Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1063/20 WYROK z dnia 13 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 lipca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020r. przez wykonawcę S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ernst and Young spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Bussiness Advisory Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Rondo ONZ 1 i Vetasi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 65/79 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1063/20 po stronie zamawiającego orzeka : 1A. umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego : - art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy w zw. z art 7 ust 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania mimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, w związku z: a) następującymi wadami dotyczącymi podmiotu udostępniającego zasoby SmartIS sp. z .o.o.: • brakiem złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność dwóch . prokurentów, • brakiem złożenia dokumentów potwierdzających brak stanu likwidacji lub upadłości, - z ostrożności art. 26 ust. 3 ustawy i 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy: a) w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby SmartIS sp. z o.o. do : • złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność dwóch prokurentów, • złożenia dokumentów potwierdzających brak stanu likwidacji lub upadłości, - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania mimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w zakresie wymagań zamawiającego określone w pkt 6.4 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w skutek cofnięcia zarzutów przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron 1B. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 1. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D i: 2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 1063/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przygotowanie i budowa prototypu Rozwiązania Informatycznego Enterprise Asset Management" zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 czerwca 2019r. za numerem 2019/S 111-273662. W dniu 8 maja 2020r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm Ernst & Young Sp. z o.o. Business Advisory sp. k. oraz Vetasi Sp. z o.o. (dalej łącznie jako: „Wykonawca") W dniu 18 maja 2020r. wykonawca S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2020r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 18 maja 2020r. Odwołujący wniósł odwołanie od: 1. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, 2. zaniechania odtajnienia i udostępnienia części dokumentacji postępowania, 3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, 4. zaniechanie wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów/wyjaśnień, 5. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy i art. 89 ust 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust 2 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tzn. przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do wykluczenia jak i odrzucenia oferty tego wykonawcy, 2. art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy w zw. z art 7 ust 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania mimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, w związku z: a) następującymi wadami dotyczącymi podmiotu udostępniającego zasoby SmartIS sp. z .o.o.: • brakiem złożenia prawidłowego dokumentu JEDZ, w sytuacji gdy złożony dokument został nieprawidłowo podpisany, • brakiem złożenia prawidłowo podpisanego zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów, • brakiem złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność dwóch prokurentów, • brakiem złożenia dokumentów potwierdzających brak stanu likwidacji lub upadłości, b) następującymi wadami dotyczącymi podmiotu udostępniającego zasoby Talan Solutions SAS: • brakiem złożenia prawidłowego dokumentu JEDZ, w sytuacji gdy złożony dokument został nieprawidłowo podpisany i posiada nieprawidłową formę, * • brakiem złożenia dokumentu potwierdzającego, że podmiot ten nie zalega z opłacaniem podatków, w sytuacji gdy złożone przez Wykonawcę zaświadczenie jest nieaktualne, • brakiem złożenia dokumentu potwierdzającego, że podmiot ten nie zalega z wniesieniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, w sytuacji gdy złożone przez Wykonawcę zaświadczenie jest nieaktualne. 3 z ostrożności art. 26 ust. 3 ustawy i 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy: a) w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby SmartIS sp. z o.o. do : • złożenia dokumentu JEDZ, w sytuacji gdy złożony dokument został nieprawidłowo podpisany, • wyjaśnienia treści zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów, w sytuacji gdy budzi ono wątpliwości, • złożenia prawidłowo podpisanego zobowiązania tego podmiotu do udostępniania zasobów, • złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność dwóch prokurentów, • złożenia dokumentów potwierdzających brak stanu likwidacji lub upadłości, b) w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby Talan Solutions SAS do: • złożenia dokumentu JEDZ, w sytuacji gdy złożony dokument został nieprawidłowo podpisany i posiada nieprawidłową formę, • złożenia dokumentu potwierdzającego, że podmiot ten nie zalega z opłacaniem podatków, w sytuacji gdy złożone przez Wykonawcę zaświadczenie jest nieaktualne, • złożenia dokumentu potwierdzającego, że podmiot ten nie zalega z wniesieniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, w sytuacji gdy złożone przez Wykonawcę zaświadczenie jest nieaktualne, • wyjaśnienia treści zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków, w sytuacji gdy wzbudza ono wątpliwości, • wyjaśnienia reprezentacji spółki, w sytuacji gdy z odpisu rejestru wynika, że Pan G. B. jest Dyrektorem Generalnym (brak jest informacji czy jest on uprawniony do reprezentacji tej spółki), c) do złożenia dokumentu potwierdzającego zakres nabycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa przez Ernst & Young Sp. z o. o. Business Advisory sp. k., w szczególności w sytuacji gdy zgodnie z art. 55 k.c. stronom umowy o zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa wolno wyłączyć z zakresu rozporządzających skutków dokonywanej czynności prawnej niektóre, wybrane składniki przedsiębiorstwa, 4. art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust.2 UZNK w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odtajnienia i. udostępnienia dokumentacji postępowania w zakresie następujących dokumentów dotyczących wykonawcy: referencji, wykazu osób, wykazu usług z punktu a) zobowiązania Opsenio Sp. z .o.o. do udostępnienia zasobów, pomimo, że zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania mimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w zakresie wymagań zamawiającego określone w pkt 6.4 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. dokonanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentacji postępowania w zakresie wskazanym powyżej, 3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 4. odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy, 5. odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, 6. wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, 7. z ostrożności wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia kompletu dokumentów i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. 8. wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważ złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, której treść jest zgodna z SIWZ i która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Na skutek podjętych czynności oraz zaniechania podjęcia przez zamawiającego czynności zgodnych z przepisami ustawy dokonał on wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Zamawiający oceniając ofertę wykonawcy, błędnie uznał, że nie podlega ona odrzuceniu oraz że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący w ten sposób został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i tym samym poniósł szkodę w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując przedmiotowe zamówienie. Odwołujący podniósł, że SID Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, działająca w imieniu konsorcjum firm, pismem z dnia 30 stycznia 2020 roku dokonała przedłużenia ważności oferty wraz z wadium do dnia 28 lutego 2020 roku. Ernst & Young sp. z o.o. Business Advisory sp. k. nabyła zorganizowaną część przedsiębiorstwa SID sp. z o.o. ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2020 roku (por. pismo wykonawcy z dnia 23 grudnia 2019 roku - oświadczenie tych spółek). Tym samym w ocenie odwołującego pismo o przedłużeniu oferty z dnia 30 stycznia 2020 roku zostało złożone przez podmiot nieuprawniony (w tej dacie - z uwagi na nabycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa uprawnionym podmiotem była spółka EY). Nie było to oświadczenie woli wykonawcy. Kolejne pismo o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z wadium zostało złożone w dniu 5 marca 2020 roku. W ocenie odwołującego uznać zatem należy, że doszło do przerwy w terminie związania ofertą wraz z wadium w okresie od 1 lutego 2020 roku do dnia 4 marca 2020 roku. W przypadku nawet, gdyby uznać, że przedłużenie terminu związania ofertą dokonane w dniu 30 stycznia 2020 roku było skuteczne - to i tak występuje przerwa w okresie od 29 lutego do dnia 4 marca 2020 roku. Ponadto w toku postępowania bezspornie doszło do kolejnej przerwy w związaniu ofertą w dniu 1 kwietnia 2020 roku (por. pismo wykonawcy z dnia 5 marca i 2 kwietnia 2020 roku). Odwołujący zauważył, iż nawet jednokrotna przerwa winna powodować odrzucenia oferty, natomiast w zaistniałym stanie faktycznym przerw tych było kilka a jedno z oświadczeń złożył podmiot nieuprawniony. Skala błędów wykonawcy w tym zakresie jest zatem bardzo znaczna a nie jednostkowa. Odwołujący stoi na stanowisku, iż jeżeli wykonawca nie dokona przedłużenia terminu związania ofertą przed jego upływem, termin ten po prostu się kończy, co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy. Nie ulega wątpliwości, że przedłużyć można jedynie istniejący stan, czyli zgodnie z językowym znaczeniem tego pojęcia „spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano". Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie restytuowany - ustanowiony na nowo. Możliwości takiej ustawa ustawy w odniesieniu do terminu związania ofertą nie przewiduje. Termin związania ofertą wykonawcy upłynął i nie może być wznowiony/restytuowany. Powyższe stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izb Odwoławczej - m.in. w wyrokach z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2370/16 oraz z dnia 22 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1415/16 i KIO 1428/16 oraz Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07. Poniżej przytoczono wyroki Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające powyższe: a) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2019 r. (KIO 540/19), Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r. (sygn. akt X Ga 40/16/za), Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 czerwca 2015 r., (sygn. akt XXIII Ga 729/15), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2019 r. (KIO 1222/19). Dodatkowo zamawiający, który uwzględnił pisma wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą złożone po upływie terminu we wcześniejszym piśmie i nie odrzucił jego oferty, dopuścił się nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Należy zaznaczyć, że zasada równego traktowania wykonawców zakazuje zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców i gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do zamówienia. Spółka Vetasi Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wskazała, że polega m.in. na zdolnościach technicznych i zawodowych spółki SmartIS z siedzibą w Lublanie. Przedłożyła JEDZ tej spółki w formie elektronicznej, ale bez wymaganego podpisu kwalifikowanego (na dokumencie widnieje wyłącznie znak graficzny, brak jest możliwości zweryfikowania tego podpisu). Odwołujący zatem uznał, że forma tego dokumentu nie odpowiada obowiązkowi określonemu w art. 10 a ust. 5 ustawy. Wątpliwości również budzi zobowiązanie spółki SmartIS do udostępnienia zasobów z dnia 21 sierpnia 2019 roku. Treść zobowiązania powinna jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Tymczasem spółka SmartIS wskazała, że udostępnia wykonawcy zasób w zakresie wiedzy i doświadczenia w związku z realizacją prac w przedmiocie zamówienia dot. prac analityczno - wdrożeniowych. Są to bardzo ogólne sformułowania, które nie pozwalają na ustalenie, co faktycznie wchodzi w przedmiot świadczenia tego podwykonawcy. Ponadto zobowiązanie te również wydaje się być nieprawidłowe ze względu na fakt, że nie zostało podpisanie. Na dole tego zobowiązania widnieje jedynie graficzne odwzorowanie podpisu (nie jest to podpis kwalifikowany, jak również podpis pisemny). Wykonawca dołączył odpis z Rejestru przedsiębiorców, z którego wynika, że osobami uprawnionymi do reprezentowania spółki SmartIS są prokurenci oraz dyrektor. Przy czym pomimo obowiązku wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 14) nie dołączył on zaświadczenia o niekaralności dla dwóch prokurentów, tj. K. P., P. M. . Ponadto w SIWZ (Rozdział XII, punkt 12) zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wskazano, że wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Polski powinni złożyć dokumenty potwierdzające, że wobec nich nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Taka informacja nie wynika z odpisu z rejestru spółki SmartIS, ani z innych dokumentów. Podsumowując powyższe odwołujący uznał, że zamawiający dopuścił się do naruszenia ustawy albowiem, nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia ww. dokumentów, jak również nie wezwał do wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Zarzut nr 2b oraz 3b (Talan Solutions SAS) JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby Talan Solutions SAS został podpisany ręcznie, a następnie zeskanowany. Nie ma więc wątpliwości, że jest do dokument elektroniczny, jednakże nie został on opatrzony podpisem kwalifikowanym, tym samym JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby nie spełnia ustawowych wymogów co do formy określonych w art. 10 a ust. 5 ustawy, doprowadzając tym samym do nieważności złożonego oświadczenia. Wobec powyższego uchybienia, Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 7 ust. 