: a) w przypadku odstąpienia od całego elementu robót określonego w harmonogramie lub informacji cenowej, nastąpi odliczenie wartości tego elementu od ogólnej wartości przedmiotu Umowy; b) w przypadku odstąpienia od części robót z danego elementu określonego w harmonogramie lub informacji cenowej, obliczenie niewykonanej części tego elementu nastąpi na podstawie odpowiedniego przeliczenia przez Zamawiającego i Wykonawcę, wartości robót zrealizowanych (tzw. inwentaryzacja) i tych pozostałych do realizacji. (.)” §12 „Płatności dla Wykonawcy”: „1. Strony postanawiają, że wynagrodzenie określone w § 11 ust. 1 Umowy płatne będzie w częściach, tj. za zakończone etapy robót uwzględniających etapy prac zawarte 2. w harmonogramie rzeczowo-finansowym lub informacji cenowej, jednak nie częściej niż raz na miesiąc. 3. Poszczególne części wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 powyżej, płatne będą po wykonaniu części Umowy wg harmonogramu rzeczowo - finansowego stanowiącego załącznik nr 3 do niniejszej Umowy, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Wykonawcę faktur.(.). Pismem z 20 lipca 2021 r. Zamawiający zmodyfikował Rozdział 18 SWZ „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny”, w ten sposób, że w poz. „Doświadczenie kierownika budowy /KB/” zamiast 20% i 20 punktów, powinno być 15% i 15 punktów. Ponadto zamiast: „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy wyznaczonego do uczestnictwa w realizacji zamówienia będzie punktowane w następujący sposób: jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy posiada doświadczenie zawodowe uzyskane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, polegające na pełnieniu przez cały okres realizacji danego zadania funkcji Kierownika budowy przy realizacji, od momentu przekazania placu budowy do odbioru końcowego robót: 1) trzech lub czterech zakończonych nieckach basenowych w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 - otrzyma 5 punktów; 2) pięciu lub sześciu zakończonych nieckach basenowych w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 - otrzyma 10 punktów; 3) siedmiu lub ośmiu zakończonych nieckach basenowych w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 - otrzyma 15 punktów; 4) dziewięciu lub więcej zakończonych nieckach basenowych w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 - otrzyma 20 punktów;” powinno być: „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy wyznaczonego do uczestnictwa w realizacji zamówienia będzie punktowane w następujący sposób: Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy posiada doświadczenie zawodowe uzyskane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, polegające na pełnieniu przez cały okres realizacji danego zadania funkcji Kierownika budowy przy realizacji, od momentu przekazania placu budowy do odbioru końcowego robót basenów pływackich, kąpielowych lub nurkowych o powierzchni zwierciadła wody min. 40 m2 i głębokości min 1,0 m w najpłytszym miejscu (liczonej od dna niecki do lustra wody). Wykonawca otrzyma ilość punktów równą sumie poszczególnych głębokości basenów pływackich, kąpielowych lub nurkowych spełniających powyższe wymagania.” Odpowiedniej modyfikacji uległa również treść załącznika nr 5 do SWZ, gdzie Zamawiający zamiast: „Realizacja zakończonej niecki basenowej w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2: 1.nazwa inwestycji 2.adres” wskazał: „Realizacja zakończonej niecki basenowej w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 i głębokości min 1,0 m w najpłytszym miejscu (liczonej od dna niecki do lustra wody).: 1.nazwa inwestycji 2.adres” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. art. 117 ustawy Pzp 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. art. 122 ustawy Pzp Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. art. 223 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. art. 226 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie co do zarzutu naruszenia wskazanego w pkt 5 petitum odwołania, w zakresie w jakim zarzut ten odnosi się do zaniechania przez Zamawiającego wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp do Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego, na zasoby którego Przystępujący powołuje się w celu wykazania spełniania warunków działu w postępowaniu opisanego w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) SWZ lub do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt VII ppkt 1, 2 i 6 petitum odwołania, tj. grupy zarzutów koncentrujących się wokół Informacji cenowej stanowiącej załącznik do oferty, Izba wskazuje, że zarzuty te podlegały oddaleniu z następujących powodów. Jak wynika z treści SWZ, Zamawiający poza wzmianką zawartą w Rozdziale 14 SWZ, pkt 15, a stanowiącą o tym, że Informacja na „stanowi ofertę” i ma być złożona wraz z ofertą, SWZ milczy na temat tego załącznika do oferty. Nawet w Rozdziale 17 SWZ referującym do sposobu obliczenia ceny, nie ma żadnego odniesienia do tego załącznika. Dopiero w załączniku nr 3 tj. w projekcie umowy poświęcono więcej uwagi Informacji cenowej. Podkreślenia również wymaga, że jak wprost wynika to z treści SWZ oraz z projektu umowy, wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Z powyższego w ocenie Izby wynika zatem, że z punktu widzenia sposobu obliczenia ceny oferty w tym postępowaniu Informacja cenowa nie miała znaczenia. Odnosząc się w tym miejscu do twierdzenia Odwołującego zawartego na str. 8 uzasadnienia odwołania a dotyczącego tego, że z okoliczności sprawy nie wynika aby „Zamawiający w jakikolwiek sposób weryfikował prawidłowość wyliczenia ceny całkowitej podanej w Informacji cenowej Konsorcjum Tysand” podkreślić z całą mocą należy, że z żadnego miejsca w treści SWZ nie wynika aby wykonawcy mieli posłużyć się Informacją cenową w celu wyliczenia ceny orty. Sam Odwołujący również takiego postanowienia nie wskazał. W ocenie Izby mając na uwadze treść SWZ, należy uznać, że w samym postępowaniu o udzielenie zamówienia Informacja cenowa nie odgrywała żadnej istotnej roli poza informacją dla Zamawiającego na temat rozbicia ceny ofertowej między poszczególne pozycje Informacji cenowej. Ewentualna wartość Informacji cenowej przejawia się dopiero na etapie realizacji umowy, gdyż jak wynika z postanowień projektu umowy, Informacja cenowa ma znaczenie z punktu widzenia sporządzenia harmonogramu rzeczowo - finansowego, który zakwalifikować należy jako dokument pomocniczy przy rozliczeniu umowy w przypadkach w niej wskazanych. Harmonogram rzeczowo - finansowy mimo, że stanowi załącznik do umowy może podlegać zmianom, a te z kolei nie wymagają formy aneksu do umowy. Charakter wynagrodzenia ryczałtowego ma to do siebie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca zobowiązuje się zrealizować zamówienie. Cena oferty musi być wobec tego skalkulowana w sposób kompletny, obejmując cały zakres zamówienia. W braku odmiennych postanowień, a jak wskazano wcześniej w tym postępowaniu takowych nie ma, można przyjąć, że kosztorysy, rozbicia ceny ofertowej, czy tak jak w tym postępowaniu informacja cenowa, pełnią rolę pomocniczą. Taki charakter zdaniem Izby, można Informacji cenowej przypisać również w tym postępowaniu. W ocenie Izby celem Informacji cenowej była prezentacja rozbicia ceny oferty w rozbiciu na poszczególne pozycje cenowe w celach porównawczych. Natomiast dopiero na etapie realizacji umowy informacja ta miała służyć sporządzeniu harmonogramu rzeczowo - finansowego. Wobec powyższych ustaleń ewentualne błędy, czy nieścisłość jakie wkradły się do treści Informacji cenowej nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty. Informacja cenowa nie stanowi bowiem w okolicznościach tej sprawy warstwy merytorycznej oferty, a ma jedynie charakter formalny i informacyjny. Innymi słowy nie stanowi oferty w ścisłym tego słowa znaczeniu. W tym zakresie Izba podziela argumentację przedstawioną przez Przystępującego w piśmie procesowym. Skoro nie jest to treść oferty nie ma podstaw do zastosowania art. 223. Nie ma również podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ informacja cenowa nie jest dokumentem podmiotowym. Odnosząc się natomiast do grupy zarzutów związanych z niespełnieniem przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, co następuje. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że wobec ustalenia iż Zamawiający uwzględnił zarzut wskazany w pkt VII ppkt 5 petitum odwołania w zakresie w jakim dotyczył on wykazu robót oraz referencji, a Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu, Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie. Tym samym złożone przez strony dowody dotyczące okoliczności, iż nie zostało wystawione pozwolenie na użytkowanie zostały przez Izbę oddalone jako nie mające znaczenia dla sprawy, bowiem dotyczące zakresu nieobjętego rozpoznaniem Izby. W tym miejscu Izba przypomina również, że postępowanie odwoławcze nie służy wyręczeniu Zamawiającego w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, a weryfikacji prawidłowości podjętych przez Zamawiającego w toku procedury zamówieniowej czynności. Ponadto Izba przypomina, że stosownie do treści art. 522 ust. 4 Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Następnie, odnosząc się do oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zarzut nie potwierdził się. Przede wszystkim wskazać w tym miejscu należy, że w treści odwołania zarzut nie został skonkretyzowany. Jak wynika z treści art. 117 ustawy Pzp, oświadczenie składane na tej podstawie, składane jest w sytuacji, gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazują spełnienie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 oraz w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia i służy weryfikacji tego, że daną część zamówienia wykona ten z wykonawców, który rzeczywiście ma stosowne uprawnienia, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie. Celem tego oświadczenia jest więc weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy, jeśli nie zachodzi przesłanka, o której mowa w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, oświadczenie takie nie jest składane. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy zauważyć należy, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej został skonstruowany w ten sposób, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych opisanych w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) lit. a) oraz dysponowania osobami opisanymi w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) lit b). Niewątpliwie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) lit a) SWZ Przystępujący w całości polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego. Natomiast Przystępujący spełnia drugi warunek, dotyczący dysponowania osobami o określonym doświadczeniu, które będą skierowane do realizacji zamówienia, a oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest dla Zamawiającego źródłem informacji, że osoby te będą udostępnione przez Tysand, gdyż to ten podmiot zawrze z tymi osobami umowy cywilnoprawne. W okolicznościach tej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, gdzie Przystępujący w całości, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnoszącego się do doświadczenia w zakresie robót budowlanych, powołał się na potencjał podmiotu trzeciego. W ocenie Izby oświadczenie, w którym podmiot trzeci oddaje do dyspozycji swoje zasoby budzi wątpliwości, a zarzuty podniesione w tym zakresie przez Odwołującego są zasadne. Przystępujący, jak już wcześniej wskazano, polega w całości na potencjale podmiotu trzeciego, tj. w celu wykazania spełnienia całego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych, natomiast jak wynika z pkt 1) zobowiązania, podmiot ten udostępnia „wiedzę i doświadczenie tylko przy wykonaniu prac związanych z budową niecki basenowej w technologii żelbetowej o głębokości m.in. 5 m i pojemności m.in. 450 m3”, podczas, gdy warunek udziału w postępowaniu jest znacznie szerszy i obejmuje robotę budowlaną wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, polegającą na budowie budynku krytego basenu o kubaturze nie mniejszej niż 18 000,00 m3 wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej o głębokości min 5m i pojemności min. 450 m3. Również sposób udostępnienia choć spójny z pkt 1) zobowiązania, nie wpisuje się w brzmienie warunku, ponieważ obejmuje „podwykonawstwo w zakresie wykonania niecki basenowej w technologii żelbetowej, współpraca przy koordynacji pozostałych prac w ramach zamówienia”, gdzie w szczelności ostatni człon budzi wątpliwości, gdyż nie jest do końca jasne jak należy rozumieć „współpracę przy koordynacji pozostałych prac”. Wskazać natomiast należy, że jak podnosi się w orzecznictwie Izby, wykonawca może powołać się na potencjał innego podmiotu „w stosownych sytuacjach” oraz „w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części” przy czym podmiot, który udostępnia wykonawcy swój potencjał, musi zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, tj. tę część zamówienia, której dotyczy warunek. Zatem zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być uznane za wystarczające. (por. wyrok z dnia 22 marca 2021 r., sygn. akt KIO 341/21, wyrok z dnia 1 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 3545/20, wyrok z dnia 13 lipca 2020 sygn. akt KIO 1174/20 i przywołane tam orzecznictwo). W związku z powyższym Izba nakazała wezwanie Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp do Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego, na zasoby którego Przystępujący powołuje się w celu wykazania spełniania warunków działu w postępowaniu opisanego w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) SWZ lub do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek. Nie potwierdziła się również ostatnia grupa zarzutów oscylująca wokół technologii wykonania robót, tj. zarzuty wskazane w pkt 4 i 8 petitum odwołania. W tym, miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W celu wykazania zasadności tej grupy zarzutów Odwołujący złożył opinię techniczną, którą Izba traktuje jako stanowisko własne Odwołującego. Opinia ta została sporządzona na podstawie zdjęć pochodzących ze strony internetowej (profilu portalu społecznościowego Facebook) Deepspot i w istocie stanowi w ocenie Izby interpretację własną wybranych przez Odwołującego zdjęć. W ocenie Izby na tej podstawie nie można uznać, że Odwołujący wykazał w sposób niewątpliwy iż ziściły się przesłanki do zastosowania dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz że doświadczenie kierownika budowy w kryterium oceny ofert zostało ocenione w sposób wadliwy. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu. Natomiast Przystępujący, w celu wykazania bezzasadności zarzutów przedstawił dowody w postaci oświadczeń osób bezpośrednio zaangażowanych w wykonanie tych robót budowlanych, które Izba ocenia jako bardziej wiarygodne źródło informacji niż opina sprowadzająca się do interpretacji wybiórczych zdjęć. Ponadto, w obliczu przyznania przez Odwołującego, że „informacje na temat tej inwestycji, zwłaszcza co do technologii wykonania niecki basenowej, są powszechnie znane i łatwo dostępne dla każdego zainteresowanego” (vide: str. 26 odwołania), Izba dała również wiarę Zamawiającemu, gdy wyjaśnił on, że zweryfikował technologię wykonania robót we własnych zakresie (vide: str. 5 protokołu rozprawy). Reasumując, mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowody Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty wskazane w pkt VII ppkt 4 i 8 petitum odwołania, ponieważ Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie przekonujących dowodów. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w związku ust. 3 pkt 1) i 2) w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do rozpoznania na rozprawę zostało skierowanych osiem zarzutów, przy uwzględnieniu, że zarzut tworzą podstawa prawna oraz okoliczności faktyczne. Uwzględniony został jeden zarzut, natomiast w zakresie pozostałych siedmiu odwołanie zostało oddalane. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania poniesioną przez Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr na którą składają się uiszczony wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przed Izbą. W związku z powyższym Zamawiający został obciążony kosztami postępowania w wysokości 1/8 a Odwołujący w wysokości 7/8, w konsekwencji powyższego nakazała Zamawiającemu zwrot na rzecz Odwołującego kwoty wskazanej w pkt 4.2 sentencji. Przewodniczący: ............................. 35 …

…Sygn. akt: KIO 860/25 WYROK Warszawa, dnia 3.04.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez Odwołującego: W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach(ul. Zagórska 95, 25346 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach (ul. Jagiellońska 72, 25​602 Kielce), Uczestnik po stronie Zamawiającego: Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (wykonawca FENIX) w zakresie zadania 1 i zadania 2 oraz nakazuje odrzucenie oferty tego wykonawcy w zakresie zadania 2 na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) i ponowną ocenę jego oferty w zakresie zadania 1, czy wobec firmy GrupaBravo Sp. z o.o., udostępniającej zdolności techniczne lub zawodowe wykonawcy FENIX nie zachodzą podstawy wykluczenia w oparciu o przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp; W pozostałym zakresie zarzuty podniesione w odwołaniu nie podlegają uwzględnieniu; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 3/5 Uczestnika po stronie Zamawiającego: Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów), a w 2/5 Odwołującego: W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach(ul. Zagórska 95, 25​346 Kielce) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2.zasądza od Uczestnika po stronie Zamawiającego: Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów) na rzecz Odwołującego: W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach (ul. Zagórska 95, 25​346 Kielce) kwotę 6.660 zł (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt złotych zero groszy) obejmującą 3/5 kwoty wpisu od odwołania (4.500 zł) uiszczonego przez Odwołującego oraz 3/5 kwoty wynagrodzenia jego pełnomocnika (2.160 zł). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2​ 025 r. przez wykonawcę Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach.Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Utrzymanie i konserwacja sygnalizacji świetlnych i aktywnych znaków drogowych na drogach wojewódzkich województwa świętokrzyskiego w 2025 r.” Znak sprawy: ŚZDW.N-W Z.222.1.1.2025.TJ.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 28 stycznia 2025 r.; numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00067607/01. Odwołujący w odwołaniu wskazał na naruszenie (...) 1) art. 119 Pzp i art. 122 Pzp z uwagi na brak: a)oceny, czy wobec firmy GrupaBravo Sp. z o.o., udostępniającej zdolności techniczne lub zawodowe Wykonawcy FENIX Sp. z o.o., ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów (dalej także: FENIX) nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, b)żądania, aby Wykonawca FENIX Sp. z o.o., w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił udostępniającą mu zasoby firmę GrupaBravo Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że wobec podmiotu udostępniającego zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp ewentualnie: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez brak wykluczenia FENIX Sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że składając ofertę oparł się zasobach GrupaBravo Sp. z o.o., wobec której zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, a także naruszenie: 3)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy FENIX, pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania ze względu na to, że Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych, a Wykonawca ten nie dowiódł tego, że wszystkie elementy jego oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny (w zakresie zadania nr 2); 4) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień oferty wykonawcy FENIX, pomimo, iż oferta ta mogła podlegać odrzuceniu z postępowania ze względu na to, że Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych (w zakresie zadania nr 1); ewentualnie: 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert FENIX, zarówno w zakresie zadania nr 1 jak i zadania nr 2, ze względu na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia, wobec nie uwzględnienia w ofercie i jej wycenie, wszystkich wymaganych dokumentami zamówienia świadczeń, tj. elementów przedmiotu zamówienia; dokumenty zamówienia wskazują na obowiązek zamontowania dwóch sztuki lamp doświetlenia przejścia, gdyż w tych pozycjach kosztorysu ofertowego jednostką obmiaru jest „kpl.”nie „szt.” tak jak ma to miejsce w przypadku pozostałych pozycji kosztorysów w części Z5 i S6, co powoduje, że oferty te podlegają odrzuceniu na podstawie wskazanego przepisu; wycena tych pozycji w ofercie FENIX odpowiada wycenie sztuki a nie kompletu lamp a ponadto: 6) art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FENIX, pomimo iż oferta tego Wykonawcy powinna być odrzucona i w konsekwencji oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SWZ kryteriach oceny ofert. W związku z wniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty FENIX Sp. z o.o.; 2)wezwanie do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, chyba że zajdą podstawy do odrzucenia oferty FENIX ze względu na zarzut 3 powyżej ewentualnie 3)wykluczenie oferty FENIX Sp. z o.o. z Postępowania i odrzucenie oferty tego Wykonawcy, a także o 4)odrzucenie oferty FENIX w zakresie zadania nr 2, 5)wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp przez FENIX w zakresie zadania nr 1 względnie 6)odrzucenia ofert FENIX w zadaniach nr 1 i nr 2 w przypadku potwierdzenia ich niezgodności z warunkami zamówienia oraz 7) przeprowadzenie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z warunkami zamówienia a ponadto o: 1)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zwrot kosztów postępowania zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437); 2)przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. Wykonawca podał: „Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia. Dokonanie wyboru oferty FENIX Sp. z o.o. naruszyło interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i aktualnie przesądziło o pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym naraziło go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i wynikającego stąd przychodu. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu odwołania. Stąd zasadne jest wniesienie odwołania wobec grożącej Odwołującemu szkody”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał: Wybór oferty FENIX Sp. z o.o. w Warszawie narusza zasady ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „Pzp”, a także zasady określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. I. W uzasadnieniu stawianych zarzutów ZUBRD wskazuję w pierwszej kolejności na fakt, że pomimo, że Zamawiający nie wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w dokumentach zamówienia art. 109 ust. 1 ust. 8 i 10 Pzp jako podstaw wykluczenia, to jednak wobec faktu, że wykonawca złożył wraz z ofertą, w dniu 5 lutego 2025 r., oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia, a także okoliczność, że proces oceny ofert zakończył się 3 marca 2025 r., a w tym okresie doszło do wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz ich złożenia (w dnia 10-13 lutego 2​ 025 r.), a następnie do wezwania i złożenia wyjaśnień treści oferty, a kolejno do wezwania do złożenia i złożenie podmiotowych środków dowodowych, należy uznać, że nie tylko w momencie składania ofert Wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i złożył fałszywe oświadczenie w ślad za podmiotem udostępniającym zasoby, ale także, że Zamawiający nie powinien wykonywać żadnych czynności wobec tego Wykonawcy, z wyjątkiem jego weryfikacji pod kątem wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty, z uwzględnieniem art. 119 Pzp i art. 122 Pzp. FENIX składając ofertę oparł się zasobach GrupaBravo Sp. z o.o., która zobowiązała się do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, tj.: zdolności zawodowych w zakresie doświadczenia oraz oświadczyła, że realizacja zamówienia (poprzez podwykonawstwo na cały okres realizacji zamówienia) odbędzie się wspólnie z Wykonawcą w części wymaganej doświadczeniem określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, podczas gdy w terminie składania ofert, tj. 5 lutego 2025 r. GrupaBravo Sp. z o.o. podlegała wykluczeniu ze względu na fakt, że 15 lutego 2022 r. Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie odstąpił od dwóch umów zawartych z firmą GrupaBravo Sp. z o.o., która odpowiedzialna była za utrzymanie oznakowania w Krakowie, bo wykonawca nie spełnił wymagań umownych, a nałożone do 15 lutego 2022 r. kary przekroczyły limity określone w kontraktach, tj. ok. 2,5 mln zł (z uwzględnieniem umownego limitu 20%), a naliczone zostały kary za zerwanie umów winy GrupaBravo Sp. z o.o. (umowy zawarte z tym wykonawcą zostały rozwiązane ze skutkiem natychmiastowym, a ponadto wobec odstąpienia od umowy, z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy, naliczono dodatkowo kary umowne w wysokości 10% wartości kontraktu); wykonawca GrupaBravo Sp. z o.o. złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia a w tym, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w sytuacji, gdy wykluczeniu podlegał, a oświadczenie to FENIX złożył wraz z ofertą, co poskutkowało tym, że FENIX nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie zawarł w swojej ofercie informację nieprawdziwą, która wprowadziła Zamawiającego w błąd. Wiedza o podleganiu wykluczeniu firmy GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ze względu na fakt, że 15 lutego 2022 r. Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie odstąpił od dwóch umów zawartych z firmą GrupaBravo Sp. z o.o., która była powszechnie dostępna, ale dokonując czynności w toku postępowania o zamówienie publiczne Zamawiający nie dochował należytej staranności. Odwołujący takiej staranności dochował i uzyskał wiedze o ww. okolicznościach ze strony internetowej Zarządu Dróg Miasta Krakowa w Krakowie. Link do strony poniżej: https://zdmk.krakow.pl/nasze-dzialania/rozwiazanie-umow-z-firmami-utrzymujacymioznakowanie/ a informacja w sprawie stanowi załącznik do odwołania. Pomimo powyższego wykonawca GrupaBravo Sp. z o.o. złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia a w tym, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w sytuacji, gdy bez wiedzy i doświadczenia składający ofertę FENIX nie ma żadnych kompetencji do wykonania zamówienia i nie spełnia warunków stawianych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu SW Z. Zgodnie z art.110 ust. 1 Pzp Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie uczynił tego a jednocześnie nie przeprowadził badania tego Wykonawcy, czy jest w stanie wykazać spełnianie warunków, pomimo, że na dzień 15 lutego 2025 r. udostępniająca zasoby Wykonawcy FENIX spółka GrupaBravo Sp. z o.o. podlegała wykluczeniu, co skutkowało tym że FENIX nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Oferta tego Wykonawcy nie powinna podlegać procesowi oceny a w tym wyjaśnieniom w zakresie określonym art. 224 i art. 223 Pzp. Jak stanowi art. 119 Pzp: Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniającego zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosownie do postanowień art. 122 Pzp Zamawiający nie powinien dokonywać oceny oferty FENIX, a żądać, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił GrupaBravo Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wobec podmiotu udostępniającego zachodzą podstawy wykluczenia. Stanowisko powyższe potwierdza Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 3 czerwca 2021 r., C210/20, Rad Service e.a. 384 . Wynika z niego, że: Art. 63 w zw. z art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy 2014/24/UE oraz w świetle zasady proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego instytucja zamawiająca powinna automatycznie wykluczyć oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w przypadku gdy przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolności zamierza on polegać, złożyło nieprawdziwe oświadczenie co do istnienia prawomocnych wyroków skazujących, bez możliwości wymagania w podobnym przypadku od tego oferenta zastąpienia owego podmiotu, lub przynajmniej zezwolenia oferentowi na jego zastąpienie. II. W uzasadnieniu trzeciego zarzutu, należy zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp Zamawiający wzywa wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym trybie jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Taka sytuacja zaszła w przedmiotowym postępowaniu zaszła w stosunku ofert dwóch wykonawców: FENIX sp. z o.o. oraz „MB7" BRZOZOW SKI MARIUSZ (kwestia prawidłowości badania oferty tego Wykonawcy nie jest jednak przedmiotem odwołania). Zamawiający, zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę FENIX do wyjaśnień ceny w zakresie zadania nr 2 pismem z dnia 10 lutego (w piśmie błędnie wskazano: „stycznia”, ale na „luty” wskazuje data przekazania przez platformę, na której prowadzone jest postępowanie) 2025 r. Termin do złożenia wyjaśnień był terminem co najmniej wystarczającym do ich przygotowania i przedstawienia – termin został wyznaczony do dnia 14 lutego 2025 r. Wykonawca FENIX złożył w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia z dnia 13 lutego 2025 r. (data podpisów pod dokumentem). Analiza odpowiedzi wykonawcy FENIX na wezwanie prowadzi do wniosku, że złożone przez niego wyjaśnienia były ogólnikowe, fragmentaryczne, pozbawione dowodów i przez to nie obaliły domniemania tego, że oferta FENIX zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zostały one przez Zamawiającego ocenione nieprawidłowo, zarówno w stosunku do wymagań art. 224 Pzp, jak i w stosunku do treści wezwania z dnia 10 lutego 2025 r. Według informacji przedstawionych przez Zamawiającego wyjaśnienia tego wykonawcy pomijały szereg zagadnień, które mają niezwykle istotny wpływ na ocenę tego, czy jest w ogóle możliwa prawidłowa i rzetelna realizacja przedmiotu zamówienia za cenę ujętą w ofercie FENIX. Zamawiający zażądał wyjaśnienia cen, jako rażąco niskich tylko dwóch pozycji w Kosztorysie ofertowym na zadanie nr 2, tj. jednostkowe ceny netto: − 250,00 zł za pozycję - Wymiana/montaż kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną, − 3 400,00 zł za pozycję - Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego prądem stałym zgodnie z specyfikacją techniczną. Pomimo tak ograniczonego żądania Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do zakresu wezwania zawartego w piśmie Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający wprost zażądał w wyjaśnieniach wskazania na: − zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, − zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto, wskazał, że wyjaśnienie dotyczące cen jednostkowych netto mają zawierać: − kalkulacje kosztów wymiany/montażu kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie ze specyfikacją techniczną, − kalkulacje kosztów wymiany/montażu kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego prądem stałym zgodnie z specyfikacją techniczną. W swoim piśmie Zamawiający pouczył także o możliwości złożenia wyjaśnienie w szerszym zakresie. Zamawiający jednoznacznie zastrzegł, że przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Zażądał przedstawienia wszystkich informacji oraz dowodów, które Wykonawca uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, a które nie zostały wymienione wezwaniu Zamawiającego, bo ze złożonych wraz z dowodami wyjaśnień wynikać musi, iż przedstawiona w ofercie cena wyliczona została rzetelnie i jest realna oraz wiarygodna, oraz że ujęte zostały w cenie oferty wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Mimo tego, a także faktu, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy, a dodatkowo, że złożenie wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniającymi podanej w ofercie ceny skutkować będzie odrzuceniem oferty na mocy art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, FENIX przedstawił ogólnikową, dwustronicową informację, którą trudno uznać za wyjaśnienie, nie popartą żadną kalkulacją w prawidłowym tego słowa znaczeniu oraz dowodami. Informacja ta została złożona w sytuacji, gdy nie tylko wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych wydały się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, ale także zwrócenia przez Zamawiającego uwagi, iż w kosztorysie ofertowym na zadanie nr 1, za pozycje o tożsamym opisie, Wykonawca FENIX zaoferował jednostkowe ceny netto odpowiednio 7 900,00 zł (za Wymiana/montaż kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną) i 10 000,00 zł (Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego prądem stałym zgodnie z specyfikacją techniczną). Co więcej w treści informacji FENIX wskazał jednoznacznie,że w wycenie oferty, a w szczególności będącej przedmiotem wyjaśnień wycenie radarowego wyświetlacza prędkości, jak i doświetlenia przejścia dla pieszych nie uwzględnił istotnych kosztów, co jednoznacznie potwierdza fragment jego pisma: „Ceny jednostkowe na wymianę/montaż doświetlenia przejścia zostały ustalone na podstawie następujących kosztów: ●Koszt zakupu urządzenia: Zakup urządzenia nie był wliczony w cenę pozycji. ● Koszt robocizny: 3 000,00 zł – stawka ryczałtowa za instalację urządzenia ● Koszt transportu: 200,00 zł – transport urządzenia i materiałów. ●Koszt materiałów pomocniczych (okablowanie, mocowania, włączniki): 200,00 zł. Chcielibyśmy zwrócić uwagę, że zarówno radarowy wyświetlacz prędkości, jak i doświetlenie przejścia dla pieszych, zostały niewykorzystane w ramach innych realizowanych umów. Z uwagi na to, że urządzenia te są już w naszej dyspozycji, możemy zaoferować je poniżej ceny zakupu, co pozwala nam na konkurencyjne zaprezentowanie niższej ceny jednostkowej w stosunku do innych ofert. Jest to wynik optymalizacji naszych zasobów, co pozwala obniżyć koszty operacyjne i zaoferować atrakcyjniejszą cenę.” Pozostałe, obowiązkowe wyjaśnienia, których żądał Zamawiający FENIX zbył kilkoma ogólnikowymi zdaniami. Wyjaśnienia zawierają wyłącznie bardzo ogólną „kalkulację” kosztów elementów składowych. Pozbawione są jakichkolwiek wyjaśnień nt. metody sporządzonej kalkulacji, wyjaśnień nt. dostępnych temu Wykonawcy uwarunkowań pozwalających na realizację świadczenia za skalkulowane ceny (np. według kryteriów wytypowanych w art. 224 ust. 3 Pzp lub innych dostępnych temu Wykonawcy uwarunkowań. Nie wiadomo więc, czy ceny jednostkowe wskazane w kalkulacji obejmują prawidłowe szacowanie kosztów zatrudnienia personelu, zakupu towarów i usług od podmiotów zewnętrznych itp. Nie wiadomo więc, czy koszty te zostały przyjęte na poziomie rynkowym, adekwatnym do potrzeb, a co do zatrudnienia personelu – czy odpowiadają wymaganiom przepisów prawa, w tym o minimalnym wynagrodzeniu za pracę czy świadczenie usług. To ostatnie jest szczególnie istotne przy elementach takich, jak montaż, uruchomienie czy potem zapewnienie serwisu gwarancyjnego zamontowanych urządzeń zgodnie ze zleceniami. Brak też jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, że ceny jednostkowe wskazane w kalkulacji są przyjęte w sposób prawidłowy i wystarczają na pokrycie kosztu wykonania poszczególnych elementów (np. zakupu urządzeń i materiałów, montażu i serwisu gwarancyjnego). Ceny podane w „kalkulacji” FENIX zostały podane bez żadnego wyjaśnienia, bez podania sposobu ich wyliczenia, bez wskazania, że składające się na nie koszty mogą pomieścić się w zaoferowanej cenie pozycji kosztorysu. Co ważne, bo zostało to podkreślone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (str. 1 Załącznika nr 7 do SWZ): „2. Materiały Wszystkie materiały niezbędne do wykonywania usługi są wliczone w koszty po stronie wykonawcy zgodnie z cenami zawartymi w kosztorysie ofertowym. Utylizacja powstałych w trakcie realizacji odpadów lub materiałów leży po stronie wykonawcy, chyba, że zamawiający w zleceniu postanowi inaczej. Materiały przydatne do ponownego użytku lub wykorzystania należy wywieźć na teren właściwego terytorialnie Obwodu Drogowego. Dopuszcza się inne miejsce jeżeli wskaże je Zamawiający jednak na odległość nie większą niż odległość do właściwego Obwodu Drogowego. Materiały nieprzydatne należy zutylizować przez Wykonawcę a przydatne z przeznaczeniem do wykorzystania w ramach budowy zabezpieczyć do ponownego wykorzystania w uzgodnieniu z Inspektorem Nadzoru. 4.Transport. Transport materiałów, urządzeń oraz odpadów leży po stronie Wykonawcy i do jego obowiązków należy prawidłowe zabezpieczenie wyżej wskazanych.” O powyższych, istotnych kosztowo pozycjach, w przedstawionej przez FENIX informacji nie ma ani słowa. Powoduje to, że podane w tym zakresie wyjaśnienia pozbawione są możliwości weryfikacji. To dyskwalifikuje walor dowodowy złożonych przez FENIX wyjaśnień (por. np. wyroki KIO: z dnia 6 czerwca 2016 r., KIO 800/16, z dnia 14 lipca 2020 r., KIO 958/20, z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 247/19). Ogólna kalkulacja kosztów podana przez FENIX, pozbawiona jakiejkolwiek części motywacyjnej nt. metody kalkulacji czy dostępnych temu wykonawcy uwarunkowań, a także pozbawiona jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby realność założeń kalkulacyjnych, nie pozwalają na przyjęcie, że Wykonawca ten spełnił swój obowiązek wykazania prawidłowości ceny oferty, do czego zobowiązuje go art. 224 ust. 5 Pzp. Szczególnie jaskrawo widać to w zestawieniu ze stanowiskiem orzeczniczym Sądu Okręgowego w Warszawie: „Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty. Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień.” (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 25 listopada 2021 r., XXIII Zs 113/21).Podkreślenia wymaga, że kalkulacja oferty brutto firmy FENIX składają się wyłącznie pozycje kosztowe. Brak jest wykazania tego, że kalkulacja ta zakłada choćby minimalny zysk. Jak wskazuje orzecznictwo, cena ujęta w ofercie powinna uwzględniać zysk – powinna zapewniać pokrycie niezbędnych kosztów oraz przynosić wykonawcy zysk, który jest powodem uczestnictwa w obrocie gospodarczym. Cena nie uwzględniająca zysku za wykonanie przedmiotu zamówienia powinna być traktowana, jako rażąco niska (por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 05.06.2018 r., XII Ga 175/17, wyroki KIO: z dnia 7 listopada 2016 r., KIO 2003/16). Zamawiający przy ocenie wyjaśnień FENIX dopuścił się naruszenia przepisów art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i zaniechał odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Powyższe, wskazujące na wadliwości czynności Zamawiającego (przyjęcie wyjaśnień) oraz Wykonawcy FENIX (złożenie ogólnikowej informacji nie będącej żądanymi wyjaśnieniami), jest szczególnie znaczące ze względu na fakt wezwania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty, które w istocie odzwierciedlało ciągle istniejące lub dalsze wątpliwości Zamawiającego zarówno co do zakresów ofert FENIX, jaki i co do prawidłowości ich wyceny zarówno w zadaniu nr 1 jak i zadaniu nr 2 (pismo z dnia 19 lutego 2025 r.). „Wyjaśnienia” Wykonawcy (pismo z 20 lutego 2025 r. zawierające kilka ogólników oraz przytoczonych wyroków) w odpowiedzi na to wezwanie wskazują na brak woli wyjaśnienia treści złożonych ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 albo na całkowity brak zrozumienia istoty wyjaśnień i zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. W piśmie z 20 lutego 2025 r. Wykonawca stwierdził bowiem, że: „Wykonawca udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień wcześniejszym pismem (przypis Odwołującego: pismem z 13 lutego 2025 r. dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 2) oraz wykazał składniki cenotwórcze. To Wykonawca kreuje swoją cenę. Zaoferowana cena nie jest ceną dumpingową. Przyczyną powstania znacznych różnic w cenach jednostkowych netto jest możliwość zaoferowania różnych cen w postępowaniu, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych. Wykonawca jest uprawiony do takiego działania na podstawie ustawy Pzp oraz kreowania własnych cen, które nie są niezgodne z przepisami prawa. Wykonawca wskazuje, że nie ma wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za ceny podane w ofercie.”. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie uzyskał w istocie żadnej odpowiedzi. Ani co do tego, czy oferty zawierający wszystkie wymagane dokumentami zamówienia elementy (świadczenia), ani co do ich wyceny. Mimo tego wyjaśnienia przyjął i ostatecznie dokonał wyboru oferty FENIX, jako najkorzystniejszej. Zamawiający nie zażądał analogicznych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zadania nr 1, tak jak uczynił to w odniesieniu do zadania nr 2, chociaż powinien mieć analogiczne wątpliwości. O nieprawidłowości w ocenie oferty zarówno zadania nr 1 jak i zadania nr 2 świadczy m.in. stanowisko samego Zamawiającego zawarte w piśmie z 19 lutego 2024 r.: „Jednakowy układ pionowy cen jednostkowych w obu kosztorysach nasuwa przypuszczenie, iż przekopiowane zostały do kosztorysu dla zadania nr 2 ceny netto z kosztorysu dla zadania nr 1, bez uwzględnienia innej kolejności pozycji kosztorysowych. Powyższe powoduje, iż ceny jednostkowe dla tych samych zadań różnią się od siebie o kilkaset procent i odbiegają w znacznym stopniu od cen przyjętych do ustalenia wartości zamówienia w obu zadaniach. Ponadto doprecyzowania wymaga również treść złożonych w trybie art. 224 ust. 1 ww. ustawy wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr 2 z dnia 13.02.2025 r., gdzie wskazane zostały zupełnie inne okoliczności wpływające na wysokość zaoferowania w zadaniu nr 2, w dwóch ostatnich pozycjach ww. tabeli, cen jednostkowych wiele razy niższych niż w zadaniu nr 1.” Świadczy to o tym, że Zamawiający nie miał wiedzy co do faktycznego zakresu ofert FENIX złożonych zarówno w zadaniu nr 1 jak i w zdania nr 2. Analiza złożonych przez FELIX ofert i zawartych w nich kosztorysach jednoznacznie wskazują, że wyjaśnieniom na podstawie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 Pzp powinny podlegać oferty zarówno w zakresie zadania nr 1 jaki i zadania nr 2, w szczególności z uwzględnieniem ewentualnego ich odrzucenia na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp lub 226 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Dokonując analizy treści oferty oraz wyjaśnień złożonych przez FENIX w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta FENIX winna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – a to z następujących przyczyn. W ocenie Odwołującego wykonawca FENIX nie wykonał nałożonego na niego zobowiązania Zamawiającego, a tym samym nie udźwignął ciężaru dowodu zmierzającego do wykazania, że złożona oferta spełnia wymagania ustawowe w zakresie prawidłowego określenia oferowanej ceny. Wprawdzie FENIX złożył wyjaśnienia, jednak są one ogólnikowe i nie odnoszą się do meritum wezwania – tj. wykazania obiektywnych czynników wpływających na wysokość ceny określonej w ofercie. Wyjaśnienia złożone przez FENIX nie przedstawiają jakichkolwiek rzeczowych argumentów pozwalających stwierdzić, że oceniana oferta została prawidłowo skalkulowana i zawiera cenę realną tj. uwzględniającą wszystkie koszty konieczne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Co równie istotne, do treści wyjaśnień FENIX nie dołączył żadnych dowodów, które potwierdziłyby lub przynajmniej uprawdopodobniły treść złożonych wyjaśnień oraz pozwoliłyby na zweryfikowanie kalkulacji zawartych w wyjaśnieniach. Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków podkreśla powagę dokumentów dowodowych: „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dotyczących ceny oferty dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności, na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje” 1 Wyrok KIO 359/23 z dnia 24 lutego 2023 r. Tymczasem dane przedstawione w wyjaśnieniach FENIX mają charakter ogólnikowy, niezwykle lakoniczny i nie wskazują żadnych konkretnych stawek, kosztów czy wyliczeń. Zgodnie z wyrokiem SO w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r. (V Ca 2214/06, orzeczenia.ms.gov.pl) dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast zdawkowe, ogólne i uniwersalnej natury wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego przedstawione przez FENIX wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu są usługi, na koszt których składają się urządzenia i materiały, a także związana z nimi praca człowieka. Co za tym idzie, ważnym czynnikiem cenotwórczym takiej oferty jest koszt wynagrodzeń pracowników. Takie wymaganie i założenie Zamawiającego czyni koniecznym przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy (wynagrodzenia pracowników wykonawcy), których wartość nie może być kalkulowana w stawce niższej od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a także uwzględniających prognozowany wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2025 r. do kwoty 4 666 zł brutto wraz z zobowiązaniami publiczno-prawnymi. Jak wskazuje Odwołujący, koszt pracy jest ważnym elementem cenowym w usługach, dlatego też niewiarygodna (ale łatwa do weryfikacji) wycena tej pozycji kosztowej potencjalnych wykonawców ma zasadniczy wpływ na wynik kalkulacji cenowej przedstawianej oferty. Co więcej, koszty pracownicze można wyliczyć wprost z przepisów regulujących minimalnie wynagrodzenie oraz wynikających z obowiązujących przepisów z zakresu prawa pracy. W Rozdziale III ust. 12 -14 Zamawiający postawił wymagania w zakresie zatrudnienia. Zgodnie z ust. 12: „12.Zamawiający w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach o których mowa w art. 95 ustawy PZP, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy wszystkich osób wykonujących czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia: organizacja i realizacja usług - bezpośrednie wykonywanie usług w zakresie wszystkich czynności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, dotyczy w szczególności osoby posiadającej uprawnienia elektryczne. Do umowy należy wypełnić Załącznik nr 9 do SW Z – Wykaz osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy. Obowiązek ten dotyczy również zastępstwa i zmiany ww. osób dokonanych w trakcie realizacji zamówienia.” Złożone przez FENIX wyjaśnienia nie zawierają danych ile osób wykonawca zatrudni na potrzeby realizacji Zamówienia i w jakim wymiarze czasu pracy. Dane dotyczące kosztów pracowniczych są nieznane, w szczególności nie wiadomo czy doszacowano etaty, bo brak wyliczenia wszystkich dodatkowych kosztów jak zastępstwa urlopowe i brak wyliczenia wzrostu kosztów z tytułu waloryzacji minimalnego wynagrodzenia w roku 2025r. oraz brak zagwarantowania zastępstw w przypadku okoliczności nieprzewidywalnych np. choroba. Pobocznie, Odwołujący pragnie podkreślić, iż zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2024 r., KIO 241/24: „Złożenie oferty przewidującej zaniżone koszty pracy, a nieuwzględniającej kosztów wynikających z wypłaty pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę stanowi przejaw niezgodności oferty z treścią art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawa zamówień publicznych. Przepis ten, jakkolwiek odnosi się do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wskazuje wprost, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych według przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym sensie stanowi on samoistną podstawę nakazującą uwzględnienie w ofercie ww. kosztów. Brak ich uwzględnienia musi być uznany za niezgodność oferty z przepisami ustawy.” Brak jest kosztów zastępstw urlopowych, waloryzacji minimalnego wynagrodzenia. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że pracownikowi za czas przebywania na urlopie wypoczynkowym oraz za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy przysługuje takie samo wynagrodzenie, jakie otrzymałby, gdyby wykonywał pracę. Pracownikowi należy się urlop wypoczynkowy, za który pracodawca musi zapłacić taką kwotę, jaką otrzymałby, świadcząc pracę. Na czas nieobecność w pracy należy zorganizować zastępstwo. Urlopy wypoczynkowe są przewidywalne, mierzalne więc łatwo wyliczyć ile wyniesie koszt zastępstwa urlopowego, gorzej jednak z nieprzewidywalną nieobecnością pracownika w pracy spowodowaną np. chorobą i w tym przypadku pracodawca powinien tak ustalić organizację pracy, aby dysponować osobą na zastępstwa. Wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia, dotyczące zatrudnienia pracowników na umowę o pracę generują stałe, powszechnie znane i równe dla wszystkich wykonawców czynniki cenotwórcze, tj. między innymi: koszty wynagrodzenia, dodatków za pracę w godzinach nocnych, koszty urlopów, nieprzewidzianych absencji, np. z powodu choroby, koszty badań wstępnych, szkoleń, odzieży roboczej. W przypadku urlopu wypoczynkowego pracownika czy innej absencji będzie to również koszt zastępstwa pracownika przez inną osobę. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2018 r. (KIO 1050/18), w którym Izba odnosząc się do badania rażąco niskiej ceny orzekła, iż: „wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących. Koszty takie podlegają weryfikacji pod względem wymogów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych. Nie ma więc, w ocenie Izby żadnych wątpliwości, iż koszty urlopów pracowniczych, będących częścią kosztów zatrudnienia pracownika, stanowią istotną część składową ceny wykonawcy, zaś ich sposób wyliczenia musi uwzględniać wszystkie wymagania wynikające z obowiązujących przepisów, w tym co do wymiaru jak i sposobu jego wykorzystania.” Tymczasem przedstawione kalkulacje FENIX nie uwzględniają takich elementów w cenie oferty. To bez wątpienia nie świadczy o rzetelności przedstawionych przez FENIX kalkulacji, a jednocześnie w sposób oczywisty zaniża wartość oferty. Rodzi ponadto zagrożenie należytego wykonania usługi. Niezależnie od przedstawionych powyżej uwag dotyczących wadliwości wyjaśnień złożonych przez FENIX, jak już nadmieniono na wstępie, należy w tym miejscu podkreślić także fakt, iż Zamawiający nie przeprowadził badania ceny wynikającej z oferty FENIX w sposób jaki zadeklarował w treści wezwania. Reasumując, mając na uwadze przedstawione powyżej argumenty - nie sposób jest, jak przyjął to Zamawiający potraktować złożonych przez FENIX wyjaśnień jako pełnych, wyczerpujących, rzetelnych i właściwych, a nade wszystko zgodnych z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący definitywnie podnosi, iż kalkulacja cenowa FENIX jest iluzoryczna, bo nie jest oparta o żadne konkretne założenia; niekompletna bo nie uwzględnia wszystkich kosztów wytworzenia przedmiotu dostawy i usługi (koszty urządzeń, materiałów, realnych kosztów wynagrodzeń o pracę, kosztów zastępstw związanych z absencjami chorobowymi, kosztów zatrudnienia dodatkowych osób w przypadku zastępstw itp.); nierealna i nierzetelna, bo dane przedstawione w wyjaśnieniach są nierzeczywiste, nie uwzględniają cen urządzeń i materiałów, faktycznego rozmiaru usługi, czasu jej wykonywania, specyfiki i złożoności, a stanowią jedynie luźne wyliczenia niejako dopasowane do ceny oferty. Oprócz wskazania wadliwości czynności Zamawiającego w zakresie zadania nr 2 podkreślić należy, że naruszono art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie w zakresie zadania nr 1 wezwania do złożenia wyjaśnień oferty wykonawcy FENIX, pomimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych i mogło to prowadzić do odrzucenia oferty. O okolicznościach uzasadniających zarówno konieczność odrzucenia oferty FENIX w ramach zadania nr 2, jak i na konieczność zażądania wyjaśnień odnoście do zadania nr 1 świadczą ustalenia Odwołującego jak niżej. Odwołujący dalej podał: Po zapoznaniu się z ofertą złożoną przez FENIX należy stwierdzić,że oferta na Zadanie nr 2 – RDW Staszów zawiera pozycje z rażąco niską ceną. Dotyczy to następujących pozycji: 1)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego prądem stałym zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 3400,00 zł 2)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 10000,00 zł. 3)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego hybrydowo zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 12000,00 zł. 4)Wymiana/montaż kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie ze specyfikacją techniczną (szt. 1) – cena 250,00 zł. Odwołujący zwrócił uwagę i podtrzymuje swoje stanowisko, jako uzasadnienie zarzutów nr 3 – 5. Po zapoznaniu się z ofertą złożoną przez FENIX należy stwierdzić że oferta na zadanie nr 1 – RDW Zgórsko także zawiera pozycje z rażąco niską ceną w zakresie istotny elementów zamówienia, a Zamawiający nawet nie wezwał do wyśnień w tym zakresie. Dotyczy to następujących pozycji: 1)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 12000,00 zł. 2)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego hybrydowo zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 14000,00 zł. 3)Wymiana/montaż kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie ze specyfikacją techniczną (szt. 1) – cena 7900,00 zł. Ceny te są rażąco niskie i nie odzwierciedlają pełnych kosztów robót dotyczących kwestionowanych pozycji ofertowych i nie jest możliwe do wykonania. Na podstawie naszych analiz rynkowych, znaleźliśmy następujące ceny netto zakupu materiałów (bez kosztów dostawy i montażu), które mogą służyć jako punkt odniesienia dla oceny przedstawionych ofert: •Doświetlenie przejścia dla pieszych zasilane solarnie: najniższa cena rynkowa dla tego typu urządzeń to około 7065,04 zł https://sklepdrogowy.pl/lampy-doswietlajace-przejscia-dlapieszych/lampa-solarna-na-przejscie-dlapieszych--model-ls-pdp-1-36w za jedną sztukę, w kosztorysie jest mowa o komplecie czyli o dwóch sztukach czyli 14 130,08 zł. ·Doświetlenie przejścia dla pieszych zasilane hybrydowo: najniższa cena rynkowa to około 8500,00 zł https://sklepdrogowy.pl/lampy-doswietlajace-przejscia-dla-pieszych/lampahybrydowa-lh-pdp-1-36w-solarnowiatrowa-na-przejscie-dla-pieszych za jedną sztukę, w kosztorysie jest mowa o komplecie czyli o dwóch sztukach czyli 17000,00 zł. ·Radarowy wyświetlacz prędkości zasilany solarnie: najniższa cena rynkowa to około 8268,29 zł cm&gad_source=1&gclid=CjwKCAiAzvC9BhADEiwAEhtlN8XQWbn8AENtbrEY62CK OisTPbHTmYK6TWCPq89l889fIgRXRCUVBoC_NMQAvD_BwE Biorąc pod uwagę rynkowe ceny zakupu materiałów, to ceny wraz z montażem zaprezentowane w ofertach odbiegają od stawek rynkowych, i uniemożliwiają wykonanie zakwestionowanych pozycji kosztorysów ofertowych. W załączniku nr. 7 OPZ do niniejszej umowy w punkcie 5.14 […] Wymiana/Montaż kompletnego nowego dedykowanego oświetlenia przejścia dla pieszych […]dedykowanego oświetlenia przejścia dla pieszych, winno spełniać wszelkie obowiązujące normy oraz być zgodne z obowiązującymi przepisami […] jasno jest zaznaczone że wykonane ma zostać nowe dedykowane oświetlenie przejścia dla pieszych i ma spełniać wszelkie obowiązujące normy oraz być zgodne z obowiązującymi przepisami. Na stronie https://www.gov.pl/web/infrastruktura/wytyczne-organizacji-bezpiecznego-ruchupieszych-wytyczneprawidlowego-oswietlenia-przejsc-dla-pieszych jest umieszczony dokument "W YTYCZNE ORGANIZACJI BEZPIECZNEGO RUCHU PIESZYCH WYTYCZNE PRAW IDŁOW EGO OŚW IETLENIA PRZEJŚĆ DLA PIESZYCH" w którym jest zawarta definicja „oświetlenie dedykowane” […] 1.3.3.2 Oświetlenie dedykowane - rozwiązanie techniczne służące do oświetlenia przejścia dla pieszych realizowane za pomocą specyficznych rozwiązań oświetleniowych, polegających na zastosowaniu opraw oświetleniowych o asymetrycznych rozsyłach strumienia świetlnego, umieszczonych w odpowiedniej konfiguracji (przed przejściem dla pieszych zgodnie z kierunkiem ruchu pojazdów - rys. 1.1, rys. 1.2c.[…] Rys. 1.1 Schemat rozmieszczenia opraw oświetlenia na przejściu dla pieszych Jednoznacznie z tego wynika że oświetlenie takiego przejścia dla pieszych powinno się składać z dwóch sztuk lamp z rozsyłem asymetrycznym […] 5.4.3.2. Oświetlenie dedykowane wymaga zainstalowania opraw oświetleniowych z rozsyłem asymetrycznym strumienia świetlnego. Oprawy te powinny być zainstalowane przed przejściem dla pieszych, oddzielnie dla każdego kierunku ruchu pojazdów (rys. 5.2). Ze względu na istniejącą asymetrię strumienia świetlnego opraw oświetleniowych, możliwe są dwie optyki stosownie do układu drogowego i kierunków ruchu pojazdów: - optyka prawa - polegająca na ustawieniu oprawy oświetleniowej po prawej stronie jezdni, - optyka lewa - polegająca na ustawieniu oprawy oświetleniowej po lewej jezdni. 5.4.3.3 Można wyróżnić kilka najczęściej spotykanych konfiguracji (lokalizacji) słupów i opraw oświetleniowych rozsyłających asymetryczne strumienie świetlne z uwzględnieniem typu przekroju poprzecznego drogi, kierunku ruchu pojazdów i geometrii przejścia dla pieszych. W załączniku 3 zestawiono przykłady zalecanych konfiguracji słupów i opraw oświetleniowych na przejściach dla pieszych, dla dedykowanych rozwiązań oświetleniowych. 5.4.3.4 Oprawy oświetleniowe dedykowane powinny być zamocowane poniżej linii opraw oświetlenia drogowego (typowo na wysokości pomiędzy 5,0 a 6,5 m). Zabieg ten wyróżnia obszar przejścia dla pieszych spośród ciągu opraw ulicznych i poprzez pewną odmienność usytuowania opraw oświetleniowych na przejściu dla pieszych wpływa na wrażania wizualne i prowadzenie wzrokowe kierowcy. 5.4.3.5 Niedopuszczalne jest stosowanie rozwiązania polegającego na oświetleniu przejścia dla pieszych oprawą oświetleniową z rozsyłem symetrycznym, zainstalowaną centralnie nad osią przejścia dla pieszych Rys. 5.2 Schemat przykładowej lokalizacji opraw oświetleniowych na drodze jednojezdniowej dwukierunkowej o jednym pasie ruchu w każdym kierunku (zastosowano dwie oprawy z optyką prawą) Zamawiający potwierdził, że muszą być zamontowane dwie sztuki lamp doświetlenia przejścia gdyż w tych pozycjach kosztorysu ofertowego jednostką obmiaru jest „kpl.” A nie „szt.” tak jak ma to miejsce w przypadku pozostałych pozycji kosztorysów w części Z5 i S6. Podsumowując, ceny zaprezentowane w kosztorysach przez firmę FENIX uniemożliwiają zakup odpowiednich materiałów, co za tym idzie również wykonanie zadania zawartego w pozycji „Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną” i „Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego hybrydowo zgodnie z specyfikacją techniczną” Pozycje z części Z5 i S6 są wykonywane na podstawie odrębnych zleceń Zamawiającego i nie są powiązane z wykonywaniem robót ryczałtowych wyszczególnionych w częściach Z1 – Z4 i S1 – S5 kosztorysów ofertowych. III. Potwierdzenie się stawianych zarzutów (z wyłączeniem zarzutów nr 1 i 4) będzie prowadziło do konieczności uznania, że Zamawiający naruszył także art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet jeśli Izba doszłaby do wniosku, że w toku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający powinien jeszcze przeprowadzić ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w odniesieniu do zarzutu nr 3, a na pewno w odniesieniu do zarzutu nr 4), to nadal należy uznać, że Zamawiający naruszyłby art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty FENIX przedwcześnie, przed przeprowadzeniem badania i oceny tej oferty w wymaganym zakresie. Także w takiej sytuacji odwołanie powinno być uwzględnione. Odwołujący zaznacza to z ostrożności, gdyż według niego nie zachodzą podstawy, które uzasadniałyby podjęcie takich dodatkowych, wyjątkowych czynności, jak ponowne wezwanie FENIX do wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp. Brak odrzucenia oferty FENIX oraz dokonanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej wbrew zasadom ustalonym w dokumentach zamówienia, w sposób naruszający przepisy Pzp uniemożliwiają udzielenie zamówienia z zachowaniem powyższych zasad. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (Uczestnik lub wykonawca Fenix) . W piśmie procesowym z dnia 24.03. 2025 r. wniósł (...) o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści pisma na okoliczność: braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, - prawidłowe ustalenie ceny ofertowej w kosztorysie. Ad. 1. Wykonawca wyjaśnia, że złożone oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania jest zgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Wykonawca oświadcza, iż podmiot GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp. Podczas realizacji umowy na rzecz ZDMK, wskazywanej przez Odwołującego, nie wystąpiły okoliczności o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp. tj. nie wystąpiły przyczyny leżące po stronie GrupaBravo Sp. z o.o., które skutkowałyby koniecznością rozwiązania umowy, wypłacenia odszkodowania czy wykonania zastępczego. Wskazać należy, że sam ZDMK wszczął nowe postępowania, w których po raz kolejny ofertę złożyła Grupa Bravo sp. z o.o.. Pomimo że ZDMK zamieścił fakultatywne podstawy wykluczenia, tj. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. to ZDMK nie wykluczył GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Postępowania unieważniono wyłącznie ze względu na brak środków. Są to postępowania: 1.nr 2022/BZP 00203388/01 z dnia 2022-06-10 https://zdmk.krakow.pl/informacje/tryb-podstawowy-art-275-pkt-1-znak-sprawy-24-v-2022/ 2.nr 2022/BZP 00200116/01 z dnia 2022-06-08 https://zdmk.krakow.pl/informacje/tryb-podstawowy-art-275-pkt-1-znaksprawy-28-v-2022/ Przede wszystkim Wykonawca wskazuje, że sam ZDMK, pomimo odstąpienia od umowy z Wykonawcą po raz kolejny dokonał wyboru oraz zawarł umowę z GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie: https://platformazakupowa.pl/transakcja/725424 Gdyby ZDMK jako racjonalny Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowej realizacji umowy wskazywanej przez Odwołującego, to w kolejnym postępowaniu nie dokonałby wyboru tego samego wykonawcy. W załączeniu przedkładam referencje wystawione przez ZDMK dla GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w roku 2024 dotyczące czterech umów realizowanych na rzecz ZDMK.Wykonawca wskazuje, że GrupaBravo Sp. z o.o. brała udział w wielu innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i nie została z nich wykluczona z przyczyn podnoszonych przez Odwołującego. Są to postępowania: I.Przetargi w których startowała GRUPA BRAVO sp. z o.o. i oferta nie została odrzucona oraz zawarto umowę: 1.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00547993 z dnia 2023-12-12,( Art. 109 ust. 1 pkt 5) Utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na odcinku drogowym Trasa Łagiewnicka w Krakowie, 2.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00558176 z dnia 2023-12-18, (Art. 109 ust. 1 pkt 5, Art. 109 ust. 1 pkt 7) Utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego dróg i ulic na terenie miasta i gminy Skawina oraz wykonanie projektów organizacji ruchu 3.Dz.U./S S127 403887-2023-PL, (Art. 109 ust. 1 pkt 5, Art. 109 ust. 1 pkt 7)Zawarcie umowy ramowej na dostawę, montaż i wykonanie prac związanych z oznakowaniem i infrastrukturą BRDmw ciągu dróg powiatowych administrowanych przez Zarząd Dróg Powiatu Krakowskiego 4.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00185468/01 z dnia 2023-04-20, (Art. 109 ust. 1 pkt 5, Art. 109 ust. 1 pkt 7)Odtworzenie oznakowania poziomego dróg powiatowych na terenie powiatu krakowskiego w 2023 roku. 5.Ogłoszenie nr 2025/BZP 00033377 z dnia 2025-01-15, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5) Utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na odcinku drogowym Trasa Łagiewnicka w Krakowie, II.Przetargi w których startowała GRUPA BRAVO sp. z o.o. i oferta nie została odrzucona: 1.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00113644 z dnia 2023-02-28, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Odnowa poziomego oznakowania dróg na drogach wojewódzkich administrowanych przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie w roku 2023 – 8 zadań 2.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00173314 z dnia 2023-04-12, (Art. 109 ust. 1 pkt 5, Art. 109 ust. 1 pkt 7)Wykonanie i odnowienie oznakowania poziomego dróg gminnych i powiatowych na terenie Gminy Wadowice 3.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00093163/01 z dnia 2023-02-13,( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie i odnowienie oznakowania poziomego w technologii grubowarstwowej 4.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00207530 z dnia 2023-05-09, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Bieżące utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego na drogach powiatowych powiatu myślenickiego w 2023 r. 5.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00271393/01 z dnia 2023-06-22, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Dwukrotne wykonanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego przejść dla pieszych w przewidywanej ilości łącznej 54 392,00 m2 w 2023 r. na drogach wojewódzkich województwa świętokrzyskiego 6.( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie i odnowienie oznakowania poziomego dróg gminnych i powiatowych na terenie Gminy Wadowice 7.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00348722/01 z dnia 2024-06-03, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie oznakowania poziomego na drogach powiatowych na terenie powiatu kieleckiego w roku 2024 8.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00230060 z dnia 2024-03-04, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Bieżące utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego na drogach powiatowych powiatu myślenickiego w 2024 r. 9.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00349184/01 z dnia 2024-06-04 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego w przewidywanej ilości łącznej 222 200 m2 oraz oznakowania grubowarstwowego w przewidywanej ilości łącznej do 1000 m2 wraz ze ścieraniem 10.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00022656 z dnia 2024-01-09 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5) „Bieżące utrzymanie oznakowania oraz urządzeń BRD dróg powiatowych w Powiecie Oświęcimskim w 2024 r. 11.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00222645/01 z dnia 2024-02-28 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7), Wykonanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego i grubowarstwowego, likwidacja oznakowania poziomego oraz dostawa i montaż punktowych elementów odblaskowych na DW woj. mazowie. z podzi. na 9 cz. 12. ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) „Dostawa znaków drogowych i urządzeń BRD w 2024 roku do Obwodów Drogowych w podziale na zadania częściowe” 13.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00325161 z dnia 2024-05-15 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie oznakowania poziomego dróg powiatowych na terenie powiatu mieleckiego w 2024 roku 14. Ogłoszenie nr 2024/BZP 00305289/01 z dnia 2024-04-29 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7), Wykonanie oznakowania poziomego na rok 2024 na sieci dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi z podziałem na zadania Faktem jest, że na stronie internetowej ZDMK została zamieszczona informacja o naliczeniu przez tego Zamawiającego kar umownych i odstąpienia od umowy jednak jest to wyłącznie jednostronne oświadczenie woli ZDMK, którego zasadność Wykonawca i podmiot udostępniający zasoby w całości konsekwentnie kwestionują. W odniesieniu do odstąpienia przez ZDMK od Umów utrzymaniowych 1375/ZDMK/2020 - Rejon II Podgórze; 1376/ZDMK/2020 - Rejon IV Nowa Huta, Wykonawca wyjaśnia, że zgodnie z postanowieniami pkt. 4.3 Specyfikacji technicznej, która jako załącznik stanowiła integralną część umowy, wykonywanie oznakowania poziomego wymagało odpowiednich warunków pogodowych (brak opadów temperatura nawierzchni i powietrza powinna wynosić co najmniej 5o C, a wilgotność względna powietrza powinna być zgodna z zaleceniami producenta lub wynosić co najwyżej 85%). W szczególności nie jest możliwe malowanie oznakowania w czasie dni deszczowych. Wykonawca wskazuje, na ponadnormatywną intensywność opadów i ilość dni deszczowych w okresie od 1 maja 2021r. do dnia 31.08 2021. – 45 dni deszczowe. Jak wynika z informacji udostępnionych przez jednostkę miejską - Klimat-Energia-Gospodarka Wodna Opady- niektóre z tych opadów jak np. w dniu 22 czerwca 2021r. „miały charakter zjawiska ekstremalnego, którego częstotliwość występowania szacuje się na raz na 265 lat” a z kolei w dniu 5 sierpnia b.r. wystąpiła „ Historycznie najwyższa suma dobowego opadu …w centrum Krakowa. Stacja w krakowskim Ogrodzie Botanicznym ma bardzo długą serię pomiarową, z niezweryfikowanych, ale prawdopodobnych danych wynika, że zanotowany wczoraj opad 103 mm był najwyższy od 126 lat!” – Źródło: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - IMGW PIB. Wykonawca w szczególności wskazuje, że w Rejonie Podgórze od 30 kwietnia 2021r. a więc od dnia otrzymania harmonogramu realizacji zlecenia, do dnia 15 sierpnia 2021r. wskazanego przez ZDMK jako termin zakończenia jego realizacji było 38 dni deszczowych a w analogicznej sytuacji w Rejonie Nowa Huta do dnia 31 lipca - 34 dni deszczowych. Jak wynika z raportu pogodowego IMIGW a więc instytucji niezależnej od Zamawiającego i Wykonawcy, w okresie 29 IV – 23 XII 2021 wystąpiło 135 dni uniemożliwiających wykonywanie robót zgodnie ze specyfikacją techniczną ZDMK. GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie mając na uwadze warunki pogodowe kilkukrotnie, między innymi pismami z dnia 14.06.2021;30.06.2021;15.07.2021;12.08.2021 bezskutecznie zwracała się do ZDMK o wydłużenie terminów realizacji zleceń. Dowód: raport IMGW; pisma Grupa Bravo; informacje Klimat-Energia-Gospodarka Wodna i IMGW PIB, pisma do ZDMK. Kolejną przyczyną opóźnienia były występujące na rynku materiałów budowlanych braki narzędzi i materiałów budowlanych a w szczególności stali potrzebnej do realizacji oznakowania pionowego i chemii budowlanej niezbędnej do malowania oznakowania poziomego. GrupaBravo Sp. z o.o. pismem z dnia 23 czerwca 2021r. zrealizował swój ustawowy obowiązek informując ZDMK o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na proces realizacji zamówienia, wskazując między innymi na zaburzenie łańcucha dostaw materiałów budowlanych oraz ponadprzeciętny wzrost cen tych materiałów. Są to okoliczności powszechnie znane. Okoliczności te są również znane Zamawiającemu albowiem na stronie internetowej (https://zdmk.krakow.pl/nasze-dzialania/wakacyjne-prace-odwolane/) ZDMK można znaleźć informację z dnia 29 czerwca 2021r. o odwołaniu prac serwisowych na torowiskach z uwagi na „duże problemy ze zdobyciem materiałów” – „… z przyczyn od nas niezależnych – brak dostępności elastycznych żywic poliuretanowych…”. Szerzej na ten temat w artykule 9390.html? fbclid=IwAR3KCvuHyi39EWSAYyKzDDKbjXShpAkgc0FPOMRG2Hb75wyR8jmmFdvdIA. Grupa Bravo sp. z o.o. przedstawiła ZDMK szereg pism od swoich dostawców a w szczególności pismo z firmy Moto – Paint sp z o.o. (Dystrybutor Rembrandtin Polska) Kontur sp. z o.o., która jest wiodącym dostawcą chemii budowlanej z którego jasno wynika, że na rynku występują braki materiałów mające wpływ na realizację zleceń. GrupaBravo Sp. z o.o. wskazuje ponadto, że dostawy chemii budowlanej nie tylko były nieregularne ale także znacznie ograniczone w stosunku do złożonych zamówień. Przykładowo wszystkie złożone zamówienia były opóźnione o ponad 40 dni i ilościowo odpowiadały około 50 % złożonego zapotrzebowania. W odpowiedzi na liczne monity Wykonawcy w tej sprawie, Wykonawca otrzymał pismo z dnia 30 czerwca 2021r., w którym dostawca, firma Kontur sp. z o.o. informuje o przyczynach i możliwych dalszych problemach z realizacją dostaw. Grupa Bravo Sp. z o.o. zabezpieczył w swoich magazynach pewien zapas farb i utwardzaczy, który umożliwił mu częściową realizację zleceń ale po wyczerpaniu tego zapasu Grupa Bravo Sp. z o.o. musiała oczekiwać na nowe dostawy bez możliwości wykonywania prac. Grupa Bravo Sp. z o.o., ze wskazanych przyczyn nie miała możliwości zamówienia większej ilości materiałów w celu poczynienia zapasów magazynowych. To samo dotyczy stali niezbędnej do wykonywania przedmiotu umowy co potwierdza między innymi pismo otrzymane od Wimed sp. z o.o. wraz z załącznikami i firmy Krause sp. z o.o. z dnia 23.08.2021. Wykonawca zwraca uwagę, że wszystkie roboty były systematycznie wykonywane w miarę możliwości pogodowych oraz posiadanych zasobów materiałowych, nie mniej jednak roboty Wykonawcy były odbierane wyłącznie w przypadku ich 100 % realizacji co z przyczyn wskazanych powyżej było niemożliwe do wykonania w terminach wyznaczonych przez ZDMK. Dowód: pismo GrupaBravo Sp. z o.o. z dnia 23.06.2021r., pismo Wimed sp. z o.o.; pismo Kontur sp. z o.o. z dnia 14.06.2021 i z dnia 30.06.2021r; pismo Moto – Paint s.c.; artykuły ze strony ZDMK i www. Trasnport-publiczny.pl; https://www.chemiaibiznes.com.pl/artykuly/brakujesurowcow-podwyzki-na-rynku-chemiibudowlanej; https://kosbud.com.pl/brak-surowcow-przyczynagwaltownych-podwyzek-cen-chemii-budowlanej. Wskazane powyżej okoliczności, które miały wpływ na terminowość realizacji zleceń są zdarzeniami niezawinionymi i niezależnymi od Grupa Bravo Sp. z o.o.. Mając na uwadze fakt, że kary umowne zostały w Umowie zastrzeżone za zwłokę, a więc kwalifikowaną bo zawinioną formę opóźnienia, nie było podstaw do ich nałożenia przez ZDMK. Oprócz wskazanych powyżej okoliczności GrupaBravo Sp. z o.o. wskazuje również na brak współpracy ZDMK z GrupaBravo Sp. z o.o. przy realizacji zamówienia publicznego i liczne nieprawidłowości ze strony ZDMK, które miały wpływ na realizację umowy, jak np.: 1.Zwłoka ZDMK w odbiorze robót. Nieprawidłowa weryfikacja protokołów odbiorów. Bezzasadne kwestionowanie wartości wykonanych robót. Brak możliwości odbiorów częściowych i rozliczania częściowego dużych projektów – podczas gdy inni Wykonawcy mieli taką możliwość. 2.Zlecanie przez ZDMK robót, których nie ujęto w kosztorysie GrupaBravo Sp. z o.o. i wymuszanie na GrupaBravo Sp. z o.o. ich realizację wg. cen kosztorysowych dotyczących innych robót. 3.Błędy w projektach i brak weryfikacji przez ZDMK projektów zlecanych GrupaBravo Sp. z o.o. do realizacji. Brak wskazania szczegółowego zakresu robót. Zdawkowe odpowiedzi ZDMK. 4.Anulowanie przez ZDMK zleconych GrupaBravo Sp. z o.o. do realizacji projektów – szkoda po stronie GrupaBravo Sp. z o.o.. 5.Zagubienie przez ZDMK dokumentacji przekazanej przez GrupaBravo Sp. z o.o.. 6.Wysyłanie przez ZDMK do GrupaBravo Sp. z o.o. niepełnej dokumentacji lub brak jakiejkolwiek dokumentacji. 7.Wymuszanie na GrupaBravo Sp. z o.o. realizacji czynności zastrzeżonych do kompetencji ZDMK. 8.Brak odpowiednich kwalifikacji pracowników ZDMK. 9.Za krótkie terminy na realizację znaków nietypowych. 10.Wymuszanie przez ZDMK na GrupaBravo Sp. z o.o. montażu oznakowania i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego niespełniających zarówno wymagań ZDMK zawartych w specyfikacji technicznej jak i w Rozporządzeniu Ministrów Infrastruktury oraz Spraw Wewnętrznych I Administracji z dnia 31 lipca 2002 r. w sprawie znaków i sygnałów drogowych. Grupa Bravo Sp. z o.o. kwestionuje zasadność naliczenia przez ZDMK kar umownych co do zasady jak i co do wysokości. Wykonawca wskazuje na nieprawidłowy sposób obliczania kary umownej przez ZDMK, który nalicza kary za każdy z projektów wskazany na zleceniu czego nie przewiduje Umowa i co prowadzi do naliczania kar umownych o wartości niewspółmiernie wygórowanej zarówno w stosunku do wartości wynagrodzenia Grupa Bravo Sp. z o.o. jak i zerowej wartości szkody powstałej po stronie ZDMK. Przykładowo za brak piktogramu o wartości 50 zł brutto, ZDMK obciążył Grupa Bravo Sp. z o.o. karą umowną w wysokości 65 000 zł. Zgodnie z postanowieniami Umowy ZDMKjest uprawniony do naliczania kary umownej od każdej z prac wskazanych na zleceniu czyli w tym przypadku od 2 prac: oznakowanie; urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego. Taki prawidłowy sposób obliczania wartości kary umownej prowadzi do ustalenia tej wartości w racjonalnej wysokości adekwatnej do funkcji kary umownej jaką jest zabezpieczenie wykonania Umowy oraz zgodnie z intencją stron przy zawieraniu tej Umowy. Wykonawca wskazuje także, że Grupa Bravo Sp. z o.o. wykonała wszystkie prace w sposób należyty, w protokołach odbioru robót nie ma żadnych zastrzeżeń co do jakości wykonanych robót a kary umowne zostały naliczone przez ZDMK wyłącznie z powodu przekroczenia terminów realizacji zleceń – za rzekomą zwłokę Grupa Bravo Sp. z o.o.. Podkreślenia wymaga zatem fakt, że wszystkie prace zostały wykonane w całości i należycie a ZDMK nie poniósł żadnej szkody z powodu opóźnienia w realizacji prac. Grupa Bravo Sp. z o.o. wymienił z ZDMK szereg pism w zakresie zasadności naliczenia kar umownych i odstąpienia od umowy, od samego początku kwestionując stanowisko ZDMK. Z uwagi na brak podstaw do obciążenia wykonawcy karami umownymi i odstąpienia przez ZDMK od umowy, Grupa Bravo Sp. z o.o. w dniu 22.02.2022r. samodstąpił od umowy z ZDMK albowiem bezzasadne odstąpienie od umowy przez ZDMK należy traktować jako jej nienależyte wykonanie. Dodatkowo Grupa Bravo Sp. z o.o. obciążył ZDMK karą umowną 10% wartości umowy z powodu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie ZDMK. Dowód: pisma do ZDMK i noty obciążeniowe. ZDMK wypłacił Grupa Bravo Sp. z o.o. wynagrodzenie bez dokonywania potrąceńi do dnia dzisiejszego nie wystąpił na drogę sądową z powództwem przeciwko Wykonawcy o zapłatę rzekomo należnych ZDMK kar umownych ani też nie skorzystał z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Istotnym jest także, że ZDMK nie wskazał w swoich oświadczeniach o odstąpieniu od umowy czy odstępuje od umowy ze skutkiem ex tunc czy ex nunc. Nie wiadomo zatem czy ZDMK odstąpił od całości umowy czy od części jeszcze nie wykonanej. Należy także wspomnieć, że na tym etapie Grupa Bravo Sp. z o.o nie może złożyć oświadczenia w zakresie podjętych kroków w ramach samooczyszczenia z racji tego, że sprawa odstąpienia od umowy w przypadku braku osiągnięcia porozumienia z ZDMK zostanie zapewne poddana rozstrzygnięciu sądowemu. Zatem dopóki sąd nie przesądzi o winie Grupa Bravo Sp. z o.o., nie musi ona czynić żadnych kroków w celu naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne w sytuacji kiedy Wykonawca i Grupa Bravo Sp. z o.o. w całości kwestionują zasadność postępowania ZDMK a Zamawiający nie ma wystraczających dowodów dla stwierdzenia, że Wykonawca faktycznie dopuścił się jakichkolwiek uchybień i naruszeń. W szczególności dowodem takim nie może być lakoniczna wzmianka na stronie internetowej ZDMK (sporządzona przez samego zainteresowanego), która w świetle złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień i przedstawionych dokumentów nie stanowi żadnego dowodu w sprawie. Na marginesie Wykonawca wskazuje, że również stanowisko Grupa Bravo Sp. z o.o., kwestionujące zasadność działań ZDMK zostało powielone przez media między innymi: 1.https://www.rmf24.pl/regiony/krakow/news-krakow-miasto-zerwalo-umowy-z-firmamiktore-utrzymywalyozna,nId,5836223#crp_state=1; 2.https://krknews.pl/zdmk-zrywa-umowy-z-firmami-od-oznakowania-ulic/ 3.https://krakow.naszemiasto.pl/krakow-wpadka-z-oznakowaniem-ulicy-posypaly-siekary/ar/c1-8625937 4.https://www.radiokrakow.pl/aktualnosci/krakow/milionowe-kary-dla-firm-odoznakowania-w-krakowie-przedstawiciel Mając na uwadze powyższe sporne okoliczności, odrzucenie oferty Wykonawcy w niniejszym postępowaniu byłoby działaniem nieuzasadnionym i pochopnym oraz mogłoby narazić Skarb Państwa na konieczność wypłaty Wykonawcy odszkodowania w przypadku uwzględnienia argumentów Wykonawcy w procesie sądowym. Odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania nie może odbywać się metodą zero jedynkową ale muszą zostać wzięte pod uwagę wszystkie okoliczności wskazane przez Wykonawcę z których w niniejszej sprawie wynika, że zaistniała sytuacja jest sytuacją sporną. Ponadto w świetle powyższego, stwierdzić należy że nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, które doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady co potwierdza Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r. KIO 3743/21. Wykonawca wskazuje, że zagadnienie dotyczące odstąpienia od umowy przez zamawiającego było już przedmiotem orzecznictwa KIO, która w wyroku z dnia 23 lipca 2022 r. sygn.. akt KIO 1482/21 wskazała, że: "Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe nienależyte wykonywanie w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata." Z kolei w wyroku z dnia 14 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 988/19 KIO wskazuje, że: „Z punktu widzenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bazowanie wyłącznie na jednostronnych oświadczeniach zamawiających, które to wskazują przyczyny odstąpienia od umów, bez analizy stanowiska drugiej strony umowy czy dowodów składanych przez wykonawcę nie może być uznane za wyczerpującą i wszechstronną ocenę powodów odstąpienia przez instytucję zamawiającą od realizacji umowy. W ocenie KIO zamawiający niesłusznie nie odniósł się do stanowiska odwołującego dotyczącego przyczyn opóźnień w realizacji inwestycji oraz nie przeanalizował argumentów odwołującego dotyczących przyczyn opóźnień związanych z realizacją umów, przywoływanych wad dokumentacji projektowej bądź zmian na rynku budowalnym. Nie ma również żadnego uzasadnienia, dlaczego dał wiarę wyłącznie twierdzeniom innych zamawiających, a pominął twierdzenia odwołującego i przedłożone przez niego dowody w tym m.in. opinię dotyczącą zasadności żądania przedłużenia czasu realizacji umowy.” Należy także przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: II Ca 147/19 (skarga na orzeczenie KIO 2400/18): „ Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.” Samodzielne i rzetelne ustalenia Zamawiającego w tym zakresie są szczególnie istotne w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 p.z.p. albowiem zamawiający obowiązany jest do przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym (Wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2021 r. KIO 1067/21). Na zakończenie warto wskazać także na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE zawarte w wyroku z dnia 3.10.2019 r., C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA v. Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, EU:C:2019:826. Trybunał zwrócił w tym wyroku uwagę na bardzo istotną okoliczność związaną z procesem podejmowania decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mianowicie instytucja zamawiająca nie jest związana oceną innych instytucji zamawiających, w tym również uzasadnieniem odstąpienia od umowy. Każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie – może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Uprawnienie to stanowi realizację zasady proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować w chwili podejmowania decyzji o zastosowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy. Instytucje zamawiające w przypadku przesłanek fakultatywnego wykluczenia powinny bezwzględnie mieć na uwadze zasadę proporcjonalności, która oznacza w szczególności, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy instytucja taka uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości lub powtarzanie nieprawidłowości. Dopiero po szczegółowym rozpoznaniu wszystkich okoliczności podejmuje decyzję o wykluczeniu z postępowania. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że w trakcie realizacji umowy z ZDMK nie wystąpiły okoliczności o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp., tj. nie wystąpiły przyczyny leżące po stronie Grupa Bravo sp. z o.o., które skutkowałyby koniecznością rozwiązania umowy, wypłacenia odszkodowania czy wykonania zastępczego a co za tym idzie złożone przez Wykonawcę oświadczenie w tym zakresie jest prawidłowe. Ad. 2. Zarzuty są niezasadne i powinny zostać oddalone. Oferta Wykonawcy nie jest sprzeczna z warunkami zamówienia ani nie zawiera rażąco niskiej ceny o której mowa w art.. 90 ust 1 Pzp. Przede wszystkim należy wskazać na dwa istotne zagadnienia. Pierwsze, to analiza czy wskazane przez Odwołującego ceny jednostkowe można uznać za istotną część oferty? Drugie, czy w świetle obiektywnie przedstawionych okoliczności można podejrzewać, że cena wskazana przez Przystępującego jest rzeczywiście rażąco niska? W przedmiotowej sprawie na oba pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Wartość oferty Wykonawcy wynosi na zadanie nr 1: 321 583,50 zł zł brutto, a na zadanie nr 2: 394 338,00 zł brutto. Różnica w zaoferowanej cenie pomiędzy przystępującym, którego oferta została wybrana a odwołującym, wynosi odpowiednio 10,94 % w zadaniu nr 1 oraz 19,5 % w zadaniu nr 2. Średnia cen arytmetycznych wszystkich złożonych ofert wynosi odpowiednio 373 344,97 zł w zadaniu nr 1 oraz 441 680,7 zł w zadaniu nr 2. W związku z powyższym cena całkowita oferty Przystępującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i jest niższa od tej średniej tylko o 13,87% - zad. 1 i o10,72% - zad.2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zamawiający nie był zobligowany do badania oferty przystępującego pod kątem rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego w przedmiocie kilku pozycji w kosztorysie ofertowym, które rzekomo mają zawierać rażąco niską cenę wskazać należy, że są to również twierdzenia niepoparte żadnymi dowodami. Ponadto wskazane przez odwołującego 4 pozycje dla zadania nr 2 i 3 pozycje dla zadania nr. 1 - są pozycjami jednostkowymi w kosztorysie ofertowym liczącym ponad 20 pozycji. W przedmiotowym zakresie KIO wypowiadała się już wielokrotnie. Przystępujący wskazuje na najważniejsze jego zdaniem orzecznictwo: 1.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.05.2013 r., KIO 1068/13 „W tym zakresie Izba, biorąc pod uwagę ustalone poglądy orzecznicze oraz poglądy doktryny, uznała, że kwestionowanie wyłącznie cen jednostkowych składających się na cenę ofertową nie może wskazywać na rażąco niską cenę ofertową. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych argumentów ani okoliczności, które wskazywałyby, że za całą cenę ofertową nie istnieje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w całości.” 2.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18.06.2013 r., KIO 1338/13 „Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 p.z.p. stanowią literalnie, że przedmiotem rażąco niskiej ceny może być tylko oferta, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych tylko pozycji (...). Nie ma możliwości wezwania w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji oceny wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p. tylko w kontekście ceny jednostkowej.” 3.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.01.2014 r., KIO 3021/13 „Prowadzenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu jedynie do dwóch cen jednostkowych spośród wielu, składających się na ostateczną cenę oferty prowadziłoby bowiem do fałszywych wniosków, rażąco niska cena jednostkowa nie stanowi bowiem o rażąco niskiej cenie oferty, a ponadto wypaczałoby instytucję „rażąco niskiej ceny oferty”, która przedmiotem oceny czyni cenę oferty a nie ceny jej elementów składowych.” 4.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19.02.2014 r., KIO 219/14; KIO 221/14 „Wykonawca nie ma obowiązku kalkulacji każdego jednego elementu składowego wyceny oferty na poziomie rentowności. Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana w ten sposób, aby pokryć koszty wykonanych prac oraz przynieść wykonawcy zysk, dla osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania. Rażąco niska cena odnoszona jest, jak wynika z treści przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 90 ust. 3 p.z.p. do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu zamówienia.” 5.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16.01.2015 r., KIO 2634/14 „Jednocześnie należy zaznaczyć, że o rażąco niskiej cenie nie decydują poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena, jako wartość całkowita.” 6.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16.09.2022 r. sygn. akt KIO 2259/22 „W ocenie Izby – biorąc zatem pod uwagę bardzo zróżnicowane ceny oferowane przez pozostałych wykonawców w przypadku innych technologii, jak również szacunkową wartość zamówienia określoną przez Zamawiającego, która jest bardzo zbliżona do ceny zaoferowanej przez wykonawcę W. Z. za realizację całego zamówienia – należy stanowczo stwierdzić, że zaoferowana przez wykonawcę W. Z. cena przedmiotowej Technologii nie jest rażąco zaniżona, a tym samym nierealna. W ocenie Izby nawet jeśli pomimo dosyć niskiej wyceny jednego czy dwóch składników całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w tym przypadku nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny.” Ponadto analizując realizację umów z lat poprzednich dotyczących zarówno tego samego zadania jak i wykonywania robót dla innych zamawiających Przystępujący stwierdził, że są to pozycje kosztorysowe realizowane wyjątkowo rzadko, co w poprzednich latach spowodowało, że nadmiar materiałów niezbędnych do realizacji tych pozycji zalega w magazynach wykonawcy i firmy współpracującej z wykonawcą. Z uwagi na ilość, wartość sumaryczną tych pozycji, umieszczenie ich w prawie opcji i znaczenie dla Zamawiającego nie można uznać tych kilku cen jednostkowych za istotne elementy ceny ofertowej, które mogły mieć wpływ na zaniżenie przez Przystępującego ceny ofertowej. Należy w tym miejscu przytoczyć Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r.II Ca 928/19 zgodnie z którym: „… co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. W rozpatrywanej sprawie zarzuty G. D. dotyczyły ostatecznie 9 pozycji z wezwania do złożenia wyjaśnienia, których łączna wartość wynosiła ok. 4% wartości oferty netto (...) (411 569,70 zł w stosunku do 11 205 000, 69 zł). Nie sposób zatem przyjąć, iż zarzucane ceny jednostkowe mogły mieć jakikolwiek wpływ na zaniżenie ceny czy też na należyte wykonanie umowy. Regulację dot. rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2018, sygn. akt KIO 488/18)”. Kwestia rażąco niskiej ceny była wielokrotnie przedmiotem rozważań KIO i Sądów powszechnych które w swoich orzeczeniach wskazywały że: "jednym z czynników istotnych dla usunięcia wątpliwości w zakresie tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest to aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia pokrywała koszty realizacji robót oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku." Innymi słowy istotne jest, aby z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie ponosił strat (tak wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10). Orzecznictwo zarówno sądów powszechnych jak i Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej ceny oferty jest niezmiennie, zgodnie z treścią przytaczanych wyżej przepisów stoi na stanowisku, że rażąco niską cenę oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Powyższemu nie zaprzecza charakter cen jednostkowych, o którym mowa w projekcie umowy. Zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowana pozycji: 25,26,27, 51-58, 160 oraz dot. prawa opcji 1,2,10, 43,71,87, 91, 42 oraz 184 i 185 wraz z przedłożonymi dowodami oraz rozważaniami dotyczącymi zasad kosztorysowania, którym miał uchybić (...) na okoliczność zaniżenia wskazanych cen jednostkowych czy też w ogóle braku ujęcia pewnych elementów zamówienia. Pokreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu, a tak, błędnie, przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, dochodząc do wniosku, iż oznacza, iż (...) Nie zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnie z SIW Z. Jednak należało przyjąć odmiennie tj., że wykonawca sam mógł rozłożyć koszty, między poszczególne pozycje przyjmując właściwą dla siebie organizację prac. Wykonawca P. M kalkulował koszty i nakłady adekwatne do własnych możliwości sprzętowych organizacyjnych i cen pozyskiwanych materiałów, na co wskazują także jego wyjaśnienia. Odwołanie, które ostatecznie Sąd Okręgowy w swym wyroku uznał za bezzasadne koncentrowało się m.in. na tym, że (...) bezzasadnie połączył pozycje 25-27, 51 - 58. Bezzasadny był także argument KIO co do betonu, który miał być użyty przy siłowni na wolnym powietrzu - że nie został ujęty w kosztorysie, podczas gdy skarżący wskazywał, że materiały potrzebne do wykonania kwestionowanych prac, ujęte zostały w innych, podobnych pozycjach. Ostatecznie zaakcentować należy, iż w istocie G. D. uczynił przedmiotem swego odwołania oznaczone pozycje z kosztorysu ofertowego (...), dotyczące mianowicie wybiórczych elementów ceny oferty tego wykonawcy, gdzie różnice cenowe między ofertą odwołującego a skarżącego były największe.” Dodatkowo wskazać należy, że zamawiający nie wprowadził w SIW Z żadnego zakazu przenoszenia kwot pomiędzy pozycjami Tabeli Wyceny, a więc należy uznać taką możliwość za dozwoloną, co potwierdza orzecznictwo, np. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 19 marca 2015 r. (X Ga 76/15). W przywołanym wyroku Sąd trafnie wskazuje na problemy związane z przygotowywaniem przez wykonawców kosztorysów ofertowych, uznając jednocześnie, że dzielenie i łączenie przez wykonawcę w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych kosztów czy uzyskanych upustów nie jest przejawem manipulowania ceną, a działaniem jak najbardziej dozwolonym i racjonalnym. Skoro wiec Sąd akcentuje taka sytuacje, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym występują istotne różnice pomiędzy sposobem wyceny tych samych pozycji kosztorysowych przez różnych wykonawców, będące właśnie wynikiem odmiennego grupowania przez nich kosztów, to tym bardziej sytuacja ta akceptowalna jest przy wynagrodzeniu ryczałtowym, gdzie wykonawca, dokonując kalkulacji ceny ofertowej, musi dbać o rynkowy charakter ceny ofertowej jako takiej, a podział kosztów miedzy poszczególne pożycie Tabeli wyceny ma dla niego charakter wtórny i - podobnie jak dla Zamawiającego - wyłącznie informacyjny. Przystępujący oświadcza iż wykonanie zamówienia w obu zadaniach jest opłacalne i wygeneruje zyski. Przystępujący posiada już część asortymentu i zalega mu on w magazynach. Z uwagi na ograniczony okres gwarancji producenta, Przystępującemu opłaca się zaoferować niektóre elementy po niższej cenie aby nie ponosić kosztów ich magazynowania i ewentualnej utylizacji. Przystępujący zwraca także uwagę, że przed złożeniem oferty dokonał analizy rynku i otrzymał, m. in. ofertę od firmy MZnak sp. z o.o., w której ceny ofertowe są znacznie niższe niż wybiórczo wskazane przez Odwołującego w treści odwołania. Ponadto Przystępujący podkreśla znaczenie własnego know – how i staranności w przygotowaniu ofert. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący powołuje się na możliwość zakupu gotowych zestawów, które są odpowiednio droższe niż w przypadku ich samodzielnego skompletowania przez Wykonawcę, w szczególności w sytuacji, gdy Wykonawca ma już w swoim posiadaniu część zalegających mu elementów. Poniższa tabela przedstawia wyliczenia w zakresie możliwości samodzielnego kompletowania przez wykonawców wymaganych zestawów. Nazwa Radarowy wyświetlacz prędkości Doświetlenie solarne Doświetlenie solarne hybrydowe elementy Lampa Panele Słup Akumulator Sterownik turbina Lampa Panele Słup Akumulator Sterownik turbina ilość Cena za szt. 1 szt. 5.799 zł 2 szt. 2 szt. 2 szt. 4 szt. 2 szt. 2 szt. 2 szt. 2 szt. 2 szt. 4 szt. 2 szt. 2 szt 960 zł 245 zł 2.800 zł 100 zł 370 zł 960 zł 245 zł 2.800 zł 100 zł 370 zł 1.300 zł Strona dostawcy (...) (...) Cena za komplet/ Cena zad.1 5.799 zł/. 7.900 zł 9.150 zł / 12.000 zł 11.750 zł / 14.000 zł Starania Przystępującego w zakresie przygotowania atrakcyjnej ceny oferty należy zatem ocenić pozytywnie, jako przejaw uczciwej konkurencji, która wygrywa z cenami zawyżonymi przez innych wykonawców bez względu na przyczyny tego zawyżenia. Przystępujący nie może być karany za swoją proaktywność przejawiającą się w wyszukiwaniu na rynku najlepszych ofert oraz używaniem własnego know how pozwalającego na samodzielne tworzenie odpowiednich kompletów zamiast zamawiania gotowych zestawów co pozwala również na użycie wielu, posiadanych już elementów. Co ważne, ceny pomiędzy ofertami na różne zadania mogą się różnić ponieważ były one kalkulowane odrębnie w oparciu o inne założenia (np. wykorzystanie leżaków magazynowych, oferty od różnych sprzedawców wyprzedających ze swoich magazynów ostatnie sztuki). Podsumowując stwierdzić należy, że odwołanie opiera się wyłącznie na domniemaniach i hipotetycznych twierdzeniach odwołującego nie mających żadnego poparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Należy zwrócić uwagę, że Postępowanie dowodowe przed Izbą zostało uregulowane w art.190 ustawy Pzp. Przepis ust.1 tego artykułu stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (…). W ust. 3 wskazano rodzaje dowodów. Zatem, rozstrzygniecie Izby może być dokonane wyłącznie na podstawie przedstawionych dowodów przez strony, a contrario, rozstrzygnięcie nie może być oparte na podstawie domniemania strony. W ślad za orzecznictwem sądowym i KIO, Izba przyjmuje pogląd, że „wyrażona w art. 6 kc zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z tego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy przetargowej nie może stanowić podstawy do uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu - stosowne okoliczności muszą być dowiedzione w toku postępowania” (Wyrok KIO z dnia 12 maja 2011 r. Sygn. akt: KIO 896/11). Na wykonawcy, który skorzysta z prawa zaskarżenia czynności zamawiającego spoczywa ciężar wykazania, że konkretne zachowanie zamawiającego (działanie bądź zaniechanie) w postępowaniu jest sprzeczne z przepisami ustawy. Odwołujący powinien przedstawić na tę okoliczność konkretne dowody. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu w rozumieniu przepisów ustawy, potwierdzającego, że zawarto porozumienie między wykonawcami w celu osiągnięcia skutków wskazanych w odwołaniu. Zarzut oparty jest wyłącznie na domniemaniu, w sytuacji, gdy do udowodnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wymagane są „niezbite dowody”, którymi nie może być nawet uprawdopodobnienie zarzutu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24.03.2025 r. podał: (...) W oparciu o treść art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, ustosunkowując się do treści wniesionego odwołania oraz do postawionych zarzutów i żądań, informuję, iż odwołanie zostaje uwzględnione częściowo, tj. odnośnie zarzutu 1, 3, 4 i 6 i w powyższym zakresie wykonane zostaną czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów niniejszego postępowania”. Uczestnik Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie w piśmie z dnia 24 marca 2025 r. na zarządzenie KIO został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2​ 020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W wyznaczonym terminie w piśmie z dnia 27 marca 2025 r. podał: (...) oświadczam, że wnoszę sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania nr: 1, 3, 4 i 6. Wnoszę o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Przystępującego: a) kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu odwoławczym; b) kosztów związanych z dojazdem na rozprawę przed KIO – wg. rachunku złożonego przed rozprawą KIO; c) opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł”. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 1 kwietnia 2025 r. podtrzymał zarzuty i wnioski odwołania w szczególności wnosząc o jego uwzględnienie. W załączeniu przedstawił dowody na okoliczność podnoszonego w odwołaniu zarzutu w punkcie 1: D. 1 Ogłoszenie o zamówieniu z 19.03. 2021 r. D. 2a i 5a Umowa z 30-12-2020 D. 2b i 5b Umowa z 30-12-2020 D.3 Oferta Konsorcjum GrupaBravo (...) D.4 Oświadczenia z dnia 15.02.22 o odstąpieniu od umów Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: W odwołaniu wykonawca W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach (Odwołujący) podniósł następujące zarzuty: 1) art. 119 Pzp i art. 122 Pzp z uwagi na brak: a)oceny, czy wobec firmy GrupaBravo Sp. z o.o., udostępniającej zdolności techniczne lub zawodowe Wykonawcy FENIX Sp. z o.o., ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów (dalej także: FENIX) nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, b)żądania, aby Wykonawca FENIX Sp. z o.o., w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił udostępniającą mu zasoby firmę GrupaBravo Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że wobec podmiotu udostępniającego zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp ewentualnie: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez brak wykluczenia FENIX Sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że składając ofertę oparł się zasobach GrupaBravo Sp. z o.o., wobec której zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, a także naruszenie: 3)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy FENIX, pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania ze względu na to, że Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych, a Wykonawca ten nie dowiódł tego, że wszystkie elementy jego oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny (w zakresie zadania nr 2); 4) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień oferty wykonawcy FENIX, pomimo, iż oferta ta mogła podlegać odrzuceniu z postępowania ze względu na to, że Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych (w zakresie zadania nr 1); ewentualnie: 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert FENIX, zarówno w zakresie zadania nr 1 jak i zadania nr 2, ze względu na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia, wobec nie uwzględnienia w ofercie i jej wycenie, wszystkich wymaganych dokumentami zamówienia świadczeń, tj. elementów przedmiotu zamówienia; dokumenty zamówienia wskazują na obowiązek zamontowania dwóch sztuki lamp doświetlenia przejścia, gdyż w tych pozycjach kosztorysu ofertowego jednostką obmiaru jest „kpl.”nie „szt.” tak jak ma to miejsce w przypadku pozostałych pozycji kosztorysów w części Z5 i S6, co powoduje, że oferty te podlegają odrzuceniu na podstawie wskazanego przepisu; wycena tych pozycji w ofercie FENIX odpowiada wycenie sztuki a nie kompletu lamp; a ponadto: 6) art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FENIX, pomimo iż oferta tego Wykonawcy powinna być odrzucona i w konsekwencji oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SWZ kryteriach oceny ofert. Zarzut z punktu 1 i 2 odwołania podniesiony został do firmy GrupaBravo Sp. z o.o., udostępniającej zdolności techniczne lub zawodowe wykonawcy FENIX Sp. z o.o.Odwołujący wskazując na naruszenie art. 119 Pzp i art. 122 Pzp podniósł następujące okoliczności: a) zaniechanie oceny, czy wobec firmy GrupaBravo Sp. z o.o. nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, b)zaniechanie żądania, aby wykonawca FENIX Sp. z o.o. (...) zastąpił udostępniającą mu zasoby firmę GrupaBravo Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że wobec podmiotu udostępniającego zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp W myśl art. 119 Pzp: „Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.” Zgodnie z kolei z art. 122 Pzp: „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. Zamawiający w SW Z w jego rozdziale X. pkt 1 ppkt 2 wskazał na trzy fakultatywne przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, a mianowicie pkt 4, 5 i 7. W odniesieniu do przesłanki z punktu 7 podał, że z tego postępowania podlega wykluczeniu wykonawca: (...) który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Także w tym rozdziale SWZ wskazał na następujące okoliczności: (...) 2. Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 PZP. 3. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 5 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7, jeśli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łączn…

…Sygn. akt: KIO 136/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez odwołującego: RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy (Lutcza 194, 38112 Lutcza) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bukowsko (Bukowsko 290, 38-505 Bukowsko), przy udziale wykonawcy: J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. (Nadolany 144, 38-505 Bukowsko) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. z siedzibą w Bukowsku i czynności odrzucenia oferty wykonawcy RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy; (2) dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert nieodrzuconych z uwzględnieniem oferty odwołującego i z zastosowaniem do tej oferty art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gmina Bukowsko (Bukowsko 290, 38-505 Bukowsko) i odwołującego RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy (Lutcza 194, 38-112 Lutcza) i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 50 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 2.3. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: kwotę 1.999 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu w 50% poniesionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 136/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę RAF-MAR sp. z o.o (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Bukowsko na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Wykonanie budynku szkoły podstawowej wraz z przedszkolem i żłobkiem oraz wewnętrzną instalacją gazową – etap III”, nr ref.: IK.271.20.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 10 listopada 2022 r., nr 2022/BZP 00433566/01. Odwołujący wskazał: (…) II. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: ZARZUT#1 - art. 226 ust. 1 pkt 5 w. zw. z art. 16 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, która wynikać ma z faktu wprowadzenia przez Odwołującego do kosztorysu ofertowego trzech pozycji (montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyny powietrznej oraz przewodu zasilającego), podczas gdy Zamawiający, udzielając w dniu 24 listopada 2022 r. odpowiedzi na pytania wykonawców zmodyfikował treść SWZ w ten sposób, że nakazał uwzględnić w ofercie urządzenia, jakimi są podgrzewacze wody oraz kurtyny powietrzne zasilane elektrycznie – co Odwołujący uczynił i co świadczy o tym, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia; ZARZUT#2 Zarzut ewentualny do zarzutu nr 1 art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na wprowadzeniu do kosztorysu ofertowego robót instalacji niskoprądowej trzech pozycji, tj. „Montaż podgrzewacza elektrycznego”, „Montaż kurtyny powietrznej”, „Montaż przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2” poprzez usunięcie przywołanych pozycji z kosztorysu ofertowego. III. Stawiając powyższe zarzuty, wnoszę o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako: „KIO”) niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. IV. Nadto, wnoszę o: a. na podst. art. 539 ust. 1 i 2 PZP powołanie biegłego z zakresu budownictwa specjalizującego się w kosztorysowaniu na okoliczność ustalenia, iż w zakres robót budowlanych objętych Postępowaniem wchodzi konieczność wykonania elementów przewidzianych dodatkowo przez Odwołującego w kosztorysie robót instalacji niskoprądowej, tj. montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyn powietrza oraz instalacji zasilającej powyższe urządzenia, b. dopuszczenie i przeprowadzenie na okoliczności wskazane w treści odwołania. V. Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. VI. Interes i szkoda odwołującego 1. Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu, która winna zostać sklasyfikowana przez Zamawiającego na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Unieważnienie niezgodnych z PZP czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego spowoduje, że Odwołujący uzyska przedmiotowe Zamówienie. 2. Ewentualne nieuwzględnienie niniejszego odwołania pozbawi zaś Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego Zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując to Zamówienie. W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał: [Wprowadzenie] 1. Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Wykonanie budynku szkoły podstawowej wraz z przedszkolem i żłobkiem oraz wewnętrzną instalacją gazową – etap III”. 2. W dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Usługi Ogólnobudowlane „BUDMAL”, natomiast odrzucił m. in. ofertę Odwołującego. 3. Było to drugie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Pierwszy wybór, dokonany w dniu 14 grudnia 2022 r., został zaskarżony przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu m.in. fakt braku uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego z racji jej rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia. Na skutek wniesionego odwołania Zamawiający przed skierowaniem odwołania na rozprawę unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. KIO 3394/22. 4. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zawarte w informacji z 9 stycznia 2023 r. jest dużo bardziej rozbudowane, niż uzasadnienie z dnia 14 grudnia 2022 r., tym niemniej Odwołujący wywodzi z jej treści, że Zamawiający niezasadnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego i prowadzi aktualnie Postępowanie w sposób naruszający podstawowe zasady PZP, przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. [ZARZUT#1 – niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia] 5. Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, powodem odrzucenia oferty było uwzględnienie przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym na roboty związane z instalacją niskoprądową trzech dodatkowych pozycji, a mianowicie: „montaż podgrzewacza elektrycznego”, „montaż kurtyny powietrznej” oraz „montaż przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2”. 6. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu: „Wykonawca wprowadził zatem do treści oferty [poprzez dodanie dodatkowych pozycji do kosztorysu ofertowego] i wycenił prace, które nie są objęte zamówieniem (nie są wymienione w opisie przedmiotu zamówienia), a co za tym idzie treść oferty Wykonawcy zawiera prace, których realizacji Zamawiający nie przewiduje i nie wymaga w ramach przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia. Z żadnych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, a w szczególności z żadnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia, w tym treści dokumentacji technicznej czy specyfikacji technicznych, nie wynika w jakikolwiek sposób, aby Zamawiający wymagał dostawy i/lub montażu podgrzewacza elektrycznego, dostawy i/lub montażu kurtyny powietrznej bądź też dostawy i/lub montażu przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2 w ramach zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, zwłaszcza, że Zamawiający nigdzie nie opisał szczegółowych parametrów tychże urządzeń”. Dowód: Informacja o wyborze oferty z dnia 9 stycznia 2023 r. – załącznik nr 1. 7. Odwołujący całkowicie kwestionuje przedstawione powyżej twierdzenia Zamawiającego. Odwołujący omówi poniżej powody, dla których ujął w kosztorysie ofertowym robót instalacji niskoprądowej trzy sporne, dodatkowe pozycje i które sprawiają, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. 8. Zgodnie z rozdz. V pkt 4 SWZ: „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja techniczna, przedmiar robót i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, stanowiące załączniki do SWZ (Uwaga! Przedmiar robót stanowi tylko podstawę informacyjną zgodnie z zapisami rozdziału XIX opis sposobu obliczenia ceny)”. 9. Z powyższego fragmentu wynika, że opis przedmiotu zamówienia (a tym samym zakres świadczenia, do którego zobowiązany jest wykonawca) wyznacza: a. dokumentacja techniczna, b. przedmiar robót, c. STWiORB, - przy czym przedmiar ma charakter informacyjny. 10. Wynagrodzenie wykonawcy Zamówienia ma charakter kosztorysowy (rozdz. XIX SWZ, § 5 oraz § 11 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ – wzoru umowy). 11. Zgodnie z rozdz. XIX SWZ, „Wykonawca może złożyć jedną ofertę, na realizację zamówienia. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu oferty ceny brutto za wykonanie zamówienia. Cenę podaną w formularzu oferty Wykonawca wylicza w oparciu o SWZ wraz z załącznikami. Cena oferty jest ceną kosztorysową stanowiącą wynik kalkulacji własnej Wykonawcy we wszystkich branżach dokonanej na podstawie SWZ i przedmiarów robót. W cenie robocizny, materiałów i sprzętu należy uwzględnić wszystkie koszty narzutów. Cena winna obejmować pełny zakres robót określonych w przedmiarach. Oferta musi zawierać cenę obejmującą wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków w szczególności: - koszty związane z realizacją przedmiotu umowy wynikające z postanowień umowy, dokumentacji technicznej, oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów, norm, decyzji, warunków technicznych, zasad współczesnej wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, a także z technologii wykonania robót, konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. […] Niezbędnym elementem oferty jest kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej, który musi być zgodny z przedmiarami robót, bowiem stanowi treść oferty wykonawcy ze względu na przyjęcie wynagrodzenia kosztorysowego. […] Ewentualne uwagi do SWZ należy zgłaszać Zamawiającemu przed terminem składania ofert. Cena ofertowa winna uwzględniać wszystkie wyjaśnienia Zamawiającego udzielone Wykonawcom w związku z ich zapytaniami”. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia – załącznik nr 2. 12. Z powyższego fragmentu wynika, że: a. cena powinna zostać wyliczona w oparciu o SWZ wraz z załącznikami (w tym dokumentacją projektową); b. cena jest wynikiem kalkulacji własnej wykonawcy w oparciu o SWZ i przedmiary; c. cena musi uwzględniać pełny zakres robót budowlanych; d. wykonawca musi złożyć kosztorys zgodny z przedmiarami robót; e. cena musi uwzględniać wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w trakcie Postępowania. 13. Odwołujący oświadcza, że przygotował ofertę z przedstawionymi powyżej wytycznymi. Odwołujący ujął wszystkie pozycje przedmiaru w złożonych kosztorysach ofertowych i je wycenił, a nadto uwzględnił treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w trakcie Postępowania. 14. Rzekoma niezgodność, na którą powołuje się Zamawiający, dotyczy trzech pozycji kosztorysu ofertowego dla robót związanych z instalacją niskoprądową, które Odwołujący wprowadził do kosztorysów ofertowych w związku z odpowiedziami udzielonymi przez Zamawiającego wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego zmodyfikowały zakres przedmiotu zamówienia i wprowadziły elementy, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego. Na marginesie należy zaznaczyć, że po opublikowaniu odpowiedzi Zamawiający nie zaktualizował przedmiarów. Wymuszało to na wykonawcach konieczność ujęcia w kosztorysach ofertowych pozycji, których przedmiotem były prace wprowadzone do zakresu rzeczowego na skutek wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w trakcie Postępowania. 15. Jeden z wykonawców zadał Zamawiającemu następujące pytania: „W opisie technicznym branży sanitarnej występują podgrzewacze wody – przepływowe czy pojemnościowe- jakiej mocy? - brak instalacji elektrycznej do podgrzewaczy-instalacje i liczbę obwodów trzeba dobrać do mocy urządzeń - proszę o uzupełnienie” oraz „W opisie technicznym branży sanitarnej występują kurtyny powietrzne- brak instalacji do nich- proszę o uzupełnienie”. Zamawiający udzielił odpowiednio następujących odpowiedzi: „Należy przyjąć pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW” oraz „Należy przyjąć kurtyny powietrzne zasilane elektryczne o mocy 3 kW”. Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3. 16. Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego oznaczały, że obowiązkiem wybranego wykonawcy będzie wykonanie podgrzewaczy wody oraz kurtyn powietrznych, nieujętych w przedmiarach, i w taki właśnie sposób odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego interpretował Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący wprowadził do kosztorysu instalacji niskoprądowej dodatkowe pozycje odzwierciedlające treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, co przedstawia poniższa ilustracja. Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3. Dowód: Kompletna oferta Odwołującego wraz z załącznikami – załącznik nr 4. 17. W uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego znalazło się odniesienie do ujęcia przez Odwołującego w swoim kosztorysie pozycji uwzględniających dodatkowy zakres robót budowlanych wynikłych z odpowiedzi opublikowanych przez Zamawiającego: „Zamawiający udzielając wyjaśnień do treści specyfikacji warunków zamówienia, w odpowiedzi na treść pytania nr 6 oraz treść pytania nr 7, które wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21 listopada 2022 r., wskazał, że należy przyjąć urządzenia (tj. odpowiednio podgrzewacz wody oraz kurtynę powietrzną) o wskazanej tamże mocy. Zatem pytanie nr 6 i pytanie nr 7 dotyczyły tego jakiej mocy będą urządzenia tamże przywołane, które będą ewentualnie dostarczane o montowane w ramach dalszych etapów inwestycji, a które to etapy objęte będą kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez Zamawiającego. Natomiast Zamawiający nie wskazywał w jakikolwiek sposób na obowiązek dostarczenia i/lub montażu tychże urządzeń, w ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający nie dokonywał w ten sposób jakiejkolwiek modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania i wyceny dostawy i/lub montażu tychże urządzeń”. 18. Okoliczności, które podnosi Zamawiający w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego trudno jest uznać za racjonalne i mające jakiekolwiek podstawy w treści odpowiedzi udzielonych przez samego Zamawiającego. 19. Po pierwsze, dla każdego podmiotu działającego na rynku zamówień publicznych jest oczywistym, że instytucja pozwalająca na zadawanie pytań zamawiającemu (art. 284 ust. 1 PZP) odnosi się do treści SWZ albo opisu potrzeb i wymagań postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym to pytanie jest zadawane, a nie do jakiegokolwiek, bliżej nieokreślonego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakie zamawiający ma zamiar wszcząć w przyszłości. 20. Po drugie, literalne brzmienie odpowiedzi pozwala domniemywać, że Zamawiającemu chodzi o konieczność uwzględnienia w kosztorysie określonych elementów w prowadzonym przez Zamawiającego Postępowaniu, a nie w postępowaniu ogłoszonym w przyszłości. Autor pytań chciał bowiem powziąć wiedzę na temat konkretnych okoliczności co do dokumentacji projektowej sporządzonej dla bieżącego Postępowania: „W opisie technicznym branży sanitarnej występują podgrzewacze wody – przepływowe czy pojemnościowe- jakiej mocy? -brak instalacji elektrycznej do podgrzewaczy-instalacje i liczbę obwodów trzeba dobrać do mocy urządzeń - proszę o uzupełnienie”. Odpowiedź Zamawiającego jest jednoznaczna: „Należy przyjąć pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW”. Drugie zagadnienie jest równie precyzyjne: „W opisie technicznym branży sanitarnej występują kurtyny powietrzne-brak instalacji do nich- proszę o uzupełnienie”, na co Zamawiający mówi wprost: „Należy przyjąć kurtyny powietrzne zasilane elektryczne o mocy 3 kW”. Odpowiedzi Zamawiającego nie dają najmniejszego pola do odmiennej interpretacji lub choćby podejrzenia, że intencją Zamawiającego nie jest konieczność uwzględnienia w ofercie kurtyn i podgrzewaczy. 21. Po trzecie, z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego nie wynika, że – jak stara się obecnie wyjaśnić w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego – że jego intencją jest, aby urządzenia, o których mowa w odpowiedziach, miałyby zostać uwzględnione w kolejnych etapach objętych kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Taka informacja po prostu nie istnieje w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego i nie istnieją żadne okoliczności, które pozwalałyby wykonawcom domyślać się tego stanu rzeczy. 22. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę, że Zamawiający odpowiadał w analogiczny sposób na inne pytania (o numerach 3 i 4). Jeden z wykonawców sformułował następującą prośbę: „na rzutach kondygnacji jest 7 tablic rozdzielczych, a na schemacie ideowym dwie – proszę o uzupełnienie”. Zamawiający odniósł się do prośby w następujący sposób: „W budynku jest 7 skrzynek rozdzielczych. Tablice nie ujęte na schemacie ideowym należy wykonać analogicznie”. Następnie Zamawiającemu zadano kolejne pytanie dotyczące tego samego zakresu: „W przedmiarze pozycja: wykucie wnęk jest 7 a pozycja skrzynki rozdzielcze jest 1 – proszę o uzupełnienie”. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Należy wykuć 7 wnęk i zamontować łącznie 7 skrzynek rozdzielczych”. Powyższe odpowiedzi – nie odróżniające się w sposobie ich sformułowania od pytań nr 6 i 7 (którym aktualnie Zamawiający próbuje nadać odmienny sens) doprowadziły do wprowadzenia w kosztorysie ofertowym dla instalacji elektrycznych zmian odpowiadających udzielonym odpowiedziom, tj. Odwołujący zwiększył (w stosunku do przedmiaru) liczbę projektowanych tablic rozdzielczych. Zmiana w kosztorysie ofertowym nie doprowadziła jednak do odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec powyższego należy zadać pytanie – w jaki sposób Odwołujący miałby ustalić, które odpowiedzi Zamawiającego mają prowadzić do zmiany kosztorysu ofertowego i uwzględnienia poszczególnych elementów w ofercie, a które nie powinny skutkować takimi zmianami? W szczególności, jeśli weźmie się pod uwagę, że wszystkie odpowiedzi Zamawiającego zostały udzielone w trybie rozkazującym: „należy wykuć 7 wnęk […]”, „należy przyjąć” itd. I na odwrót, jeżeli Zamawiający nie życzył sobie, aby jakiś element został uwzględniony w ofercie, to dawał to jasno do zrozumienia w swojej odpowiedzi. Dla przykładu, na pytanie nr 13 („W dokumentacji przetargowej jest opis i rzuty instalacji odgromowej- czy ma być wykonana ta instalacja?”) Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi: „Nie – jest zrealizowana”. Tymczasem w odpowiedziach nr 6 i 7 – stanowiących podstawę modyfikacji kosztorysu ofertowego – nie było podobnej informacji. Dowód: Informacja o wyborze oferty z dnia 9 stycznia 2023 r. – załącznik nr 1. Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3. Dowód: Kompletna oferta Odwołującego wraz z załącznikami – załącznik nr 4. 23. W świetle powyższego oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, ponieważ spełnia wszelkie oczekiwania Zamawiającego opisane w rozdz. XIX SWZ, tj.: a. została przygotowana w oparciu o SWZ i jej załączniki; b. jest wynikiem kalkulacji własnej Odwołującego; c. uwzględnia pełny zakres robót budowlanych objętych Zamówieniem; d. jest zgodna z przedmiarami (zamiera wszystkie pozycje i ilości przewidziane przez przedmiary opublikowane przez Zamawiającego); e. uwzględnia wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w trakcie Postępowania. 24. Inne podejście Odwołującego do przygotowania oferty – wyrażające się np. w pominięciu robót budowlanych przewidzianych w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w dniu 24 listopada 2022 r. – skutkowałyby albo niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, albo koniecznością wykonania robót budowlanych niewycenionych w kosztorysie ofertowym, bez stosownego wynagrodzenia. 25. Odwołujący kwestionuje również twierdzenie Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego – z uwagi na rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia – nie daje możliwości porównania z innymi ofertami złożonymi w Postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający sformułował dwa kryteria oceny ofert: cenę (waga 60%) oraz okres gwarancji (40%). Wszyscy wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zadeklarowali jednakowy okres gwarancji, wynoszący 60 miesięcy. To zaś oznacza, że wykonawcy efektywnie rywalizowali między sobą wyłącznie w ramach ceny ofertowej. Wprowadzenie do kosztorysu ofertowego trzech dodatkowych pozycji zadziałało wyłącznie na niekorzyść Odwołującego, ponieważ doprowadziło do podwyższenia ceny, co z kolei mogło skutkować uzyskaniem przez Zamawiającego mniejszej liczby punktów w ramach kryterium cenowego. Wprowadzenie dodatkowych pozycji nie wpłynęło natomiast negatywnie na sytuację Zamawiającego, a z całą pewnością nie uniemożliwiło porównania ofert. 26. Ponadto, przypomnieć należy, że wynagrodzenie należne wykonawcy wyłonionemu w ramach Postępowania ma charakter kosztorysowy, co oznacza, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie wyłącznie za te prace, które zostaną rzeczywiście zrealizowane. Zgodnie z § 5 ust. 8 wzoru umowy: „Zamawiający może zrezygnować z wykonania niektórych elementów przedmiotu zamówienia o czym zobowiązany jest powiadomić niezwłocznie Wykonawcę, wówczas wynagrodzenie zostanie pomniejszone o wartość tych elementów, przy zastosowaniu cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym”. Zgodnie zaś z § 5 ust. 10 wzoru umowy: „przypadku realizacji robót w obmiarze lub zakresie mniejszym, niż wynikający z przedmiaru robót i oferty, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie odpowiadające zakresowi zrealizowanych robót wg wyceny wynikającej z kosztorysu powykonawczego”. Innymi słowy, jeśli na etapie realizacji robót budowlanych Zamawiający dojdzie do wniosku, że nie ma potrzeby wykonania podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych i odpowiedniej instalacji zasilającej, to ma prawo – bez ponoszenia jakichkolwiek negatywnych konsekwencji – zmniejszyć zakres rzeczowy umowy i polecić wykonawcy, aby nie wykonywał wspomnianych elementów. Dowód: Wzór umowy – załącznik nr 5. 27. Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się w sprawach o analogicznym stanie faktycznym: a. w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r., w sprawie o sygn. KIO 1826/21 Izba uwzględniła odwołanie wykonawcy, którego oferta została odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający uznał, że wykonawca nie uwzględnił w kosztorysie konieczności wykonania robót teletechnicznych, przewidzianych w wyjaśnieniach treści SWZ opublikowanych przez zamawiającego. W omawianej sprawie wyjaśnienia treści SWZ – podobnie jak w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – doprowadziły do zmiany zakresu rzeczowego zamówienia, jednakże nie były połączone z aktualizacją treści przedmiarów. W związku z powyższym odwołujący dokonał stosownych modyfikacji kosztorysu ofertowego, polegających na wprowadzeniu do pozycji kosztorysu robót budowlanych przewidzianych w wyjaśnieniach treści SWZ. Jak stwierdziła Izba: „Zdaniem Izby, wobec braku wytycznych w odpowiedzi z dnia 20.05.2021 r. jak te koszty mają być zaprezentowane, ich uwzględnienie w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego znajduje uzasadnienie merytoryczne. Tak jak wskazał wykonawca pozycje to obejmują wykonanie wykopów oraz robót ziemnych. Z kolei roboty teletechniczne polegają -w szczególności - na przekładaniu kabli ujawnionych przez wykonawcę przy wykonywaniu wykopów oraz robót ziemnych, które to kable kolidują z rurami umieszczanymi przez wykonawcę w wykopach. Zatem zasadne było uwzględnienie wykonania robót teletechnicznych właśnie w pozycjach obejmujących wykonanie wykopów oraz robót ziemnych (pozycje nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego). Potwierdzenie ujęcia wykonania robót teletechnicznych w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego znajduje potwierdzenie w przyjętych tam przez Odwołującego cenach jednostkowych. […] Izba podkreśla, że dodanie do kosztorysu ofertowego nowej pozycji 50, nie wynikało ze wskazań Zamawiającego w ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r.”; b. w wyroku z dnia 13 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 2606/16 odwołujący próbował podważyć postanowienia SIWZ, które nakładały na wykonawców obowiązek wycenienia i ujęcia w ofercie robót budowlanych, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a które wynikałyby np. z dokumentacji projektowej. Jak wskazała Izba: „Oddalając odwołanie Izba uznała, iż zarzut potrzymany przez Odwołującego sprowadzał się do wykazania niespójności postanowień siwz w zakresie związanym ze sposobem wynagrodzenia wykonawcy (kosztorysowym) oraz wskazaniem na konieczność uwzględnienia w pozycjach przedmiarowych kosztów prac, które wynikają z Dokumentacji Projektowej, a nie zostały wprost przypisane przez Zamawiającego do żadnej z pozycji Przedmiaru Robót. Odwołujący powoływał się na subklauzulę 12.3 Warunków Szczególnych Kontraktu sprzed modyfikacji wprowadzonej w dniu 13.12.2019 r., która istotnie zmieniła sens zapisu dotyczącego rozliczenia prac, które zostały ujęte w Dokumentacji Projektowej. Żądanie, jakie ostatecznie sformułował na rozprawie sprowadzać miało się do przyjęcia reguły, zgodnie z którą Wykonawca mógłby żądać dodatkowego wynagrodzenia - ponad przewidziane w ofercie, za roboty opisane Dokumentacją Projektową, na podstawie mechanizmu wprowadzonego przez Zamawiającego na potrzeby zmiany Umowy podyktowanej koniecznością wykonania prac, które nie zostały przewidziane pierwotnie w dokumentacji. Jak ujął to Zamawiający -Odwołujący zmierzał do uznania, iż przedmiar wyceniony w ofercie uwzględnia cenę wyłącznie za pozycje opisane, niezależnie od tego, że przy wycenie należało uwzględnić całość zakresu robót wynikający z Dokumentacji Projektowej. Miałoby to ten skutek, iż Wykonawca byłby zwolniony ze szczegółowej analizy Dokumentacji Projektowej, przyjmując za wystarczający zakres prac opisany Przedmiarem Robót. W ocenie Odwołującego taki sposób wyceny oferty czyniłby przejrzystą ocenę ofert bez konieczności ustalenia, w jaki sposób poszczególni wykonawcy uwzględniali koszty prac, które nie były opisane w Przedmiarze Robót, a wynikają z Dokumentacji Projektowej. W jego ocenie zamiarem Zamawiającego było, aby ewentualne roboty opisane w Dokumentacji Projektowej, nie znajdujące odzwierciedlenia w żadnej pozycji przedmiarowej, rozliczyć odrębnie (strona 5 odwołania). Oddalając odwołanie, Izba uznała, iż żądanie Odwołującego prowadziłoby do istotnej zmiany koncepcji zamówienia realizowanego w konwencji "buduj", gdzie to Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, oczekując jego wyceny w całości”. [ZARZUT#2 – zaniechanie poprawienia kosztorysu ofertowego] 28. Odwołujący jest całkowicie przekonany, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący stawia jednak zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający mógł i – jeżeli argumentacja przy zarzucie nr 1 nie jest zasadna – powinien dokonać poprawienia omyłek w kosztorysie Odwołującego. 29. Jak podkreśla się w piśmiennictwie: „Trzecia grupa omyłek to omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Przepis ten nie stanowi zatem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, którego może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) wykonawcy nie będzie istotne. Proces poprawiania omyłek nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty. Wystąpienie omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy […] Punktem wyjścia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej odniesienie do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach”. 30. Tym samym należy zauważyć, że Zamawiający był uprawniony do poprawienia oferty Odwołującego poprzez usunięcie pozycji trzech spornych pozycji kosztorysowych ujętych w kosztorysie robót odnoszących się do instalacji niskoprądowej. Zmiana ta spowodowałyby obniżenie ceny ofertowej o kwotę 4.275,00 zł netto, co jest zmianą marginalną w stosunku do ceny ofertowej, która wyniosła 1.417.040,86 zł netto (omyłka to 0,3% ceny ofertowej). Poprawienie omyłki w opisany powyżej sposób nie doprowadziłoby do zmiany kolejności w rankingu ofert, omyłka jest łatwa do wychwycenia z punktu widzenia Zamawiającego i nie doprowadziłaby do istotnej zmiany świadczenia oferowanego przez Odwołującego, ponieważ dotyczyłaby zaledwie 3 pozycji z kilkuset, jakie zostały ujęte w kosztorysach ofertowych. Powyższe okoliczności powodują, że poprawienie oferty Odwołującego byłoby obowiązkiem Zamawiającego, oczywiście zakładając, że treść oferty jest obarczona omyłką. 31. Powyższe zagadnienia były wielokrotnie przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 987/22) Izba, nakazując poprawienie omyłki poprzez dopisanie do kosztorysu ofertowego określonych treści, stwierdziła: „Z art. 223 ust. 1 pzp (poprzednio 87 ust. 1 pzp) wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się właśnie do wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp (poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp). Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru. Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp (odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp) było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) (vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11). Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko (wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09}, że rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp) nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa "omyłka" oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. (tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ). Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia”. 32. Na marginesie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w dużo bardziej preferencyjny sposób traktuje innych wykonawców. Od początku Postępowania Zamawiający prowadził korespondencję w zasadzie z jednym wykonawcą (tj. z tym, którego ofertę Zamawiający ostatecznie wybrał, tj. Budmal), i to w sytuacji, w której oferta ta plasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. I tak, w dniu 6 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował Budmal o poprawieniu omyłki pisarskiej, a następnie w dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Budmal do wyjaśnienia oferty w zakresie zgodności kosztorysu z SWZ. Zamawiający pytał m.in. o kwestie ujęte przez Odwołującego w swoich kosztorysach ofertowych, np. o to, czy Budmal przewidział w swoich ofertach montaż konstrukcji skrzynek i rozdzielni. Budmal pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. potwierdził, że ujął w kosztorysie roboty, o które Zamawiający dokładnie dopytywał w wezwaniu. Z niewiadomych powodów Zamawiający prowadzi dialog z wykonawcą Budmal, podczas gdy w stosunku do Odwołującego nie rozważa podjęcia podobnych czynności, a nawet nie wyjaśnia w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, dlaczego – jego zdaniem – w stosunku do niej nie zachodzi podstawa do poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Ponadto, Odwołujący dokonał porównania rozbieżności pomiędzy przedmiarami a kosztorysem ofertowym wykonawcy Budmal. Porównanie obu dokumentów ujawniło wiele nieścisłości, co jednak nie doprowadziło do odrzucenia oferty Budmal. Dowód: Zawiadomienie o poprawieniu innej omyłki z dnia 6 grudnia 2022 r. – załącznik nr 6. Dowód: Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2022 r. – załącznik nr 7. Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 14 grudnia 2022 r. – załącznik nr 8. Dowód: Porównanie zapisów z przedmiaru i kosztorysu – załącznik nr 9. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie (pismo z dnia 13.01.2023) wykonawca: J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. z Nadolan (Przystępujący), który wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26/01/2023) wniósł o: 1) Oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego całkowitą bezzasadność; 2) Utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2023 r. w przedmiocie odrzucenia oferty spółkę RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy (…) jako niezgodnej z warunkami zamówienia w Postępowaniu oraz w przedmiocie wyboru oferty (…) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; (…). W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: 1. BRAK MODYFIKACJI ZAKRESU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…). Zamawiający zaprzecza aby jego wolą była jakakolwiek modyfikacja zakresu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu (dalej: „Przedmiot Zamówienia”) i wprowadzenia do niego elementów, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego, a w szczególności za taką rzekomą modyfikację nie mogą być traktowane wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego do treści specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej: „SWZ”) w odpowiedzi na pytania wykonawców. Zamawiający zaprzecza aby udzielone przez niego odpowiedzi miały jakoby zmodyfikować zakres Przedmiotu Zamówienia i wprowadzić do niego elementy, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego. Odwołujący słusznie zauważa, że po opublikowaniu wyjaśnień przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający nie zaktualizował przedmiarów w zakresie wskazanym przez Odwołującego. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że nie było wolą Zamawiającego dokonywanie jakichkolwiek zmian w opisie Przedmiotu Zamówienia, a ślad za tym również w przedmiarach, w zakresie wskazanym przez Odwołującego. Oczywistym jest, że gdyby wolą Zamawiającego było uwzględnienie w Przedmiocie Zamówienia wymogu dostawy i/lub montażu podgrzewaczy oraz kurtyn, a także instalacji zasilającej, wówczas tak istotna zmiana opisu Przedmiotu Zamówienia znalazłaby odzwierciedlenie m.in. w modyfikacji wzoru kosztorysu ofertowego. Jak zatem wynika z powyższego okoliczność, że Zamawiający nie dokonał zmiany przedmiarów była Odwołującemu znana (tj. Odwołujący miał pełną świadomość braku tejże zmiany), a mimo to taka okoliczność nie skłoniła Odwołującego do tego aby zwrócić się w tym zakresie z jakimkolwiek pytaniami do Zamawiającego. Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że wobec treści wyjaśnień SWZ udzielonych przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania wykonawców, oraz braku aktualizacji przedmiarów, wykonawcy byli jakoby zmuszeni do ujęcia w kosztorysach ofertowych pozycji, których przedmiotem były prace wprowadzone do zakresu rzeczowego na skutek wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w trakcie Postępowania. Żaden bowiem z pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. nie dokonał jakiejkolwiek modyfikacji wzoru formularza oferty, a w szczególności z tychże wykonawców nie dokonał modyfikacji wzoru kosztorysu ofertowego. w sposób w jaki dokonał tego Odwołujący. Powyższe świadczy o tym, że pozostali wykonawcy zrozumieli wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w taki sam sposób, tj. w ten sposób, że należy przyjąć moc urządzeń (tj. odpowiednio podgrzewacz wody oraz kurtynę powietrzną) o wielkości tamże wskazanej, które będą ewentualnie dostarczane i montowane w ramach dalszych etapów inwestycji, a które to etapy objęte będą kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez Zamawiającego. Inaczej mówiąc pozostali wykonawcy zrozumieli wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w ten sposób, że Zamawiający nie oczekiwał dostarczenia i/lub montażu tychże urządzeń, w ramach Przedmiotu Zamówienia, a jedynie wymagał dostosowania (wykonania) instalacji i obwodów, objętych Przedmiotem Zamówienia do wskazanej przez Zamawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych. 2. RACJONALNOŚĆ ZACHOWANIA ZAMAWIAJACEGO. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, odpowiedź na pytanie nr 6 i 7 zadane przez wykonawcę, była precyzyjna, albowiem stanowiła naturalną i racjonalną konsekwencję istoty tegoż pytania. Powyższe wynika z faktu, że wykonawca nie pytał Zamawiającego o to czy w ofercie należy uwzględnić, a co za tym idzie również wycenić, dostawę i/lub montaż podgrzewaczy i kurtyn powietrznych, ale tenże wykonawca pytał o moc tego rodzaju urządzeń. Inaczej mówiąc pytanie wykonawcy zmierzało do ustalenia tego jaką moc mają pobierać te urządzenia, albowiem objęte Przedmiotem Zamówienia instalacje i obwody (w tym ich ilość) należy dobrać (ustalić) właśnie w oparciu o wielkość zapotrzebowania na moc przez wskazane tamże urządzenia (tj. przyszłe podgrzewacze i kurtyny powietrzne). Pytanie wykonawcy, a w ślad za tym odpowiedź Zamawiającego, dotyczyło zatem mocy tychże urządzeń, a nie tego czy Zamawiający wymaga dostawy i/lub montażu tychże urządzeń w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego przedmiotem Postępowania). 3. BRAK OPISU WYMAGANYCH PARAMETRÓW PODGRZEWACZY 1 KURTYN POWIETRZNYCH ORAZ PRZEWODÓW ZASILAJĄCYCH. Nie odpowiada prawdzie twierdzenie Odwołującego, z którego wynika, że rzekomo nie istnieją żadne okoliczności, które pozwalałyby wykonawcom domyślać się, że wolą Zamawiającego było to aby podgrzewacze i kurtyny powietrzne, o których mowa w wyjaśnieniach udzielonych przez Zamawiającego, miałyby zostać uwzględnione w kolejnych etapach realizacji inwestycji, objętych kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, a co najmniej, że dostawa i/lub montaż tychże urządzeń nie jest objęta Przedmiotem Zamówienia (stanowiącego przedmiot Postępowania). Zamawiający podkreśla bowiem, że najważniejszą okolicznością przemawiającą za poprawnością stanowiska Zamawiającego był i jest fakt, że żadne postanowienia SWZ, a w szczególności żadne postanowienia opisu Przedmiotu Zamówienia, nie określają szczegółowo parametrów tychże urządzeń. Oczywistym jest bowiem, że gdyby Zamawiający wymagał, w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia, dostawy i/lub montażu tychże urządzeń wówczas ich szczegółowe parametry zostałaby opisane w postanowieniach SWZ. W związku z powyższym pojawia się pytanie w jaki sposób Odwołujący dobrał (uwzględnił) przedmiotowe urządzenia oraz przewód zasilający rozdzielnice, w treści własnego formularza cenowego, w sytuacji gdy Odwołującemu była w istocie znana jedynie moc tychże urządzeń, a nie jakiejkolwiek inne parametry tychże urządzeń? Jak to już bowiem Zamawiający wykazał powyżej, w pytaniach nr 6 i 7, zadanych przez wykonawcę, chodziło o instalację elektryczną jaka musi być niezbędna do montażu kurtyny powietrznej, a instalację elektryczną dobiera się właśnie w odniesieniu do mocy kurtyny, stąd właśnie wzięły się wyjaśnienia Zamawiającego złożone w odpowiedzi na te pytania wykonawcy. Zamawiający wskazuje, że użycie przez niego, w treści udzielonych wyjaśnień słowa „przyjąć” nie oznaczało obowiązku dostarczenia i zamontowania tychże urządzeń. Gdyby Przedmiot Zamówienia miał obejmować dodatkowo zakup i montaż kurtyny powietrznej, wówczas Zamawiający wprowadziłby taki wymóg do przedmiaru robót, rozszerzając jego zakres o dodatkową pozycję „zakup i montaż kurtyny powietrznej”, określając jednocześnie niezbędne jej parametry, w tym m.in. takie jak; ‒ sposób w jaki ma być kurtyna uruchamiana (automatycznie czy na czujnik ruchu) -wydajność kurtyny, ‒ maksymalny, dopuszczalny poziom hałasu, ‒ maksymalna moc grzewcza, ‒ sposób mocowania (montaż albo na suficie, albo na ścianie, albo też w posadzce), ‒ typ nawiewu. Tymczasem Odwołujący dokonał wyceny „montaż kurtyny powietrznej komplet” czyli rozumując razem z kupnem odpowiedniej kurtyny, nie mając szczegółowej wiedzy jaka kurtyna (tj. o jakich parametrach i sposobie montażu) jest wymagana przez Zamawiającego. Ceny kurtyn powietrznych są różne i są uzależnione od opisanych powyżej parametrów. Bez posiadania wiedzy o tychże parametrach Odwołujący nie mógł w sposób prawidłowy właściwie wycenić danej roboty, gdyż są duże rozbieżności cenowe (od 200 do nawet ponad 2000 zł). Analogiczna argumentacja odnosi się do elektrycznego podgrzewacza wody. Pytanie wykonawcy dotyczyło tego czy Zamawiający będzie wymagał podgrzewaczy przepływowych czy też pojemnościowych, ponieważ od takiej właściwości podgrzewacza, zależy jego moc (jako urządzenia), ponieważ określona moc tegoż urządzenia wymaga (warunkuje) odpowiedniego zasilania. Wykonawca, zadając pytanie, wskazał, że liczbę obwodów należy dobrać do mocy urządzenia, a więc stąd właśnie odpowiedź Zamawiającego, że „należy przyjąć pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW'. Wynika to z faktu, że podgrzewacze o małej mocy są zasilane jednofazowo. Większość z nich o poborze prądu do 16 A posiada wtyczkę dzięki której podłączone jest praktycznie bezproblemowo i dotyczy to urządzeń o mocy do 3,5 kW. Natomiast podgrzewacze o większej mocy, zasilane są jednofazowo 230 V, ale wymagają większego bezpiecznika (dobór w skrzynce rozdzielczej) i przewodu (większy przekrój) lub trójfazowy 400 V a to oznacza ingerencję w instalację elektryczną. Przyjąć to nie znaczy zamontować. Gdyby Zamawiający chciał dodatkowo zamówić dostawę i montaż podgrzewacza wody wówczas uzupełniłby by przedmiar robót o dodatkową pozycję „zakup i montaż przepływowego podgrzewacza wody” określając niezbędne parametry, m.in. takie jak; - czy to mają być np. kranowe, pod umywalkowe czy nad umywalkowe - do jakiego ciśnienia wody ma być dobrany, - jaka ma być wydajność podgrzewacza, - jaka jego regulacja (elektryczna czy hydrauliczna). Natomiast Odwołujący wycenia „montaż podgrzewacza elektrycznego - komplet” czyli rozumując razem z kupnem odpowiedniego podgrzewacza, nie mając wiedzy jaki o tym jakie konkretnie parametry ma spełniać tenże podgrzewacz. Ceny zakupu podgrzewaczy są różne i uzależniona są od opisanych powyżej parametrów. Bez posiadania właściwej wiedzy o tychże konkretnych parametrach tegoż podgrzewacza nie można właściwie wycenić danej roboty, gdyż istnieją w tym zakresie duże rozbieżności cenowe (sama cena zakupu podgrzewacza waha się od 200 zł. w górę). Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że podgrzewacze montowane są do baterii umywalkowych lub do blatu umywalek bądź też są montowane na ścianie. Tymczasem opis Przedmiotu Zamówienia nie uwzględnia montażu tych urządzeń. Natomiast w przypadku podgrzewaczy ściennych, mając na uwadze fakt, że dopiero w ramach realizacji kolejnych zamówień, będzie miało miejsce ułożenie płytek na ścianach w pomieszczeniach gdzie będą w przyszłości montowane podgrzewacze, wówczas montaż tychże podgrzewaczy w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia, spowodowałoby, że Zamawiający musiałby ponieść, w późniejszym okresie, dodatkowy koszt demontażu tychże podgrzewaczy w celu ułożenia płytek, a następnie ponieść koszt ponownego montażu tychże podgrzewaczy. W przypadku kurtyny powietrznej opis Przedmiotu Zamówienia nie uwzględnia malowania ścian, jak również terrakoty na posadzce, a Zamawiający musiałby ponieść, w późniejszym okresie, dodatkowe koszty z tym związane. Z kolei Zamawiający, odpowiadając na pytanie „brak w opisie i schematach typu przewodu zasilającego rozdzielnie — proszę o uzupełnienie” Zamawiający udzielił wyjaśnień o następującym brzmieniu „typ przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16mm2”. Jak zatem wynika z powyższego, treść tychże wyjaśnień nie zawiera żadnej informacji, z której wynikałoby, że należy jakoby dodatkowo wycenić 1mb montażu przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2. Gdyby Zamawiający oczekiwał wyceny tychże robót wówczas uzupełniłby przedmiar robót o dodatkowe pozycje, używając odpowiednich Katalogów Nakładów Rzeczowych, m.in. takie jak układanie rur, wciąganie przewodów, podłączenie czy ich wpięcie. Ponadto opis Przedmiotu Zamówienia nie określa tak istotnych informacji jak przebieg tychże przewodów zasilających tj. brak informacji określających czy przewody mają biec pod tynkiem, czy też nad tynkiem, bądź też czy mają biec w korytkach. Wobec braku tychże informacji trudno wyjaśnić czym kierował się Odwołujący dokonując ustalenia i wyceny tychże elementów w formularzu cenowym. Podsumowując, gdyby Odwołujący działał z należytą staranności i dokonał prawidłowego oraz rzetelnego zbadania postanowień SWZ, a szczególności opisu Przedmiotu Zamówienia, wówczas w sposób, nie budzący wątpliwości doszedłby do wniosku, że nie jest wymogiem Zamawiającego realizacja, w ramach Przedmiotu Zamówienia, dostawy i montażu podgrzewacza oraz kurtyny powietrznej, jak również przewodu zasilającego rozdzielnice. 4. SPOSÓB FORMUŁOWANIA TREŚCI WYJAŚNIEŃ PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO. Odnosząc się do argumentacji zawartej w pkt 22 uzasadnienia Odwołania, tj. do treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 3 i 4 zadane przez wykonawcę, to wbrew twierdzeniu Odwołującego, treść tychże wyjaśnień potwierdza poprawne i konsekwentne zachowanie Zamawiającego w ramach udzielanych wyjaśnień. Tam bowiem gdzie Przedmiot Zamówienia wymagał wykonania określonych prac, w tym dostawy i montażu określonych urządzeń czy instalacji, wówczas Zamawiający, w odpowiedzi na ewentualne, sygnalizowane przez wykonawców w treści pytań wątpliwości odnoszące się do tego zakresu Przedmiotu Zamówienia, wskazał to wprost w treści udzielonych wyjaśnień. Zamawiający, udzielając wyjaśnień w odpowiedzi odpowiednio na pytanie nr 3 i 4, wskazał bowiem, że: „Tablice nie ujęte na schemacie ideowym należy wykonać analogicznie” oraz, że „Należy wykuć 7 wnęk i zamontować łącznie 7 skrzynek rozdzielczych”. Zamawiający zatem wprost, w sposób nie budzący wątpliwości, potwierdził, które prace należy wykonać w ramach realizacji zamówienia objętego przedmiotem Postępowania, używając takich zwrotów jak „należy wykonać”, „należy wykuć” czy „należy zamontować”. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego, treść wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 3 i 4 w sposób istotny (tj. co do sposobu ich sformułowania) różni się istotnie od wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 6 i 7. 5. WYNAGRODZENIE KOSZTORYSOWE. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że jeśli na etapie realizacji robót budowlanych Zamawiający dojdzie do wniosku, że nie ma potrzeby wykonania podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych i odpowiedniej instalacji zasilającej, to ma prawo — bez ponoszenia jakichkolwiek negatywnych konsekwencji — zmniejszyć zakres rzeczowy umowy i polecić wykonawcy, aby nie wykonywał wspomnianych elementów. Wbrew bowiem twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnienia do rezygnacji z wykonania niektórych elementów, na etapie realizacji robót wchodzących w zakres Przedmiotu Zamówienia, ale wyłącznie tych, które były objęte zakresem Przedmiotu Zamówienia. Tymczasem, jak to już wykazał powyżej Zamawiający, z żadnych postanowień opisu Przedmiotu Zamówienia nie wynika aby w jego zakres wchodziła dostawa i/lub montaż podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych oraz odpowiedniej instalacji zasilającej. Uznanie zatem takiego stanowiska Odwołującego za uzasadnione, w odniesieniu do podgrzewaczy, kurtyn powietrznych i przewodów zasilających oznaczałoby, że Odwołujący musiałby dokonać zakupu określonej ilości podgrzewaczy, kurtyn powietrznych oraz przewodów zasilających (abstrahując od faktu, że Odwołujący, w ujęcie obiektywnym, nie znał, bo nie mógł znać, pozostałych, istotnych parametrów tychże produktów), na etapie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Następnie w momencie powzięcia wiedzy o tym, że Zamawiający nie zaakceptuje faktu zakupu i/lub montażu tychże urządzeń oraz przewodów zasilających, jako nie objętych zakresem Przedmiotu Zamówienia, wówczas Odwołujący wystąpiłby z roszczeniem do Zamawiającego o zwrot poniesionych już kosztów zakupu i/lub montażu tychże produktów, powołując się jednocześnie wyłącznie na własną, odosobnioną, czysto subiektywną, a jednocześnie nie mającą oparcia w opisie Przedmiotu Zamówienia, interpretację treści wyjaśniań udzielonych przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania nr 6 i 7 do SWZ. Takie stanowisko Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w postanowieniach SWZ, a w szczególności w treści opisu Przedmiotu Zamówienia, a co za tym idzie należy je uznać za nieuzasadnione. 6. BRAK INNEJ OMYŁKI W OFERCIE ODWOŁUJĄCEGO. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, tj. co do rzekomej możliwości poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki (tj. w oparciu o dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP) to należy wskazać, że Zamawiający nie mógł dokonać takiego poprawienia treści oferty, albowiem prowadziłoby to do niedozwolonej modyfikacji oferty rozumianej sensu stricte. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Inaczej mówiąc poprawianie omyłki, w trybie przewidzianym w art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, nie może prowadzić do zmiany treści oferty w zakresie merytorycznym, a takową byłaby zmiana żądana przez Odwołującego. Gdyby słuszne było stanowisko Odwołującego, w omawianym zakresie, wówczas Zamawiający musiałby dokonać usunięcia z treści oferty Odwołującego tych postanowienia, które w sposób oczywisty świadczyły o niezgodności treści tejże oferty z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Ponadto pamiętać należy, że poprawienie omyłki na zasadach określonych w art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP może nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty można wywieść fakt istnienia omyłki, a przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej poprawienia w celu doprowadzenia do zgodności treści oferty z SWZ. Inaczej mówiąc zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę, o której mowa w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Zatem omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, musi mieć taki charakter, aby jej poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Tymczasem Zamawiający, w analizowanym stanie faktycznym, nie mógłby dokonać samodzielnej poprawy treści formularza cenowego Odwołującego, albowiem sporne pozycje tegoż formularza obejmują zakres nie ujęty w opisie Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach SWZ niezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów zasilający rozdzielnice. Co więcej, ze stanowiska wyrażonego w sposób wyraźny przez Odwołującego wynika, że zmiana wzoru formularza cenowego dokonana przez Odwołującego nie miała charakteru omyłkowego. Odwołujący bowiem działał z pełną świadomością faktu, że samodzielnie dokonuje ingerencji w treść formularza cenowego, poprzez dopisanie kolejnych pozycji, dotyczących dostawy i montażu urządzeń oraz instalacji zasilającej, a które nie były wymagane przez Zamawiającego w opisie Przedmiotu Zamówienia. Tymczasem warunkiem skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, tj. umożliwiającym dokonanie poprawienia treści oferty, jest stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę. Ponadto oczywistym był i jest dla Zamawiającego fakt nieusuwalnej niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający nie był w żadnej mierze zobowiązany do wyjaśniania dlaczego w stosunku do oferty Odwołującego nie zachodzi podstawa do poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. 7. OFERTA BUDMAL. Jeżeli w ocenie Odwołującego w ofercie Pana J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. Budmal (dalej: „Budmal”), a dokładnie w treści formularza kosztorysu ofertowego są zawarte nieścisłości, które w ocenie Odwołującego stanowią podstawę do odrzucenia oferty Budmal, zatem Odwołujący mógł taki stan faktyczny objąć również zarzutami wniesionego odwołania. Ponadto w żadnej mierze rzekome nieścisłości zawarte formularzu kosztorysu ofertowego Budmal nie stanowią odpowiednika naruszeń Odwołującego, albowiem Budmal w żadnym miejscu swojego formularza kosztorysu ofertowego nie dokonał jego zmiany względem postanowień SWZ, a w szczególności względem opisu Przedmiotu Zamówienia, poprzez wprowadzenie pozycji obejmujących dostawy i montaż urządzeń oraz instalacji zasilającej, nie objętych Przedmiotem Zamówienia, a więc niewymaganych przez Zamawiającego. Ponadto opisane przez Odwołującego rzekome nieścisłości w treści formularza kosztorysu ofertowego Budmal nie wpływają w żaden sposób na zgodność treści oferty Budmal z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Tym samym zestawienie ewentualnych nieścisłości w treści formularza kosztorysu ofertowego Budmal ze spornymi zapisami formularza kosztorysu ofertowego Odwołującego pozostaje bez związku z zarzutami Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący w odwołaniu podniósł dwa zarzuty: a) Zarzut 1 - art. 226 ust. 1 pkt 5 w. zw. z art. 16 Pzp kwestionując ustalenia Zamawiającego, co do niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia, która wynikać ma z faktu wprowadzenia przez Odwołującego do kosztorysu ofertowego trzech dodatkowych pozycji: Montaż podgrzewacza elektrycznego”, „Montaż kurtyny powietrznej”, „Montaż przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2 nie ujętych w przedmiarze; b) Zarzut 2 - art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 Pzp wskazując na zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego dotyczącej wprowadzenia do kosztorysu ofertowego robót instalacji niskoprądowej trzech dodatkowych wskazanych pozycji (montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyny powietrznej oraz przewodu zasilającego), poprzez ich usunięcie z kosztorysu ofertowego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu podał, że nie oczekiwał dostarczenia i/lub montażu spornych urządzeń, w ramach Przedmiotu Zamówienia, a jedynie wymagał dostosowania (wykonania) instalacji i obwodów, objętych Przedmiotem Zamówienia do wskazanej przez Zamawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych. Także podał, że (…) Odwołujący dokonał wyceny „montaż kurtyny powietrznej komplet” czyli rozumując razem z kupnem odpowiedniej kurtyny, nie mając szczegółowej wiedzy jaka kurtyna (tj. o jakich parametrach i sposobie montażu) jest wymagana przez Zamawiającego. Argumentacja braku znajomości parametrów została również przytoczona, co do spornego podgrzewacza”. Odnośnie drugiego zarzutu Zamawiający stwierdził, że w analizowanym stanie faktycznym, nie mógłby dokonać samodzielnej poprawy treści formularza cenowego Odwołującego, albowiem sporne pozycje tegoż formularza obejmują zakres nie ujęty w opisie Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach SWZ niezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów zasilający rozdzielnice. Informując wykonawcę o odrzuceniu oferty podał: „Wykonawca w treści Oferty nr , tj. w kosztorysie Ofertowym dotyczącym zakresu robót instalacji niskoprądowej, zawarł postanowienia niezgodne z treścią specyfikacji warunków zamówienia, mianowicie dopisał dodatkowo trzy nowe pozycje, niewymagane treścią specyfikacji warunków zamówienia, (…) Wymienił w tabeli te trzy dodane pozycje i wskazał za Kosztorysem wartości, co do jednostek i co do cen. Dalej podał: „Wykonawca wprowadził zatem do treści oferty i wycenił prace, które nie są objęte zamówieniem (nie są wymienione w opisie przedmiotu zamówienia), a co za tym idzie treść oferty Wykonawcy zawiera prace, których realizacji Zamawiający nie przewiduje i nie wymaga w ramach przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia. Z żadnych bowiem postanowień specyfikacji warunków zamówienia, a w szczególności z żadnych z postanowień opisu przedmiotu zamówienia, w tym z treści dokumentacji technicznej czy specyfikacji technicznych, nie wnika w jakikolwiek sposób aby Zamawiający wymagał dostawy i/lub montażu podgrzewacza elektrycznego. dostawy i/lub montażu kurtyny powietrznej bądź też dostawy i/lub montażu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2 w ramach zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, zwłaszcza, że Zamawiający nigdzie nie opisał szczegółowo wymaganych parametrów tychże urządzeń. Zamawiający udzielając wyjaśnień do treści specyfikacji warunków zamówienia, w odpowiedzi na treść pytania nr 6 oraz treść pytania nr 7, które wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21 listopada 2022 wskazał, że należy przyjąć urządzenia (tj. odpowiednio podgrzewacz wody oraz kurtynę powietrzną) o wskazanej tamże mocy. Zatem pytanie nr 6 i pytanie nr 7 dotyczyły tego jakiej mocy będą urządzenia tamże przywołane. które będą ewentualnie dostarczane i montowane w ramach dalszych etapów inwestycji, a które to etapy objęte będą kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez Zamawiającego. Natomiast Zamawiający nie wskazywał w jakikolwiek sposób na dostarczenia i/lub montażu tychże uradzeń, w ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający me dokonywał w ten sposób jakiejkolwiek modyfikacji postanowień specyfikacji warunków poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania i wyceny dostawy i/lub montażu tychże urządzeń. Niezależnie Od powyższego niezastosowanie się przez Wykonawcę, przy formułowaniu treści oferty nr 1, do wymogów zawartych w specyfikacji warunków zamówienia nie daje Zamawiającemu możliwości porównania oferty nr 1 z innymi ofertami złożonymi w przedmiotowym postępowaniu. Wszyscy bowiem pozostali wykonawcy, którzy złożyli prawidłowe oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie wprowadzili do treści tychże ofert, a w szczególności do treści kosztorysów ofertowych, prac. które nie były wymagane przez Zamawiającego w treści specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym oferta nr 1 nie odpowiada postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia, a w konsekwencji treść Oferty nr I jest niezgodna z warunkami zamówienia w postępowaniu. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty nr 1 w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy (…) Prawo zamówień publicznych”. Rozpoznając pierwszy z zarzutów Izba, zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że udzielając w dniu 24 listopada 2022 r. odpowiedzi na pytania wykonawców (pyt. 6 i pyt.7) nie zmodyfikował treści SWZ w ten sposób, że nakazał uwzględnić w ofercie urządzenia, ich dostawę i montaż jakimi są podgrzewacze wody oraz kurtyny powietrzne zasilane elektrycznie, czy też dostawę i montaż przewodów zasilających. To oznacza, że twierdzenia Odwołującego podnoszone w zakresie pierwszego zarzutu, że był on zobowiązany uwzględniać w Kosztorysie NN te trzy elementy (wycenić montaż i dostawę) nie są zasadne. Zatem gdyby uznać, że z tego powodu treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, to tak sformułowany zarzut podlega oddaleniu, a zgodnie z art. 226 pkt 5 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego (…) o powołanie biegłego z zakresu budownictwa specjalizującego się w kosztorysowaniu na okoliczność ustalenia, iż w zakres robót budowlanych objętych Postępowaniem wchodzi konieczność wykonania elementów przewidzianych dodatkowo przez Odwołującego w kosztorysie robót instalacji niskoprądowej, tj. montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyn powietrza oraz instalacji zasilającej powyższe urządzenia”. W tym przypadku miała na uwadze art. 541 Pzp w myśl którego: „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki”. Z ustaleń Izby wynika bowiem, że odpowiedzi na pytanie 6 i 7 (z użyciem wyrażenia „przyjąć” jak wskazywał Zamawiający) nie oznaczały obowiązku dostarczenia i zamontowania spornych urządzeń wraz z ich zakupem, a dotyczyły wymaganego dostosowania (wykonania) instalacji i obwodów, objętych Przedmiotem Zamówienia do wskazanej przez Zamawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych. Natomiast w tej sprawie kluczowe znaczenie miało rozstrzygnięcie, co do drugiego zarzutu dotyczącego możliwości zastosowania procedury opisanej w art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”. Izba stwierdziła, że było możliwe zastosowanie tej procedury, albowiem wprowadzenie tych trzech spornych elementów – w stanie faktycznym tej sprawy - świadczy o tym, że oferta Odwołującego nie tyle jest niezgodna z warunkami zamówienia, o czym stanowi art. 226 pkt 5) Pzp, ale nie jest zgodna z dokumentami zamówienia, o czym mowa w art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp; W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców, z których cztery zostały odrzucone i za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy „BUDMAL” z ceną 1.867.197,92 zł oraz okresem gwarancji – 60 miesięcy. W przedmiotowym postępowaniu zgodnie z punktem XX SWZ określono dwa kryteria oceny ofert: cena i długość okresu gwarancji. W Formularzu oferty Odwołującego w punkcie 2 wykonawca podał: „2. OFERU'EMY wykonanie przedmiotu zamówienia objętego przetargiem za całkowitą cenę ofertową netto 1.417.040,86 PLN Podatek VAT 23 % 325.919,40 PLN Ogółem cena z podatkiem VAT 1.742.960,26 PLN” Z kolei w punkcie 3 wskazał na okres gwarancji 60 miesięcy (jak w ofercie najkorzystniejszej). Do formularza załączył Kosztorysy odpowiednio dla branż: sanitarnej, budowlanej, instalacji NN, elektrycznej. Spór dotyczy „Instalacji NN”. W tym kosztorysie wskazano na 22 pozycje jak podano w przedmiarach (nie jest to kwestionowane), dodano następujące trzy pozycje: Ins talac ja NN bem B Mes tiMale3 (O Datac om p 1994*2018 (R 000580*0 s trono nr 2 Kosztorys ofertowy Nr Podstawa Opis robót K os ztorys Bmtm Jm Ilość Cena jedn. Wartość netto kpi 1.000 2 560.00 2 580.00 Budowa budynku szkoły wraz z przedszkolem i żłobkiem w Bukowska Instalacja niskoprądowa - projekt K alkulac ja indywidua 1^ Oprac owany kom pleks owe; dokum entac ji wykonawc zy ins talac ji nis kiego nep^oa w nowobudowanym budynku s zkoły wraz z przeds zkolem i 2k>ok«m (ins talac ja tee.r term atyc zna alarm owa dos tępnoś ć ). P rzed rozpoc zęc »er- -obót projekt do zaakc eptowania przez Inwes tora. Razom Ins talac ja nis koprądowa projekt 2 560.00 2 E lem ent Przewidywany zakres robót instalacji niskopradowej objęty do realizacji Nr ST: STWiOR_01 Kod CPV: 45311100-1 2 K NNR 57120714 W ykuc ie 5'uzc dla rur RK LG18. RS 22 w podłożu gips owym , tynku gazobetonte m 1 500.000 292 4 380.00 3 K NNR 5/1207/7 W ykuae bruzd dla rur RK LG‘8. RS 22 w betonie m 1 500,000 8.22 12 330.00 < K NNR 5/1207/14 W ykuc ie bruzd dla rur RS 47 w podłożu gips owym , ty-w. gazobetonie s 6 K NNR 5/1209/2 P rzebijanie otworów długoś ć do 30c m i ś rednic y 25m m w s os nac h łub s tropac h gazobetonowyc h 7 P rzebijanie otworów długoś ć do 20c m i ś rednic y 25m m w ś c ianac h lub s tropac h betonowyc h K NNR 5/1209/10(1) ’ 9 K NNR 5/133/5 0) Układani* rur wiriidurowyc h o ś rednic y c c 20m m na tynku na podłożu innym niż betonowe K NNR 5/103/1 Układanie rur wim durowyęn o ś rednic y c o 20m m na tynku na podłożu betonowym W W 11 K NNR 5/103/2 O Ujadanie rur wm durowyc n o ś rednic y do 28m m na tynku na podłożu betonowym K NNR 5/* 03/6 Układani® rur w r durowyc h o ś rednic y do 28m m na tynku na podłożu r rym niż betonowe W Otwór 35.000 5.08 1Ham| otwór 20.000 24.48 489.60; m 1 700.000 17,07 29019.001 m 1 700.000 19.24 32 708.00 m 250,000 22,93 5 732.50 m 250.000 20.75 5187.50 250,000 30,87 7 717.50 •2 K NNR 5/103/4 Układan e rur wm idurowyc h o ś rednic y do 47m m na tynku na podłożu betonowym r K NNR 5/* 03/8 Układanie rur wnidufowyc h o ś rednic y do 47m m na tynku na podłożu innym niż betonowe m 250.000 28.70 7175.00 K NNR M03/1 W c iągani© przewodów kapokowyc h o łąc znym przekroju żyt do 7.5m rn2 do rur -P wwód - UT P kat 5e zewnętrzny linka noś na m 50.0CC 236.50 K NNR 5/203/1 W c iąganie przewodów kabelkowyc h o łąc znym przekroju żył do 7.5m m 2 do rur > P rzewód OMY 3X 1.5 m m 2 m 250.000 4.83 1 207,50 K NNR 5/203/1 W c ąganie przewodów kabelkowyc h o łąc znym przekroju żyt do 7,5m m 2 do rur • P rzewód • ''T DY 6x0.5 m m 900.000 2.11 2611.00 15 4.73 117 K NNR 5/203/1 W c iąganie przewodów kaboikowyc n o łąc znym przekroju żyt do 7,5m m 2 do rur« P rzewód - gotowy kabel optyc zny audio S P ÓlF T os tink m 500.000 17,62 8 810 1 - K NNR 520311 W c iąganie przewodów kabelkowyc h o łąc znym przekroju żyt do 7,5m m 2 do rur * kabel MDM! m 500,000 T .22 $610.00 I” K NNR 5/203/1 W c iągana przewodów kabelkowyc h o łąc znym orzekroju żyt do 7.5m m 2 do rur -P rzewóo m iedziany głos nkowy 2x1m m FI 150,000 3.86 579.00' 20 K NNR 5/203/1 W c iąganie przewodów kabelkowyc h o łąc znym przekroju żyt do 7,5m m 2 do rur -P rzewód - U/UT P kat. 6e. 4x2*23A W G m 2 500,000 3.66 9 150.00 wę.ggan e przewodów nabojowyc h O łąc znym przekroju żył do 7.5m m 2 do njr • P rzewód - U/UT P kat S e. 4x2x0.5 m m 2 m 1 350.000 3J 3 4 225.50 2’ 22 K NNR 520311 K NNR 5/302/5 Montaż pus zek ins talac yjnyc h 3-wytoc owye*i podty^kowyc h o ś rednic y dc 80m m ___21.01 1 050.50 (1)| E lem ent ' ___ s zt 5c o?: P ozyc je do odpowiedzi na pytania z dnia 24.11.2022r. K Mac p i i^dywiduain* K a-uMac ja *K J ywxJ uaina K a-kutac p m oywdualna Montaż podgrzewac za eekfyc znego w 1.00C 200.00 200.00 kpi 2.00C 1850.00 3 700.00 : Montaż kurtywy powietrzne Montaż przewodu zaś ^ac ego 'ozdz^ c e LGY '6 m m 2 i mo Razem P ozyc je do odpowiedz Razem Budowa budynku szkoły wraz z przedszkolem i Żłobkiem w Bukowska netto VAT W artoś ć kos ztorys u brutto 25.000 ru pytam * i dnia 24.11.M22r. ■5.00 375.00 4 275.00 152 069,90 34 976 08 197 045.M B udowa budynku s zkoły wraz z przeds zkolem < Z*ot>k«m w B ukows ko Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający był uprawniony do poprawienia oferty wykonawcy poprzez usunięcie pozycji trzech spornych pozycji kosztorysowych ujętych w kosztorysie robót odnoszących się do instalacji niskoprądowej. Przede wszystkim sporna niezgodność dotyczyła dokumentów zamówienia. Ponadto usunięcie tych trzech pozycji – jednoznacznie wyodrębnionych w kosztorysie – nie wymagało żądnych uzgodnień z wykonawcą. Nie powodowało też istotnych zmian w treści oferty. Zmiana ta spowodowałyby – jak wskazywał wykonawca - obniżenie ceny ofertowej o kwotę 4.275,00 zł netto, co jest zmianą marginalną w stosunku do ceny ofertowej, która wyniosła 1.417.040,86 zł netto (omyłka to 0,3% ceny ofertowej). Poprawienie omyłki w opisany powyżej sposób nie doprowadziłoby do zmiany kolejności w rankingu ofert, (druga w kolejności oferta z ceną 1.867 197,92 zł) omyłka jest łatwa do wychwycenia z punktu widzenia Zamawiającego i nie doprowadziłaby do istotnej zmiany świadczenia oferowanego przez Odwołującego, ponieważ dotyczyłaby zaledwie 3 pozycji z kilkuset, jakie zostały ujęte w kosztorysach ofertowych. Tym samym nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że w analizowanym stanie faktycznym, nie mógł dokonać samodzielnej poprawy treści formularza cenowego Odwołującego, tylko dlatego, że sporne pozycje tegoż formularza obejmują zakres nie ujęty w opisie Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach SWZ niezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów zasilający rozdzielnice. Parametry do poprawienia tych omyłek są bezprzedmiotowe, omyłki nie dotyczą bowiem parametrów tych urządzeń, ale omyłkowego ich uwzględnienia w Kosztorysie NN z uwagi na błędną interpretację odpowiedzi udzielonej w dniu 24 listopada 2022 r. W konkluzji Izba stwierdza, że niezgodności treści oświadczenia woli z dokumentami wyrażonego w ofercie, w tym przypadku wyjaśnieniami (choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy opracowaniu oferty wywołanej brakiem zapytania) także wymagają od zamawiającego rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Granicą jego zastosowania jest bowiem istotna zmiana treści oferty, o czym niewątpliwie każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, a w szczególności na ile taka zmiana stanowi wytworzenie całkowicie odmiennego oświadczenia od złożonego przez wykonawcę w ofercie. O istotności takiej może także decydować skala zmiany w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia m.in. co do wielkości ceny. W tej sprawie zmiana jest zmianą marginalną w stosunku do ceny ofertowej. Omyłka to 0,3% ceny ofertowej nie wpływająca na ranking niepodlegających odrzuceniu ofert. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 nPzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust.4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia: „2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: (…) 3) odwołujący i zamawiający (…).” W myśl natomiast § 7 ust. 4: „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, Izba rozdziela: wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego (…) kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, mając na względzie, ile spośród tych zarzutów było objętych sprzeciwem uczestnika wnoszącego sprzeciw; 1) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i zamawiającym (…).” 2) W niniejszej sprawie jako podstawę podziału rozstrzygnięcia o kosztach i obciążenie Odwołującego oraz Zamawiającego kosztami po 50 % Izba przyjęła, że zarzuty dotyczyły dwóch zarzutów, z których drugi zarzut Izba uznała bezspornie za zasadny i z tego powodu nakazała „(2) dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert nieodrzuconych z uwzględnieniem oferty odwołującego i z zastosowaniem do tej oferty art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy (…). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 30 …