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie w rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dokumenty potwierdzające niezaleganie z wniesieniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, jak również niezaleganie z opłacaniem podatków powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert (tj. 27 września 2019 r). Tymczasem zaświadczenia wydane dla spółki Talan Solutions SAS nie spełniają tego wymogu aktualności. Odwołujący wskazał, że dokument odnoszący do podatków został wydany 14 czerwca 2019 r., zaś dokument dotyczący składek na ubezpieczenia społecznie i zdrowotne - w dniu 23 maja 2019 roku. Ponadto przedstawiony przez Wykonawcę dokument, który ma potwierdzać brak zaległości podatkowych podmiotu udostępniającego zasoby - Talan Solutions SAS - powinien wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Treść dokumentu jednoznacznie przesądza, że dla właściwej weryfikacji, czy podmiot zalega/nie zalega z opłaceniem podatków konieczne jest przedstawienie adekwatnego dokumentu spółki kontrolującej - „W związku z tym spółka córka musi dołączyć do niniejszego zaświadczenia uzasadnienie zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych lub VAT dostarczony przez spółkę-matkę.". Wykonawca nie przedstawił takiego dokumentu „spółki-matki", co uniemożliwia poprawną weryfikację, czy wobec wykonawcy nie ma zastosowania przesłanka wykluczenia z postępowania. Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu załączył do oferty dokument JEDZ oraz "Zobowiązanie podmiotu trzecie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia" firmy Talan Solutions SAS, które zostało podpisane przez pana G. B. zamawiający nie mogąc zweryfikować, czy ww. spółka była należycie reprezentowana, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. W wyjaśnieniach z dnia 6.12.2019 r. Wykonawca ograniczył swoją argumentację do lapidarnego odwołania się do załączonego wyciągu z francuskiego rejestru przedsiębiorców. Tymczasem zgodnie z Artykułem L. 227-6 Code de commerce (Francuskiego Kodeksu Handlowego) podmiotem odpowiedzialnym za reprezentowanie spółki typu Societe par Actions Simplifiee jest powołany do tego celu „Prezydent" - zgodnie z załączonym przez Wykonawcę wyciągiem jest to spółka Talan Corporate SAS. Z przywołanego już przepisu Francuskiego Kodeksu Handlowego wynika również, że w umowie spółki można wskazać okoliczności, w których możliwe jest powołanie Dyrektora Generalnego, również posiadającego uprawnienia do reprezentowania spółki wobec osób trzecich. Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca zaniechał właściwego wyjaśnienia sposobu reprezentacji podmiotu udostępniającego zasoby, postępując z naruszeniem zasady należytej staranności, wymaganej od profesjonalisty biorącego udział w przetargu. Zamawiający nie jest specjalistą w dziedzinie prawa francuskiego, a przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia wskazały jedynie na pełnienie przez Pana G. B. funkcji Dyrektora Generalnego, w żaden sposób nie odniosły się jednak do związanych z funkcją uprawnień oraz ich zakresu. Ponadto, Wykonawca nie wykazał czy Dyrektor Generalny - pan G. B. - jest uprawniony do samodzielnego czy łącznego wraz z Prezydentem reprezentowania spółki. Wobec powyższych braków, w sytuacji, w której Wykonawca wykazał się brakiem należytej staranności i nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zarzut nr 3 c (zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa). Zgodnie z przedstawionymi dokumentami, z dniem 1.01.2020 r. spółka Ernst & Young Sp. z o. o. Business Advisory sp. k. przejęła zorganizowaną część przedsiębiorstwa SID sp. z o.o. Niemniej Wykonawca nie przestawił absolutnie żadnego dowodu wskazującego na zakres przejętego przedsiębiorstwa. Przed dopuszczeniem spółki Ernst & Young Sp. z o. o. Business Advisory sp. k. do postępowania, zamawiający powinien wezwać tę spółkę do przedstawienia dokumentów, wskazujących zakres dokonanego przejęcia aby być pewnym, iż spółka Ernst & Young Sp. z o. o. Business Advisory sp. k. jest sukcesorem SID sp. z o.o. w zakresie objętym Postępowaniem i ofertą wykonawcy. Odwołujący wskazał, że stronom takiej umowy wolno np. wyłączyć z zakresu rozporządzających skutków dokonywanej czynności prawnej niektóre, wybrane składniki przedsiębiorstwa (por. art. 55 (2) k.c.). Jednocześnie odwołujący podkreślił, że zgodnie z informacją znajdującą się na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: „Należy również zauważyć, iż potwierdzenie faktu zbycia określonej części przedsiębiorstwa przez dotychczasowego wykonawcę zamówienia publicznego, stanowi umowa zawarta pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim, który nabywa przedsiębiorstwo, a tym samym przystępuje do zobowiązania, o której zawarciu powinien co do zasady poinformować zamawiającego wykonawca zamówienia publicznego " Dopuszczenie nowego podmiotu w roli wykonawcy, już po upływie terminu składania ofert, w przypadku, gdy zamawiający nie posiada wiedzy o zakresie przejętego przedsiębiorstwa stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, w tym art. 7 ust 3 p.z.p. Dodatkowo, odwołujący zauważył, że bez dokładnych informacji o zakresie przejętego przedsiębiorstwa, nie można również ustalić w szczególności należytego wniesienia wadium. W zależności od ustaleń umownych, środki pieniężne stanowiące wadium mogły przejść na spółkę Ernst & Young Sp. z o. o. Business Advisory sp. k. albo pozostać przy spółce SID sp. z o.o. Wobec tego, w ogóle nie wiadomo, czy oświadczenia wykonawcy o przedłużeniu wadium, są skuteczne, a sama oferta wykonawcy nie powinna zostać odrzucona ze względu na brak wadium. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności przejawia się zarówno w działaniach wykonawcy jak i zamawiającego, którzy zobowiązani są do udostępnienia dokumentów sporządzanych w czasie postępowania, nie tylko przez zamawiającego, ale również przez wykonawców. Od powyższej zasady istnieje wyjątek stwierdzający, iż nie podlegają ujawnieniu informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK stanowi, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności". Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, dopiero jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób oraz (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zdaniem odwołującego także zastrzeżenie treści wykazu usług, wykazu osób, referencji oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje o wykonanych usługach to informacje powszechnie dostępne. Standardem jest bowiem, że wykonawcy biorąc udział w postępowaniach chwalą się wykonanymi zleceniami w celu potwierdzenia swojej wiarygodności i pozyskania klientów. Na utajnienie nie zasługują również referencje ("dokument potwierdzający prawidłowe wykonanie") potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „W ocenie Izby, bezskutecznie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa referencje (...). Referencje są dokumentem, w którym podmiot wystawiający oświadcza wobec nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów, że określony podmiot (wykonawca) należycie wykonał określone zadanie. Tym samym już z definicji referencji wynika, że są one kierowane do wszystkich podmiotów, które mogą być zainteresowane poznaniem ich treści. (...) Dokumenty referencji potwierdzają należyte wykonanie zadania. Zawierają ocenę sposobu wykonania zadania. Nie sposób więc uznać, aby tego rodzaju informacje, jakie znalazły się w referencjach przedstawionych przez Przystępującego, miały charakter poufny lub mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego" (Wyrok KIO z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. KIO 1384/14). Podobnie dokument w postaci "wykazu osób", skierowanych do realizacji zamówienia, nie zawiera informacji, które mogłaby być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W dobie Internetu i powszechnego dostępu do informacji ustalenie pracowników wykonawców nie stanowi problemu. Portale typu linkedin.com ułatwiają to zadanie, gdyż pracownicy poszczególnych firm sami tworzą swoje profile udostępniając informacje o posiadanym doświadczeniu, umiejętnościach, zdobytych certyfikatach czy wykonanych projektach. Informacje te jako powszechnie dostępne nie spełniają zatem przesłanki pozwalającej na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowisko to znalazło potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która we wspomnianym wyżej wyroku uznała, że „nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa dokumenty stanowiące wykaz osób, które będą realizowały zamówienie, przedstawiony na stronach 76-82 oferty Przystępującego. (...) Ponownie, poza ogólnymi sformułowaniami w treści wyjaśnień, brak jest jakichkolwiek dowodów na okoliczność zawarcia umów z poszczególnymi pracownikami. Stwierdzenie Przystępującego o „podkupowaniu pracowników", również nie zostało w żaden sposób wykazane. Takie stwierdzenie można odnieść do każdej branży i każdego postępowania przetargowego. Zmiana pracodawcy w wyniku inicjatywy pracownika jest elementem normalnej gry rynkowej, a Przystępujący nie wykazał, aby w tym konkretnym postępowaniu przysługujące każdemu pracownikowi prawo do rozwiązania umowy o pracę prowadziło do naruszenia praw Przystępującego. (...) Także w odniesieniu do wykazu osób, które realizowały będą zamówienie, nie została wykazana żadna z przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tylko łączne spełnienie przesłanek, o których mowa w tym przepisie, pozwala na uznanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa" (Wyrok KIO z dnia 22 lipca 2014 r. sygn. KIO 1384/14). Zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa również nie ma uzasadnienia w stosunku do punktu a) dokumentu zobowiązania spółki Opsenio Sp. z o.o. Należy zaznaczyć, że inne złożone zobowiązania do udostępnienia zasobów nie zawierają w tym punkcie takiego zastrzeżenia. Ponadto sama treść oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez konkretny podmiot nie zawiera informacji o charakterze technicznym, technologicznym, przedstawiających określone know-how danego wykonawcy. Dodatkowo należy zaznaczyć, że uzasadnienie zastrzeżenia tych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólne. Uzasadnienie utajnienia odnosi się do całości zastrzeżonej dokumentacji. Wykonawca w jej treści całkowicie pomija fakt, że wykaz usług, referencje oraz wykaz osób są dokumentami opracowanymi w głównej mierze na podstawie oświadczeń podwykonawców (Wykonawca polega na zdolności technicznej i zawodowej 4 podmiotów). W szczególności np. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazuje, czy Podwykonawcy ci w swoich umowach z Klientami zawarli odpowiednie zobowiązania do zachowania poufności. Uzasadnienie przedstawione przez Wykonawcę jest szablonowe i w żaden skonkretyzowany sposób nie odnosi się do konkretnych zastrzeganych prze Wykonawcę informacji. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje i dokumenty spełniają podstawowe przesłanki, o których mowa w ustawie UZNK, a których spełnienie jest niezbędne, aby dane informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast utajnienie i brak udostępnienia wyżej wymienionych dokumentów całkowicie uniemożliwia odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny dokumentów złożonych przez Wykonawcę dokonanej przez zamawiającego. Wgląd w treść tych dokumentów stanowi bowiem jedyny sposób umożliwiający innym uczestnikom postępowania weryfikację; czy Wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu i czy ocena zamawiającego w tym zakresie jest prawidłowa. Mając na uwadze skutki, jakie dla odwołującego pociąga zaniechanie udostępnienia treści dokumentacji, stwierdzenie naruszenia w tym zakresie w sposób zasadniczy wpływa na możliwość weryfikacji prawidłowości wyników badania i oceny ofert, czyniąc w zasadzie niemożliwym skuteczne dochodzenie prawa do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie ma zatem żadnej możliwości weryfikacji prawidłowości działań zamawiającego oraz tego czy faktycznie Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W takim ujęciu, zaniechania zamawiającego niewątpliwie naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i narażają na szkodę w postaci utraty zamówienia. Takie działanie zamawiającego jest także sprzeczne z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, tj. zasadą jawności postępowania oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zastrzeżenie tych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę nie posiada zatem podstaw ani prawnych ani merytorycznych, i w ocenie odwołującego zostało ono dokonane wyłącznie w celu utrudnienia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu innym wykonawcom, tj. aby odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z dokumentami dotyczącymi spełnienia warunków udziału przez Wykonawcę, a zatem weryfikacji ich prawidłowości. Zamawiający zgodnie z SIWZ (Rozdział XII ust. 10 pkt 4) wymagał przedłożenia dokumentu/ów potwierdzających, iż oferowane rozwiązanie informatyczne Enterprise Asset Management spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt 6.4 Załącznika nr 1 do SIWZ. zamawiający wymagał tam aby potwierdzić i odnieść się między innymi do następujących wymagań: 1. Określenie sposobu licencjonowania. 2. Zapewnienie licencji na dokumentację standardową. 