…Sygn. akt: KIO 175/23 WYROK z dnia 3 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Praxima Krakpol Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. (ul. Dworcowa 2, 32-540 Trzebinia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Warszawski (ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00927 Warszawa), przy udziale wykonawcy: Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Arkuszowa 39, 01 – 934 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Praxima Krakpol Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. (ul. Dworcowa 2, 32-540 Trzebinia) oraz zamawiającego Uniwersytet Warszawski (ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa) i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy), stanowiącą 20 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 2.3. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 720 zł 00 gr (słownie: siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem zwrotu w 20% poniesionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika; 2.4. nie uwzględnia wniosku odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 964,78 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 175/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 20 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): Praxima Krakpol Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Warszawski na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Sprzątanie pomieszczeń w budynku przy ul. Dobrej 55 w Warszawie o powierzchni 30.629,97 m2 oraz wykonanie prac uzupełniających”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 28/09/2022 Nr 2022/S 187-529573. Odwołujący wskazał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie (…): 1) art. 18 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę: Ever Cleaning sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: Ever Cleaning sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: Ever Cleaning sp. z o.o. z tego powodu, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: Ever Cleaning sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę; 5) art. 239 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) uchylenia czynności wyboru oferty wybranego Wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o.; 2) odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o.; 3) odrzucenia oferty Wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8; 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. Podał: „Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu”. W uzasadnieniu zarzutów i wskazując na dowody podał: 1. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp Wykonawca Ever Cleaning sp. z o.o. w dniu 22.11.2022 r. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazane działanie wybranego Wykonawcy jest bezprawne, gdyż w ww. wyjaśnieniach nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w ww. dokumencie nie stanowią i nie są kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdza, że uzasadnienie zastrzeżenia poufności jest bardzo ogólnikowe. Wykonawca nie udowodnił wartości gospodarczej ani nie wskazał żadnych konkretnych rozwiązań, wprowadzonych dla utrzymania tajemnicy – poza jedną umową o zakazie konkurencji). Brak jakichkolwiek procedur/opisu mechanizmów. Wykonawca w żaden sposób nie opisał, jakie realnie kroki podjął w celu ochrony informacji w tej konkretnej sprawie (umowa o zakazie konkurencji to tylko wzór). W uzasadnieniu zawarto właściwe tylko skopiowaną treść przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w brzmieniu już nieobowiązującym. Uszło uwadze wybranego Wykonawcy, że w obecnym stanie prawnym definicja tajemnicy przedsiębiorstwa jest zawarta w dyspozycji przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) w następującym kształcie – „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufność”. Odwołujący stwierdza, że wybrany Wykonawca złożył ofertę samodzielnie jako pojedynczy oferent w przedmiotowym postępowaniu, a mimo to w treści uzasadnienia zastrzeżenia poufności odwołuje się w ostatnim zdaniu na pierwszej stronie pisma do udziału konsorcjum w przetargu – por. „Wykonawca informuje, że w przedsiębiorstwach konsorcjantów zostały podjęte systemowe rozwiązania (…)”. Ta okoliczność dodatkowo potwierdza stanowisko Odwołującego, że zastrzeżenie poufności zostało przekopiowane przez wybranego Wykonawcę bezrefleksyjnie z wyjaśnień złożonych w innym postępowaniu, co dodatkowo przesądza, że takie zastrzeżenie ma charakter nieskuteczny. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje również, że znamiona bezprawności nosi także zachowanie Zamawiającego, polegające na zaniechaniu odtajnienia informacji nieposiadających cechy poufności, zastrzeżonych przez wybranego Wykonawcę. Odwołujący zaznacza, że zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień, stanowi naruszenie podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązek przeprowadzenia przywołanej procedury stanowi urzeczywistnienie zasady jawności. Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej tj.: „Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), zamawiający winien zbadać „skuteczność dokonanego przez oferenta (…) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem, w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przeprowadzenie indywidualnego badania w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie. czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.. Zaniechania Zamawiającego we wskazanym zakresie są tym bardziej rażące, że uniemożliwiają pozostałym uczestnikom postępowania weryfikację zdolności wybranego Wykonawcy tak do udziału w procedurze, jak również do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący, podobnie jak KIO w wyroku 2710/12, zauważa, że „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.” Odwołujący podkreśla, że zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a która może doznać ograniczenie wyłącznie w warunkach art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia. Ustawa prawo zamówień publicznych wprowadzając generalną zasadę jawności, również w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że mogą być one ogólnie udostępnione. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304(00, OSNC 200t Nr 4, poz. 59). Wybrany Wykonawca, w toku Postępowania, nie wykazał, że dokonane utajnienie w wyniku spełnienia warunków, o których mowa w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego, jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym. Ocena, czy dowolna informacja, zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem Zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych (por. aktualne tezy z wyroku KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być interpretowane ściśle. Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawidłowości kalkulacji ceny oferty wybranego Wykonawcy. Odwołujący wskazuje, że utajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny konsorcjum, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwiło mu ich merytoryczną analizę i ocenę w przedmiocie realności zaoferowanej ceny oraz jej prawidłowego wyliczenia. Według Odwołującego, większość z utajnionych informacji, została utajniona z naruszeniem przepisów, bowiem nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Utajniona została cała treść wyjaśnień, zaś wskazać należy, że - z oczywistych względów -wszystko nie może być tajne. W ocenie Odwołującego treść wyjaśnień nie zawiera informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, ponieważ informacje takie jak: pomoc publiczna, wysokość wynagrodzeń pracowników, która w przypadku usług sprzątania sprowadza się do wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę są informacjami powszechnie znanymi i jako takie nie podlegają ochronie, bowiem każdy zainteresowany ma do nich dostęp. Wskazać należy również, że informacje takie jak zużycie środków czystości, środków dezynfekcyjnych i artykułów higienicznych bez ujawniania danych kontrahentów nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast można na ich podstawie analizować ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest zatem ich odtajnienie. Samo ukazanie ogólnego kosztu środków czystości/dezynfekcyjnych nie ma żadnej wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy. O ile sposób uzyskania korzystnych cen (np. wysokość rabatów od kontrahentów) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, tak sam efekt końcowy obrazujący te ceny nie ma żadnej wartości gospodarczej. Odwołujący stwierdza, że nie może zostać uznana jako tajemnica przedsiębiorstwa również kalkulacja ceny, gdyż ze względu na swoją jednorazowość i jako odzwierciedlenie warunków wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej. Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy, dotyczących kalkulacji usług sprzątania. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób poznać metodologii wykonywania usług, bowiem wykonawca ograniczony jest konkretnymi wymogami w zakresie realizacji zamówienia, a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem tych wymogów. Odwołujący podkreśla, że każde zamówienie charakteryzuje się innymi wymogami i nie sposób przenosić rozwiązań i założeń, przyjętych przez wykonawcę w ramach jednego z zamówień na inne, bowiem w stosunku do innych zamówień będą one nieaktualne. W ocenie Odwołującego, kalkulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa. Z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Kalkulacja stanowi jedynie wycinek potencjału wykonawcy. Dodatkowo w przypadku niniejszego zamówienia w związku ze szczegółowym określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia, ustanowionych w SWZ, trudno uznawać, że kalkulacja oparta na jednakowych dla wszystkich wykonawców wymogach, może w jakikolwiek sposób obrazować organizację przedsiębiorstwa wykonawcy. Również nie może być tu mowy o ujawnieniu metodologii wykonywania usług, bowiem tę określił nie wybrany Wykonawca, a Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które zostały złożone przez wybranego Wykonawcę, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego też Zamawiający był zobowiązany do ich odtajnienia. Odwołujący stwierdza, że uzasadnienie zastrzeżenia poufności wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie stanowi oświadczenia, które podlega uzupełnieniu na gruncie przepisu art. 107 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych lub art. 128 ust. 1 w związku z art. 125 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. W konsekwencji Odwołujący stwierdza, że przedstawienie przez wybranego Wykonawcę dodatkowych wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dniu 09 stycznia 2023r. (pismo omyłkowo oznaczone datą 09.11.2023r.), nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych Wykonawca - wraz z przekazaniem Zamawiającemu informacji poufnych – ma obowiązek zastrzec, że nie mogą być one udostępniane oraz - co istotne w niniejszym przypadku – ma obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na gruncie przepisu art. 18 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych decydującym momentem dla skutecznego prawnie wykazania (uzasadnienia) poufności zastrzeżonych informacji jest konkretny moment przekazania tych informacji Zamawiającemu. Wykonawca nie może w późniejszym czasie dokonywać uzupełnienia tego uzasadnienia, gdyż taka czynność Wykonawcy jest już spóźniona. Czynność wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do przedstawienia dodatkowych argumentów dotyczących prawidłowości zastrzeżenia poufności jest czynnością wadliwą na gruncie przepisu art. 18 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych, gdyż potwierdza, że Zamawiający błędnie ocenił pierwotne zastrzeżenie poufności Wykonawcy i w sposób bezrefleksyjny przyjął takie zastrzeżenie. Gdyby wybrany Wykonawca prawidłowo dokonał zastrzeżenia poufności, nie byłoby potrzeby wzywania przez Zamawiającego tego wykonawcy do ustosunkowania się do pisma Odwołującego oraz przedstawiania dodatkowych argumentów na etapie późniejszym. Ta okoliczność potwierdza, że Zamawiający nie wykazał staranności przy analizie tego zastrzeżenia na etapie przekazania tych informacji. Zaś poprzez wezwanie do dodatkowych wyjaśnień, Zamawiający próbuje obecnie sanować błędy popełnione przy wcześniejszej ocenie tego zastrzeżenia. Niezależnie od powyższego, uzasadnienie zastrzeżenia poufności z dnia 09 stycznia 2023r. ma nadal charakter całkowicie chybiony. W szczególności należy zauważyć, że informacje w pkt 1) - 3) o kosztach osobowych oraz liczbie osób niepełnoprawnych przewidzianych do realizacji zamówienia publicznego – jak już wskazano powyżej – nie stanowią żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Sposób organizacji usługi został bowiem narzucony przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku wybranego Wykonawcy - liczba osób niepełnosprawnych, przewidziana w organizacji pracy w ofercie, nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa i nie może być w żaden sposób traktowana jako element „ryzyka gospodarczego”. Skoro wybrany Wykonawca zaproponował konkretną liczbę osób niepełnoprawnych z konkretnym stopniem niepełnosprawności w ofercie, to Wykonawca jest związany taką organizacją pracy. To oznacza, że Wykonawca ma obowiązek realizować przedmiot zamówienia przez cały okres umowy przy pomocy tych właśnie osób. Zamawiający, czy każdy inny Wykonawca, może bez żadnych problemów ocenić, czy sposób kalkulacji kosztów osobowych (w tym koszt dofinansowania z PFRON), został policzony przez wybranego Wykonawcę prawidłowo na tle wymogów zawartych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku pkt 4-5) Odwołujący powtarza, że informacje takie jak zużycie środków czystości i artykułów higienicznych bez ujawniania danych kontrahentów nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast można na ich podstawie analizować ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest zatem ich odtajnienie. Samo ukazanie ogólnego kosztu środków czystości nie ma żadnej wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy. Podobnie w przypadku pkt. 6), dotyczącym prania wykładzin, polimeryzacji i mycia przeszkleń,, Wykonawca wadliwie utajnił wszystkie koszty usługi, których sposób świadczenia został sparametryzowany przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Powoływanie się na własne rozwiązania organizacyjne, związane z metodologią pracy, czy wydajnością, stanowi czynność chybioną, gdyż należy przypuszczać, a to przypuszczenie graniczy z pewnością, że w treści samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wybrany Wykonawca nie określił w tym zakresie żadnego opisu szczególnej technologii świadczenia tych usług, ani żadnego własnego wyjątkowego know-how, które decydowałoby o jego przewadze konkurencyjnej nad pozostałymi Wykonawcami. 2. Zarzut naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5, 7 i 8 ustawy prawo zamówień publicznych. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5, 7 i 8 ustawy prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazuje, że oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie w/w przepisu ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, że: ‒ oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; ‒ oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; ‒ oferta zawiera rażąco niską cenę. ‒ Odwołujący wskazuje na rażąco niską cenę i na błędny sposób wyliczenia przez wybranego Wykonawcę Ever Cleaning Sp. z o.o. ceny ofertowej. Wartość netto w Wartość brutto w okresie 36 mcy w okresie 36 mcy w PLN PLN Budżet 9 295 Lp 11 433 731,63 . Zamawiającego 716,77 4 128 Ever Cleaning Sp. 5 078 586,81 1 z o.o. 932,37 5 084 Praxima Krakpol 6 254 452,56 Sp. z o.o. – Lider 2 920,78 3 DGP Clean 6 760 455,58 5 496 Partner Sp. z o.o. – Lider 305,35 7 133 785,11 5 799 Wartość brutto średnio miesięcznie Wartość netto średnio miesięcznie Jakość usługi /K/ (częstotliwość kontroli) 317 603,66 258 214,35 x 141 071,86 114 692,57 5 razy w tygodniu 173 734,79 141 247,80 187 790,43 152 675,15 tygodniu 198 160,70 161 106,26 Awima Spółka Jawna B. W. 4 5 razy w tygodniu 5 razy w 5 razy w tygodniu 825,29 8 144 071,57 6 621 226 224,21 183 922,12 Spółka Cywilna Interlux 5 razy w tygodniu 5 196,40 6 Inwemer Serwis Sp. z o.o. – Lider 8 398 384,72 6 827 955,06 233 288,46 189 665,42 5 razy w tygodniu Średnia arytmetyczna wartość oferty 6 961 622,73 PLN Różnica EVER do budżetu Zamawiającego 55,58 % 6 355 144,82 PLN Różnica EVER do średniej arytmetycznej wszystkich ofert 27,05 % 1 883 035,92 PLN Odnosząc się do przedmiotu zamówienia, należy zaznaczyć, iż Zamawiający w dokumentacji postępowania, a szczególnie w odpowiedziach na pytania z dnia 26.10.2022 r. precyzyjnie określił oczekiwania wobec ilości osób/etatów wymaganych do realizacji zamówienia tj.: a) w miesiącach od października do czerwca każdego roku: 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę na co najmniej ½ etatu codziennie przez 5 dni w tygodniu, tj. każdego dnia od poniedziałku do piątku, a w weekendy (sobota – niedziela) 8 osób po ½ etatu b) w miesiącach od lipca do września każdego roku: 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę na co najmniej ½ etatu codziennie przez 5 dni w tygodniu, tj. każdego dnia od poniedziałku do piątku, zaś w weekendy (sobota – niedziela) nie jest wymagana żadna osoba, ponieważ sprzątanie jest ograniczone do pięciu dni w tygodniu (od poniedziałku do piątku) zgodnie z ust. 3 OPZ. c) dodatkowo w SWZ Zamawiający zawarł art. 10 OPIS KRYTERIÓW I SPOSÓB OCENY OFERT -> Jakość usługi obejmującą częstotliwość kontroli jakości pracy, wykonywanej podczas zmian nocnych na przestrzeni tygodnia zgodnie z deklaracją w Formularzu oferty, którą Wykonawca Ever Cleaning sp. z o.o. zaoferował za maksymalną ilość punktów tj. przez 5 razy w tygodniu do czego winien zatrudnić/oddelegować dodatkową osobę w roli stałego koordynatora nadzorującego usługę na obiekcie, która nie może być jednocześnie osobą sprzątającą w punkcie a i b. Poniżej prezentujemy strukturę zatrudnienia i kalkulację oferty szczegółowo opisaną w podziale na zakres usług wskazanych w ust. 1 pkt 1-6 formularza oferty. Jednocześnie należy zauważyć, iż nie tylko cena globalna jest rażąco niska, lecz także poszczególne stawki jednostkowe. 1. wykonywanie usługi określonej w ust. 2 OPZ w miesiącach od października do czerwca każdego roku zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz odpowiedziami na pytania z dnia 26.10.2022 tj. w miesiącach od października do czerwca każdego roku: 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę na co najmniej ½ etatu codziennie przez 5 dni w tygodniu, tj. każdego dnia od poniedziałku do piątku, w tym pięć osób obsługująca pięć maszyn przeznaczonych do mycia korytarzy, a w weekendy (sobota – niedziela) 8 osób po ½ etatu. Dodatkowo mając na uwadze art. 10 OPIS KRYTERIÓW I SPOSÓB OCENY OFERT tj. Jakość usługi obejmującą częstotliwość kontroli jakości pracy, wykonywanej podczas zmian nocnych na przestrzeni tygodnia zgodnie z deklaracją w Formularzu oferty przez 5 razy w tygodniu dodatkowa 1 osoba na umowę o pracę w roli stałego koordynatora nadzorującego usługę na obiekcie. Wykonanie usługi sprzątania w godzinach 20.00-6.00 powierzchni w budynku przy ul. Dobrej 55 w Warszawie, zgodnie z Załącznikiem nr 1, Załącznikiem nr 2 i Załącznikiem nr 3 przez siedem w dni w tygodniu (poniedziałek-niedziela). Co istotne, ustawodawca wprowadza zakaz zatrudniania osób z niepełnosprawnością (bez względu na stopień niepełnosprawności) w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych (art. 15 ustawy z dnia 27.08.1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych), stąd Wykonawca nie uwzględniał takowych w danym punkcie. Mając na uwadze odpowiedzi Zamawiającego nr DZP-361/105/2022/MK/1181 z dnia 20.10.2022r; Wykonawca winien uwzględnić koszt płacy minimalnej w odpowiedniej wysokości od stycznia 2023r. do czerwca 2023r. i w odpowiedniej wysokości od lipca 2023r. do grudnia 2023 r. oraz obowiązkowe dodatki za pracę w godzinach nocnych odpowiednio: w ynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umow ę o pracę w ujęciu średniomiesięcznym, w przeliczeniu na 1 pełny etat styczeń czerw iec 2023 Obowiązkowy S tawka P łac a Rodza iloś ć dodatek za P łac a brutto brutto brutto j ZUS P P K ** Godzin Częs totliwoś ć Częs totliwoś ć w m ies iąc u Iloś ć os ób godzin godziny wraz z prac odawc y* K os zty urlopowe i c horobowe Iloś ć godzin za (01- noc nyc h noc ne dodatkiem dziennie w tygodniu um owy godzin 06.2022) 4,20 zł/h ę noc ne za godziny 3 20,77 um owa 21,00 oprac ę 1 8,00 490,00 168,00 4 839,54 195,60 zł zł 705,60 zł 62,93 168,00 5,00 , , zł zł , , z , , zł 526,44 zł K os zty bezpoś rednie płac : 5 624,51 zł Fundus z S oc jalny (ZFŚ S ) 6,93 zł E kwiwalent B HP ; m edyc yna prac y; opieka m edyc zna dla ON 19,90 zł Obs ługa pers onalna HR: 15,00 zł K os zty bezpoś rednie roboc izny 5 666,34 zł K os zty pozos tałe m .in adm inis trac yjne, inform atyc zne, ubezpiec zeniowe i inne 51,72 zł K os zty bezpoś rednie i poś rednie roboc izny 5 718,06 zł K OS ZT ZA T RUDNIE NIA um owa o prac ę w przelic zeniu na 1 roboc zogodzinę 34,04 zł * S kładka em erytalna 9,76% S kładka rentowa 6,5% S kładka wypadkowa 1,2% S kładka na FP i FGŚ P 2,55% RA ZE M 409,49 zł 272,71 zł 50,35 zł 106,99 zł 839,54 zł ** **P P K prac odawc y (1,5%) 62,93 zł wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w ujęciu średniomiesięcznym, w przeliczeniu na 1 pełny etat lipiec - grudzień 2023 Obowiązkowy Płaca brutto wraz z Stawka Płaca ilość dodatek za dodatkiem ZUS PPK** Rodzaj umowy Ilość osób Godzin dziennie Częstotliwość w tygodniu Częstotliwość w miesiącu Ilość godzin brutto brutto godzin godziny za za pracodawcy* Koszty urlopowe i chorobowe godziny (01- nocnych nocne godzin 06.2022) 4,33 zł/h nocne 4 865,92 ę 5,00 21,00 168,00 3 168,00 727,44 zł 21,43 600,00 umowa o pracę 1 327,44 zł 64,91 8,00 zł 542,91 zł zł zł zł Koszty bezpośrednie płac: 5 Fundusz Socjalny (ZFŚS) 801,18 zł 6,93 zł Ekwiwalent BHP; medycyna pracy; opieka medyczna dla ON 19,90 zł Obsługa personalna HR: 15,00 zł Koszty bezpośrednie robocizny 5 843,01 zł Koszty pozostałe m.in administracyjne, informatyczne, ubezpieczeniowe i inne 51,72 zł Koszty bezpośrednie i pośrednie robocizny 5 894,73 zł KOSZT ZATRUDNIENIA umowa o pracę w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę * ** Składka emerytalna 9,76% Składka rentowa 6,5% 422,36 zł 281,28 zł 35,09 zł Składka wypadkowa 1,2% Składka na FP i FGŚP 2,55% RAZEM 51,93 zł 110,35 zł 865,92 zł **PPK pracodawcy (1,5%) 64,91 zł Uśrednione koszty pracy w okresie trwania umowy w skali miesiąca Koszt zatrudnienia I półrocze 2023 5 718,06 zł Koszt zatrudnienia II półrocze 2023 5 894,73 zł Koszt zatrudnienia rok 2024 5 894,73 zł Koszt zatrudnienia rok 2025 5 894,73 zł Średni koszt zatrudnienia w skali 36 miesięcy 5 865,29 zł Szczegółowa kalkulacja miesięczna kosztów do powierzchni wykonywania usługi określonej w ust. 2 OPZ w miesiącach od października do czerwca każdego roku Przewidziana liczba osób/etatów zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego przeznaczonych do sprzątania: 14,16 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę na co najmniej ½ etatu codziennie przez 5 dni w tygodniu, tj. każdego dnia od poniedziałku do piątku, w tym etatu pięć osób obsługująca pięć maszyn przeznaczonych do mycia korytarzy, a w weekendy (sobota – niedziela) 8 osób po ½ etatu. Średni koszt miesięczny wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę w przeliczeniu na 1 etat w roku 2023 wg powyższych wyliczeń 5 865,29 zł Koszt miesięczny wynagrodzenia personelu sprzątającego w przeliczeniu do 14,16 etatu: 83 052,51 zł Koszt zatrudnienia 1 etatu koordynatora do nadzoru prac 5 x w tygodniu 6 100,00 zł Środki chemiczne i dezynfekujące, worki na śmieci do koszy i niszczarek 4 000,00 zł Materiały higieniczne (m.in. papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydło w płynie oraz wkłady z mydłem w pianie, środki zapachowe, płyn do mycia 8 naczyń, gąbki do mycia naczyń, ścierki do wycierania blatu itp.) 600,00 zł Łączny koszt środków chemicznych i dezynfekujących, materiałów higienicznych oraz worków foliowych (średnio miesięcznie) 12 600,00 zł Koszt zakupu i amortyzacji sprzętu drobnego (m.in. zestawy wiaderkowe, szczotki, mopy, ścierki, szmatki, zmywaki, zestawy do mycia przeszkleń, 2 odkurzacze biurowe, odkurzacz piorący, pralka, itp.) oraz 5 nowych maszyn przeznaczonych do mycia korytarzy 228,00 zł Koszty dodatkowe tj. pranie wszystkich krzeseł w salach dydaktycznych, pojemnik na piasek/sól do chodnika/wejść, środki odladzające, pozostałe jak 827,42 administracyjne – biurowe, itp. zł Zysk 8 000,00 zł 112 Łączna wartość (ryczałt) usługi miesięcznie netto 807,93 zł 138 Łączna wartość usługi (ryczałt) miesięcznie brutto 753,76 zł Stawka za m² brutto przy pow. 30 629,97 m² 4,53 zł 3 746 Łączna wartość kontraktu brutto w okresie 27 miesięcy 351,63 zł Zaznaczył przy tym punkcie, że oferta Ever z dnia 7.11.2022 r. zawiera dużo niższe stawki nie tylko od pozostałych Wykonawców, mających wieloletnie doświadczenie w podobnych usługach, lecz również od ostatnio podpisanych umów w przedmiocie zamówienia z Zamawiającym, np. w okresie od 25.07.2022 r. do 31.10.2022 r., mimo iż o ponad 15% wzrosły od stycznia 2023 r. koszty pracy, jak również zakup materiałów do usług. Wykonywanie usługi określonej w ust. 2 OPZ w miesiącach od października do czerwca każdego roku Inwemer Wykonawca Stawka za m2 netto EVER (umowa 25.07.2022 31.10.2022) *do nadal 3,11 EVER oferta 7.11.2022 2,97 IMPEL oferta 7.11.2022 3,68 DGP oferta 7.11.2022 3,73 Awima oferta 7.11.2022 4,13 Interlux oferta 7.11.2022 5,04 Serwis oferta 7.11.2022 5,29 Wartość usługi netto w skali miesiąca 95 259,21 90 971,01 112 718,29 114 249,79 126 501,78 154 375,05 162 032,54 *umowa przedłużona w formie a neks ów, bra k udos tępnienia treś ci a neks ów przez Za ma wia jącego Wykonawca IMPEL kalkulował przy danym zakresie przedmiotu zamówienia 8 000 zł zysku w skali miesiąca, natomiast cena oferty Ever jest niższa o 21 747,28 zł czyli generuje w punkcie 1 ujemną wartość średniomiesięczną na poziomie 13 747,28 zł. 2. wykonywanie usługi określonej w ust. 2 OPZ w miesiącach od lipca do września zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz odpowiedziami na pytania z dnia 26.10.2022, tj. w miesiącach od lipca do września każdego roku: 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę na co najmniej ½ etatu codziennie przez 5 dni w tygodniu, tj. każdego dnia od poniedziałku do piątku w godzinach 20.00-6.00, w tym pięć osób obsługująca pięć maszyn przeznaczonych do mycia korytarzy, zaś w weekendy (sobota – niedziela) nie jest wymagana żadna osoba, ponieważ sprzątanie jest ograniczone do pięciu dni w tygodniu (od poniedziałku do piątku) zgodnie z ust. 3 OPZ. Dodatkowo mając na uwadze art. 10 OPIS KRYTERIÓW I SPOSÓB OCENY OFERT tj. Jakość usługi obejmującą częstotliwość kontroli jakości pracy, wykonywanej podczas zmian nocnych na przestrzeni tygodnia zgodnie z deklaracją w Formularzu oferty przez 5 razy w tygodniu osobę na umowę o pracę w roli stałego koordynatora nadzorującego usługę na obiekcie. Tu również wymaga podkreślenia fakt, że ustawodawca wprowadza zakaz zatrudniania osób z niepełnosprawnością (bez względu na stopień niepełnosprawności) w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych (zgodnie z uprzednio powołanym art. 15 ustawy z dnia 27.08.1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych), stąd Wykonawca nie uwzględniał takowych w danym punkcie. Mając na uwadze odpowiedzi Zamawiającego nr DZP-361/105/2022/MK/1181 z dnia 20.10.2022 r. Wykonawca uwzględnił koszt płacy minimalnej w odpowiedniej wysokości od lipca 2023 r. oraz obowiązkowe dodatki za pracę w godzinach nocnych odpowiednio: wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w ujęciu średniomiesięcznym, w przeliczeniu na 1 pełny etat lipiec grudzień 2023 tać zta „ . „ S biiilabruUD taa Initio (01- iks ć godzh dodgtc kza ZUS , Rodzaj tbś ć os ób Godni dziennie Gęs totliwoś ć Gęs totlwoś ć w wygodni) m es ąc u łbś ć godzin a godzinę 05.2022) ntntyii gndziiy noc ne ,. 3 prac odawc y* fos zty urlopom c horobowe J lT OW y , ,,. godziny noc ne 4,333;" urnom o prac ę 1 3,® 5,00 21,00 168.00 21,4311 3 600,OOzł 16800 Z27.44zł 4 3 27.44 11 865,9211 64,9111 542,91? fos zty bezpoś rednie płac : 5 801,18 zl Fkiijs z S oc jalny (ZFŚ ) 6,93? E k™ hit OH* iredwe prac y, qć l(a regale db ON 19,9011 Obs ługa pers onalna HR: 15,00 zt K as zty bezpoś rednie roboc izny 5 8®, 01 zł 5172? fos zty pozos tałe m .ii adnretrac ype, infornat^c zne, ubezpiec zeniom i inne fos zty bezpoś rednie i poś rednie roboc izny 5 894,73 zł łDS ZT ZA T RUDNI E MA um owa o prac ę w przelic zeniu na 1 roboc zogodzinę S .ffizł i Skała S kała anaytełna Tl s ^“ a ^ Stefek i a 9,76% 6,5% 122,361 281,28? j FGSP 2,55% 51,93? 110,35? 855.92 il “PPKpaoodawą 64,91? Szczegółowa kalkulacja miesięczna kosztów do powierzchni wykonywania usługi określonej w ust. 2 OPZ w miesiącach od lipca do września (ust. 3 OPZ) każdego roku Przewidziana liczba osób/etatów zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego przeznaczonych do sprzątania: 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę na co najmniej ½ etatu codziennie przez 5 dni w tygodniu, tj. każdego dnia od poniedziałku do piątku, w tym pięć osób obsługująca pięć maszyn przeznaczonych do mycia korytarzy Koszt miesięczny wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę w przeliczeniu na 1 etat w roku 2023 lipiec -wrzesień wg powyższych wyliczeń Koszt miesięczny wynagrodzenia personelu sprzątającego w przeliczeniu do 12,50 etatu: Koszt zatrudnienia 1 etatu koordynatora do nadzoru prac 5 x w tygodniu 12,50 etatu 5 894,73 zł 73 684,13 zł 6 100,00 zł Środki chemiczne i dezynfekujące, worki na śmieci do koszy i niszczarek 1 600,00 zł Materiały higieniczne (m.in. papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydło w płynie oraz wkłady z mydłem w pianie, środki zapachowe, płyn do mycia naczyń, gąbki do mycia naczyń, ścierki do wycierania blatu itp.) 2 400,00 zł 4 000,00 zł 2 228,00 zł 138,51 zł 3 000,00 zł 89 150,64 zł Łączny koszt środków chemicznych i dezynfekujących, materiałów higienicznych oraz worków foliowych (średnio miesięcznie) Koszt zakupu i amortyzacji sprzętu drobnego (m.in. zestawy wiaderkowe, szczotki, mopy, ścierki, szmatki, zmywaki, zestawy do mycia przeszkleń, odkurzacze biurowe, odkurzacz piorący, pralka, itp.) oraz 5 nowych maszyn przeznaczonych do mycia korytarzy Koszty dodatkowe administracyjne – biurowe, itp. Zysk Łączna wartość (ryczałt) usługi miesięcznie netto Łączna wartość usługi (ryczałt) miesięcznie brutto 109 655,29 zł Stawka za m² brutto przy pow. 30 629,97 m² 3,58 zł Łączna wartość kontraktu brutto w okresie 9 miesięcy 986 897,61 zł Warto zaznaczyć przy tym punkcie, iż oferta Ever z dnia 7.11.2022 r. zawiera dużo niższe stawki od pozostałych Wykonawców mających wieloletnie doświadczenie w podobnych usługach mimo, iż ponad 15% wzrosły od stycznia 2023 r. koszty pracy, jak również zakup materiałów do usług. EVER (umowa 25.07.2022 EVER oferta Wykonawca 31.10.2022) *do nadal 7.11.2022 Wykonywanie usługi określonej w ust. 2 OPZ w miesiącach od li Stawka za m2 netto 1,63 2,49 Wartość usługi netto w skali miesiąca 49 926,85 76 268,63 IMPEL oferta 7.11.2022 DGP oferta 7.11.2022 Inwemer Serwis oferta 7.11.2022 3,08 Awima oferta Interlux oferta 7.11.2022 7.11.2022 ca do września 3,41 4,20 2,91 89 133,21 94 340,31 104 448,20 141 510,46 128 645,87 4,62 Wykonawca IMPEL skalkulował w cenie ofertowej przy danym zakresie przedmiotu zamówienia 3 000 zł zysku w skali miesiąca, natomiast cena oferty Ever jest niższa o 12 864,59 zł, czyli generuje w punkcie 2 ujemną wartość na średniomiesięcznym poziomie - 9 864,59 zł. 3. wykonywanie usługi określonej w ust. 5 pkt 1 OPZ – pranie wykładzin w okresie lipiec- wrzesień Całkowita szacowana powierzchnia wykonania usługi prania wykładzin wynosi 10.000,00 m². Usługa wykonywana zgodnie z zgłoszonym zapotrzebowaniem przez Kierownika obiektu lub na wniosek Kierownika obiektu w okresie lipiec – wrzesień w częstotliwości 1 x w roku przez okres 3 lat. Uwzględniając pranie wykładzin dywanowych metodą ekstrakcyjną z użyciem odkurzaczy Karcher Puzzi o wydajności 25 m²/h. Dzieląc odpowiednio powierzchnię poprzez przyjętą technologię/wydajności, otrzymujemy minimalną ilość roboczogodzin, potrzebnych do realizacji usługi wg następującej kalkulacji: Szczegółowa kalkulacja jednorazowego prania wykładzin – na zgłoszenie Liczba roboczogodzin wyliczona na podstawie powyższej wydajności z uwzględnieniem przerw 450 h Koszt wynagrodzenia 1 roboczogodziny pracownika na podstawie umowy o pracę z kosztem pracodawcy przyjęto w wysokości 32,00 zł brutto 14 400,00 zł Koszt materiałów chemicznych, woda dla pracowników, inne drobne, itp. 2 600,00 zł Zysk 3 000,00 zł Łączna wartość jednorazowego wykonania usługi netto: 20 000,00 zł Stawka za m² netto: 2,00 zł Stawka za m² brutto: 2,46 zł W wycenie znajduję się głównie koszt materiałów i płaca personelu. Nie uwzględniano dodatkowego kosztu wypożyczenia czy amortyzacji sprzętu (maszyn piorących) transportu oraz innych kosztów organizacyjnych zakładając ich posiadanie w zasobach własnych danego Wykonawcy. Warto zaznaczyć przy tym punkcie, iż oferta Ever z dnia 7.11.2022 r. zawiera dużo niższe stawki nie tylko od pozostałych Wykonawców, mających wieloletnie doświadczenie w podobnych usługach, lecz również od ostatnio podpisanych umów w przedmiocie zamówienia z Zamawiającym, np. w okresie od 25.07.2022 r. do 31.10.2022 r., mimo iż o ponad 15% wzrosły od stycznia 2023 r. koszty pracy, jak również zakup materiałów do usług. Wykonawca EVER (umowa 25.07.2022 EVER oferta 31.10.2022) 7.11.2022 IMPEL oferta 7.11.2022 DGP oferta 7.11.2022 Awima oferta 7.11.2022 Interlux oferta 7.11.2022 Inwemer Serwis oferta 7.11.2022 Wykonywanie usługi określonej w ust. 5 pkt 1 OPZ – pranie wykładzin Stawka za m2 netto 2,00 0,80 2,00 Wartość za jedrazową usługę 20 000,00 8 000,00 20 000,00 1,20 0,81 1,19 2,60 12 000,00 8 100,00 11 900,00 26 000,00 Wykonawca IMPEL skalkulował przy danym zakresie przedmiotu zamówienia 3 000 zł zysku w skali jednorazowej usługi, natomiast cena oferty Ever jest niższa o 12 000 zł, czyli generuje w punkcie 3 ujemną wartość przy każdorazowej usłudze na poziomie – 9 000 zł. 4. wykonywanie usługi określonej w ust. 5 pkt 2 OPZ - dwustronne umycie przeszkleń wraz z pracami towarzyszącymi w lipcu w częstotliwości 3 x podczas trwania umowy Dwustronne mycie przeszkleń wraz z ramami w godzinach 8.00-18.00 z pracami towarzyszącymi myciu okien, tj.: dwustronne mycie i doczyszczanie z ewentualnych silniejszych zabrudzeń okien, szklanych elewacji, świetlików oraz mycie, doczyszczanie (odrdzewianie) i impregnowanie elementów ze stali nierdzewnej na balustradach, balkonach i dachu budynku, usunięcie odchodów ptaków z obróbek blacharskich i elewacji miedzianej; mycie rolet znajdujących się pomiędzy podwójną elewacją od ul. Lipowej w I etapie Dobrej 55; mycie żyrandoli – 4 szt. na poziomie 0 przy elewacji od ul. Dobrej. Powierzchnia do mycia: a) w I etapie Dobrej 55 ca 4.580,00 m2 zgodnie z Załącznikiem nr 4; b) w II etapie Dobrej 55 ca 9.128,45 m2 zgodnie z Załącznikiem nr 5; Łącznie powierzchnia do mycia ca 13.709,00 m2 – liczona jednostronnie Wykonawca w wycenie winien uwzględniając chociażby koszt materiałów, wynajem rusztowania/podnośnika, płacę personelu, koszty wypożyczenia czy amortyzacji sprzętu, transportu oraz innych kosztów organizacyjnych. Przykładowo, IMPEL posiada własny sprzęt marki Ionic Systems do pracy na wysokości metodą alpinistyczną wyposażony w kije teleskopowe do pracy na wysokości ponad 18 metrów nad podłożem. Strumień wody demineralizowanej w połączeniu z tarciem szczotki świetnie usuwa zanieczyszczenia. Czas pracy jest też znacząco krótszy i tą metodą jesteśmy w stanie umyć nawet do 200 m² powierzchni w godzinę. Ilość umytego metrażu zależy oczywiście od wielu czynników. W przypadku standardowego mycia alpinistycznego doświadczony pracownik jest w stanie umyć ok. 20 m² na godzinę pracy. Wykorzystuje do tego detergent, który należy cyklicznie uzupełniać. Podkreślić należy, że na wysokościach zabrudzenia nie są aż tak silne, jak przy ziemi, dlatego często nie ma powodu do spowolnienia pracy. Teleskop umyje także ramy okienne i inne elementy obiektu. Impel po odbyciu wizji lokalnej i zapoznaniu się dokumentacją postępowania, przyjął do realizacji prac następujące technologie wykonania czynności: 1. mycie metodą tradycyjną (powierzchnie dostępne z podłoża i z poziomu drabiny) 2. mycie przeszkleń metodą mycia z wykorzystaniem ultra czystej wody – demineralizowanej, sprzętem marki marki Ionic Systems na wysokości metodą alpinistyczną 3. mycie na wysokości przy użyciu rusztowania/podnośnika Szczegółowa kalkulacja jednorazowego dwustronnego umycia przeszkleń wraz z pracami towarzyszącymi w lipcu Liczba roboczogodzin wyliczona na podstawie powyższej założeń z uwzględnieniem przerw Koszt wynagrodzenia 1 roboczogodziny pracownika na podstawie umowy o pracę z kosztem pracodawcy przyjęto w wysokości 42,00 zł brutto Koszt materiałów chemicznych do standardowego mycia, wynajęcie rusztowania/podnośnika, woda dla pracowników, inne drobne, itp. Zysk Łączna wartość jednorazowego wykonania usługi netto: Stawka za m² netto: Stawka za m² brutto: 1 715 h 72 030,00 zł 9 533,00 zł 14 400,00 zł 95 963,00 zł 7,00 zł 8,61 zł Warto zaznaczyć przy tym punkcie, iż oferta Ever z dnia 7.11.2022 r. zawiera dużo niższe stawki nie tylko od pozostałych Wykonawców mających wieloletnie doświadczenie w podobnych usługach, lecz również od ostatnio podpisanych umów w przedmiocie zamówienia z Zamawiającym, np. w okresie od 25.07.2022 r. do 31.10.2022 r; mimo, iż ponad 15% wzrosły od stycznia 2023 r. koszty pracy, jak również zakup materiałów do usług. EVER (umowa EVER oferta IMPEL oferta DGP oferta Awima oferta Interlux oferta Inwemer Serwis Wykonawca 25.07.2022 31.10.2022) 7.11.2022 7.11.2022 7.11.2022 7.11.2022 7.11.2022 oferta 7.11.2022 Wykonywanie usługi określonej w ust. 5 pkt 2 OPZ - dwustronne umycie przeszkleń wraz z pracami towarzyszącymi Stawka za m2 netto 6,26 5,50 7,00 19,20 7,14 6,49 2,20 Wartość za jedrazową usługę 85 818,34 263 75 399,50 95 963,00 212,80 97 882,26 88 971,41 30 159,80 Wykonawca IMPEL skalkulował przy danym zakresie zamówienia 14 400 zł zysku w skali jednorazowej usługi, natomiast cena oferty Ever jest niższa o 20 563,50 zł, czyli generuje w punkcie 4 wartość ujemną przy każdorazowej usłudze na poziomie – 6 163,50 zł. 5. wykonywanie usługi określonej w ust. 5 pkt 3 OPZ - położenie powłok ochronnych Całkowita szacowana powierzchnia wykonania usługi położenia powłok ochronnych (polimeryzacji) wynosi 4 420,37 m² w częstotliwości 1 x w roku – lipiec każdego roku trwania umowy, zapewniając utrzymanie się położonej powłoki ochronnej co najmniej przez pół roku. W wycenie należy uwzględnić m.in. koszt materiałów, płacę personelu, koszt wypożyczenia czy amortyzacji sprzętu (maszyn piorących) transportu oraz innych kosztów organizacyjnych. Impel uwzględnił następującą technologię i wydajności wykonania polimeryzacji: 1. Gruntowne mycie posadzki automatem szorująco zbierającym bateryjnym - 1 200 m²/h 2. Usuwanie warstw polimerowych z użyciem maszyny jednotarczowej i padu typu SPP bez użycia chemii - 50 m²/h 3. Płukanie posadzki po usuwaniu warstwy polimerowej (rozprowadzenie czystej wody, szorowanie maszyną jednotarczową, zebranie brudnej wody, czynność wykonana dwukrotnie) - 75 m²/h 4. Nakładanie powłoki polimerowej (jednej warstwy) - 120 m²/h –> przewidziano trzykrotne nakładanie warstwy Dzieląc odpowiednio powierzchnię poprzez przyjętą technologię/wydajności otrzymujemy minimalną ilość roboczogodzin potrzebnych do realizacji usługi wg następującej kalkulacji: Szczegółowa kalkulacja jednorazowego położenia powłok ochronnych Liczba roboczogodzin wyliczona na podstawie powyższej wydajności z uwzględnieniem przerw Koszt wynagrodzenia 1 roboczogodziny pracownika na podstawie umowy o pracę z kosztem pracodawcy przyjęto w wysokości 32,00 zł brutto Koszt materiałów chemicznych, padów, wody dla pracowników, inne drobne, itp. Zysk Łączna wartość jednorazowego wykonania usługi netto: Stawka za m² netto: Stawka za m² brutto: 360 h 11 520,00 zł 7 266,85 zł 3 315,00 zł 22 101,85 zł 5,00 zł 6,15 zł Również i w tym punkcie oferta Ever z dnia 7.11.2022 r. zawiera dużo niższe stawki od pozostałych Wykonawców, mających wieloletnie doświadczenie w podobnych usługach, mimo, iż o ponad 15% wzrosły od stycznia 2023 r. koszty pracy, jak również zakup materiałów do usług. EVER (umowa 25.07.2022 EVER oferta IMPEL oferta DGP oferta Wykonawca 31.10.2022) 7.11.2022 7.11.2022 7.11.2022 Wykonywanie usługi określonej w ust. 5 pkt 3 OPZ - położenie powłok ochronnych Stawka za m2 netto x 3,30 5,00 3,50 Wartość za jedrazową usługę x 14 587,22 22 101,85 15 471,30 Awima oferta 7.11.2022 Interlux oferta 7.11.2022 Inwemer Serwis oferta 7.11.2022 3,73 4,49 6,00 16 487,98 19 847,46 26 522,22 Wykonawca IMPEL skalkulował przy danym zakresie przedmiotu zamówienia 3 315 zł zysku w skali jednorazowej usługi, natomiast cena oferty Ever jest niższa o 7 514,63 zł, czyli generuje w punkcie 5 wartość ujemną przy każdorazowej usłudze na poziomie - 4 199,63 zł. 6. wykonywanie usługi określonej w ust. 4 OPZ - praca dyżurnych osób Należy zaznaczyć, iż praca dyżurnych podzielona jest na dwa okresy: 1) okres październik - czerwiec godziny pracy jednej dyżurnej osoby sprzątającej od poniedziałku do piątku od 7.00 do 18.00, w soboty i niedziele od 10.00 do 14.00, zaś w dni, w których zaplanowane są zajęcia dydaktyczne; informację o potrzebach w tym zakresie przekazywane będą 5 dni roboczych przed rozpoczęciem miesiąca; 2) okres lipiec - wrzesień godziny pracy dyżurnej osoby sprzątającej uzależnione będą od potrzeb wynikających z funkcjonowania budynku w tym okresie, a informację o potrzebach przekazywane będą 5 dni roboczych przed rozpoczęciem miesiąca; przewidywane godziny pracy dwóch osób sprzątających od poniedziałku do piątku od 8.00 do 16.00. IMPEL, mając na uwadze powyższe wytyczne i ilość roboczogodzin osób dyżurnych, wskazanych w formularzy oferty w okresie trwania umowy, tj. 28 800 - celem wyliczenia stawki za roboczogodzinę - przygotował kalkulację miesięczną do średniej ilości roboczogodzin w ciągu miesiąca tj. 800. Szczegółowa kalkulacja miesięczna kosztów usługi określonej w ust. 4 OPZ - praca dyżurnych osób Przewidziana liczba roboczogodzin zgodnie z OPZ i formularzem oferty średnio miesięcznie wynosi 800, jednakże z uwagi na kalkulację 3 osób niepełnosprawnych ze stopniem umiarkowanym, które posiadają skrócony czas pracy Wykonawca uwzględnił 860 roboczogodzin, co daje 5,12 etatu Koszt miesięczny średniego wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę w przeliczeniu na 1 etat w roku 2023 wg poniższych wyliczeń Koszt miesięczny wynagrodzenia personelu sprzątającego w przeliczeniu do 5,12 etatu: Koszt zakupu i amortyzacji sprzętu drobnego (m.in. wózki serwisowe, inne drobne) Dotacja od 3 etatów ze stopniem umiarkowanym zwykłym Zysk Łączna wartość w skali usługi miesięcznie netto Łączna wartość usługi w skali miesięcznie brutto Stawka za godzinę pracy brutto wyliczona na podstawie 800 rbg średnio w miesiącu Łączna wartość kontraktu brutto w okresie 36 miesięcy 5,12 etatu 4 985,76 zł 25 527,09 zł 121,69 zł -3 600,00 zł 800,00 zł 22 848,78 zł 28 104,00 zł 35,13 zł 1 011 744,00 zł wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w ujęciu średniomiesięcznym, w przeliczeniu na 1 pełny etat styczeń - czerwiec 2023 Częstotliwość w Rodzaj umowy Ilość osób Godzin dziennie Częstotliwość w tygodniu Stawka brutto za godzinę Koszty urlopowe i chorobowe miesiącu Ilość godzin Płaca brutto ZUS pracodawcy* PPK** 21,00 168,00 3 490,00 zł umowa o 5,00 pracę 1 8,00 20,77 698,35 zł 52,35 zł 526,19 zł Koszty bezpośrednie płac: 4 766,89 zł Fundusz Socjalny (ZFŚS) 6,93 zł Ekwiwalent BHP; medycyna pracy; opieka medyczna dla ON 19,90 zł Obsługa personalna HR: 15,00 zł Koszty bezpośrednie robocizny 4 808,72 zł Koszty pozostałe m.in administracyjne, informatyczne, ubezpieczeniowe i inne 51,72 zł Koszty bezpośrednie i pośrednie robocizny 4 860,44 zł KOSZT ZATRUDNIENIA umowa o pracę w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę * *ZUS pracodawcy Emerytalne 9,76% 340,62 zł ** 28,93 zł *FGŚP *ZUS pracodawcy Rentowe 6,5% *Fundusz Pracy *ZUS pracodawcy Wypadkowe 2,45% 1,2% 0,10% 226,85 zł 41,88 zł 3,49 zł 85,51 zł RAZEM 698,35 zł **PPK pracodawcy (1,5%) 52,35 zł wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w ujęciu średniomiesięcznym, w przeliczeniu na 1 pełny etat lipiec -grudzień 2023 Rodzaj umowy Częstotliwość w Ilość osób Godzin dziennie Częstotliwość w tygodniu miesiącu Ilość godzin 21,00 168,00 Stawka brutto za godzinę Płaca brutto PPK** ZUS pracodawcy* Koszty urlopowe i chorobowe 3 600,00 umowa o pracę 8,00 5,00 1 Koszty bezpośrednie płac: zł 21,43 720,36 zł 542,91 zł 54,00 zł 4 917,27 zł Fundusz Socjalny (ZFŚS) 6,93 zł Ekwiwalent BHP; medycyna pracy; opieka medyczna dla ON 19,90 zł Obsługa personalna HR: 15,00 zł Koszty bezpośrednie robocizny 4 959,10 zł Koszty pozostałe m.in administracyjne, informatyczne, ubezpieczeniowe i inne 51,72 zł Koszty bezpośrednie i pośrednie robocizny 5 010,82 zł 29,83 zł KOSZT ZATRUDNIENIA umowa o pracę w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę * *ZUS pracodawcy Emerytalne *ZUS pracodawcy Wypadkowe 9,76% *ZUS pracodawcy Rentowe 6,5% 1,2% *FGŚP *Fundusz Pracy 2,45% ** RAZEM 0,10% 351,36 zł 234,00 zł 43,20 zł 88,20 zł 3,60 zł 720,36 zł **PPK pracodawcy (1,5%) 54,00 zł Uśrednione koszty pracy w okresie trwania umowy w skali miesiąca 4 860,44 zł Koszt zatrudnienia I półrocze 2023 5 010,82 zł Koszt zatrudnienia II półrocze 2023 5 010,82 zł Koszt zatrudnienia rok 2024 5 010,82 zł Koszt zatrudnienia rok 2025 4 985,76 zł Średni koszt zatrudnienia w skali 36 Oferta Ever z dnia 7.11.2022 r. również i w tym punkcie zawiera dużo niższe stawki od pozostałych Wykonawców, mających wieloletnie doświadczenie w podobnych usługach oraz mimo, iż o ponad 15% wzrosły od stycznia 2023 r. koszty pracy. EVER (umowa EVER oferta Wykonawca 25.07.2022 31.10.2022) 7.11.2022 Wykonywanie usługi określonej w ust. 4 OPZ - praca dyżurnych osób Stawka za rbg netto 20,80 24,13 Wartość średnio mc przy założeniu 800 rbg 16 640,00 19 304,00 IMPEL oferta 7.11.2022 DGP oferta 7.11.2022 Awima oferta 7.11.2022 Interlux oferta Inwemer Serwis 7.11.2022 oferta 7.11.2022 28,56 23,90 36,21/39,83/43,45 29,37/44,07 32,35 22 848,00 19 120,00 29 873,58 25 880,00 25 947,70 Wykonawca IMPEL skalkulował przy danym zakresie 800 zł zysku w skali średnio-miesięczniej tej usługi, natomiast cena oferty Ever jest niższa o 3 544,00 zł, czyli generuje w punkcie 6 ujemną wartość na średniomiesięcznym poziomie – 2 744 zł. Podsumowując, łącznie cena oferty EVER jest niższa o 1 175 865,75 zł od ceny oferty Odwołującego, sklasyfikowanej na 2-giej pozycji rankingu ofert (ceny ofertowe kolejnych wykonawców są znacznie wyższe), zaś od średniej arytmetycznej wszystkich ofert odbiega o 1 883 035,92 zł. Od budżetu Zamawiającego cena ta jest niższa aż o 6 355 144,82 zł, co powinno szczególnie zastanowić Zamawiającego, jako Gospodarza postępowania, tym bardziej, że współpracuje on obecnie z firmą EVER na warunkach uwzględniających wyższe ceny za rok 2022, niż cena oferty za rok 2023, zwłaszcza, że w 2023 r. płaca minimalna jest 2-krotnie waloryzowana, a koszty zakupu materiałów stale i znacząco rosną. Jednocześnie należy pamiętać, iż w kluczowych punktach wyceny ofertowej, tj. pkt. 1 i 2 zakresu prac, większość czasu pracy obejmuje godziny nocne, zaś ustawodawca wprowadził zakaz zatrudniania osób z niepełnosprawnością (bez względu na stopień niepełnosprawności) w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych. W konsekwencji dotacja z PFRON nie może być uwzględniona przy kalkulacji takiej usługi. Odwołujący podkreśla, że zaproponowana przez wybranego Wykonawcy cena nie jest adekwatna do zakresu prac wymaganych przez Zamawiającego i nie jest wystarczająca, aby w sposób należyty świadczyć usługę, co oznacza, że jest ceną rażąco niską i nierealną. Kalkulacja wynagrodzenia oferty wybranego Wykonawcy na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Deklaracja wybranego Wykonawcy w zakresie realizacji niniejszego zamówienia za powyższą cenę grozi Zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. W rezultacie Odwołujący stwierdza, iż wybór przez Zamawiającego w/w oferty całkowicie świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które Zamawiający sam ustalił. Wskazał na wyroki KIO: KIO/UZP704/10, KIO/UZP1605/10), KIO/UZP 1443/08, KIO 2446/16, KIO 2115/16; KIO 2116/16 stwierdzając, że: - cena zaproponowana przez wybranego Wykonawcę w jego ofercie ma charakter rażąco niski. Cena ofertowa jest niewiarygodna i nierealistyczna w porównaniu do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, cen rynkowych podobnych zamówień, jak również kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia; - celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. - wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie - co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty - a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym, co do zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 31/01/2023) wniósł o o oddalenie odwołania w całości. Także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podał: „Zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne. Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechań. W ocenie Zamawiającego nie wystąpiły przesłanki do uznania ceny zaoferowanej przez Ever Cleaning Sp. z o.o. za rażąco niską. Ever Cleaning Sp. z o.o. skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny z dniem 22.11.2022 r., a następnie pismem z dnia 09.01.2023 r. (błędnie datowanym na 9.11.2023 r.) podtrzymał swoje stanowisko dotyczące dokonanego zastrzeżenia, o czym Zamawiający pismem z dnia 10.01.2023 r. poinformował Odwołującego. Dowody znajdują się w dokumentacji postępowania zapisanej na płycie DVD dołączonej do pisma przekazanego Krajowej Izbie Odwoławczej nr DZP-361/105/2022/MK/96 z dnia 26.01.2023 r.” Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie (pismo z dnia 13.01.2023) wykonawca: Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w warszawie (Przystępujący), który wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 1 lutego 2023 r. wskazał na następujące okoliczności: I. Tajemnica przedsiębiorstwa Jednym z dwóch głównych zarzutów odwołania jest rzekomo niesłuszne nieujawnienie Odwołującemu przez zamawiającego treści wyjaśnień Przystępującego złożonych w procedurze badania rażąco niskiej ceny. Art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) wskazuje, że wykonawca, który chce objąć informacje przedstawiane w postępowaniu o udzielenie zamówienia tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązany jest do dokonania stosownego zastrzeżenia oraz wykazania, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dotyczy to zarówno informacji przekazywanych w toku oferty lub wraz z nią, ale także wszelkich innych informacji przekazywanych na dalszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Przedmiotowa regulacja prawna stanowi normę wskazującą na sposób działania wykonawcy (ale i pośrednio zamawiającego) w obliczu kolizji dwóch prawnie chronionych dóbr i wartości: z jednej strony jawności i transparentności procesów zakupowych w sektorze publicznym, z drugiej: uczciwej konkurencji i dbałości o słuszne interesy przedsiębiorców w kontekście ochrony danych dających im przewagę konkurencyjną na rynku. Przytoczony przepis Pzp wskazuje, że druga z wskazanych wartości może mieć prymat nad jawnością postępowania, o ile dany oferent dochowa należytej staranności zastrzegając i wykazując, że dane, które chce chronić w postępowaniu istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Art. 11 ust. 2 tej ustawy wskazuje, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonej definicji wynika, że o powstaniu tajemnicy przedsiębiorstwa decydują następujące elementy: • charakter zastrzeganych informacji przejawiający się w posiadaniu przez nie wartości gospodarczej, • ograniczona dostępność informacji, • podjęcie z należytą starannością konkretnych działań mających zapewnić poufność informacji. Jednocześnie, art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca, którego intencją jest objęcie informacje przedstawiane w postępowaniu o udzielenie zamówienia tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązany jest do dokonania stosownego zastrzeżenia, ale także wykazania, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępujący uczynił zadość wszelkim wymogom, jaki przepisy prawa stawiają w zakresie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, w ślad za wytycznymi wypływającymi z orzecznictwa KIO, Przystępujący uargumentował zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosząc się do poszczególnych składowych ww. definicji ustawowej. Po pierwsze, Przystępujący jasno wskazał które elementy przekazywanych Zamawiającemu materiałów postrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Po drugie, Przystępujący wyraźnie opisał na czym polega wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. Unikając ogólników, odniesiono się przy tym do poszczególnych kategorii informacji: 1) kosztów personelu realizującego bezpośrednio czynności sprzątania, 2) kwestii zatrudnienia osób niepełnosprawnych (odsetek, warunki, ilość osób dedykowanych konkretnej umowie w kontekście poziomu ryzyka, jakie przyjmuje wykonawca konkurując z innymi firmami), 3) kosztów zatrudnienia osób koordynujących umowę (manager regionu i kierownik), 4) cen po których Przystępujący nabywa materiały i środki czyszczące, 5) kontrahentów od których Przystępujący nabywa ww. materiały i środki, 6) danych dotyczących narzutu i rezerwy oraz marży na kontrakcie, o który wykonawca się ubiega, 7) metodologii prania wykładzin, polimeryzacji i mycia przeszkleń – w kontekście wydajności i oszczędności, jakie w tych procesach spółka osiąga. Po trzecie wreszcie, wskazano w korespondencji z Zamawiającym na konkretne środki organizacyjne w strukturach firmy Przystępującego mające na celu ochronę danych poufnych. Dodatkowo, przedstawiono projekt umowy NDA, który spółka stosuje w relacjach z kontrahentami. Treść odwołania w omawianych aspektach nie wskazuje konkretnie na czym polega rzekomo nieprawidłowe postępowanie Przystępującego zastrzegającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy też decyzja Zamawiającego o utrzymaniu poufności tych wyjaśnień. Odwołujący posługuje się bardzo ogólnikowymi zarzutami, które najprawdopodobniej stosuje w uniwersalny sposób w innych postępowaniach – tak w KIO, jak i poza nią. Odwołujący nie dokonał jakiejkolwiek szczegółowej polemiki z argumentami Przystępującego, nie sprecyzował przekonująco dlaczego takie czy inne zastrzeżone dane nie mają w jego opinii wartości gospodarczej. Jednocześnie, Odwołujący bezzasadnie wskazuje, że usługi utrzymania czystości nie mogą cechować się różną metodologia ich świadczenia. Mijając się z prawdą wskazuje przy tym, że Zamawiający narzucił konkretną metodologię realizacji zadań. Dodatkowo, celem osiągnięcia własnych korzyści Odwołujący trywializuje rolę danych finansowych, cenników i kalkulacji kosztowych wskazując, że skoro są one dedykowane konkretnej ofercie to nie mogą być one źródłem wiedzy o działalności firmy. Nie jest to prawda. Strategia cenowa jako taka oraz jej składowe (koszty, marże, narzuty, rezerwa, skłonność do ryzyka) stanowią bardzo cenną wiedzę na temat praktyk rynkowych stosowanych przez danego wykonawcę. Odwołujący wskazuje nawet bezzasadnie, że takie dane są na rynku „powszechnie znane”. Skoro tak, powinny przecież być znane także Konsorcjum. Dlaczego zatem Odwołujący tak usilnie domaga się ich ujawnienia przez Zamawiającego? (…) Przystępujący zdaje sobie sprawę z tego, że zakres zastrzeżonych informacji jest w niniejszej sprawie dość szeroki, niemniej absolutnie konieczny. Decydującym czynnikiem jest tu fakt, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odbywa się w stosunku do danych prezentowanych w ramach wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Specyfika owych wyjaśnień polega m. in. na tym, że wykonawca bardzo szczegółowo przedstawia Zamawiającemu dużą ilość szczegółów dotyczących cen, strategii, kosztów i procesów stosowanych w realizacji zamówienia. Wykazuje ukazuje tym samym w pełni „kulisy” swojej pracy, a więc coś, co z natury rzeczy jest poufne, gdyż decyduje o przewadze konkurencyjnej w konkretnych aspektach biznesowych. Ujawnienie takich informacji konkurentom narażałoby Przystępującego na poważną szkodę. Powyższego nie zmienia fakt, że usługi utrzymania czystości nie są z natury rzeczy przesadnie skomplikowane. Nie oznacza to jednak, że mniejsze niż w skomplikowanych zamówieniach pole do optymalizacji kosztów czy budowania innych przewag konkurencyjnych nie istnieje. Wręcz przeciwnie – nie dość, że istnieje, to powinno podlegać szczególnej ochronie w zakresie poufności właśnie z uwagi na mniejszy zakres potencjalnych działań wykonawców, który może budować ich przewagę konkurencyjną. Odwołujący wskazuje także na rzekomo niewystraczające wskazanie przez Przystępującego środków podejmowanych w spółce w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji. Konsorcjum stara się przy tym forsować bardzo rygorystyczne, lecz nie znajdujące oparcia w przepisach prawa podejście do tego tematu. Wskazał na wyroki KIO: 1410/19 i 330/20, stwierdzając, że: „Trudno w kontekście powyższego oczekiwać, że każdy wykonawca w drobiazgowy sposób udowodni w postępowaniu, że w jego organizacji faktycznie stosuje się szereg środków chroniących tajemnice przedsiębiorstwa. Jak w praktyce udowodnić np. fakt zabezpieczeń hasłami dostępów do serwerów czy komputerów, stosowanie zasady need to know, zabezpieczanie w sejfach czy zamykanych szafach informacji na nośnikach nieinformatycznych, itd. Wymóg taki nie jest ani zasadny, ani też możliwy do urzeczywistnienia. W świetle powyższego Przystępujący pragnie zatem podkreślić, że w toku postępowania uczyniła zadość wszelkim wymogom prawa skutecznie zastrzegając stosowne informacje i wykazując przy tym, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykazano w sposób bezsprzeczny wartość gospodarczą zastrzeżonych danych, ich poufny charakter, a także stosowne środki podejmowane w organizacji Przystępującego z należytą starannością celem zapewnienia poufności informacji. Nowe podejście do tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych w świetle wyroku TSUE, C-54/21. Na koniec zauważyć należy, że Odwołujący całkowicie pomija w swoich wywodach wnioski płynące z nowego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydanego w dniu 17.11.2022 r. w sprawie o sygnaturze C-54/21. Przedmiotowe orzeczenie, szeroko komentowane w branży zamówień publicznych, kwestionuje dotychczasowe podejście do zasad zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa liberalizując z perspektywy wykonawcy te reguły. (…) W konsekwencji art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w związku z jej art. 50 i 55 z jednej strony nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez państwo członkowskie zasad wyznaczających zakres obowiązku zachowania poufności w oparciu o pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiadające co do istoty pojęciu zawartemu w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943. Z drugiej strony stoi on takim zasadom na przeszkodzie, jeżeli nie obejmują one odpowiednich przepisów pozostawiających instytucjom zamawiającym – w okolicznościach, w których owe art. 50 i 55 mają zastosowanie – możliwość odmówienia w drodze wyjątku ujawnienia informacji, które mimo że nie wchodzą w zakres pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, powinny pozostać niedostępne ze względu na interes lub cel, o których mowa we wspomnianych art. 50 i 55. Innymi słowy, ochrona słusznych interesów wykonawców, a w praktyce zasada uczciwej konkurencji, nakazuje zamawiającym chronić informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako poufne bez konieczności odwołania do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, nowa, prowykonawcza wykładnia art. 18 ust. 3 Pzp nie nakazuje tak ścisłego powiązania działań oferenta chcącego chronić swoje dane z ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzuty odwołania są zatem w tym zakresie nietrafne. Choć Przystępujący zastrzegł i wykazał tajemnicę przedsiębiorstwa co do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zgodnie z dotychczasowa praktyką), to nowy wyrok TSE wskazuje, że tak zaawansowane działanie nie jest konieczne do pozostawienia zastrzeżonych danych jako poufnych. Przedmiotowe zarzuty odwołania zasługują w konsekwencji na oddalenie. Jednocześnie, z daleko posuniętej ostrożności, Przystępujący – podobnie jak treści zastrzeżenia RNC - pragnie podkreślić inny istotny wątek przywołanego wcześniej orzeczenia TSUE C-54/21 dotyczący zasad udostępniania informacji poufnych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wymaga tego ochrona sądowa interesów innych wykonawców. Jak wskazał Trybunał, (…) w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 122, 123). (…) Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Nawet jeśli zatem uznać, że poczynione przez Przystępującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie było skuteczne (czemu Przystępujący przeczy), to nie oznaczałoby to prawa Odwołującego do zapoznania się do całości wyjaśnień w ich oryginalnej formie. II. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny W ocenie Przystępującego, chybione pozostają także zarzuty odwołania dotyczące rzekomo rażąco niskiej ceny ofertowej. Na wstępie należy zaznaczyć, że Odwołujący formułuje przedmiotowe zarzuty nie dysponując w ogóle szczegółami założeń i kalkulacjami Przystępującego przedłożonymi Zamawiającemu w ramach wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Dane te stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa. Wszelkie wywody i kalkulacje mające na celu wyłącznie sztuczne uwiarygodnienie zarzutów stanowią wyłącznie spekulację opartą o założenia finansowe dogodne dla Odwołującego w kontekście wykazania rzekomo rażąco niskiej ceny konkurenta. W szczególności mowa tu np. o poziomie zysków, które indywidualnie założył Odwołujący i owe subiektywne założenie wykorzystuje do wykazania, że Przystępujący zaoferował ceny nierealne rynkowo. Przystępujący prezentuje poniżej swoje szczegółowe stanowisko w tym zakresie. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę na kwestie kosztów pracowniczych, które to Odwołujący wskazuje na wstępie swojego wywodu niezasadnie twierdząc, że Przystępujący posługuje się tu błędnymi kalkulacjami. Pracownicze plany kapitałowe Jeśli chodzi o pracownicze plany kapitałowe, Odwołujący przyjął, że wszystkie osoby wykonujące prace będą objęte PPK. Z doświadczenia Przystępującego wynika jednak, że ok. 96% osób pracujących w firmie nie jest objętych pracowniczymi planami kapitałowymi. Pozostałe 4% pracowników firmy, które zadeklarowały udział w PPK są osobami na szczeblu kierowniczym/managerskim. Zważywszy na fakt, że na Wydziale Neofilologii Przystępujący realizuje usługę sprzątania od 2020 roku, posiada wiedzę, że żaden z pracowników wykonujących usługę na wyżej wymienionym obiekcie nie jest objęty pracowniczymi planami kapitałowymi, a zatem nie uwzględniał wiążących się z tym kosztów w kalkulacji oferty dla Zamawiającego. Zatrudnienie osób niepełnosprawnych Co do zasady, niezależnie od stopnia niepełnosprawności, osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych. Regułę tę zastosował Odwołujący wskazując w treści odwołania stosowne kalkulacje. Niemniej jednak, zgodnie z art. 16 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, powyższych zasad można nie stosować do: - osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz - w przypadku gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi zgodę na taką pracę. Firma Ever obecnie wykonuje usługę na Wydziale Neofilologii Uniwersytetu Warszawskiego i wszystkie osoby niepełnosprawne są posiadaczami zaświadczenia lekarskiego, które umożliwia wykonywanie pracy ww. osobom. Fakt ten przekłada się bezpośrednio na wydatne obniżenie kosztów zatrudnienia, czego nie zauważył Odwołujący przyjmując koszt pracownika na najwyższym poziomie. Minimalne wynagrodzenie za pracę Kolejną kwestią wymagająca polemiki ze stanowiskiem Odwołującego są koszty zatrudnienia pracowników wynagradzanych przy wykorzystaniu ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 3 z pakietu I z dnia 20.10.2022 roku, do kalkulacji należy przyjąć wysokość minimalnego wynagrodzenia oraz wysokość minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od 01.01.2023 r. Należy przy tym zaznaczyć, że w wzorze umowy przewidziano w paragrafie 3 mechanizm zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmian m.in. stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę w toku obowiązywania umowy. Dokładne wyliczenia kosztów pracy za 1 etat bez dodatków nocnych prezentują się następująco: UMOWA O PRACĘ – KOSZTY W 2023 ROKU (od stycznia do czerwca) ZA 1 ETAT płaca brutto 3 490,00 zł koszty uzyskania przychodu 250,00 zł ulga podatkowa skala podatkowa podstawa opodatkowania zaliczka podatku wypłata netto składki ZUS % Wypadkowe 1,67 Emerytalne 19,52 Rentowe 8,00 Chorobowe 2,45 Fundusz pracy 2,45 Zdrowotne 9,00 FGŚP 0,10 Razem PRACOWNIK NETTO 43,76 zł 17% 2 762,00 zł 192,00 2 548,48 zł Płaci Pracownik 340,62 zł 52,35 zł 85,51 zł 271,04 zł Pracodawca Razem 58,28 zł 58,28 zł 340,62 zł 681,24 zł 226,85 zł 279,20 zł 85,51 zł 73,75 zł 73,75 zł 271,04 zł 3,49 zł 3,49 zł 2 548,48 zł ŁĄCZNE KOSZTY WYNAGRODZENIA 4 188,35 zł Przystępujący założył przy tym rezerwę urlopową w wysokości 202,35 zł. W związku z tym pełny koszt pracodawcy wynosi: 4 188,35 zł + 202,35 zł = 4 390,70 zł. Należy podkreślić i zaznaczyć, że żadne przepisy prawa nie regulują formy i wysokości zakładania rezerw urlopowych, a każdy wykonawca dysponuje daleko posuniętą swobodą w przyjęciu tej wartości. Dodatki dla pracy w nocy: Zgodnie z treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia usługa sprzątania powinna być wykonana w godzinach 20:00 – 6:00. Wewnętrzny regulamin Przystępującego ustala godziny nocne między godzinami 22:00 – 06:00. 25 osób jest zatrudnionych na pół etatu, tj. 4h dziennie. Praca rozpoczyna się od godziny 20:00, więc dodatek do pracy w nocy dla pracowników należy się jedynie za godziny przepracowane pomiędzy 22:00 a 24:00, tj. za 2h dziennie. Wykonawca za pracę w nocy ma obowiązek dopłacić pracownikom dodatek w wysokości 20% podstawy minimalnego wynagrodzenia za przepracowane godziny. Koszt dodatku nocnego dla 1h pracownika wynosi więc 5,06 zł brutto pracodawcy (25,34 zł brutto pracodawcy za 1 rbh z umowy o pracę * 20%). Przy powyższym założeniu kalkulacja tych kosztów przedstawia się następująco: • Dodatki nocne w roku akademickim: 25 osób x 2h x 21 dni pracy x 5,06 zł = 5 313,00 zł (dla pracowników w dni robocze) 8 osób x 2h x 8,7 dni pracy x 5,06 zł = 139,20 zł (dla pracowników w weekendy) Łączny koszt dodatków nocnych: 5 452,20 zł • Dodatki nocne w okresie wakacyjnym: 25 osób x 2h x 21 dni pracy x 5,06 zł = 5 313,00 zł (dla pracowników w dni robocze) Łączny koszt dodatków nocnych: 5 313,00 zł Nawiązując do powyższych wyliczeń koszt pracodawcy za 1 etat wynosi: W roku akademickim: (4 390,70 zł x 16,5 etatu + 5452,20 zł) /16,5 = 4 721,14 zł W okresie wakacyjnym: (4 390,70 zł x 12,5 etatu + 5 313,00 zł)/12,5 = 4 815,74 zł Porównanie kosztów: Celem wykazania prawidłowości i rynkowego charakteru ceny ofertowej Przystępujący porównał poszczególne pozycje kosztowe z analizą Odwołującego zakładając ten sam poziom kosztów w pozycjach od 5 do 8 (wartości przyjęte przez Odwołującego) oraz samodzielnie kształtując zysk. Przedstawiona poniżej kalkulacja wykazuje jednoznacznie, że oferta nie ma znamion nieuczciwej konkurencji – jej cena pokrywa niezbędne koszty i gwarantuje Przystępującemu rozsądny zysk. Rok akademicki: Ever L.p. Pozycje kosztowe Konsorcjum firm: Praxima i Impel Cleaning 1. Ilość etatów 14,16 2. Koszt jednego etatu (razem z dodatkami nocnymi) 5 865,29 zł 3. Koszt miesięczny personelu 83 052,51 zł 4. Dofinansowanie PFRON 0,00 zł 5. Koordynator 6 100,00 zł 6. Łączny koszt materiałów do realizacji usługi 12 600,00 zł 7. Amortyzacja 2 228,00 zł 8. Koszty dodatkowe 827,42 zł 9. Zysk 8 000,00 zł 10. Total 112 807,93 zł 16,5 4 721,14 zł 77 898,81 zł -13 200,00 zł 6 100,00 zł 12 600,00 zł 2 228,00 zł 827,42 zł 4 439,58 zł 90 893,81 zł Okres Wakacyjny: Konsorcjum firm: Praxima i Impel Ever L.p. Pozycje kosztowe 1. Ilość etatów 12,5 2. Koszt jednego etatu (razem z dodatkami nocnymi) 5 894,73 zł 3. Koszt miesięczny personelu 73 684,13 zł Cleaning 12,5 4 815,74 zł 60 196,75 zł 4. Dofinansowanie PFRON 0,00 zł -13 200,00 zł 5. Koordynator 6 100,00 zł 6 100,00 zł 6. Łączny koszt materiałów do realizacji usługi 4 000,00 zł 4 000,00 zł 7. Amortyzacja 2 228,00 zł 2 228,00 zł 8. Koszty dodatkowe 138,51 zł 138,51 zł 9. Zysk 3 000,00 zł 16 738,13 zł 10. Total 89 150,64 zł 76 201,39 zł Zakładając nawet, że Wykonawca nie uzyska od Zamawiającego waloryzacji minimalnego wynagrodzenia od 01.07.2023 roku i będzie musiał pokryć te koszty ze swojej marży, to nadal będzie w stanie wygenerować zysk na ww. kontrakcie. Od 1.07.2023 roku minimalne wynagrodzenie za pracę dla pracownika wzrasta o 110,00 zł brutto dla 1 etatu, to znaczy, że koszt pracodawcy wzrośnie o 132,11 zł (110,00 zł brutto pracownika * 20,1% kosztów pracodawcy) dla 1 etatu. Koszt etatów wzrośnie zatem wówczas o: Rok akademicki: 132,11 zł * 16,5 = 2 179,82 zł Okres wakacyjny: 132,11 zł * 12,5 = 1 651,38 zł Przyjmując powyższe założenie, zysk Przystępującego będzie plasował się na poziomie 2 259,76 zł w okresie roku akademickiego oraz 15 086,75 zł w okresie wakacyjnym. Średniomiesięczny zarobek na przestrzeni 12 miesięcy wynosiłby: (2 259,76 zł * 9 m-c + 15 086,75 zł * 3 m-c) / 12 m-cy = 65 598,09 zł / 12 m-cy = 5 466,50 zł Trzeba mieć na uwadze również, że dofinansowanie PFRON wykazane ww. tabelach zakłada dofinansowanie na 2022 rok. Od 1.01.2023 roku weszła w życie ustawa zmieniająca ustawę o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych zwiększająca dofinansowanie za zatrudnianie osób niepełnosprawnych (Dz.U. 2023 poz.173). W związku z tym szacowane dofinansowanie na 2023 rok wynosi 15 000,00 zł (a więc więcej niż w 2022 r.), co pozwoli na uzyskanie wyższego zysku dla Wykonawcy. Ever Cleaning w związku z zastrzeżeniem wyjaśnień z rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie chce wykazywać w stanowisku realnych kwot w pozycjach od 5 do 8, lecz zaznacza, że kwoty te są proporcjonalne do tych jakie założył Odwołujący. Dodatkowo Przystępujący dokonał szczegółowej analizy finansowej Odwołującego w zakresie prac dodatkowych. Pranie wykładziny: Odwołujący do wykonania usługi określonej w ust. 5 pkt 1 OPZ pranie wykładzin w okresie lipiec – wrzesień przyjął mało wydajną technologię prania metodą ekstrakcyjną z użyciem odkurzaczy Karcher Puzzi o wydajności 25 m2/h (wydajność określona wg odwołującego). Według 612 oficjalnych norm czasu sprzątania ISSA (autor: Ben Walker) można zastosować wydajniejszą metodologię prania wykładzin dywanowych. Przystępujący zaplanował wykorzystanie metodą suchej piany z wykorzystaniem 12” maszyny z przystawką zbierającą pianę. Według wyżej wymienionych norm wydajność takiej metody wynosi 160 m2 na godzinę. W związku z powyższym ilość potrzebnych roboczogodzin do wykonania usługi powinna wynosić 62,5 godziny. Niemniej Przystępujący zamierza przeznaczyć więcej godzin uwzględniając przerwy oraz pozostał czynności dodatkowe. Poniżej przedstawiamy szczegółową kalkulację. Pranie wykładziny L.P. Pozycja kosztowa 1. Liczba roboczogodzin Koszt wynagrodzenia 1 Konsorcjum firm: Praxima i Impel Ever Cleaning 450 h 263 h roboczogodziny pracownika na 2. 3. podstawie umowy o pracę z kosztem pracodawcy 32,00 zł Koszt ludzi 14 400,00 zł Koszt materiałów do 28,00 zł 7 364,00 zł 4. 5. 6. 7. 8. wykonania usługi Zysk Łączna wartość Stawka netto Stawka brutto 300,00 zł 336,00 zł 8 000,00 zł 0,80 zł 0,98 zł 2 600,00 zł 3 000,00 zł 20 000,00 zł 2,00 zł 2,46 zł Mycie przeszkleń: Ever Cleaning porównał pozycje kosztowe z analizą odwołującego i zakładając ten sam poziom kosztów w pozycjach 1 i 4 oraz samodzielnie kształtując zysk wykazuje poniżej, że oferta nie ma znamion nieuczciwej konkurencji i gwarantuje zysk Wykonawcy. Mycie przeszkleń L.P. Pozycja kosztowa 1. Liczba roboczogodzin Koszt wynagrodzenia 1 roboczogodziny pracownika na podstawie umowy o pracę z kosztem 2. pracodawcy 3. Koszt ludzi 4. Koszt materiałów do wykonania usługi 5. Zysk 6. Łączna wartość Konsorcjum firm: Praxima i Impel 1 715 h Ever Cleaning 1 715 h 42,00 zł 72 030,00 zł 9 533,00 zł 14 400,00 zł 95 963,00 zł 36,00 zł 61 740,00 zł 9 533,00 zł 4 126,50 zł 75 399,50 zł 7. Stawka netto 7,00 zł 5,50 zł 8. Stawka brutto 8,61 zł 6,77 zł Nakładanie powłok ochronnych: Ever Cleaning porównał pozycje kosztowe z analizą odwołującego. Zakładając ten sam poziom kosztów w pozycjach 1 i 4 jaki założył odwołujący, to faktycznie nie byłoby możliwe wygenerowanie zysku przy tej usłudze. W kwestii położenia powłok ochronnych na obiekcie Wydziału Neofilologii Uniwersytetu Warszawskiego przystępujący posiada pełną wiedzę na temat tej usługi i pragnie zaznaczyć, że realny koszt materiałów oscyluje w okolicach 3 500,00 zł. Oferta nie ma znamion nieuczciwej konkurencji i gwarantuje zysk Wykonawcy. Położenie powłok ochronnych L.P. Pozycja kosztowa 1. Liczba roboczogodzin Koszt wynagrodzenia 1 roboczogodziny pracownika na podstawie umowy o pracę z kosztem 2. pracodawcy Konsorcjum firm: Praxima i Impel 360 h 32,00 zł 3. Koszt ludzi 11 520,00 zł 4. 5. Koszt materiałów do wykonania usługi Zysk 7 266,85 zł 3 315,00 zł 6. Łączna wartość 22 101,85 zł 7. 8. Stawka netto Stawka brutto 5,00 zł 6,15 zł Praca dyżurnych osób: Ever Cleaning 360 h 28,60 zł 10 296,00 zł 3 500,00 zł 791,22 zł 14 587,85 zł 3,30 zł 4,06 zł Ever Cleaning porównał pozycje kosztowe z analizą odwołującego i zakładając ten sam poziom kosztów w pozycjach 1 i 4 oraz samodzielnie kształtując zysk wykazuje poniżej, że oferta nie ma znamion nieuczciwej konkurencji i gwarantuje zysk Wykonawcy. Praca dyżurnych osób L.P. Pozycja kosztowa Konsorcjum Ever Cleaning 1. Ilość etatów 5,12 5,12 2. Koszt miesięczny wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę w przeliczeniu na 1 etat 4985,76 zł 4390,70 zł 3. Koszt miesięczny wynagrodzenia personelu 25 527,09 zł 22 480,38 zł 4. Amortyzacja 121,69 zł 121,69 zł 5. Dotacja od 3 etatów -3 600,00 zł -4 500,00 zł 6. Zysk 800,00 zł 1 202,00 zł 7. Łączna wartość w skali miesiąca netto 22 848,78 zł 19 304,07 zł 8. Łączna wartość usługi w skali miesiąca brutto 28 104,00 zł 23 744,00 zł 9. Stawka za godzinę pracy brutto wyliczona na podstawie 800 roboczogodzin średnio w miesiącu 35,13 zł 29,68 zł 10. Łączna wartość kontraktu brutto w okresie 36 miesięcy 1 011 744,03 zł 854 784,00 zł Zgodnie z powyższymi analizami Przystępujący wykazał, że oferta w zakresie prac dodatkowych jest rozsądnie skalkulowana, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i OPZ oraz zapewnia zysk Wykonawcy. W świetle powyższych wyliczeń, oferta Przystępującego musi być uznana za ofertę rynkową. Nie sposób przy założeniu, że przyjęte ceny pokrywają niezbędne koszty i pozwalają generować zysk twierdzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Taki zarzut byłby uzasadniony wyłącznie wówczas, gdyby w cenie przyjętej w ofercie nie istniała możliwość realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa i warunkami zamówienia. Jak widać powyżej, sytuacja taka nie dotyczy oferty Ever Cleaning Sp. z o.o. Z uwagi na powyższe, omawiany zarzut Odwołującego należy uznać za bezpodstawny. III. Pozostałe zarzuty W kontekście uzasadnienia Odwołania niezrozumiałe pozostają zarzuty Odwołującego dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia oraz wskazujące na czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie sprecyzował w jakim zakresie oferta Przystępującego stałaby w sprzeczności z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. Jednocześnie, Odwołujący odnosząc się do kwestii czynu nieuczciwej konkurencji nawiązuje do argumentacji, którą podniósł w stosunku do kwestii rażąco niskiej ceny. Prawo zamówień publicznych, wymieniając przesłanki odrzucenia oferty wyraźnie różnicuje na dwie odrębne podstawy wątek rażąco niskiej ceny i wątek czynu nieuczciwej konkurencji. Gdyby zaistnienie rażąco niskiej ceny oznaczało automatycznie uznanie zachowania wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji, takie ustawowe zróżnicowanie przesłanek nie byłoby w ogóle potrzebne. Tymczasem Odwołujący nie rozbudował w uzasadnieniu odwołania zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, co czyni owy zarzut wadliwym formalnie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący w odwołaniu zarzuca Zamawiającemu naruszenie (…): 6) art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Ever Cleaning lub Przystępujący); 7) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 8) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. z tego powodu, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 9) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę; W punkcie 5) wskazał na naruszenie art. 239 ust 1 ustawy Pzp wskazując na wadliwy wybór przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty. Rozpoznając pierwszy z zarzutów – naruszenia art. 18 ust. 1-3 Pzp - Izba miała na uwadze uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień według pisma z dnia 22/11/2022. W myśl powołanego art.18 Pzp, w szczególności jego ust. 3: (…) „3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. We powołanym piśmie z dnia 22/11/2022 wykonawca Ever Cleaning (str 1-2) wskazał następujące okoliczności: „Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy (…) – Prawo zamówień publicznych, „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. „Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy (…) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Powyższe dokumenty zawierają informacje nieujawnione do informacji publicznej. Wskazuję, że Wykonawca podjął wszelkie dostępne mu środki, aby zachować te informacje w poufności. Zastrzeżone dokumenty zawierają informacje wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowej oferty oraz postępowania przetargowego. Informacji tych nie może pozyskać każdy, kto jest zainteresowany ich uzyskaniem. Wykonawca przestrzega wewnętrznych procedur, zabezpieczających przedmiotowe informacje przed ich ujawnieniem, podejmuje wszelkie dostępne działania, w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji. Wykonawca wskazuje, że informacje te nie są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym są przechowywane, został zabezpieczony, a fakt ochrony został zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty i kalkulacji cenowej. Wykonawca informuje, że w przedsiębiorstwach konsorcjantów zostały podjęte systemowe rozwiązania, zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy osób oddelegowanych do przygotowania oferty, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu liczby osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych. Jak już wskazano, dostępu do zastrzeżonych informacji nie ma ogół osób, które zechciałyby je uzyskać. Wykonawca zapewnia, aby dostęp do tych informacji miało jedynie niewielkie grono kadry zarządzającej przedsiębiorstwem. Powyższe informacje, jeżeli uzyskaliby je konkurenci Wykonawcy, dałyby podstawę do poznania przez tych konkurentów technologii sprzątania stosowanej przez Wykonawcę. Ujawnienie przedmiotowych informacji niewątpliwie spowodowałoby zachwianie uczciwej konkurencji na rynku oraz dałoby przewagę konkurentom Wykonawcy. Przedstawione dokumenty stanowią wartość gospodarczą dla Wykonawcy, interpretacja prawna, co stanowi wartość gospodarczą została przedstawiona poniżej: „Wartość gospodarczą posiada informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznać należy również wszelkie inne informacje, które w toku konkurencji mogą zachwiać jego pozycją na rynku świadczonych usług, dostaw lub robót budowlanych.” . “Informacje nieujawnione do wiadomości publicznej to wiadomości nieznane ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane ich posiadaniem. Taka informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca dowiedzieć się o niej może zwykłą i dozwoloną drogą, natomiast nie zmienia jej statusu fakt, iż jest znana pewnej ograniczonej grupie osób zobowiązanych do dyskrecji w sprawie. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.” Mając powyższe na uwadze, wnosimy jak na wstępie”. Wyjaśnienia, w części zastrzeżonej (str 3-13 pisma z dnia 22.11.22) obejmują w stanowisku opisowym informacje o kosztach w podziale na: 1. Rok Akademicki i 2. Okres wakacyjny. W każdej z tych części wskazano w części ogólnej w tabeli na Koszty pracy w ujęciu miesięcznym specyfikując koszty: Personel realizujący usługę sprzątania (w tym brygadziści i kierownik obiektu) - Dofinansowanie do osób niepełnosprawnych - Materiały do usługi - Amortyzacja sprzętu - Nadzór - Koszty pozostałe. Wskazano na sumę kosztów oraz na „Marża, przewidywany zysk Wykonawcy” i „Wartość netto/m-c”. W części szczegółowej rozwinięto każdą z tych pozycji. W kolejnych punktach od 3 do 6) przedstawiono kalkulację dla: „3. Pranie wykładzin (…)”; „4. Dwustronne mycie przestrzeni (…); „5.Polimeryzacja (…); „6. Praca dyżurnych osób (…). W ostatniej części deklaratoryjnej wykonawca m.in. podkreślał, że (1) cena oferty została skalkulowana zgodnie z Instrukcjami SWZ, (2) gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, (3) kalkulując ofertę w przedmiotowym postępowaniu, wziął pod uwagę, iż należy do Grupy Kapitałowej EVER, która ma zasięg ogólnokrajowy, co daje mu dostęp do zasobów ludzkich, sprzętu i materiałów niezbędnych do dobrego i rzetelnego wykonania usługi, a także umożliwia świadczenie usługi przy obniżeniu wszelkich kosztów pomocniczych tzw. innych kosztów. Także zaznaczył, że wieloletnie doświadczenie pozwoliło wykonawcy na opracowanie optymalnego i skutecznego systemu utrzymania usług stanowiących przedmiot zamówienia, taki jak w prowadzonym postępowaniu, na najwyższym poziomie, co oznacza, że niewielka część zleconego zakresu prac będzie tworzona od podstaw. W większości wykorzystywane będą gotowe i sprawdzone rozwiązania, które zostaną jedynie przystosowywane do konkretnych potrzeb. Także zaznaczył, że prowadzone przez niego przedsiębiorstwo jest zorganizowane zgodnie z najwyższymi standardami funkcjonowania i organizacji, co w istotny sposób pozwala zminimalizować koszty wykonywanych usług, posiada potencjał kadrowy, właściwą organizację pracy i szeroki park maszynowy, a także odpowiednią wiedzę do wykonania przedmiotowych usług dla Zamawiającego, która została pozyskana podczas dwóch poprzednich postępowań (53 miesiące). W konkluzji zapewnił, że oferta została przygotowana rzetelnie, obejmując swym zakresem wszystkie składniki cenotwórcze oraz wymagania SWZ. Także wskazał, że obsługuje w Polsce kilkuset klientów, co pozwala na świadczenie usług na niskich marżach i kupowanie sprzętu oraz środków chemicznych – o dużym wolumenie ilościowym - po bardzo niskich i konkurencyjnych cenach wynegocjowanych bezpośrednio od producentów oraz, że dzięki ciągłemu rozwojowi firmy korzysta z najnowszych zunifikowanych technologii, które są bardzo wydajne i generują znaczne oszczędności w procesie realizacji usługi poprzez możliwość zastosowania ich na każdym obiekcie, w wyniku, czego nie ponosi wysokich kosztów wdrożeń, szkoleń, sprzętu etc”. Do tych wyjaśnień załączono cztery dowody z których dwa dotyczą zamówień środków i ich cen na miesiąc 09/22 i 10/22 mający dowodzić niskich kosztów zakupu materiałów (zakup na potrzeby realizowanego zamówienia w 2022 r.) oraz dowód 3 i 4 – wydruki internetowe maszyn sprzątających, które zakupił na potrzeby realizacji poprzedniego kontraktu, i który to sprzęt jest już zamortyzowany. Izba uznała, że zarzut zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Ever Cleaning z naruszeniem wskazanego przepisu w stanie faktycznym tej sprawy jest zasadny. Tak jak podnosił Odwołujący w zastrzeżonych wyjaśnieniach z dnia 22/11/2022 nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające ich zastrzeżenie, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak to wymaga wskazany art. 18 ust.3 Pzp. Uzasadnienie zastrzeżenia poufności jest - jak cytowano - bardzo ogólnikowe. Wykonawca nie udowodnił wartości gospodarczej ani nie wskazał żadnych konkretnych rozwiązań, wprowadzonych dla utrzymania tajemnicy – poza jedną umową o zakazie konkurencji, nota bene nie przedstawioną w uzupełnieniu zastrzeżenia (pismo z dnia 9/01/23) w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (3/01/23), aczkolwiek byłaby to okoliczność bezprzedmiotowa dla rozstrzygnięcia. Uzupełnienia bowiem dalej nie zmienią charakteru ogólnikowości zastrzeżenia. W istocie Przystępujący nie powołuje się na procedury czy mechanizmy, które realnie podjęte w firmie w celu ochrony informacji także mają zastosowanie w tej konkretnej sprawie (umowa o zakazie konkurencji to tylko wzór). Izba nie twierdzi, że w każdej sprawie zastrzeżenie informacji powinno być poparte szczegółową dokumentacją, jednakże takie uzasadnienie zastrzeżenia obiektywnie nie powinno wywoływać wątpliwości, co do charakteru zastrzeżonych informacji, o których mowa w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w obecnym stanie prawnym. W myśl tej definicji z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk): „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufność”. Izba także zwraca uwagę na okoliczności, na co wskazano powyżej, że w części końcowej tych wyjaśnień Przystępujący przyznaje, że przy realizacji zamówienia w większości wykorzystywane będą gotowe i sprawdzone rozwiązania, które zostaną jedynie przystosowywane do konkretnych potrzeb. Zdaniem Izby tylko zestawienie materiałów przedstawione jako dowód 1 i dowód 2 do wyjaśnień zasługuje na takie zastrzeżenie ochrony, ale tylko z uwagi na oznaczenie dostawcy i podane ceny, jak twierdził Przystępujący na preferencyjnych warunkach. Ujawnienie tych dokumentów wymagałoby anonimizacji dostawcy, co de facto prowadziłoby do wymiany dokumentów po ich złożeniu (załączników), co przekraczałoby granice wyznaczone przepisem art. 18 ust.3 Pzp. W konkluzji Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że obowiązkiem każdego zamawiającego jest, w każdym przypadku, zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przeprowadzenie indywidualnego badania w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tej sprawie sam Przystępujący przyznał, że dwa z czterech dowodów (D.3 i D.4) nie powinny korzystać z takiej ochrony. O nie przeprowadzeniu takiej analizy świadczy także odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której przyznaje [cyt.: „Ever Cleaning Sp. z o.o. skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny z dniem 22.11.2022 r., a następnie pismem z dnia 09.01.2023 r. (błędnie datowanym na 9.11.2023 r.) podtrzymał swoje stanowisko dotyczące dokonanego zastrzeżenia, o czym Zamawiający pismem z dnia 10.01.2023 r. poinformował Odwołującego”], że rozstrzygająca dla Zamawiającego była odmowa wykonawcy ujawnienia zastrzeżonych wyjaśnień, a nie własna ocena. Wobec powyższego, treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które zostały złożone przez wykonawcę Ever Cleaning, nie zostało skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, dlatego też Zamawiający był zobowiązany do ich odtajnienia. Izba także zwraca uwagę, pismo procesowe z dnia 1 lutego 2023 r. złożone przez Ever Cleaning z znaczącej części powtarza argumenty i dane z zastrzeżonych wyjaśnień. Rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczący zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę Izba miała na uwadze następujące okoliczności: W przedmiotowym postępowaniu złożono sześć ofert: Numer oferty 1 1 Wykonawca 2 Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o. — Lider -4 OP Sp. z o.o. — Partner CTG sp. z o.o. - Partner Cena brutto /C/ (PLN) 3 Jakość usługi [K/ zęstotliwość kon…

…Sygn. akt: KIO 1916/19 WYROK z dnia 10 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Daniel Konicz Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2019 r. przez wykonawcę: S.T.I. Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, przy udziale wykonawcy Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 025 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwadzieścia pięć złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 1916/19 Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wykonanie Projektu Budowlanego wraz z uzupełniającą dokumentacją związaną z rozpoznaniem podłoża gruntowego, oraz sprawowanie Nadzoru Autorskiego dla zadania pn.: „Budowa drogi .S6 na odcinku Koszalin Słupsk” z podziałem na 2 części”, nr sprawy GDDKiA O.Sz.D-3.2413.25.2019, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 076-180983. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 27 września 2019 r. wykonawca S.T.I. Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a. przez jego zastosowanie w oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący wskazując na doświadczenie Pana R.D., przez oświadczenie, iż posiadał on doświadczenie przy realizacji zadania „Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S-19 na odcinku Lutoryż — Barwinek”, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy: I. informacje podane przez Odwołującego opierały się na dokonanej przez Odwołującego wykładni postanowień pkt 7.2.3 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) stanowiącej tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), na mocy których Zamawiający zastrzegł, iż „Za opracowanie koncepcji programowej lub projektu budowlanego Zamawiający nie uzna opracowania aktualizacji lub optymalizacji koncepcji programowej lub projektu budowlanego", a tym samym wykonanie STEŚ jako, że nie wyłączone przez Zamawiającego stanowić miało podstawę do uznania doświadczenia projektanta branży drogowej, II. Zamawiający posiadał pełną informację o wcześniejszych zamówieniach wykonanych na swoją rzecz, III. Wykonawcy nie można było przypisać ani niedbalstwa ani lekkomyślności; b. przez jego zastosowanie w oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, że Odwołujący wskazując na doświadczenie Pana R.D., przez oświadczenie, iż posiadał on doświadczenie przy realizacji zadania „Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S-19 na odcinku koniec obwodnicy Lublina — granica województwa lubelskiego i podkarpackiego”, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy w realizacji tego zadania Pan R.D. uczestniczył, na co Odwołujący przedstawił dowody wraz z wyjaśnieniami z dnia 11 września 2019 roku (Koncepcję programową opatrzoną Nr archiwalnym 2006/088 z listopada 2011 roku, w której jako projektant branży drogowej wskazany był Pan R.D.). c. przez jego zastosowanie w oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący wskazując na doświadczenie Pana R.D., przez oświadczenie, iż posiadał on doświadczenie przy realizacji zadania „Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S-19 na odcinku węzeł Zapacz — Sokołów Małopolski”, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy w realizacji tego zadania Pan R.D. uczestniczył, na co Odwołujący przedstawił dowody wraz z wyjaśnieniami z dnia 11 września 2019 roku (Załącznik nr 1 do pisma znak: GDDKiA-O/RZ-P-2.2-bd-4400-163-49.3/11 w treści którego wskazano Pana R.D. jako projektanta branży drogowej). 2. na wypadek nie uwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 lit. a - zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 i ust. 9 Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy Odwołujący przedstawiając wyjaśnienia z dnia 11 września 2019 roku wskazał, iż Pan R.D. uczestniczył w realizacji zadania: „Opracowanie STEŚ Il drogi S-19 na odcinku Lutoryż — Barwinek”, a tym samym w myśl ww. przepisu dokonał czynności i przedstawił dowód, iż usunął skutki podania informacji, które mogły wprowadzać Zamawiającego w błąd, a tym samym podjął działanie odpowiednie dla zapobiegnięcia nieprawidłowemu postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego, 2. powtórnej oceny wyjaśnień i załączników złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 11 września 2019 roku. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kwoty wpisu oraz uzasadnionych kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przez zastrzeżenie, że wykonawca musi wskazać osoby na stanowisko projektanta drogowego które wykonały lub opracowały na stanowisku projektanta drogowego dwa opracowania w zakresie Koncepcji programowej lub Projektu Budowlanego dla budowy drogi krajowej klasy A lub S lub GP albo ulicy klasy S lub GP o dł. min. 5 km. Ponadto osoby te musiały posiadać uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej. W pkt 19.1.2 SIWZ wprowadzono kryterium oceny ofert: „Doświadczenie zespołu projektowego” zgodnie z którym, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Projektanta specjalności drogowej mogła otrzymać maksymalnie 20 punktów. Osoba taka musiała wykazać, że wykonała lub opracowała na stanowisku projektanta drogowego opracowania w zakresie Koncepcji programowej lub Projektu Budowlanego dla budowy drogi krajowej klasy A lub S lub GP albo ulicy klasy S lub GP o dł. min. 5 km. W kryterium tym maksymalna możliwa do uzyskania liczba punktów wynosiła łącznie 40 dla części 1 zadania, przy czym Główny Projektant w specjalności drogowej mógł uzyskać maks. 20 punktów w następujący sposób: - wykonanie 2 opracowań - 0 pkt, - wykonanie 3 opracowań - 10 pkt, - wykonanie 4 opracowań - 20 pkt. W Formularzu 2.2 stanowiącym załącznik do Oferty, Odwołujący oświadczył, iż Pan R.D., wyznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko projektanta branży drogowej wykonał 4 zadania: 1. Opracowanie Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego (dalej STEŚ) i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku Lutoryż — Barwinek, dł. 97 km, droga klasy S. Pełniona funkcja: Projektant drogowy. 2. Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku koniec obwodnicy Lublina — granica województwa lubelskiego i podkarpackiego) dł. 37,6 km, droga klasy S. Pełniona funkcja: Projektant drogowy. 3. Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku węzeł Zapacz — Sokołów Małopolski, dł. 43 km, droga klasy S. Pełniona funkcja: Projektant drogowy. 4. Opracowanie projektu budowlanego autostrady A4 na odcinku Radymno — Korczowa, dł. 22 km, klasa drogi A. Pełniona funkcja: Projektant drogowy. Pismem z dnia 4 września 2019 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień obejmujących stwierdzone przez Zamawiającego rozbieżności w treści Formularza 2.2. Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie zadań wskazanych w pkt 1-3 Formularza 2.2. stwierdzając, że Pan R.D. nie pełnił funkcji projektanta drogowego, a nadto, że w zakresie punktu 3 Pan R.D. brał udział jedynie w opracowaniu STEŚ Etap Il dla przedmiotowego odcinka. Pismem z dnia 11 września 2019 roku Odwołujący potwierdził, że Pan R.D. wykonał zadania wymienione w Formularzu 2.2 oraz przedstawił dowody na wykonanie tych prac. Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień i 17 września 2019 roku wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. pkt 17 Pzp. Zamawiający wskazał, że Pan R.D.: 1. uczestniczył w realizacji wyłącznie dokumentacji z etapu STEŚ II budowy drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutoryż — Barwinek, nie opracował dokumentacji koncepcji programowej, co wykonawca dodatkowo potwierdził w swoich wyjaśnieniach z dnia 11 września 2019 r., 2. nie opracował dokumentacji koncepcji programowej budowy drogi S19 na odcinku koniec obwodnicy Lublina — granica województwa lubelskiego i podkarpackiego. Z dokumentów posiadanych przez GDDKiA Oddział w Lublinie wynikało, że w odebranej 15 grudnia 2010 roku koncepcji programowej Pan R.D. nie występował jako projektant branży drogowej, 3. nie opracował dokumentacji koncepcji programowej budowy drogi S19 na odcinku Zapacz — Sokołów Małopolski. Z dokumentów posiadanych przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie wynikało, że 29 października 2013 roku Pan R.D. został zastąpiony na stanowisku Projektanta branży drogowej przez inną osobę. Natomiast prace nad opracowaniem przedmiotowej Koncepcji Programowej zostały rozpoczęte w 2015 r. W wersji dokumentacji KP odebranej przez Oddział Zamawiającego w 2016 r. wskazany projektant nie wystąpił. Zdaniem Odwołującego informacje podane Zamawiającemu w Formularzu 2.2 nie wprowadzały go w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący analizując warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 7 IDW oraz kryterium oceny ofert z punktu 19.1.2 IDW przyjął, że zadaniem wykonanym przez projektanta w branży drogowej może być opracowanie dokumentacji STEŚ. Stanowisko takie było uzasadnione faktem, że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych obejmujących prace projektowe prowadzonych przez różne Oddziały GDDKiA również formułowane są warunki udziału w postępowaniu obejmujące doświadczenie projektantów, w tym, że za wykonane zadania również uznawana jest dokumentacja STEŚ. W niniejszym postępowaniu taka możliwość nie została wykluczona expressis verbis. Wykładnia dokonana przez Odwołującego wynikała również z doświadczeń Zarządu Odwołującego w realizacji analogicznych zadań w oparciu o przepisy prawa włoskiego oraz Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz Dyrektywy 2004/17/WE. Informacja o wykonaniu Koncepcji programowej w ramach STEŚ drogi S19 na odcinku Lutoryż — Barwinek opierała się na dokonanej przez Odwołującego wykładni postanowień pkt 7.2.3 SIWZ: „Za opracowanie koncepcji programowej lub projektu budowlanego Zamawiający nie uzna opracowania aktualizacji lub optymalizacji koncepcji programowej lub projektu budowlanego”, a tym samym wykonanie STEŚ jako, że nie wyłączone przez Zamawiającego stanowić będzie podstawę do uznania doświadczenia projektanta branży drogowej. Taka wykładnia powodowała, że wskazanie, iż realizacja obejmowała Koncepcję projektową pozostawało indyferentne w świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, gdyż podanie tej informacji nie mogło mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zatem informacje dotyczące wykonania wcześniejszych zadań na rzecz GDDKiA, i to niezależnie od Oddziału, nie podlegały ocenie w świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający winien dokonać raczej oceny poszczególnych, zrealizowanych zadań w oparciu o postanowienia punktu 7 IDW tj. decydując, czy Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu - a jeżeli tak, to w konsekwencji dokonać oceny oferty Odwołującego przyznając jej określoną liczbę punktów zgodnie z postanowieniami punktu 19.1.2 IDW. W ocenie Odwołującego nie było też żadnych podstaw do wykluczenia go z postępowania w sytuacji zakwestionowania przez Zamawiającego, że Pan R.D. posiadał doświadczenie przy realizacji zadania Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S-19 na odcinku koniec obwodnicy Lublina — granica województwa lubelskiego i podkarpackiego. Odwołujący wraz z wyjaśnieniami z 11 września 2019 roku przedstawił Koncepcję programową opatrzoną Nr archiwalnym 2006/088 z listopada 2011 roku, w której jako projektant branży drogowej wskazany był Pan R.D. Zamawiający nie odniósł się w treści zawiadomienia o wykluczeniu do treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Dla możliwości wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymagane jest wykazanie jednej z form winy nieumyślnej tj. niedbalstwa lub lekkomyślności. Tego Zamawiający nie uczynił. W ocenie Odwołującego wobec faktu przedstawienia Koncepcji programowej, w której jako projektant branży drogowej wskazany był Pan R.D. nie było możliwości przypisania Odwołującemu winy w żadnej postaci z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Wskazanie doświadczenia Pana R.D., przy realizacji zadania Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S-19 na odcinku węzeł Zapacz — Sokołów Małopolski również nie wprowadzało Zamawiającego w błąd. Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami z 11 września 2019 roku Załącznik nr 1 do pisma znak: GDDKiA-O/RZ-P-2.2-bd-440016349.3/11 w treści którego to dokumentu wskazano Pana R.D. jako projektanta branży drogowej. W zakresie powyższego zadania Zamawiający także nie odniósł się w treści zawiadomienia o wykluczeniu do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Odwołujący zaprzeczył, że w wyjaśnieniach dot. Opracowania STEŚ Il drogi S-19 na odcinku Lutoryż - Barwinek potwierdził, iż nie wykonał koncepcji programowej. Przyjmując tok wnioskowania prezentowany przez Zamawiającego (tj. że wykonanie STEŚ nie mogło stanowić zadania, o którym mowa w pkt 7 oraz 19 IDW) podkreślić, należy, że w piśmie z 11 września 2019 roku Odwołujący wskazał, iż Pan R.D. uczestniczył w realizacji zadania Opracowanie STEŚ Il drogi S-19 na odcinku Lutoryż - Barwinek. Tym samym nastąpiło sprostowanie informacji, która teoretycznie mogła wprowadzać Zamawiającego w błąd. Za dopuszczalnością takiego rozwiązania przemawia literalne brzmienie art. 24 ust. 8 Pzp: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”. Zgodnie z ust. 9 tego artykułu: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. Mając na uwadze domniemanie racjonalności ustawodawcy zastrzeżenie możliwości dokonania samooczyszczenia wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp z pewnością nie jest przypadkowe i z pewnością może się odnosić do stanów faktycznych tożsamych z przedmiotową sprawą. Naturalnym sposobem podjęcia działań, a następnie ich udowodnienia w zakresie procedury samooczyszczenia w przypadku podania zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji jest ich sprostowanie i podanie w ich miejsce informacji pełnych, prawdziwych pozwalających zamawiającemu na prawidłowe ustalenie okoliczności faktycznych — tj. zgodne z rzeczywistością. Przepis art. 24 ust. 9 ma charakter obligatoryjny. Oznacza to, że w każdym przypadku wskazania przez wykonawcę istnienia wobec niego podstawy wykluczenia zamawiający powinien umożliwić mu dokonanie samooczyszczenia. Obligatoryjność art. 24 ust. 9 Pzp polega również na tym, że jeżeli wykonawca przedstawi stosowne dowody na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp, zamawiający ma obowiązek dokonać oceny tych dowodów i nie wykluczać wykonawcy z postępowania, jeżeli uzna te dowody za wystarczające. W toku rozprawy Odwołujący wniósł o przeprowadzenia dowodu z referencji z 30 listopada 2012 roku wystawionych na rzecz Pana R.D. potwierdzających prawdziwość informacji zawartych przez Odwołującego w Formularzu 2.2 - dowód nr 1. Zamawiający 9 października 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego oddalenie i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto, że dokonał weryfikacji wyjaśnień Odwołującego w innych Oddziałach GDDKIA. W efekcie dokonał ustaleń sprzecznych z tymi wyjaśnieniami, tj: 1. Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutoryż — Barwinek: w piśmie z dnia 11 września 2019 r. Odwołujący wskazał, że Pan R.D. uczestniczył wyłącznie w realizacji Opracowania STEŚ, a nie koncepcji programowej. Ponadto, z informacji uzyskanych przez Zamawiającego z Oddziału GDDKiA w Rzeszowie wynikało, że w zakresie koncepcji programowej drogi S19 na odcinku Lutoryż — Barwinek Pan R.D. nie pełnił żadnej oficjalnej funkcji. Ponadto, umowa została rozwiązana za porozumieniem stron i etap koncepcji programowej nie był wykonywany. 2. Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku koniec obwodnicy Lublina — granica województwa lubelskiego i podkarpackiego: z informacji uzyskanych przez Zamawiającego z Oddziału GDDKiA w Lublinie wynikało, że Pan R.D. nie został wskazany jako projektant branży drogowej w odebranej w dniu 15 grudnia 2010 r. koncepcji programowej (Pan R.D. nie został wskazany w metryczkach części rysunkowej branży drogowej jako autor opracowania). Z informacji uzyskanych przez Zamawiającego w Oddziale GDDKiA w Lublinie w dokumentacji związanej z powyższą inwestycją nie występuje złożona przez Odwołującego Koncepcja programowa opatrzona nr archiwalnym 2006/088 z listopada 2011 r. 3. Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Zapacz — Sokołów: z informacji uzyskanych przez Zamawiającego z Oddziału GDDKIA w Rzeszowie wynikało, że w zakresie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku węzeł Zapacz — Sokołów Małopolski, dł. 43 km, klasa drogi S — Pan R.D. pełnił funkcję projektanta branży drogowej od 22 sierpnia 2011 r. do 29 października 2013 r., co oznaczało, że oficjalnie brał on udział w opracowaniu jedynie STEŚ Etap Il dla w/w odcinka. Rozpoczęcie prac nad koncepcją programową miało miejsce w 8 maja 2015 r. Zamawiający uzyskał również pismo z 29 października 2013 r. potwierdzające zmianę Pana R.D. na Pana M.R. oraz pismo potwierdzające termin rozpoczęcia opracowywania Koncepcji Programowej. Z przekazanych dokumentów wynikało, że Pan R.D. nie pełnił funkcji projektanta drogowego na etapie koncepcji programowej. 4. Budowa autostrady A4 na odcinku Radymno — Korczowa: z informacji uzyskanych w Oddziale GDDKiA w Rzeszowie wynika, że Pan R.D. jako projektant w specjalności drogowej brał udział w opracowywaniu dokumentacji projektowej - projekt Budowlany autostrady A4 na odcinku Radymno — Korczowa. W SIWZ w sposób precyzyjny wskazano, że Główny Projektant branży drogowej winien wykazać, że wykonał lub opracował na stanowisku projektanta drogowego dwa opracowania w zakresie Koncepcji programowej lub Projektu budowlanego. Odwołujący nie kwestionował, że STEŚ nie jest opracowaniem tożsamym z Koncepcją Programową lub Projektem budowlanym. Zgodnie z Zarządzeniem nr 58 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23 listopada 2015 r. w sprawie dokumentacji do realizacji inwestycji, wprowadzono wzorcowe dokumenty dla poszczególnych etapów procesu inwestycyjnego, m. in. Dokument 2 STEŚ oraz Dokument 4 Koncepcja Programowa. Zgodnie z treścią obu dokumentów STEŚ jest opracowaniem projektowym ogólnym. Jego celem jest wstępne określenie zakresu rzeczowego i finansowego przedsięwzięcia oraz ustalenie jego efektywności, uściślenie przebiegu tras poszczególnych wariantów oraz ostateczne ustalenie typów oraz podstawowych parametrów technicznych obiektów budowlanych, dostarczenie Informacji do podjęcia wstępnej decyzji inwestorskiej w sprawie celowości, zakresu i horyzontu czasowego realizacji zadania inwestycyjnego, a także umożliwienie uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Natomiast Koncepcja Programowa stanowi materiał wykonywany po uzyskaniu decyzji właściwego organu o środowiskowych uwarunkowaniach dla wybranego wariantu przebiegu drogi i stanowi uszczegółowienie rozwiązań technicznych, przedstawieniem wariantowo: niwelety, węzłów, skrzyżowań, obiektów inżynierskich, układu dróg poprzecznych oraz dróg zapewniających dojazd do działek. Zakres przedmiotowy obu dokumentów jest zatem zupełnie odmienny i nie sposób stawiać pomiędzy nimi znaku równości. Odwołujący nie twierdził również, że w zakresie zakwestionowanym przez Zamawiającego miał wykonywać jakiekolwiek opracowanie w zakresie Projektu budowlanego. Odwołujący podał Zamawiającemu informacje wskazujące na opracowanie przez Pana R.D. trzech opracowań w zakresie Koncepcji Programowej oraz jednego Projektu Budowlanego, w sposób, który mógł wywołać u Zamawiającego przekonanie o spełnieniu przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że ww. osoba wykonała cztery opracowania spełniające wymagania określone w SIWZ. Gdyby Zamawiający, oparł się tylko na podstawie informacji przekazanych przez Odwołującego to mógłby stwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego. Nawet w sytuacji, gdyby Zamawiający rzeczywiście z innych źródeł posiadał wiedzę o rzeczywistym stanie faktycznym „od początku”, to okoliczność taka nie wpływałaby na ocenę podania wprowadzających w błąd informacji przez Odwołującego. Fakt, że dla stwierdzenia niezgodności ze stanem rzeczywistym treści oświadczenia zawartego w wykazie osób Zamawiający musiał się posiłkować informacjami nie wynikającymi z tego oświadczenia, przesądzał o podaniu informacji wprowadzających w błąd, gdyż bez "zewnętrznych” informacji Zamawiający uznałby oświadczenia Odwołującego za prawdziwe. Na potwierdzenie weryfikacji informacji podanych przez Odwołującego Zamawiający w toku rozprawy złożył następujące dowody: 1. Wydruk e-mail'a z 27 sierpnia 2019 r. - informacja od rzeszowskiego oddziału Zamawiającego - dowód nr 2, 2. Wydruk e-mail'a z 12 września 2019 r. - informacja od lubelskiego oddziału Zamawiającego - dowód nr 3, 3. Wydruk metryczki koncepcji programowej zadania "Budowa drogi ekspresowej S19 Kuźnica - Barwinek - dowód nr 4, 4. Kserokopia korespondencji z 29 października 2013 roku dotycząca zmiany na stanowisku Głównego projektanta inwestycji dot. budowy drogi ekspresowej Nisko - Stobierna - dowód nr 5. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 1 nie potwierdził się. Zgodnie z punktem 7.2.3. IDW o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osobowego. Wykonawcy musieli zatem wskazać osoby, które miały uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie miały być im powierzone. Osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Projektanta branży drogowej zgodnie z przytoczonym postanowieniem IDW musiała dysponować następującym minimalnym doświadczeniem i kwalifikacjami: „ - osoba ta musi wykazać, że wykonała/opracowała na stanowisku projektanta drogowego 2 opracowania w zakresie Koncepcji programowej lub Projektu Budowlanego dla budowy drogi krajowej klasy A lub S lub GP albo ulicy klasy S lub GP o dł. min. 5 km; - osoba ta musi posiadać uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej”. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, że sposób, w jaki Odwołujący na potrzeby wykazania spełniania powyższego udziału warunku w postępowaniu wypełnił stanowiący załącznik do oferty Formularz 2.2 był zgodny z opisem w uzasadnieniu odwołania. Między stronami nie było sporu, co do przedstawionego w uzasadnieniu odwołania stanu faktycznego w zakresie czynności dokonanych przez Zamawiającego w ramach oceny oferty Odwołującego oraz ich chronologii, wobec czego Izba uznała, że odpowiada on prawdzie. W oparciu o dowody o numerach od 2 do 5 Izba uznała, że prawidłowe były także ustalenia Zamawiającego, co do faktycznego doświadczenia Pana R.D. i zadań jakie wykonywał, wobec czego Izba stwierdziła, że informacje zawarte w punktach od 1 do 3 Formularza 2.2 stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego były obiektywnie nieprawdziwe. Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości, że dane na temat doświadczenia zawodowego Pana R.D., które Odwołujący zawarł w Formularzu 2.2 mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd - skutek taki nie nastąpił ze względu na fakt, iż Zamawiający dokonał samodzielnej weryfikacji tych informacji. Dlatego Izba uznała za nietrafny argument Odwołującego, że niemożliwe było wprowadzenie w błąd Zamawiającego, ponieważ od początku był on świadomy stanu faktycznego - sporne zadania, których realizację Odwołujący przypisał Panu R.D. wykonane zostały na rzecz oddziałów Zamawiającego. Obowiązkiem biorących udział w postępowaniu wykonawców jest podawanie zamawiającym prawdziwych, rzetelnych informacji. Uniknięcie wprowadzenia w błąd na skutek działań własnych zamawiającego nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający sprawdził dane dot. doświadczenia Pana R.D. w oparciu o wiedzę innych oddziałów GDDKiA i dopiero wówczas doszedł do przekonania, że stan przedstawiony w Formularzu 2.2 Odwołującego nie odpowiada prawdzie. Nie wystąpiła tu zatem sytuacja, w której wprowadzenie zamawiającego w błąd nie mogło wystąpić - informacje wskazane przez Odwołującego nie były w sposób oczywisty nieprawdziwe. Niewątpliwym jest również fakt, że dane dotyczące doświadczenia zawodowego Pana R.D. mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu brak weryfikacji tych danych przez Zamawiającego mógł doprowadzić do wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dla zaistnienia skutku w postaci wykluczenia z postępowania nie ma znaczenia kwestia winy wykonawcy, który przekazał zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje. Istotne jest, że do takiego skutku może dojść w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa tego wykonawcy. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budzi wątpliwości fakt, że również ta przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp została wypełniona. W toku rozprawy Odwołujący nie kwestionował prawidłowości ustaleń Zamawiającego w zakresie doświadczenia Pana R.D. - Odwołujący podnosił, że nie był świadomy, iż posłużył się nieprawdziwymi informacjami, wobec czego działał w dobrej wierze, więc nie można mu przypisać winy. Izba wskazuje jednak, że przesłanka winy określona została w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów”. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, co w ocenie Izby było działaniem uzasadnionym i prawidłowym. Zarzut nr 2 nie potwierdził się. Pismem z 4 września 2019 roku Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: „Wykonawca w złożonym Formularzu 2.2. do pełnienia funkcji Głównego Projektanta specjalności drogowej zaproponował Pana R.D., oświadczając, że osoba ta posiada doświadczenie przy realizacji następujących zadań 1. Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku Lutoryż - Barwinek, dł. 97 km, droga klasy S, Pełniona funkcja: Projektant drogowy, 2. Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku koniec obwodnicy Lublina - granica woj. lubelskiego i podkarpackiego, dł. 36,7 km, droga klasy S, Pełniona funkcja: projektant drogowy, 3. Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku węzeł Zapacz Sokołów Małopolski, dł. 43 km, droga klasy S, Pełniona funkcja: projektant drogowy, 4. Opracowanie projektu budowlanego autostrady A4 na odcinku Radymno - Korczowa, dł. 22 km, droga klasy A, Pełniona funkcja: projektant drogowy. Z danych posiadanych przez Zamawiającego wynika, iż Pan R.D. na zadaniach pn.: Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku Lutoryż - Barwinek, Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku koniec obwodnicy Lublina - granica woj. lubelskiego i podkarpackiego oraz Opracowanie projektu budowlanego autostrady A4 na odcinku Radymno - Korczowa nie pełnił funkcji projektanta drogowego, a na zadaniu pn.: Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku węzeł Zapacz - Sokołów Małopolski brał udział jedynie w opracowaniu STEŚ Etap II dla tego odcinka”. 11 września 2019 r. Odwołujący udzielił na powyższe wezwanie następującej odpowiedzi: „W odpowiedzi na pismo z dnia 4 września 2019 r. potwierdzamy, że p. R.D., główny projektant drogowy, jako pracownik firmy A. uczestniczył w realizacji następujących zadań: 1. Opracowanie STEŚ II drogi S19 na odcinku Lutoryż - Barwinek, dł. 97 km. 2. Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku koniec obwodnicy Lublina - granica woj. lubelskiego i podkarpackiego, dł. 36,7 km - załączamy stronę projektu z podpisem w tabeli rysunku, potwierdzające, że pełnił on funkcję projektanta. 3. Opracowanie STEŚ i koncepcji programowej drogi S19 na odcinku węzeł Zapacz - Sokołów Małopolski, dł. 43 km - załączamy stronę projektu z podpisem w tabeli rysunku oraz pismo zatwierdzające osoby projektantów, potwierdzające, że pełnił on funkcję projektanta. 4. Opracowanie projektu budowlanego autostrady A4 na odcinku Radymno - Korczowa, dł. 22 km. - załączamy stronę projektu z podpisem w tabeli rysunku, potwierdzające, że pełnił on funkcję projektanta”. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wskazał, że sprostowanie informacji dotyczącej inwestycji określonej w punkcie pierwszym powinno stanowić podstawę do uznania, że dokonał on skutecznego samooczyszczenia w rozumieniu art. 24 ust. 8 Pzp. Art. 24 ust. 8 Pzp stanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Literalne brzmienie przytoczonego przepisu wskazuje, że podstawowym warunkiem uznania samooczyszczenia za skuteczne jest przedstawienie wymienionych w treści przepisu dowodów przez dokonującego procedury self-cleaning'u wykonawcę. Samo sprostowanie nierzetelnej informacji nie jest takim dowodem. Art. 24 ust. 8 Pzp wskazuje, że to podlegający wykluczeniu wykonawca ma być stroną aktywną self-cleaning'u, a podjęte przez niego działania mają jednoznacznie zmierzać do uniknięcia wykluczenia z postępowania. Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany. Tymczasem w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego 11 września 2019 r. nie ma jakiejkolwiek informacji wskazującej na wolę dokonania samooczyszczenia przez tego wykonawcę. Zadaniem zamawiającego jest ocena złożonych przez wykonawcę dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, co wprost wynika z art. 24 ust. 9 Pzp: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. Oczekiwanie, że zamawiający uzna za prawidłowo dokonane samooczyszczenie sprostowanie przez wykonawcę nieprawidłowych informacji w ocenie Izby nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Co szczególnie istotne - Odwołujący sprostował informacje dotyczące tylko jednej spośród z trzech inwestycji, na realizację których powołał się w celu wykazania należytego doświadczenia Pana R.D. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zarzut nr 2 odwołania za niezasadny i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 16 …

…Sygn. akt: KIO 3285/20 POSTANOWIENIE z dnia 30 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Magdalena Grabarczyk Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 grudnia 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 roku przez wykonawcę Budimex SA ul Siedmiogrodzka 9, 00-874 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze w związku z jego wycofaniem 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy Budimex SA ul Siedmiogrodzka 9, 00-874 Warszawa kwoty 18 000,00 (osiemnaście tysięcy) złotych, tytułem zwrotu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący …………….…… Członkowie : ………………….. ………………….. ​Sygn. KIO 3285/20 UZASADNIENIE Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa drogi ekspresowej S6 na odcinku Słupsk - Bożepoie Wielkie. Zadanie 1: Druga jezdnia w ciągu obwodnicy Słupska 42(nr referencyjny: O.Gd.KP9.2410.09.2020; Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 215-526055 z dnia 2020-11-04 r. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W postępowaniu zamawiający zaniechał przedłużenia terminu składania ofert pomimo dokonania zmiany SIW Z, która doprowadziła do konieczności wprowadzenia zmian w ofertach. Od takiej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 6; 9a ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. W dniu 16 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła informacja od odwołującego w której oświadczył, że cofa przedmiotowe odwołanie, wnosząc o jego umorzenie i zwrot odwołującemu 90% uiszczonej kwoty wpisu od odwołania. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień Publicznych oraz w związku § 13 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r poz.1092) umorzyła postępowania odwoławcze w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy - Prawo zamówień publicznych i na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołujących 90% kwoty wpisu, który został uiszczony w wysokości 20 000,00 złotych. Przewodniczący …………….…… Członkowie : ………………….. ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3238/23, KIO 3250/23 WYROK z dnia 17 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Piotr Kozłowski Renata Tubisz Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez: A.wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3238/23), B.wykonawcę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO 3250/23), w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi przy udziale: A.wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3238/23 po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3250/23 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt: KIO 3238/23 ​ i Odwołującego – wykonawcę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Gdańsku w sprawie o sygn. akt: KIO 3250/23 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3238/23) oraz Odwołującego – wykonawcę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO 3250/23) tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3238/23, KIO 3250/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ​ Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi[dalej w „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie STEŚ z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R) wraz z materiałami do uzyskania decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach oraz Dokumentów przetargowych dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej na odcinku od węzła „Łódź Południe” (A1) do węzła „Kozenin”(S74)” (znak postępowania: O/ŁO.D3.2421.3.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 047-137267. Sprawa o sygn. akt: KIO 3238/23 W dniu 30 października 2023 r. wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 1” lub „Multiconsult”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu łącznie 5 punktów w ramach „Podkryterium 1 (ZG1) Geolog” oraz łącznie 2 punktów w ramach „Podkryterium 2 (ZG2) Geofizyk”, skutkiem czego zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Odwołującego pomimo, że wskazana ​ Formularzu 2.2.3 A. W. (Geolog) oraz B. N. (Geofizyk) posiadają wymagane przez Zamawiającego dodatkowo w punktowanego doświadczenie w ramach „Podkryterium 1 (ZG1) Geolog” oraz „Podkryterium 2 (ZG2) Geofizyk”, uprawniające do przyznania maksymalnej liczby punktów w ramach obu ww. kryteriów, a Zamawiający zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w Postępowaniu winien był za najkorzystniejszą uznać ofertę złożoną przez Odwołującego (ZARZUT#1); 2. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów Pzp (ZARZUT#2); ewentualnie 3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego w toku badania i​ oceny ofert do wyjaśnień treści oferty w części Formularza 2.2.3 i wskazanego w nim doświadczenia A. W. i B.N. (ZARZUT#3). Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru ofert z dnia 18 października 2023 r., b. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, przyznając maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium ZG1 i ZG2, ewentualnie d. wezwanie Odwołującego do wyjaśnień treści oferty. W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący 1 wskazał, że zarzuca Zamawiającemu, że bezzasadnie zaniechał przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert w ramach podkryteriów ZG1 i ZG2, co skutkowało zaniechaniem wyboru oferty Multiconsult jako najkorzystniejszej w Postępowaniu – co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 PZP. [Podkryterium ZG1 – A. W.] Odwołujący 1 na potwierdzenie dysponowania personelem posiadającym punktowane doświadczenie wskazał 4 projekty zrealizowane przez A. W. Wskazane 4 projekty potwierdzają spełnienie wymagań SW Z dla otrzymania maksymalnej liczby 5 punktów w ramach tego kryterium. Wszystkie bowiem stanowią opracowanie dokumentacji geologicznoinżynierskiej ustalającej warunki posadowienia dla drogi o​ długości co najmniej 20 km. Warto dodać, że Odwołujący 1 dla potwierdzenia doświadczenia w ramach kryterium „Geolog” wskazał w pkt 3 i 4 dwie dokumentacje geologiczno-inżynierskie dla tego samego odcinka drogi wraz ze wskazaniem nr decyzji wydanej przez Urząd Marszałkowski. Odwołujący 1 nie zgadzał się z uzasadnieniem Zamawiającego przedstawionym ​ piśmie z dnia 18 października 2023 r. prowadzącym do odjęcia Odwołującemu 2 pkt w ​ ramach kryterium ZG1 (które samo tylko skutkuje otrzymaniem niższej punktacji od TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z w o.o.). Zaznaczył, że w świetle literalnego brzmienia kryterium ZG1, punktowane było doświadczenie w opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskich (DGI), ustalających warunki posadowienia dla drogi lub ulicy klasy min. GP o​ przekroju 2x2 o długości min. 20 km wraz z obiektami inżynierskimi każda. Oznacza to, iż wyznacznikiem tego, iż dana osoba posiada wymagane doświadczenie, była liczba sporządzonych DGI, pod warunkiem, że każda ustalała warunki posadowienia dla drogi lub ulicy klasy min. GP o przekroju 2x2 o długości min. 20 km wraz z obiektami inżynierskimi. Wskazana w pkt 2 wykazu doświadczenia A. W. dokumentacja dla odcinka Warszawa - Kukuryki na odcinku obw. Siedlec w km ok. 561+500 do węzła "Cicibór" (​ z węzłem) w km ok. 625+000 – sporządzona była dla odcinka o długości 63 km, tym samym w sposób niebudzący wątpliwości spełniała wymagania kryterium. Bezspornym również jest, że A. W. jest jej współautorką ww. dokumentacji, a Zamawiający w żaden sposób nie wymagał, aby osoba wskazana w ramach kryterium była jedynym i wyłącznym autorem DGI – przy tej skali projektów nie jest to bowiem spotykana praktyka. Poza sporem również pozostaje, iż praca nad DGI dla wskazanego w pkt 2 zadania została przez wykonawcę zamówienia podzielona na odcinki – był to jednak organizacyjny i wewnętrznie wprowadzony porządek pracy mający na celu możliwie szybkie zrealizowanie zadania. Wynikało to z wysokiego priorytetu czasowego i nie zmienia to faktu, że dla zadania powstała jedna dokumentacja geologiczno-inżynierska oraz że uzyskano jedną decyzję zatwierdzającą. Zamawiający natomiast, co ma odzwierciedlenie w treści warunku (​ jak i przyznanych w ramach innych kryteriów punktów) stwierdzał czy dana osoba była autorem/współautorem dokumentacji, nie badając przy tym jaki konkretnie był w niej udział danej osoby. Powyższa interpretacja znajduje wprost uzasadnienie w przepisach rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 18 listopada 2016 r. w sprawie dokumentacji hydrogeologicznej i​ dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (Dz. U. poz. 2033) (dalej „Rozporządzenie”). Zgodnie z §2 pkt 3 pkt 2 lit a-f Rozporządzenia osoba wskazana na stronie tytułowej jest bowiem jej autorem. Ma to istotne znaczenie funkcjonalne, gdyż osoby tam wskazane, które podpisują dokumentację ponoszą odpowiedzialności za poprawność całego dokumentu – i​ bez znaczenia jest w tym wypadku okoliczność, że prace nad (jedną) dokumentacją zostały podzielone na odcinki. Finalnie bowiem powstała jedna DGI (nie było częściowych DGI jak zdaje się to przedstawiać Zamawiający), która jest zgodna z treścią kryterium. Podkreślał, że Zamawiający nie zastrzegł również w treści kryterium jakiekolwiek sformułowania, które prowadzić miałoby to odmiennej interpretacji autorstwa DGI niż to, wynikające z​ powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Nadto, wskazał, że DGI powstała na podstawie projektu robót geologicznych, który był jeden dla całego zadnia. Zasadność prezentowanej przez Odwołującego 1 argumentacji potwierdza również faktyczny sposób realizacji DGI dla zadania wskazanego w pkt 2 kryterium ZG1 - były bowiem organizowane spotkania zespołów w celu omawiania efektów prac, planów na przyszłość, uzgadniania merytoryki dla całości dokumentacji i A. W. w tych spotkaniach brała udział. Podczas spotkań omawiano treść całej dokumentacji. W toku realizacji zamówienia spotkania całego zespołu projektowego odbywały się regularnie i analogicznych do tego, na potwierdzenie, którego Odwołujący 1 przedstawił Dowód nr 6 – było kilka. Nadto, spotkanie, na którym szczegółowo omówiono całą dokumentację geologiczno-inżynierską dla zadania wskazanego pkt 2 kryterium ZG1 odbyło się również z zamawiającym – GDDKiA Oddział w Warszawie. Powyższe potwierdza również spotkanie w Urzędzie Marszałkowskim, podczas którego omówiono warunki zatwierdzenia i​ uwagi dla całej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla zadania wskazanego pkt 2 kryterium ZG1. Konsultacje i uwagi zgłaszane były bowiem do całej DGI. Z uwagi na powyższe, brak jest uzasadnienia dla zaprezentowanej przez Zamawiającego w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykładni, zgodnie z którą podkryterium ZG1 należało interpretować w ten sposób, że punktowany był konkretny „udział” w sporządzeniu dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, nie zaś jej autorstwo/współautorstwo. Na marginesie Odwołujący 1 zaznaczył, że gdyby prezentowana obecnie interpretacja kryterium ZG1 była wiążąca to przedstawiłby referencję z innego projektu, który realizowała A. W. Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu maksymalną liczbę 5 pkt ramach podkryterium ZG1 za doświadczenie ​ sporządzeniu czterech DGI – skutkujące uzyskaniem najwyższej punktacji w rankingu ofert. w Brak przyznania za doświadczenie B. N. dodatkowego 1 pkt (z maksymalnie 2 pkt) w ramach kryterium ZG2 nie skutkuje tym, że Odwołujący 1 pozbawiony byłby najwyższej punktacji w Postępowaniu, jednakże z daleko posuniętej ostrożności procesowej Multiconsult formułuje również w tym zakresie zarzuty – w szczególności z uwagi na fakt, iż Zamawiający do oceny doświadczenia w ramach kryterium ZG2 zastosował analogiczną jak w wypadku kryterium ZG1 retorykę. [Podkryterium ZG2 – B. N.] Odwołujący 1 na potwierdzenie dysponowania personelem posiadającym punktowane doświadczenie wskazał 3 projekty zrealizowane przez Bogdana Nogę. Wskazane doświadczenie w zrealizowaniu 3 dokumentacji potwierdza spełnienie wymagań SW Z dla otrzymania maksymalnej liczby 2 dodatkowych punktów w ramach ww. kryterium ZG2. Powyższe wnioski Zamawiającego, są analogiczne do oceny zadania nr 2 realizowanego przez A. W. w kryterium ZG1. Odwołujący 1 podtrzymał więc argumentację prezentowaną w pierwszej części zarzutu i podkreślał, iż znajduje ona zastosowanie również w kontekście oceny doświadczenia B. N. w realizacji zadania wskazanego w pkt 2 kryterium ZG2. Praca nad DGI przy zadaniu nr 2 wskazanego ​ kryterium ZG2 również została przez wykonawcę zamówienia podzielona na odcinki – co nie zmienia faktu, że dla w zadania powstała jedna dokumentacja geologiczno-inżynierska (dla odcinka zgodnego z kryterium ZG2) oraz że uzyskano jedną decyzję zatwierdzającą. Zamawiający powinien więc stwierdzić, że B. N. był współautorem wskazanej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i przyznać maksymalną liczbę punktów. Zważywszy na fakt, iż B. N. posiadał na dzień składania ofert wymagane w kryterium doświadczenie w zrealizowaniu jako współautor trzech dokumentacji geologiczno-inżynierskich dla drogi lub ulicy klasy min. GP o przekroju 2x2 długości min. 20 km każda, które zawierały wymagane wyniki badań geofizycznych, winien był przyznać Odwołującemu 1 dodatkowe 2 pkt w ramach kryterium ZG2. Mając na względnie powyższe, ZARZUT#1 naruszenia art. 239 ust. 1 PZP należy uznać za zasadny i winien zostać uwzględniony. Czynności i zaniechania Zamawiającego opisane w ramach Zarzutu#1 prowadzą do wniosku, że Zamawiający bezzasadnie zaniechał wyboru oferty złożonej przez Odwołującego 1 jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący 1 wskazał, iż prowadzona przez Zamawiającego procedura oceny ofert, w ramach której m.in. naruszono art. 239 ust 1 i 2 PZP w zakresie wskazanym w ZARZUCIE#1 stanowi również naruszenie wyrażonych w art. 16 pkt 1-3 PZP zasad uczciwej konkurencji, równego traktowanie wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności – w szczególności z uwagi na to, iż Zamawiający (nawet jeżeli powziął wątpliwości co do zgodności doświadczenia personelu wykonawcy wskazanego w kryteriach ZG1 i ZG1) był uprawniony do wezwania Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 PZP. W kontekście powyższego zarzutu Odwołujący 1 podniósł również, iż Zamawiający po raz kolejny stosuje różny miernik staranności w ocenie ofert wykonawców. Jak wynika z​ uzasadnienia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 października 2023 r., Zamawiający przyznał wykonawcy TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. 3 punkty ​ ramach kryterium ZG1 (za wykazanie 3 DGI), podczas gdy zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego w jednej ze w wskazanych DGI również podzielono prace na etapy. Analogiczna sytuacja ma miejsce w ramach kryterium ZG3 (za wykazanie 3 DH). W ocenie Odwołującego, mając na względzie argumentację prezentowaną w ZARZUCIE#1 Zamawiający poprawnie przyznał konkurentowi 3 pkt w ramach kryterium ZG1 oraz 3 pkt ​ ramach kryterium ZG3 – jednakże w analogicznej sytuacji, postawił odjąć punkty Odwołującemu (spychając go na w drugie miejsce w rankingu ofert) w kryteriach ZG1 oraz ZG2. Multiconsult nie stawia w powyższym zakresie zarzutu, natomiast wskazuje te okoliczność, aby uwypuklić naruszanie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców polegające również na stosowaniu „różnych standardów” oceny ofert. Uprawniony jest tym samym wniosek, iż nierówne traktowanie wykonawców w bezpośredni sposób pozbawiło Odwołującego zamówienia. Odwołujący 1 powołał się na wyrok KIO z dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 927/20 oraz wyrok z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 371/17. Wskazał, iż przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że czynność polegająca na nieprzyznaniu maksymalnej liczby punktów, oparta na błędnych założeniach, w myśl których wskazane dokumentacje geologiczno-inżynierskie oraz hydrogeologiczne rzekomo nie powstały dla odcinka drogi o wymaganej długości, przy tym przyznając wykonawcy TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. po 3 pkt w ramach kryteriów ZG1 oraz ZG3, a także mając na względzie uprawnienie Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień treści oferty – uprawnione jest stwierdzenie, iż Zamawiający naruszył zasady proporcjonalności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący 1 podniósł, iż nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że Zamawiający miał podstawy do powzięcia wątpliwości, że w jakikolwiek sposób wskazane zadania w ramach podkryteriów ZG1 i ZG2 projekty nie odpowiadają wymogom SWZ (co z​ uwagi na okoliczności wskazane w uzasadnieniu do ZARZUTU#1 nie powinno mieć miejsca) to winien był w pierwszej kolejności wezwać Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 PZP do wyjaśnień treści oferty – w części dot. informacji o doświadczeniu Geologa i​ Geofizyka. Tymczasem Zamawiający, bazując na wewnętrznych ustaleniach oraz dokonując de facto nowej interpretacji kryteriów oceny ofert zaniechał wyjaśnienia swoich wątpliwości – pomijając, że informacje znajdujące się w Formularzu 2.2.3 jako stanowiące część treści oferty podlegają wyjaśnieniu na podstawie art. 223 ust. 1 PZP. Wskazał, iż Zamawiający sam bowiem zastrzegł w pkt 21.1.3 SW Z, odnoszącym się do Kryterium „Zespół geologiczny” (ZG), że „Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte ​ Formularzu „Kryterium oceny ofert - Zespół geologiczny” (Formularz 2.2.3.) złożonym wraz z ofertą” oraz „Przepis art. w 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie ​ zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może w uzupełniać Formularza „Kryterium oceny ofert – Zespół geologiczny” w zakresie kryterium „Zespół geologiczny” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany”. Tym samym, ewentualne wątpliwości wynikające z Formularza 2.2.3 mogły być przedmiotem wyjaśnień treści oferty. Jakkolwiek obowiązek wezwania do wyjaśnień nie wynika wprost z PZP, to jednak należy uznać, że wezwanie mieści się w katalogu środków, które Zamawiający nie tyle może, co powinien wykorzystać w celu rzetelnego zbadania treści oferty oraz podstaw do przyznania dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Powołał się na wyrok KIO z dnia 9 września 2021 r., KIO 2229/21, wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2022, sygn. akt KIO 3864/21 oraz wyrok KIO z dnia 18 października 2022 r. sygn. akt KIO 2595/22. Tym samym, Zamawiający naruszył również art. 223 ust. 1 PZP, a ZARZUT#3 należy uznać za zasadny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2023 r. wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska. Sprawa o sygn. akt: KIO 3250/23 W dniu 30 października 2023 r. wykonawca Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z​ siedzibą w Gdańsku [dalej „Odwołujący 2” lub „Transprojekt”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Multiconsult na skutek nieuzasadnionego przyznania termu wykonawcy 3 punktów ​ ramach kryterium „Zespoł Geologiczny”, podkryterium 1, podczas gdy osoba wskazana przez Multiconsult na w stanowisko Geologa (p. A.W.) nie nabyła stosownego doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.2.4.2.3 i pkt 21.1.3.1 IDW, gdyż osoba ta nie opracowała oraz nie była autorem lub współautorem dokumentacji geologiczno-inżynierskich, a jedynie osobą sprawdzającą tę dokumentację, a ponadto inwestycja opisana w szczegółach w formularzu 2.2.3 złożonym przez ww. wykonawcę wraz z ofertą pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Lubartów od węzła Lubartów Północ (wraz z​ węzłem) do węzła Lublin Rudnik (bez węzła)” nie spełniają określonych oczekiwań Zamawiającego, tj. nie ustala warunków posadowienia dla drogi lub ulicy klasy min. GP o​ przekroju 2x2 o długości min. 20 km, a wyłącznie dla dróg dojazdowych; 2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Multiconsult na skutek nieuzasadnionego przyznania termu wykonawcy 1 punktu ​ ramach kryterium „Zespoł Geologiczny”, podkryterium 2, podczas gdy osoba wskazana przez Multiconsult na w stanowisko Geofizyka (p. B. N.) nie nabyła stosownego doświadczenia, o którym mowa pkt 21.1.3.2 IDW, gdyż osoba ta nie opracowała oraz nie była autorem lub współautorem dokumentacji geologiczno-inżynierskich, a jedynie sprawdzającym tę dokumentację (lub też pełniła jeszcze inną funkcję); a w konsekwencji powyższego; 3. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny oferty złożonej przez Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz nakazanie uznania, że doświadczenie Pani A. W. nie pozwala na przyznanie dodatkowych punktów w ramach podkryterium 1 Geolog (ZG1), (2) uznanie, że doświadczenie Pana B. N. jako osoby sprawdzającej dokumentację DGI (lub też pełniącą inną funkcję) nie pozwala na przyznanie dodatkowych punktów ​ ramach podkryterium 2 Geofizyk (ZG2). w Odwołujący 2 przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że na etapie badania oferty złożonej przez Multiconsult Zamawiający błędnie ocenił doświadczenie posiadane przez dwóch ekspertów wchodzących w skład zespołu geologicznego, co ostatecznie skutkowało niezasadnym przyznaniem Multiconsult dodatkowych punktów. W zakresie podkryterium dotyczącego Geologa wskazał, że z treści opisanego podkryterium wynika, że aby otrzymać za nie jakiekolwiek punkty, to wskazany przez wykonawcę ekspert powinien wykazać się dodatkowym doświadczeniem ponad to, które zostało określone na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym kryterium oceny ofert zostało skorelowane z treścią warunku udziału w postępowaniu. ​W ocenie Odwołującego jest to działanie racjonalne i spójne. Opisane zależności pomiędzy treścią warunku a zasadami punktowania dodatkowego doświadczenia geologa potwierdza treść formularza 2.2.3. stanowiącego załącznik do SW Z. Zamawiający, narzucając jego treść oraz sposób wypełnienia, zobowiązał wykonawców do podania następującego pakietu danych: informacji dotyczących kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia funkcji geologa, doświadczenia zdobytego jak współautor lub autor dokumentacji geologiczno-inżynierskich ustalającej warunki posadowienia dla drogi lub ulicy (wraz z określeniem jej lokalizacji) oraz pozostałymi danymi. Podobnie do powyższego uregulowana została kwestia doświadczenia Geofizyka, z​ tą różnicą, iż dysponowanie osobą skierowaną do pełnienia tej funkcji nie było warunkiem udziału w Postępowaniu. Ponadto, podobnie jak miało to miejsce w przypadku Geologa, także w formularzu odnośnie Geofizyka wskazano na „autorstwo/współautorstwo” dokumentacji DGI. Opisanym powyżej dodatkowym doświadczeniem nie dysponują – odpowiednio - Pani A. W. oraz Pan B. N., którzy zostali wskazani do pełnienia funkcji geologa i geofizyka. Odwołujący 2 wskazał, iż Multiconsult w treści formularza 2.2.3. złożonego ​ Postepowaniu wraz z ofertą wskazał do pełnienia funkcji geologa Panią A. W. Na okoliczność przyznania dodatkowych w punktów wykazał, że była ona współautorem dokumentacji geologiczno-inżynierskich ustalających warunki posadowienia dróg lub ulic dla czterech inwestycji. Z informacji, jakimi dysponuje Odwołujący, wynika, że Pani A. W. nie była współautorem (ani też autorem) dokumentacji geologiczno-inżynierskich dla żadnej z inwestycji wymienionych w pkt 1-4 tabeli. Była ona jedynie osobą sprawdzającą tego typu dokumentów, czego nie można (także z uwagi na wnioski płynące z orzecznictwa Izby oraz przepisów powszechnie obowiązującego prawa) utożsamiać z autorstwem bądź współautorstwem. Nie wykonywała ona bowiem czynności charakterystycznych dla autora/ współautora DGI. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący 2 przedstawił strony tytułowe DGI, w których to – obok wprost wskazanych autorów dokumentacji – jednocześnie ujęto m.in. p. W., która pełniła jednak inną funkcję. W przypadku inwestycji numer 1 p. A.W. była sprawdzającym dokumentację. Także p. B. N., który został wskazany do pełnienia funkcji Geofizyka, wbrew oświadczeniu Multiconsult w formularzu, nie jest autorem lub współautorem dokumentacji DGI wykonanej w ramach zadania S19 na odcinku Ploski – Chlebczyn. Podobnie do powyższego rzecz ma się z inwestycją pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Lubartów od węzła Lubartów Północ (wraz z węzłem) do węzła Lublin Rudnik (bez węzła)”, która w przypadku p. W. wskazana została dwa razy. Także jednak na tym projekcie ani osoba wskazana do pełnienia funkcji geologa, ani geofizyka, nie była autorem lub współautorem dokumentacji DGI. Znowu wyraźnie wynika to m.in. ze strony tytułowej tej dokumentacji. Podobnie rzecz ma się z drugą dokumentacją DGI dla tego projektu. Z informacji posiadanych przez Odwołującego 2 wynika, że także na projekcie pn. „Budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku obw. Siedlec w km ok. 561+500 do węzła "Cicibór" (z węzłem) w km ok. 625+000”, za który Zamawiający nie policzył ostatecznie punktów Multiconsult, obie osoby pełniły funkcję sprawdzającego a nie autora dokumentacji DGI. Jednocześnie jednak również z opisanego powodu nie powinny one „punktować” ​ Postępowaniu. w W ocenie Odwołującego 2 osoba sprawdzająca projekt nie może zostać uznana za jego autora bądź współautora. Taki stan rzeczy potwierdza orzecznictwo Izby, która ​ wyroku z dnia 17 września 2021 roku (sygn. KIO 2282/21), wydanym na skutek odwołania wniesionego przez w Multiconsult. Odwołujący 2 wskazał, iż w podobnym duchu wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny, który – choć w kontekście projektantów - w wyroku z dnia 29 stycznia 2014 roku (sygn. akt II OSK 2062/12). Powyższe orzeczenia niewątpliwie oddają ponadto zakres i istotę „sprawdzania” dokumentacji – wyłącznie kontroli, co prowadzi do powstania/ przygotowania/ sporządzenia jej ostatecznej wersji, ale nie jej tworzenia (autorstwo). Podkreślał raz jeszcze, że obie wspomniane osoby nie wykonywały czynności charakterystycznych dla autorów/ współautorów dokumentacji DGI. Prawidłowość powyższego działania potwierdzają czynności podejmowane przez samą Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, która (za pośrednictwem oddziału ​ Białymstoku) wypowiedziała się dotychczas w analogicznej sprawie. Pani A. W. została wskazana, na okoliczność w potwierdzenia warunków udziału ​ postępowaniu oraz przyznania dodatkowych punktów, jako geolog opracowujący dokumentację w postępowaniu nr: w GDDKiA.O.BI.D3.2413.15.2020 pod nazwą „Wykonanie opracowań geodezyjnych i kartograficznych dla celów projektowania dróg (Etap I) oraz opracowań geologiczno-inżynierskich i hydrogeologicznych (Etap II) dla przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku: węzeł „Sokółka Północ” (bez węzła) - węzeł „Dobrzyniewo” (z węzłem)”. Jak wynika z uzyskanych przez Odwołującego 2 informacji, ​ ramach rzeczonego postępowania GDDKiA powzięła wątpliwości co do faktu opracowania przez Panią A. W. w dokumentacji geologicznej. Z tej przyczyny wezwała, ​ trybie art. 128 ust. 4 Pzp, wykonawcę powołującego się na doświadczenie ww. osoby do złożenia wyjaśnień w w zakresie posiadanego przez nią doświadczenia. W toku weryfikacji przedmiotowych wyjaśnień okazało się, że wskazana osoba posiada doświadczenie wyłącznie jako osoba sprawdzająca dokumentacje geologiczną – co w ocenie zamawiającego nie uprawniało do przyznania wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”. Nie ulega wątpliwości, że podobny sposób działania powinien zostać przyjęty również i w przedmiotowej sprawie – bowiem dotyczy analogicznego stanu faktycznego. Z treści przywołanych dokumentów (które stanowią załącznik do odwołania) oraz orzeczeń wynika, że Pani A. W. pełniła wyłącznie funkcję geologa sprawdzającego dla inwestycji, a nie jak twierdzi Multiconsult – osoby opracowującej DGI (współautora tego typu dokumentacji). Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że oferta złożona przez Multiconsult nie powinna otrzymać w tym zakresie jakiejkolwiek liczby punktów. Podobnie rzecz ma się z Panem B. N.– wbrew twierdzeniu Multiconsult na żadnej ze wskazanych inwestycji nie był on autorem/ współautorem dokumentacji DGI (nie opracowywał tej dokumentacji), a wyłącznie osobą sprawdzającą taką dokumentację. Same te pełnione funkcje (ich nazwa jest nieprzypadkowa) wskazują na zupełnie inny zakres obowiązków/ czynności. Dlatego też nie sposób sprowadzać ich do jednego i tego samego. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący 2 wskazał, iż nie jest możliwym uzupełnienie lub zmiana osoby wskazanej w treści formularza 2.2.3. – zabrania tego wprost Specyfikacja Warunków Zamówienia. Innymi słowy niezależnie od działań podjętych przez Multiconsult – złożona przez nią oferta nie może otrzymać dodatkowych punktów w ramach rzeczonego podkryterium. Niezależnie od opisanych powyżej okoliczności, podkreślenia wymaga, że Multiconsult nie powinien otrzymać dodatkowych punktów za doświadczenie Pani W. także z jeszcze jednego powodu. Zgodnie z treścią warunku oraz kryterium, punktowane miały być dokumentacje geologiczno-inżynierskie ustalające warunki posadowienia dla drogi lub ulicy klasy min. GP o przekroju 2x2 o długości min. 20 km wraz z​ obiektami inżynierskimi każda. Nie sposób uznać, aby jedna z przedstawionych przez Multiconsult dokumentacji DGI spełniała to kryterium. Jak wynika bowiem z decyzji Marszałka Województwa Lubelskiego z dnia 13 lipca 2020 r. w przedmiocie zatwierdzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Lublin-Lubartów od węzła „Lubartów Północ” (wraz z węzłem) do węzła „Lublin Rudnik” (bez węzła) na terenie miasta Lubartów i gminy Lubartów, powiat lubartowski oraz gminy Niemce, powiat lubelski województwo lubelskie”, przedłożona dokumentacja została sporządzona na podstawie stosownej decyzji z dnia 17 stycznia 2020 roku. Jak czytamy natomiast w treści Decyzji Marszałka Województwa Lubelskiego z dnia 17 stycznia 2020 r., zatwierdzony projekt robót geologicznych, na podstawie którego wydano „DGI”, dotyczy dróg dojazdowych do drogi ekspresowej. Dokument ten zatem potwierdza, że zatwierdzony projekt robót geologicznych dotyczy określenia warunków geologiczno-inżynierskich dla nowych lokalizacji dróg dojazdowych i obiektów inżynierskich w rejonie projektowanej drogi ekspresowej S19 na odcinku Lublin – Lubartów od węzła „Lubartów Północ” (wraz z węzłem) do węzła „Lublin Rudnik” (bez węzła). Potwierdza to również fragment załącznika nr 6 do Odwołania. Zamawiający wyraźnie natomiast wskazał w kryterium, iż dokumentacja DGI miała ustalać warunki posadowienia drogi lub ulicy klasy min. GP o przekroju 2x2 o długości min. 20 km wraz z obiektami inżynierskimi każda, a nie dróg dojazdowych i obiektów inżynierskich. Wyraźnie widać, że dokumentacja miała obejmować drogę GP obok obiektów inżynierskich. Mając na uwadze powyższe, Multiconsult nie powinien otrzymać punktów za to doświadczenie p. W. w ramach Kryterium „Zespół geologiczny” (ZG) pkt 21.1.3.1. SWZ - Podkryterium 1 (ZG1) Geolog. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 listopada 2023 r. wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska. Pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący Multiconsult. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3238/23 po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3250/23 po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami i​ modyfikacjami, ofertę wykonawcy Multiconsult wraz z wyjaśnieniami, wezwania kierowane do ww. wykonawcy oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1​ 8 października 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 listopada 2023 r. Do akt sprawy o sygn.: KIO 3238/23 Izba włączyła wnioski dowodowe Odwołującego 1 załączone przy odwołaniu, tj.: 1. decyzja numer 179/20/PE.I z dnia 9 września 2020 r.; 2. wniosek o zatwierdzenie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej z dnia 30 grudnia 2019 r.; 3. zawiadomienie o przedłużeniu terminu na zatwierdzenie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej z dnia 16 czerwca 2020 r.; 4. dokumentacja geologiczno-inżynierska dla zadania wskazanego pkt 2 kryterium ZG1; 5. decyzja nr 100/19/PE.I z dnia 19 kwietnia 2019 r. zatwierdzająca projekt robót geologicznych dla zadania wskazanego w pkt 2 kryterium ZG1; 6. notatka ze spotkania z dnia 12 marca 2019 r.; 7. pismo Odwołującego do Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 27 lipca 2020 r. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego sprawy o sygn. akt: KIO 3238/23 dowody Zamawiającego zgłoszone przy odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. wyciąg z SIW Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Warszawie pt. „Opracowanie elementów Koncepcji Programowej Inwestycji pn. ,,Budowa autostrady A2 Warszawa Kukuryki na odcinku obw. Siedlec w km ok. 561+500 do węzła „Cicibór” (z węzłem) w km ok. 625+000”); 2. wyciąg z Projektu robót geologicznych w wersji z 08.12.2018 r. 3. wyciąg z treści DGI dla Zadania nr 2 (strona tytułowa); 4. wyciąg z Karty informacyjnej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla Zadania nr 2; 5. pismo GDDKiA z dnia 25.11.2019 r. opiniujące dokumentacje geologiczno-inżynierskie dla Zadania nr 2. W sprawie o sygn. akt: KIO 3250/23 Izba włączyła do akt wnioski dowodowe Odwołującego 2 załączone przy odwołaniu, tj.: 1. wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 października 2020 roku; 2. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 października 2022 roku; 3. strona tytułowa stadium dla inwestycji Ploski-Chlebczyn; 4. strona tytułowa stadium dla inwestycji Lublin – Lubartów x 2; 5. decyzja Marszałka Województwa Lubelskiego z dnia 17 stycznia 2020 r. 6. decyzja Marszałka Województwa Lubelskiego z dnia 13 lipca 2020 r. w przedmiocie zatwierdzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Lublin-Lubartów od węzła „Lubartów Północ” (wraz z węzłem) do węzła „Lublin Rudnik” (bez węzła) na terenie miasta Lubartów i gminy Lubartów, powiat lubartowski oraz gminy Niemce, powiat lubelski województwo lubelskie”. Do materiału dowodowego sprawy Izba włączyła także wnioski dowodowe załączone przy piśmie procesowym Multiconsult z dnia 13 listopada 2023 r., tj.: 1. strona tytułowa dla zadania wskazanego w pkt 1 formularza dla kryterium ZG1; 2. strona tytułowa dla zadania wskazanego w pkt 2 formularza dla kryterium ZG1; 3. karta Informacyjna dla zadania wskazanego w pkt 3 formularza dla kryterium ZG1; 4. karta Informacyjna dla zadania wskazanego w pkt 4 formularza dla kryterium ZG1; 5. DGI dla zadania "Budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Lubartów od węzła Lubartów Północ (wraz z węzłem) do węzła Lublin Rudnik (bez węzła)"; 6. przekrój przez trasę główną dla zadania „Budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Lubartów od węzła Lubartów Północ (wraz z węzłem) do węzła Lublin Rudnik (bez węzła)"; 7. mapa dokumentacyjna z trasą główną i drogami dojazdowymi dla zadania „Budowa drogi ekspresowej S19 Lublin Lubartów od węzła Lubartów Północ (wraz z węzłem) do węzła Lublin Rudnik (bez węzła)". Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R) wraz ​ z materiałami do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz Dokumentów Przetargowych dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej na odcinku od węzła „Łódź Południe” (A1) do węzła „Kozenin” (S74)”. Zgodnie z punktem 8.2.4.2.3. SWZ, osoba proponowana do pełnienia funkcji GEOLOGA: - wymagana liczba osób: 1; Kwalifikacje: posiada kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii VI lub VII albo uznane odpowiednie kwalifikacje do wykonywania zawodów regulowanych w dziedzinie geologii, albo osoba świadcząca usługi transgraniczne mająca uznane kwalifikacje w zakresie geologii. Doświadczenie zawodowe: Wykonał, jako autor lub współautor min. 1 dokumentację geologiczno-inżynierską ustalającą warunki posadowienia dla dróg lub ulic klasy min. GP o​ przekroju 2x2 o długości min. 20 km wraz z obiektami inżynierskimi. Sposób oceny ofert złożonych w postępowaniu został opisany w punkcie 21 SWZ, ​ którym wymieniono cztery kategorie kryteriów, które będą podlegały punktacji w ​ postępowaniu, a mianowicie: cenę (60 pkt), doświadczenie projektowe (20 pkt), zespół geologiczny (10 punktów) oraz w zespół środowiskowy (10 punktów). Zgodnie z punktem 21.1.3. IDW Kryterium „Zespół geologiczny” (ZG): Kryterium „Zespół geologiczny” będzie rozpatrywane na podstawie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji geologa, geofizyka i hydrogeologa przekazanych przez Wykonawcę w formularzu „Kryterium oceny ofert – Zespół geologiczny”. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 10 punktów, a faktyczna liczba punktów ​ kryterium zostanie obliczona według następującego wzoru: ZG = ZG1 + ZG2 + ZG3 (oznaczenia symboli poniżej) w Punkty w tym kryterium zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu „Kryterium oceny ofert Zespół geologiczny”. 21.1.3.1 Podkryterium 1 (ZG1) Geolog W tym podkryterium można uzyskać maksymalnie 5 punktów: Doświadczenie (liczba dokumentacji powyżej 1 dokumentacji wymaganej w warunkach udziału w postępowaniu) osoby wskazanej do pełnienia funkcji Geologa, posiadającej kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii VI lub VII albo uznane odpowiednie kwalifikacje do wykonywania zawodów regulowanych ​ dziedzinie geologii, albo osoba świadcząca usługi transgraniczne mająca uznane kwalifikacje w zakresie geologii , w zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przy opracowaniu dokumentacji geologicznoinżynierskich ustalających warunki posadowienia dla drogi lub ulicy klasy min. GP o przekroju 2x2 o długości min. 20 km wraz z obiektami inżynierskimi każda. Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad za wykazane doświadczenie: · 1 dokumentacja – 0 punktów, · 2 dokumentacje – 1 punkty, · 3 dokumentacje – 3 punktów · 4 dokumentacje – 5 punktów. 21.1.3.2 Podkryterium 2 (ZG2) Geofizyk W tym podkryterium można uzyskać maksymalnie 2 punktów: Doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Geofizyka, zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przy opracowaniu jako autor lub współautor dokumentacji geologiczno-inżynierskich zawierających wyniki badań geofizycznych lub raportów geofizycznych lub dokumentacji badań geofizycznych dla drogi lub ulicy klasy min. GP o przekroju 2x2 długości min. 20 km każda. Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad: za wykazane doświadczenie: · 1 dokumentacja – 0 punkt, · 2 dokumentacje – 1 punkty, · 3 dokumentacje – 2 punktów. Wykonawca Multiconsult w treści Formularza 2.2.3. złożonego w postępowaniu wraz z​ ofertą wskazał do pełnienia funkcji geologa p. A. W. Na okoliczność przyznania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym powołał się na doświadczenie ww. osoby przy realizacji 4 zadań: 1. Jako autor / współautor* przy opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskich ustalających warunki posadowienia dla drogi lub ulicy S19 na odcinku Ploski - Chlebczyn długości ok. 68 km wraz z budową drogi krajowej nr 66 długości ok. 7 km na obwodnicy Bielska Podlaskiego podać numer i lokalizację odcinka drogi lub nazwę i lokalizację ulicy dla którego/ej opracowano dokumentację) klasy S (podać klasę drogi lub ulicy) o przekroju 2x2 o​ długości 68 (określić długość drogi/ulicy) km wraz z obiektami inżynierskimi. Data opracowania dokumentacji: 20.08.2019 (podać dzień/miesiąc/rok); 2. Jako autor / współautor* przy opracowaniu dokumentacji geologicznoinżynierskich ustalają cych warunki posadowienia dla drogi lub ulicy "Budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku obw. Siedlec w km ok. 561+500 do węzła "Cicibór" (z węzłem) w km ok. 625+000, podać numer i lokalizację odcinka drogi lub nazwę i lokalizację ulicy dla którego/ej opracowano dokumentację)) klasy A (podać́ klasę̨ drogi lub ulicy) o przekroju 2x2 o długości 63,5 (określić długość drogi/ulicy) km wraz z obiektami inżynierskimi. Data opracowania dokumentacji: 09.09.2020 (podać dzień/miesią c/rok) 3. Jako autor / współautor* przy opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskich ustalających warunki posadowienia dla drogi lub ulicy "Budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Lubartów od węzła Lubartów Północ (wraz z węzłem) do węzła Lublin Rudnik (bez węzła)" podać numer i lokalizację odcinka drogi lub nazwę i lokalizację ulicy dla którego/ej opracowano dokumentację) klasy S (podać klasę drogi lub ulicy) o przekroju 2x2 o długości 23,81 (określić długość drogi/ulicy) km wraz z obiektami inżynierskimi. Data opracowania dokumentacji: 20.09.2019 (podać dzień/miesiąc/rok) DŚ .II.7441.17.2019.EW L 4. Jako autor / współautor* przy opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskich ustalających warunki posadowienia dla drogi lub ulicy "Budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Lubartów od węzła Lubartów Północ (wraz z węzłem) do węzła Lublin Rudnik (bez węzła)" podać numer i lokalizację odcinka drogi lub nazwę i lokalizację ulicy dla którego/ej opracowano dokumentację) klasy S (podać klasę drogi lub ulicy) o przekroju 2x2 o długości 23,81 (określić długość drogi/ulicy) km wraz z obiektami inżynierskimi. Data opracowania dokumentacji: 13.07.2020 (podać dzień/miesiąc/rok) DŚ -II.7441.12.2020.JPL. Ponadto wykonawca Multiconsult w treści Formularza 2.2.3. złożonego ​ postępowaniu wraz z ofertą wskazał do pełnienia funkcji geofizyka p. Bogdana Nogę. Na okoliczność przyznania w dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym powołał się na doświadczenie ww. osoby przy realizacji 3 zadań: 1. autorem / współautorem* dokumentacji geologiczno-inżynierskich zawierających wyniki badań geofizycznych/raportów geofizycznych/dokumentacji badań geofizycznych* dla drogi lub ulicy klasy S (wskazać klasę drogi) o przekroju 2x2 o długości ok. 68 (wskazać długość drogi, dla której wskazana osoba opracowała dokumentację w ramach ww. zadania) km, wykonanej w ramach zadania S19 na odcinku Ploski - Chlebczyn (podać nazwę zadania). Data opracowania dokumentacji: 20.08.2019 r. (podać dzień/miesiąc/rok) 2. autorem/współautorem* dokumentacji geologiczno- inżynierskich zawierają cych wyniki badań geofizycznych/raportów geofizycznych/dokumentacji badań geofizycznych* dla drogi lub ulicy klasy A (wskazać klasę drogi) o przekroju 2x2 o długości 63,5 (wskazać długość drogi, dla której wskazana osoba opracowała dokumentację w ramach ww. zadania) km, wykonanej w ramach zadania Budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku obw. Siedlec w km ok. 561+500 do węzła "Cicibór" (z węzłem) w km ok. 625+000, (podać nazwę zadania). Data opracowania dokumentacji: 09.09.2020 (podać dzień/miesią c/rok) 3. autorem/współautorem* dokumentacji geologiczno- inżynierskich zawierających wyniki badań geofizycznych/raportów geofizycznych/dokumentacji badań geofizycznych* dla drogi lub ulicy klasy S (wskazać klasę drogi) o przekroju 2x2 o długości ok. 23,80 (wskazać długość drogi, dla której wskazana osoba opracowała dokumentację w ramach ww. zadania) km, wykonanej w ramach zadania Budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Lubartów od węzła Lubartów Północ (wraz z węzłem) do węzła Lublin Rudnik (bez węzła),(podać nazwę zadania). Data opracowania dokumentacji: 20.08.2019 (podać dzień/miesiąc/rok) Pismem z dnia 31 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Multiconsult do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie doświadczenia p. A. W. dotyczącego zadania nr 3 i 4 Formularza 2.2.3. Zamawiający wymagał wyjaśnienia, w jakim zakresie p. W. opracowywała wymienione w formularzu dokumentacje? Pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r. Multiconsult złożył stosowne wyjaśnienia wraz z​ załącznikami. W dniu 18 października 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Transprojekt, która otrzymała łącznie 95,50 p. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy Multiconsult, która otrzymała 93,55 p., w tym w kryterium „zespół geologiczny” 7 p. W uzasadnieniu ww. decyzji, w zakresie kryterium „zespół geologiczny” w odniesieniu do oferty Multiconsult, Zamawiający podał: 1. W zakresie podkryterium 1 (ZG1) - Geolog Wykonawca, który złożył ofertę nr 2 na potwierdzenie posiadania przez wskazaną osobę wymaganego doświadczenia wykazał 4 dokumentacje. Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla zadania „Budowa autostrady A2 WarszawaKukuryki na odcinku obw. Siedlec w km ok. 561+500 do węzła „Cicibór” (z węzłem) w km ok. 625+000”, klasy A o​ przekroju 2x2 o długości około 63,50 km wraz z obiektami inżynierskimi w trakcie opracowania kompleksowej dokumentacji projektowej została podzlecona czterem podwykonawcom, z czego jeden podwykonawca opracował kompleksową dokumentację dla odcinka VI o długości 18,69 km, drugi - dla odcinka VII o długości 18,03 km, trzeci podwykonawca - dla odcinka VIII o długości 12,51 km, a czwarty podwykonawca - dla odcinka VII o długości 14,11 km. Wskazany przez Wykonawcę Geolog opracował dokumentację dla odcinka VII. Z powyższego wynika, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Geologa zdobyła doświadczenie na odcinku VII o długości 18,03 km, tj. krótszym niż wymagane 20 km, dlatego też Zamawiający nie przyznał punktów za tę dokumentację. Wykonawcy, który złożył ofertę nr 2, do oceny zostały zakwalifikowane 3 dokumentacje spełniające wymogi określone w pkt 21.1.3.1. IDW, w związku z czym oferta Wykonawcy otrzymała 3 punkty; 2. W zakresie podkryterium 2 (ZG2) – Geofizyk: Wykonawca, który złożył ofertę nr 2 na potwierdzenie posiadania przez wskazaną osobę wymaganego doświadczenia wykazał 3 dokumentacje. Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla zadania „Budowa autostrady A2 WarszawaKukuryki na odcinku obw. Siedlec w km ok. 561+500 do węzła „Cicibór” (z węzłem) w km ok. 625+000”, klasy A o​ przekroju 2x2 o długości około 63,50 km wraz z obiektami inżynierskimi w trakcie opracowania kompleksowej dokumentacji projektowej została podzlecona czterem podwykonawcom, z czego jeden podwykonawca opracował kompleksową dokumentację dla odcinka VI o długości 18,69 km, drugi - dla odcinka VII o długości 18,03 km, trzeci podwykonawca - dla odcinka VIII o długości 12,51 km, a czwarty podwykonawca - dla odcinka VII o długości 14,11 km. Wskazany przez Wykonawcę Geofizyk opracował dokumentację dla odcinka VII. Z powyższego wynika, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Geofizyka zdobyła doświadczenie na odcinku VII o długości 18,03 km, tj. krótszym niż wymagane 20 km, dlatego też Zamawiający nie przyznał punktów za tę dokumentację. Wykonawcy, który złożył ofertę nr 2, do oceny zostały zakwalifikowane 2 dokumentacje spełniające wymogi określone w pkt 21.1.3.1. IDW, w związku z czym oferta Wykonawcy otrzymała 1 punkt. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionych odwołań należy wskazać, iż: -zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; -zgodnie z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem; -zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; -zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; -zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Sprawa o sygn. akt: KIO 3238/23 Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2, art. 16 pkt 1 i 3 oraz a​ rt. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie oceny oferty wykonawcy Mutliconsult w kryterium pozacenowym dotyczącym „zespołu geologicznego”. Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego była dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego 1 w kryterium pozacenowym dotyczącym „zespołu geologicznego” w zakresie podkryterium ZG1 (Geolog) oraz ZG2 (Geofizyk). Odwołujący 1 stał na stanowisku, iż Zamawiający zaniechał przyznania Wykonawcy maksymalnej liczby punktów w ww. podkryteriach, tj. odpowiednio 5 i 2 pkt. Poza sporem była ocena oferty Odwołującego 1 w zakresie podkryterium ZG3. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty wykonawcy Multiconsult w świetle ustanowionych w SW Z kryteriów oceny ofert, w tym w podkryterium ZG1 (Geolog) oraz ZG 2 (Geofizyk). Niesporne między Stronami postępowania odwoławczego było, że Zamawiający ​ dokumentach zamówienia w podkryterium ZG1 oraz ZG2 wymagał doświadczenia odpowiednio geologa oraz geofizyka w przy opracowaniu jako autor lub współautor dokumentacji geologiczno-inżynierskich ustalających warunki posadowienia dla drogi lub ulicy klasy min. GP o przekroju 2x2 o długości min. 20 km. Tym samym osoby wchodzące ​ skład zespołu geologicznego mające pełnić funkcje geologa oraz geofizyka, celem uzyskania punktacji w kryterium w pozacenowym, winny legitymować się doświadczeniem ​ opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskich dotyczącej konkretnej klasy drogi lub ulicy o konkretnych w parametrach, w tym długości min. 20 km. Zamawiający nie uznał doświadczenia p. A. W. oraz p. B. N., które zdobyli w ramach zadania nr 2 pn. „Budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku obw. Siedlec w km ok. 561+500 do węzła "Cicibór" (z węzłem) w km ok. 625+000” [dalej „zadanie nr 2”], przyznając Odwołującemu 1 w podkryterium ZG1 – 3 pkt oraz w podkryterium ZG2 – 1 pkt. Zamawiający w toku postępowania ustalił, że ww. osoby brały udział w opracowaniu części dokumentacji dotyczącej jednego z czterech odcinków drogi, tj. odcinka VII o długości 18,03 km. Oznacza to, że odcinek objęty dokumentacją, którą opracowały ww. osoby jest krótszy niż wymagany w dokumentach zamówienia (20 km). Izba wskazuje, iż w istocie niesporna była okoliczność faktyczna, że p. A. W. oraz p. B. N. uczestniczyli w wykonaniu dokumentacji dotyczącej ww. zadania jedynie w zakresie odcinka VII, którego długość była krótsza niż referencyjna. Odwołujący 1 w szczególności nie twierdził, że osoby te brały udział w wykonaniu dokumentacji geologiczno – inżynierskiej dla odcinków VI, VIII oraz IX przedmiotowego zadania. Ww. osoby nie zostały wymienione w dokumentacjach wykonanych dla odcinków VI, VIII oraz IX zadania nr 2, co potwierdzają złożone do akt wyciągi dokumentacji geologiczno – inżynierskiej oraz karty informacyjne dokumentacji geologiczno – inżynierskiej. Poza sporem było, że odcinek VII w ramach zadania nr 2 na zlecenie Multiconsult wykonywał podwykonawca HPC Polgeol S.A., z ramienia którego występowali p. A. W. oraz p. B. N. Odcinek VI, VIII oraz IX wykonywali inni podwykonawcy. Z powyższych okoliczności faktycznych Odwołujący 1 wywodził jednak odmienne niż Zamawiający skutki. Jak wynika z treści odwołania Wykonawca z faktu, iż dla zadania nr 2 powstała jedna dokumentacja geologiczno – inżynierska dla odcinka ok. 63 km, jedna decyzja zatwierdzająca, jeden projekt robót geologicznych oraz odbywania wspólnych rad technicznych i spotkań roboczych, podczas których omawiano treść całej dokumentacji wywodził, że ww. osoby nabyły doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla odcinka drogi o długości ok. 63 km. Z powyższym zapatrywaniem Odwołującego 1 nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, ​ ocenie Izby, należy uwzględnić specyficzne okoliczności towarzyszące powstaniu dokumentacji geologiczno – w inżynierskiej dla zadania nr 2 podnoszone przez Zamawiającego. Niewątpliwie wykonawca zadania nr 2, tj. Multiconsult zobowiązany był sporządzić całościowy dokument w postaci Koncepcji Programowej Inwestycji, którego jednym z elementów była dokumentacja geologiczno – inżynierska. Jak wynika ze złożonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu dotyczącego zadania nr 2 (wyciąg z SIW Z), zamawiający wymagał podziału opracowania na zadania realizacyjne o określonej długości nie większej niż 15-20 km. Pierwotnie zakładano, że powstaną 3-4 oddzielne opracowania, odcinki realizacyjne, dla których wykonawca miał uzyskać oddzielne decyzje. Przedstawiony sposób realizacji dokumentacji geologiczno – inżynierskiej dla zadania nr 2 przez opracowanie 4 odrębnych dokumentacji potwierdza także przedłożony do zaopiniowania projekt robót geologicznych w wersji z dnia 8 grudnia 2018 r., w którym czytamy, że „efektem analizy wyników prac terenowych, laboratoryjnych i kameralnych będą 4 dokumentacje geologiczno – inżynierskie (…)”. Z uwagi jednak na potrzebę jak najszybszej realizacji inwestycji, której nadano najwyższy priorytet przyjęty uchwałą Rady Ministrów Nr 105/2017 z​ dnia 12 lipca 2017 r. Programie Budowy Dróg Krajowych na lata 2014-2023 (z perspektywą do 2025 r.) oraz sugestię ze strony UM województwa mazowieckiego, poczynioną w toku realizacji zadania nr 2, wskazującą na przyspieszenie zatwierdzania opracowań geologicznych, w przypadku ograniczenia ich ilości, zdecydowano o wykonaniu zbiorczej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, złożonej z dokumentacji wykonanych dla oddzielnych odcinków przez oddzielne podmioty, będące wykonawcami badań podłoża gruntowego, a podwykonawcami firmy Multiconsult. W konsekwencji powyższego, jak wyjaśnił Zamawiający, powstała tzw. „część wspólna” dla wszystkich odcinków, której autorami były osoby, które podpisały się na stronie tytułowej, jako „Autorzy opracowania”. Niewątpliwie wśród tych osób nie ma p. A. W. oraz p. B. N. ​W dokumentacji geologiczno - inżynierskiej dla poszczególnych odcinków zachowano jednak pierwotny podział na zadania VI-IX. Z przedmiotowej dokumentacji geologiczno – inżynierskiej wynika, że p. A. W. oraz p. B. N. brali udział ​ wykonaniu części dokumentacji dotyczącej zadania VII. Analogiczne zapisy znajdują się w ​ złożonej przez Zamawiającego karcie informacyjnej dokumentacji geologiczno – inżynierskiej dla zadania nr 2, w której w wyraźnie wydzielono osoby biorące udział ​ przygotowaniu dokumentacji dla każdego z zadań. Ponadto złożone przez Zamawiającego pismo GDDKiA z dnia 25 w listopada 2019 r. potwierdza, że dokumentacje dla każdego zadania były weryfikowane oddzielnie. Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego oraz złożone na ich poparcie wnioski dowodowe Izba uznała za wiarygodne. Po drugie, w przypadku oceny doświadczenia danej osoby kluczowe znaczenie ma faktyczny (rzeczywisty) zakres prac osoby, przy realizacji których brała ona udział. ​W niniejszej sprawie w postanowieniach specyfikacji Zamawiający wymagał, aby opracowana dokumentacja geologiczno – inżynierska dotyczyła drogi lub ulicy klasy min. GP o przekroju 2x2 o długości min. 20 km. Logicznie nie do pogodzenia jest argumentacja Odwołującego 1 prowadząca do konkluzji, iż doświadczenie osoby, która opracowała dokumentację geologiczno - inżynierską w pewnym zakresie, tj. w niniejszym przypadku ​ zakresie odcinka drogi wydzielonego do realizacji w ramach odrębnego zadania powierzonego konkretnemu w podwykonawcy Multiconsult, nabyła przez to doświadczenie ​ wykonaniu dokumentacji w zakresie odcinków VI, VIII oraz IX realizowanych przez inne podmioty. Zgodzić należy się z w Zamawiającym, że Odwołujący 1 w sposób nieuprawniony doświadczenie p. A. W. oraz p. B. N. zdobyte podczas wykonania dokumentacji geologiczno - inżynierskiej dla odcinka drogi o długości ok. 18 km, próbował niejako „rozciągnąć” na cały zakres zadania nr 2 obejmujący odcinek o długości ok. 63 km realizowany przez trzech podwykonawców. Powyższej oceny Izby nie zmieniła argumentacja Odwołującego 1 jakoby osoby wskazane na stronie tytułowej dokumentacji geologiczno – inżynierskiej zgodnie z § 2 pkt 3 pkt 2 lit. a-f (prawdopodobnie Odwołujący 1 miał na myśli § 2 ust. 3 pkt 1 lit. a-f) rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 18 listopada 2016 r. w sprawie dokumentacji hydrogeologicznej i dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (Dz. U. poz. 2033) były jej autorem i ponosiły odpowiedzialność za poprawność całej dokumentacji niezależnie, czy została ona podzielona na odcinki. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż przywołane przez Odwołującego 1 przepisy rozporządzenia nie rozstrzygają kwestii odpowiedzialności osób sporządzających dokumentację geologiczno – inżynierską. Nie została także wykazana przez Odwołującego 1 podnoszona w toku rozprawy kwestia solidarnej odpowiedzialności osób tworzących dokumentację geologiczno – inżynierską. Zauważyć bowiem należy, iż stosownie do art. 369 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r. poz. 1610), zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika lub z czynności prawnej. Wykonawca Multiconsult jako podmiot, któremu udzielono do realizacji zadanie nr 2 i który wykonanie poszczególnych odcinków zadania nr 2 powierzył trzem podwykonawcom, wbrew regule dowodowej określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, nie wykazał solidarnej odpowiedzialności podwykonawców za realizację wszystkich odcinków. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne sprawy Izba doszła do przekonania, iż Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Multiconsult w kryterium pozacenowym dotyczącym geologa oraz geofizyka. Brak było zatem podstaw do nakazania Zamawiającemu przyznania ofercie Multiconsult dodatkowej punktacji w spornych kryteriach pozacenowych, czy też zastosowania procedury określonej art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Oddaleniu podlegał także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny w zakresie w jakim referował do oceny oferty Transprojekt w podkryterium ZG1 oraz ZG3. W zakresie powyższego zarzutu kluczowe znaczenie miały następujące okoliczności. Po pierwsze należy wskazać, że stanowisko Odwołującego 1 było niespójne. Z jednej strony Odwołujący 1 wskazał w odwołaniu, iż Zamawiający nierówno traktował wykonawców, tj. Odwołującego 1 oraz Przystępującego w ramach oceny ofert w kryterium pozacenowym dotyczącym zespołu geologicznego, przyznając wykonawcy Transprojekt po 3 pkt ​ kryterium ZG1 oraz ZG3. W treści odwołania czytamy, że Odwołujący chciał»uwypuklić naruszanie przez w Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające również na stosowaniu „różnych standardów” oceny ofert«. ​ drugiej jednak strony Odwołujący 1 w punkcie 41. odwołania stwierdził, że „nie stawia Z ​ powyższym zakresie zarzutu”. w Po drugie wskazać należy, że gdyby nawet uznać, iż zarzut w powyższym zakresie został postawiony, to nie sposób uznać, że został skonkretyzowany. Odwołujący 1 w punkcie 40. odwołania nie wskazał, do którego konkretnie zadania, podanego przez Transprojekt ​ Formularzu 2.2.3 celem wykazania podkryterium ZG1 oraz ZG3, się odnosi. W ocenie Izby okoliczność, iż w Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odniósł się do konkretnego zadania przy realizacji, którego brały udział osoby wskazane przez Transprojekt do pełnienia funkcji geologa i hydrogeologa nie oznacza, że Odwołujący 1 zwolniony był z przedstawienia okoliczności składających się na podstawę faktyczną zarzutu. Nie jest rolą Izby domyślanie się jakie okoliczności faktyczne miał na względzie Wykonawca. Po trzecie, wskazać należy, iż okoliczności faktyczne dotyczące realizacji zadań, do których Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie, tj. budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk – Gdańsk na odcinku Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła), zadanie 2: węzeł Żukowo (​ z węzłem) – węzeł Gdańsk Południe (z węzłem) były odmienne niż w przypadku doświadczenia osób wskazanych przez Multiconsult do pełnienia funkcji geologa i geofizyka, za które Zamawiający nie przyznał punktów. Jak wyjaśnił Zamawiający, w przypadku ww. zadania powstały oddzielne dokumentacje geologiczno-inżynierskie oraz dokumentacje hydrogeologiczne, opracowane przez jednego wykonawcę oraz w tym samym czasie. ​W skład autorów obydwu dokumentacji geologiczno-inżynierskich oraz dokumentacji hydrogeologicznych wchodziły osoby wskazane przez Transprojekt do pełnienia odpowiednio funkcji geologa oraz hydrogeologa. Z uwagi na powyższe okoliczności zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp ​ omówionym zakresie podlegał oddaleniu. w Sprawa o sygn. akt: KIO 3250/23 W pierwsze kolejności, w ocenie Izby, zasadnym jest odniesienie się do argumentacji Zamawiającego jakoby Odwołujący 2 nie posiadał legitymacji do skorzystania ze środka ochrony prawnej z uwagi na okoliczność, iż oferta Transprojekt została uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający uzasadniał w szczególności, że interes Odwołującego 2 nie koncentruje się na tym, aby uzyskać zamówienie, a jedynie zmierza do tego, aby jeszcze „bardziej” obniżyć punktację oferty Muticonsult, co nie wpisuje się w wymaganie dotyczące skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej, które jest immamentnie związane z wykazaniem celu w postaci poprawy sytuacji odwołującego. W tym kontekście – w opinii Zamawiającego - nie sposób dopatrzeć się niemożności uzyskania przez Odwołującego 2 zamówienia w wyniku nieprawidłowego działania Zamawiającego, bowiem to właśnie oferta Transprojekt została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym brak jest możliwości poniesienia przez Odwołującego 2 jakiejkolwiek szkody. Zamawiający wskazał ponadto, że sam Odwołujący, poprzez treść informacji zamieszczonych w części „Interes we wniesieniu odwołania” przyznaje, że składa odwołanie „na zapas” i niejako „z ostrożności”, na wypadek, gdyby odwołanie złożył wykonawca Multiconsult. Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę na przepis art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który zezwala na uwzględnienie zarzutów odwołania jedynie w sytuacji wpływu na wynik postępowania, co w rozpoznawanym stanie faktycznym nie miałoby nawet hipotetycznej szansy powodzenia, bowiem oferta Odwołującego 2 została sklasyfikowana na pierwszej pozycji i została uznana za najkorzystniejszą, co oznacza, że ​ niniejszej sprawie nie występowałaby nawet możliwość uwzględnienia odwołania. w Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, iż co do zasady, rację miał Zamawiający, iż wybrany wykonawca nie jest zobowiązany do wskazywania zamawiającemu podstaw uzasadniających obniżenie punktacji konkurujących z nim wykonawców, którzy zajęli niższe niż on miejsca w rankingu ofert. Na tym etapie postępowania los innych ofert jest bowiem teoretycznie obojętny dla wybranego wykonawcy. W przypadku takiego odwołania trudnym do wykazania byłoby znaczenie podnoszonych zarzutów dla wyniku postępowania przetargowego, w związku z czym, jak wynika z dyspozycji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wątpliwa byłaby możliwość jego uwzględnienia. Nie jest natomiast w ocenie Izby uprawnione twierdzenie, iż wykonawca, którego oferta została wybrana, w każdym przypadku, automatycznie, pozbawiony jest uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej. Rozważając zaistnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp należy je każdorazowo odnosić do okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, co, po pierwsze, wyklucza jakikolwiek automatyzm, a po drugie pozwala na realizację postulatów wykładni proeuropejskiej zmierzającej do możliwie szerokiego rozumienia pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. W związku z tym, w sytuacji gdy wykonawca zdecyduje się na wniesienie odwołania, pomimo iż to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, należy rozważyć okoliczności towarzyszące takiej decyzji. W przedmiotowej sprawy Odwołujący 2 wniósł odwołanie na czynność nieprawidłowej oceny oferty Multiconsult w kryterium pozacenowym dotyczącym zespołu geologicznego. Wniesione odwołanie zmierzało zatem do ewentualnego zwiększenia przewagi punktowej pomiędzy wybranym wykonawcą a jego konkurentem. Ponadto w sytuacji wniesienia odwołania przez Multiconsult (co w niniejszej sprawie miało miejsce), którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu oraz uznania zasadności zarzutów w nim zawartych, oferta Mutliconsult mogłaby uzyskać wyższą punktację od oferty Odwołującego Transprojekt, przekładając się tym samym na zmianę rankingu ofert z uwagi na niewielką różnicę punktową między ofertami. Odwołujący 2 w momencie wniesienia odwołania nie miał zatem pewności, czy wynik postępowania, w tym decyzja o wyborze jego oferty, nie ulegnie zmianie. Tym samym wniesionym odwołaniem Transprojekt dążył w istocie do zabezpieczenia swojej pozycji w rankingu i utrzymania korzystnego dla siebie wyniku postępowania. Oczekiwanie przez Transprojekt na decyzję Przystępującego Mutliconsult, czy wnosić odwołanie byłoby obarczone ryzykiem utraty terminu na wniesienie odwołania, sam zaś udział w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego nie zawsze umożliwia pełną ochronę interesów wykonawcy, co uzależnione jest od zakresu zarzutów podniesionych przez inny podmiot. Jednocześnie, w ocenie Izby, kompleksowe podejście do rozpatrywania odwołań, w takim układzie procesowym, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu, sprzyja szybszemu zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jest zgodne z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że Odwołujący 2 wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania określone art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z​ art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym oceny oferty Mutliconsult ​ ramach kryterium zespół geologiczny, podkryterium ZG1 zadanie 1, 3 i 4 Formularza 2.2.3 oraz podkryterium ZG2 w zadanie 1 i 3 Formularza 2.2.3. Zasadność powyższego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania, o którym mowa ​ art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba uwzględnia odwołanie w w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przedmiotem sporu była dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Mutliconsult ​ kryterium pozacenowym dotyczącym „zespołu geologicznego” w zakresie podkryterium ZG1 (Geolog) oraz ZG2 w (Geofizyk). Odwołujący 2 stał na stanowisku, iż Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Mutliconsult w ww. podkryteriach, ponieważ p. A. W. wskazana do pełnienia funkcji geologa oraz p. B. N. wskazany do pełnienia funkcji geofizyka nie byli autorami lub współautorami dokumentacji geologiczno – inżynierskich podanymi w Formularzu 2.2.3, a jedynie osobami sprawdzającymi dokumentację. Ponadto w odniesieniu do p. A. W. Odwołujący 2 zarzucał, iż inwestycja opisana w Formularzu 2.2.3 pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Lubartów od węzła Lubartów Północ (wraz z węzłem) do węzła Lublin Rudnik (bez węzła)” nie ustalała warunków posadowienia dla drogi lub ulicy klasy min. GP o przekroju 2x2 o​ długości min. 20 km, a wyłącznie dla dróg dojazdowych. Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż zgodnie z punktem 8.2.4.2.3 SW Z Zamawiający wymagał, aby osoba proponowana do pełnienia funkcji geologa posiadała następujące doświadczenie zawodowe, tj.: wykonała, jako autor lub współautor min. 1 dokumentację geologiczno-inżynierską ustalającą warunki posadowienia dla dróg lub ulic klasy min. GP o przekroju 2x2 o długości min. 20 km wraz z obiektami inżynierskimi. Z kolei wymóg uzyskania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym ZG1 został ukształtowany w ten sposób, iż Zamawiający oczekiwał, aby osoba dedykowana do pełnienia funkcji geologa posiadała doświadczenie (liczba dokumentacji powyżej 1 dokumentacji wymaganej w warunkach udziału w postępowaniu) osoby wskazanej do pełnienia funkcji Geologa, posiadającej kwalifikacje (…) zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przy opracowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskich ustalających warunki posadowienia dla drogi lub ulicy klasy min. GP o przekroju 2x2 o​ długości min. 20 km wraz z obiektami inżynierskimi każda. Niewątpliwie zatem treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego dotyczącego geologa została skorelowana z kryterium pozacenowym, w ramach którego punkty przyznawane były za doświadczenie zdobyte w wykonaniu jako autor lub współautor dokumentacji geologiczno-inżynierskiej ustalającej warunki posadowienia dla dróg lub ulic klasy min. GP o przekroju 2x2 o długości min. 20 km wraz z obiektami inżynierskimi. Powyższe jest także spójne z​ treścią Formularza 2.2.3. Analogiczne wymogi Zamawiający postawił odnośnie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji geofizyka, przy czym w tym zakresie nie postawiono warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedstawiony przez Odwołującego 2 nie budzi wątpliwości, iż p. A.W. oraz p. B. N. nie byli współautorami dokumentacji geologiczno – inżynierskich sporządzonych w ramach inwestycji przedstawionych odpowiednio pod pozycją 1, 3 i 4 Formularza 2.2.3 oraz 1 i 3 Formularza 2.2.3. Z przedstawionych przez Odwołującego 2 stron tytułowych dokumentacji geologiczno – inżynierskich wynika, iż ww. osoby były sprawdzającymi dokumentację, a nie ich autorami/współautorami, co oznacza, iż Zamawiający nieprawidłowo przyznał punkty ofercie Multiconsult za ww. zadania. W tym miejscu wskazać należy, iż w wyroku z dnia 17 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2282/21, którego stronami byli obecny Zamawiający i Multiconsult wskazano, że: „W ocenie składu orzekającego Izby przy wykładni pojęć użytych przez zamawiającego w SW Z, przy braku wskazania sposobu ich rozumienia w dokumentach zamówienia przez samego zamawiającego, należy sięgnąć co wykładni językowej. I tak, odnosząc się do spornego pojęcia „opracowania” wskazać należy, iż zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN pod tym pojęciem należy rozumieć: „opracować – opracowywać - pracując nad czymś, nadać temu określoną formę”. Z kolei zgodnie z tym samym słownikiem: „Sprawdzać skontrolować, zbadać, czy coś jest zgodne z prawdą, czy coś zostało zrobione prawidłowo”. Z powyższego wynika zatem, że wykładnia obu pojęć potwierdza ich różny charakter i​ znaczenie. W świetle takiego rozumienia pojęcia „opracować” nie można uznać, że pełnienie funkcji sprawdzającego dokumentację oznaczało, że osoba ta nabyła doświadczenie przy jej opracowaniu.” Rację miał zatem Odwołujący 2, który wskazywał, że sprawdzenia dokumentacji nie można utożsamiać z autorstwem bądź współautorstwem. Inna jest rola autora dokumentacji oraz inna rola sprawdzającego dokumentację. Powyższe stanowisko jest aktualne w okolicznościach przedmiotowej sprawy w odniesieniu do doświadczenia geologa i geofizyka. Uzupełniająco zauważyć należy, iż w przypadku kryteriów pozacenowych dotyczących doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji projektanta branży drogowej i mostowej Zamawiający wprost wskazał, iż ocenie podlegać będzie doświadczenie na stanowisku projektanta lub sprawdzającego. Tym samym w przypadku projektantów Zamawiający wyraźnie rozdzielał funkcję projektanta danej branży oraz projektanta sprawdzającego. W przypadku natomiast geologa i geofizyka Zamawiający nie zastrzegł ​ dokumentach zamówienia, iż ocenie podlegać będzie pełnienie funkcji na stanowisku sprawdzającego. Zamawiający w wymagał, aby osoba dedykowana do pełnienia funkcji geologa i geofizyka posiadała doświadczenie jako autor/współautor dokumentacji geologiczno – inżynierskich. Zamawiający odmiennie zatem oceniał doświadczenie projektantów oraz geologa i geofizyka punktowane w kryteriach pozacenowych. Nie znajduje zatem umocowania w literalnych postanowieniach specyfikacji argumentacja Multiconsult o​ analogicznym zastosowaniu postanowień dotyczących projektantów w odniesieniu do geologa i geofizyka. Oceny Izby nie zmieniły także wyjaśnienia Multiconsult złożone w toku postępowania ​ odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W powyższym zakresie wskazać należy, iż w ​ skierowanym do Wykonawcy wezwaniu Zamawiający oczekiwał „wyjaśnienia, w jakim zakresie p. W. opracowywała w wymienione w formularzu dokumentacje?”, mimo że dostrzegł, iż p. A. W. była osobą sprawdzającą dokumentację. W kontekście powyższego podnieść należy, iż w postanowieniach SW Z Zamawiający nie wskazał rodzaju czynności, które zostaną uznane za opracowanie dokumentacji geologiczno – inżynierskiej. Wymogi specyfikacji ograniczały się jedynie do podania klasy drogi lub ulicy (min. GP), przekroju (2x2) oraz jej długości (min. 20 km), podczas gdy skierowanym wezwaniem Zamawiający próbował ustalić zakres faktycznego opracowania dokumentacji przez p. A.W. Zamawiający odszedł od literalnej wykładni SW Z - posiadającej prymat względem innych rodzajów wykładni - w której wskazano, iż osoba kierowana do pełnienia funkcji geologa miała wykonać dokumentację jako autor lub współautor, a nie jako sprawdzający. Konsekwencją powyższego wezwania Zamawiającego były złożone przez Odwołującego 2 wyjaśnienia, które sprowadzały się do analizy roli „sprawdzającego” ​ procesie wykonania dokumentacji geologiczno – inżynierskiej. Odwołujący 2, w wyniku wezwania Zamawiającego, w zaprezentował w istocie wykładnię funkcjonalną pojęcia „sprawdzającego”, która ma charakter subsydiarny w stosunku do innych typów wykładni. Tym samym złożone przez Multiconsult wyjaśnienia treści oferty nie mogły zostać uznane za przesądzające istotę sporu. Za niewykazane Izba uznała stanowisko Odwołującego 2 odnośnie zadania nr 2 ​ zakresie geologa i geofizyka. W przeciwieństwie do pozostałych inwestycji wskazanych dla geologa i geofizyka w Odwołujący 2 w przedmiocie zadania nr 2 nie przedstawił żadnych dowodów mimo ciążącego na nim obowiązku, opierając się wyłącznie na posiadanych przez Wykonawcę informacjach (por. punkt 26. odwołania). Powyższe jednak pozostaje bez wpływu na istotę sporu, bowiem za zadanie nr 2 Zamawiający nie przyznał punktów ofercie Multiconsult z przyczyn szczegółowo omówionych powyżej, które poddane zostały ocenie Izby w ramach sprawy o sygn. akt: KIO 3238/23. Za nieskonkretyzowany Izba uznał zarzut Odwołującego 2 dotyczący braku podstaw do przyznania punktów ofercie Mutliconsult za doświadczenie p. Agnieszki Wichowskiej nabyte przy realizacji inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Lubartów od węzła Lubartów Północ (wraz z węzłem) do węzła Lublin Rudnik (bez węzła)” z uwagi na okoliczność, iż nie ustalała ona warunków posadowienia dla drogi lub ulicy klasy min. GP o​ przekroju 2x2 o długości min. 20 km, a wyłącznie dla dróg dojazdowych. Lektura odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący 2 nie wskazał nawet, którą pozycję Formularza 2.2.3 kwestionuje i za którą punkty winny zostać odjęte, a w ramach poz. 3 i 4 Formularza dwukrotnie podano nazwę ww. inwestycji oraz różne daty sporządzenia dokumentacji. Odwołujący 2 nie odniósł się także do twierdzeń Przystępującego Multiconsult, który wskazywał, że drogi dojazdowe, na które powoływał się Odwołujący 2 stanowiły wyłącznie wycinek/element decyzji Marszałka Województwa Lubelskiego, co wynikało z okoliczności, iż w toku realizacji zamówienia zmianie uległa lokalizacja drogi, a dla nowego położenia niezbędne było wykonanie nowych badań. Jak wyjaśnił Multiconsult, w praktyce nie jest możliwe sporządzenie dodatku do dokumentacji geologiczno – inżynierskiej, a jedynie sporządzenie nowej dokumentacji. Tym samym zarzut odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie i z tej przyczyny. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe wniesione odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez Odwołujących wpis oraz zasądziła od Odwołującego 1 (sprawa o sygn. akt: KIO 3238/23) oraz Odwołującego 2 (sprawa o sygn. akt: KIO 3250/23) na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ​ każdej sprawie. w Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3383/24 WYROK Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Adriana Urbanik Mateusz Paczkowski Katarzyna Paprocka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez wykonawcę Hitachi Rail GTS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy AZD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze B. wykonawcy Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie C. wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie D. wykonawcy Zakłady Automatyki Kombud S.A. z siedzibą w Radomiu orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Hitachi Rail GTS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hitachi Rail GTS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 3383/24 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Gdynia Chylonia - Lębork linii kolejowej nr 202 w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia – Słupsk”, Faza II”, nr referencyjny: 9090/IRZR2/14710/03824/24/P, nr sprawy: PZ.292.1190.2024. 4 września 2024 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: Dz.U. S: 172/2024 531510-2024. Do postępowania stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 16 września 2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Hitachi Rail GTS Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, od czynności zamawiającego, polegających na sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób: a) niejednoznaczny i niewyczerpujący, a ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny ofertowej, b) który utrudnia uczciwą konkurencję, a w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu, c) naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, d) naruszający prawo wykonawców do swobodnego wyboru kontrahentów, którym zamierzają (ewentualnie) powierzyć wykonanie części zamówienia, a w szczególności poprzez zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy o podwykonawstwo z innymi podmiotami, w tym potencjalnymi konkurentami odwołującego, będącymi wykonawcami już istniejących systemów sterowania ruchem kolejowym (dalej jako „Inni dostawcy systemów SRK”), e) przenoszący na wykonawcę zamówienia wszystkie ryzyka z zapewnieniem współpracy z Innymi dostawcami systemów SRK, f) mogący prowadzić do niemożliwości spełnienia świadczeń objętych zamówieniem. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego zapewnienia realizacji prac związanych z modernizacją systemów SRK na stacjach Gdynia Chylonia oraz Gdynia Cisowa Postojowa (dalej jako „Stacje styczne”), co wymusza ingerencję w urządzenia Innych dostawców systemów SRK, którzy posiadają wyłączne prawa do wprowadzania zmian w zabudowanych przez nich systemach, a także samodzielnego ustalenia szczegółowego zakresu ww. prac przez te podmioty, co powoduje nieuzasadnione ich uprzywilejowanie oraz potencjalne wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu; 2) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku współdziałania z Innymi dostawcami systemów SRK, co nie może nastąpić w inny sposób niż poprzez wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia lub zawarcie pomiędzy wykonawcą a tymi podmiotami umowy o podwykonawstwo, co należy traktować jako bezprawne ograniczenie przez Zamawiającego zasady swobody kontraktowania, w szczególności zasad swobody doboru kontrahenta; 3) art. 495 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez obciążenie wykonawców całym ryzykiem związanym z niemożnością spełnienia świadczenia w przypadku braku możliwości nawiązania współpracy z Innymi dostawcami systemów SRK, co może prowadzić do niemożności wykonania zamówienia i wygaśnięcia zobowiązań wynikających z umowy na jego realizację, a także do nieosiągnięcia założonych przez Zamawiającego celów; 4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części w taki sposób, aby zakres obejmujący zadania związane z modernizacją systemów SRK na Stacjach stycznych został udzielony jako odrębne zamówienie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu zmiany specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”) w pkt.: - Projekt Wykonawczy odcinka A, część 5 pkt. 11 – Sterowanie Ruchem Kolejowym, - Projekt Wykonawczy część 11 – Sterowanie Ruchem Kolejowym, Zeszyt nr 1 – Stacja Gdynia Chylonia, - Projekt Wykonawczy część 11 – Sterowanie Ruchem Kolejowym, Zeszyt nr 2 – Szlak Gdynia Chylonia – Gdynia Cisowa Postojowa, - Projekt Wykonawczy część 11 – Sterowanie Ruchem Kolejowym, Zeszyt nr 3 – Szlak Gdynia Chylonia – Rumia, - Projekt Wykonawczy część 11 – Sterowanie Ruchem Kolejowym, Zeszyt nr 4 – Stacja Gdynia Cisowa Postojowa, - Tom III PFU pkt 3.7.8 Urządzenia sterowania ruchem kolejowym poprzez wyłączenie z zakresu zamówienia udzielanego w postępowaniu obowiązków wykonawcy związanych z modernizacją systemów SRK na Stacjach stycznych i ich wydzielenie do zakresu odrębnego zamówienia. Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 17 września 2024 r. zamawiający (na stronie internetowej zamawiającego – Platformie Zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie: 1) AZD PRAHA s.r.o., ul. Zirovnicka 3146/2, 106 00, Praha 10, Republika Czeska (wpływ za pomocą środków komunikacji elektronicznej ) 18 września 2024 r.; 2) Strabag sp. z o.o.,ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej -ePUAP) 19 września 2024 r.; 3) Fabe Polska sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 20 września 2024 r.; 4) Zakłady Automatyki Kombud S.A., ul. Wrocławska 10, 26-600 Radom (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 20 września 2024 r. 30 września 2024 r. zamawiający złożył środkami komunikacji elektronicznej odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się zbędne, względnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego, wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pkt (90) 5 zamawiający wskazał: „(90) Jednocześnie w zakresie robót branży srk, nie było możliwe wyłączenie z Zamówienia zabudowy urządzeń srk (warstwa urządzeń zależnościowych i zdalnego sterowania), gdyż niemożliwym byłoby prowadzenie wówczas ruchu kolejowego oraz osiągnięcie efektów Projektu o których mowa powyżej.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wszystkich zgłaszających przystąpienie. Izba ustaliła, że nie zaistniała podstawa umorzenia postępowania z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wobec podtrzymania odwołania przez odwołującego z uwagi na niezmienność postanowień SWZ do których referują zarzuty odwołania, pomimo zmiany SWZ 25 i 30 września 2024 r. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego Strabag Sp. z o.o., złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła stan faktyczny i prawny: W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SWZ”, przed zmianą z 25 i 30 września 2024 r. zamawiający sformułował opis przedmiotu zamówienia w szczególności w: 1) Projekcie Wykonawczym TOM I odcinka A, część 5 pkt. 11 – Sterowanie Ruchem Kolejowym (na ten punkt powołał się w odwołaniu odwołujący): „5.11. Sterowanie ruchem kolejowym 5.11.1. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym na posterunkach ruchu Stacja Gdynia Chylonia W ramach prac na stacji Gdynia Chylonia zakłada się zmianę układu torowego w północnej głowicy stacji (od strony stacji Rumia). Sterowanie urządzeniami srk w dalszym ciągu będzie rozdzielone na dwa okręgi nastawcze „Chy” i „GChSKM”. W ramach robót w zakresie urządzeń srk zakłada się dostosowanie urządzeń komputerowych w obu okręgach nastawczych stacji do nowego układu torowego, zmianę aplikacji w urządzeniach wewnętrznych zarówno w okręgu nastawczym „Chy” jak i „GCh-SKM”. Ze względu na zmianę aplikacji konieczna będzie również zmiana aplikacji w LCS Gdynia w zakresie zobrazowania i sterowania stacją Gdynia Chylonia. W wyniku przebudowy układu torowego zabudowane zostaną nowe, zewnętrzne urządzenia srk: sygnalizatory świetlne, elektryczne napędy zwrotnicowe, kontrolery położenia iglic, urządzenia kontroli niezajętości torów i rozjazdów oparte o system licznika osi. Urządzenia zostaną przystosowane do prędkości Vmax = 160 km/h dla Lk 202, droga hamowania będzie wynosić min. 1300 m oraz Vmax = 80 km/h dla Lk 250, droga hamowania będzie wynosić min. 700 m. Urządzenia srk na stacji Gdynia Chylonia powiązane zostaną z dwukierunkową, jednoodstępową, samoczynną blokadą liniową w kierunku stacji Rumia (Lk 202). Ruch pomiędzy Gdynią Chylonią, a Gdynią Port realizowany za pomocą zapowiadania telefonicznego. Typ powiązania okręgu „GCh-SKM” ze stacją Gdynia Cisowa Postojowa (Lk 250) nie ulegnie zmianie. Stacja Gdynia Chylonia jest również połączona z Gdynią Postojową na linii nr 964. Urządzenia srk muszą umożliwiać przyszłą integrację z urządzeniami zabudowywanymi na stacji Gdynia Port w ramach jej modernizacji. Stacja będzie objęta pełną banalizacją przebiegów pociągowych. Rozjazdy w torach głównych zasadniczych w ciągu Lk 202 zostaną wyposażone w napędy zwrotnicowe nierozpruwalne, pozostałe napędy będą w wersji rozpruwalnej. Do nowoprojektowanych urządzeń stacyjnych wybudowana zostanie nowa sieć kablowa. W obrębie posterunku ruchu kable i połączenia elektryczne należy prowadzić w dedykowanych systemach ochrony kabli. Główne ciągi magistralne wzdłuż posterunku ruchu należy prowadzić w korytach kablowych w pokryciu ochronnym lub na powierzchni gruntu, natomiast ciągi poprzeczne w kanalizacji kablowej/przewodach rurowych. Na połączeniu obu typu systemów należy zastosować studnie węzłowe. Istniejące urządzenia srk wraz z siecią kablową należy zdemontować. Zasilanie urządzeń srk będzie odbywało się z dwóch niezależnych sieci energetycznych. Rezerwowe zasilanie zapewni istniejący stacjonarny agregat spalinowo- elektryczny oraz istniejący zasilacz UPS mający wystarczający zapas mocy dla nowoprojektowanych urządzeń, podtrzymujący urządzenia srk przez min. 2 h podczas przełączania źródeł zasilania w przypadku awarii. W urządzeniach sterowania ruchem kolejowym zostaną powiązane urządzenia sygnalizacji przejazdowej zabudowane na przejeździe kat. A w km 0,984. W LCS Gdynia zapewniona zostanie możliwość sterowania urządzeniami na tym przejeździe oraz podgląd z kamer TVu zainstalowanych na nim. Stacja Gdynia Cisowa Postojowa W ramach prac na stacji Gdynia Cisowa Postojowa zakłada się zmianę układu torowego w północnej głowicy stacji (od strony stacji Rumia). Sterowanie urządzeniami srk w dalszym ciągu będzie rozdzielone na dwa okręgi nastawcze „GCA” i „GC1”. Samoczynna blokada liniowa do stacji Rumia zostanie zlikwidowana, tory szlakowe 501, 502 zostaną włączone do stacji Gdynia Cisowa Postojowa. Na stacji w obrębie zmian układu torowego zaprojektowane zostały nowe, zewnętrzne urządzenia srk: sygnalizatory świetlne, elektryczne napędy zwrotnicowe, kontrolery położenia iglic, urządzenia kontroli niezajętości torów i rozjazdów oparte o system licznika osi. Urządzenia w torach 501, 502 zostaną przystosowane do prędkości Vmax = 80 km/h, droga hamowania będzie wynosić min. 700 m. Urządzenia srk na stacji Gdynia Cisowa Postojowa powiązane zostaną z dwukierunkową, jednoodstępową blokadą liniową w kierunku stacji Rumia (Lk 250). Typ powiązania okręgu „GCh-SKM” ze stacją Gdynia Cisowa Postojowa (Lk 250) nie ulegnie zmianie. Stacja w torach nr 501, 502 będzie objęta banalizacją przebiegów pociągowych. Rozjazdy w torach głównych zasadniczych w ciągu Lk 250 zostaną wyposażone w napędy zwrotnicowe rozpruwalne. Do nowoprojektowanych urządzeń stacyjnych wybudowana zostanie nowa sieć kablowa. W obrębie zmian układu torowego istniejące urządzenia srk wraz z siecią kablową należy zdemontować. Zasilanie urządzeń srk będzie odbywało się z dwóch niezależnych sieci energetycznych. Rezerwowe zasilanie zapewni stacjonarny agregat spalinowo- elektryczny oraz zasilacz UPS podtrzymujący urządzenia srk przez min. 2 h podczas przełączania źródeł zasilania w przypadku awarii. (…)”; 2) Tomie III PFU: a) pkt 2.2.2. Koordynacja z innymi Inwestycjami: „Wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia w ścisłej współpracy z wykonawcami innych inwestycji realizowanych/przygotowywanych przez Zamawiającego i innymi podmiotami na obszarze objętym niniejszą inwestycją i obszarze jej oddziaływania. Dla zapewnienia spójności pomiędzy zadaniami inwestycyjnymi oraz zapewnienia optymalnego wykorzystania przeznaczonych na te zadania środków finansowych Zamawiający wymaga od Wykonawcy współpracy z Wykonawcami i JST - w szczególności następujących inwestycji: 1) „Zapewnienie dostępu kolejowego do elektrowni jądrowej Lubiatowo – Kopalino”. PFU dla zadania Zaprojektowanie i wykonanie robót dla budowlanych na odcinku Gdynia Chylonia – Lębork linii kolejowej nr 202 w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia - Słupsk” - Faza II Projekt ubiega się o dofinansowanie w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027 2) Umowa na wykonanie robót budowlanych na odcinku Lębork- Słupsk (bez stacji Słupsk) km 81,150 – 128,600 linii kolejowej nr 202 w ramach tego samego projektu (finansowanego ze środków Funduszy Europejskich na Infrastrukturę Klimat Środowisko) pn.: „ Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia – Słupsk” Faza II; 3) POIiŚ 5.1-20 „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS” 4) „Węzeł „Zryw” wraz z połączeniem DK6 z ul. Sikorskiego – poprawa infrastruktury drogowej” – inwestycja posiada decyzje PnB. Zgodnie z zawartym porozumieniem część inwestycji została zrealizowana przez Miasto Wejherowo. Wykonawca zobowiązany jest po podpisaniu Umowy niezwłocznie przystąpić do realizacji robót budowlanych wiaduktu kolejowego w km 40,560 lk. 202 wraz z układem komunikacyjnym (droga i ciąg pieszo – rowerowy) łączącym zakres inwestycji w ramach projektu pn.: „Budowa bezkolizyjnego powiązania drogowego łączącego północną i południową część miasta Wejherowa z drogą krajową nr 6 wraz z obiektami mostowymi”; 5) Zamierzenie inwestycyjne planowane przez Urząd Miasta Rumi – parking dla samochodów wraz z budową kładki/przejścia dla pieszych (dołem/górą) stacji Rumia. 6) "Budowę bezpośredniego połączenia drogowego pomiędzy węzłem drogowym S-6 Lębork-Wschód a ul. Gdańską w Lęborku" – zadanie realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj, przez ZDW w Gdańsku - wiadukt nad linią kolejową 202 (w km ok. 77,500 - 77,600). 7) Budowa drogi ekspresowej S6 Słupsk – Bożepole Wielkie, Zad. 5: w. Leśnice (bez węzła) – w. Bożepole Wielkie (bez węzła) – realizowane przez firmę Budimex SA. 8) Projekt "Budowa drogi do Gościcina Zielony Dwór" realizowany Gminę Wejherowo. 9) Rewitalizacja linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy – Lębork, oraz innych inwestycji, których realizacja/okres trwałości czasowo pokrywa się z okresem realizacji/okresem trwałości niniejszego zadania/projektu.”, b) pkt 3.7.8 Urządzenia sterowania ruchem kolejowym: „Opis stanu projektowanego zawarty jest w DZ [Dokumentacja Zamawiającego (projekt wykonawczy)], z zastrzeżeniem zapisów pkt. 2.2.1 Założenia ogólne.” (na ten punkt powołał się w odwołaniu odwołujący; następnie zmieniony poprzez dodanie zdania drugiego 30 września 2024 r. – zmiana przywołana w dalszej części uzasadnienia), c) pkt 3.7.8.2.14.7 System ERTMS/ETCS (następnie zmieniony w całości 25 września 2024 r. – zmiana przywołana w dalszej części uzasadnienia): “1. Stacja Gdynia Chylonia Na stacji Gdynia Chylonia zakłada się przebudowę i dostosowanie systemu ETCS L2 związanego ze zmianą układu torowego oraz zmianą konfiguracji urządzeń SRK (zmiana aplikacji RBC Gdynia Główna, zmiana oprogramowania i lokalizacji balis i wskaźników W ETCS 7 i W ETCS 8) oraz aktualizację dokumentacji projektowej, odpowiednich certyfikatów, deklaracji i zezwoleń systemu ETCS poziom 2 dla stacji Gdynia Chylonia. Należy również na etapie szczegółowego projektu wykonawczego zweryfikować numerację balis względem przydzielonej puli numerów z Biurem Automatyki 2. Stacja Gdynia Główna Należy dokonać aktualizacji systemu ETCS poziom L2 na stacji Gdynia Główna, w związku ze zmianami w konfiguracji urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji Gdynia Główna przeprowadzonymi w ramach Projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego w Gdyni”, tj. zmiany w aplikacji RBC Gdynia Główna związane z dodaniem nowych przebiegów oraz zmianą lokalizacji semaforów J1 i J2, zmiana oprogramowania i montaż balis wjazdowych (EN, LTA, RE i NR) wraz 10 ze wskaźnikami W ETCS 7 i W ETCS 8 uwzględniających zmianę lokalizacji semaforów J1 i J2 oraz aktualizacja dokumentacji projektowej, odpowiednich certyfikatów, deklaracji i zezwoleń systemu ETCS poziom 2 dla stacji Gdynia Główna.”. Zamawiający 25 września 2024 r. dokonał zmiany SWZ, w: 1) TOMIE III Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”): a) w pkt 2.2.2 Koordynacja z innymi Inwestycjami, dodał ppkt 10) i 11) w brzmieniu: „10) Zaprojektowanie i Wykonanie robót budowlanych pn. Odcinek C – roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 odc. Gdańsk Osowa – Gdynia Główna w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia”. 11) Zadanie w zakresie, którego będzie aktualizacja konfiguracji systemu ETCS poziom 2 zabudowanego w obszarze RBC Gdynia Główna w związku ze zmianami na stacji Gdynia Chylonia oraz Gdynia Główna.”, b) pkt 3.7.8.2.14.7 otrzymał brzmienie: „3.7.8.2.14.7 Współpraca z wykonawcą aktualizacji systemu ERTMS/ETCS w obszarze RBC Gdynia Główna W ramach innego zadania na stacji Gdynia Chylonia zakłada się przebudowę i dostosowanie systemu ETCS L2 wynikające ze zmiany układu torowego oraz zmiany konfiguracji urządzeń SRK (zmiana aplikacji RBC Gdynia Główna, zmiana oprogramowania i lokalizacji balis i wskaźników W ETCS 7 i W ETCS 8) oraz aktualizację dokumentacji projektowej, odpowiednich certyfikatów, deklaracji i zezwoleń systemu ETCS poziom 2 dla stacji Gdynia Chylonia. Wykonawca zobowiązany jest do współpracy z wykonawcą wskazanym przez Zamawiającego, który będzie realizować przebudowę systemu ETCS L 2, o którym mowa w pierwszym zdaniu celem integracji urządzeń srk warstwy podstawowej na stacji Gdynia Chylonia z systemem ETCS poziom 2 na stacji Gdynia Chylonia (balisy) i Gdynia Główna (RBC) i zapewnienia prawidłowego współdziałania z systemem ETCS poziom 2. Ponadto do czasu zrealizowania wyżej opisanej przebudowy systemu ETCS poziom 2 Wykonawca zobowiązany jest do zastosowania środków technicznych w urządzeniach srk warstwy podstawowej zabudowanych na stacji Gdynia Chylonia, które w obszarze oddziaływania RBC Gdynia Główna: • umożliwią prowadzenie ruchu kolejowego pod nadzorem systemu ETCS poziom 2, na odcinkach linii kolejowej, na których infrastruktura kolejowa nie ulegnie zmianie w ramach niniejszego zadania, bez zakłóceń w pracy urządzeń srk warstwy podstawowej i systemu ETCS poziom 2, • umożliwią prowadzenie ruchu kolejowego bez nadzoru systemu ETCS poziom 2 (ruch konwencjonalny) na odcinkach linii, na których infrastruktura kolejowa ulegnie zmianie w ramach niniejszego zadania, bez zakłóceń w pracy urządzeń srk warstwy podstawowej i systemu ETCS poziom 2.”. Stosownie do dokonanej zmiany SWZ zmianie uległ również TOM IV Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO). W ocenie Izby powyższe zmiany jako nieobjęte zakresem odwołania nie podlegają rozpoznaniu w sprawie. 30 września 2024 r. zamawiający dokonał zmiany SWZ w: 1) TOMIE III Program Funkcjonalno-Użytkowy: a) pkt 3.7.8 otrzymał brzmienie poprzez dodanie zdania drugiego: „3.7.8 Urządzenia sterowania ruchem kolejowym Szczegółowy opis stanu projektowanego zawarty jest w DZ, z zastrzeżeniem zapisów pkt. 2.2.1 Założenia ogólne. W przypadku odmienności zapisów niniejszego PFU wobec zapisów w DZ, pierwszeństwo mają zapisy w niniejszym PFU.”, b) dodano pkt 3.7.8.1.1. w brzmieniu: „3.7.8.1.1. Charakterystyka robót stanu projektowego dla urządzeń sterowania ruchem kolejowym. 1. Stacja Gdynia Chylonia W ramach prac na stacji Gdynia Chylonia zakłada się zmianę układu torowego w północnej głowicy stacji (od strony stacji Rumia). Sterowanie urządzeniami srk w dalszym ciągu będzie rozdzielone na dwa okręgi nastawcze „Chy” i „GChSKM”. W ramach robót w zakresie urządzeń srk zakłada się dostosowanie urządzeń komputerowych w obu okręgach nastawczych stacji do nowego układu torowego, zmianę aplikacji w urządzeniach wewnętrznych zarówno w okręgu nastawczym „Chy” jak i „GCh-SKM”. Dopuszczalna jest wymiana urządzeń wewnętrznych, w tym urządzeń warstwy zależnościowej dla okręgu nastawczego „Chy”. Ze względu na zmianę aplikacji warstwy zależnościowej urządzeń srk konieczna będzie również zmiana aplikacji w budynku LCS Gdynia w zakresie zobrazowania i zdalnego sterowania stacją Gdynia Chylonia. W wyniku przebudowy układu torowego zabudowane zostaną nowe, zewnętrzne urządzenia srk: sygnalizatory świetlne, elektryczne napędy zwrotnicowe, kontrolery położenia iglic, urządzenia kontroli niezajętości torów i rozjazdów oparte o system licznika osi. Dopuszczalna jest wymiana urządzeń zewnętrznych dla okręgu nastawczego „Chy” w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich działania i współpracy z urządzeniami warstwy zależnościowej (w przypadku wymiany urządzeniami warstwy zależnościowej). Urządzenia srk na stacji Gdynia Chylonia powiązane zostaną z dwukierunkową, jednoodstępową, samoczynną blokadą liniową w kierunku stacji Rumia (Lk 202 oraz systemem ETCS poziom 2 (RBC Gdynia Główna). Ruch pomiędzy Gdynią Chylonią, a Gdynią Port realizowany za pomocą zapowiadania telefonicznego. Typ powiązania okręgu „GCh-SKM” ze stacją Gdynia Cisowa Postojowa (Lk 250) oraz systemem ETCS poziom 2 (RBC Gdynia Główna) nie ulegnie zmianie. W okręgu „GCh-SKM” wszystkie nowo projektowane urządzenia srk w związku ze zmianą układu torowego muszą umożliwiać współpracę z istniejącymi komputerowymi urządzeniami zależnościowych WT UZ oraz z systemem sterowania i kierowania ruchem kolejowym ILTOR-2. Zestawienie robót na przejazdach kolejowych na stacji Gdynia Chylonia (…) [podano tabelę, w tym: L.p. 1, Km 0,984; Numer linii kolejowej 723; Kat. A; Zakres robót: Powiązanie z urządzeniami stacyjnymi na stacji Gdynia Chylonia, przeniesienie manipulatora z LCS GPB do LCS Gdynia, pod. Lp. 2-3 Zakres robót: Likwidacja.] 2. Stacja Gdynia Cisowa Postojowa W ramach prac na stacji Gdynia Cisowa Postojowa zakłada się zmianę układu torowego w północnej głowicy stacji (od strony stacji Rumia). Sterowanie urządzeniami srk w dalszym ciągu będzie rozdzielone na dwa okręgi nastawcze „GCA” i „GC1”. Samoczynna blokada liniowa do stacji Rumia zostanie zlikwidowana, tory szlakowe 501, 502 zostaną włączone do stacji Gdynia Cisowa Postojowa. Na stacji w obrębie zmian układu torowego zaprojektowane zostały nowe, zewnętrzne urządzenia srk: sygnalizatory świetlne, elektryczne napędy zwrotnicowe, kontrolery położenia iglic, urządzenia kontroli niezajętości torów i rozjazdów oparte o system licznika osi. Urządzenia srk na stacji Gdynia Cisowa Postojowa powiązane zostaną z projektowaną dwukierunkową, jednoodstępową blokadą liniową w kierunku stacji Rumia (Lk 250). Typ powiązania okręgu „GCh-SKM” ze stacją Gdynia Cisowa Postojowa (Lk 250) nie ulegnie zmianie. W ramach robót w zakresie urządzeń srk zakłada się dostosowanie wewnętrznych zależnościowych urządzeń srk (urządzeń przekaźnikowych typu E) oraz urządzeń zewnętrznych do nowego układu torowego. Ponadto zakłada się zmianę zobrazowania w nakładce komputerowej ILTOR-2 zarówno w okręgu nastawczym „CCA” jak i „GC1”, uwzględniający również zmianę typu blokady linowej w stronę stacji Rumia. Wszystkie nowo projektowane urządzenia muszą umożliwiać współpracę z istniejącym systemem sterowania i kierowania ruchem kolejowym ILTOR-2.”. W ocenie izby dodany punkt jako nie stanowiący zakresu odwołania nie podlega rozpoznaniu przez izbę. Po dokonanych zmianach SWZ 25 i 30 września 2024 r. w SWZ nadal wymaga się spornej współpracy w zakresie połączeń urządzeń SRK, co podnosił w odwołaniu, na posiedzeniu i rozprawie odwołujący, a czemu nie zaprzeczył zamawiający. Zamawiający wymaga modernizacji już istniejących systemów SRK, którymi są: a. system zależnościowy typu EBI Lock 950 (produkcji ALSTOM) zabudowany na stacji Gdynia Chylonia (okręg nastawczy „GCh”); b. system zależnościowy typu WT-UZ (produkcji Politechniki Warszawskiej) zabudowany na stacji Gdynia Chylonia (okręg nastawczy „GChSKM”); c. system zintegrowanej komputerowej blokady liniowej typu INTLB (produkcji ALSTOM) zabudowany na szlaku Gdynia Chylonia - Gdynia Port; d. system sterowania i kierowania ruchem typu EBI Screen 300 (produkcji ALSTOM) zabudowany na stacji Gdynia Chylonia oraz w LCS Gdynia; e. system sterowania i kierowania ruchem typu ILTOR-2 (produkcji SIEMENS) zabudowany na stacji Gdynia Chylonia (okręg nastawczy „GChSKM”); f. system sterowania i kierowania ruchem typu ILTOR-2 (produkcji SIEMENS) zabudowany na stacji Gdynia Cisowa Postojowa; g. system ETCS poziomu 2 typu Altrac 6481 (produkcji HITACHI) zabudowany na obszarze RBC Gdynia. Na podstawie ustawy Pzp: 1) art. 8 ust. 1: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”; 2) art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 3) art. 91 ust. 1: „1. Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.”; 4) art. 99 ust. 1 i 4: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”; 5) art. 362: „Do udzielania zamówień sektorowych stosuje się przepisy: 1) działu II, z wyjątkiem art. 83, art. 89, art. 91 ust. 2, art. 115 ust. 2 oraz z wyjątkiem przepisów rozdziału 3, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; 2) działu IV, z wyjątkiem przepisów rozdziału 1, art. 319 ust. 1 oraz art. 325 ust. 2.”. Na podstawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061, z późn. zm.): 1) art. 3531: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”; 2) art. 495 § 2: „§ 2. Jeżeli świadczenie jednej ze stron stało się niemożliwe tylko częściowo, strona ta traci prawo do odpowiedniej części świadczenia wzajemnego. Jednakże druga strona może od umowy odstąpić, jeżeli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez tę stronę cel umowy, wiadomy stronie, której świadczenie stało się częściowo niemożliwe.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: W sprawie sporne było uwzględnienie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia konieczności współpracy z wykonawcami, którzy wykonali urządzenia SRK na podstawie odrębnych zamówień, ponieważ w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca obowiązany jest do powiązania swoich urządzeń z urządzeniami już wcześniej wykonanymi. Zamawiający potwierdził powyższe w odpowiedzi na odwołanie w szczególności w pkt 90: „Jednocześnie w zakresie robót branży srk, nie było możliwe wyłączenie z Zamówienia zabudowy urządzeń srk (warstwa urządzeń zależnościowych i zdalnego sterowania), gdyż niemożliwym byłoby prowadzenie wówczas ruchu kolejowego oraz osiągnięcie efektów Projektu (…)”. Odwołujący wskazywał na ewentualne problemy wynikające z konieczności takiej współpracy – od odmowy wcześniejszych wykonawców na tę współpracę, po niepewność co do wyceny współpracy, która wpływać ma na koszt ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem odwołującego brak regulacji w opisie przedmiotu zamówienia warunków odnośnej współpracy stoi w sprzeczności z wymogiem ustawy Pzp co do opisu przedmiotu zamówienia, przejrzystości postępowania, i godzi w zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że zmiany SWZ z 25 i 30 września 2024 r. były zmianami, które nie doprowadziły do rezygnacji zamawiającego z konieczności powiązania nowych urządzeń z już wykonanymi i w rezultacie nadal zamawiający oczekuje współpracy w zakresie takich powiązań. Zamawiający na rozprawie podkreślił, że bez wymogu powiązania urządzeń realizacja zamówienia jest dla niego bez znaczenia, gdyż nie osiągnie rezultatu współdziałania urządzeń, a nawet nastąpiłoby wyłączenie danych odcinków linii kolejowych z funkcjonowania. Odnosząc się do zarzutu 1 odwołania: naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego zapewnienia realizacji prac związanych z modernizacją systemów SRK na stacjach Gdynia Chylonia oraz Gdynia Cisowa Postojowa (dalej jako „Stacje styczne”), co wymusza ingerencję w urządzenia Innych dostawców systemów SRK, którzy posiadają wyłączne prawa do wprowadzania zmian w zabudowanych przez nich systemach, a także samodzielnego ustalenia szczegółowego zakresu ww. prac przez te podmioty, co powoduje nieuzasadnione ich uprzywilejowanie oraz potencjalne wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu - izba uznała ten zarzut za niezasadny. W pierwszej kolejności izba zauważa, że współpraca wykonawców, którzy realizowali podobne zamówienia w różnym czasie jest faktem. Odwołujący wskazuje na potencjalne problemy we współpracy, gdy tymczasem nie podjął próby ustalenia czy taka współpraca i na jakich warunkach będzie możliwa. Nie udowodnił w toku postępowania odwoławczego, że wymagana współpraca nie będzie możliwa, bądź będzie skutkowała negatywnymi konsekwencjami finansowymi w wycenie oferty. Izba zauważa, że każdy wykonawca podejmujący współpracę jest w tej samej sytuacji, gdyż odwołujący nie wykazał, że jest przeciwnie. Zamawiający przedstawił dowody na fakt, że odwołujący współpracował już w wykonaniu podobnych zamówień. Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania: naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku współdziałania z innymi dostawcami systemów SRK, co nie może nastąpić w inny sposób niż poprzez wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia lub zawarcie pomiędzy wykonawcą a tymi podmiotami umowy o podwykonawstwo, co należy traktować jako bezprawne ograniczenie przez Zamawiającego zasady swobody kontraktowania, w szczególności zasad swobody doboru kontrahenta - izba uznała ten zarzut za niezasadny. Konieczność współpracy jest powszechnie znana na rynku wykonawców wykonujących podobne zamówienia. Wykonawcy współpracują ze sobą, co znajduje potwierdzenie w zaprezentowanych w toku postępowania odwoławczego dowodach. Odwołujący nie wykazał, że współpraca nie będzie możliwa. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób który zapewni osiągnięcie realizacji zadania. Współpraca wykonawców w każdym przypadku będzie wymagana, chyba że zamówienie zrealizuje wykonawca wykonujący uprzednio odrębne zamówienie i powiąże swoje urządzenia z poprzednich i obecnych zamówień, jednak i w takim przypadku czynności takie wygenerują koszt realizacji powiązania. Instytucja konsorcjum czy podwykonawcy ma umożliwić udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy sam nie będzie mógł wykonać zamówienia i wymagać będzie wsparcia innych podmiotów w tej realizacji. Wobec tego, że zamówienie wymaga powiązania urządzeń wykonanych w realizacji umów, które nie regulowały przyszłej współpracy poprzedniego wykonawcy z wykonawcą obecnego zamówienia, co podnosił na rozprawie zamawiający, a czemu nie zaprzeczył odwołujący (w szczególności umowa z 2012 roku), to ten fakt rzutuje na opis przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający z przyczyn obiektywnych nie może narzucić obecnie warunków współpracy wykonawcy, który wykonał urządzenia w odrębnym zamówieniu. Wykonanie zamówienia wymaga natomiast realizacji w odniesieniu do kolejnych odcinków linii kolejowych przez kolejnych wykonawców znających branżę i w niej funkcjonujących. Izba dostrzega niedogodność dla wykonawców polegającą na tym, że zamawiający nie zapewnił w poprzednich umowach warunków współpracy w realizacji kolejnych etapów zamówienia, jednak powyższe jest faktem. Zamawiający w takiej sytuacji jasno określił przedmiot zamówienia, ponieważ wykonawcy, w tym odwołujący, rozumieją wymóg współpracy w realizacji zamówienia. Obecne zamówienie jest jednym z wielu podobnych, wykonywanych dotychczas przez różnych wykonawców, występujących jako wykonawcy zamówienia, czy współpracujący z wykonawcami, którzy wykonali odrębne zamówienia. Odwołujący nie doprecyzował w odwołaniu jakie konkretnie informacje na temat współpracy są mu niezbędne dla przygotowania oferty i jakich informacji brak w SWZ, w odniesieniu do konkretnych punktów SWZ. Odnosząc się do zarzutu 3 odwołania: naruszenia art. 495 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez obciążenie wykonawców całym ryzykiem związanym z niemożnością spełnienia świadczenia w przypadku braku możliwości nawiązania współpracy z Innymi dostawcami systemów SRK, co może prowadzić do niemożności wykonania zamówienia i wygaśnięcia zobowiązań wynikających z umowy na jego realizację, a także do nieosiągnięcia założonych przez Zamawiającego celów 18 - izba uznała ten zarzut za niezasadny. Odwołujący stawia zarzut hipotetyczny, nie udowodnił braku możliwej współpracy. Przeciwnie sam potwierdził na rozprawie, że nie starał się o uzyskanie informacji czy współpraca będzie możliwa i na jakich warunkach. Odnosząc się do zarzutu 4 odwołania: naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części w taki sposób, aby zakres obejmujący zadania związane z modernizacją systemów SRK na Stacjach stycznych został udzielony jako odrębne zamówienie - izba uznała ten zarzut za niezasadny. Jak wskazał zamawiający zamówienie bez powiązania urządzeń nie ma dla niego znaczenia, z tych względów nie może modernizacji systemów SRK udzielić jako odrębnego zamówienia. Izba przyjęła jako wiarygodne takie twierdzenia zamawiającego. Odwołujący w ocenie izby nie udowodnił, że wydzielenie zamówienia pozostanie bez wpływu na osiągnięcie zamierzonego celu przez zamawiającego w realizacji zamówienia i funkcjonowaniu całego systemu. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa. W tym stanie rzeczy, izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 574 iustawy Pzp oraz w oparciu o przepisyst. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000,00 zł. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba nie zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, gdyż zamawiający o nie nie wnosił. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….… 20 …