3. Zapewnienie następującej ilości licencji ROZWIĄZANIA INFORMATYCZNEGO - 414, z czego a) liczba UŻYTKOWNIKÓW przez komputery typu PC - 290, b) liczba UŻYTKOWNIKÓW przez aplikację mobilną na smartfonach -103, c) liczba UŻYTKOWNIKÓW przez komputery typu tablet pracujących na systemie operacyjnym MS Windows - 21. 4. Licencje muszą obejmować następujące środowiska i narzędzia: 1] Środowisko produkcyjne, 2) Środowiska testowe, 3) Środowisko developerskie, 4] Narzędzia programistyczne. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Wykonawca przekazał warunki licencjonowania. W żadnych okolicznościach przedstawione dokumenty nie spełniają wymagań odnoszących się do zasad licencjonowania określonych w pkt 6.4. Załącznika nr 1 do SIWZ, w szczególności nie określają wymaganej przez zamawiającego liczby licencji na oprogramowanie. Informacji tych brak we wszystkich czterech dokumentach załączonych przez Wykonawcę. Jednocześnie tylko jeden dokument licencyjny, tj.: „Licencja Vetasi OEM finał dla PKP PL z załącznikami-sig" odnosi się do kwestii środowisk i narzędzi, cyt. z pkt 2.1.2 tego dokumentu: „Licencja na Oprogramowanie obejmuje następujące środowiska i narzędzia: - środowisko produkcyjne, - środowisko testowe, - środowisko deweloperskie, -narzędzia programistyczne". Pozostałe dokumenty nie zawierają tego wymagania. Tym samym przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów nie wynika i gwarantuje on: - sposobu (modelu) licencjonowania, - licencji na dokumentację, - nie potwierdza wymaganych przez zamawiającego ilości licencji, - poza jednym dokumentem licencje nie obejmują następujących środowisk i narzędzi: środowisko produkcyjne, środowiska testowe, środowisko developerskie, narzędzia programistyczne. Wykonawca przedstawił dokumenty licencyjne, które nie potwierdzają zgodności oferty wykonawcy z SIWZ w zakresie wymaganym w pkt 6.4 Załącznika nr 1 do SIWZ. W przypadku uznania, że dokument wymagany w Rozdziale XII ust. 10 pkt 4 dotyczący potwierdzenia wymagań odnoszących się do zasad licencjonowania określonych w pkt 6.4. Załącznika nr 1 do SIWZ podlega uzupełnieniu z ostrożności odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w związku zaniechaniem wezwania wykonawcy do uzupełnienia prawidłowego dokumentu/ów. W dniu 19 maja 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 21 maja 2020r. do Izby wpłynęło drogą elektroniczną z podpisem elektronicznym kwalifikowanym przystąpienie po stronie zamawiającego wniesione przez Konsorcjum Ernst and Young spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Bussiness Advisory Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Rondo ONZ 1 i Vetasi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 65/79. Zgłaszający wskazał, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i uwzględnienie odwołania pozbawi go tego statusu, a zatem możliwości uzyskania zysku z realizacji zamówienia i dlatego ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 lutego 2020r. udzielonego przez prokurenta samoistnego partnera konsorcjum - zgodnie z zasadami reprezentacji partnera. Pełnomocnik konsorcjum działał zgodnie z zasadami jego reprezentacji - tj. przez upoważnionego członka zarządu komplementariusza spółki. Kopia zgłoszenia została przekazana w dniu 21 maja 2020r. zamawiającemu i odwołującemu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, na co jednak w toku rozprawy nie przedstawił rachunków. Zamawiający podniósł, że żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymywania przez wykonawcę stanu związania ofertą, ani nie zakazuje wyboru wykonawcy po upływie terminu związania. Wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010r. sygn. akt SK 22/08, wyrok Izby z dnia 16 maja 2017r. sygn.. akt KIO 828/17, wyrok z dnia 28 września 2017r. sygn.. akt KIO 1912/17, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 września 2012r. sygn. akt XIII Ga 379/12, Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014r. sygn. akt IX Ga 392/13, Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011r. sygn. akt VI Ga 192/10, wyrok Izby z dnia 24 lipca 2018r. sygn. akt KIO 1371/18. Skonkludował, że przesłanki odrzucenia oferty musza być wykładane ściśle i nie obejmują braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, a nadto brak związania ofertą nie stanowi o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, a możliwość zawarcia umowy z wykonawcą po terminie związania jest okolicznością niekwestionowaną. Podniósł, że przystępujący wniósł wadium w formie pieniężnej i nie żądał jego zwrotu, nie złożył oświadczenia o braku zgody na dalszy udział w postępowaniu. Wskazał na wyrok KIO z dnia 14 maja 2014r. sygn. akt KIO 871/14 i pokreślił, że przystępujący wykazuje nadal zainteresowanie udziałem w postępowaniu. Zamawiającemu w dniu 14 lutego 2020r. przekazano zawiadomienie o zmianie podmiotu oferenta, w którym wskazano, że na mocy umowy sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa z dnia 23 grudnia 2019r. przystępujący z dniem 1 stycznia 2020r. nabył zorganizowaną część przedsiębiorstwa od spółki SID. Nabyta zorganizowana część przedsiębiorstwa obejmowała m. in. zespół konsultantów wraz z ich doświadczeniem i referencjami dotyczącymi wykonanych projektów, prawa własności intelektualnej dotyczącej know-how w prowadzonej działalności, a także szereg umów oraz praw i zobowiązań wynikających z postępowań ofertowych, w tym postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w których SID uczestniczyła, w tym także ofertę złożona wspólnie z Vetasi w przedmiotowym postępowaniu. Dopiero w dniu 14 lutego 2020r. zamawiający został poinformowany o wypowiedzeniu pełnomocnictwa dla SID (Vetasi przedstawiła dokument odwołanie pełnomocnictwa). W tej sytuacji zamawiający uznał, że oświadczenia nie były składane przez podmiot nieuprawniony. Co do JEDZ Smartis, to został on opatrzony podpisem elektronicznym przez Z. Z. skanu pierwotnie sporządzonego w formie pisemnej, zaś zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Z. Z. . Jedynie z racji tego, że certyfikat wystawiony został przez zagraniczną jednostkę certyfikującą, zamawiający zlecił walidacje podpisu firmie Asseco Data Systems SA świadczącej odpłatne usługi walidacji zagranicznych podpisów elektronicznych i uzyskał poświadczenia że certyfikat był ważny w okresie 4 kwietnia 2017 do 4 kwietnia 2020r., co dodatkowo potwierdzają raporty z walidacji podpisów 7.JEDZ Smatis.pdf i 15.Zobowiązanie Smartis.pdf. Zamawiający nie zgodził się, że zobowiązanie Smartis może budzić wątpliwości co do zakresu udostępnienia zasobu i Smartis zobowiązało się do udostępnienia zasobów na potrzeby wykonania zamówienia czyli do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania zamówienia: Wiedzy i doświadczenia (Wdrożenie systemu Asset Management dla zarządcy infrastruktury kolejowej (...) d.o.o.) do dypozycji wykonawcy Vetasi sp. z o.o. przy wykonywaniu (w trakcie realizacji) zamówienia pod nazwą: „Przygotowanie i budowa prototypu Rozwiązania Informatycznego Enterprise Asset Management”. W dalszej kolejności Smartis wskazał: a) udostępniam wykonawcy zasoby w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie związane z realizacją prac w przedmiocie zamówienia b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący konsultancie Smartis d.o.o. będą brali udział w realizacji zamówienia c) charakter stosunku łączącego mnie z wykonawcą będzie następujący :podwykonawca d) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: prace analityczno-wdrożeniowe, e) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że w pkt. 3 opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że : Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie i dostarczenie nastepujących prac oraz produktów 1. Przeprowadzenie analizy i zmodelowanie procesów biznesowych utrzymania „jak jest” i „jak powinno być”, opracowanie Specyfikacji Biznesowej oraz Specyfikacji Technicznej 2. Wdrożenie Rozwiązania Informatycznego spełniającego wymagania zamawiającego zawarte w niniejszym dokumencie, składającego się z dwóch części: a) aplikacji stacjonarnej b) aplikacji mobilnej 3. Dostarczenie licencji dla rozwiązania informatycznego wraz z Asystą Techniczną zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w Opisie przedmiotu zamówienia. 4. Dostosowanie działających u zamawiającego modułów SAP ERP w zakresie projektu biznesowo-technicznego w pkt. od a do g. 5. Integracja Rozwiązania informatycznego z systemami dziedzinowymi zamawiającego. Wskazując na powyższe zamawiający podniósł, że Smartis zobowiązując się do wykonania prac analityczno-wdrożeniowych, zobowiązał dla zamawiającego bez wątpliwości do wykonania prac obejmujących przywołany pkt. 3.1 i 3.2. OPZ. Taki stopień szczegółowości opisu zakresu udostępnienia zastosowali wszyscy podwykonawcy, w tym także odwołującego, co jest zrozumiałe, gdyż w projekcie o znacznym stopniu innowacyjności, jakim jest budowa prototypu systemu informatycznego nie sposób na etapie ofertowania wskazywać konkretnych warsztatów ani precyzować szczegółowej listy zadań analitycznych. Powołał wyrok Izby z dnia 2 października 2018r. sygn. akt KIO 1869/18. Co do podpisania JEDZ Talan, to dokument ten został opatrzony podpisem elektronicznym G. B., który zamawiający zweryfikował za pośrednictwem firmy Asseco i ustalił, że certyfikat G. B. był ważny w okresie 5 stycznia 2018-4 stycznia 2021 i potwierdzenie prawidłowości złożonego podpisu potwierdzają także raporty z walidacji 6.Jedz Talan Solution.pdf i 14.zobowiązania Talan Solution.pdf. Odnośnie aktualności zaświadczeń z właściwych organów o niezaleganiu z podatkami i opłatami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, to zamawiający przywołał par. 7 ust. 1 pkt 2 lit a Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i skonfrontował jego brzmienie z par. 5 pkt. 2 i 3 tegoż rozporządzenia oraz par. 7 ust. 2 rozporządzenia i stwierdził, że w odniesieniu do dokumentów dla wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zaświadczenie podmiotu zagranicznego może być wydane wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, o ile jest aktualne według prawa danego państwa. Zgodnie z portalem e-Certis na terenie Francji taki dokument jest ważny 12 miesięcy. Powołał wyrok Izby z dnia 22 grudnia 2009r. sygn. akt KIO/UZP 1791/09. W ocenie zamawiającego z zaświadczenia jednoznacznie wynika, że spółka Talan nie wykazuje zaległości w opłacaniu podatków. W ocenie zamawiającego spółka ta nie wykazuje także zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne, gdyż z treści zaświadczenia wynika, że wypełnia zobowiązania dotyczące składek na ubezpieczenie społeczne i dodatków rodzinnych, składek na ubezpieczenie na wypadek bezrobocia i składki AGS na dzień 30 kwietnia 2019r. W ocenie zamawiającego nie jest konieczne złożenie zaświadczenia przez spółkę matkę, bo spółka matka i spółka córka to dwa odrębne byty prawne i to spółka córka jest podmiotem trzecim udostępniającym zasoby. Zamawiający, co do reprezentacji spółki Talan przez G. B. podniósł, że w dniu 6 grudnia 2019r. przystępujący wyjaśnił, że jest to osoba upoważniona do reprezentacji Talan Solutions, wobec czego kierowanie kolejnego wezwania byłoby niecelowe. Co do zakresu zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, to zamawiający nie miał w tym zakresie wątpliwości, gdyż przystępujący przedstawił dowody wskazujące na zakres tego zbycia tj. oświadczenie spółek SID i Ernst & Young z dnia 23 grudnia 2019r. złożone przed notariuszem A. K., z którego wynika, że w dniu 23 grudnia oba przedsiębiorstwa zawarły umowę nabycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa SID ze skutkiem na dzień 1 stycznia 2020r. Z kolei w piśmie z dnia 14 lutego 2020r. przystępujący wskazał, że „Nabyta zorganizowana część przedsiębiorstwa obejmowała m. in. zespół konsultantów wraz z ich doświadczeniem i referencjami dotyczącymi wykonanych projektów, prawa własności intelektualnej dotyczące know-how w prowadzonej działalności, a także szereg umów oraz praw i zobowiązań wynikających z postepowań ofertowych, w tym postepowań o udzielenie zamówień publicznych, w których SID uczestniczyła, w tym także ofertę złożoną wspólnie z Vetasi w przedmiotowym postepowaniu. Przystępujący oświadczył, że wskutek opisanej transakcji spełnia warunki udziału w postepowaniu w zakresie w jakim były one wykazane w ofercie złożonej wspólnie z Vetasi. Zamawiający nie miał podstaw aby kwestionować wiarygodność powyższego oświadczenia, albowiem powszechnie dostępne informacje rynkowe potwierdzały prawdziwość stwierdzeń wykonawcy w zakresie nabytej części przedsiębiorstwa. W tym miejscu zamawiający zawnioskował o przeprowadzenie dowodów z przykładowych publikacji. W ocenie zamawiającego wynika z nich, że przystępujący zatrudnił konsultantów SID, nabył prawo do doświadczenia tych konsultantów, nabył prawo do referencji biznesowych spółki SID, nabył prawo własności intelektualnych i know-0how pochodzących z projektów SID, nabyła prawa i zobowiązania wynikające z tego postepowania. Podkreślił, że to przystępujący został poddany badaniu i ocenie. Wadium zostało wniesione przez umocowanego na datę czynności pełnomocnika, a wygaśnięcie pełnomocnictwa w dniu 14 lutego 2020r. nie oznacza unieważnienia wcześniej dokonanych czynności, w tym wniesienia wadium. Nie było wniosku o zwrot wadium, tym samym jest wniesione skutecznie. W zakresie uznania za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa to zamawiający wskazał, że wykazy usług obejmują usługi wykonywane na rynku prywatnym poza reżimem zamówień publicznych, a więc nie mają przymiotu jawności. Powołał wyrok z dnia 26 września 2019r. sygn. akt KIO 1757/19, z dnia 26 lutego 2016r. sygn. akt KIO 188/16. Zastrzeżenia dotyczy tak wykazu jak i referencji i dokumenty te brane pod uwagę jako całość mają wartość gospodarczą i jako całość nie są publicznie dostępne. Nawet jeśli wycinkowe dane są publicznie dostępne, to nie posiadają wartości gospodarczej, gdyż na ich podstawie nikt nie jest w stanie odtworzyć kompletnych wykazów. O łącznym zastrzeganiu wykazów i referencji wypowiadał się Izba w wyroku z dnia 29 października 2018r. sygn. akt KIO 1993/18. Sam odwołujący te informacje objął tajemnicą swego przedsiębiorstwa. Co do wykazu osób portale linkedin.com pozwalają na łatwiejszy dostęp do pracownika, ale tylko w zakresie tych danych, które sam pracownik zamieści i informacje te nie stanowią tajemnicy, jednak dla zamawiającego wartość gospodarczą mają nie poszczególne osoby, ale skompletowany zespół do realizacji danego zamówienia, który mógłby być podkupiony ujawniając wiedze o możliwościach i potencjale przystępującego. Mogłoby to wpłynąć na pozycję przystępującego na rynku i ją osłabić. Możliwość zastrzeżenia wykazu osób potwierdza orzecznictwo - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 marca 2007r. sygn. akt V Ga 421/07, Izba w wyroku z dnia 17 stycznia 2018r. sygn. akt KIO 2745/18, czy w wyroku z dnia 14 maja 2013r. sygn. akt KIO 908/13. Na podstawie nazwisk wymienionych wykazie osób jest prawdopodobne ustalenie jakiego rodzaju kwalifikacjami się legitymują Izba w wyroku z dnia 16 marca 2016r. sygn. akt KIO 289/16, wyrok z dnia 17 czerwca 2019r. sygn. akt KIO 918/19, Izba w wyroku z dnia 26 września 2019r. sygn. akt KIO 1757/19. Dla zamawiającego nie ulega wątpliwości, że wykaz osób zawierający szczegółowe informacje na temat imion i nazwisk osób ich doświadczenia wiedzy posiadanych specjalistycznych certyfikatów może stanowić tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy. Imiona i nazwiska zostały wskazane w pkt a zobowiązania Opsenio wobec czego istnieją podstawy do objęcia ich tajemnicą. Sam odwołujący analogiczne informacje również objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania w dniu 8 lipca 2020r. odwołujący cofnął następujące zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów: 2. art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy w zw. z art 7 ust 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania mimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, w związku z: a) następującymi wadami dotyczącymi podmiotu udostępniającego zasoby SmartIS sp. z .o.o.: • brakiem złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność dwóch . prokurentów, • brakiem złożenia dokumentów potwierdzających brak stanu likwidacji lub upadłości, 3 z ostrożności art. 26 ust. 3 ustawy i 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy: a) w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby SmartIS sp. z o.o. do : • złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność dwóch prokurentów, • złożenia dokumentów potwierdzających brak stanu likwidacji lub upadłości, 5. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania mimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w zakresie wymagań zamawiającego określone w pkt 6.4 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania wnosząc o jego uwzględnienie i podniósł, że mimo 3 krotnych wniosków o udostępnienie załączników do protokołu postępowania nie otrzymał dokumentów sporządzonych na zlecenie zamawiającego dotyczących weryfikacji walidacji podpisów elektronicznych na JEDZach i zobowiązaniach podmiotów SmartIS i Talan Solutions, a sam na podstawie dostępnych mu oprogramowani PWPW, KIR, Adobe nie był w stanie potwierdzić opatrzenia tych dokumentów podpisami elektronicznymi i ich prawidłowej walidacji, co nie miało miejsca w przypadku innych dokumentów dotyczących tych podmiotów udostepniających zasoby jak np. zaświadczeń o niekaralności. Podniósł, że dokumenty dotyczące weryfikacji walidacji podpisów zostały wytworzone po wniesieniu odwołania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i popierał stanowisko zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz w szczególności z dnia 4 września 2020r. i 16 września 2020r., oferty Konsorcjum Ernst&Young, dokumentów złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1, 2f, 3 i 4 ustawy, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz dowodów złożonych przez zamawiającego i odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale X - Warunki udziału wykonawców w postępowaniu zamawiający wskazał: 3. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 4. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Pisemne zobowiązanie, o którym mowa powyżej, musi zostać złożone w oryginale w formie dokumentu elektronicznego podpisanego przez podmiot trzeci lub elektronicznej kopii dokumentu potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci. Wzór zobowiązania stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ. Wykonawca składa zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz z ofertą. 5. Zamawiający oceni, czy udostępnione wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13)-22), z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. d i pkt 14) ustawy i art. 24 ust. 5 pkt 1), 4) - 6) oraz 8) ustawy. 6. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. W rozdziale XII - Oświadczenia i dokumenty, jakie powinni dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania zamawiający wymagał: 1. Każdy z wykonawców zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: 1) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca: a) nie podlega wykluczeniu, b) spełnia warunki udziału w postępowaniu. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1 wykonawcy zobowiązani są złożyć w formie Jednolitego Dokumentu, którego wzór stanowi Załącznik nr 5 do SIWZ. 3. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców JEDZ składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W tym przypadku JEDZ potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. 4. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, składa także Jednolity Dokument dotyczący każdego z tych podmiotów. JEDZ podmiotu, którego dotyczy powinien być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowanej do podpisywania oświadczeń woli zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi u danego podmiotu. 5. Wykonawca wskazujący w Jednolitym Dokumencie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, jeśli jest już wiadome wykonawcy, jakim podwykonawcom zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia, składa Jednolity Dokument dotyczący każdego z tych podwykonawców. JEDZ podwykonawcy, którego dotyczy, powinien być wypełniony w zakresie podstaw do wykluczenia (część III) i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane do podpisywania oświadczeń woli zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi u danego podwykonawcy. 8. W przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, zamawiający żąda, by wraz z ofertą wykonawca złożył pisemne zobowiązanie (lub inne dokumenty) podmiotów trzecich, potwierdzające, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający zaleca, aby zobowiązanie podmiotu, o którym mowa w zdaniu poprzednim złożone zostało na wzorze dokumentu stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ. 9. Przed udzieleniem zamówienia, zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (art. 26 ust. 1 ustawy). Wykaz dokumentów i oświadczeń zamawiający zawarł w ust. 10. 5) W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1), ust. 5 pkt 4) - 6) i 8) ustawy: a) Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. a-c, pkt 14) (z wyłączeniem w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. d ustawy) i pkt 21) ustawy oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5) i 6) ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 (sześć) miesięcy przed upływem terminu składania ofert; b) Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione, nie wcześniej niż 3 (trzy) miesiące przed upływem terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (art. 24 ust. 5 pkt 8) ustawy); c) Zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (art. 24 ust. 5 pkt 8) ustawy); d) Odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1) ustawy. e) Oświadczenia wykonawcy o wydaniu lub braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ). f) Oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ). g) Oświadczenia wykonawcy o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5) i 6) ustawy (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ). h) Oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1445), (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ). UWAGA - W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokumenty wymienione w lit. a-h winien złożyć każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie. UWAGA - W przypadku, gdy wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów dokumenty wymienione w lit. a-h winien złożyć także podmiot, który udostępnia zasoby. UWAGA - W przypadku, gdy wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, dokumenty wymienione w lit. a-h winien złożyć także podmiot będący podwykonawcą. 12. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w ust. 10 pkt 5) powyżej: 1) lit. a, składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. a-c, 14) ustawy (z wyłączeniem w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. d ustawy) i pkt 21) oraz art. 24 ust. 5 pkt 5) i 6) ustawy; 2) lit. b - d, składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo, że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; b) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. 13. Dokumenty, o których mowa w ust. 12 pkt 1) i pkt 2) lit. b, powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Dokument, o którym mowa w ust. 12 pkt 2) lit. a, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem tego terminu. 14. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 12 powyżej, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis ust. 13 stosuje się. 15. W przypadku wątpliwości, co do treści dokumentu złożonego przez wykonawcę, Zamawiający może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących tego dokumentu. 16. Wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w ust. 10 pkt 5) lit. a, składa dokument, o którym mowa w ust. 12 pkt 1), w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. a-c, 14) ustawy (z wyłączeniem w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. d ustawy) i pkt 21) oraz art. 24 ust. 5 pkt 6) ustawy. 17. Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 16, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis ust. 13 zdanie pierwsze stosuje się. 18. Oświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia (w tym Jednolity Dokument) dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy składane są w oryginale w formie elektronicznej. 19. Dokumenty, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, inne niż oświadczenia, o których mowa powyżej, składane są w oryginale w formie elektronicznej lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. 20. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenia za zgodność dokonuje się poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym elektronicznej kopii dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie papierowej. 21. Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości. 22. W przypadku wskazania przez wykonawcę w JEDZ informacji o dostępności oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 10 pkt 5), oraz ust. 12 powyżej, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz danych wskazane przez Wykonawcę oświadczenia lub dokumenty. W przypadku, gdy ww. bazy danych są prowadzone w języku innym niż język polski, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język polski wskazanych przez wykonawcę i pobranych samodzielnie przez Zamawiającego dokumentów. W rozdziale XIV - Wadium zamawiający postanowił: 1. Każdy wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości: 300 000,00 PLN (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100) 2. Wadium musi być wniesione w jednej lub kilku następujących formach określonych w art. 45 ust. 6 ustawy w zależności od wyboru wykonawcy. 3. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert, wskazanym w rozdziale XX ust. 2 SIWZ. 4. Potwierdzeniem skutecznego wniesienia wadium będzie: 1) w przypadku wadium w formie pieniężnej - zaksięgowanie na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający zaleca, aby wykonawca dołączył do oferty dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie pieniężnej; 2) w przypadku wadium w formie innej niż pieniężna - przekazanie oryginału dokumentu wadialnego (gwarancji lub poręczenia), wystawionego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu). 5. W przypadku wnoszenia przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być, co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, do której zastosowanie będzie miało prawo polskie. 6. Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla każdej formy, określonych przepisami prawa): 1) nazwę i adres Zamawiającego, 2) oznaczenie (numer) postępowania, 3) termin ważności wadium - odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z rozdziałem XIX ust. 1 niniejszej SIWZ, oświadczenie, że okoliczność złożenia gwarancji lub poręczenia w formie dokumentu elektronicznego nie wpływa na możliwość skutecznego dochodzenia wypłaty sumy gwarancyjnej w przypadku zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy. 7. Zamawiający zaleca, aby dokument potwierdzający wniesienie wadium (dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie pieniężnej lub gwarancje lub poręczenia) stanowił osobny plik opatrzony nazwą „Wadium_[SkróconaNazwawykonawcy]”. Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien zostać złożony wraz z ofertą i innymi dokumentami w jednym pliku archiwum (.zip). 8. W przypadku oferty wspólnej, zamawiający dopuszcza podział kwoty wadium pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i jego wniesienie w częściach, o ile suma tych części będzie równa kwocie wadium określonej w ust. 1 oraz pod warunkiem, że w treści każdego dokumentu wadialnego będą wskazani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W takim wypadku zaleca się nazwanie plików, o których mowa w ust. 7 w następujący sposób: Wadium_PART1_[SkróconaNazwawykonawcy],Wadium_PART2_[SkróconaNazwaWyko nawcy], itd. 9. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić na następujący rachunek zamawiającego: IV/O Bank PKO BP nr 45 1020 1042 0000 8602 0220 8460 W tytule przelewu należy podać: „Wadium w postępowaniu pn. „Przygotowanie i budowa prototypu rozwiązania informatycznego Enterprise Asset Management”. Nr sprawy ILG8b-231-03/18” 10. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. Oprocentowanie rachunku, o którym mowa w ust. 9 wynosi 0,00%. 11. Wykonawca jest zobowiązany podać w treści przelewu bankowego tytuł postępowania, numer referencyjny zamówienia. 12. Zamawiający zwróci wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z zastrzeżeniem ust. 13 oraz treści art. 46 ust. 4a ustawy. 13. Wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, zamawiający zwróci wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia. 14. Zamawiający zażąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 12, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego, w formie określonej w niniejszym rozdziale i na zasadach określonych w rozdziale XXVII SIWZ. 15. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę, jako najkorzystniejszej: 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 16. Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. 17. Okoliczności przepadku wadium oraz zasady jego zaliczenia na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy określa Ustawa w zakresie nieuregulowanym w niniejszym Rozdziale. 18. Beneficjentem gwarancji wadialnej jest PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa. 19. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy zostanie odrzucona. W rozdziale XV - Opis sposobu przygotowania oferty zamawiający wskazał: 3. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej pod rygorem nieważności, w formacie danych .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa. W rozdziale XVII Forma dokumentów zamawiający przewidział: 1. Sposób przygotowania oferty, innych dokumentów i oświadczeń 1) Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej pod rygorem nieważności, w formacie danych .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa. 2) Zamawiający, zgodnie z § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320 ze zm.), wymaga, aby dokumenty lub oświadczenia składane w Postępowaniu były sporządzone w formacie .pdf i podpisane formatem podpisu elektronicznego PAdES. 3) Dokumenty lub oświadczenia należy przygotować i złożyć zgodnie z Ustawą oraz rozporządzeniami wykonawczymi, w szczególności Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1320 ze zm.) oraz Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). 4) Forma oferty i innych dokumentów i oświadczeń w Postępowaniu: a) ofertę oraz dokumenty i oświadczenia wskazane w rozdziale XVIII SIWZ należy złożyć w oryginalne w postaci dokumentów elektronicznego, z zastrzeżeniem lit. c), b) pozostałe dokumenty lub oświadczenia w postępowaniu należy złożyć w oryginalne w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, z zastrzeżeniem lit. c); Poświadczenia za zgodność z oryginałem, przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie udzielający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. c) pełnomocnictwo/a należy złożyć w oryginalne w postaci dokumentu elektronicznego lub w postaci elektronicznego poświadczenia za zgodność odpisu, wyciągu lub kopii opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. 5) Oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia wykonawcy lub innych podmiotów w postępowaniu muszą być podpisane przez osoby upełnomocnione do reprezentowania wykonawcy lub innych podmiotów zgodnie z formą reprezentacji określoną w rejestrze lub innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej albo przez upełnomocnionego przedstawiciela. Jeżeli z pełnomocnictwa lub dokumentu określającego status prawny wykonawcy lub innych podmiotów wynika, iż do reprezentowania wykonawcy lub innych podmiotów upoważnionych jest łącznie kilka osób, oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia składane w Postępowaniu muszą być podpisane przez wszystkie wymagane osoby. 2. Złożenie oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 1) Wykonawca zamierzający złożyć ofertę w postępowaniu musi posiadać konto na ePuap. 2) Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania ofert opisane zostały w Instrukcji użytkownika systemu dostępnej na miniPortalu pod adresem: W zakresie szyfrowania i składania ofert wykonawcy są zobowiązani do postępowania zgodnie z ww. Instrukcją 3) Ofertę oraz inne dokumenty lub oświadczenia wymienione w rozdziale XVIII SIWZ, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) - zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Program można bezpłatnie pobrać pod adresem:https://7-zip.org.pl/ 4) Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w pkt 3). W tym celu zobowiązany jest do instalacji aplikacji do szyfrowania znajdującej się na miniPortalu pod adresem: Przed dokonaniem szyfrowania Zamawiający zaleca zaktualizowanie wskazanej aplikacji. 5) Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania pliku stanowi załącznik nr 14 do niniejszej SIWZ oraz jest dostępny na Liście wszystkich postępowań na miniPortalu. 6) Numer ID postępowania niezbędny do zaszyfrowania pliku stanowi załącznik nr 15 do niniejszej SIWZ oraz jest dostępny na Liście wszystkich postępowań na miniPortalu. 7) Zaleca się, aby podczas szyfrowania plik został opatrzony nazwą: Oferta_[SkróconaNazwawykonawcy]. 8) Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB. Uwaga! Zamawiający wskazuje, że podczas szyfrowania plik może zwiększyć swój rozmiar. 9) W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3) podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4) - 6). Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[SkróconaNazwawykonawcy] oraz OfertaPART2_[SkróconaNazwawykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesłać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10). 10) Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: . 11) Za termin przekazania oferty i innych dokumentów lub oświadczeń składanych z ofertą przyjmuje się termin ich przekazania na ePuap. W przypadku, o którym mowa w pkt 9) za termin przekazania przyjmuje się termin przekazania ostatniego pliku. 12) Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za przesłanie przez wykonawcę oferty niezaszyfrowanej lub w sposób niezgodny z wymaganiami opisanymi w SIWZ lub Instrukcji użytkownika systemu dostępnej na miniPortalu. 3. Tajemnica przedsiębiorstwa 1) Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, może zastrzec w Formularzu Ofertowym, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ, iż zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „tajemnica przedsiębiorstwa”). 2) Wszelkie informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny zostać wyodrębnione do osobnego pliku w formacie .pdf, który powinien zostać opatrzony nazwą TAJEMNICA_Oferta_[SkróconaNazwawykonawcy], a następnie wraz z pozostałymi dokumentami - stanowiącymi część jawną - skompresowane do jednego wspólnego pliku archiwum (.zip) zgodnie z ust. 2 pkt 3) rozdziału XVII SIWZ. Zastosowanie mają odpowiednio zapisy ust. 2 pkt 9) rozdziału XVII SIWZ. Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa 3) W przypadku, gdy wykonawca nie zastosuje się do zapisów pkt 1)-2) w zakresie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności w przypadku ujawnienia informacji w nich zawartych, np. podczas dokonywania wglądu do ofert przez osoby trzecie. 4) Wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujących informacji: nazwy i adresu, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. 5) Zamawiający nie ujawni informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy wskazanych przez Wykonawcę w pkt Formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SIWZ) stosownie do postanowień pkt 1), o ile wykonawca wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 6) Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji musi odpowiadać na następujące pytania: a) Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób? b) Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne, które wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych informacjach? c) Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje? d) Jakie niezbędne działania - przy zachowaniu należytej staranności - zostały przez wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami? Wyjaśnienia treści siwz cz. 5 z dnia 4 września 2020r. Pytanie nr 228: Czy w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy, który to podmiot udostępniający ma siedzibę poza terenem Rzeczpospolitej Polskiej, Zamawiający uzna za prawidłową formę dokumentów, które zostały sporządzone przez ten podmiot w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność, w wersji papierowej, a następnie zostały przekształcone w formę kopii elektronicznej poświadczonej za zgodność przez Wykonawcę lub notarialnie na terenie Rzeczpospolitej Polskiej (przy czym dokumenty sporządzone w języku obcym zostaną uzupełnione o tłumaczenie), z kwalifikowanym podpisem elektronicznym? Odpowiedź: Nie. Zgodnie z Rozdziałem XII ust. 20 SIWZ „poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenia za zgodność dokonuje się poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym elektronicznej kopii dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie papierowej.” Pytanie nr 230: Czy w przypadku podmiotu mającego siedzibę poza terenem Rzeczpospolitej Polskiej, udostępniającego zasoby Wykonawcy, Zamawiający uzna za prawidłowo złożone dokumenty a. Skan oryginału pełnomocnictwa rodzajowego sporządzonego w postaci papierowej, wystawionego przez podmiot udostępniający zasoby dla Wykonawcy, upoważniającego Wykonawcę m.in. do składania oświadczeń związanych z prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem, do podpisywania dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu kwalifikowanym podpisem elektroniczny, (na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedłoży oryginał pełnomocnictwa w formie papierowej). b. JEDZ w postaci elektronicznej podpisany kwalifikowanym podpisem przez Wykonawcę c. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów podpisane kwalifikowanym podpisem przez Wykonawcę Odpowiedź: Nie. Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 1 pkt 4) lit. c) SIWZ „pełnomocnictwo/a należy złożyć w oryginalne w postaci dokumentu elektronicznego lub w postaci elektronicznego poświadczenia za zgodność odpisu, wyciągu lub kopii opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza” oraz zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 1 pkt 6) SIWZ w przypadku, gdy Wykonawcę lub inny podmiot reprezentuje pełnomocnik lub w przypadku składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, umocowanie osób do reprezentacji może wynikać z odrębnego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo powinno zostać sporządzone w formie dokumentu elektronicznego przez osobę/y upoważnione do reprezentacji wskazane we właściwym rejestrze lub notariusza, z którego wynika prawo do podpisania oferty oraz do podpisania innych dokumentów składanych wraz z ofertą opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Ad b. Nie, w przypadku złożenia wyłącznie skanu oryginału pełnomocnictwa, o którym mowa w pkt a. Zgodnie z Rozdziałem XII ust. 18 SIWZ „oświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw wykluczenia (w tym Jednolity Dokument) dotyczące Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 22a Ustawy składane są w oryginale w formie elektronicznej” oraz zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 1 pkt 5) SIWZ „Oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia Wykonawcy lub innych podmiotów w Postępowaniu muszą być podpisane przez osoby upełnomocnione do reprezentowania Wykonawcy lub innych podmiotów zgodnie z formą reprezentacji określoną w rejestrze lub innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej albo przez upełnomocnionego przedstawiciela. Jeżeli z pełnomocnictwa lub dokumentu określającego status prawny Wykonawcy lub innych podmiotów wynika, iż do reprezentowania Wykonawcy lub innych podmiotów upoważnionych jest łącznie kilka osób, oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia składane w Postępowaniu muszą być podpisane przez wszystkie wymagane osoby.” Ad c. Nie. Zgodnie z Rozdziałem X ust. 4 SIWZ (...) Pisemne zobowiązanie, o którym mowa powyżej, musi zostać złożone w oryginale w formie dokumentu elektronicznego podpisanego przez podmiot trzeci lub elektronicznej kopii dokumentu potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci (.. W dniu 26 września 2019r. wykonawca SID-Vetasi złożył zmienioną ofertę, w której złożono pełnomocnictwo dla lidera - SID udzielone przez Vetasi z dnia 26 września 2020r. nie zawierające regulacji dotyczących wygaśnięcia pełnomocnictwa na wypadek zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa lidera. Zawiera natomiast zastrzeżenie, że pełnomocnictwo jest ważne : „bez możliwości jego wcześniejszego odwołania, do czasu zakończenia realizacji zamówienia przedmiotowego Postępowania i rozliczenia wszelkich zobowiązań wynikających z realizacji umowy. Niniejsze pełnomocnictwo wygasa w przypadku unieważnienia Postępowania lub udzielenia przedmiotowego zamówienia innemu wykonawcy uczestniczącemu w Postępowaniu, do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania w tym zakresie.” W ofercie znajduje się także pełnomocnictwo z dnia 2 sierpnia 2019r. dla K. R. ważne do 31 grudnia 2019r. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 27 września 2019r. Na podstawie oferty firmy SID Vetasi ustalono, że wadium zostało wniesione w formie pieniężnej w dniu 26 września 2019r. w kwocie 300 000zł. W ofercie znajduje się zobowiązanie SmartIS, które jest opatrzone podpisem odręcznym nieczytelnym sporządzonym w Lubianie w dniu 26 Aug. 2019 i opatrzone podpisem elektronicznym z dnia 26 lipca 2019 przez Z. Z. . Izba za pomocą narzędzia proCentrum Smart Sign sprawdziła, że ten dokument opatrzony był podpisem kwalifikowanym na podstawie certyfikatu Halcom CA ważnym 04.04.2017 - 04.04.2020 przy czym przeprowadzenie automatycznej weryfikacji ujawniło błąd weryfikacji podpisu przy czym przy ustalaniu szczegółów podpisu ujawnia się informacja o błędzie znacznika czasu. W ofercie znajduje się JEDZ firmy Smartis opatrzony podpisem elektronicznym Z. Z. . Izba za pomocą narzędzia proCentrum Smart Sign sprawdziła, że ten dokument opatrzony był podpisem kwalifikowanym na podstawie certyfikatu Halcom CA ważnym 04.04.2017 04.04.2020 przy czym przeprowadzenie automatycznej weryfikacji ujawniło błąd weryfikacji podpisu w zakresie jak wyżej. Zobowiązanie firmy Talan podpisał odręcznie G. B. Directer General w dniu 23 lipca 2019r. i jednocześnie dokument ten został podpisany podpisem kwalifikowanym G. B. na podstawie certyfikatu wystawionego przez Prime CA ważnego w datach 5 stycznia 2018 - 4 stycznia 2020r., przy czym przeprowadzenie automatycznej weryfikacji programem proCentrum SmartSign ujawniło błąd weryfikacji, przy czym przy ramach szczegółowej weryfikacji pojawia się informacja o braku możliwości zweryfikowania czy certyfikat pochodzi od zaufanego dostawcy. JEDZ firmy Talan podpisał odręcznie i opatrzył datą 23 Jul. 2019 G. B. i plik ten jest także podpisany podpisem elektronicznym G. B. z dnia 26 lipca 2019r. na podstawie certyfikatu wystawionego przez Prime CA ważnego w datach 5 stycznia 2018 - 4 stycznia 2020r., przy czym przeprowadzenie automatycznej weryfikacji programem proCentrum SmartSign ujawniło błąd weryfikacji w zakresie jak wyżej. W zobowiązaniu Obsenio w lit. a wskazano dwie osoby udostępniane jako zasoby. W dniu 15 listopada 2019r. zamawiający odtajnił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa firmy SID-Vetasi oraz informacje na str. 1 wykazu doświadczenia i str. 2 i 3 w zakresie nagłówków tabeli i wartości umowy wdrożenia w euro, a także wykaz osób kluczowych str 1 - 2 w całości i str. 3 -31 w zakresie nagłówków tabeli oraz władania językiem polskim w mowie i piśmie, posiadanych certyfikatów i uprawnień, roli/funkcji w zamówieniu, czy projekt był realizowany w organizacji wielooddziałowej. W dniu 21 listopada 2019r. konsorcjum SID-Vetasi przedłużyło termin związania ofertą i ważność wadium o 30 dni. Podpisała pełnomocnik K. R. . W dniu 3 grudnia 2019r. zamawiający wezwał SID-Vetasi do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału i brak podstaw wykluczenia w trybie art. 26 ust. 2f ustawy. W dniu 3 grudnia 2019r. zamawiający wezwał SID-Vetasi do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy uprawnienia do reprezentacji Talan przez pana G. B. i do reprezentacji SmartIS przez pana Z. Z. . W dniu 6 grudnia 2019r. udzielono odpowiedzi, że uprawnienia do reprezentacji wynikają z właściwych rejestrów, z których odpisy wraz w tłumaczeniem załączono. SID-Vetasi przedłożyli także żądane dokumenty : Z odpisu z Rejestru Przedsiębiorców/Spółek dla SmartIS wynika, że wspólnikami spółki są Z. Z., M.P., K. P. - przy czym wszyscy są uprawnieni do samodzielnej reprezentacji spółki pierwsza osoba jako dyrektor, pozostałe jako prokurenci. W części decyzje podjęte podczas zgromadzenia wspólników -brak wpisów i pozostałe informacje brak wpisów. Z odpisu z Rejestru Handlowego i Spółek wynika, że w rejestrze wskazano Talan Corporate jako Prezesa, G. B. jako Dyrektora Generalnego, Biegłych rewidentów T. A. i Ernst &Young et Autres oraz zastępczego biegłego rewidenta - P. G.. W dniu 23 grudnia 2019r. dla firmy Talan p. G. B. złożył notarialne oświadczenie o następującej treści: Pan G.B. zaświadcza, że: - Spółka TALAN SOLUTIONS nie posiada zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; - Spółka TALAN SOLUTIONS nie została skazana prawomocnym wyrokiem z żadnego z następujących powodów (art. 57: DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/WE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE): • udział w organizacji przestępczej, • korupcja, • oszustwo, • przestępstwo terrorystyczne lub przestępstwo związane z działalnością terrorystyczną, • pranie brudnych pieniędzy lub finansowanie terroryzmu, • praca dzieci i inne formy handlu ludźmi. Pan G.B. jest w pełni świadomy, że niniejsze zaświadczenie może być złożone w sądzie i że fałszywe oświadczenie naraża firmę, którą reprezentuje, na dochodzenie roszczeń na drodze sądowej. Pan G. B. zaświadcza, że: • nie została otwarta żadna likwidacja spółki TALAN SOLUTIONS, a jej upadłość nie została ogłoszona, • spółka TALAN SOLUTIONS nie ma zaległości w płaceniu podatków ani składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, • spółka TALAN SOLUTIONS nie dostała zakazu uczestniczenia w przetargach. Dla Talan Solutions przedstawiono także zaświadczenie prawidłowości podatkowej nr 6907156 z dnia 14 czerwca 2019r. o treści: „nie wykazuje nieprawidłowości w odniesieniu do następujących zobowiązań podatkowych - Składanie deklaracji zysków i podatku VAT Opłacanie(1) podatku VAT(2) I PODATKU OD FIRM(3) Firma jest spółką-córką grupy - objętej systemem konsolidacji podatkowej, o którym mowa w art. 223 A ogólnego kodeksu podatkowego (grupa IS); - lub konsolidacją płatności podatku VAT, o której mowa w art. 1.693 ter ogólnego kodeksu podatkowego (grupa VAT). Podatek od przedsiębiorstw lub podatek od wartości dodanej (VAT) należny od całkowitego dochodu grupy IS lub grupy VAT jest płacony przez odpowiednią spółkę-matkę, której szczegóły podano poniżej. NAZWA SPÓŁKI MATKI: TALAN CORPORATE Adres SPÓŁKI MATKI: 1.8 RUE LA PEROUSE Podpisane elektronicznie przez: G. B. W związku z tym spółka córka musi dołączyć do niniejszego zaświadczenia uzasadnienie zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych lub VAT dostarczony przez spółkę-matkę. „ oraz zaświadczenie URSSAF o składaniu deklaracji społecznych i opłacaniu składek ubezpieczenia społecznego z dnia 23 maja 2019r. Z części niejawnej oferty SID-Vetasi wynika, że osoby wskazane w pkt. a) zobowiązania Opsenio są wskazani w wykazie osób. Zamawiający odtajnił także składane referencje i wykazy osób i doświadczenia poza danymi dotyczącymi zakresów realizacji, nazw zrealizowanych projektów, dat wystawienia certyfikatów i uprawnień, ich numerów, danych umożliwiających identyfikację osoby dla której zostały wystawione. Wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji zawartych w wykazach usług i osób oraz dokumentach powiązanych, stanowiących załączniki nr 8 i 9 do oferty składanej przez Konsorcjum SID Sp. z o.o./Vetasi Sp. z o.o. a) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą Wykaz usług oraz osób zawiera informacje dotyczące usług, które nie były realizowane na podstawie przepisów Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, ( Dz.U. z 2010 nr 113 poz. 759). Umowy z podmiotami prywatnymi nie mają przymiotu jawności i żaden przepis prawa nie obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy. Praktyką przy zawieraniu tego typu umów jest zastrzeganie przez strony tych umów poufności informacji w nich zawartych. Owe wykazy zawierają nieujawnione listy klientów, nadto obrazują wielkość działań wdrożeniowych oraz w zakresie upgrade wykonywanych przez SID Sp. z o.o. na rynku Polskim, a więc stanowią istotne informacje handlowe i jako takie mają znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku. Dotyczy to również informacji o zasobach osobowych. Informacje te posiadają również wartość gospodarczą, ponieważ ich pozyskanie przez innego przedsiębiorcę - konkurenta - pozwoli mu na zaoszczędzenie określonych wydatków i czasu, które musiałby ponieść (przeznaczyć) na stworzenie od podstaw własnej bazy odbiorców czy listy kontrahentów oraz bazy potencjalnych pracowników. Na marginesie należy zauważyć, iż w wyroku z dnia 28.02.2014 sygn. akt KIO 245/14 Izba jednoznacznie przesądziła, że wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, warunki zawartych porozumień, które wynikają z zobowiązań podmiotów trzecich posiadają wartość gospodarczą a ich poufność ma znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy. b) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej Wskazany w ofercie SID wykaz usług oraz dostaw nie przynależy do domeny publicznej, gdyż informacje w nich ujęte nie zostały podane do publicznej wiadomości, nie można ich pozyskać w żaden inny sposób niż bezpośrednio od SID Sp. z o.o., bądź tez Klienta dla którego owe usługi i dostawy były realizowane, nie są także informacjami jawnymi z mocy prawa. Zainteresowany ich pozyskaniem nie ma innej możliwości zapoznania się z nimi w legalny sposób niż zgoda dysponenta. c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności SID sp. z o. o podjęła działania zabezpieczające poufność informacji. Zabezpieczenia te dotyczą sposobu przechowywania informacji poufnych, zabezpieczeń miejsca ich przechowywania, kręgu osób posiadających do nich dostęp, a zatem SID Sp. z o.o. kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do określonych informacji. Zabezpieczenia techniczne dotyczą m.in. ograniczenia dostępu do komputerów, kopiarek, faksów oraz wyznaczonych pomieszczeń stosowanie kodów i haseł dostępu. Środki prawne obejmują m.in. - poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, - określenie w regulaminie konieczności ochrony informacji objętych tajemnicą - regulamin z dnia 14.01.2013 stanowiący załącznik nr 1, - wprowadzenie do umów klauzul o poufności, - uzależnianie zatrudnienia od podpisania umowy o zachowaniu tajemnicy, - żądanie podpisania takich umów nie tylko od pracowników, ale także od kontrahentów, usługodawców, konsultantów. Podjęcie takich działań jest z jednej strony było konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji i jest stosowane w SID Sp. z o.o. permanentnie. Biorąc pod uwagę, że przedstawione wyjaśnienia zawierają informacje objęte przez SID ochroną, (tj. dotyczące organizacji przedsiębiorstwa w tym stosowanych zabezpieczeń, podpisane umowy, regulamin) również przedmiotowy dokument w całości podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Załączniki: załącznik nr 1 - regulamin z dnia 14.01.2013 załącznik nr 2 - wzór umowy o zachowaniu poufności zawierane z kontrahentami załącznik nr 3 - wzór oświadczenia zawierającego klauzule o zachowaniu poufności zawierane z pracownikami załącznik nr 4 - umowy zawierające klauzule o zakazie konkurencji zawierane z pracownikami Odwołujący na rozprawie potwierdził, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego jest mu znane. W dniu 25 grudnia 2019r. K. R. pełnomocnik SID przedłużyła termin związania ofertą do dnia 31 grudnia 2019r., w dniu 27 grudnia 2019r. przedłużyła do 31 stycznia 2020r. W dniu 30 stycznia 2020r. prokurent samoistny SID przedłużył termin związania do 28 lutego 2020r. W dniu 4 lutego 2020r. zamawiający wezwał SID-Vetasi w trybie art. 26 ust. 1 ustawy do złożenia tych samych dokumentów jak w piśmie z dnia 3 grudnia 2020r. W odpowiedzi w dniu 14 lutego 2020r. firma Ernst&Young oświadczyła, że nabyła w dniu 23 grudnia 2019r. zorganizowaną części przedsiębiorstwa SID ze skutkiem na dzień 1 stycznia 2020r. na dowód czego załączono oświadczenie notarialne z dnia 23 grudnia 2019r. A także oświadczono: „Nabyta zorganizowana część przedsiębiorstwa obejmowała m.in. zespół konsultantów wraz z ich doświadczeniem i referencjami dotyczącymi wykonanych projektów, prawa własności intelektualnej dotyczące know-how w prowadzonej działalności, a także szereg umów oraz praw i zobowiązań wynikających z postępowań ofertowych, w tym postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w których SID sp. z o.o. uczestniczyła, w tym także ofertę złożoną wspólnie z Vetasi sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczam, że EY wskutek opisanej powyżej transakcji spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim były one wykazane w ofercie złożonej przez SID sp. z o.o. złożonej wspólnie z Vetasi sp. z o.o.. Oświadczam także, że wobec EY nie zachodzą podstawy wyłączenia jej z postępowania. (...) Mając powyższe na uwadze, zwracam się z prośbą o wyrażenie zgody na zmianę podmiotu wykonawcy/oferenta w przedmiotowym postępowaniu z SID sp. z o.o. na EY, z uwzględnieniem, że w pozostałym zakresie oferta pozostaje bez zmian. W przypadku konieczności złożenia dalszych wyjaśnień bądź dodatkowych dokumentów pozostaję do dyspozycji.” Załączono pełnomocnictwo z dnia 14 lutego 2020r. dla Ernst&Young jako lidera oraz oświadczenie Vetasi o odwołaniu z dniem 14 lutego 2020r. pełnomocnictwa z dnia 20 sierpnia 2019r. udzielonego SID. Złożono także oświadczenie, że pozostałe dokumenty konsorcjum jak i dokumenty podwykonawców załączone do pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie z dnia 3 grudnia 2019r. pozostają aktualne. W dniu 5 marca 2020r. przystępujący przedłużył termin związania ofertą do 31 marca 2020r., w dniu 2 kwietnia 2020r. do dnia 30 kwietnia 2020r. w dniu 28 kwietnia 2020r. do dnia 11 maja 2020r. Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 8 maja 2020r. Dowody złożone w toku postępowania odwoławczego: Dowody Zamawiającego dołączone do odpowiedzi na odwołanie: Z informacji ze strony UOKIK wynika, że koncentracja Ernst&Young zakończyła się decyzją DKK-204/2019 z dnia 24 października 2019r. polega na nabyciu mienia obejmującego wyodrębnioną funkcjonalnie, organizacyjnie i finansowo część przedsiębiorstwa SID wykorzystywaną do prowadzenia działalności polegającej na wdrożeniach oraz utrzymaniu systemów SAP oraz czynności z tym związanych Nr seryjny poświadczenia _B7F7C440-BB99-11EA-A286-00163EA8C936 dotyczy weryfikacji podpisu Z. Z. dokonanej w dacie 1 lipca 2020 r Zaświadcza, że Z. Z. posiadał podpis kwalifikowany w kresie 4.04.2017 r., 4.04.2020 r., wynik walidacji pozytywna. Nr seryjny poświadczenia potwierdzenia walidacji _E994FE00-A4AB-11EA-8780-303030303031 dotyczący podpisów Z. Z., weryfikacja była dokonywana 2 czerwca, 2020r., wynik walidacji zwalidowany pozytywnie. Informacja ze strony infowire.pl z której wynika, że z dniem 1 stycznia 2020r. Ernst&Young nabył część przedsiębiorstwa SID i rozszerza kompetencje pozwalające na realizację wdrożeń największych projektów SA w pełnym zakresie funkcjonalności niezależnie od obszaru biznesowego. Wzmocnienie zespołu w zakresie doradztwa i wdrożeń SAP, rozwija kompetencje EY w obszarze SAP S/4HANA i C/4HANA, EWM oraz SuccessFactors jak również w obszarach technologii integracyjnych i raportowych. EY Polska nabywa też szereg gotowych rozwią…