…Sygn. akt: KIO 1134/24 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Radcy Prawnego A.P. (lider Konsorcjum) oraz S.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Radcy Prawnego S.M., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 lit. b) opisanego w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcy: Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie 1 (jednego) punktu w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, podkryterium D2 – „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w części 3/4 oraz Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w części 1/4 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie na rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, kwotę 75 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą należną Odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1134/24 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwana dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych”, numer referencyjny: O/RZ.D-3.2421.21.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18.09.2023 r., numer: 2023/BZP 00400519. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 3 kwietnia 2024 roku wykonawca: Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania Zamawiającego, tj. na: 1) czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) czynność nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Odwołującego i zaniechanie przyznania Odwołującemu: a) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, b) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegające na niesporządzeniu uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie oceny oferty Odwołującego, a tym samym, nieprzedstawienie jakichkolwiek przyczyn wyjaśniających nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: a) „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, b) „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku - poza powołaniem się na „informacje posiadane przez Zamawiającego”, bez przytoczenia tych informacji, trybu i sposobu ich pozyskania, opisania faktów z nich w wyobrażeniu Zamawiającego wynikających, ani powołania się na dokumenty będące źródłami takich faktów, co uniemożliwia ocenę tej czynności Zamawiającego oraz wniesienie w tym zakresie środka ochrony prawnej traktującego o rzeczywistych przesłankach decyzji Zamawiającego, w którym wspomnianą ocenę można by zakwestionować, zwłaszcza, że przyznanie albo nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach tego kryterium było rozstrzygającym dla finalnego rankingu ofert; 2) art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW polegające na: a) nieprzyznaniu Odwołującemu 3 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, w sytuacji, w której r. pr. M.K. wchodził w skład zespołu realizującego obsługę prawną Gminy Gać, co zostało wykazane przez Odwołującego w sposób przewidziany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia - tj. w formularzu „Kryteria pozacenowe”, jaki wypełnić mieli wykonawcy w celu przyznania im punktów w ramach tego kryterium, a Zamawiający, w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie przedstawił żadnej argumentacji przemawiającej za bezzasadnością przyznania tych punktów, b) nieprzyznaniu Odwołującemu 1 punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, w sytuacji w której r. pr. D.Ć. czynnie uczestniczył (i uczestniczy) w świadczeniu stałej, kompleksowej pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, w tym obsłudze kontraktów realizowanych przez tego zamawiającego wg FIDIC, co zostało wykazane przez Odwołującego w sposób przewidziany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia - tj. w formularzu „Kryteria pozacenowe”, jaki wypełnić mieli wykonawcy w celu przyznania im punktów w ramach tego kryterium, a Zamawiający, w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie przedstawił żadnej argumentacji przemawiającej za bezzasadnością przyznania tych punktów, w szczególności, okoliczności podane przez Zamawiającego nie przemawiają za konkluzją o świadczeniu przez r. pr. D.Ć. pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, które nie było osobiste, było incydentalne, jednorazowe czy doraźne - co miało wpływ na wynik postępowania, bowiem przyznanie Odwołującemu punktów w ramach przedmiotowych kryteriów powodowałoby, że to jego oferta plasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą; 3) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać oraz doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwości co do tego doświadczenia i rozważał nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenia badania i oceny ofert, w tym przy uwzględnieniu, że Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu odpowiednio: - 3 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, - 1 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku. Ponadto Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z rozdz. 21.2.1. IDW, Zamawiający ustanowił m.in. następujące kryteria oceny ofert: 1) „Doświadczenie w drogownictwie” - Zamawiający zastrzegł, że w odniesieniu do każdej wskazanej do realizacji zamówienia osoby Zamawiający przyzna 1 punkt za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia tej osoby w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, jednak nie więcej niż 5 punktów dla 1 osoby i nie więcej niż 15 punktów łącznie; 2) „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” - Zamawiający zastrzegł, że przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty, jednak nie więcej niż 15 punktów. Do realizacji zamówienia, zgodnie z ofertą, Odwołujący postanowił skierować r. pr. M.K. i r. pr. D.Ć.. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 29 marca 2024 r. opublikował informację o wyniku postępowania i przyznanej wykonawcom punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, a Zamawiający przyznał tej ofercie 96 pkt, przy czym w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert 46 pkt. Zgodnie z informacją o wyniku postępowania: 1) Zamawiający nie przyznał Odwołującemu 3 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać; 2) Zamawiający nie przyznał Odwołującemu 1 punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku. Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie oceny jego oferty w ramach kryteriów oceny ofert: „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać oraz „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku jest lakoniczne do tego stopnia, że sprzeczne z przepisem art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który obliguje Zamawiającego do przedstawienia Wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności przyznania punktacji ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Odwołujący podkreślił, że celem tego przepisu (korespondującego z jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia uregulowaną w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, jaką jest nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców) jest nałożenie na Zamawiającego obowiązku jednoznacznego wyrażenia swojej oceny w zakresie poszczególnych ofert, które pozwoli na zbadanie prawidłowości tej czynności i ewentualne zakwestionowanie jej w drodze odwołania. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 719/23. Odwołujący zauważył, że uzasadnienie oceny oferty Odwołującego w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać w ramach kryterium „Doświadczenie w drogownictwie”, sprowadza się właściwie do jednozdaniowego stwierdzenia, zgodnie z którym „Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że Pan M.K. nigdy nie pełnił stałej obsługi prawnej w Gminie Gać”. Odwołujący podkreślił przy tym, iż Zamawiający nie przedstawił jednak źródła takiej rzekomej wiedzy ani sposobu i trybu jej pozyskania, ani faktów czy też dokumentów, z których wywodzi taką konstatację. Tego rodzaju informacje nie zostały też zawarte w protokole z postępowania. Odwołujący wskazał, że także, powołując się na bliżej nieokreślone „informacje posiadane przez Zamawiającego”, dokonano oceny jego oferty w związku z doświadczeniem r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku w ramach kryterium „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. W ocenie Odwołującego treść uzasadnienia w żaden sposób nie wpisuje się w dyrektywę wynikającą z zasady jawności i przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne. Według Odwołującego nie pozwala ono na poznanie rzeczywistych motywów, którymi kierował się Zamawiający oceniając, że Odwołujący nie powinien otrzymać punktów w ramach przedmiotowych kryteriów i w zasadzie uniemożliwia wniesienie w tym zakresie środka ochrony prawnej. Zdaniem Odwołującego już sam brak prawidłowego uzasadnienia faktycznego oceny jego oferty w kluczowych dla rozstrzygnięcia postępowania kryteriach, kwestionuje skuteczność i prawidłowość tej czynności. Następnie Odwołujący podkreślił, że co jednak najistotniejsze, doświadczenie r. pr. M.K. i r.pr. D.Ć. zgodne jest z oświadczeniami złożonymi przez Odwołującego w treści formularza „Kryteria pozacenowe” i w związku z tym, Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu sporne punkty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” i „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. Odwołujący stwierdził, iż poza gołosłownym zakwestionowaniem doświadczenia r. pr. M.K., Zamawiający nie przedstawił żadnych argumentów czy dowodów, które miałyby przemawiać za wyrażoną przez niego oceną. Według Odwołującego, ubogość argumentacyjna Zamawiającego w tym zakresie w zasadzie nie pozwala na wywodzenie żadnych innych zarzutów w drodze odwołania. Natomiast w odniesieniu do oceny doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku w ramach kryterium „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”, Odwołujący wskazał, że żaden z argumentów przytoczonych przez Zamawiającego nie potwierdza tezy, iż realizowana przez r. pr. D.Ć. obsługa prawna GDDKiA Oddział w Gdańsku, nie ma charakteru stałej. Odwołujący podał, iż definicja stałej obsługi prawnej zawarta została w rozdz. 21.2.1. IDW: Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat. Zdaniem Odwołującego, tezy zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia postępowania są wewnętrznie sprzeczne i niespójne z ww. definicją. Z jednej bowiem strony, Zamawiający sam przyznaje, że r. pr. D.Ć. pełnił osobiście dyżur w siedzibie GDDKiA Oddział w Gdańsku, a z drugiej strony twierdzi, że ta obsługa prawna nie polegała na osobistym świadczeniu pomocy prawnej. Co też istotne, przez realizowanie stałej obsługi prawnej – zgodnie z powyższą definicją – Zamawiający nie utożsamiał wyłącznie dyżurów w siedzibie obsługiwanego podmiotu. Odwołujący podkreślił, że sama nawet liczba dyżurów odbytych przez r. pr. D.Ć. w siedzibie GDDKiA w Gdańsku w 2023 i 2022r. nie pozwala stwierdzić, że ta obsługa miała charakter jednorazowy czy incydentalny. Odwołujący dodał, iż Zamawiający powołuje się wyłącznie na kilka opinii prawnych i z faktu, że r. pr. D.Ć. (rzekomo) miał nie być autorem żadnej z nich wywodzi brak świadczenia stałej obsługi prawnej, przy czym definicji świadczenia stałej obsługi prawnej, Zamawiający nie sprowadza wyłącznie do sporządzania opinii prawnych, co jest wyłącznie jedną z wielu postaci świadczenia pomocy prawnej. Ponadto, Odwołujący podnosił, że jedynym dokumentem, na podstawie którego Zamawiający oceniać miał ofertę Wykonawcy w zakresie spornego kryterium oceny ofert, był formularz „Kryteria pozacenowe”. Odwołujący wskazał, że dokument ten wypełnił w całości zgodnie z instrukcjami oraz wymaganiami SW Z. Według Odwołującego, jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do treści tego dokumentu, to miał obowiązek wyraźnego ich zakomunikowania Wykonawcy i wezwania go do udzielenia wyjaśnień w ich zakresie (czego nie uczynił) stosując przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, bez umożliwienia Odwołującemu wypowiedzenia się w tym zakresie, nie przyznał mu przedmiotowych punktów i wedle własnego uznania (oraz wadliwie) rozstrzygał postępowanie. Reasumując Odwołujący stwierdził, że zaniechanie wystąpienia z tym wezwaniem, również powoduje, że czynność Zamawiającego jest wadliwą. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. W dniu 17 kwietnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła co następuje. Zgodnie z rozdziałem 1 punkt 6.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) przedmiotem zamówienia jest: „Obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych Przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego (Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie) obsługi prawnej wskazanych komórek organizacyjnych Zamawiającego w zakresie realizowanych przez te komórki organizacyjne zadań. Obsługa prawna świadczona będzie na rzecz: Wydziału Monitorowania Inwestycji Drogowych, Zespołów Kierowników Projektów, Wydziału Nieruchomości, Wydziału Dokumentacji, Wydziału Środowiska, Wydziału Finansowo – Księgowego – w zakresie zadań dotyczących windykacji wierzytelności Skarbu Państwa, Wydziału Zamówień Publicznych.”. W rozdziale 1 punkt 21.1. IDW Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: „21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena „C”- 50% = 50 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy „D” – 50% = 50 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. Ocena ofert zostanie dokonana w następujący sposób: 21.1.1.Kryterium Cena – „C” Waga 50 % Kryterium „Cena” będzie rozpatrywane na podstawie ceny ofertowej brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wpisanej przez Wykonawcę do Formularza Oferta. (…) 21.1.2.Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Kryterium „Doświadczenie personelu” składa się z następujących podkryteriów: D1 - „Doświadczenie w drogownictwie” - maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 15 D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 15 D3 - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO, maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 10 D4 - „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu”, maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 10 Punkty w poszczególnych podkryteriach przyznawane będą w następujący sposób: Podkryterium D1 - „Doświadczenie w drogownictwie”. W odniesieniu do każdej wskazanej osoby Zamawiający przyzna 1 punkt za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia tej osoby w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, jednak nie więcej niż 5 punktów dla 1 osoby i nie więcej niż 15 punktów łącznie. Podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów. (…) W odniesieniu do każdego z podkryteriów, ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Lidera/Koordynatora obsługi oraz max. 3 osób proponowanych na stanowisko radca prawny/adwokat, wskazanych w Formularzu „Wykaz osób”. W przypadku wskazania przez Wykonawcę większej liczby osób Zamawiający oceni doświadczenie osób wskazanych na dane funkcje jako pierwsze. Liczba punktów, w tym Kryterium zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru: D= D1 + D2 + D3 + D4 gdzie: D1 - „Doświadczenie w drogownictwie”, D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”, D3 - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO”, D4 - „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu”. Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat. Uwaga! Przy określeniu okresu doświadczenia (liczby pełnych miesięcy), doświadczenie nabyte równolegle w tym samym okresie świadczenia usług nie będzie podlegało sumowaniu, jak również nie podlega sumowaniu okres doświadczenia krótszy niż miesiąc. W ramach kryterium „Kryteria pozacenowe” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 50 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy – Formularz „Kryteria pozacenowe”. Formularz „Kryteria pozacenowe" stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe" skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe". W niniejszym postępowaniu przetargowym zastosowano jedno „Kryterium pozacenowe” tj. Doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia. UWAGA! Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą. Zamawiający nie weźmie pod uwagę przy ocenie ofert w kryteriach „Doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia” zadań w których: • Imię i nazwisko „osób wskazanych do realizacji zamówienia” będzie inne niż osób wyznaczonych do realizacji zamówienia zadeklarowanych przez Wykonawcę w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, lub Wykonawca nie wskaże go wcale w zadaniu. • Opis zadania uniemożliwi stwierdzenie na podstawie podanych informacji, że osoby wskazane z imienia i nazwiska (tożsame z osobami zadeklarowanymi przez Wykonawcę w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego), spełniają wymagania zawarte powyżej lub gdy z opisu zadania nie będzie można jednoznacznie określić charakteru wykonywanych przez wskazaną osobę/by usług. • Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. • Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełnić Formularza „Kryteria pozacenowe” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. • Jeżeli Zamawiający będzie wzywał Wykonawcę w trybie art. 128 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazanych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego i prowadzić to będzie do zmiany tych osób, to w tym kryterium otrzyma 0 (zero) punktów.”. Odwołujący wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. (Formularz „Kryteria Pozacenowe”) w celu wykazania doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, wymaganego do oceny oferty i przyznania punktów w zakresie kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. W Formularzu tym w odniesieniu do podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie” Odwołujący wskazał m.in. p. M.K. i oświadczył, że: „​ p. M.K. (imię i nazwisko) (…) b) - nabytego m.in. od marzec 2021 (wpisać miesiąc, rok rozpoczęcia świadczenia usługi) do chwili obecnej (wpisać miesiąc, rok zakończenia świadczenia usługi) - na rzecz Gminy Gać (wpisać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz, którego świadczona była usługa) - na podstawie umowy zawartej z Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci (wpisać dokument będący podstawą świadczenia obsługi prawnej) - przedmiot umowy/zlecenia: świadczenie stałej obsługi prawnej na rzecz Gminy Gać”. Natomiast w odniesieniu do podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” Odwołujący wskazał m.in. p. D.Ć., zaś w pozycjach 7 i 8, gdzie wykazywał doświadczenie ww. osoby, w zakresie którego to zaistniał spór, oświadczył, co następuje: „7. posiada doświadczenie zawodowe w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej: Budowa drogi ekspresowej S6 na odcinku Lębork – Obwodnica Trójmiasta odc. Bożepole Wielkie – Luzino (wpisać nazwę zadania) -o wartości 337 981 735,78 zł (wpisać wartość inwestycji) -nabyte m.in. od styczeń 2022 (wpisać miesiąc, rok rozpoczęcia świadczenia usługi) styczeń 2023 r. (wpisać miesiąc, rok zakończenia świadczenia usługi) -realizowana w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC: TAK/NIE* -na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz, którego świadczona była usługa) -na podstawie umowy zawartej GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać dokument będący podstawą świadczenia obsługi prawnej) -przedmiot umowy/zlecenia: świadczenie stałej obsługi prawnej GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać przedmiot umowy/zlecenia); 8. posiada doświadczenie zawodowe w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej: S6 koniec obwodnicy Słupska – Bobrowniki (wpisać nazwę zadania) - o wartości 548 743 636,72 zł (wpisać wartość inwestycji) -nabyte m.in. od styczeń 2022 (wpisać miesiąc, rok rozpoczęcia świadczenia usługi) chwili obecnej (wpisać miesiąc, rok zakończenia świadczenia usługi) -realizowana w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC: TAK/NIE* -na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz, którego świadczona była usługa) -na podstawie umowy zawartej GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać dokument będący podstawą świadczenia obsługi prawnej) -przedmiot umowy/zlecenia: świadczenie stałej obsługi prawnej GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać przedmiot umowy/zlecenia); (…)”. Zamawiający w dniu 29 marca 2024 roku poinformował wykonawców, biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. Kancelaria Radcy Prawnego A.P. – LIDER oraz S.M. Kancelaria Radcy Prawnego S.M. – PARTNER. Natomiast w odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego, Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie przyznania punktów w kryteriach pozacenowych, o których mowa w pkt 21.1.2. IDW SWZ: „Kryterium - „Doświadczenie w drogownictwie” - 15 pkt. Zamawiający uznał, że osoby wskazane w poz. 1 i 2 Formularza Kryteria pozacenowe spełniają postawione przez Zamawiającego wymagania i posiadają minimum 30 miesięcy doświadczenia w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotu, którego zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi, ich budowa, nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej. W związku z powyższym otrzymują po 5 pkt. za każdą osobę wymienioną w pkt. 1 i 2 w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie” Formularza Kryteria pozacenowe. Zamawiający uznał, że osoba wskazana w poz. 3 Formularza Kryteria pozacenowe posiada doświadczenie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego przez okres 16 miesięcy. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że Pan M.K. nigdy nie pełnił stałej obsługi prawnej w Gminie Gać. W związku z powyższym otrzymał 2 pkt. w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie”, po jednym punkcie za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie. Łączna liczba punktów przyznanych Wykonawcy w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie” - 12 pkt. Kryterium - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” - 15 pkt. Wykonawca wykazał doświadczenie 3 osób w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zamawiający przyznał punkty za zadania realizowane przez: 1) p. Beatę Czekaj - na podstawie umowy zawartej z ECM Group SA; Zamawiający uznał, że wskazane doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej: S17 obwodnica Tomaszowa Lubelskiego, spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC – Zamawiający przyznał 2 pkt. w powyższym zakresie. 2) p. D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi w ramach umowy na świadczenie stałej obsługi prawnej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Łodzi; Zamawiający uznał, że doświadczenie za zadania ww. osoby wskazane w Formularzu 2.2., Kryterium D2, pkt. 1-6 – spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC – Zamawiający przyznał po 2 pkt. za każdą wskazaną inwestycję, łącznie 12 pkt. Zamawiający nie przyznał punktów za zadania realizowane przez: a) p. M.K. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie; z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że, od 10.12.2021r. stałą obsługą prawną zadań inwestycyjnych realizowanych przez GDDKIA O/Kraków na warunkach kontraktowych FIDIC zajmuje się zespół etatowy radców prawnych Oddziału Kraków. b) p. D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku w ramach umowy na Kompleksową obsługę prawną Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku (zadania ww. osoby wskazane w Formularzu 2.2., Kryterium D2, pkt. 7-8). Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że wykonywanie obsługi prawnej przez wskazaną osobę na podstawie ww. umowy – nie polegało na „osobistym świadczeniu pomocy prawnej” niestanowiącym jednocześnie „incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności”. Przez okres trwania ww. umowy p. D.Ć. pełnił osobiście dyżur jedynie przez: 3 dni w roku 2022 i 10 dni w roku 2023. Ponadto z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że w okresie trwania umowy na Kompleksową obsługę prawną GDDKIA O/Gdańsk - spośród kilku opinii prawnych dotyczących realizacji inwestycji wykazanych w Formularzu Kryteria pozacenowe, Kryterium D2, pkt. 7-8 Pan D.Ć. nie autorem żadnej z nich. W związku z powyższym Wykonawca w kryterium „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC otrzymał 14 pkt. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając dowody złożone przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego, jak i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Pismem z dnia 5.04.2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Radcy Prawnego A.P. (lider Konsorcjum) oraz S.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Radcy Prawnego S.M., zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie ww. Wykonawców zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Następnie, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW poprzez nieprzyznanie Odwołującemu 1 punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, co miało wpływ na wynik postępowania (zarzut nr 2 lit. b) odwołania). Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp: zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z kolei przepis art. 16 pkt 1 i 2 stanowi, iż: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Stosownie do postanowień rozdziału 1 punkt 21.1.2. IDW: Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Zamawiający określił zasady przyznawania punktów za doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. W odniesieniu do podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”Zamawiający określił, iż: „przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów.”. Jednocześnie Zamawiający w treści tegoż punktu (21.1.2. IDW) zdefiniował, co rozumie przez pojęcie: „stałej obsługi prawnej”, a mianowicie podał, iż: „Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat”. Z uzasadnienia przyznania punktów w kryteriach pozacenowych wynika, że Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu za zadania realizowane przez p. D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku w ramach umowy na Kompleksową obsługę prawną Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku (Formularz 2.2., Podkryterium D2, pkt 7-8), z tego względu, że: „wykonywanie obsługi prawnej przez wskazaną osobę na podstawie ww. umowy - nie polegało na „osobistym świadczeniu pomocy prawnej” niestanowiącym jednocześnie „incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności”. Jednocześnie Zamawiający dookreślił, iż: „Przez okres trwania ww. umowy p. D.Ć. pełnił osobiście dyżur jedynie przez: 3 dni w roku 2022 i 10 dni w roku 2023. Ponadto z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że w okresie trwania umowy na Kompleksową obsługę prawną GDDKIA O/Gdańsk - spośród kilku opinii prawnych dotyczących realizacji inwestycji wykazanych w Formularzu Kryteria pozacenowe, Kryterium D2, pkt. 7-8 Pan D.Ć. nie jest autorem żadnej z nich.”. Z powyższego wynika, że Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w kwestionowanym zakresie, gdyż neguje fakt świadczenia osobistej i stałej obsługi prawnej Pana D.Ć., związanej z realizacją inwestycji opisanych w pozycjach 7 i 8 Formularza 2.2., wyłącznie poprzez oznaczoną liczbę osobistych dyżurów tejże osoby pełnionych w siedzibie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, jak i poprzez brak sporządzenia opinii prawnych w odniesieniu do wykazywanych inwestycji. W ocenie Izby okoliczności przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu dotyczącym przyznania punktów w kryteriach pozacenowych nie świadczą o braku osobistego świadczenia stałej obsługi prawnej przez radcę prawnego D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku w odniesieniu do inwestycji wykazywanych w pozycjach 7 i 8 (Formularz 2.2., podkryterium D2). Z przedstawionych na rozprawie dowodów, a którymi to dysponował Zamawiający w toku oceny ofert, wynika, że Pan D.Ć. osobiście wchodził w skład personelu skierowanego do realizacji zamówienia, polegającego na świadczeniu kompleksowej obsługi prawnej Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku, przy czym zakres świadczonych usług obejmował inwestycje liniowe wskazane w pozycjach 7 i 8 Formularza 2.2., a dotyczące podkryterium D2. Pismem z dnia 5 marca 2024 roku Zamawiający zwrócił się bowiem z zapytaniem do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, które obejmowało potwierdzenie świadczenia osobistego stałej obsługi prawnej związanej z realizacją wykazywanych w ofercie kontraktów przez Pana D.Ć., jak i dotyczyło zakresu świadczonej pomocy prawnej. Z udzielonej odpowiedzi (pismo Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z dnia 13 marca 2024 roku) bezpośrednio wynika, że Pan D.Ć. jest jedną z osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, które obejmuje Kontrakty wskazane w ofercie, a zakres świadczonej obsługi prawnej określa zawarta umowa z dnia 13 grudnia 2021 roku. Z kolei w odpowiedzi na zapytanie (nr 5), że: „Jeżeli radca prawny D.Ć. nie pełnił stałej obsługi prawnej związanej z realizacją (jako radca prawny, a nie jako Kancelaria Ć. i Partnerzy), a jedynie wykonywał incydentalnie, jednorazowe, doraźne czynności, prosimy o taką informację i wskazanie jakich czynności dotyczyła ta obsługa”, Zamawiający uzyskał następującą odpowiedź: „Mecenas D.Ć. świadczy kompleksową obsługę prawną Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (…)”. Z dalszej treści odpowiedzi na w/w zapytanie wynika, że mec. D.Ć. pełnił 3 dyżury w 2022 roku oraz 10 dyżurów w 2023 roku. Ponadto, został wskazany przykładowy zakres wykonywanych czynności. Z odpowiedzi na zapytanie nr 6 wynikało, że opinie sporządzone przez mec. D.Ć. dotyczyły innych kwestii, aniżeli wynikające z realizacji Kontraktów wskazanych w treści oferty. Ponadto, z prowadzonej przez Zamawiającego korespondencji mailowej z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku wynikało, że w odniesieniu do wskazanych Kontaktów liczba opinii wydanych przez inne osoby wyniosła 10 oraz, że brak jest - na moment przedstawienia informacji (tj. 21 marca 2024 roku) - spraw sądowych wynikłych w związku z prowadzeniem tychże kontraktów. Dodatkowo, podkreślić również należy, że z przedstawionej umowy nr 181/F-2/2021 z dnia 13 grudnia 2021 roku zawartej pomiędzy Kancelarią Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Spółka Partnerska a Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad na świadczenie Kompleksowej obsługi prawnej Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku wynika, że zakres świadczonych usług jest znacznie szerszy i nie sprowadza się tylko i wyłącznie do osobistego pełnienia dyżurów w siedzibie i do sporządzania pisemnych opinii, których było zaledwie kilka w odniesieniu do wykazywanych Kontraktów (10 opinii). Dodać należy, że Zamawiający sam w treści SW Z określił, że: „P rzez „stałą” obsługę prawną (…) rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat”. Z definicji tej w żaden sposób nie wynika, że Zamawiający będzie oceniał doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia wyłącznie przez pryzmat liczby osobistych dyżurów świadczonych w siedzibie zleceniodawcy, czy przez liczbę sporządzonych opinii. Skoro zaś przedmiot Umowy, o której mowa powyżej, obejmuje szerszy zakres świadczonych usług aniżeli tylko i wyłącznie pełnienie osobistych dyżurów i sporządzanie opinii prawnych, a sam Zamawiający nie określił szczegółowo w ustalonej przez siebie definicji „stałej obsługi prawnej”, co będzie brał pod uwagę przy ocenie wykazywanego doświadczenia, to kwestionowanie możliwości przyznania dodatkowych punktów Odwołującemu w spornym zakresie z tego tytułu jest nieuprawnione. Tym bardziej, że jak wynika z dowodów złożonych na rozprawie, radca prawny D.Ć. jest jedną z osób skierowanych do realizacji zamówienia na świadczenie Kompleksowej obsługi prawnej Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańskui z dowodów tych wynika, iż potwierdzono, że świadczy on tą obsługę, a jednocześnie zakres tej obsługi obejmuje wykazywane w ofercie inwestycje. Także złożone przez Odwołującego na rozprawie referencje z dnia 16 kwietnia 2024 roku potwierdzają, że radca prawny D.Ć., wchodząc w skład personelu podstawowego realizuje kompleksową obsługę prawną na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, która obejmuje również świadczenie pomocy prawnej przy wykonywaniu przez Zamawiającego nadzoru nad realizacją wszystkich kontraktów będących we właściwości Oddziału w Gdańsku, jak również obsłudze w ramach inwestycji liniowych, w tym o wartości przekraczającej 300 mln złotych. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do nie przyznania punktów Odwołującemu w tym zakresie. Potwierdził się zatem zarzut nr 2 lit. b) odwołania. W tym miejscu podnieść należy, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba ustaliła, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy (potwierdzony zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) niewątpliwie ma wpływ na wynik postępowania. Dotyczy ono bowiem ustalenia liczby punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, co ma wpływ na łączną liczbę punktów jaką uzyskała oferta Odwołującego. Przyznanie dodatkowego 1 „jednego” punktu wprawdzie nie spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, bo w dalszym ciągu będzie klasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, niemniej jednak będzie miało to wpływ na zmianę łącznej liczby punktów przyznanej ofercie Odwołującego, a zatem będzie miało to też wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji powyższego Izba uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcy: Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie 1 (jednego) punktu w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, podkryterium D2 – „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Odnośnie zarzutu nr 2 lit. a) odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW polegającego na nie przyznaniu Odwołującemu 3 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać Izba stwierdziła, co następuje. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w kwestii braku podstaw do przyznania dodatkowych punktów Odwołującemu w ramach podkryterium D1 - „Doświadczenie w drogownictwie” w odniesieniu do osoby r.p. za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz Gminy Gać. Otóż, dokumenty przedstawione przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego w żaden sposób nie potwierdzają, że Pan M.K. pełnił stałą obsługę prawną Gminy Gać, nawet wchodząc w skład zespołu Kancelarii Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci. Wręcz przeciwnie, całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie potwierdza stanowisko Zamawiającego, wyrażone w uzasadnieniu dotyczącym przyznania punktów w kryteriach pozacenowych, iż: „Pan M.K. nigdy nie pełnił stałej obsługi prawnej w Gminie Gać”.Przede wszystkim, zauważyć należy, że Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego w tym zakresie dysponował oficjalnym pismem Urzędu Gminy Gać z dnia 11 marca 2024 roku, w którym wprost wskazano, że: „r.p. nigdy nie pełnił osobiście stałej obsługi prawnej Gminy Gać”. Uprzednio informacji w tym zakresie udzielił też w drodze korespondencji mailowej Sekretarz Gminy, który w e-mailu z dnia 28 listopada 2023 roku wskazał, iż: „w Urzędzie Gminy Gać taka osoba jak r.p. nigdy nie pełniła stałej ani jakiejkolwiek innej obsługi prawnej”. Taka odpowiedź padła m.in. w związku z zapytaniem Zamawiającego o treści: „Jeżeli r.p. nie pełnił stałej obsługi prawnej, a jedynie wykonywał incydentalnie, jednorazowe, doraźne czynności, prosimy o taką informację i wskazanie jakich czynności dotyczyła obsługa”. Na podstawie takich informacji trudno byłoby oczekiwać, aby Zamawiający podjął inną decyzję, aniżeli ta o braku przyznaniu punktów za wykazywane doświadczenie zawodowe r.p. w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz Gminy Gać (w ramach podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie” ). Izba nie podzieliła tutaj zastrzeżeń Odwołującego, podnoszonych na rozprawie, a dotyczących tego czy Pan M.P. posiadał wiedzę w tym zakresie. Odnosząc się do tych zastrzeżeń, podkreślić należy, że Pan M.P., działał nie jako osoba prywatna, ale jako Sekretarz Gminy Gać, przy czym na piśmie z dnia 11 marca 2024 roku, podpisał się jako osoba występująca „z up. Wójta”. Zatem był on osobą działającą z upoważnienia Wójta Gminy Gać i występował w imieniu Gminy Gać. Kolejna kwestia to poddanie przez Odwołującego w wątpliwość odpowiedzi udzielonych przez Pana M.P. w związku z ewentualnym błędnym zrozumieniem zapytania skierowanego przez Zamawiającego (co miała potwierdzać wymiana korespondencji e-mailowej z dnia 10 kwietnia 2024 roku bezpośrednio z Panem Mariuszem Pawlakiem). Zauważyć należy, że wprawdzie z tej korespondencji mailowej wynika, że udzielił on negatywnej odpowiedzi mając na uwadze, że pytanie dotyczyło ewentualnej umowy zawartej pomiędzy Gminą Gać a mec. Mateuszem Kisiel, jednakże dalej z tej korespondencji nie wynika potwierdzenie świadczenia takich usług przez Pana M.K. na rzecz Gminy Gać, nawet w ramach zespołu Kancelarii. Następnie należy zwrócić uwagę na dowody złożone przez Uczestnika postępowania odwoławczego w postaci umów o świadczenie obsługi prawnej Gminy Gać w roku 2021, 2022 i 2023, z których to umów wynikało, że świadczenie stałej obsługi Gminy Gać na podstawie tych umów zostało zlecone Kancelarii Radcy Prawnego m.J.. Ponadto, została przedstawiona odpowiedź wspomnianego powyżej Pana M.P. – Sekretarza Gminy Gać, udzielona w związku z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej (dowód złożony przez Uczestnika postępowania odwoławczego), z której to wynikało, iż z Kancelarią Ć. i Partnerzy Radcowie Prawni i Adwokacizostała zawarta umowa ustna, która dotyczyła tylko i wyłącznie postępowania sądowego w związku ze złożonym pozwem przez Romana Szul o zapłatę oraz umowa pisemna, która dotyczyła przygotowania i przeprowadzenia postępowania dotyczącego zamówienia powyżej progów unijnych na odbiór odpadów. Zatem, z przedstawionych dowodów nie wynika, aby to r.p. samodzielnie, czy nawet jako członek zespołu Kancelarii Ć. i Partnerzy Radcowie Prawni i Adwokaci legitymował się doświadczeniem, pozwalającym na uzyskanie punktów w ramach podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie”, tj. doświadczeniem w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej (tutaj na rzecz Gminy Gać). Takiego doświadczenia nie potwierdzają nawet referencje (poświadczenia) złożone przez Odwołującego (zarówno z 10 kwietnia 2024 r., jak i z 16 grudnia 2021 r.), które Izba oceniła, w kontekście także pozostałych dowodów zgromadzonych w sprawie, a które zostały omówione powyżej. Przede wszystkim zauważyć należy, że poświadczenia te zostały przygotowane w oparciu o dokument przygotowany bezpośrednio przez Odwołującego. W treści przedmiotowych referencji Wójt Gminy Gać potwierdził, że Kancelaria Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci (w skład Zespołu której wchodził także mec. Kisiel) realizowała kompleksową usługę bieżącej pomocy prawnej na rzecz Gminy. Jednakże już sprecyzowanie zakresu tej usługi poprzez dookreślenie zakresu zadań (choć przykładowego) potwierdza okoliczności wynikające z pozostałych dowodów, a mianowicie to, że owa kompleksowa usługa obejmowała przygotowanie i przeprowadzenie zamówienia publicznego, a także prowadzenie sprawy sądowej z powództwa R.S.. Dodać należy, że kolejny dowód złożony przez Odwołującego, dotyczący zgłoszenia i akceptacji r. pr. M.K. jako dodatkowego członka Zespołu realizującego umowę na świadczenie kompleksowej obsługi prawnej na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, z przywołaniem w treści zgłoszenia doświadczenia tejże osoby w stałej obsłudze m.in. Gminy Gać, jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia tej sprawy, gdyż jak słusznie zauważył Zamawiający, nie dowodzi to tego, że choćby Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie dokonała jakiejkolwiek weryfikacji doświadczenia r. pr. M.K. w tym zakresie. Zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu spoczywającemu na nim w tym zakresie, a załączone przez niego referencje – w kontekście przede wszystkim innych dowodów zgromadzonych w sprawie nie potwierdzają okoliczności przez niego wykazywanych. Dowody zgromadzone w sprawie potwierdzają bowiem prawidłowość czynności Zamawiającego odnośnie braku przyznania dodatkowych punktów Odwołującemu za doświadczenie r. pr. M.K. w ramach podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie”. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut nr 2 lit. a) odwołania. Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW, w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegającego na nie sporządzeniu uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie oceny oferty Odwołującego, a tym samym, nie przedstawieniu jakichkolwiek przyczyn wyjaśniających nie przyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert Izba stwierdziła, co następuje. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp: niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Niewątpliwie rację miał Odwołujący podnosząc, iż celem przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp jest: „nałożenie na Zamawiającego obowiązku jednoznacznego wyrażenia swojej oceny w zakresie poszczególnych ofert, które pozwoli na zbadanie prawidłowości tej czynności i ewentualne zakwestionowanie jej w drodze odwołania”. Izba stwierdziła też, że uzasadnienie przyznanej liczby punktów w kryteriach pozacenowych w odniesieniu do oferty Odwołującego w kwestionowanym przez niego zakresie jest dość lakoniczne, pozostaje na dużym stopniu ogólnikowości i nie w pełni odpowiada dyspozycji przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie uzasadnienia faktycznego. Niemniej jednak to uzasadnienie jakie przedstawił Zamawiający pozwoliło na poznanie i identyfikację podstaw takiej a nie innej oceny przyjętej przez Zamawiającego oraz dało Odwołującemu możliwość skutecznego wnoszenia środków ochrony prawnej. Mianowicie w zakresie oceny doświadczenia r.p. (podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie”) Zamawiający wskazał, że z informacji przez niego posiadanych wynika, że osoba ta nigdy nie pełniła stałej obsługi prawnej w Gminie Gać. Jest to co prawda jednozdaniowe uzasadnienie, ale jednocześnie pozwalające na jednoznaczne ustalenie, co było podstawą dla danej oceny Zamawiającego. Zamawiający bowiem w sposób oczywisty i bezpośredni zanegował fakt pełnienia stałej obsługi prawnej w Gminie Gać przez radcę prawnego M.K.. Z kolei w zakresie oceny doświadczenia radcy prawnego D.Ć. (podkryterium D2 – „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” – pkt 7 – 8 Formularza 2.2.) Zamawiający wskazał, że z informacji posiadanych przez niego, wykonywanie obsługi prawnej w/w osoby nie polegało na „osobistym świadczeniu pomocy prawnej” niestanowiącym jednocześnie „incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności” i dalej w treści uzasadnienia Zamawiający odniósł się do liczby dyżurów pełnionych przez mec. D.Ć. na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku i liczby opinii wydanych w odniesieniu do referencyjnych inwestycji. Zatem także w przypadku r. pr. D.Ć. w zakresie braku przyznania punktów za doświadczenie wykazywane w pozycjach 7 – 8 Formularza 2.2. Zamawiający przedstawił podstawy faktyczne podjętej przez siebie decyzji i Odwołujący był w stanie je zidentyfikować i wnieść odwołanie w tym zakresie. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut nr 1 odwołania, uznając go za nieuzasadniony. Odnośnie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać oraz doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku, w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwości co do tego doświadczenia i rozważał nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert Izba stwierdziła, co następuje. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Izby nie było podstaw do nakazania Zamawiającemu zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty w kwestionowanym zakresie, tj. w zakresie odnoszącym się do Formularza 2.2. i spornych pozycji dotyczących „Doświadczenia personelu Wykonawcy”. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ma zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do treści złożonej oferty. Zamawiający w niniejszej sprawie poddał weryfikacji oświadczenie Wykonawcy (złożone na Formularzu 2.2.) w zakresie doświadczenia personelu poprzez pozyskanie informacji w tym zakresie z innych źródeł. Zamawiający na podstawie uzyskanych informacji dokonał oceny tego doświadczenia w ramach kryteriów pozacenowych, do czego zresztą był uprawniony. Odnośnie kwestii podnoszonej w odwołaniu, iż jedynym dokumentem, na podstawie którego Zamawiający oceniać miał ofertę Wykonawcy, w zakresie spornego kryterium oceny ofert, był formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.), który zostały wypełniony w całości przez Odwołującego w zakresie zgodnym z ich instrukcjami oraz wymaganiami SW Z, stwierdzić należy, że nie wyklucza to możliwości, a czasami wręcz powinności weryfikowania tych informacji przez Zamawiającego, nie tylko poprzez zwrócenie się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, ale także poprzez zwrócenie się z zapytaniem do innych podmiotów, mających bezpośrednią wiedzę w zakresie przedstawionych w treści oferty informacji. Tak też uczynił Zamawiający zwracając się bezpośrednio z prośbą o udzielenie stosownych wyjaśnień do Gminy Gać, jak i do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku – czyli do podmiotów na rzecz których miała być świadczona stała obsługa prawna przez osoby wskazane w ofercie Odwołującego. Odpowiedzi otrzymane od w/w podmiotów umożliwiły Zamawiającemu weryfikację doświadczenia personelu Wykonawcy wykazywanego w Formularzu 2.2. i przedstawienie wyników tej weryfikacji i jej oceny w uzasadnieniu przyznania punktów w kryteriach pozacenowych. Zatem nie jest tak, że jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do treści przedmiotowego dokumentu, to miał obowiązek tylko i wyłącznie wezwania Wykonawcy do ich wyjaśnienia. Reasumując, zdaniem Izby, w zaistniałej sytuacji, nie było podstaw, które obligowałyby Zamawiającego do zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w powyższym zakresie. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła odwołanie we wskazanym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia: 2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: 1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo (…) 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, a także kwoty po 3 600,00 poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocników i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 75 zł , stanowiącą należną Odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Izba orzekając o kosztach uwzględniła wynik postępowania. Dwa zarzuty zostały w całości oddalone (zarzut nr 1 i 3). Natomiast w ramach zarzutu nr 2 Izba wyodrębniła – celem podziału kosztów postępowania odwoławczego – dwa odrębne zarzuty (zresztą zgodnie z systematyką odwołania), z których jeden został oddalony – opisany w lit. a) a drugi – uwzględniony – opisany w lit. b). I z tych też względów Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego - w części 3/4 oraz Zamawiającego - w części 1/4. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………….………... …

…Sygn. akt KIO 835/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 28 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 28 marca 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2025 r. przez odwołującego: Konsorcjum: POLIMEX INFRASTRUKTURA Sp. z o.o. – Lider Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; POLIMEX MOSTOSTAL S.A. - PARTNER Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; MOSTY ŁÓDZ S.A. – PARTNER ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego: Konsorcjum: POLIMEX INFRASTRUKTURA Sp. z o.o. – Lider Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; POLIMEX MOSTOSTAL S.A. - PARTNER Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; MOSTY ŁÓDZ S.A. – PARTNER ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź tytułem wpisu od odwołania 3.zasądza od odwołującego: Konsorcjum: POLIMEX INFRASTRUKTURA Sp. z o.o.Lider – Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; POLIMEX MOSTOSTAL S.A. - PARTNER Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; MOSTY ŁÓDZ S.A. – PARTNERul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku ul. Subisława 5, 80354 Gdańsk koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący: ……………………………….. uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy budowy drogi pod nazwą: „Budowa drogi krajowej na odcinku Lubiatowo - droga ekspresowa S6. Zadanie 1: Lubiatowo - droga wojewódzka nr 213" (nr postępowania: O.Gd.D3.2411.08.2024). Ogłoszenie o zamówieniu w Dz.Urz.U.E.S:154/2024;data publikacji 08/08/2024;Numer publikacji ogłoszenia: 4777332024. Na posiedzeniu Izby w dniu 28 marca 2025r. odwołujący cofnął do protokołu odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust.1 i ust. 2 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie, aż do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa Pzp wiąże z wniesieniem odwołania. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W związku z powyższym odwołujący spełnił warunki do zwrotu wpisu. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 20.000,00 zł., to do zwrotu pozostała kwota 18.000,00 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji postanowienia. W związku z tym, że pełnomocnik zamawiającego wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego i złożył fakturę vat, Izba zasądziła jak w pkt 3 Postanowienia na mocy § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. b) w. w. rozporządzenia. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2998/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r przez wykonawcę 19 sierpnia 2024 r przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5 Uczestnicy postępowania po stronie odwołującego: Wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19 Wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, Wykonawca Mota-Engil Central Europe spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Opolska 110, Wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9, Wykonawca Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 5, Wykonawca FABE POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 2998/24 Uzasadnienie Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa drogi krajowej na odcinku Lubiatowo – Droga ekspresowa S6. Zadanie 1: Lubiatowo – Droga Wojewódzka nr 213”, nr postępowania: O.Gd.D-3.2411.08.2024. zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 08.08.2024 r. nr 477733-2024 W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 sierpnia 2024 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, art. 16 pkt 1 ustawy i art. 353¹ ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks ("KC") w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez ustalenie: a) terminu realizacji Odcinka 1A wchodzącego z zakres przedmiotu zamówienia na 20 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (Daty Rozpoczęcia), b) terminu wykonania Kamienia Milowego nr 3 o wartości nie mniejszej niż 40% wartości netto Odcinka 1A, na 17 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (Daty Rozpoczęcia), co w ocenie odwołującego oznacza dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas konieczny do ich realizacji, a niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia i niemożliwych do pominięcia, skutkując określeniem terminu zbyt krótkiego, naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i zasady swobody umów, faktycznie uniemożliwiając realizację wymaganego zakresu przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; Wniósł o: o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) zmiany § 3 ust. 1 Wzoru Aktu Umowy, Subkl.1.1.76 Danych Kontraktowych (i wszelkich innych postanowień SW Z w którym wskazany został termin realizacji Odcinka 1A) przez określenie terminu wykonania Odcinka 1A na 31 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, w miejsce 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. 2) zmiany Subkl. 1.1.106 & 8.14 Danych Kontraktowych (i wszelkich innych postanowień SW Z w którym wskazany został termin realizacji Kamienia Milowego nr 3) przez określenie Kamienia Milowego nr 3 w zakresie terminu jego osiągnięcia w sposób tożsamy do Kamienia nr 4, tj. przez wskazanie, że Wykonawca jest zobowiązany osiągnąć Kamień nr 3 w terminie 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, ewentualnie: przez określenie Kamienia Milowego nr 3 w zakresie terminu jego osiągnięcia w sposób tożsamy do Kamienia nr 4, tj. przez wskazanie, że Wykonawca jest zobowiązany osiągnąć Kamień nr 3 w terminie 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, z jednoczesnym podniesienia wartości tego Kamienia Milowego do 50% wartości netto Odcinka 1A. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie Ustawy PZP. Postanowienia zawarte w SW Z naruszają interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia utrudnia bowiem odwołującemu złożenie oferty w tym postępowaniu, w tym w szczególności utrudnia prawidłową wycenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Ponadto odwołujący jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty w tym postępowaniu i w konsekwencji zawarciem umowy w sprawie realizacji zamówienia, posiada interes w sformułowaniu postanowień SWZ w sposób zgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. W dniu 20 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 21 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Mota-Engil Central Europe spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Opolska 110. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 stycznia 2020 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości jako w pełni zasadnego. Poparł w całości wszystkie zarzuty i żądania zawarte w treści odwołania. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszelkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas konieczny do jego realizacji, naruszył przepisy ustawy, a skutkowało to wyznaczeniem zbyt krótkich terminów dla realizacji Odcinka 1A oraz Kamienia Milowego nr 3), których dochowanie podczas realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego jest faktycznie niemożliwe. Określając zakres praw i obowiązków stron przyszłej umowy, przy wykorzystaniu uprzywilejowanej pozycji jaką daje zamawiającemu pozycja autora projektu umowy adhezyjnej, z naruszeniem zasady symetrii wzajemnych praw i obowiązków stron umowy cywilnoprawnej, nie uwzględniając zakazu kształtowania treści stosunku prawnego sprzecznie z właściwością (naturą) tego stosunku, zamawiający naruszył szereg przepisów prawa, szczegółowo wymienionych przez odwołującego w komparycji odwołania. Zarzuty odwołującego trafnie opisują dokonane przez zamawiającego naruszenia, zaś żądania odwołania zmierzają do przywrócenia zasady równości stron przyszłej umowy i są zgodne z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W interesie prawnym przystępującego leży, aby żądania zgłoszonego odwołania zostały w całości uwzględnione. Przystępujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Utrzymanie obecnej treści §3 ust. 1 Wzoru Aktu Umowy, Subkl.1.1.76 Danych Kontraktowych oraz wszelkich innych postanowień SW Z regulujących termin realizacji Odcinka 1A, a także Subkl. 1.1.106 i 8.14 Danych Kontraktowych oraz wszelkich innych postanowień SW Z regulujących termin realizacji Kamienia Milowego nr 3), przy oddaleniu żądań odwołania, spowoduje, że przystępujący może być pozbawiony możliwości wyceny i sporządzenia oferty, a przez to także jej złożenia. Natomiast w przypadku, gdyby oferta została jednak złożona - w razie wybrania oferty przystępującego, będzie on zobligowany do zawarcia umowy, której treść będzie – z pokrzywdzeniem interesu prawnego przystępującego – naruszała przepisy ustawy i Kodeksu cywilnego. W dniu 21 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Budimex SA z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 czerwca 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości jako w pełni zasadnego. Przystępujący jako podmiot, który jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem oferty, posiada interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego i rozstrzygnięciu uwzględniającym odwołanie. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego możliwe będzie przeprowadzenie postępowania zgodnie w zasadami wyrażonymi w ustawie oraz przepisami Kodeksu Cywilnego, a także złożenie przez przystępującego ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty. Gdyby zaś zapadłe rozstrzygnięcie było odmienne od wnioskowanego, doprowadziłoby to do usankcjonowania naruszeń, których dopuścił się zamawiający w tym postępowaniu, a w sytuacji uzyskania zamówienia przez jednego z wykonawców, zobowiązany będzie on do zawarcia umowy pozostającej w sprzeczności z powszechnymi przepisami prawa. Ponadto wskazania wymaga, że interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia się już w samym zainteresowaniu wynikiem danej sprawy odwoławczej. W tym kontekście przystępujący wskazał m.in. na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 5/14). W uzasadnieniu wniosku o uwzględnienie odwołania przystępujący podkreślił, że uwzględnienie odwołania jest zasadne, gdyż postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w obecnym kształcie (w zakresie opisanym w odwołaniu)naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Zamawiający w sposób sprzeczny z przepisami wykorzystał pozycję gospodarza postępowania, poprzez skonstruowanie postanowień dokumentacji wbrew właściwości stosunku prawnego. Przystępujący popiera zarzuty podniesione przez odwołującego dotyczące ukształtowania postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób wadliwy (m.in. przez ustalenie terminu realizacji Odcinka 1A oraz terminu wykonania Kamienia Milowego nr 3). W dniu 21 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 5 Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 czerwca 2023 r. udzielonego pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że jest doświadczonym wykonawcą w budowowie infrastruktury drogowej w Polsce i na świecie oraz jest zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, w związku z czym posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Przystępujący w pełni popiera wszelkie zarzuty podniesione przez Odwołującego, a szczegółową argumentację przedstawi podczas rozprawy W dniu 22 sierpnia 2024 r. NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 sierpnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołaczono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, albowiem przystępujący zamierza ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, jednakże z uwagi na sformułowanie treści SW Z, w tym Wzoru Aktu Umowy w zakresie wskazanym szczegółowo w odwołaniu - uniemożliwia prawidłowy udział w przedmiotowym postępowaniu i skalkulowanie konkurencyjnej oferty. Przystępujący podziela stanowisko odwołującego, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas konieczny do ich realizacji, a niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Termin realizacji Odcinka 1A oraz termin wykonania Kamienia Milowego 3 powinien zostać zmieniony zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. NDI podniósł, iż rozstrzygnięcie w tym postępowaniu wywrze skutek w sferze prawnej przystępującego. Podobnie jak wnoszący odwołanie, przystępujący wskazuje, iż wobec postępowania zamawiającego, przy zachowaniu skarżonej treści SW Z naruszającej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i wskazane w odwołaniu przepisy KC, interes prawny przystępującego doznaje uszczerbku. Powołał wyrok z dnia 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2933/12). Sposób rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wniesionego przez odwołującego w bezpośredni sposób wpłynie na sytuację przystępującego. Niezgodne z przepisami czynności zamawiającego opisane szczegółowo przez STRABAG w odwołaniu, uniemożliwiają przystępującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty. Z kolei uwzględnienie odwołania i nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmiany ww. postanowień SWZ zgodnie z wnioskami odwołania pozwoli przystępującemu na złożenie oferty i ostatecznie ewentualnie uzyskanie zamówienia. Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego wyraża się także w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym będzie uczestniczył przystępujący, było prowadzone w sposób prawidłowy, zgodny z obowiązującymi przepisami ustawy. W dniu 23 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca PORR SA z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez dwóch prokurentów. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Przystępujący jest przedsiębiorcą zajmującym się m.in. realizacją inwestycji drogowych i zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty przystępujący ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty. Zamawiający sformułował bowiem postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sposób naruszający przepisy ustawy oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Zamawiający ustalił bowiem zbyt krótkie i niemożliwe do dotrzymania terminy wykonania odcinka 1A oraz Kamienia milowego nr 3. Ustalone terminy realizacyjne nie uwzględniają wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas realizacji tych robót. W konsekwencji działanie zamawiającego narusza art. 353¹ k.c. Powoduje bowiem istotną dysproporcję uprawnień i obowiązków stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie może w sposób znaczący (w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia) wpłynąć na wynik postępowania, z uwagi na odmienny sposób wyceny ryzyka poniesienia kar umownych z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy przez poszczególnych wykonawców. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest formułowanie postanowień przyszłej umowy i treści SW Z w sposób, który nie ogranicza kręgu potencjalnych wykonawców oraz umożliwia osiągnięcie korzystnych cenowo ofert. Celom tym nie służy przerzucanie ryzyka kontraktowego na wykonawcę, jak to czyni zamawiający w tym postępowaniu. W dniu 23 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 stycznia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Przystępujący jako podmiot świadczący usługi w zakresie robót infrastrukturalnych i hydrotechnicznych i jest zainteresowany udziałem w niniejszym postępowaniu i realizacją zamówienia publicznego. Aktualne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) i Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w zakresie, o którym mowa w odwołaniu znacznie utrudnia lub wręcz uniemożliwia złożenie w pełni prawidłowej i konkurencyjnej oferty, a ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania spowoduje zmiany treści OPZ i SW Z korzystne z punktu widzenia wykonawcy wyłonionego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego jest zatem bezpośrednim interesem w zakresie umożliwienia ubiegania się o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie wiąże się z potencjalną wymierną korzyścią ekonomiczną z tytułu realizacji zadania. Przystępujący jest zatem zainteresowany samym wynikiem sprawy, mającym wpływ na możliwość złożenia przez niego oferty w postępowaniu, a w przypadku jej wyboru, na same warunki realizacji zamówienia. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego w przedstawionych okolicznościach sprawy jawi się zatem jako oczywisty. Przystępujący poparł wskazane przez odwołującego zarzuty opisane powyżej i zgodził się z argumentacją, że wskazane czynności zamawiającego i ukształtowanie treści OPZ i SW Z należy uznać za niezgodne z obowiązującymi przepisami. Przystępujący zastrzegł możliwość zajęcia bardziej szczegółowego stanowiska w sprawie na piśmie. W dniu 29 sierpnia 2024 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła wykonawców przystępujących po stronie odwołującego w charakterze uczestników postępowania. Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. akt KIO 999/25 KIO 1010/25 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą ​ w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa (KIO 999/25), 2.w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Piasecznie, ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno ​ (KIO 1010/25), w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 999/25 i​ KIO 1010/25 – wykonawcy Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice orzeka: KIO 999/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ​ ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej18, 96-100 Skierniewice tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02673 Warszawa na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa)kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) tytułem 1/3 wynagrodzenia pełnomocnika oraz rzecz wykonawcy Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej18, 96-100 Skierniewice kwotę 2 400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej18, ​ 96-100 Skierniewice tytułem 2/3 wynagrodzenia pełnomocnika KIO 1010/25 1. Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Piasecznie, ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno (KIO 1010/25) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno (KIO 1010/25)tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, ​ 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, ​ 03-808 Warszawa) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, ​ ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno (KIO 1010/25)na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa tytułem wynagrodzenia ​ pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. Sygn. akt KIO 999/25 KIO 1010/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Projekt i Rozbudowę drogi krajowej nr 9 na odcinku Skaryszew- do początku obwodnicy Iłży od km ok 20+700 do km ok 32+900 wraz zabudową obwodnicy Skaryszewa. Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Skaryszewa. Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK9 od km ok 20+700 do km ok.32+900.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2024 r., numer 469467-2024. KIO 999/25 W dniu 17 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Mostostal Warszawa z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Mostostal”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego Mostostal na podst. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy rzekoma niezgodność oferty odwołującego Mostostal z warunkami zamówienia nie miała miejsca, a oferta odwołującego Mostostal odpowiada w całości warunkom zamówienia; ewentualnie: zaniechaniu wezwania odwołującego Mostostal do dalszych wyjaśnień treści oferty na podst. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zamawiający powziął wątpliwości, co do jej treści; 2)dokonaniu nieprawidłowo czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwanego dalej „wykonawcą MIRBUD”, i zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i w związku z tym powinna zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3)dokonaniu nieprawidłowo czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD i zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD w sytuacji, gdy wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, w związku z czym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp; a w konsekwencji powyższego: 4)dokonanie nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD i wyborze w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp oferty wykonawcy MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Mostostal jako oferty rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona w całości warunkom zamówienia i nie zaistniały żadne okoliczności i przesłanki, które w stanie sprawy uprawniały zamawiającego do wyprowadzenia odmiennych wniosków, w szczególności zamawiający wyprowadził we własnym zakresie z treści wyjaśnień udzielonych przez odwołującego Mostostal przeczą podstawowym zasadom wykładni oświadczeń woli i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 65 § 1 KC oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego Mostostal do dalszego wyjaśnienia treści oferty, jeśli zamawiający powziął w tym zakresie wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią dokumentów zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania, w tym m.in. w zakresie: a)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU, dla obszaru DG7 szerokości jezdni 5 m, podczas gdy zamawiający wyraźnie określił dla tej drogi wymaganą szerokość 2 x 2,75 m (str. 22 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 3”); b)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU, dla obszaru DG10 szerokość jezdni 5 m, podczas gdy zamawiający wyraźnie określił dla tej drogi wymaganą szerokość 2 x 2,75 m (str. 23 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 4”); c)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU, dla obszaru DG10 klasy drogi „D” podczas gdy zamawiający wyraźnie określił dla tej drogi klasę „L” (str. 23 PFU warunki dla „Skrzyżowania 4”); d)zaniechania przez wykonawcę MIRBUD uwzględnienia w złożonej ofercie dla obszaru DG10 po stronie prawej długości nie mniejszej niż 89 m wymaganej zgodnie z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 23 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 4” pkt 2) i wskazaniu w złożonym wykazie jedynie strony lewej Skrzyżowania nr 4; e)zaniechania przez wykonawcę MIRBUD uwzględnienia w złożonej ofercie dla obszaru DG3 po stronie lewej długości nie mniejszej niż 75 m wymaganej zgodnie z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 20 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 1” pkt 1) wskazując w złożonym wykazie jedynie stronę prawą Skrzyżowania nr 1; f)zaniechania przez wykonawcę MIRBUD uwzględnienia w złożonej ofercie wymogu opisanego w PFU (str. 19) zgodnie z którym „Wykonawca zaprojektuje i wykona drogę dojazdową DD1 od granicy działki nr 212/5 wraz z tą działką do połączenia z drogą gminną 351049W (ul. Złota)” i w efekcie powyższego: - zaniechania uwzględnienia długości tej drogi w DD1 (Załącznik nr 2 do wyjaśnień wykonawcę MIRBUD) prowadzące do zaoferowania zbyt krótkiej długości odcinka, - zaniechania zaoferowania prac wynikających z PFU w stosunku do ww. zakresu rzeczowego wychodzących poza granice decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) pomimo obowiązku wykonania prac także poza granicami opisanymi w DŚU; g)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 26), jedynie 17,293 km dodatkowych jezdni z mijankami, podczas gdy zamawiający wymagał nie mniej niż 17.4 km dodatkowych jezdni z mijankami; h)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 27) jedynie 6,385 km dodatkowych jezdni bez mijanek, podczas, gdy zamawiający wymagał nie mniej niż 7.0 km 3)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji sprzeczny z przepisami ustawy Pzp wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, bowiem w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przedłożonej przez tego wykonawcę wskazano błędną siedzibę tego wykonawcy. Odwołujący Mostostal wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego Mostostal; 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD; 4)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD; 5)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu (a więc z wyłączeniem oferty wykonawcy MIRBUD); 6)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego Mostostal kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według spisu kosztów wraz z dowodami ich poniesienia złożonego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; 7)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym Odwołujący Mostostal podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 7 marca 2025 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: nr Id 444438. W dniu 20 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Mostostal i zamawiającemu. W dniu 10 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie odwołującego Mostostal w części, tj. w zakresie zarzutu nr 2, skierowanego względem oferty przystępującego MIRBUD, wnosząc o oddalenie odwołania odwołującego Mostostal w części obejmującej zarzut nr 1 i 3 jako pozbawionych uzasadnionych podstaw. W dniu 13 kwietnia 2025 r. wykonawca MIRBUD złożył pismo, w którym: a)zgłosił przeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 2 odwołania; b)wniósł o oddalenie odwołania w całości; c)wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego, wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; d)wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. KIO 1010/25 W dniu 17 marca 2025 r. (pismem z tej samej dacie) wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, zwany dalej „odwołującym POLAQUA”, wniósł odwołanieod czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na niezasadnym zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia i w konsekwencji na dokonaniu wyboru oferty ww. wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, w ramach których zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, do czego niezbędne jest wytworzenie mieszanki mineralno-asfaltowej za pośrednictwem otaczarni, w sytuacji gdy wykonawca MIRBUD nie potwierdził, że przeznaczy posiadane otaczarnie do osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, a nawet gdyby przyjąć, że wykonawca MIRBUD chciałby je przeznaczyć do wykonania ww. kluczowych zadań (czemu jednak odwołujący POLAQUA zaprzecza) to osobiste wykonanie ww. kluczowych zadań nie będzie możliwe ze względu na ilość i wielkość tożsamych zamówień publicznych realizowanych w obecnym czasie jednocześnie przez wykonawcę MIRBUD, w ramach których również istnieje obowiązek osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, do czego niezbędne są otaczarnie; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na: - brak zapewnienia zamawiającemu zaplecza laboratoryjnego wyposażonego w wymagane warunkami zamówienia urządzenia, o których mowa w pkt. 1.2.3.4 PFU, co doprowadziło do pozbawienia zamawiającego możliwości przeprowadzenia odpowiedniej kontroli jakości materiałów i może doprowadzić do realizacji prac poniżej wymagań opisanych w warunkach zamówienia; - brak uwzględniania w ofercie konieczności zmiany istniejącej lub uzyskania nowej decyzji środowiskowej, co umożliwiło zaoferowanie niższej ceny niż inni wykonawcy, podczas gdy w celu prawidłowego skalkulowania ceny i należytej realizacji kontraktu należało uwzględnić zmianę istniejącej lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej już teraz (na etapie przygotowania i kalkulacji oferty), a nie jedynie założyć taką możliwość, jako potencjalne ryzyko, jakie czysto hipotetycznie może wystąpić w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący POLAQUA wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu następujących czynności: 1.Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD. 3.Powtórzenia przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert. 4.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym, bądź ustnym (podczas rozprawy). 5.Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego POLAQUA zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego (zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą), stosownie do przepisów prawa i zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona przez odwołującego POLAQUA na rozprawie. Odwołujący POLAQUA podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 7 marca 2025 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: nr Id 444438. W dniu 20 marca 2025 r. (pismem z dnia 19 marca 2025 r.) wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu POLAQUA i zamawiającemu. W dniu 10 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego; 2)zasądzenie od odwołującego POLAQUA na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą. W dniu 11 kwietnia 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego Mostostal i odwołującego POLAQUA w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 999/25 i KIO 1010/25 po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 999/25 i KIO 1010/25, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez zamawiającego w sprawie KIO 1010/25 i załączone do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: 1.Korespondencja e-mail z projektantem z dn. 26.03 – 28.03.2025 r. 2.Wyciąg z umowy nr 295/2021. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego POLAQUA i załączone do pisma procesowego z dnia 11 kwietnia 2025 r. dowody, tj.: 1.Odpowiedź Mirbud S11 odc. 2 i wykaz środków trwałych. 2.Odpowiedź Mirbud S16 i wykaz środków trwałych. 3.Odpowiedź Mirbud S10 odc. 3. 4.Odpowiedź Mirbud S10 odc. 4 wykaz środków trwałych. 5.Odpowiedź Mirbud S11 odc. 1. 6.Odpowiedź Mirbud S6. 7.Czas realizacji robót - kalkulacja własna odwołującego. 8.Opinia techniczna – maksymalny czas transportu. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego Mostostal i złożone w toku rozprawy dowody, tj.: 1.Koncepcja (6 map). 2.Zapytanie z dnia 26 listopada 2024 r. skierowane do odwołującego Mostostal. 3.Program funkcjonalno – użytkowy. 4.Mapy skrzyżowań (6 sztuk). 5.Wytyczne projektowanie odcinków dróg zamiejskich. Część 2: Kształtowanie geometryczne. 6.Zestawienie sprzeczności treści oferty Mirbud S.A. z wymaganiami zamówienia (opracowanie odwołującego Mostostal). 7.Mapa – SWZ TOM III PFU pkt 1.1.3.2 Izba dopuściła zawnioskowany przez zamawiającego i złożony w toku rozprawy w sprawie KIO 1010/25 dowód, tj. Decyzję Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 2 lutego 2021 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez przystępującego (wykonawcę MIRBUD) i złożone w toku rozprawy w sprawie KIO 1010/25 dowody, tj.: 1.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 marca 2022 r. w postępowaniu pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec. 2.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 czerwca 2020 r. w postępowaniu pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi S3 Troszyn – Świnoujście. Odcinek 1. Świnoujście – Dargobądz (bez węzła)”. 3.Lokalizacje wytwórni ms bitumicznych (WMB), którymi dysponuje MIRBUD S.A. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania. KIO 999/25 Zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Mostostal jako oferty rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona w całości warunkom zamówienia i nie zaistniały żadne okoliczności i przesłanki, które w stanie sprawy uprawniały zamawiającego do wyprowadzenia odmiennych wniosków, w szczególności zamawiający wyprowadził we własnym zakresie z treści wyjaśnień udzielonych przez odwołującego Mostostal przeczą podstawowym zasadom wykładni oświadczeń woli i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; ewentualnie naruszenia 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 65 § 1 KC oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego Mostostal do dalszego wyjaśnienia treści oferty, jeśli zamawiający powziął w tym zakresie wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią dokumentów zamówienia; (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 17 października 2024 r., działając w trybie art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał zmiany treści SW Z Nr 12. Wskazana zmiana dotyczyła m.in. „S W Z TOM III - PFU pkt 1.1.3.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”, gdzie w miejsce treści „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy Skaryszewa do początku obwodnicy Iłży od km ok. 20+700 do km ok. 32+900”. [...]”, wpisując „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy”. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego Mostostal do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, w tym w pytaniu nr 3 zapytał „Proszę o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren? Proszę o wyszczególnienie w podziale na odcinki dróg z podaniem ich lokalizacji w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg. Proszę o podanie założonego kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. W odpowiedzi na powyższe odwołujący Mostostal, pismem z dnia 16 grudnia 2025 r., podał, że „Wykonawca skalkulował koszty dodatkowych jezdni na podstawie szczegółowego kosztorysu, który uwzględniał koszty materiałów, robocizny, sprzętu z uwzględnieniem kosztów ogólnych. W kosztorysie Wykonawcy (wg opracowania własnego) przyjęto ceny jednostkowe materiałów zgodne z aktualnymi cenami rynkowymi oraz stawki godzinowe dla poszczególnych rodzajów prac, ustalone na podstawie obowiązujących w branży norm. Przedmiar robót został sporządzony na podstawie własnego projektu, który zawierał szczegółowy opis wszystkich prac, które mają być wykonane. Dzięki zastosowaniu takich metod kalkulacji Wykonawca był w stanie przedstawić wiarygodną ofertę, uwzględniającą wszystkie istotne czynniki wpływające na koszt dodatkowych jezdni w swojej ofercie przetargowej. Wykonawca przedstawia poniżej wyszczególnione odcinki dróg wraz ich lokalizacją w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorie ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg wraz założonym kosztem netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”, przedstawiając tabelę dotyczącą dodatkowych jezdni (dla odcinka 1: dodatkowe jezdnie strona lewa, dodatkowe jezdnie strona prawa; dla odcinka 2: dodatkowe jezdnie strona lewa, dodatkowe jezdnie strona prawa). Pismem z dnia 7 marca 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując m.in., że „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy Skaryszewa do początku obwodnicy Iłży od km ok. 20+700 do km ok. 32+900”. Wykonawca w odpowiedzi, w zakresie Odcinka 2, wskazał dodatkowe jezdnie obsługujące teren oraz przedstawił koszt dla poszczególnych dróg, pomijając drogi obsługujące teren nr DG03, DG07, DG10. Brak wymienionych powyższych dróg świadczy o nieujęciu ich oraz ich kosztu w Ofercie Wykonawcy. Wobec powyższego Oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z TOM III PFU pkt. 1.1.3.2 „Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że niewątpliwym jest, że zamawiający dokonał zmiany treści SW Z Nr 12 -TOM III - PFU pkt 1.1.3.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”, gdzie w wyniku modyfikacji wprost wskazał, że „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy”. Oznacza to, że zmiana treści pkt 1.1.3.2 PFU wprowadzała obowiązek zaprojektowania i wykonanie wszystkich dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) zgodnie z Koncepcjami Programowymi dla Odcinka 1 i 2. Modyfikacja ta określała zakres dotyczący dodatkowych jezdni, które zamawiający utożsamiał – jak wynika z treści udzielonej odpowiedzi - z drogami obsługującymi przyległy teren. Pojęcia te – jak słusznie podkreślał zamawiający na rozprawie – są synonimami i oznaczają to samo. Tak też należało zakwalifikować jezdnie oznaczone jako DG3, DG7 i DG10. Zamawiający, dokonując powyższej modyfikacji, dokonał bowiem sprostowania uprzednio udzielonych odpowiedzi do SW Z. Nieuprawnione jest więc przywoływanie modyfikacji dokonanych wcześniej przez zamawiającego. Zamawiający szczegółowo przedstawił w zamieszczonej w odpowiedzi na odwołanie Tabeli 3.2 Wykaz dróg w zależności od przyjętego typu drogi, gdzie właśnie w odniesieniu do wskazanych tam numerów i typów dróg, opisał które z nich obsługują tereny przyległe (taką informację – tabelę otrzymali w toku postępowania wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu). Takimi drogami – drogami obsługującymi tereny przyległe są właśnie drogi, które pominął wykonawca Mostostal, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Tymczasem zamawiający opisał je w poz. 2, 5 i 7 Tabeli, przy czym w odniesieniu do poz. 5 i 7 podał „Droga na terenie zabudowy obsługująca tereny przyległe”, natomiast w odniesieniu do drogi DG 351011W, tj. drogi DG3 podał „Droga poza terenem zabudowy”. Drogi te mają na celu umożliwienie dojazdu do nieruchomości, która nie posiada dostępu do drogi publicznej w wyniku budowy lub przebudowy dróg oraz ograniczenie liczby zjazdów z jezdni głównej. Punkt 1.1.3.2 PFU – jak słusznie wskazał przystępujący - odnosi się również do dróg gminnych (niebędących jezdniami dodatkowymi). Drogami tymi (drogami gminnymi) nie są więc DG3, DG7 i DG10. W Koncepcji Programowej z DG3 - jak wyjaśnił zamawiający - przewidziano zjazdy do działek, które nie będą miały zjazdu bezpośredniego z drogi krajowej oraz zjazd do urządzeń technicznych (zbiornik ZB-3) zaprojektowanych na potrzeby ciągu głównego DK-9. Dlatego też należało je zakwalifikować właśnie jako jezdnie dodatkowe (drogi obsługujące przyległy teren) a czego odwołujący nie uczynił. Drogi obsługujące przyległy teren to przecież drogi, które obejmują dojazdy do nieruchomości pozbawionych dostępu do drogi publicznej na skutek budowy drogi krajowej oraz dojazdy do urządzeń technicznych. Wobec tego drogi DG3, DG7 i DG10 należało uwzględnić, udzielając odpowiedzi na pytania zamawiającego. W kontekście powyższego dowody przedstawione przez odwołującego Mostostal niczego nie wnoszą. Istotna dla rozstrzygnięcia jest bowiem dokonana przez zamawiającego modyfikacja SW Z. Ta zaś nie potwierdza stanowiska prezentowanego przez odwołującego Mostostal. W kontekście powyższego a więc jednoznacznej treści wyjaśnień brak jest podstaw do wzywania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 badanie i ocena ofert, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”. To przecież zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści złożonej przez wykonawcę oferty zamawiający może żądać jej wyjaśnień, nieprowadzących jednak do zmiany jej treści a w tym przypadku ich nie ma. Istotnie wyjaśnienia mogą dotyczyć wszelkich elementów wskazanych w ofercie. Niemniej jednak mają one na celu rozwianie wątpliwości zamawiającego związanych z treścią oferty. Nie mogą natomiast prowadzić do jej uzupełnienia bądź zmiany. Natomiast w przypadku takie wezwanie prowadziłoby do zmiany treści oferty. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania, w tym m.in. w zakresie wskazanym w odwołaniu (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., wezwał wykonawcę MIRBUD, do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, wskazując że „wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii (…) 3. Proszę o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren? Proszę o wyszczególnienie w podziale na odcinki dróg z podaniem ich lokalizacji w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg. Proszę o podanie założonego kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD, odpowiadając na pytanie nr 3, podał, że Wykonawca „ informuje, że skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren, przyjmując ilości i parametry zgodnie z SW Z. Wykonawca informuje, że wyszczególnienie dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren, dla poszczególnych odcinków dróg, wraz z informacją o ich lokalizacji względem pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków a także kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, przedstawiono w formie tabelarycznej w załączniku nr 2 – zestawienie dodatkowych jezdni”. Zamawiający, pismem z dnia 7 marca 2025 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy MIRBUD jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W takim przypadku zamawiający przekazuje wykonawcom program funkcjonalno-użytkowy (PFU), który nie jest projektem budowlanym, a jedynie wstępem do jego opracowania. Wobec powyższego punktem wyjścia do rozważań dotyczących niezgodności treści oferty wykonawcy MIRBUD z treścią SW Z są konkretne i przywołane przez strony i przystępującego postanowienia PFU, wyjaśnienia ich treści oraz dokonane modyfikacje. Tak też wyrok Izby z dnia 23 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1014/24. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający, co jest bezsporne, wezwał wykonawcę MIRBUD, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, wskazując że „wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii (…) 3. Proszę o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren? Proszę o wyszczególnienie w podziale na odcinki dróg z podaniem ich lokalizacji w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg. Proszę o podanie założonego kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. I to właśnie odpowiedź na powyższe pytanie stała się podstawą do wniesienia odwołania. Pytanie dotyczyło bowiem kalkulacji kosztów „dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren”, które to koszty – jak wynika z udzielonych wyjaśnień – wykonawca MIRBUD skalkulował, p„ rzyjmując ilości i parametry zgodnie z SW Z” i, które „przedstawiono w formie tabelarycznej w załączniku nr 2 – zestawienie dodatkowych jezdni”. Tak więc zamawiający, co wprost wynika z treści pytania nr 3, nie pytał wykonawcy MIRBUD o drogi gminne a takich dotyczy stanowisko prezentowane przez odwołującego a pytał wyłącznie o „dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren”. Jezdnie dodatkowe a więc pozostałe drogi obsługujące przyległy teren – jak słusznie wskazał przystępujący - zostały opisane w PFU. Niemniej jednak, przygotowując ofertę należało uwzględnić całość dokumentacji, w tym także SW Z i jej zmiany, PFU oraz wszelkie modyfikacje dokonane w wyniku odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego. Wobec tego wiążącą była dla wykonawców zmiana treści SW Z Nr 12 z dnia 17 października 2024 r., - TOM III PFU pkt 1.1.3.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”, gdzie wprost wskazano „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy”. Oznacza to więc, że zmiana treści pkt 1.1.3.2 PFU wprowadzała obowiązek zaprojektowania i wykonanie wszystkich dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) zgodnie z Koncepcjami Programowymi dla Odcinka 1 i 2. Modyfikacja ta określała zakres dotyczący dodatkowych jezdni, które zamawiający utożsamiał jednocześnie – jak wynika z treści udzielonej odpowiedzi - z drogami obsługującymi przyległy teren. Tak też należało zakwalifikować jezdnie oznaczone jako DG3, DG7 i DG10. Zamawiający, dokonując powyższej modyfikacji, dokonał bowiem sprostowania uprzednio udzielonych odpowiedzi do SW Z (sprostowanie nr 4). Nieuprawnione są więc twierdzenia odwołującego Mostostal, że drogi DG3, DG7 i DG10 należało zakwalifikować jako drogi będące kontynuację istniejących dróg publicznych, tj. dogi gminne. Potwierdzeniem powyższego rzeczywiście nie jest i nie może być pismo Urzędu Miasta i Gminy w Skaryszewie. Wynika z niego jedynie, że wskazane w nim drogi stanowią drogi serwisowe a te z kolei – jak wskazał przystępujący – ze względu na funkcję są tożsame z drogami (jezdniami) dodatkowymi. Są to bowiem drogi mające charakter drogi wewnętrznej, które nie są zaliczane do kategorii dróg publicznych. Mogą się nimi (drogami publicznymi) dopiero stać po spełnieniu szeregu rozwiązań technicznych. Do tego czasu pozostają we władaniu i na utrzymaniu przez GDDKiA i nie mogą być klasyfikowane jako drogi publiczne a więc i drogi gminne. Co więcej przystępujący przywołał zapytanie jednego z wykonawców, w którym wykonawca ten pytał o to czy należy kierować się wymaganiami przedstawianymi w pismach poszczególnych gmin. Zamawiający jednoznacznie wówczas odpowiedział, że „należy wykonać zgodnie z punktem 1.1.3.2. PFU”. A skoro tak to słusznym jest twierdzenie przystępującego, że przywołane przez odwołującego Mostostal pisma nie decydują o zakwalifikowaniu określonych dróg do kategorii dróg gminnych, gdyż to PFU kwestie te reguluje. Odnosząc się do drogi DG7 i DG10 odwołujący Mostostal podniósł także, że wykonawca MIRBUD zaniżył szerokość tych jezdni. Tymczasem drogi te są dodatkowymi jezdniami przyjętymi dla skomunikowania przyległego terenu, dowiązanymi – jak wyjaśnił przystępujący – do istniejących już dróg publicznych o parametrach opisanych w punkcie 1.1.3.2 PFU a więc o parametrach spełniających wymogi SW Z. W obydwu przypadkach wykonawcazałożył, co wprost wynika z udzielonych wyjaśnień, wykonanie odpowiednio skrzyżowania 3 i 4, korekty drogi gminnej oraz wykonanie dodatkowej drogi dodatkowej. Odnosząc się do klasy drogi dla obszaru DG10 stwierdzić należy, że wymóg dotyczący klasy drogi odnosi się do drogi gminnej, która nie była przedmiotem wyjaśnień. Była nim tylko dodatkowa jezdnia DG10, która drogą gminną nie jest. Dla drogi gminnej nr 350208W – jak wykazał wykonawca MIRBUD – założył natomiast klasę L. Jeśli chodzi o dodatkową jezdnię oznaczoną nr DG3 (wskazaną w załączniku nr 2) droga ta także nie jest drogą gminną. Wobec tego wymogi, na które wskazuje odwołujący Mostostal do niej się nie odnoszą. Odnoszą się one bowiem do drogi gminnej nr 351015W, dla której wykonawca ten przyjął parametry wskazane przez zamawiającego w SWZ. Wykonawca MIRBUD, wbrew twierdzeniom odwołującego Mostostal, uwzględnił wymóg opisany przez zamawiającego w SW Z (PFU – str. 19), który nakłada na wykonawców obowiązek zaprojektowania i wykonania drogi dojazdowej DD1 od granicy działki nr 212/5 wraz z tą działką do połączenia z drogą gminną 351049W (ul. Złota). Zgodnie z rozwiązaniami zawartymi w Koncepcji Programowej – jak wyjaśnił przystępujący - ulica Złota (droga gminna numer 351049W) łączy się z projektowaną drogą DD1 poprzez odcinek istniejącej drogi wewnętrznej (na działce nr 246/3). Pozostały odcinek na działce nr 246/3 w chwili obecnej jest drogą wewnętrzną gminy. Przedmiotowa inwestycja zrealizowana zostanie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 roku o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (rzeczona ustawa nie dotyczy i nie obejmuje realizacji na drogach wewnętrznych, które nie są drogami publicznymi). W związku z powyższym, odcinek projektowanej drogi od końca jezdni dodatkowej DD1 do skrzyżowania z ul. Złotą musi zostać zaprojektowany jako droga publiczna. W związku z powyższym, w/w odcinek drogi (długości około 50m) został uwzględniony w ofercie jako inna droga publiczna podlegająca rozbudowie w związku z budową drogi krajowej (zgodnie z zapisami zawartymi w PFU na str. 28). Dlatego też odcinek drogi na działce nr 246/3, jako odcinek projektowanej drogi gminnej, nie został zawarty w załączniku nr 2, w którym wykazano wyłącznie dodatkowe jezdnie. Zakres prac – jak wynika z odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców - mieści się w granicach uzyskanych decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach”. Jednocześnie zamawiający dopuścił możliwość zmiany decyzji środowiskowej lub uzyskania nowej, jeśli wykonawca wykaże brak technicznej możliwości przyjętych rozwiązań i wprowadzi je za zgodą zamawiającego. Co więcej przystępujący wskazał, że wykonawca MIRBUD na etapie przygotowywania oferty, nie dostrzega konieczności zmiany lub uzyskania nowej decyzji środowiskowej z uwagi na to, że obszar ten mieści się w liniach, w których została prowadzona ocena oddziaływania na środowisko. Jeśli chodzi o zarzut nieuwzględnienia wymaganej długości dróg (DG3, DG7 i DG10) stwierdzić należy, że wykonawca MIRBUD – jak wyjaśnił – przyjął w ofercie długości jezdni dodatkowych wprost odpowiadające treści PFU, nie dokonując w tym zakresie żadnych zmian. To odwołujący Mostostal zaniżył ich rzeczywistą długość w ofercie wykonawcy MIRBUD. Natomiast rzekoma różnica w długości wynika jedynie ze sposobu liczenia początku i końca odcinków. Stanowi to konsekwencję tego, że w Koncepcji Programowej błędnie przedstawiono sposób połączenia odcinków 3,5m i odcinków 5m. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że zarzut ten także nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji sprzeczny z przepisami ustawy Pzp wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, bowiem w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przedłożonej przez tego wykonawcę wskazano błędną siedzibę tego wykonawcy (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Wykonawca MIRBUD złożył gwarancję ubezpieczeniową „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000001027 z dnia 05.11.2024 r.”, w treści której wskazano „MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Warszawa, NIP: 836-17-02-207”. Odwołujący Mostostal zakwestionował powyższe, żądając odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, tj. z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, bowiem w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej błędnie został oznaczony podmiot będący wykonawcą, którego zobowiązanie zabezpiecza gwarancja. Jak wynika z odpisu pełnego KRS spółki MIRBUD S.A. nigdy nie miała ona zarejestrowanej siedziby w Warszawie, a z treści oferty i odpisu KRS tego wykonawcy wynika, że na dzień składania ofert i dokumentu wadialnego siedziba wykonawcy mieściła się i nadal mieści się w Skierniewicach. Wykonawca został błędnie oznaczony w dokumencie wadialnym, co więcej wskazany został adres siedziby, który w rzeczywistości nie istnieje (nie ma takiego adresu: 96-100 Warszawa). Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”. Oznacza to, że odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę, który nie wniósł wadium lub wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W niniejszym stanie faktycznym odwołujący Mostostal nieprawidłowość we wniesieniu wadium utożsamia z „błędnie oznaczonym podmiotem będący wykonawcą, którego zobowiązanie zabezpiecza gwarancja”. W treści gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę MIRBUD oznaczonej jako „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000001027 z dnia 05.11.2024 r.” wskazano bowiem „MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Warszawa, NIP: 836-17-02-207”. Tak więc w jej treści błędnie podano siedzibę wykonawcy. Wskazano bowiem „Warszawa” zamiast „Skierniewice”. Natomiast – jak wynika z odpisu aktualnego z KRS – siedzibą wykonawcy jest „kraj POLSKA, woj. ŁÓDZKIE, powiat M. SKIERNIEW ICE, gmina M. SKIERNIEW ICE, miejsc. SKIERNIEW ICE” oraz adres wykonawcy „Adres ul. UNII EUROPEJSKIEJ, nr 18, lok. ---, miejsc. SKIERNIEW ICE, kod 96-100, poczta SKIERNIEW ICE, kraj POLSKA”. Niemniej jednak „w gwarancji wadialnej wykonawca nie został określony błędnie, ponieważ do określenia wykonawcy niezbędne jest podanie firmy wykonawcy, która w tym przypadku została podana prawidłowo i odpowiada tej podanej w Krajowym Rejestrze Sądowym. Natomiast błędnie podano adres siedziby tego wykonawcy. Nie można więc uznać, że błędnie jest określony podany w gwarancji wykonawca, bowiem adres czy podanie siedziby nie identyfikuje tego wykonawcy zgodnie z regulacjami KC i KSH jako określenia wykonawcy, w tym przypadku spółki prawa handlowego, która identyfikowana jest przez podanie jej firmy. Podanie błędnego adresu wykonawcy nie zmienia samego określenia wykonawcy, bowiem firma wykonawcy została podana zgodnie ze stanem faktycznym wynikającym z Krajowego Rejestru Sądowego.”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2974/22) Co więcej w treści pozostałych dokumentów adres wykonawcy został podany zgodnie z aktualnym adresem wynikającym z KRS. Natomiast w gwarancji wadialnej gwarant podał błędny adres wykonawcy, wpisując „Warszawa” zamiast prawidłowo „Skierniewice”. Skoro więc prawidłowo dokonano określenia wykonawcy w gwarancji wadialnej, tj. prawidłowo i zgodnie ze stanem wynikającym z KRS podano firmę wykonawcy, jak również z uwagi na fakt, że nie były kwestionowane w żadne sposób inne postanowienia gwarancji wadialnej odnoszące się do treści tej gwarancji brak jest podstaw do uznania, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. KIO 1010/25 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, w ramach których zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, do czego niezbędne jest wytworzenie mieszanki mineralno-asfaltowej za pośrednictwem otaczarni, w sytuacji gdy wykonawca MIRBUD nie potwierdził, że przeznaczy posiadane otaczarnie do osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, a nawet gdyby przyjąć, że wykonawca MIRBUD chciałby je przeznaczyć do wykonania ww. kluczowych zadań (czemu jednak odwołujący POLAQUA zaprzecza) to osobiste wykonanie ww. kluczowych zadań nie będzie możliwe ze względu na ilość i wielkość tożsamych zamówień publicznych realizowanych w obecnym czasie jednocześnie przez wykonawcę MIRBUD, w ramach których również istnieje obowiązek osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, do czego niezbędne są otaczarnie (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2024 r., dokonując zmiany SW Z nr 2 , zmodyfikował pkt 6.5 SW Z, nadając mu następującą treść „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług”. Wykonawca MIRBUD w Formularzu dotyczącym oferty – pkt 5 oświadczył, że ZAMIERZAMY „ powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Cały zakres zamówienia z wyłączeniem osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług.”. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę MIRBUD „do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. (…) 14. Czy Wykonawca uwzględnił w swojej wycenie konieczność wykonania siłami własnymi zakresu robót wskazanych w dokumencie „Dane Kontraktowe” jako kluczowe zadania do osobistego wykonania? Jakie siły własne Wykonawca posiada i przeznaczy do wykonania zakresu robót wymaganego Kontraktem? (…) 40. Prosimy o informacje dotyczącą zasobów własnych Wykonawcy tj. ilości własnego personelu (z podziałem na kadrę zarządczą, inżynierską oraz pracowników budowlanych i operatorów) i sprzętu, którym dysponuje. Prosimy również o podanie informacji jaka liczba z w/w zasobów zostanie skierowana do realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego. (…) 45. Jaki potencjał sprzętowy w poszczególnych miesiącach (z podziałem na rodzaj i branże) zamierza zaangażować Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia? Prosimy o wskazanie jakim sprzętem będzie dysponował Wykonawca (sprzęt własny, podpisane umowy ramowe/przedwstępne/zapytania ofertowe/oferty). Czy potencjał sprzętowy Wykonawcy będzie dostępny od początku realizacji robót? W jakich etapach będzie sprowadzany na Plac Budowy?”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD wyjaśnił, że będzie dysponował własnym sprzętem, który przedstawiono w załączniku nr 5 – Wykaz sprzętu, a także sprzętem podwykonawców, realizujących poszczególne prace. W załączniku nr 5.3 pod pozycją 30474 wskazał Otaczarkę Ammann Universal 240 Q, a pod pozycją 30151 wskazał Otaczarkę Teltomat 160 Kobylarnia. Zamawiający, pismem z dnia 7 marca 2025 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy MIRBUD jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 121 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.” Przepis ten określa przypadki, w których zamawiający może ograniczyć możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich, określając kluczowe zadania zamówienia, które wykonawca musi wykonać osobiście. Z kolei już wcześniej cytowany art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przepis ten wymaga więc – jak słusznie podniósł przystępujący jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje w zestawieniu z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tak więc niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu polegającego na obowiązku dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym w postaci otaczarni (zob. pkt. 8.2.4 IDW Tom I SW Z). Zamawiający zgodnie z postanowieniem pkt 6.5 IDW jedynie „zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług”. Tak więc wykonawca - wbrew twierdzeniom odwołującego Polaqua – nie miał obowiązku legitymować się posiadaniem własnej otaczarni a miał jedynie osobiście wytworzyć mieszanki mineralnobitumiczne, w tym także z wykorzystaniem otaczarek. Mógł więc posłużyć się otaczarką, która nie jest jego własnością a którą dla potrzeb tego postępowania będzie dysponował. Nie wymagano bowiem, jak oczekuje tego odwołujący Polaqua, aby wykonawcy wykazali się otaczarką stanowiącą ich własność. To dopiero taki wymóg prowadziłby do ograniczenia konkurencji. Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie wymagał bowiem złożenia deklaracji, że do realizacji zamówienia przeznaczona zostanie konkretna otaczarka (poprzez podanie jej numeru czy innych danych pozwalających na jej identyfikację. Wykonawcy mieli więc swobodę w zakresie dotyczącym podstawy prawnej dysponowania tym sprzętem. Wykonawca MIRBUD nigdzie nie oświadczył, że nie będzie realizował zamówienia zastrzeżonego do osobistego wykonania. Przeciwnie wykonawca ten oświadczył, że kluczowe zadania wykona osobiście. Co więcej, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 listopada 2024 r., do złożenia wyjaśnień treści oferty wykonawcy MIRBUD, wykonawca ten, odpowiadając na pytanie nr 14 wyjaśnił jaki sprzęt między innymi skieruje do realizacji tej części zamówienia, jak również podał, że będzie dysponował sprzętem określonym w Załączniku nr 5 – Wykaz sprzętu. Wykonawca wykazał więc, że posiada potencjał techniczny do wykonania tego zamówienia, który „między innymi” skieruje do jego wykonania. Tak więc sprzęt wyspecyfikowany w wykazie sprzętu nie stanowi katalogu zamkniętego. Wskazano w nim bowiem niejako przykładowo jakim sprzętem wykonawca będzie dysponował. Co oznacza, że do jego realizacji zostanie zadysponowany przez wykonawcę także inny sprzęt. Podkreślić także należy, że wykonawca MIRBUD- jak podniósł przystępujący - jest jednym z dwóch wykonawców realizujących największą ilość zadań dla tego zamawiającego. Tak więc – jak dalej wskazywał - skala oraz wielkość realizowanych inwestycji sprawia, że dysponuje on olbrzymim zapleczem sprzętowym i technicznym, które pozwala mu na sprawną realizację zamówień na terenie całego kraju. Zasoby te są na bieżąco rozwijane celem umożliwienia jeszcze sprawniejszego reagowania na zmieniające się potrzeby zamawiających oraz rozrastające się portfolio zamówień. Ponadto, przynależność do grupy kapitałowej MIRBUD sprawia, że zasoby przystępującego są poszerzane o te, które znajdują się w posiadaniu innych członków grupy. Niezależnie od powyższego przystępujący wykazał, że wskazane przez odwołującego Polaqua inwestycje realizowane są etapowo, co oznacza możliwość wykorzystania tego samego sprzętu na każdym z realizowanych kontraktów przy odpowiednim zarządzaniu harmonogramem prac pozwalającym na efektywne wykorzystanie posiadanych otaczarek, przy czym zdecydowana większość tych zadań realizowana jest w formule zaprojektuj i wybuduj. Tak więc wykonawca musi uzyskać niezbędne decyzje i zezwolenia, co jest procesem czasochłonnym (trwającym nawet kilkanaście miesięcy). To na wykonawcy spoczywa proces organizacji robót oraz ich etapowania, co z kolei pozwala na racjonalne wykorzystanie posiadanego sprzętu. Przystępujący wykazał także, że dysponuje 13 takimi wytwórniami: 3 z nich (wytwórnie stacjonarne) są zlokalizowane w miejscowościach Kobylarnia, Bogusławice, Miękinia; 3 kolejne są w trakcie instalacji/ budowy (Bierkowo, Żukowo, Skarżysko Kamienna); 3 są najmowane (plac budowy S1, OMT, S6) a 2 są planowane do postawienia, gdyż są zakupione i są w trakcie transportu do Polski). Z treści SW Z nie wynika także konieczność posiadania przez wykonawcę wytwórni mas bitumicznych na terenie placu budowy, jak również odległość od placu budowy w jakiej wytwórnia musiałaby się znajdować. Zamawiający nie wymagał do wykorzystania 100% pozyskanego destruktu zastosowania technologii na „gorąco”. Dlatego tez wykonawca MIRBUD – jak wyjaśnił - zadeklarował wykorzystanie destruktu do wykonania podbudów zasadniczych dróg obsługujących przyległy teren z mijankami oraz w miarę możliwości do utwardzenia poboczy. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na: - brak zapewnienia zamawiającemu zaplecza laboratoryjnego wyposażonego w wymagane warunkami zamówienia urządzenia, o których mowa w pkt. 1.2.3.4 PFU, co doprowadziło do pozbawienia zamawiającego możliwości przeprowadzenia odpowiedniej kontroli jakości materiałów i może doprowadzić do realizacji prac poniżej wymagań opisanych w warunkach zamówienia; - brak uwzględniania w ofercie konieczności zmiany istniejącej lub uzyskania nowej decyzji środowiskowej, co umożliwiło zaoferowanie niższej ceny niż inni wykonawcy, podczas gdy w celu prawidłowego skalkulowania ceny i należytej realizacji kontraktu należało uwzględnić zmianę istniejącej lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej już teraz (na etapie przygotowania i kalkulacji oferty), a nie jedynie założyć taką możliwość, jako potencjalne ryzyko, jakie czysto hipotetycznie może wystąpić w trakcie realizacji zamówienia (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w punkcie 1.2.3.4. PFU (Tom III SWZ) zamawiający podał, że: „Przed przystąpieniem do robót Wykonawca zapewni Zamawiającemu zaplecze laboratoryjne. Laboratorium niestacjonarne zlokalizowane będzie na terenie Rejonu Radom, baza materiałowa Krzyżanowice 237. Wykonawca na własny koszt przeniesie oraz ustawi zaplecze laboratoryjne z Rejonu GDDKiA miejscowości Poczernin 37 09-142 Załuski na teren rejonu Radom – baza materiałowa w miejscowości Krzyżanowice. Kontenery – 4 sztuki o wymiarach ok 6x3 m wysokość 2,7m, waga ok 2000kg sztuka. Kontenery są skręcone po dwie sztuki. Na czas transportu należy rozkręcić a potem na miejscu skręcić. Urządzenia w kontenerach zabezpieczyć na czas transportu. (…)”. Zamawiający, pismem z dnia 11 października 2024 r., dokonał zmiany SW Z nr 11 wprowadzając w punkcie 1.2.3.4 PFU dodatkowe postanowienia, tj.: „Urządzenia w kontenerach, tj.: - Sonda dynamiczna DPL/DPM z wyciągarką i kompletem żerdzi DPL (10m), - DPM (10m) oraz sprzęt pomocniczy do wykonywania sondowań dynamicznych do oznaczania stopnia/wskaźnika zagęszczenia, - Płyta dynamiczna oraz osprzęt pomocniczy do badań dynamicznego modułu odksztalcenia EVD, - waga laboratoryjna - 2 szt., - stolik wagowy hydroststyczny - 2 szt., - ręczny ubijak Proctora - 2 szt., - Prasa wytrzymałościowa 0 -3000 kN - 1szt. Urządzenia w kontenerach zabezpieczyć na czas transportu. […]”. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę MIRBUD „do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. (…) 16. Czy i w jaki sposób Wykonawca w swojej Ofercie uwzględnił konieczność zapewnienia zaplecza laboratoryjnego zgodnie z pkt. 1.2.3.4 PFU ? Proszę o podanie założonego kosztu netto.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD podał: „Wykonawca informuje, że w swojej Ofercie uwzględnił konieczność zapewnienia zaplecza laboratoryjnego zgodnie z pkt. 1.2.3.4 [Przygotowanie i użytkowanie niestacjonarnego laboratorium drogowego dla Zamawiającego (polowego)] PFU. Wykonawca przed przystąpieniem do robót zapewni Zamawiającemu zaplecze laboratoryjne na terenie Rejonu GDDKiA w Radomiu, tj. kontenery przetransportowane z Rejonu GDDKiA w Poczerninie oraz doprowadzi zewnętrzne przyłącza wraz z wykonaniem podliczników a także zapewni dostęp do sieci internetowej oraz zapewni warunki użytkowe opisane w PFU i poniesie koszty związane z montażem, odtworzeniem uszczelnienia dachu i ścian kontenerów, eksploatacją, ubezpieczeniem, organizacją pracy oraz demontażem i likwidacją zaplecza laboratoryjnego, zgodnie z opisem w SW Z. Wykonawca na powyższe, założył koszt w wysokości około 850.000,00 zł.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przepis ten wymaga więc – jak słusznie podniósł przystępujący jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje w zestawieniu z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tak więc niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym jak wprost wynika z PFU - pkt. 1.2.3.4 PFU wykonawca P „ rzed przystąpieniem do robót Wykonawca zapewni Zamawiającemu zaplecze laboratoryjne. Laboratorium niestacjonarne zlokalizowane będzie na terenie Rejonu Radom, baza materiałowa Krzyżanowice 237. Wykonawca na własny koszt przeniesie oraz ustawi zaplecze laboratoryjne z Rejonu GDDKiA miejscowości Poczernin 37 09-142 Załuski na teren rejonu Radom – baza materiałowa w miejscowości Krzyżanowice”. Powyższe zostało doprecyzowane zmianą nr 11 z dnia 11 października 2024 r. poprzez wskazanie jakie urządzenia znajdują się w kontenerach zamawiającego. Urządzenia te znajdują się w posiadaniu zamawiającego, na co także wskazał zamawiający. Wykonawca zobowiązany jest jedynie do demontażu kontenerów stanowiących zaplecze laboratoryjne, ich transportu i zabezpieczenia urządzeń w tych kontenerach (urządzenia laboratoryjne w posiadaniu zamawiającego), ponownego montażu i odtworzenia uszczelnienia dachu i ścian kontenerów, doprowadzenia przyłączy i założenia podliczników, zapewnienia nadzoru i organizacji nad pracą, ponoszenia kosztów eksploatacyjnych, ponownego demontażu i przeniesienia laboratorium po ukończeniu robót. Wobec tego wykonawcy mieli jedynie uwzględnić w swoich ofertach koszt zapewnienia zaplecza obejmujący wyżej wskazane czynności i taki koszt wykonawca MIRBUD uwzględnił. Wykonawca ten, odpowiadając na pytanie zamawiającego, oświadczył, że uwzględnił w swojej ofercie i zamierza zapewnić zaplecze laboratoryjne zgodnie z treścią PFU obowiązującą na dzień składania ofert a więc zrealizować zamówienie w tym zakresie zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Jeśli zaś chodzi o zarzut dotyczący zakresu świadczenia dotyczącego prac o charakterze administracyjnoprawnym (decyzja środowiskowa) (tiret drugi) Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w punkcie 1.2 PFU w części dotyczącej zmiany lub uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach podał: „Zmiana lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej możliwe jest tylko i wyłącznie wtedy gdy nie ma możliwości technicznych realizacji przedmiotu umowy w ramach granic określonych w DŚU. Powyższe wymaga potwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu i akceptacji przez Zamawiającego. Jeżeli w wyniku przyjętych rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza granice określone w DŚU należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe.” Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., wezwał wykonawcę MIRBUD, do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, wskazując że „wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii (…) 22. Czy Wykonawca przyjął w Ofercie rozwiązania techniczne wychodzące poza linie, w których została przeprowadzona ocena oddziaływania na środowisko w procedurze uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w szczególności w zakresie dowiązania dróg obsługujących teren do istniejących dróg publicznych ? Proszę o wskazanie takich wyjść z podaniem zakładanego sposobu uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych sankcjonujących wyjścia, w podziale na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD wyjaśnił, że na „ etapie opracowania oferty przyjął rozwiązania techniczne niewychodzące poza linie, w których prowadzona była procedura uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w zakresie dowiązania dróg obsługujących teren od istniejących dróg publicznych. Jeśli jednak zajdzie konieczność zmiany stosownie do pkt. 1.2 PFU, to taką zmianę Wykonawca przeprowadzi zgodnie z postanowieniami SWZ.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przepis ten wymaga więc – jak słusznie podniósł przystępujący jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje w zestawieniu z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tak więc niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym, jak wyjaśnili zamawiający i przystępujący, wykonawca MIRBUD ustalił, że w momencie składania oferty nie identyfikuje konieczności wyjścia poza linie, lecz w przypadku takiej konieczności postąpi zgodnie z PFU. Zamawiający – w związku z formułą „projektuj i buduj” – nie wskazał bowiem szczegółowych rozwiązań projektowych, jakie należy przyjąć w przypadku wyjścia poza granice DŚU. Choć wykonawca MIRBUD – jak podał - nie zakłada konieczności wyjścia poza DŚU, to jednak nie wyklucza, iż na etapie opracowywania dokumentacji projektowej wystąpi konieczność uzyskania odstępstw od przepisów budowlanych w zakresie Odcinka 1 i Odcinka. Wykonawca MIRBUD wkalkulował więc ryzyko związane z ewentualną koniecznością pozyskania odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych dla potencjalnych przypadków opisanych w Koncepcji Programowej. Niemniej jednak w związku z formułą „projektuj i buduj” – jak podkreślał zamawiający - na tym etapie postępowania nie można przesądzać o kształcie przyszłej dokumentacji projektowej, która stanie się podstawą realizacji inwestycji i przyjęcia określonych rozwiązań technicznych. Dlatego też każdy z wykonawców miał prawo (z uwagi na formułę zamówienia) do przyjęcia odmiennych rozwiązań projektowych i realizacyjnych (o ile pozostają one zgodne z wymaganiami zamawiającego). Wykonawca MIRBUD przyjął takie, które są zgodne z wymaganiami zamawiającego, przewidując jednocześnie w określonych okolicznościach wyjście poza linie DŚU. Zidentyfikowany przypadek wyjścia poza linie DŚU – jak wykazał - pozostaje bez znaczenia dla konieczności pozyskania lub zmiany decyzji środowiskowej. Zamawiający po zidentyfikowaniu tego elementu przez odwołującego Polaqua poinformował o nim biuro projektowe Egis Poland Sp. z o.o., z którym posiada zawartą umowę na opracowanie Koncepcji Programowej oraz materiałów do uzyskania DŚU. W odpowiedzi uzyskał informację, że wskazany fragment dotyczy wariantu W1 (alternatywnego). W wariancie W2 (preferowanym) przedstawiony problem potencjalnego wyjścia poza linie w ogóle nie występuje, ponieważ droga została odsunięta tak, by nie kolidować z naniesioną na mapę istniejącą kanalizacją deszczową. Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP), stanowiąca załącznik do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, została sporządzona z uwzględnieniem wariantu preferowanego, a więc takiego, który nie przewiduje wyjścia poza linie DŚU. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten także nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 2655/18 WYROK z dnia 15 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Izabela Niedziałek-Bujak Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie dnia 11 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców) i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców) i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ​Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie iComarch S.A. siedzibą w Krakowietytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowiena rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. Sygn. akt KIO 2655/18 Uzasadnienie Zamawiający:Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86" (znak: TZ/271/52/18), prowadzonego na podstawie Umów ramowych nr 1066671, 1066673 dotyczących modyfikacji i rozbudowy oprogramowania KSI ZUS, zawartych w konsekwencji przeprowadzenia postępowania pn. Zawarcie Umowy ramowej na "Modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS" (znak: TZ/271/28/17), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 5 stycznia 2018 pod numerem: 2018/S 003003351. Odwołujący: Konsorcjum firm Comarch Polska S.A, i Comarch S.A. (dalej „Odwołujący" lub „Comarch") wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy wykonawczej w sposób niezgodny z przepisami Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: a. art. 100 ust. 4, art. 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - przez dokonanie, przy udzielaniu zamówienia na podstawie umowy ramowej, istotnych zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej, polegających na zamawianiu usług nieobjętych jej zakresem, czego konsekwencją jest ograniczenie konkurencji; b.art. 29 ust. 1 i 2 i art. 100 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obarczony wadą, która uniemożliwia jego wycenę i złożenie prawidłowej oferty. Stawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie Odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu Odwołania. Wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: a. dokumentacji postępowania mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczę ni owej KSI ZUS do architektury x86", b. dokumentacji postępowania pn. Zawarcie Umowy ramowej na "Modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS", - na okoliczności wskazane w treści Odwołania. Odwołujący zawarł z Zamawiającym Umowę ramową nr 1066673, w oparciu o którą jest prowadzone postępowanie w celu zawarcia Umowy wykonawczej, otrzymał również Zaproszenie do złożenia oferty w powyższym postępowaniu, lecz na skutek niezgodnych z Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, opisanych w Odwołaniu, może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania zamówienia i w konsekwencji braku możliwości realizacji Umowy wykonawczej. Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty wraz z dokumentacją postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy wykonawczej. Wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 144 000 EURO. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2018 r. wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem było zawarcie umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (zn: TZ/271/28/17). W toku postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz Asseco Poland S.A. W konsekwencji przeprowadzonego postępowania Zamawiający zawarł w dniu 19 lipca 2018 r. dwie umowy ramowe: umowę nr 1066671 z Asseco Poland S.A. oraz umowę nr 1066673 z Odwołującym. Aktualnie Zamawiający, na podstawie ww umów ramowych, prowadzi postępowanie w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Zamawiający prowadzi powyższe postępowanie z naruszeniem przepisów Pzp, stąd powstała konieczność wniesienia niniejszego Odwołania. 1. Istotna zmiana warunków zamówienia określonych w Umowie ramowej Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego Zaproszenie do złożenia oferty w prowadzonym na podstawie Umów ramowych postępowaniu w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Do powyższego zaproszenia Zamawiający załączył m.in. Istotne Warunki Zamówienia (dalej „IW Z") oraz Opis przedmiotu zamówienia - Uzgodnienie projektowe (dalej „Uzgodnienie projektowe"). W Rozdziale 2 IW Z - „Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania", w pkt - 2.2. - „Opis przedmiotu zamówienia", Zamawiający wskazał: „2.2.1. Przedmiotem Umowy wykonawczej jest: 2.2.1.1.modyfikacja oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSi ZUS do architektury x86", zwana dalej „Modyfikacją", wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz gwarancji; 2.2.1.2.świadczenie usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy w formie szkoień stacjonarnych z zakresu eksploatacji wdrożonej Modyfikacji; 2.2.1.3. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji.” Natomiast w pkt 2.2.2 poniżej, Zamawiający informuje, że realizacja przedmiotu Umowy wykonawczej nastąpi w 2 etapach: „2.2.2. Realizacja przedmiotu Umowy wykonawczej nastąpi w 2 etapach: 2.2.2.1.Etap 1 (Zamówienie podstawowe) obejmujący wykonanie i dostarczenie: Koncepcji rozwiązania. Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej 2.2.2.2.Etap 2 (prawo Opcji) obejmujący wykonanie modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy na migrację domeny świadczeniowej KSiZUS do architektury x86 wraz ze świadczeniem usług serwisowych, gwarancji oraz świadczeniem usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji i świadczeniem usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy (Zgodnie z Art. 2 ust 1 pkt 1) - 6) Umowy Ramowej),” Z powyższego postanowienia IW Z wynika, że przedmiotem przyszłej Umowy wykonawczej będzie nie tylko modyfikacja oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji, lecz również - a właściwie to przede wszystkim - wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Zamawiający bowiem tak zaplanował postępowanie, że Etap 1 - polegający na wykonaniu i dostarczeniu wymienionej koncepcji i projektów ma charakter zamówienia podstawowego, natomiast Etap 2 - obejmujący wykonanie modyfikacji oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji, ma charakter prawa opcji. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru Umowy wykonawczej, stanowiącym Załącznik nr 2 do IW Z, Zamawiający ma prawo złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji nie później niż do 12 miesięcy od dnia Odbioru Etapu 1. Zamówienie usług objętych prawem opcji, jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego, co zostało wyraźnie zaakcentowane w § 2 ust. 5 wzoru Umowy wykonawczej, który stanowi, że ,,Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o skorzystanie przez Zamawiającego z prawa Opcji, jak również jakiekolwiek roszczenie z tytułu nieskorzystania z Opcji". Z przyjętej przez Zamawiającego konstrukcji zamówienia wykonawczego wynika, że pewna jest jedynie realizacja Etapu 1, natomiast realizacja Etapu 2 jest uzależniona od skorzystania z prawa Opcji, a więc do realizacji Etapu 2 może w ogóle nie dojść. Z powyższego wynika - wbrew ustalonej przez Zamawiającego nazwie postępowania wykonawczego - że główny akcent w postępowaniu został położony na zamówienie produktów w postaci Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Natomiast prace związane z modyfikacją oprogramowania i usługi wynikające z przeprowadzenia tych prac mogą być zamówione później i to tylko jeżeli zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa Opcji. W tym kontekście można powiedzieć, że głównym przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji i projektów, a prace polegające na modyfikacji oprogramowania mają charakter drugoplanowy. Przyjęcie przez Zamawiającego takiej konstrukcji przedmiotu zamówienia wykonawczego powoduje, iż jest on niezgodny z przedmiotem Umów ramowych, na podstawie których zamówienie to jest udzielane. Treść Artykułu 2 - Przedmiot umowy ramowej brzmi bowiem następująco: „1. Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie Umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS), obejmujące: 1)wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy, 2)świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji, 3)świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej, 4)udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po zakończeniu trwania Umowy ramowej, 5)przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji no oprogramowanie osób trzecich wchodzące w zakres Modyfikacji, 6)świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy." W powyższym wyliczeniu próżno szukać usług polegających na wykonaniu koncepcji określonych rozwiązań lub projektów architektury systemu, czy też projektów dotyczących infrastruktury. Zestawienie przedmiotu Umowy ramowej z przedmiotem planowanej Umowy wykonawczej musi prowadzić do wniosku, iż przedmiot Umowy wykonawczej istotnie wykracza poza przedmiot Umowy ramowej. Zadania składające się na Etap 1 Umowy wykonawczej nie zostały przewidziane w zakresie przedmiotu Umowy ramowej. Odwołujący zwraca szczególną uwagę na fakt, iż będące przedmiotem zamówienia w ramach Etapu 1 Koncepcja rozwiązania, Projekt architektury systemu oraz Projekt infrastruktury sprzętowej i systemowej w żadnym razie nie odpowiadają określonemu w Umowie ramowej Cyklowi Wytwórczemu Modyfikacji. Cykl ten nie obejmuje żadnej z czynności jakie Zamawiający wymaga w ramach realizacji Etapu 1. Cykl Wytwórczy Modyfikacji został bardzo precyzyjnie określony w Załączniku nr 4 do Umowy ramowej - „Organizacja realizacji Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy". Przedstawione przez Zamawiającego Zasady Wykonywania Modyfikacji (punkt ll.l Załącznika nr 4 do Umowy ramowej, str. 7-8) obejmują tylko i wyłącznie ściśle zdefiniowane elementy, których realizacja ma na celu wykonanie i wdrożenie nowego Oprogramowania dedykowanego lub modyfikację istniejącego Oprogramowania dedykowanego. Zasady te zupełnie nie przewidują wytwarzania Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Zupełnie nieuprawnionym byłoby ponadto stwierdzenie, iż prace określone w ramach Etapu 1 miałyby stanowić zgodne z Cyklem Wytwórczym Modyfikacji prace analityczne i projektowe. Występujące w ramach Cyklu Wytwórczego Modyfikacji prace analityczne i projektowe obejmują jedynie wytworzenie dokumentów AOM - Analityczny Opis Modyfikacji, DT - Dokumentacja Techniczna oraz po wykonaniu i wdrożeniu Modyfikacji - dokumentu UAOM - Ujednolicona Dokumentacja Analityczna. Zawartość tych dokumentów została precyzyjnie określona we wskazanych w Umowie ramowej (Art. 5 ust. 2 pkt 11, Art. 5 ust. 7, Art. 6 ust. 1 pkt 9, Art. 7 ust. 6, Art. 18 ust. 1) Standardach IT ZUS, czyli standardach postępowania dotyczących systemów informatycznych obowiązujących u Zamawiającego, Przykładowo w punkcie 2.4 dokumentu „Rozszerzenie wykonawcze Metodyki ZUS" (dokument wchodzący w skład Standardów IT ZUS) Zamawiający określił wymaganą zawartość dokumentu AGM (Analityczny Opis Modyfikacji) oraz DT (Dokumentacja Techniczna). Wskazana zawartość powyższych dokumentów, o których mowa w Cyklu Wytwórczym Modyfikacji w ramach Umowy ramowej nie odpowiada wymaganej w Załączniku nr 4 do IW Z zawartości dokumentów Koncepcja rozwiązania, Projekt architektury systemu oraz Projekt infrastruktury sprzętowej i systemowej. Analiza wymagań dotyczących koncepcji i projektów z Etapu 1 Umowy wykonawczej prowadzi do wniosku, że dokumenty te w stopniu oczywistym wykraczają poza zakres dokumentów AOM oraz DT. Wskazać również należy, iż Zamawiający w ramach niniejszego zamówienia przywidział wytworzenie dokumentów AOM, DT i UAOM, lecz ich wytworzenie wymagane jest w ramach Etapu 2 (pkt 2.4. IW Z - HARMONOGRAM REALIZACJI (ODBIORU) PRODUKTÓW). Wykonawca wskazuje ponadto, iż zdefiniowany w Umowie ramowej Cykl Wytwórczy Modyfikacji wymaga wytworzenia w ramach pojedynczego Etapu wszystkich elementów Modyfikacji, w tym w szczególności: AOM, DT, Plan Testów Akceptacyjnych (PTA), Oprogramowanie dedykowane (OD), Dokumentację Użytkownika (DU) - Podręcznik użytkownika aplikacji oraz Dokumentację Administratora (DA) - Podręcznik administratora aplikacji, pakiety instalacyjne (PI) dla wykonanego Oprogramowania dedykowanego, przeprowadzenie Startu produkcyjnego Oprogramowania dedykowanego. Obowiązek ten wynika z punktu 3 Załącznika nr 4 do Umowy Ramowej - „REALIZACJA MODYFIKACJI": „3.1. Modyfikacja powinna być realizowana całościowo. W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się realizację Modyfikacji w etapach. Szczegółowy zakres prac realizowanych w ramach etapu określa Umowa wykonawcza. 3.2.Analityczny Opis Modyfikacji wraz z Wymiarowaniem Pełnym, Dokumentacja Techniczna, Plan Testów Akceptacyjnych oraz Oprogramowanie dedykowane obejmuje swym zakresem całą Modyfikację. 3.3.W przypadku etapowej realizacji Modyfikacji, Zamawiający może określić w SI W Z w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej, że Rezultaty prac określone w punkcie 3.2. będą przygotowane dla każdego etapu oddzielnie. Punkt 2 „Cykl wytwórczy Modyfikacji* stosuje się odpowiednio do każdego etapu oddzielnie z wyłączeniem punktów 2.12. -2.14. 3.4.Ujednolicona Dokumentacja Analityczna wraz z Wymiarowaniem pełnym oraz Powykonawcza Dokumentacja Techniczna obejmuje swoim zakresem cały opis oprogramowania związanego z realizacją Modyfikacji, również w przypadku Modyfikacji realizowanej etapowo* Powyższe zapisy wskazują na fakt, iż projektując Umowę ramową, Zamawiający przewidywał, co prawda, realizację umów wykonawczych etapami, lecz jego intencją było to, aby przedmiot każdego etapu dotyczył wyłącznie modyfikacji oprogramowania (wraz z serwisem, gwarancją, szkoleniami i wsparciem wdrożenia modyfikacji). Zamiarem Zamawiającego nie było natomiast wyodrębnianie etapów polegających na prowadzeniu prac o charakterze koncepcyjnym. Zamawiający sporządzając Umowę ramową nie zawarł w niej jakichkolwiek zapisów, które mogłyby stanowić podstawę do zamawiania w oparciu o nie prac polegających na opracowaniu koncepcji rozwiązań i projektów architektury lub infrastruktury. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ramach Etapu 1 zamawia usługi wychodzące poza przedmiot zawartej Umowy Ramowej. Działanie takie należy ocenić jako istotna zmianę warunków zamówienia określonych w Umowie ramowej, zakazaną na mocy przepisu art. 101a ust. 4 Pzp. Działanie Zamawiającego w sposób radykalny zmienia warunki realizacji zawartej już Umowy ramowej poprzez wprowadzenie do jej zakresu nieprzewidzianych dotychczas, nowych rodzajów zadań. Taka sytuacja powoduje negatywne konsekwencje dla Odwołującego, który zawierając Umowę ramową godził się na określone w niej zasady i warunki oraz również na podstawie tych zasad i warunków określił cenę jednostkową za punkt funkcyjny oraz przygotował zespół gotowy do realizacji umów wykonawczych. Zmiana tych zasad i warunków powoduje, że Wykonawca nie będzie w stanie złożyć oferty na przedmiotowe zamówienie, gdyż nie będzie w stanie prawidłowo skalkulować ceny za Punkt Funkcyjny, ponieważ będzie ona musiała być prawdopodobnie wyższa niż cena maksymalna za Punkt Funkcyjny wynikająca z zawartej Umowie ramowej. 2. Brak możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (Opcja) Konstrukcja przedmiotowego postępowania - w ramach której wymaga się od Wykonawcy określenia ceny oraz przyjęcia na siebie zobowiązania wykonania Modyfikacji w ramach Etapu 2, jeszcze przed wykonaniem prac określonych w Etapie 1 - obarczona jest elementarnym błędem logicznym. Logiczna sekwencja czynności zakłada bowiem w pierwszej kolejności zdefiniowanie co dokładnie powinno zostać zrealizowane oraz zweryfikowanie czy jest to w ogóle wykonalne, a dopiero następnie przedstawienie tych danych wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert. Wymaganie od Wykonawcy podjęcia się bliżej niesprecyzowanej Modyfikacji, bez jednoczesnego przekazania Koncepcji określającej w jaki sposób Modyfikacja może zostać zrealizowana powoduje, iż jeszcze przed złożeniem oferty wykonawca powinien taką Koncepcję opracować. Z przeprowadzonego przez Zamawiającego oszacowania wynika, iż pracochłonność zadań w ramach Etapu 1 wynosi 510 punktów funkcyjnych (CFP), co zgodnie z warunkami Umowy ramowej stanowi równowartość 15 300 roboczogodzin. Nawet jeżeli Wykonawca poniósłby taką, wartą wiele milionów złotych inwestycję, to opracowana koncepcja rozwiązania: a)musiałaby zostać potwierdzona budową prototypu rozwiązania (Proof of Concept), w celu upewnienia się czy wykonanie Modyfikacji w opracowany sposób jest w ogóle możliwe i jakie ryzyka za sobą niesie, b)musiałaby uzyskać formalną akceptacją Zamawiającego. Wykonawca podkreśla, iż dopiero w ramach prac w Etapie 1 zostaną określone takie kluczowe dla określania wykonalności Modyfikacji oraz jej wyceny elementy jak np.; •Koncepcja infrastruktury sprzętowej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, •Lista wymaganego Oprogramowania standardowego (w tym: systemy operacyjne, systemy zarządzania bazami danych oraz inne oprogramowanie niezbędne dla uruchomienia i prawidłowego działania nowej domeny z podaniem wersji, wariantów licencjonowania, wsparcia dostawcy/producenta itd., •Opis mechanizmów wprowadzania zmian w KSI zapewniających ciągłość działania i integracje z innymi równoległymi zmianami, •Opis zmian w Oprogramowaniu dedykowanym - aplikacjach KSI (interakcyjnych i wsadowych), •opis nowego Oprogramowania dedykowanego - aplikacji KSI planowanych do powołania (interakcyjnych i wsadowych), •Opis architektury integracji nowej domeny z pozostałymi systemami, w tym w szczególności z pozostałymi elementami KSI, •Opis zmian w architekturze danych KSI, •Wskazanie ryzyk wydajnościowych związanych z migracją systemów i wskazanie możliwości ich neutralizacji, •Analiza możliwości wykorzystania obecnej infrastruktury sprzętowo-systemowej Zamawiającego w zakresie realizacji ww. rozwiązania. Ponadto dla przykładu warto wskazać, że rzeczą oczywistą i powszechnie zrozumiałą jest, iż zastosowane Oprogramowanie standardowe determinuje nakład pracy wykonawcy związany z wprowadzeniem zmian w oprogramowaniu, i tak np.: •pracochłonność wykonania interfejsów przepływu danych jest znacząco mniejsza w przypadku wykorzystania Oprogramowania standardowego oferującego automatyczną lub półautomatyczną migracją interfejsów, natomiast większa w przypadku konieczności realizacji tych prac całkowicie w sposób ręczny, •pracochłonność przeprowadzenia migracji i konsolidacji baz danych jest mniejsza w przypadku wykorzystania systemów zarządzania bazami danych w znacznym stopniu zgodnych z obecnie wykorzystywanymi, natomiast jest znacząco większa w przypadku wykorzystania systemów zarządzania bazami danych wymagających zasadniczych zmian w strukturach baza danych oraz konieczności ręcznego utworzenie wszelkich bazodanowych procedur składowanych. Natomiast trudno sobie wyobrazić, iż Zamawiający w ramach wykonanej przez wykonawcę w ramach Etapu 1 Koncepcji zaakceptuje poniesienie kosztów na dowolne Oprogramowanie standardowe jakie tylko Wykonawca zaproponuje. Nie bez znaczenia również pozostaje fakt, iż Zamawiający w żaden sposób nie ocenia kosztów oraz wykonalności Koncepcji (Etap 1) przed przyjęciem oferty na realizację Etapu 2. Można sobie wyobrazić dwa scenariusze, jeden - w ramach którego koszt sprzętu i Oprogramowania standardowego wynosi np. 100 mln zł, oraz drugi - z kosztem sprzętu i Oprogramowania standardowego na kwotę 1,5 miliarda zł. W przypadku obecnej konstrukcji postępowania rzeczą zdumiewającą jest brak powiązania zamawianej Koncepcji rozwiązania z kosztami jakie będzie musiał ponieść Zamawiający w związku z jej realizacją (innymi niż koszt modyfikacji oprogramowania), np. zakupami sprzętu i Oprogramowania standardowego. Zamówienie koncepcji migracji domeny świadczeniowej KSI ZUS w trybie postępowania prowadzonego na podstawie Umowy ramowej, która swym przedmiotem nie obejmuje tego typu usług i w konsekwencji nie jest do tego dostosowana może narazić Skarb Państwa na koszty ogromnego rozmiaru i stanowi przejaw wykorzystywania umowy ramowej do ograniczania konkurencji. Wykonawca usługi opracowania Koncepcji rozwiązania oraz Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowo systemowej powinien być wyłoniony w drodze odrębnego zamówienia, a nie na podstawie zamówienia udzielanego na podstawie Umowy ramowej. Umowa ramowa miała bowiem służyć jedynie zlecaniu modyfikacji oprogramowania w oparciu o uprzednio przygotowaną dokumentację wymaganych zmian, a nie zlecaniu prac koncepcyjnych. Powszechną i dobrą praktyką instytucji publicznych przy realizacji podobnych przedsięwzięć jest postępowanie według następującego schematu: •Niezależne wyłonienie wykonawcy w celu opracowania koncepcji realizacji przedsięwzięcia, •Opracowanie studium wykonalności obejmującego kilka wariantów realizacji przedsięwzięcia oraz określenie dla każdego z nich kosztów, ryzyk itd., •Wykonanie prototypu (Proof od Concept) w celu empirycznego potwierdzenie możliwości przeprowadzenia przedsięwzięcia, •Niezależne wyłonienie wykonawcy wykonującego przedsięwzięcie. W celu zapewnienia konkurencyjności to Wykonawca w ramach oferowanej ceny zapewnia wymagany sprzęt oraz Oprogramowanie standardowe lub Zamawiający informuje Wykonawców jakim sprzętem oraz Oprogramowaniem standardowym będzie dysponował. Rzeczą kuriozalna jest określenie warunków, które pozwalają na postępowanie na zasadzie Zamawiający kupi co tylko Wykonawca będzie chciał lub Wykonawca złoży ofertę na realizacje, a Zamawiający kupi co uzna za stosowne. Odwołujący ponadto poddaje pod wielką wątpliwość wykonalność planowanego przedsięwzięcia. Warto zaznaczyć, iż planowana Modyfikacja dotyczy kluczowych zmian w najważniejszych aspektach architektonicznych ogromnej części systemu informatycznego, której rozmiar funkcjonalny szacowany jest na przeszło 50 000 punktów funkcyjnych CFP. Wiedza i doświadczenie Wykonawcy wskazują, iż rozpoczęcie i zaplanowanie realizacji przedsięwzięcia musi zostać poprzedzone dogłębną analizą, wraz z fazą pilotażu i testów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji przedmiotowego postępowania polegającej na: 1)usunięciu z przedmiotu Umowy wykonawczej usług wykraczających poza zakres Umowy ramowej, tj. usług obejmujących wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej (Etap 1), czego efektem powinno być zamówienie tych usług w drodze odrębnego zamówienia udzielonego poza Umową ramową, 2)uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o dokumenty wykonane i dostarczone w ramach odrębnego zamówienia, o którym mowa w pkt 1, czego efektem będzie włączenie do dokumentacji postępowania: Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej, 3)wydłużeniu terminu składania ofert, w celu dokonania opisanych powyżej modyfikacji, Proponowane zmiany doprowadzą do ograniczenia przedmiotu Umowy wykonawczej do ram wyznaczonych przedmiotem Umowy ramowej oraz zapewnią możliwość prawidłowej wyceny usług polegających na modyfikacji oprogramowania systemu KSI ZUS. Alternatywnie, wniósł o unieważnienie wadliwego postępowania mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej i wszczęcie nowego postępowania o założeniach konstrukcyjnych pozbawionych wad prawnych opisanych w niniejszym Odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał na Kompleksowy System Informatyczny ZUS (KSI), który ma być zmodyfikowany, który jest oprogramowaniem służącym do całościowej obsługi klientów. Zakład dysponuje autorskim prawami majątkowymi do KSI. Serwis i modernizacja infrastruktury techniczno-systemowej są zależne od producentów dysponujących prawami własności intelektualnej do sprzętu i oprogramowania narzędziowego. Uznał za uzasadnione przeniesienie części KSI /tzw. domeny świadczeniowej/ na nową platformę techniczno-systemową zwaną x86, którą cechuje otwarty system operacyjny. Umożliwi to serwis i rozwój infrastruktury bez uzależnienia od poszczególnych producentów rozwiązań. Dojdzie do poszerzenia liczby potencjalnych wykonawców usług utrzymania i rozwoju platformy technologicznej, na której będzie działać KSI ZUS. Wykonawca wyłoniony w niniejszym postępowaniu ma za zadanie określenie wymagań dot. nowej platformy x86, a następnie po zakupie przez ZUS tej platformy w odrębnym postępowaniu, przeniesienie na nią domeny świadczeniowej KSI w postaci wdrożenia odpowiedniej modyfikacji. Przeniesienie Systemu na nową platformę x86 ma się odbyć z zachowaniem wszystkich funkcjonalności oprogramowania KSI. Natomiast uwzględnienie żądań odwołania unicestwi możliwość dokonania zmian i w konsekwencji doprowadzi do unieważnienia całości postępowania. Odnosząc się do zarzutu istotnej zmiany warunków zamówienia określonych w umowie ramowej stwierdził, że jest on bezprzedmiotowy i wynika z pobieżnej, literalne wykładni postanowień art. 2 umowy ramowej. Umowa ramowa, z uwagi na stopień skomplikowania powinna być wykładana z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych szeregu postanowień. Właściwe odkodowanie pojęć użytych w art. 2 umowy ramowej prowadzi do wniosków odmiennych niż odwołującego. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1) „Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS) obejmujące: 1) wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy,”. Z przywołanego artykułu Umowy wynika, że Przedmiotem umów wykonawczych jest wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy. Dokumentacja Wykonawcy z kolei, zgodnie z definicją zawartą w Załączniku 9 do Umowy ramowej to: „Wykonana i dostarczona przez Wykonawcę dokumentacja w języku polskim dotycząca Modyfikacji, jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalająca na prawidłowe wdrożenie, administrowanie oraz użytkowanie Modyfikacji, a także przejęcie jej rozwoju i utrzymania, w tym w szczególności: dokumentacja analityczna, administracyjna, techniczna i użytkowa. Dokumentacją Wykonawcy są także produkty szkoleniowe.” (por. umowa ramowa) Zatem przedmiot zamówienia jest zgodny z przedmiotem umów ramowych. Zadania składające się na Etap 1 umowy wykonawczej zostały przewidziane w zakresie przedmiotu umowy ramowej. Wykonanie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej nie są niczym innym, jak Dokumentacją Wykonawcy, która zgodnie z definicja dotyczy jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalającą na prawidłowe wdrożenie docelowej Modyfikacji. Ponadto zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 11 Umowy ramowej Wykonawca jest zobowiązany do przestrzegania Standardów IT ZUS przekazanych wraz z siwz wykonawcy do stosowania. Do Standardów odwołuje się również art. 5 ust. 2 pkt 10, 12, art. 7 ust. 6 oraz Załącznik 7 do Umowy ramowej. Standardy obejmują m.in. Metodykę ZUS wraz z Podręcznikiem Wymiarowania SI ZUS przekazanych wykonawcommając zastosowanie do umów wykonawczy w ramach umowy ramowej. Uzgodnienie projektowe, stanowiące załącznik nr 4 do umowy wykonawczej definiuje zakres Etapu 1 wymaganiami przejściowymi (zał. 4 do umowy wykonawczej pkt 5.1.3 Wymagania przejściowe str. 24): W P-0001 Wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz ze szczegółowym harmonogramem realizacji, W P-0002 Wykonanie i dostarczenie projektu architektury systemu niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, W P-0003 Wykonanie i dostarczenie projektu infrastruktury sprzętowej rozwiązania. Zgodnie z rozdziałem 3.3.4. dokumentu „Metodyka ZUS, Zarządzanie wymaganiami”, który został udostępniony wykonawcom w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej, wymagania przejściowe to kategoria wymagań oznaczająca dodatkowe wymagania dla „przejścia” Systemu z jednego stanu do innego, gdzie zmiana stanów jest związana z realizacją wymagań rozwiązania. Np. wymagania stosuje się w razie wymiany jakiegoś elementu modelu platformy, zmiany fizycznego modelu danych (potrzeba migracji danych ze starej struktury do nowej) lub modyfikacja funkcjonalności. Pomiędzy tymi wymaganiami istnieje zależność, polegająca w szczególności na tym, że oprogramowanie wynikające z tych wymagań musi zostać wdrożone łącznie. (rozdz. 3.3.4 Metodyka, Zarz. wymagani. S.6). W sprawie mamy do czynienia z „przejściem” (migracją) oprogramowania i danych części zakresu KSI tj. domeny świadczeniowej do architektury x86. Dlatego w Uzgodnieniu Projektowym sformułowano adekwatne wymagania przejściowe. „Metody ZUS. Zarządzanie wymaganiami” stanowi również że wymagania przejściowe musza być ściśle powiązane, komplementarne w stosunku do wymagań rozwiązania, których realizację wspierają. Zdaniem Zamawiającego wymagania na wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz z projektem architektury nowego rozwiązania i projektem infrastruktury sprzętowej rozwiązania, w sposób oczywisty definiują sposób realizacji wymagań Etapu 2 opisujących niezbędne zmiany w KSI ZUS. Odnosząc się do zarzutu zmiany cyklu wytwórczego, ponosi, że podpisana umowa ramowa zakłada możliwość zmiany cyklu wytwórczego. Teza w odwołaniu, że cykl Wytwórczy Modyfikacji został ściśle określony i nie może być zmieniony (s. 5 i 6 odwołania), a każda zmiana jest istotna, jest w sprzeczności z postanowieniami umowy ramowej. Opisany w Rozdziale II podrozd. 1 pkt 2 Cykl Wytwórczy Modyfikacji może być mieniony zgodnie z potrzebami zamawiającego: „Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wskazanego powyżej cyklu wytwórczego Modyfikacji. W takiej sytuacji zamawiający każdorazowo określi cykl wytwórczy Modyfikacji w siwz w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej”. Postanowieni wyraża jasno intencję, którą było uelastycznienie możliwości dostosowywania Cyklu Wytwórczego Modyfikacji do konkretnych potrzeb. Żaden obecnych wykonawców, w tym odwołujący, nie kwestionował tych postanowień na etapie umowy ramowej. ( zał 4 do umowy ramowej, str. 7-8). Zamawiający przygotowując Istotne Warunki zamówienia (IW Z) skorzystał z wskazanego postanowienia umowy ramowej i odpowiednio dostosował cyklu wytwórczy do wielkości zakresu projektu. Wskazany w IW Z Cykl jasno określa główne kroki zgodnie z chronologią ich wytwarzania: - przygotowanie ZUS i wykonawcy do realizacji zmiany w systemie KSI polegającej na wydzieleniu z architektury KSI wybranych jego elementów w połączeniu z przejściem na nową technologię utrzymania (wydzielenie domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86), - zakup wskazanego przez wykonawcę sprzętu i technologii – w odrębnym postępowaniu, - zmiana obecnego oprogramowania i jego uruchomienie na dedykowanym sprzęcie nowej technologii, - szkolenie pracowników ZUS. Wszystkie wskazane w Cyklu Wytwórczym oraz zasadach Realizacji Modyfikacji standardowe prace i produkty Modyfikacji zostały określone w IWZ umowy wykonawczej jako konieczne do wykonania. Odnośnie zarzutu braku możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (opcja) z uwagi na niewiadomy kształt koncepcji realizacji przedsięwzięcia (Etap 1) zamawiający stwierdził, że stworzenie koncepcji zadania, a następnie realizacja jego założeń nie jest nowością ani rzeczą niepraktykowaną na gruncie zamówień publicznych. Wskazał na wysokie podobieństwo do formuły zaprojektuj i wybuduj, w której wykonawcy przygotowują i wyceniają nie tylko koncepcje, w jakich wybudują obiekt, ale także etap jego realizacji. W takie formule opz dokonuje się za pomocą PFU. Można dostrzec podobieństwa między PFU a Uzgodnieniem Projektowym stanowiącym załącznik 4 do przekazanego wzoru umowy wykonawczej. W dokumencie tym wskazano komponenty KSI ZUS wymagające dostosowania, oszacowano liczbę przenoszonych interfejsów oraz wskazano wymagania funkcjonalne dotyczące oprogramowania. (zał. 4 do umowy wykonawczej pkt 5.1.3. wymagania przejściowe s. 24 – 29) Wskazany model jest praktykowany, a wycena możliwa i zazwyczaj przyjmuje kształt ceny ryczałtowej. Model zamówienia przyjęty przez zamawiającego pozwala na ograniczenie ryzyka po stronie wykonawcy przez to, że to wykonawca Modyfikacji KSI ZUS będzie twórcą koncepcji rozwiązania. Oznacza to, że jako profesjonalista będzie wstanie zaproponować takie rozwiązanie, które zminimalizuje ryzyka opisywane przez odwołującego. Ryzyko byłoby większe, gdyby koncepcję rozwiązania przygotował inny wykonawca, wyłoniony w odrębnym postępowaniu. Ponadto zamawiający minimalizuje ryzyko związane z „niedoszacowaniem” Etapu 2 poprzez mechanizm przewidziany w art. 12 ust. 4 umowy ramowej, zgodnie z którym: „W przypadku, gdy rzeczywista złożoność Modyfikacji ustalona w wyniku Wymiarowania pełnego okaże się wyższa lub niższa niż określona w szacowaniu wstępnym, o którym mowa w Załączniku 7, wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania oraz utrzymania Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości uwzględniającej liczbę Punktów Funkcyjnych określoną w wyniku Wymiarowania pełnego. Wymiarowanie pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 a, o więcej iż 20% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacowania wstępnego.” Zgodnie z przywołanym artykułem umowy dopuszczony jest wzrost wynagrodzenia do 20% z tytułu wymagań funkcjonalnych, a więc tu, z tytułu całości etapu 2. Zamawiający stwierdza, że gdyby hipotetyczne wydzielono przygotowanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania, projektu architektury system oraz infrastruktury sprzętowej i systemowej do osobnego postępowania, to z uwagi na specyfikę i tak ofertę realnie złożyłoby dwóch obecnych wykonawców z umowy ramowej. Zauważa także, że z uwagi na skalę i złożoność systemu KSI ZUS, opisanie systemu na potrzeby takiego postępowania jak oczekuje odwołujący, nie byłoby ze strony zamawiającego możliwe. Nawet gdyby doszło do złożenia ofert przez inne podmioty nie znające systemu ani standardów jego wykonania, powstałyby inne istotne ryzyka i przeszkody niemożliwe do wyeliminowania. Doszłoby też do nadmiernego wydłużenia prac projektowych spowodowanego koniecznością przeprowadzenia oddzielnego postępowania i zapoznawania się przez potencjalnego wykonawcę z systemem. Wskazał na wyrok KIO 880/17, gdzie stwierdzono, że system KSI jest systemem unikalnym, wysoce skomplikowanym, w którym nie było dotychczas praktyki przejmowania usługi przez innego wykonawcę. Złożoność i czas niezbędny na poznanie Systemu są znane odwołującemu z racji realizacji obowiązków wynikających z umowy z dnia 2 marca 2018 r. zawartej między stronami na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że wydzielenie przygotowania i dostarczenia Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej do osobnego postępowania skutkowałoby: - przedłużeniem całości procedury migracji domeny świadczeniowej KSI ZUS do terminu trudnego do przewidzenia, co spowodowałoby dezaktualizację przyjętych przez Zamawiającego założeń (KSI ZUS podlega ciągłym zmianom wymuszonym m.in. przez zmiany prawa) oraz konieczność unieważnienia niniejszego postępowania z uwagi na dezaktualizacje Etapu 2, - ryzykiem przygotowania koncepcji przez wykonawcę niebędącego stroną umowy ramowej, a następnie zakupem przez Zakład infrastruktury sprzętowej i systemowej niewystarczającej do realizacji Modyfikacji z uwagi na nieznajomość Systemu, - negatywną oceną wykonawców będących stroną umowy ramowej koncepcji i zakupionego w jego ramach sprzętu, a w konsekwencji brak złożenia oferty na modyfikację KSI ZUS co skutkować będzie niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych przez Zakład )koszt koncepcji oraz koszt zakupu infrastruktury sprzętowej i systemowej x86). W tych okolicznościach zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów wskazanych w odwołaniu. Przedmiotowy siwz zawiera wszystkie informacje niezbędne do sporządzenia oferty i nie traktuje w sposób uprzywilejowany żadnego z 2 wykonawców, z którymi została zawarta Umowa Ramowa. Tym samym nie naruszono art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób miałby zostać naruszony art. 100 ust. 4 ustawy pzp tj., w jaki sposób Umowa Ramowa zawarta w lipcu 2018 r. miałaby w grudniu 2018 r. być wykorzystywana do ograniczenia konkurencji. Zdaniem Asseco zarzut naruszenia art. 100 ust. 4 ustawy pzp nie może być podnoszony na obecnym etapie – naruszenie przedmiotowego przepisu może mieć miejsce tylko na etapie postępowania zmierzającego do zawarcia Umowy Ramowej, gdyby np. zamawiający dążył do ograniczenia liczby wykonawców, z którymi miałaby być zawarta umowa ramowa. Odwołujący nie podnosił takiego zarzutu na etapie zawierania Umowy Ramowej, zaś na obecnym etapie zarzut jest zarówno spóźniony, jak i bezprzedmiotowy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1 ustawy pzp przystępujący wskazał, że zamawiający nie dokonał istotnych zmian warunków zamówienia określonych w Umowie Ramowej, a tym bardziej – nie zastosował innych warunków udziału w postępowaniu ani innych warunków realizacji zamówienia. Odwołujący de facto nie wykazał, na czym miałyby polegać takie „istotne zmiany”, nie wskazał, które postanowienia siwz są odmienne od postanowień Umowy Ramowej. Odwołujący stara się zbudować wrażenie, że przedmiot umowy ramowej nie obejmuje wykonania przez wykonawcę koncepcji czy też projektu – i z tego rzekomego braku wywodzi, iż nastąpiła istotna zmiana warunków zamówienia określonych w umowie ramowej. Przystępujący podkreślił, że odwołujący powołuje się wybiórczo na postanowienia Umowy Ramowej, ograniczając się jedynie do zacytowania postanowienia ust. 1 z art. 2 „Przedmiot umowy ramowej”. Wybiórcze i niepełne cytowanie postanowień Umowy Ramowej może rzeczywiście budować na odbiorcy nieznającym całości siwz wrażenie, że zamawiający w ramach umów wykonawczych nie miał zamawiając u wykonawcy sporządzenia odpowiedniej dokumentacji analitycznej przed rozpoczęciem prac programistycznych czy też – że wykonawca nie jest ramach każdej umowy wykonawczej zobowiązany do wykonania takiej dokumentacji analitycznej. Jest to jednak wrażenie mylne, sprzeczne z postanowieniami umowy ramowej. Cytowane przez odwołującego postanowienia umowy ramowej należy bowiem czytać w kontekście całości postanowień siwz. W tym także Załącznika 4 „Organizacja realizacji Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy”. W załączniku tym w pkt II. „Procedury dla realizacji Umowy” zamawiający szczegółowo opisał sposób realizacji każdej umowy wykonawczej. Zdaniem przystępującego zamawiający nie żąda od wykonawcy realizacji żadnych prac, które wykraczają poza usługi rozwoju KSI. Oczywiste jest, że specyfika niniejszego postępowania, wykonanie migracji domeny świadczeniowej do architektury x86, wymaga od wykonawcy wykonania wszystkich elementów wymienionych przez zamawiającego w dokumencie nazwanym Koncepcją rozwiązania. Taka praktyka tj. zamawianie przez ZUS wykonania koncepcji w ramach realizacji umów ramowych już uprzednio była stosowana przez zamawiającego i żaden wykonawca nie kwestionował prawidłowości takiego rozwiązania. Przedmiot poprzedniej umowy ramowej był identyczny, jak obecnej: „Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi wykonawca świadczył będzie, na podstawie Umów wykonawczych, usługi związane z rozwojem Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) obejmujące: 2.1.3.1. wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy, 2.1.3.2. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji, 2.1.3.3. świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej, 2.1.3.4. udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po zakończeniu trwania Umowy ramowej, 2.1.3.5. przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji na oprogramowanie osób wchodzące w zakres Modyfikacji, 2.1.3.6. świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy.” Zamawiający działał zatem w takich samych ramach prawnych i faktycznych. W 2015 roku zamawiający w ramach poprzedniej umowy ramowej przeprowadzał postępowanie na wykonanie koncepcji: 1/ W ramach modyfikacji 316 „Centralny dostęp do baz ZETO” Zamawiający zamówił wykonanie koncepcji rozwiązania architektonicznego: „Realizacja Modyfikacji wymaga również świadczenia Usługi dodatkowej obejmującej przygotowanie koncepcji rozwiązania architektonicznego, z podziałem na elementy technologii aplikacji z mapowaniem na infrastrukturę sprzętową.” 2/ W ramach modyfikacji 170 „Przebudowa Podsystemu Kontroli Zewnętrznej” zamawiający zamówił wykonanie koncepcji rozwiązania architektonicznego: „przygotowanie koncepcji rozwiązania architektonicznego (Proof of Concept) w zakresie potwierdzenia możliwości wykorzystania wybranych technologii oprogramowania klasy ESB, zawierająca analizę poszczególnych warstw architektonicznych dostępnych na rynku w aspekcie możliwości technologicznych i potrzeb Zamawiającego” Powyższe zamówienia nie były kwestionowane przez wykonawców, którzy mieli zawartą umowę ramową. Potwierdza to wskazaną dalej argumentację, że przedmiotowe odwołanie jest wnoszone z przyczyn innych niż wskazane w odwołaniu i ma na celu jedynie zablokowanie zmian w infrastrukturze zamawiającego. Odnośnie zarzutu „braku możliwości wyceny zadań Etapu 2” przystępujący wskazuje, że rozwiązanie zastosowane przez zamawiającego jest powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych rozwiązaniem „zaprojektuj i wybuduj” czy „zaprojektuj i wykonaj”. W takim trybie prowadzone są setki postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i żaden profesjonalny wykonawca nie ma problemu z prawidłowym sporządzeniem oferty. Przystępujący wskazuje, że odwołujący od dawna sam uczestniczył w takich postępowaniach, a nawet zawierał umowy w takim trybie. Wskazał na sześć postępowań, w których zamawiających oczekiwali zaprojektowania i wykonania określonego systemu informatycznego. Stwierdził, że nie jest prawdą, iż obecne postanowienia siwz nakładają na wykonawców konieczność przygotowania Koncepcji jeszcze przed złożeniem oferty. Koncepcja ma być stworzona w ramach wykonania przedmiotu zamówieni, jak jest to stosowane w projektach „zaprojektuj i wykonaj”. Jak najbardziej możliwej jest złożenie oferty bez uprzedniego przygotowania koncepcji. Niezależnie od powyższego przystępujący podkreśla brak interesu we wniesieniu odwołania po stronie konsorcjum Comarch. Jeśli nawet zamawiający naruszyłby jakikolwiek przepis ustawy pzp /czemu przystępujący przeczy/, to i tak takie naruszenie nie wpływa, w tym stanie faktycznym i prawnym, na istnienie interesu po stronie konsorcjum. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień siwz odwołujący musi wykazać, że brzmienie siwz uniemożliwia mu złożenie oferty. Tymczasem konsorcjum Comarch może złożyć ofertę, tak samo jak i przystępujący. Na brak interesu wskazuje wprost żądanie unieważnienia postępowania. Konsorcjum pozornie domaga si zmiany siwz – ale żądania w tym zakresie są tak ogólnikowe, że niemożliwe do wykonania. Wskazuje on w treści odwołania, iż powinno zostać ogłoszone odrębne postępowanie: „Wykonawca usługi opracowania Koncepcji rozwiązania oraz Projektu architektury systemu oraz Projektu Infrastruktury sprzętowo systemowej powinien być wyłonione w drodze odrębnego zamówienia, a nie na podstawie zamówienia udzielanego na podstawie Umowy ramowej”. Skoro zatem wynikiem uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie postępowania na zawarcie umowy wykonawczej w ramach Umowy Ramowej i w to miejsce – wszczęcie zupełnie odrębnego postępowania, to oczywistym jest, że konsorcjum Comarch nie ma interesu we wnoszeniu odwołania o takich zarzutach i żądaniach. Wynikiem uwzględnienia wniosków odwołania w tym zakresie byłoby właśnie ograniczenie konsorcjum Comarch w możliwości uzyskania zamówienia, w każdym bowiem przypadku prowadzenia postępowania w ramach Umowy ramowej szanse konsorcjum na pozyskanie zamówienia są znacznie większe, niż w przypadku postępowania prowadzonego w ramach trybu otwartego. Konsorcjum Comarch nie interesu w żądaniu unieważnienia przedmiotowego postępowania i domagania się przeprowadzenia w tym zakresie przetargu nieograniczonego. W ten sposób bowiem konsorcjum obniża swoje szanse na pozyskanie zamówienia. Przystępując wyraża domniemanie, iż odwołanie jest wniesione być może w interesie preferowanych przez konsorcjum producentów infrastruktury, gdyż każda zmiana stanu faktycznego w zakresie infrastruktury działałaby ba szkodę takich producentów. Jednak odwołujący i przystępujący nie mogą ponieść szkody w wyniku zamówienia przez zamawiającego modyfikacji systemu KSI, poprzez migrację z obecnej infrastruktury na infrastrukturę nową, inną, lepszą, wydajniejszą, a także tańszą w eksploatacji. Odwołujący odnosząc się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie przedstawił dodatkową argumentacje podtrzymując zarzuty odwołania. Podkreślił konieczność poszanowania procedur określonych w ustawie pzp przy zaspokajaniu potrzeb zakupowych przez zamawiającego. W szczególności stwierdził, że z definicji Dokumentacji Wykonawcy zawartej w Załączniku nr 9 do Umowy ramowej nie można wywieść że przedmiot tej umowy może polegać na opracowaniu koncepcji i projektów architektury oraz infrastruktury. Uznał, że stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym przedmiot umowy ramowej należy ustalać w wyniku rekonstrukcji niepowiązanych ze sobą zapisów z wielu dokumentów, jest podyktowane potrzebą chwili i chęcią usprawiedliwienia błędu oraz pozostaje w sprzeczności z dyrektywami opisu przedmiotu zamówienia wyrażonymi w art. 29 ust. 1 ustawy pzp tj. faktem, ze przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Racjonalnie działający wykonawca nie mógłby przewidzieć, że Umowa ramowa na realizację modyfikacji systemu w oparciu o ściśle określone założenia jest w istocie również umowa na opracowywanie tych założeń. Nie może być tak, że przedmiot umowy jest zakodowany, ukryty i wymaga „odkodowania” jak pisze ZUS w odpowiedzi. Zauważył również, że zasady realizacji wymagań przejściowych w ramach modyfikacji nie oznaczają, że realizacji wymagania przejściowego oznacz konieczność opracowania Koncepcji. Odnosząc się do zapisu s. 8 zał. 4 Umowy ramowej dotyczącego możliwości zmiany cyklu wytwórczego Modyfikacji stwierdził że dokonał zmiany cyklu wytwórczego oprogramowania dostosowując go do wielkości i zakresu projektu. Neguje tezę zamawiającego, że usługi koncepcyjne wchodzące w skład planowanego Etapu 1 są elementem cyklu wytwórczego oprogramowania. Wg ZUS usługa opracowania koncepcji jest elementem cyklu wytwórczego. Zamawiający wykreował tezę, że usługi opracowania Koncepcji oraz projektów architektury oraz infrastruktury wykraczające poza przedmiot Umowy ramowej, to w istocie elementy zmienionego cyklu wytwórczego Modyfikacji. Stanowisko nie ma oparcia w zapisach dokumentacji mającej na celu zawarcie umowy wykonawczej. Informacja, zgodnie z którą zmianie ulega cykl wytwórczy opisany na s. 7-8 załącznika 4 do umowy ramowej oraz że opracowanie Koncepcji to element powyższego cyklu, została po raz pierwszy zaprezentowana w odpowiedzi na odwołanie i nie wynika z IWZ. Odwołujący wskazuje również na brak spójności stanowiska procesowego ZUS w odpowiedzi na odwołanie. ZUS twierdzi, że opracowanie Koncepcji i projektów z Etapu 1 Umowy wykonawczej wynika z Umowy ramowej i powiązanych z nią dokumentów, a następnie twierdzi, ze jednak nie wynika, ale Umowa ramowa przewiduje możliwość zmiany jej przedmiotu (cyklu wytwórczego modyfikacji) w IW Z w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej i pracowanie Koncepcji i projektów wynika z tego dokumentu. Zauważa, że tylko w przedmiotowym postępowaniu, w odróżnieniu od innych zamawiający oczekuje, wychodząc poza przedmiot Umowy ramowej, że koncepcja rozwiązania zostanie opracowana przez wykonawcę. Odwołujący przedstawił także informacje z przebiegu postępowania o zawarcie umowy ramowej, w którym określono także uzasadnienie dla zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert z uwagi na fakt, że ustalono standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. W dokumencie opisującym kryteria nie wskazano na standardy jakościowe odnoszące się do prac objętych Etapem 1 niniejszego postępowania mającego na celu zawarcie umowy ramowej i nie przewidziano wytworzenia w jego ramach koncepcji rozwiązania, projektu architektury systemu i projektu infrastruktury systemowej i sprzętowej. Za nieuprawnione odwołujący uznał przyjęcie, że konstrukcja postępowania ma charakter zbliżony do formuły zaprojektuj i wybuduj. W szczególności forma i treść dokumentu szczegółowy opis przedmiotu Umowy wykonawczej – Uzgodnienie projektów ma się nijak do formy, treści i szczegółowości programu funkcjonalno-użytkowego, wyznaczonych przepisami rozporządzenia wydanego na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy pzp. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska. Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi Zamawiający przedstawił swoje potrzeby, które są niesporne. Zauważył, że zamówienie usług wymaga przeprowadzenia procedury zgodnej z ustawą. Podkreślił, że z dokumentacji nie wynika, iż w skład przedmiotu zamówienia wchodzą elementy wynikające z przedmiotu umowy ramowej, w której w szczególności nie było postanowień dotyczących koncepcji. Wskazał na niekonsekwencję Zamawiającego, odwołującego się do innych dokumentów jak standardy i metodyki, a następnie do postanowień samej umowy wykonawczej zawartych w IW Z. Dokonane rozszerzenie zakresu zamówienia w stosunku do umowy ramowej, w szczególności o prace koncepcyjne i projekty, ogranicza możliwości Odwołującego w przygotowaniu oferty. Stwierdził, iż koncepcja i projekty, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie są elementem tożsamym z realizacją cyklu wytwórczego oprogramowania. Przypomniał, że cena jest jedynym kryterium oceny ofert. Złożył fragment załącznika do protokołu z postanowieniami o zawarciu umowy ramowej z uzasadnieniem zastosowania kryterium ceny, z treści którego wynika, iż nie brano pod uwagę w tym postępowaniu zamawiania prac koncepcyjnych (stanowiącego wykonanie art. 91 ust. 2a Pzp). Odnośnie drugiego zarzutu wskazał na niezasadność stosowania przez Zamawiającego analogii z wyceną prac budowlanych (s. 6 odp. na odwołanie), a także wyceny opisanej w piśmie Przystępującego (s. 3). Podkreślił brak możliwości dokonania wyceny bez uprzedniej koncepcji. Naruszenia konkurencji upatruje w różnicy zakresu przedmiotowego umowy wykonawczej w stosunku do ramowej. Podkreśla brak możliwości opracowania koncepcji i wyceny prac. Uznał, że Zamawiający naruszył art. 101a ust. 3 w powiązaniu z art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b. Wskazał na treść art. 4 ust. 11 umowy ramowej wskazujący, iż wykonawca nie może złożyć oferty mniej korzystnej, niż złożona w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. W umowie ramowej została dokonana nieprzekraczalna wycena punktu funkcyjnego, natomiast w IW Z wskazano konkretną liczbę punktów funkcyjnych. Stwierdził, że w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej dokonał wyceny dotyczącej modyfikacji systemu zgodnie z przedmiotem tej umowy. Obecnie wartość prac koncepcyjnych ocenia na kwotę 7,5 mln zł zgodnie z oszacowaniem Zamawiającego. Podtrzymał zarzut, iż prace te nie są objęte zakresem umowy ramowej i nie powinny być przedmiotem zamówienia. Podkreślił ustawowe zasady udzielania umów wykonawczych na podstawie umów ramowych wskazując w szczególności na niedopuszczalność naruszenia zakresu przedmiotowego i równości wykonawców. Stwierdził, że osoby przedstawione umowie ramowej jako potencjał osobowy nie są przewidziane do wykonania prac koncepcyjnych. Wskazał, iż w dokumentach brak jest standardów jakościowych dotyczących opracowania koncepcji (str. 4 pisma). Stwierdził, że każdorazowo w OPZ wskazuje się zakres prac, które mają wykonać wykonawcy, a w postępowaniach Zamawiającego standardem jest przestawianie koncepcji w OPZ. Zamawiający stwierdził, że konkretnie określił przedmiot zamówienia w art. 2.1.1 umowy ramowej i odpowiednio w projekcie wykonawczym. Zauważył, że dokonanie modyfikacji, o której mowa w opisie przedmiotu, wymaga sporządzenia niezbędnej dokumentacji. Przedmiot opisany w art. 2 ust. 1 pkt 1-6 wraz wykonaniem dokumentacji zgodnie z jej definicją zawartą w zał. nr 9. Wskazał na przepis art. 70 w zw. z art. 63 i 64 dyrektywy klasycznej oraz ustawową definicję cyklu życia. Warunki realizacji opisane w umowie ramowej, a uszczegółowione w umowie wykonawczej, należy odnosić do cyklu życia (usługi modyfikacji). Wskazał na zasadę wynikającą z art. 101a ust. 9 pkt 1 powołanego także w zarzutach odwołania. Stwierdził, że dokonał prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, z uszczegółowieniem opisu zawartego w umowie ramowej. Wyłączenie opracowania koncepcji do odrębnego postępowania, czego żąda Odwołujący i ewentualne wykonanie tego przez podmiot trzeci byłoby nieracjonalne, a efektem mogłaby być niemożliwość złożenia ofert przez wykonawców do umów wykonawczych będących stronami umowy ramowej. Stwierdził, że jego doświadczenie wynikające ze zlecana osobno koncepcji podobnych usług jest negatywne. W ocenie Zamawiającego Odwołujący zmierza w rzeczywistości do unieważnienia prowadzonego postępowania. Stwierdził, że nie istnieją u niego standardy, według których przekazuje on wykonawcom koncepcję w analogicznych sprawach. Przystępujący zaprzeczył podejrzeniu zawartemu w piśmie procesowym Odwołującego na str. 6. O ewentualnym udziale tego podmiotu w opracowaniu kluczowych elementów koncepcji. Ponowił tezę, że Odwołujący zmierza de facto do unieważnienia postępowania, a to wskazuje na brak interesu we wniesieniu odwołania. Wskazał na treść zał. 4 do umowy wykonawczej (uzgodnienia projektowe), gdzie opisano te same standardy, w tym metodyki, które przedstawiono w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, w tym w protokole postępowania, którego fragment przedstawił Odwołujący. Stwierdził, że treść uzgodnień projektowych pozwala na szczegółowe obliczenie kosztów niezbędnych do przedstawienia w przygotowanej ofercie. Wskazał na wymogi umowy ramowej co do potencjału osobowego, w tym analityków i architektów, którymi są zobowiązani dysponować wykonawcy do końca trwania umowy ramowej. Na podstawie wymogów z umowy ramowej co do liczby architektów i analityków wnioskuje, że Zamawiający oczekuje wykonania prac koncepcyjnych i projektowych. Stwierdził, że zadaniem wykonawcy jest z reguły zdefiniowanie założeń projektowych i realizacja kolejnych zadań w ramach umowy. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i​ uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść umowy ramowej, istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy wykonawczej, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i dążeniu do uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania od czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na ustaleniu treści dokumentacji postępowania w celu zawarcia umowy wykonawczej, w szczególności warunków zamówienia warunków zamówienia, na podstawie których wykonawca zaproszony ma przygotować ofertę. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych i podtrzymanych zarzutów Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. Istota zarzutów i sporu między odwołującym a zamawiającym oraz przystępującym do postępowania polega na ocenie, czy ustalenie treści dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy wykonawczej nastąpiło w zgodzie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności, czy zamawiane usługi w zaproszeniu do składaniu ofert są objęte zakresem postanowień umowy ramowej wiążącej strony. W konsekwencji negatywnej odpowiedzi odwołujący podnosi drugi zarzut wskazując, że opis przedmiotu zamówienia jest obarczony wadą, która uniemożliwia jego wycenę i złożenie prawidłowej oferty. Jako podstawę prawną pierwszego zarzutu podano w odwołaniu art. art. 100 ust. 4, 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1, 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wskazując na dokonanie, przez zamawiającego, przy udzielaniu zamówienia na podstawie umowy ramowej, istotnych zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej, polegających na zamawianiu usług nieobjętych jej zakresem, czego konsekwencją jest ograniczenie konkurencji. W tym miejscu warto zauważyć, że specyfiką udzielania zamówienia z uwzględnieniem postanowień Działu III Rozdziału 1 ustawy pzp – Umowy ramowe przy zawieraniu umów w wyniku uprzedniego zawarcia umowy ramowej (w rozpatrywanej sprawie umów wykonawczych) jest dopuszczalność dokonywania zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej pod warunkiem, iż zmiany nie są istotne. Zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 2 b ustawy pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy będącego stroną umowy ramowej zwracając się o złożenie oferty, w przypadku gdy nie wszystkie warunki realizacji usług określono w umowie ramowej. Zakaz dokonywania istotnych zmian warunków udzielania zamówienia określna z kolei art. 102a ust. 3 ustawy pzp. Wskazany w odwołaniu kolejny przepis ustawy to art. 101a ust. 9 pkt 1, zgodnie z którym w przypadku zaproszenia do składania ofert zamawiający stosuje te same warunki udziału w postępowaniu i warunki realizacji zamówienia, które stosowano przy zawarciu umowy ramowej, i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowane warunki, oraz, w stosownych przypadkach, inne warunki wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu dotyczących umowy ramowej /…/. Powyższe, a także zakaz ograniczania konkurencji postanowieniami umowy ramowej oraz art. 29 ust. 1 i 2 normujący zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp stanowią ramy prawne rozpatrywanej sprawy. Niesporne jest w ustalonym stanie faktycznym, że odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty w prowadzonym na podstawie Umów ramowych postępowaniu w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Do powyższego zaproszenia załączono m.in. Istotne Warunki Zamówienia („IW Z") oraz Opis przedmiotu zamówienia - Uzgodnienie projektowe. W Rozdziale 2 IW Z - „Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania", w pkt - 2.2. - „Opis przedmiotu zamówienia", do konano następującego opisu przedmiotu zamówienia: „2.2.1. Przedmiotem Umowy wykonawczej jest: 2.2.1.1. modyfikacja oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86", zwana dalej „Modyfikacją", wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz gwarancji; 2.2.1.2. świadczenie usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy w formie szkoleń stacjonarnych z zakresu eksploatacji wdrożonej Modyfikacji; 2.2.1.3. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji.” W pkt 2.2.2 poniżej, Zamawiający informuje, że realizacja Umowy nastąpi w 2 etapach: 2.2.2.1. Etap 1 (Zamówienie podstawowe) obejmujący wykonanie i dostarczenie: Koncepcji rozwiązania. Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej 2.2.2.2. Etap 2 (prawo Opcji) obejmujący wykonanie modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy na migrację domeny świadczeniowej KSiZUS do architektury x86 wraz ze świadczeniem usług serwisowych, gwarancji oraz świadczeniem usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji i świadczeniem usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy (Zgodnie z Art. 2 ust 1 pkt 1) - 6) Umowy Ramowej),” Z powyższego postanowienia Istotnych Warunków Zamówienia wynika, że przedmiotem Umowy wykonawczej będzie modyfikacja oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji, w tym wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Odwołujący wskazuje, że wbrew ustalonej przez Zamawiającego nazwie postępowania wykonawczego, główny akcent w postępowaniu został położony na zamówienie produktów w postaci Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Natomiast prace związane z modyfikacją oprogramowania i usługi wynikające z przeprowadzenia tych prac mogą być zamówione później i to tylko jeżeli zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa Opcji. W tym kontekście odwołujący stwierdził, że głównym przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji i projektów, a prace polegające na modyfikacji oprogramowania mają charakter drugoplanowy. Przy takiej konstrukcji przedmiotu zamówienia wykonawczego uznał, że przedmiot zamówienia jest on niezgodny z przedmiotem Umów ramowych, na podstawie których zamówienie to jest udzielane, bowiem zgodnie z art. 2 umowy ramowej: „1. Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie Umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS), obejmujące: 1) wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy, 2) świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji, 3)świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej, 4)udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po zakończeniu trwania Umowy ramowej, 5) przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji no oprogramowanie osób trzecich wchodzące w zakres Modyfikacji, 6)świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy." Należy zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, że w powyższym wyliczeniu nie wymieniono usług opisanych literalnie jako wykonanie koncepcji określonych rozwiązań lub projektów architektury systemu, czy też projektów dotyczących infrastruktury. Skład orzekający w wyniku dokonania analizy treści umowy ramowej, a w szczególności opisu jej przedmiotu podziela stanowisko zamawiającego, iż przywołanego wyżej artykułu umowy ramowej określającego jej przedmiot wynika, że Przedmiotem umów wykonawczych jest wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy. Dokumentacja Wykonawcy z kolei, zgodnie z definicją zawartą w Załączniku 9 do Umowy ramowej to: „Wykonana i dostarczona przez Wykonawcę dokumentacja w języku polskim dotycząca Modyfikacji, jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalająca na prawidłowe wdrożenie, administrowanie oraz użytkowanie Modyfikacji, a także przejęcie jej rozwoju i utrzymania, w tym w szczególności: dokumentacja analityczna, administracyjna, techniczna i użytkowa. Dokumentacją Wykonawcy są także produkty szkoleniowe.” Zasadny jest wniosek, że zadania składające się na Etap 1 umowy wykonawczej zostały przewidziane w zakresie przedmiotu umowy ramowej (art. 2). Wykonanie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej, jakkolwiek określenia „koncepcja” i „projekty” nie zostały literalnie w umowie ramowej użyte, wchodzą w skład niezbędnej Dokumentacji Wykonawcy, która zgodnie z definicją dotyczy jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalającą na prawidłowe wdrożenie docelowej Modyfikacji. Należy także zauważyć, że dokument pn. Uzgodnienie projektowe, stanowiący załącznik nr 4 do umowy wykonawczej definiuje zakres Etapu 1 wymaganiami przejściowymi (pkt 5.1.3 Wymagania przejściowe str. 24): W P-0001 Wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz ze szczegółowym harmonogramem realizacji, W P-0002 Wykonanie i dostarczenie projektu architektury systemu niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, W P-0003 Wykonanie i dostarczenie projektu infrastruktury sprzętowej rozwiązania. Powyższe treści załącznika nr 4 – uzgodnienia projektowego stanowią w rozpatrywanej sprawie „bardziej sprecyzowane warunki” zamówienia, o których mowa w powołanym na wstępie art. 101a ust. 9 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający wyraża także stanowisko, że usługi związane modyfikacją i rozbudową systemu informatycznego (KSI ZUS) podlegają ustawowej definicji cyklu życia usługi określonej w art. 2 ust. 1a ustawy pzp, co oznacza, że w braku odmiennego opisu trwania cyklu modyfikacji oprogramowania, modyfikacja obejmuje także jej zaplanowanie, projektowanie, zmianę itp., jako wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby kwestionowane sprecyzowanie zakresu prac w dokumentacji postępowania o zawarcie umowy wykonawczej nastąpiło w rozpatrywanym postępowaniu w zgodzie z przepisami prawa, których naruszenie podniesiono w odwołaniu. Odnośnie zarzutu braku możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (opcja) z uwagi na niewiadomy kształt koncepcji realizacji przedsięwzięcia skład zauważa, że stworzenie koncepcji zadania, a następnie realizacja jego założeń jest stosunkowo często praktykowane na gruncie zamówień publicznych, a oczekiwanie przez zamawiającego takiego produktu od profesjonalnego wykonawcy, zrozumiałe. Jak wyżej wskazano, w przedmiotowym postępowaniu założono, iż w skład przedmiotu zamówienia wchodzi opracowanie sprecyzowanej postanowieniami umowy wykonawczej dokumentacji, w której skład wchodzi również opracowanie koncepcji rozwiązania dotyczącego modyfikacji i rozbudowy oprogramowania KSI Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Tym samym postanowienia siwz nie nakładają na wykonawców konieczności przygotowania Koncepcji jeszcze przed złożeniem oferty. Koncepcja jest bowiem częścią wykonania przedmiotu zamówienia, a tym samym złożenie oferty jest jak najbardziej możliwe bez uprzedniego przygotowania Koncepcji, ta bowiem wchodzi w skład usługi. Skoro zatem z dokumentacji zasadnie wywiedziono jak wyżej o zawartości przedmiotu zamówienia, w szczególności koncepcji, jako części do realizacji w Etapie 1, brak jest podstaw do uznania stanowiska odwołującego, iż dostarczenie koncepcji jest zadaniem do wykonania przez zamawiającego, który dla jej uzyskania powinien przeprowadzić odrębne postępowanie o udzielenie zamówienia. Naturalną konsekwencją takiej czynności musiałoby być długotrwałe zawieszenie postępowania będącego przedmiotem niniejszego rozpatrywania lub realna alternatywą w postaci unieważnienia tego postępowania. Należy również zauważyć, iż przy braku zarzutu dotyczącego ilości punktów funkcyjnych, którymi zamawiający oszacował pracochłonność obu etapów, w zasadzie nie ma podstaw do uznania, iż wycena oferty której podstawą jest cena punktu oraz ich liczba, nie jest możliwa do przedstawienia zamawiającemu. Zrozumiałe jest przy tym, że model zamówienia przyjęty przez zamawiającego pozwala na ograniczenie ryzyka po stronie wykonawcy, który sam będzie twórcą koncepcji rozwiązania, a nie podmiot trzeci w wyniku odrębnego postepowania. Zmniejszenie ewentualnego ryzyka związanego z ewentualnym niedoszacowaniem Etapu 2 jest przy tym możliwe dzięki mechanizmowi zawartemu w art. 12 ust. 4 umowy ramowej zgodnie z którym: „W przypadku, gdy rzeczywista złożoność modyfikacji ustalona w wyniku wymiarowania pełnego okaże się wyższa lub niższa niż określona w szacowaniu wstępnym, o którym mowa w załączniku 7, Wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania oraz utrzymania Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości uwzględniającej liczbę Punktów Funkcyjnych określona w wyniku wymiarowania pełnego. Wymiarowanie pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia, którym mowa w ust. 1 pkt 1a, o więcej niż 20% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacowania wstępnego”. Zgodnie z tym zapisem dopuszczony jest wzrost wynagrodzenia należnego do 20% z tytułu wymagań funkcjonalnych, a więc w tym przypadku, z tytułu całości Etapu 2. Poparcia stanowiska o przedmiotowej zawartości prac Etapu 1 obejmującej, jak kilkakrotnie wyżej wskazano, prace koncepcyjne i projektowe, skład orzekający upatruje także w wynikającej z postanowień umowy ramowej konieczności zapewnienia dysponowania przez wykonawcę na rzecz zamawiającego potencjałem kadrowym w postaci zespołu specjalistów, w skład którego przez cały okres obowiązywania umowy ramowej wchodzić mają analitycy oraz wysokiej klasy projektanci (architekci) systemów informatycznych. To również uwiarygadnia tezę zamawiającego, iż w ramach umów wykonawczych konieczne będzie prowadzenie prac analitycznych w ramach opracowania koncepcji, a nie wyłącznie wykonanie dokumentacji stricte technicznej dla danej kastomizacji, ale raczej zaprojektowanie zmian do systemu. Wskazuje na to oczekiwany zakres, który ma być wykonany w wyniku zawarcia umowy wykonawczej. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający stwierdza, że warunki zamówienia przedstawione w postępowaniu o zawarcie umowy wykonawczej nie zawierają niedopuszczalnych zmian w stosunku do postanowień umowy ramowej wiążącej strony, a tym samym zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. …

…Sygn. akt KIO 615/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego 14 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 marca 2022 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego w Sokółce (nr postępowania PI.I.271.5.2022) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sokółka [„Zamawiający”] postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Sokółka {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego w Sokółce (nr postępowania PI.I.271.5.2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 lutego 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_037 pod poz. 094338. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne. 4 marca 2022 r. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień projektowanych postanowień umownych {dalej: „wzór umowy”}, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}, w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 1. Art. 8 ust. 1w zw. z art. 16 - przez wprowadzenie postanowień uzależniających wypłatę należnego wynagrodzenia i rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach odbioru końcowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc przejaw uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 2. Art. 447 ust. 1 i 2 w zw. z art. 465 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. w zw. z art. 6471 § 1 Kodeksu cywilnego {„kc”} w zw. z art. 5 kc i 3531 kc - przez uregulowanie procedury warunkującej zapłatę faktury VAT na rzecz wykonawcy, jak również procedury bezpośredniej zapłaty przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców w sposób odbiegający od obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy pzp, wskazujący na nieuprawnioną ingerencję Zamawiającego w niewymagalne płatności na rzecz podwykonawców. 3. Art. 455 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 3531 kc w zw. z art. 16 w zw. z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 - przez wprowadzenie limitu wartości zmian umowy dotyczących robót dodatkowych, zamiennych, zaniechanych czy uzupełniających w sytuacji niemożliwości przewidzenia ich zakresu na moment składania oferty, połączonego z limitem waloryzacji umowy, co narusza zasady zmiany umowy i jej waloryzacji przewidziane przez ustawodawcę, generując niemożliwe do skalkulowania ryzyka związane ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania dodatkowo sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania poniższych zmian wzoru umowy [wskazanych w odwołaniu jako przykładowe brzmienie odnośnych postanowień]. 1. [§ 2 pkt 10)] Umowa obowiązuje od dnia podpisania, przy czym ustala się następujące terminy jej realizacji: pełnienie nadzoru autorskiego nad wykonaniem robót budowlanych realizowanych w oparciu o Dokumentację - od dnia uzyskania stosownych zgód i/lub decyzji niezbędnych do wykonania Obiektu do dnia podpisania protokołu odbioru końcowego i uzyskania właściwego orzeczenia pozwalającego na użytkowanie Obiektu. [§ 8 ust. 4] Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) w przypadku wad istotnych nadających się do usunięcia Zamawiający może odmówić dokonania odbioru końcowego, wyznaczając termin usunięcia wad. 2) w przypadku nieistotnych wad nadających się do usunięcia Zamawiający dokonuje odbioru końcowego, wyznaczając termin usunięcia wad, 3) w przypadku wad nienadających się do usunięcia, Zamawiający może odpowiednio: a) obniżyć wynagrodzenie za wadliwy element oraz elementy współpracujące z tym wadliwym elementem o kwotę równą wartości wykonanych robót w zakresie wadliwych elementów oraz elementów współpracujących; oszacowanie odbędzie się w drodze porozumienia stron Umowy - w przypadku rozbieżności stanowisk zostanie powołany przez Zamawiającego rzeczoznawca na koszt Wykonawcy, b) gdy wady te uniemożliwiają lub w znacznym stopniu ograniczają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem - odstąpić od Umowy w całości lub w części w terminie wskazanym w § 26 ust. 1 Umowy bądź żądać wykonania wadliwego elementu po raz drugi bez względu na koszt jego wykonania. [§ 8 ust. 6] Data protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia będzie dniem początku biegu okresu rękojmi i gwarancji. [§ 21 ust. 1 lit. d)] Strony ustalają, że rozliczenie i płatność za roboty odbywać się będzie na podstawie częściowych faktur VAT w sposób następujący: 46% wartości umówionego wynagrodzenia po protokolarnym odbiorze robót przez Zamawiającego opisanym szczegółowo w § 8 ust. 2 pkt 4) Umowy - w terminie 30 dni od dnia wstawienia faktury. [§ 23 ust. 3] Okres gwarancji i rękojmi zaczyna bieg od daty podpisania końcowego protokołu odbioru robót. [§ 24 ust. 3] Kwota stanowiąca 70% wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy zostanie zwrócona (o ile nie zostanie wykorzystana na pokrycie roszczeń Zamawiającego) w terminie 30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego robót natomiast pozostała wartość wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (30%) zostanie zwrócona w ciągu 14 dni od upływu okresu rękojmi i gwarancji, z uwzględnieniem terminów przedłużenia rękojmi i gwarancji, o których mowa w § 23 Umowy. 2. [§ 29 ust. 9] Warunkiem zapłaty każdej faktury VAT Wykonawcy jest przedłożenie przez Wykonawcę, w terminie 3 dni roboczych przed terminem płatności faktury VAT, oświadczeń wszystkich zgłoszonych w trybie ś 6 podwykonawców i dalszych podwykonawców, potwierdzających, że otrzymali pełne wynagrodzenie należne im za roboty budowlane, usługi lub dostawy wykonane w okresie objętym protokołem odbioru robót (końcowym lub częściowym), na podstawie którego wystawiona została faktura VAT Wykonawcy lub odpowiednio oświadczenie, że w danym okresie rozliczeniowym nie wykonywali robót, usług lub dostaw. 3. [0§ 28 ust. 14] Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia netto, jaką dopuszcza się w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu nie może przekroczyć 7% wartości Wynagrodzenia netto. Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. 10 marca 2022 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zawarte w nim zarzuty oraz poinformował o dokonaniu zmian postanowień wzoru umowy wnioskowanych przez Odwołującego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania odwołania. Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 3 nowej ustawy pzp - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 nowego pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 5 …

…Sygn. akt: KIO 491/23 WYROK z dnia 9 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Pros Poland sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku, gdzie zamawiającym jest Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie oraz Słowiński Park Narodowy z siedzibą w Smołdzinie przy udziale wykonawcy MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy VIABET Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Pros Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 491/23 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie oraz Słowiński Park Narodowy z siedzibą w Smołdzinie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa Pzp”), pn. „Renaturyzacja dna doliny Łupawy; koryta nizinnego i podgórskiej rzeki ze zbiorowiskami włosieczników (3260-1), starorzeczy (3150-2) oraz łęgów jesionowo-olszowych (*91E0)”, Oznaczenie sprawy: GD.ROZ.2810.36.2022.ZP.LW. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2023 r., za numerem 2022/BZP 00353343/01. W dniu 22 lutego 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Pros Poland sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 17 lutego 2023 r. polegającej na wyborze oferty Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu – dalej Przystępujący oraz wobec dokonanej oceny oferty Odwołującego co do braku przyznania punktów w kryterium „doświadczenie kierownika budowy”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji błędne wskazanie przez Zamawiającego, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, pomimo że wybrana oferta Viabet podlegała odrzuceniu zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp; 2. art. 253 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego błędne zastosowanie polegające na braku uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud oraz braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w sposób wyczerpujący i w sposób pozwalający Odwołującemu ustosunkować się do przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego; 3. art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania z uwagi na brak podania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud, w taki sposób, aby oferenci wiedzieli, dlaczego oferta Melbud uzyskała określoną liczbę punktów oraz jednocześnie w taki sposób, że Odwołującemu nie zostały przedstawione informacje, dlaczego uzyskał daną liczbę punktów, pomimo faktu, że zgodnie z warunkami określonymi w SWZ oferta Odwołującego winna zostać oceniona najwyżej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym w szczególności poprzez uwzględnienie Pana H. S. jako kierownika budowy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że dnia 14 grudnia 2022 r. opublikowana została informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej. W treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, że dokonał wyboru oferty złożonej przez Viabet jako rzekomo najkorzystniejszej i rzekomo niepodlegającej odrzuceniu. Od wyboru dokonanego przez Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W ślad za wyrokiem krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 3398/22) Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Pismem z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia informacji potwierdzających dysponowanie przez Pana H. S. uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń względnie złożeniem nowego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia przez Odwołującego. Czyniąc zadość wnioskowi Zamawiającego Odwołujący pismem datowanym na dzień 6 lutego 2023 r. przekazał Zamawiającemu wszelkie niezbędne informacje wymagane przez Zamawiającego potwierdzające spełnianie przez Pana H. S. wskazanych w SWZ wymogów przewidzianych dla kierownika budowy. Dodatkowo jednak Odwołujący przekazał Zamawiającemu nowy wykaz osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia objętego postępowaniem. Jednocześnie jednak Odwołujący jasno, precyzyjnie i ponad wszelką wątpliwość wskazał, że nowa lista osób kierowanych do realizacji zamówienia przez Odwołującego przekazywana jest „z daleko posuniętej ostrożności” i „w przypadku nieuznania uprawnień Pana H. S.” przez Zamawiającego. Podniósł, że powyższe wskazuje tym samym jednoznacznie na zamiar Odwołującego skierowany na traktowanie Pana H. S. jako głównego kandydata do realizacji zamówienia, a tym samym podlegającego punktowaniu oferty zgodnie z zasadami określonymi w SWZ przez Zamawiającego. Dopiero na wypadek uzasadnionego i udokumentowanego odrzucenia przez Zamawiającego osoby Pana H. S. jako kierownika budowy ocenie miałaby podlegać lista osób delegowanych przez Odwołującego na podstawie nowego wykazu osób. W rzeczywistości jednak Zamawiający nie uwzględnił zakresu uprawnień Pana H. . W wyniku powtórnej czynności badania i oceny ofert Zamawiający dokonał wyboru oferty Melbud jako rzekomo najkorzystniejszej. W dokumentach przekazanych przez Zamawiającego, tj. Informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 lutego 2023 r. stanowiącej Załącznik nr 2 do niniejszego Odwołania i „Sprostowaniu informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 17 lutego 2023 r. stanowiącej Załącznik nr 2a do niniejszego odwołania Zamawiający nie dokonał wyjaśnienia, w tym w zakresie uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud i uzasadnienia faktycznego dla przyjętego przez Zamawiającego, a kompletnie niezrozumiałego z perspektywy faktycznej i postanowień SWZ, oceny oferty Odwołującego, w tym w szczególności w odniesieniu do kryteriów i warunków traktujących o osobie kierownika budowy. Uwzględniając powyższe należy w ocenie Odwołującego stwierdzić, że Zamawiający nie uwzględnił wymagających uwzględnienia i mających istotny wpływ na wynik postępowania informacji przekazanych przez Odwołującego dotyczących kierownika budowy w osobie Pana H. S., a w konsekwencji nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Natomiast w wyniku braku wskazania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego dla wyboru oferty Melbud oraz sposobu punktacji oferty Odwołującego Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zachowanie Zamawiającego w ramach postępowania stanowi czynność naruszającą art. 239 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający zobligowany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Wybór oferty Melbud przez Zamawiającego, a w konsekwencji brak wyboru oferty Odwołującego przez Zamawiającego oznacza z kolei czynność Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy pzp, naruszającą interes Odwołującego oraz narażającą Odwołującego na szkodę. Dokonując bowiem wyboru Zamawiający winien w pierwszej kolejności dokonać oceny ofert zgodnie z regulacjami zawartymi w SWZ, w tym w szczególności w częściach SWZ traktujących o „Kryteriach oraz sposobie oceny ofert” (Punkt 15 SWZ) oraz „Podstawach wykluczenia oraz warunkach udziału w postępowaniu” (Punkt 7 SWZ). Mając powyższe na uwadze Zamawiający winien był skupić się w toku postępowania na regulacjach wynikających z SWZ, które zresztą sam stworzył. Odwołujący wskazał dalej, że zgodnie z pkt 7.2 SWZ w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają określone w ww. przepisie SWZ warunki udziału w postępowaniu (pkt 7.2.4.2. SWZ). Jednocześnie jednak Zamawiający zdefiniował w treści SWZ pojęcie uprawnień budowlanych. W powyższym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający po pierwsze w związku z postanowieniami SWZ wymagał legitymowania się przez kierownika budowy uprawnieniami budowlanymi. Po drugie, Zamawiający za uprawnienia budowlane właściwe do realizacji zamówienia i spełniające kryteria wynikające z SWZ, a tym samym jako podlegające ocenie zgodnie z Punktem 15 SWZ, zdefiniował i jednoznacznie uznał uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający zestawił takie uprawnienia na równi z uprawnieniami budowlanymi wydanymi na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (dalej jako pr. bud.). Po trzecie, Zamawiający podkreślił dodatkowo, że w zakresie uprawnień budowlanych wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa w szczególności chodzi o uprawnienia uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. W odniesieniu do powyższych punktów bazujących w całej swej rozciągłości na treści SWZ stworzonego przez Zamawiającego Odwołujący podkreślił, że: 1. Pan H. S. posiada uprawnienia bez ograniczeń, które zostały nadane Panu H. S. w drodze decyzji Urzędu Stołecznego Warszawy z dnia 6 kwietnia 1978 r. numer St-199/78 (załącznik nr 6 do odwołania). Wskazana decyzja uprawnia Pana H. S. do (I) kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie budowli melioracji wodnych i ujęć wód; (II) sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów i ujęć wód. Odnosząc nomenklaturę z ww. decyzji do obecnie obowiązującej nomenklatury prawnej wskazał, że Pan H. S. ma prawo kierować budową i robotami w zakresie budowli melioracji wodnych i ujęć wód bez ograniczeń. 2. Podkreślając fakt posiadania przez Pana H. S. uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu obecnie obowiązującej nomenklatury prawnej wskazał, że przedmiotem zamówienia jest renaturyzacja dna doliny Łupawy, która swoim zakresem wpisuje się w zakres prac wodno-melioracyjnych. Jednocześnie podniósł, że zgodnie z art. 90 i 91 obowiązującej w dacie nadania uprawnień Panu H. S. uprawnień budowanych ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne (Dz.U.1974.38.230) pojęcie urządzeń melioracyjnych zdefiniowane zostało następująco: „Urządzeniami melioracji wodnych są urządzenia służące do regulacji stosunków wodnych i polepszenia zdolności produkcyjnej gleby. Urządzenia melioracji wodnych dzielą się na podstawowe i szczegółowe. Do urządzeń melioracji wodnych podstawowych zalicza się m.in.: 1) Kanały, stopnie wodne, zbiorniki wodne i inne urządzenia wodne służące do przepływu wód lub do zmiany poziomu zwierciadła wody, 2) Urządzenia zabezpieczające przez powodzią, 3) Urządzenia do regulacji wód śródlądowych. Przepisy dotyczące urządzeń melioracji wodnych podstawowych stosuje się odpowiednio do budowli piętrzących, regulacyjnych i komunikacyjnych na tych urządzeniach, do budowli komunikacyjnych położonych na drogach publicznych i liniach kolejowych oraz do dróg dojazdowych niezbędnych do właściwego użytkowania terenów zmeliorowanych.” 3. podkreślił, że zgodnie z stanowiskiem Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r., reprezentowanej przez Przewodniczącego Okręgowej komisji Kwalifikacyjnej w osobie Pana dra inż. M. W. „osoba posiadająca uprawnienia bez ograniczeń w zakresie melioracji wydanych przed 1994 roku ma prawo nadzorować, budować i projektować wały przeciwpowodziowe, które są urządzeniami zabezpieczającymi przed powodzią.” (załącznik nr 7 do odwołania). 4. W odniesieniu do punktu 7.2.4.2. SWZ w zakresie dotyczącym zdefiniowania pojęcia uprawnień budowlanych istotnych dla Zamawiającego z perspektywy wykonania zamówienia wskazał na zakres prac określonych zgodnie z decyzją Wojewody Pomorskiego nr 40/2017 z dnia 28 listopada 2017 r. (znak: WI-IV.7840.1.44.2017.EH w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę (stanowiącą załącznik nr 8 do odwołania) oraz decyzją Marszałka Województwa Pomorskiego z dnia 22 maja 2017 r., znak: DROŚSW.7322.23.2017/EL (stanowiącą załącznik nr 9 do odwołania). Wskazał, że de facto przedmiot zamówienia objętego postępowaniem stanowi przebudowa wałów przeciwpowodziowych i wykonanie ich umocnień. W takim też zakresie należy dokonywać interpretacji treści SWZ w zakresie dotyczącym uprawnień budowlanych wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniających do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. 5. Uwzględniając powyższe wskazał, że zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia mieści się w sposób jednoznaczny w katalogu urządzeń wodnych wskazanych powyżej w Odwołaniu, objętych zakresem uprawnień bez ograniczeń posiadanych przez Pana H. S. . Posiadane przez Pana H. S. uprawnienia budowlane: 1. są uprawnieniami bez ograniczeń; 2. odpowiadają uprawnieniom zdefiniowanym przez Zamawiającego w SWZ; 3. odpowiadają zakresowi stanowiącemu przedmiot zamówienia; 4. są właściwe do realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji powyższego wskazał, że Pan H. S. powinien zostać zakwalifikowany przez Zamawiającego jako osoba spełniająca kryteria wyznaczone dla kierownika budowy w SWZ. Tym samym dla oceny ofert Zamawiający winien był uwzględnić doświadczenie Pana H. S. jako kierownika budowy, zresztą dokładnie w taki sam sposób, w jaki zrobił to przy pierwotnej ocenie ofert i przedstawił w Informacji o wyborze najkorzystniejszej ofert z dnia 14 grudnia 2022 r. (załącznik nr 10 do odwołania). Jak wynika z powyższego doświadczenie Pana H. S. jako kierownika budowy zostało ocenione na 20,00 punktów. Taka liczba punktów winna znaleźć odzwierciedlenie w punktacji przyznanej oferentom zawartej w Sprostowaniu informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 lutego 2023 r. Przekładając punktację za doświadczenie kierownika budowy z Informacji o wyborze najkorzystniejszej ofert z dnia 14 grudnia 2022 r. (jako właściwie dokonanej punktacji) do oceny ofert związanej z ponownym wyborem ofert wyrażonej w sprostowaniu Odwołujący uzyskałby 97,02 punktów a w konsekwencji oferta Odwołującego będąc ofertą najwyżej punktowaną stanowi ofertę najkorzystniejszą. Ofertą najkorzystniejszą, a tym samym ofertą podlegającą wyborowi powinna być oferta Odwołującego. Wskazał, że Zamawiający nie dokonał oferty najkorzystniejszej również w zakresie ekonomicznym i gospodarności działań Zamawiającego. Melbud złożył ofertę z oferowaną ceną brutto 7.810.520,00 zł, zaś Odwołujący złożył ofertę z oferowaną ceną brutto 7.650.055,12 zł (co potwierdza Informacja z otwarcia ofert z dnia 18 listopada 2022 r. – stanowiąca Załącznik nr 11 do odwołania. W konsekwencji Zamawiający, jako rzekomo najkorzystniejszej, dokonał wyboru oferty droższej od oferty Odwołującego o 160.464,88 zł. Wybór oferty droższej od oferty Odwołującego, spełniającej kryteria z SWZ, godzi w możliwość określania oferty Melbud jako oferty najkorzystniejszej, odpowiadającej zasadom gospodarności, którym winien kierować się Zamawiający. W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dokonując wyboru Melbud Zamawiający całkowicie zaniechał podania uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud, w taki sposób, żeby wykonawcy wiedzieli, dlaczego właśnie oferta Melbud uzyskała określoną liczbę punktów, jak również zaniechał uzasadnienia, dlaczego oferta Odwołującego uzyskała 77,02 pkt a nie 97,02 pkt., co plasowałoby ją na pierwszym miejscu spośród wszystkich oferentów. Uzasadnienie takie jest o tyle istotne, że Zamawiający całkowicie zaniechał wyjaśnienia na jakiej podstawie dokonał odrzucenia Pana H. S. jako kierownika budowy i w konsekwencji nie uwzględnił przy ocenie ofert doświadczenia pana H. S. jako kierownika budowy. Podkreślił, że Pan H. S. posiada bogate doświadczenie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w ramach postępowania, co wykazał Odwołujący przy składaniu oferty. Dodatkowo wskazał, że właśnie punkty przyznawane w związku z kryterium doświadczenia kierownika budowy (do 20,00 pkt), a które uzyskał przy pierwotnej ocenie ofert oraz powinien uzyskać przy ponownej ocenie ofert Odwołujący (20,00 pkt.) stanowi czynnik decydujący dla wyboru najkorzystniejszej oferty. W dalszej kolejności wskazał, że pomimo faktu, iż Pan H. S. spełnia kryteria kierownika budowy określone w SWZ, co powinno podlegać punktacji, doświadczenie Pana H. S. jako kierownika budowy zostało przez Zamawiającego bezpodstawnie i bez uzasadnienia pominięte, Zamawiający, wbrew zasadom uczciwej konkurencji, dokonał wyboru oferty droższej od oferty Odwołującego o 160.464,88 zł. Jednocześnie wskazał na wyrok KIO z 16 listopada 2022 r., sygn. KIO 2894/22. W odniesieniu do powyższego i w związku z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 ustawy pzp podkreślił za KIO, że „Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych i prawnych, co zabezpiecza prawo wykonawcy do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego” (wyrok KIO z 21 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1437/22 oraz wyrok KIO z 13 lipca 2021 r. sygn. KIO 1848/21). W związku z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy pzp wskazał za wyrokiem KIO, że „Postanowienia SIWZ dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretacje i domysły. Tak więc wymagania, które określa zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Jakiekolwiek niejasności czy brak precyzji w sformułowaniu warunków udziału w postępowaniu nie mogą być - na etapie badania spełniania tych warunków - interpretowane w taki sposób, że nadaje im się bardziej restrykcyjne znaczenie, niż to wynika z ich literalnego brzmienia.” (wyrok KIO z 21 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1437/22), zaś „Uzasadnienie prawne i faktyczne czynności zamawiającego w postępowaniu ma istotne znaczenie, w szczególności w kontekście realizacji zasady przejrzystości postępowania, możliwości podjęcia polemiki z decyzją zamawiającego przez wykonawcę, ale i oceny prawidłowości działań zamawiającego dokonywaną przez Izbę.” (wyrok KIO z 7 czerwca 2022 r. sygn. KIO 1398/22). Uwzględniając powyższe wskazał, że Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud w sposób wyczerpujący oraz taki, aby wykonawcy wiedzieli, dlaczego dana oferta uzyskała określoną liczbę punktów. Dodatkowo Zamawiający nie zapewnił Odwołującemu prawa do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego w zakresie dotyczącym sposobu oceny oferty Odwołującego oraz w zakresie decyzji Zamawiającego co do kierownika budowy wskazywanego przez Odwołującego w osobie Pana H. S. . Motywy działania Zamawiającego są Odwołującemu kompletnie nieznane, a Zamawiający nie wykonał żadnych czynności ukierunkowanych na ich przedstawienie i rozwianie ewentualnych wątpliwości Odwołującego. W odniesieniu do powyższego wskazał, że dokonując wyboru oferty Melbud Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, w tym też w zakresie związku z naruszeniem art. 253 ust. ustawy Pzp, poprzez brak dokonania wyboru oferty najbardziej konkurencyjnej i najkorzystniejszej oraz w wyniku braku uzasadnienia faktycznego decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w związku z oceną i punktowaniem ofert wykonawców. Doprowadziło to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez fakt wyboru oferty, która zgodnie z przepisami prawa nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględniając powyższe stwierdził, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, nie dokonał przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego wyboru oferty Melbud oraz sposobu oceny i punktacji oferty Odwołującego i działał z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W dniu 24 lutego 2023 r. Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając wniosek wskazał, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego za pośrednictwem e-Puap w dniu 22 lutego 2023 r. i zawierało następujące pliki: 1) „Z.1.pdf – upoważnienie” - pełnomocnictwo dla Pana P. G. radcy prawnego oraz Pana W. Ł. G. do reprezentowania spółki przed Krajową Izbą Odwoławczą i Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej 2) „20230222_Odwolanie_PROS_KIO_(WG01)_(1).pdf – odwołanie KIO”- odwołanie KIO” stanowi treść odwołania i składa się z 22 stron. Zamawiającemu do treści odwołania nie zostały przekazane załączniki. Zgodnie z treścią odwołania na komplet dokumentów składa się odwołanie oraz dwanaście załączników. Podniósł, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu kopii odwołania, przy czym istotna jest merytoryczna treść odwołania - która może być objęta także załącznikiem. W takiej sytuacji zaniechanie przekazania Zamawiającemu załącznika do odwołania (jeżeli obejmuje on merytoryczną treść odwołania) jest równoznaczne z zaniechaniem przekazania Zamawiającemu kopii odwołania. Celem przepisu jest zapoznanie Zamawiającego z kompletną treścią odwołania do upływu terminu na wniesienie odwołania – dopiero po zapoznaniu się z całością zarzutów, ich podstawami prawnymi i faktycznymi, argumentacją odwołania, Zamawiający może podjąć decyzję o ewentualnym uwzględnieniu odwołania. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w wyrok KIO 137/15 z dnia 2 lutego 2015 r. Zamawiający po analizie przekazanych dokumentów stwierdził, że przynajmniej załącznik nr 7 do odwołania tj. stanowisko Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r. zawiera wartość merytoryczną dla sprawy odwoławczej, a niezapoznanie się z nim uniemożliwia Zamawiającemu zajęcia stanowiska co do zasadności odwołania. W świetle treści uzasadnienia odwołania pismo Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r. ma być potwierdzeniem zasadniczego zarzutu odwołania o posiadaniu przez H. S. wymaganych uprawnień stanowiących warunek udziału w postępowaniu. Tym samym brak tego pisma uniemożliwia Zamawiającemu ocenę zasadności odwołania. Brak załączników tym bardziej utrudnia Zamawiającemu zajęcie stanowiska, gdyż zarzuty sformułowane przez Odwołującego są niezgodne ze stanem faktycznym tj.: 1. Zamawiający nie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Viabet (zarzut 1), 2. Nie odrzucił oferty Odwołującego zatem nie mógł zawrzeć w informacji o wyborze uzasadnienia o jej odrzuceniu (zarzut 2). Pismem z dnia 25 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazując, że przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp stanowi o obowiązku przekazania zamawiającemu odwołania, a nie odwołania i załączników do odwołania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny przyjmuje się bowiem, że „dyspozycją tego przepisu objęty jest obowiązek przekazania odwołania albo kopii, a nie odwołania albo jego kopii z załącznikami. Zatem wystarczające dla wypełnienia tego obowiązku jest przekazanie kopii odwołania zawierającego jego obligatoryjne elementy, określone w art. 516 ust. 1 PZP. Elementy te pozwalają na zapoznanie się z treścią odwołania, w szczególności zarzutami, ich uzasadnieniem faktycznym i prawnym oraz żądaniem co do rozstrzygnięcia odwołania, a tym samym są wystarczające dla osiągnięcia celu, dla którego przekazywana jest kopia odwołania. Dokumenty dołączane do odwołania, wymienione w art. 516 ust. 2 PZP, nie stanowią treści odwołania” (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 514, Warszawa 2022 r.). Dodatkowo podniósł za doktryną, że z punktu widzenia zamawiającego najistotniejsze jest jednak faktyczne powzięcie wiadomości o wniesieniu odwołania przez wykonawcę od rozstrzygnięcia zamawiającego (por. post. KIO z 7.4.2010 r., KIO 374/10), a obowiązek przesłania odwołania zamawiającemu nie wiązał się i zasadniczo obecnie nie wiąże się z koniecznością przesłania mu również załączników. W związku z powyższym przytacza się dla spraw o podobnym charakterze wyrok SO w Katowicach z 11.4.2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl. zgodnie z którym „ustawa – Prawo zamówień publicznych nakazująca odwołującemu przesłanie kopii odwołania, nie ma stanowić o jego załącznikach.” W konsekwencji wskazał, że Pros Poland sp. z o.o. dokonał przesłania odwołania do Zamawiającego zgodnie z postanowieniami ustawy pzp i w zakresie wymaganym przez ww. ustawę. W dalszej kolejności podniósł, że załączniki do odwołania stanowią przede wszystkim dokumenty stworzone przez Zamawiającego w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i udostępniane przez Zamawiającego w Internecie lub dokumenty, w których posiadaniu jest Zamawiający w związku z faktem ich otrzymania w toku toczącego się postępowania. Jednocześnie podkreślił, że Pros Poland sp. z o.o. nie tworzył na potrzeby odwołania żadnych dokumentów obejmujących jakiekolwiek kalkulacje, oceny lub mające stanowić wkład nieobjęty treścią odwołania. Tym samym Pros Poland sp. z o.o. nie doprowadził do sytuacji, w której kosztem treści odwołania dokonał przeniesienia jakichkolwiek informacji do treści Załączników. Wskazał, że w treści odwołania Pros Poland sp. z o.o. zawarł wszystkie istotne informacje wynikające z załączników (w tym poprzez załączanie zdjęć poszczególnych załączników) prowadząc niejako do sytuacji, w której odwołanie stanowi kompletny dokument nawet w sytuacji braku załączników do niego. Dla precyzji wywodu podkreślił, że wszystkie kwestie faktyczne i prawne wynikające z załączników do odwołania zostały wyraźnie, precyzyjnie i obszernie przedstawione w treści odwołania. Zamawiający przez otrzymanie odwołania Pros Poland sp. z o.o. uzyskał wszystkie informacje odnoszące się do jego meritum, pozwalające na ocenę zasadności jego zarzutów i twierdzeń. Pismem z dnia 28 lutego 2023 r. Zamawiający odnosząc się do pisma Odwołującego wskazał, że informacje w nim zawarte są nieprawdziwe i mają na celu wprowadzenie w błąd Krajowej Izby Odwoławczej, jak również utrudnienie Zamawiającemu odniesienia się do zarzutów i zajęcia stanowiska w sprawie. Zamawiający zaprzeczył, iż dysponuje załącznikiem nr 7 do odwołania, który wbrew twierdzeniu Odwołującego nie został wytworzony przez Zamawiającego, a stanowi istotę odwołania, tj. stanowisko Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa w sprawie uprawnień Pana Hieronima Szukalskiego. Załącznik o którym mowa datowany jest na 21.02.2023 r., a zatem został wytworzony po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie miał możliwości zapoznać się z jego treścią w procesie badania i oceny ofert. Powyższym dokumentem nie dysponował również Odwołujący w czasie gdy składał odpowiedź na wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 pkt 3 z dnia 1 lutego 2023 r. mające na celu wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania jako obarczonego wadą. W dniu 8 marca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, względnie oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” W myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” W ocenie Izby, kopia odwołania przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego pomimo, że nie zawierała załączników nie uniemożliwiała Zamawiającemu prawidłowej oceny przedstawionych zarzutów i przedstawiała jego pełną merytoryczną treść. Większość załączników na które powoływał się Odwołujący stanowiła również element dokumentacji postępowania, tak więc trudno uznać, że nie były znane wcześniej Zamawiającemu lub nie miała merytorycznego znaczenia dla sprawy (wykaz kosztów, dowód uiszczenia wpisu). Ponadto zważyć należy, że jedynym załącznikiem, którego treść nie była znana Zamawiającemu był załącznik oznaczony nr 7 tj. stanowisko Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r., którego istotna treść została przywołana w odwołaniu, tak więc również w tym zakresie argumentacja Odwołującego była znana Zamawiającemu. Oddalając wniosek o odrzucenie odwołania, Izba wzięła również pod uwagę brzmienie art. 535 ustawy Pzp stanowiący, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu oraz VIABET sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba zważyła, że w toku posiedzenia/rozprawy Odwołujący oświadczył, że nie kieruje zarzutów względem oferty wykonawcy VIABET, a sformułowanie w pkt 1 petitum odwołania zostało zawarte tam omyłkowo. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „7. PODSTAWY WYKLUCZENIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. (…) 7.2 W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: (…) 7.2.4 zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że (…) 7.2.4.2 do realizacji zamówienia skieruje: co najmniej jedną osobę, która będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i pełniła funkcję kierownika budowy i która spełnia łącznie następujące wymagania: a) posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, b) posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy na co najmniej trzech robotach budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej. Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 z ze zm.), Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831), z zastrzeżeniem art. 12 ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.1646), lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie Dz.U. z 2007 nr 86 poz. 579).” - „15. KRYTERIA ORAZ SPOSÓB OCENY OFERT 15.4.3 Kryterium „doświadczenie kierownika budowy” [D]. W ramach kryterium, na podstawie informacji zawartych w pkt 3 Formularza Oferty, oceniane będzie doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia na funkcję Kierownika Budowy. Punkty będą przyznawane w następujący sposób: W przypadku, gdy Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia osobę która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, przy realizacji trzech robót, które obejmowały wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej – ofercie zostanie przyznane 0 punktów, W przypadku, gdy Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia osobę która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, przy realizacji czterech robót, które obejmowały wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej – ofercie zostanie przyznane 10 punktów, W przypadku, gdy Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia osobę która posiada doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy , przy realizacji pięciu lub więcej robót, które obejmowały wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej – ofercie zostanie przyznane 20 punktów. Maksymalnie w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” oferta może uzyskać 20 punktów. Skierowanie osoby będzie oznaczać deklarację czynnego udziału w realizacji zamówienia. 15.5 Zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która łącznie (suma punktów przyznanych we wszystkich kryteriach oceny ofert) uzyska największą liczbę punktów obliczonych zgodnie z wzorem określonym w pkt 15.3 SWZ.” Zgodnie z projektem wykonawczym: „1.2. Cel i zakres opracowania. Celem zabiegów technicznych jest przywrócenie polderowi, obecnie odciętemu wałem przy rzece, naturalnego cyklu zalewania wodami powodziowymi, spływającymi do koryta po przejściu fali powodziowej. Z likwidacją wału wiąże się renaturyzacja starorzeczy na prawym brzegu. Pod względem technicznym wiąże się to z przeniesieniem linii zabezpieczenia terenów przyległych z wału przy rzece na wał traktowany obecnie jako zapasowy. (…) 1.4. Uwarunkowania formalnoprawne Planowane przedsięwzięcie to inwestycja celu publicznego polegająca na wzmocnieniu wału głównego zabezpieczającego miejscowości Smołdzinio i Żelazo przed powodzią oraz przywróceniu terenu chronionego obecnie wałem wzdłuż rzeki naturalnym procesom fluwialnym. Uzyskane to zostanie przez całkowite lub częściowe, zależnie od odcinka wału, zlikwidowanie istniejącego wału wzdłuż rzeki, co z kolei pozwoli na okresowe zalewanie polderu przy stanach wyżówkowych w rzece.” Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał: „3. W zakresie kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”. (Poniższe dane są podstawą oceny w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” [D], opisanego w pkt 15.4.3 SWZ): SKIERUJEMY do realizacji zamówienia i deklarujemy czynny udział w realizacji zamówienia osobę na funkcję Kierownika Budowy Pan/Pani* (Imię i Nazwisko): H. S., spełnia wymagania określone w pkt 7.2.4.2 SWZ i (Wybrać właściwe poprzez zaznaczenie odpowiedniego (jednego) pola symbolem X): x posiada doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, przy realizacji pięciu lub więcej robót, które obejmowały wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej.” Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 grudnia 2022 r. jako najkorzystniejszą w postępowaniu wybrano ofertę VIABET sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach (100 pkt). Oferta Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu otrzymała 95,85 pkt, a oferta Odwołującego 97,02 pkt, w tym 20 pkt za „doświadczenie kierownika budowy”. Pismem z dnia 17 stycznia 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wskazując: „Zamawiający podjął decyzje o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i o powtórzeniu dokonanej przez siebie czynności, na skutek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 roku (syg. akt KIO 3398/22) zgodnie, z którym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Wykonawcy VIABET Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że kierownik budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotecznicznej, które są uprawnieniami bez ograniczeń oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Zamawiający ustosunkowując się do powyższego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej podjął decyzję, że: unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwie Wykonawcę VIABET Sp. z o.o. do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających, że skierowana do realizacji zamówienia osoba na funkcję kierownika budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotecznicznej, które są uprawnieniami bez ograniczeń, dokona powtórzenia czynności badania i oceny ofert.” Pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Odwołujący złożył m.in.: - wykaz osób: „H. S., Kierownik budowy, Posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej – warunek, o którym mowa w pkt 7.2.4.2 lit. a) SWZ. rodzaj uprawnień: bez ograniczeń rodzaj specjalności: wodno-melioracyjna numer uprawnień: St-199/78 data wystawienia uprawnień: 06 kwietnia1978 wykształcenie inżynier meliorant, Posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy na co najmniej trzech robotach budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej – warunek, o którym mowa w pkt 7.2.4.2 lit. b) SWZ. doświadczenie: ponad 40 lat, zestawienie robót na których Hieronim Szukalski pełnił funkcje kierownika budowy w załączeniu.” - zestawienie doświadczenia H. S. w funkcji kierownika budowy. - uprawnienia budowlane dla H. S. - decyzja Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 6 kwietnia 1978 r. numer St-199/78 w sprawie nadania uprawnień Panu H. S.: „posiada przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności wodno – melioracyjnej 1/ do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego z zakresu budowli melioracji wodnych i ujęć wód. 2/ do sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów budowli melioracji wodnych i ujęć wód.” Pismem z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego: „Wykazu osób”, aktualnego na dzień jego złożenia, potwierdzającego spełnianie przez Wykonawcę warunku, określonego przez Zamawiającego w pkt 7.2.4.2 SWZ. Wykonawca w dniu 26 stycznia 2023 roku w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył między innymi „Wykaz osób”, w którym wykazał, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 7.2.4.2 lit. a) SWZ do realizacji zamówienia na funkcję kierownika budowy skieruje Pana H. S. posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności wodno-melioracyjnej. W tabeli „Wykaz osób” stanowiącej Załącznik nr 10 do SWZ, w kolumnie 5 Wykonawca podał informacje wymagane dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu tj.: rodzaj uprawnień: bez ograniczeń rodzaj specjalności: wodno-melioracyjna numer uprawnień: St-199/78 data wystawienia uprawnień: 06.04.1978r. wykształcenie: inżynier meliorant. Z przedłożonego „Wykazu osób” nie wynika, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 7.2.4.2 SWZ polegający na skierowaniu do realizacji zamówienia co najmniej jednej osoby, która będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i pełniła funkcję kierownika budowy i która spełnia łącznie następujące wymagania: a) posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, b) posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy na co najmniej trzech robotach budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej. Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. — Prawo budowlane (t. j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 z ze zm.), Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831), z zastrzeżeniem art. 12 ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1646), lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane. które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa. uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych. jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych. jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie Dz.U. z 2007 nr 86 poz. 579). Wykonawca PROS POLAND Sp. z o.o. do dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dołączył decyzję z dnia 6 kwietnia 1978 roku wydaną przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Wydział Urbanistyki i Architektury (Nr ewidencyjny St-199/78), w której na podstawie S 5 ust. 1 pkt 1, S 6 ust. 1, S 7, S 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Środowiska z dnia 20-go lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stwierdza się, że inżynier meliorant Pan H. S. posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności wodno-melioracyjnej, oraz że jest upoważniony do: „1. kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego z zakresu budowli melioracji wodnych i ujęć wód, 2. sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów budowli melioracji wodnych i ujęć wód”. W przepisach na podstawie których wydane zostały rzeczone uprawnienia, w par 13 ust. 1 pkt 3 istniała odrębna specjalność konstrukcyjno-inżynieryjna w zakresie budowli hydrotechnicznych obejmującej również ujęcia wód oraz budowle basenów wodnych i zbiorników wodnych przemysłowych. Zdaniem Zamawiającego uprawnienia wodnomelioracyjne mają inny zakres niż uprawnienia wymagane w niniejszym postępowaniu. Powyższe zostało również potwierdzone w wyjaśnieniach Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa wydanych w dniu 12.11.2020r. W związku powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do: - uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia budowlane, do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, które są uprawnieniami bez ograniczeń. Wykonawca może przedłożyć nowe uprawnienia dla Pana H. S. ; lub - złożyć nowy wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób stanowi Załącznik Nr 10 do SWZ) - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku określonego w pkt 7.2.4.2 SWZ.” W odpowiedzi Odwołujący wskazał: „zgodnie z obecnie obowiązującą nomenklaturą prawną Pan H. S. posiada prawo kierować budową i robotami w zakresie budowli melioracji wodnych i ujęć wód bez ograniczeń. Dodatkowo wskazujemy, że zgodnie z postanowieniami SWZ dla Postępowania Zamawiający pod pojęciem uprawnień budowlanych rozumie m.in. uprawniania budowlane wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, rozporządzenia Ministra Inwestycji Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 roku w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowalnymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na uwadze oraz podkreślając fakt posiadania przez Pana H. S. uprawnień bez ograniczeń w rozumieniu obecnie obowiązującej nomenklatury prawnej wskazujemy, że przedmiotem zamówienia jest renaturyzacja dna doliny Łupawy, która swoim zakresem wpisuje się w zakres prac wodno-melioracyjnych. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art. 90 i 91 obowiązującej w dacie nadania Panu H. S. uprawnień budowanych ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne (Dz.U.1974.38.230) pojęcie urządzeń melioracyjnych zdefiniowane zostało następująco: „Urządzeniami melioracji wodnych są urządzenia służące do regulacji stosunków wodnych i polepszenia zdolności produkcyjnej gleby. Urządzenia melioracji wodnych dzielą się na podstawowe i szczegółowe. Do urządzeń melioracji wodnych podstawowych zalicza się m.in.: 1) Kanały, stopnie wodne, zbiorniki wodne i inne urządzenia wodne służące do przepływu wód lub do zmiany poziomu zwierciadła wody, 2) Urządzenia zabezpieczające przez powodzią, 3) Urządzenia do regulacji wód śródlądowych. Przepisy dotyczące urządzeń melioracji wodnych podstawowych stosuje się odpowiednio do budowli piętrzących, regulacyjnych i komunikacyjnych na tych urządzeniach, do budowli komunikacyjnych położonych na drogach publicznych i liniach kolejowych oraz do dróg dojazdowych niezbędnych do właściwego użytkowania terenów zmeliorowanych. W związku z powyższym wskazać należy także, że z dokumentacji przedmiotu zamówienia wynika wprost, że roboty objęte przedmiotem zamówienia dotyczą zabezpieczeń przeciwpowodziowych oraz regulacji rzeki Łupaw zgodnie z Pozwoleniem wodnoprawnym DROŚ-SW.7322.23.2017/EL z dnia 22 maja 2017 r oraz zgodnie z pozwoleniem na budowę nr 40/2017 z dnia 28 listopada 2017r. Zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia mieści się zatem w sposób jednoznaczny w katalogu urządzeń wodnych wskazanych powyżej, objętych zakresem uprawnień bez ograniczeń posiadanych przez Pana H. S. . Tym samym uprawnienia bez ograniczeń posiadane przez Pana H. S. odpowiadają budowli stanowiącej przedmiot zamówienia a w konsekwencji odpowiadają uprawnieniom budowlanym w zakresie zdefiniowanym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.4.2 SWZ. Tym samym wskazać należy, że posiadane przez Pana H. S. uprawnienia budowlane odpowiadają uprawnieniom zdefiniowanym przez Zamawiającego w SWZ. Niemniej jednak kierując się daleko posuniętą ostrożnością, w przypadku nieuznania uprawnień Pan H. S., załączamy nowy wykaz osób skierowanych przez PROS POLAND sp. z o.o. do realizacji zamówienia publicznego, w zakresie dotyczącym kierowania robotami budowalnymi i nie mogącym budzić żadnych wątpliwości zamawiającego.” W dniu 17 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty – oferty złożonej przez Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu. Punktacja: Cena oferty brutto: Odwołujący: 61,26 pkt, Melbud: 60 pkt, Viabet: 64,46 pkt, Okres gwarancji i rękojmi: wszyscy Wykonawcy po 20 pkt, Doświadczenie kierownika budowy: Odwołujący i Viabet: 0 pkt, Melbud 20 pkt, Łącznie: Odwołujący: 81,26 pkt, Melbud: 100 pkt, Viabet: 84,46 pkt. W dniu 17 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o: „SPROSTOWANIE INFORMACJI O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY w zakresie liczby punktów w kryterium „cena oferty brutto [C]” oraz łącznej punktacji.” W treści pisma Zamawiający wskazał: „realizując postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 3398/22) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 grudnia 2022 roku. W świetle powyższego Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz.U.2022.1710 ze zm.), zwaną dalej ustawą Pzp, informuje, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę nr 3 złożoną przez: MELBUD S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz Cena oferty brutto: 7.810-520,00 zł Okres gwarancji i rękojmi: 96 miesięcy Doświadczenie kierownika budowy: doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji pięciu (5) i więcej robót Podstawa prawna: art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne wyboru oferty: W dniu 14 grudnia 2022 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty nr 4 Wykonawcy VIABET Sp. z o.o., ul. Lęborska 6A, 83-340 Sierakowice - jako najkorzystniejszej na które wniesione zostało odwołanie (data wpływu do Zamawiającego: 19.12.2022r.) przez Wykonawcę PROS POLAND sp. z o.o., al. Niepodległości 606-610, 81-855 Sopot. Realizując postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 roku (sygn. akt KIO 3398/22) Zamawiający: - unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,- na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę VIABET Sp. z o.o. do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających, że skierowana do realizacji zamówienia osoba na funkcję kierownika budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotecznicznej, które są uprawnieniami bez ograniczeń, - dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert, spośród ofert pozostałych w postępowaniu Wykonawców oraz wybrał jako najkorzystniejszą ofertę nr 3 złożoną przez MELBUD S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 15 SWZ: cena oferty brutto 60%, okres gwarancji i rękojmi 20%, doświadczenie kierownika budowy 20%. Oferta Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą, ponieważ nie podlegała odrzuceniu i łącznie (suma punktów przyznanych we wszystkich kryteriach oceny ofert) otrzymała największą liczbę punktów, obliczonych zgodnie z wzorem określonym w pkt 15.3 SWZ.” Punktacja: Cena oferty brutto: Odwołujący: 57,02 pkt, Melbud: 55,85 pkt, Viabet: 60,00 pkt, Okres gwarancji i rękojmi: wszyscy Wykonawcy po 20 pkt, Doświadczenie kierownika budowy: Odwołujący i Viabet: 0 pkt, Melbud 20 pkt, Łącznie: Odwołujący: 77,02 pkt, Melbud: 95,85 pkt, Viabet: 80,00 pkt. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo Odwołującego z dnia 25 lutego 2023 r. oraz Zamawiającego z dnia 24 lutego 2023 r. i 28 lutego 2023 r. i 7 marca 2023 r., a także pisma Przystępującego Melbud z dn. 7 marca 2023 r. oraz zlożónych na rozprawie kopii pism Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dn. 22 i 28 lutego 2023 r. Izba postanowiła nie dopuścić dowodu w postaci stanowiska Pomorskiej Okręgowej Izby Budownictwa z dnia 21 lutego 2023 r.: na wniosek: „Zwracam się z prośbą o przekazanie informacji, czy osoba posiadająca wyższe wykształcenie i posiadająca uprawnienia do kierowania budową i robotami w specjalności wodno – melioracyjnej z 6 kwietnia 1978 r. może być kierownikiem budowy na budowie wałów przeciwpowodziowych.” Izba odpowiedziała: „osoba posiadająca uprawnienia bez ograniczeń w zakresie melioracji wydanych przed 1994 roku ma prawo nadzorować, budować i projektować wały przeciwpowodziowe, które są urządzeniami zabezpieczającymi przed powodzią.” Dowód ten nie został przekazany Zamawiającemu za odwołaniem oraz w toku postępowania odwoławczego, wobec tego Strona postępowania nie mogła zająć wobec niego dowodu. Dopuszczenie tego dowodu prowadziłoby do naruszenia uprawnień procesowych strony. Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Artykuł 253 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności oceny ofert dokonana przez Zamawiającego i nieuwzględnienie w ramach dokonanej oceny w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” doświadczenia p. H. S., wskazanego przez Odwołującego jako osoba spełniająca wymagania Zamawiającego, zarówno w zakresie posiadanych uprawnień jak i doświadczenia. Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.), zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Powyższe jest potwierdzone w stanowiskach Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa przedłożonych przez Odwołującego. Jednocześnie zważyć należy, iż ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie. Nie jest możliwa bowiem rozszerzająca interpretacja uprawnień budowlanych nabytych na gruncie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku na mocy wydanych później aktów prawnych. Nie wydaje się logiczne, aby dodatkowe uprawnienia nabywały automatycznie osoby, które nie posiadały wcześniejszego doświadczenia w danym zakresie. O faktycznym zakresie posiadanych uprawnień budowlanych decyduje zatem treść orzeczenia stwierdzającego nabycie tych uprawnień. Zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie należy zatem oceniać według stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania tych uprawnień. Izba podziela ponadto stanowisko przywoływane w sprawie, a wyrażone w wyroku wydanym w sprawie KIO 2298/22, że w przedmiotowej sprawie zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej. Definiując uprawnienia budowlane zamawiający odwołał się do obecnie obowiązujących przepisów, w tym m.in. ustawy Prawo budowlane i rozporządzenia z 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, ale dopuścił też „odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia (…)”. Izba stwierdziła, że taki sposób określenia przez zamawiającego uprawnień budowlanych oznacza, że kierownik budowy musi posiadać uprawnienia bez ograniczeń we wskazanej przez Zamawiającego specjalności nie tylko w przypadku, gdy jego uprawnienia zostały wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów, ale także w przypadku, gdy zostały one wydane na podstawie przepisów wcześniej obowiązujących. O powyższym świadczy sformułowanie „odpowiadające im” odnoszące się, w ocenie Izby, do całej treści warunku. Tak więc, wobec postawionego warunku udziału w postępowaniu i ustalonych kryteriach oceny ofert, skład orzekający podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, iż p. H. S. nie posiada uprawnień do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w SWZ. Z przedłożonych przez Odwołującego uprawnień p. H. S. wynika, iż uzyskał on jako inżynier meliorant uprawnienia do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności wodno – melioracyjnej do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego z zakresu budowli melioracji wodnych i ujęć wód oraz do sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów budowli melioracji wodnych i ujęć wód. Zamawiający w pkt 7.2.4.2 SWZ wskazał, że w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że do realizacji zamówienia skieruje: co najmniej jedną osobę, która będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i pełniła funkcję kierownika budowy i która spełnia łącznie następujące wymagania: a) posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, b) posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy na co najmniej trzech robotach budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej. Przy czym Zamawiający sprecyzował rozumienie uprawnień odpowiadających i wskazał, że „Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 z ze zm.), Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831), z zastrzeżeniem art. 12 ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.1646), lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie Dz.U. z 2007 nr 86 poz. 579). Zamawiający w pkt 15.4.3 SW opisując Kryterium „doświadczenie kierownika budowy” [D] wskazał, że „W ramach kryterium, na podstawie informacji zawartych w pkt 3 Formularza Oferty, oceniane będzie doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia na funkcję Kierownika Budowy.” Zgodnie z treścią uprawnień p. H. S. posiada uprawnienia w specjalności wodno – melioracyjnej do kierowania, nadzorowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowalnych oraz oceniania i badania stanu technicznego z zakresu budowli melioracji wodnych i ujęć wód oraz do sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów budowli melioracji wodnych i ujęć wód i w tym zakresie są to uprawnienia bez ograniczeń. Jak podkreślał Zamawiający, na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, budownictwo wodne stanowiło dwie oddzielne specjalności: - konstrukcyjno – inżynieryjną w zakresie budowli hydrotechnicznych – obejmująca również ujęcia wód oraz budowle basenów wodnych i zbiorników wodnych przemysłowych (§ 13 ust. 1 pkt 3 lit. d rozporządzenia) - wodno – melioracyjną – obejmującą również ujęcia wód (§ 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia. Wobec powyższego, w świetle postanowień SWZ nie można uznać że uprawnienia posiadane przez p. H. S. odpowiadają wymaganej przez Zamawiającego w treści warunku w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń. Jednocześnie należy wskazać, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - to do stron należy inicjatywa dowodowa i przekonanie składu orzekającego co do słuszności swoich twierdzeń, co wpływa na wynik postępowania odwoławczego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że uprawnienia posiadane przez p. H. Szukalskiego są uprawnieniami uprawniającymi go do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący argumentował, że p. H. S. może kierować budową wałów przeciwpowodziowych, które są urządzeniami zabezpieczającymi przed powodzią. Z kolei Zamawiający podnosił, że do urządzeń melioracji wodnych objętych uprawnieniami p. H. S. zalicza się urządzenia zabezpieczające przed powodzią (np. wały) jeżeli służą one do regulacji stosunków wodnych i polepszenia zdolności produkcyjnej gleby. Zamawiający podkreślił, że wały będące przedmiotem zamówienia nie służą tym celom. Przepisy ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, zaliczają wały przeciwpowodziowe do urządzeń wodnych, które służą kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich, a ponadto do wydzielonej grupy tych urządzeń - budowli przeciwpowodziowych. Jeżeli wały przeciwpowodziowe chronią przed powodziami użytki rolne, dodatkowo są one urządzeniami melioracji wodnych podstawowych. Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że uprawnienia p. H. S. odpowiadają wymaganiom postawionym przez Zamawiającego również w zakresie przedmiotowym. Tym samym, Izba doszła do przekonania, że ocena oferty Odwołującego dokonana przez Zamawiającego z uwzględnieniem nowego wykazu osób była czynnością prawidłową i nie naruszała zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut dot. niewystarczającego uzasadnienia czynności Zamawiającego i braku wskazania podstawy nie przyznania punktów w kryterium oceny doświadczenia kierownika budowy, w ocenie Izby okazał się zasadny. Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach kryteriów opisowych winien wskazać dokładnie podstawy przyznania określonej liczby punktów lub też powody odmowy ich przyznania, tak aby umożliwić wykonawcy ocenę czynności Zamawiającego. Jednakże, zarzut ten nie podlegał uwzględnieniu, gdyż nie miał wpływu na wynik postępowania – Odwołujący trafnie zidentyfikował podstawy nie przyznania punktów w ramach oceny ofert przez Zamawiającego, a wątpliwości w tym zakresie zostały precyzyjnie wyartykułowane w uprzednim wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu Odwołującego Przewodniczący: ……………………………… 27 …