…Sygn. akt: KIO 1189/19 WYROK z dnia 15 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Dagmara Gałczewska-Romek Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Św. Antoniego 7, 50-073 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 747, 03-734 Warszawa. przy udziale wykonawców, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: A. AIUT Sp. z o.o., ul. L. Wyczółkowskiego 113, 44-109 Gliwice B. Vetasi Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie wymogu dostarczenia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia licencji SAP, wynikających z integracji rozwiązania informatycznego z systemem SAP, funkcjonującym u Zamawiającego, zawartego w pkt 6 ppkt 6.4 Opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ oraz w § 11 pkt 13 Projektu umowy - Załącznik nr 2 do SIWZ. 1. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 747, 03-734 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Św. Antoniego 7, 50-073 Wrocław tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 747, 03-734 Warszawa na rzecz T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Św. Antoniego 7, 50-073 Wrocław kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1189/19 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest przygotowanie i budowa prototypu rozwiązania informatycznego Enterprise Asset Management. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12.06.2019r. nr 2019/S 111-273662. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej Pzp. W dniu 24 czerwca 2019r. Odwołujący - T- Systems Polska Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany zaskarżonych odwołaniem postanowień SIWZ w sposób zgodny z żądaniami zawartymi w treści odwołania przez usunięcie wymogu dostarczenia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia i wyceny w ofercie licencji SAP wynikających z integracji Rozwiązania Informatycznego z systemem SAP funkcjonującym u Zamawiającego (wymaganie wyartykułowane w Załączniku nr 1 do SIWZ oraz Załączniku nr 2 do Umowy OPZ. Odwołujący podniósł, że kwestionowane elementy opisu przedmiotu zamówienia ograniczają w sposób nieuzasadniony konkurencyjność postępowania. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na przygotowaniu i budowie prototypu rozwiązania informatycznego wspierającego procesy utrzymania infrastruktury kolejowej w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i wykonawca, czego nie kwestionuje, w ramach oferowanego rozwiązania informatycznego zobowiązany jest dostarczyć licencję na ww. rozwiązanie informatyczne. Oprócz tych licencji Zamawiający wymaga także dostarczenia dodatkowych licencji firmy SAP dla już posiadanych przez Zamawiającego systemów informatycznych. Oczekuje dostarczenia od wykonawców licencji SAP do systemów funkcjonujących u Zamawiającego, które to licencje nie mają bezpośredniego związku z rozwiązaniem informatycznym do wsparcia procesów utrzymania infrastruktury kolejowej, a stanowią jedynie niezależny element w zakresie potencjalnej integracji między rozwiązaniem wynikającym z postępowania zakupowego a systemami SAP funkcjonującymi u Zamawiającego. Licencje te, stanowiąc niezależny element mogą zostać przez Zamawiającego nabyte bez przeszkód w niezależnym postępowaniu zakupowym. Mimo długotrwałych prac przygotowawczych nad postępowaniem, w tym prowadzeniem dialogu technicznego, Zamawiający nie był w stanie określić, ile konkretnie licencji oprogramowania SAP wymaga w celu implementacji ww. rozwiązania - wskazując ogólnikowo w dokumentacji przetargowej, iż w zakresie realizacji postępowania zakupowego wymaga niezbędnych licencji SAP. Powyższe zaś poza nieokreśleniem przedmiotu zamówienia, co stanowi wprost naruszenie zasady określania przedmiotu zamówienia w sposób konkretny (każdy z wykonawców mógłby przy tak sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia przyjąć różne ilości licencji), wprost zmusza w przedmiotowym postępowaniu Wykonawców innych technologii do tego, aby warunki i zakres ich dostarczania były dyktowane przez firmę SAP. Nawet zatem w sytuacji dookreślenia ilości licencji o których mowa powyżej w SIWZ, przewaga producenta od którego konieczne będzie otrzymanie wyceny tych licencji jest naturalna i oczywista i ma bezpośredni wpływ na konkurencyjność przetargu a ta przełoży się na wybór oferty najkorzystniejszej. W tej sytuacji samo doprecyzowanie ilości „niezbędnych" licencji nie przywróci właściwego stanu konkurencyjności procedury. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający zaznaczył, że zapewnia licencje na oprogramowanie innych dostawców: Oracle, Vmware, DellEMC, natomiast SAP nie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający żądając dostarczenia oprogramowania firmy SAP, niezależnego wprost w stosunku do rozwiązania oczekiwanego przez Zamawiającego dot. wsparcia procesów utrzymania infrastruktury kolejowej, wprost chce doprowadzić do sytuacji nierównego traktowania Wykonawców oraz postawienia SAP na pozycji uprzywilejowanej. Odwołujący wskazał, że dany wykonawca nie może bez uzyskania odpowiednich uprawnień nabyć czy dostarczyć od klienta oprogramowania firmy SAP. Wymagane są do tego odpowiednie uprawnienia tzw. partnerstwo. Bez partnerstwa dana firma nie może takich licencji dostarczyć do klienta. Jednocześnie, w przypadku podmiotów mających taki status jedynym źródłem oferty i jej wyceny będzie sam SAP, który w tym postępowaniu jest konkurencyjnym wykonawcą. Nie można zatem mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji w przypadku gdy wykonawca ma konkurować z producentem oprogramowania, którego wycena jest konieczna do złożenia oferty, a tymczasem sam producent także taką ofertę i wycenę tych samych licencji w postępowaniu ma zaprezentować Zamawiającemu. Zadaniem Odwołującego Zamawiający świadomie doprowadził do sytuacji nierównego traktowania Wykonawców oraz postawienia firmy SAP na uprzywilejowanej pozycji w zakresie realizacji przedmiotowego zamówienia. Można wręcz stwierdzić, iż Zamawiający doprowadził do sytuacji gdzie, Wykonawcy chcący złożyć ofertę w oparciu o inny produkt niż SAP nie są w stanie tego dokonać względnie składać będę oferty nieporównywalne i nie potrafią właściwie ustalić ilości licencji co ma bezpośrednie przełożenie na wycenę oferty. Część wykonawców nie jest w stanie bez pozyskania tzw. partnerstwa z firmą SAP dostarczyć oprogramowania tej firmy (nawet jeżeli mówimy tylko i wyłącznie o oprogramowaniu do systemów trzecich - już funkcjonujących u Zamawiającego. W ocenie Odwołującego przedmiotowe postępowanie jest jedynym, gdzie Zamawiający, PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. zawarł w specyfikacji przetargowej tego typu postanowienia tj. zapis, który zmusza Wykonawców do dostarczenia produktów do systemów integrowanych SAP Zamawiającego. Przykładem w tym zakresie może być postępowanie zakupowe Zamawiającego pn. „Wdrożenie i utrzymanie systemu informatycznego wspierającego proces zakupowy w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A”. W tym postępowaniu Zamawiający również precyzyjnie zdefiniował warunki integracji rozwiązania do wsparcia procesów zakupowych z rozwiązaniami SAP funkcjonującymi u Zamawiającego. Natomiast nie oczekiwał od wykonawcy dostarczenia licencji na oprogramowanie SAP. W ocenie Odwołującego Zamawiający, nie tylko może nabyć niezależnie licencje SAP poprzez realizację odrębnego zamówienia, ale również takie podejście jest dla niego dużo bardziej korzystne, przede wszystkim z uwagi na brak przeniesienia kosztów wcześniejszego zakupu licencji SAP przez Wykonawców na Zamawiającego. Z uwagi na harmonogram realizacji przedmiotowego projektu licencje SAP dla systemów integrowanych Zamawiającego wymagane są na sam koniec projektu - etap „IV Przygotowanie startu". Z punktu widzenia ryzyka związanego z brakiem wymaganych licencji SAP dla ww. systemów integrowanych, Zamawiający może bez przeszkód takowe licencje nabyć w trakcie realizacji przedmiotowego projektu. Wcześniejsze prace będą się odbywały tylko i wyłącznie na środowiskach rozwojowo-testowych Zamawiającego, a w odniesieniu do polityki licencyjnej SAP, licencje wymagane są tylko na działania w środowiskach produkcyjnych - czyli na sam koniec przedmiotowego projektu - konkretnie od produktu zdefiniowanego przez Zamawiającego pn. „PR35"). Jeżeli Wykonawcy nabędą produkty licencyjne SAP (zgodnie z aktualnym SIWZ) to nastąpi to już na początku projektu, czyli za cały okres wsparcia od nabycia ww. licencji przez wykonawców do końcowej fazy projektu (czyli do momentu, kiedy faktycznie będą wymagane) zapłaci za nie Zamawiający (pomimo iż licencje nie będą wykorzystane) takie są warunki ofertowe SAP a koszty te zostaną przeniesione na Zamawiającego, co przesądza o nieracjonalnym gospodarowaniu środkami. Odwołujący podniósł także, że w interesie Zamawiającego winno być przeprowadzenie jak najbardziej konkurencyjnego postępowania zakupowego, gdzie mogą zaoferować swoje rozwiązanie informatyczne różni producenci. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy każdy z wykonawców, będzie musiał uwzględnić w ofercie i skalkulować dostarczenie identycznego zakresu oferty - m.in. rozwiązanie informatyczne i licencje z nim związane - oferty staną się porównywalne. Ważne jest również, iż nie dojdzie do sytuacji nierównego traktowania Wykonawców oraz postawienia firmy SAP na uprzywilejowanej pozycji. Ponadto Odwołujący podkreślił, że bez względu na zaoferowane przez wykonawców w aktualnym postępowaniu rozwiązania informatyczne, ilości licencji SAP, o których wyłączenie z przedmiotu niniejszego przetargu Odwołujący wnosi, nie powinny być znacząco różne. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji. W ocenie Zamawiającego sformułowany przez niego opis przedmiotu zamówienia nie narusza przepisów wskazanych w treści odwołania i nie ogranicza konkurencyjności postępowania. Opis został sporządzony w sposób uzasadniający zaspokojenie potrzeb Zamawiającego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek tak kształtować opis przedmiotu zamówienia, aby jak najlepiej odpowiadał jego uzasadnionym potrzebom. Skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą usprawiedliwiać ograniczenie konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający może wprowadzić wymogi, które ograniczą krąg potencjalnych podmiotów, po to aby uzyskać przedmiot zamówienia faktycznie odpowiadający jego obiektywnym potrzebom. Zamawiający wskazał, że z opisu interfejsów określonego w załączniku nr 6 do OPZ i pkt 8.10 OPZ wynika, że dla model „Zapis” oraz „odczyt i zapis” wystąpi dostęp pośredni i niezbędne będą dla tych modeli interfejsów licencje SAP. W przypadku interfejsu „odczyt” jeżeli dane wysyłane z SAP ERP będą zdarzeniem zainicjowanym w ramach SAP ERP, nie będzie występował dostęp pośredni, a co za tym idzie nie będą wymagane dodatkowe licencje na oprogramowanie SAP. Natomiast, w przypadku jeśli proces odczytu danych z SAP ERP i/lub SAP NetWeaver BWjest inicjowany z zewnątrz, to w takim modelu będzie występował dostęp pośredni i niezbędne będą licencje na oprogramowanie SAP. Odnośnie zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego określenia liczy licencji SAP Zamawiający wskazał, że na potrzeby projektu precyzyjnie zdefiniował 38 ról biznesowych, które wymienił w piśmie procesowym. Do tych ról w ramach planowanego pilotażu przypisanych jest 407 pracowników, których licencje Zamawiający podał w piśmie. Zamawiający w oparciu o te dane mógłby precyzyjnie określić ilość licencji SAP, jednak rozwiązania innych dostawców mają różną architekturę, co skutkuje różnym zapotrzebowaniem na licencje SAP rozwiązań poszczególnych dostawców. Podkreślił, że pilotaż jest przeprowadzany tylko w jednym z 23 Zakładów i w jednej z 77 sekcji m a jednym z celów pilotażu jest oszacowanie całkowitych kosztów pełnego wdrożenia rozwiązania EAM, w tym jak deklarowana liczba licencji na etapie postępowania ma się do rzeczywistej na etapie wdrożenia. Ponadto, zauważył, że jeśli Zamawiający będzie pokrywał koszty zakupu licencji SAP powstaje zagrożenie, że potencjalny wykonawca w trakcie projektowania rozwiązania będzie wybierał taką konfigurację architektury rozwiązania oraz sposobu obsługi procesów, by było dla niego jak najbardziej wygodne i jak najmniej czasochłonne, generując tym samym zapotrzebowania na większą ilość licencji SAP. Nie ma, zdaniem Zamawiającego podstaw aby nabywał on samodzielnie w ramach odrębnego postępowania licencje SAP. Nie jest także zasadne, aby zamówienia zostało udzielane w częściach. Ustawa Pzp ani akty wykonawcze nie nakładają bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części oraz nie nakładają minimalnej lub maksymalnej części zamówienia, czy też sposobu merytorycznego podziału zamówienia na części. Wykonawcy AIUT Sp. z o.o. oraz Vetasi Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie po stronie Odwołującego, popierając argumentację przedstawioną w odwołaniu. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania podtrzymały swoje pisemne stanowiska . Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie i budowa prototypu rozwiązania informatycznego Enterprise Asset Management. W pkt 6 ppkt 6.4 Załącznika nr 1 do SIWZ podano „Wykonawca zapewni pozostałe niezbędne licencje SAP wynikające z integracji rozwiązania informatycznego z systemem SAP funkcjonującym u Zamawiającego”. W § 11 pkt 13 Własność intelektualna Projektu umowy - Załącznik nr 2 do SIWZ podano: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić Zamawiającemu pozostałe niezbędne licencje SAP wynikające z integracji rozwiązania informatycznego z systemem SAP funkcjonującym u Zamawiającego”. Zakres przedmiotu zamówienia został podany w Załączniku nr 1 i obejmuje on m.in.: przeprowadzenie analizy i zamodelowanie procesów biznesowych utrzymania „jak jest” i jak powinno być”, opracowanie Specyfikacji Biznesowej oraz Specyfikacji Technicznej, wdrożenie rozwiązania informatycznego składającego się z aplikacji stacjonarnej oraz mobilnej, dostarczenie licencji dla rozwiązania informatycznego wraz z Asystą Techniczną, dostosowanie działających u Zamawiającego modułów SAP ERP w zakresie projektu biznesowego i technicznego oraz integrację rozwiązania informatycznego z systemami dziedzinowymi Zamawiającego. Izba, oceniając istotę sporu między stronami, rozważyła z jednej strony obiektywne potrzeby zamawiającego w realizacji przedmiotu zamówienia a z drugiej konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji między wykonawcami i stwierdziła, że w tym stanie faktycznym Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wedle utrwalonego stanowiska Izby przejawem naruszenia uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego dostawcę, wyrób ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nawet w sposób pośredni mogą prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Podkreślenia wymaga, że dla uznania naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, co w ocenie Izby Odwołujący uczynił w toku rozprawy. Odwołujący wykazał, że przez wprowadzenie wymogu dostarczenia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia licencji SAP, wynikających z konieczności integracji rozwiązania informatycznego z systemem SAP funkcjonującym u Zamawiającego doszło do preferowania rozwiązań opartych na systemie SAP i tym samym może dojść do zachwiania konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, zdolnymi do realizacji tego zamówienia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia biorą bowiem udział nie tylko sam producent SAP, ale także inne podmioty, które oferują rozwiązania oparte na systemie SAP oraz podmioty, oferujące inne rozwiązania techniczne posiadające lub nie posiadające status partnera SAP. Uwzględniając fakt, że dostarczenie licencji SAP ma istotny wpływ na cenę oferty należy uznać, że wymóg dostarczenia licencji SAP, które są elementem towarzyszącym zamówieniu podstawowemu jakim jest przygotowanie prototypu rozwiązania informatycznego wspierającego procesy utrzymania infrastruktury kolejowej, stawia w uprzywilejowanej sytuacji samego producenta SAP i wykonawców, oferujących rozwiązania informatyczne oparte na systemie SAP. Działanie takie może w efekcie doprowadzić do wyeliminowania konkurencji między wykonawcami oferującymi różne rozwiązania techniczne prototypu rozwiązania informatycznego Enterpise Asset Management, które jest głównym elementem tego zamówienia publicznego. Zauważyć trzeba, że niektórzy wykonawcy jak np. przystępujący AIUT, który nie są partnerami SAP, nie będą mogli samodzielnie złożyć oferty bez pozyskania partnerstwa SAP, co stawia takich wykonawców w gorszej konkurencyjnie pozycji. Poza tym, jak wykazał Odwołujący i Przystępujący po jego stronie wykonawcy, na etapie składania oferty nie jest znana jeszcze dokładna ilość licencji SAP, która jest zależna od przyjętej przez wykonawcę architektury rozwiązania i będzie ona ostatecznie znana w późniejszej fazie realizacji projektu (etap IV Przygotowanie startu). Okoliczność ta powoduje, że wykonawcy szacując cenę oferty mogliby wliczyć ryzyko związane z dostarczeniem licencji SAP na zbyt wygórowanym poziomie, przez co mogłoby dojść do zawyżenia całkowitych kosztów realizacji zamówienia publicznego, które w efekcie obciążyłyby Zamawiającego. Izba nie neguje przy tym konieczności zakupu licencji pośrednich SAP, które są niezbędne do integracji rozwiązania informatycznego, zaproponowanego przez wykonawców z istniejącym u Zamawiającego systemem. W tym aspekcie Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu, iż licencje SAP nie mają bezpośredniego związku z rozwiązaniem informatycznym. Są one koniecznym elementem uruchomienia systemu, ale ich zakup może zostać z powodzeniem zrealizowany w odrębnym postępowaniu o zamówienie publiczne, w momencie gdy znane będą niezbędne ilości licencji SAP. Uwzględniając powyższe, mając na uwadze konieczność zapewnienia równowagi konkurencyjnej między wykonawcami, Izba nakazała wykreślenie postanowień SIWZ dotyczących wymogu dostarczenia przez wykonawcę licencji SAP, wynikających z integracji rozwiązania informatycznego z systemem SAP funkcjonującym u Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: ........................... 10 …

…Sygn. akt KIO 2290/25 WYROK Warszawa, 7 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 czerwca 2025 r. przez wykonawcę SOFTIQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Chorzowska 50 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Centrum Informatyczne Edukacji z siedzibą w Warszawie , al. J. Ch. Szucha 25 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca EDGETEQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rolna 159A orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 2290/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi utrzymania w ruchu w trybie produkcyjnym Systemu przeznaczonego dla Poradni Psychologiczno Pedagogicznych” oraz rozwój powyższego Systemu w ramach projektu "Przygotowanie systemu informatycznego wspierającego poradnictwo psychologicznopedagogiczne" współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego Plus w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Rozwoju Społecznego 2021-2027 4.2 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 lutego 2025 r. pod nr 127914-2025. 27 maja 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 6 czerwca 2025 r. wykonawca Softiq spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Chorzowska 50 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 7 marca 2025 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego płacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, 3.art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Edgeteq, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania posiadania wymaganego doświadczenia, 4.ewentualnie wobec 2.3 – art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Edgeteq, który co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania posiadania, 5.ewentualnie wobec 2.4 – art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Edgeteq do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty ze względu na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Wniósł o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Edgeteq (ewentualnie wezwanie Edgeteq do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych); - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Zgodnie z treścią informacji z otwarcia ofert odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do unieważnienia bezzasadnej czynności odrzucenia jego oferty i spowodowuje jej wybór jako najkorzystniejszej. Uzyskanie zamówienia w oczywisty sposób uzasadnia interes odwołującego. Z kolei utrzymanie w mocy przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty może spowodować poniesienie przez odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania przez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania Podstawa faktyczna odrzucenia oferty odwołującego ze względu na rzekomą niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia została wskazana na str. 6 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty: Z przedstawionej kalkulacji przez Softiq wynika, że osoby, które zostały wskazane w SW Z jako zespół projektowy nie będą zaangażowane w całości, a jedynie w określonym %. Dokonano też rozbicia jednej funkcji na kilka osób, w sytuacji gdy SWZ takiej możliwości nie dopuszczał. Zamawiający zarzucił więc odwołującemu: i)brak zaangażowania osób wskazany jako zespół projektowy w całości, a jedynie w określonym procencie, ii)rozbicie jednej funkcji na kilka osób. Oba te zarzuty są oczywiście bezzasadne. Wykonawcy mieli do wyceny świadczenie usługi utrzymania Systemu PPP oraz prace rozwojowe Systemu PPP. Oczywistym jest, że tylko dla usługi utrzymania, będącej usługą o charakterze ciągłym, możliwe jest narzucenie zaangażowania osób i roboczogodzin. Zaangażowanie w usłudze rozwoju jest uzależnione od prac zleconych przez zamawiającego. W związku z powyższym tylko dla usługi utrzymania zamawiający mógł wymagać zaangażowania 11 osobowego zespołu i jego zaangażowania w wymiarze 1760 osobogodzin miesięcznie (11 osób x 160 osobogodzin). Odwołujący wskazał, że z treści wyjaśnień z 6.05.2025 r. (tabela na str. 6) jednoznacznie wynika, że odwołujący w zakresie usługi utrzymania dla każdej osoby przewidział zaangażowanie w wysokości 160 roboczogodzin miesięcznie. Pierwszy zarzut wobec oferty odwołującego jest więc zupełnie bezzasadny i nie znajduje oparcia w treści wyjaśnień. Wartość 152 roboczogodzin, która pojawia się w odtajnionej części wyjaśnień odwołującego, jest wartością, która służy odwołującemu do wyliczenia stawki za roboczogodzinę przyjętej do kalkulacji ceny oferty. Wartość ta jest związana z efektywnym i rzeczywistym czasem pracy. Odwołujący przy wyliczeniu stawki za roboczogodzinę uwzględnia przysługujący pracownikowi urlop, dni ustawowo wolne od pracy czy zwolnienia chorobowe i w związku z tym przyjmuje wartość 152 roboczogodzin. Co oczywiste, gdyby przyjąć do tych obliczeń 160 roboczogodzin stawka za roboczogodzinę byłaby mniejsza, więc przyjęcie 152 roboczogodzin jedynie pokazuje, że odwołujący nie obniżał „na siłę” ceny swojej oferty, a wykonał rzeczywistą kalkulację. Jednoznacznie natomiast wyliczona stawka za osobogodzinę została przemnożona przez 160 osobogodzin zgodnie z wymogiem zamawiającego, co potwierdza tabela na str. 6 wyjaśnień. Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że osoby, które zostały wskazane jako zespół projektowy nie będą zaangażowane w całości, a jedynie w określonym procencie. Z żadnego oświadczenia odwołującego czy treści wyjaśnień nie wynika taka okoliczność. Nie będzie żadnego zsumowania zaangażowania, w jednym czasie dla danej roli będzie przypisana jedna osoba (z wyłączeniem Programisty Front-end oraz Programisty Back-end, gdzie zamawiający wymaga dwóch osób). Odwołujący zwrócił uwagę, że procentowe zaangażowanie zostało wykorzystane do wyliczenia stawki roboczogodziny, a nie odzwierciedla zaangażowania w realizację projektu. Oczywistym jest bowiem, że osoby o takich samych lub zbliżonych kwalifikacjach na tych samych stanowiskach mogą mieć różne wynagrodzenia. Wycena oferty odwołującego jest oparta na rzeczywistych kwotach, ale uśrednionych. Odwołujący nie przyjmował dla każdej roli najniższych stawek, ale dokonywał uśrednienia. Wynika to z chęci odejścia przy wycenie od stawek przypisanych do jednej osoby, która może w trakcie realizacji zamówienia zmienić pracę, zachorować, pójść na dłuższy urlop. łZ tego powodu do wyliczenia ceny oferty odwołujący przyjął uśrednioną stawkę – tak by mieć wkalkulowane ewentualną konieczności zastąpienia danej osoby. Przyjęcie najniższej stawki z dostępnych pracowników powodowałoby niedoszacowanie oferty w przypadku odejścia pracownika z taką stawką. Podkreślenia wymaga, że taka metodyka kalkulacji ceny wynika z wieloletniej praktyki i doświadczenia odwołującego, który nie opiera swojej kalkulacji na jednej wysokości wynagrodzenia, a na uśrednionej wysokości, wiedząc z doświadczenia życiowego o dochodzących w każdym podmiocie zmianach personalnych. Ubocznie należy wskazać, że wymogi postawione w niniejszym postępowaniu dla personelu wykonawcy nie są wyśrubowane i odwołujący dysponuje większą liczbą osób spełniającą wymagania z SW Z, nie ma także problemu, by pozyskać je na rynku pracy, co wskazał, że ewentualne zmiany personelu nie będą w toku realizacji problematyczne. Wskazał, że procedurę zmiany personelu przewiduje OPZ (str. 14 OPZ), więc takie zabezpieczanie się przy kalkulowaniu oferty jest jak najbardziej uzasadnione, na co wskazywał zresztą odwołujący w treści wyjaśnień. Przyjęcie do kalkulacji uśrednionej stawki jest spowodowane również tym, że przepracowanie przez jedną osobę zatrudnioną na umowę o pracę w ciągłym trybie 160 roboczogodzin przez cały czas realizacji zamówienia byłby sprzeczny z przepisami powszechnie obowiązującymi. W 2025 roku jest średnio ok. 166 godzin roboczych w miesiącu (uwzględniając ustawowe dni wolne od pracy). Oznacza to, że żeby pracować w trybie ciągłym, co miesiąc po 160 roboczogodzin, pracownik nie mógłby wziąć ani jednego dnia urlopu, urlopu okolicznościowego czy zwolnienia chorobowego. Oprócz tego, że jest to zupełnie nierealne, to jest to sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującymi (brak urlopu). Oczywistym jest, że zamawiający nie dopuści do takiej sytuacji, a więc zmiany osób będą następować. Niemniej wyraźnie należy wskazać, co wynika z wyjaśnień, że Odwołujący będzie świadczył zamówienie w sposób narzucony treścią SW Z – tzn. zaangażowanie w wymaganej liczbie godzin przez jedną osobę do danej roli (z wyłączeniem Programistów – po dwóch do danej roli). Zarzut o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest więc zupełnie bezzasadny. Uzasadnienie o rażąco niskiej cenie oferty odwołującego ogranicza się do dwóch zdań: Ze względu na przyjętą mniejszą ilość zaangażowania Zespołu Projektowego i podzielenie stawek tych osób przez siebie, pozwoliło to dać Softiq cenę, która jest rażąco niska, bowiem złożone wyjaśnienia nie potwierdziły wskazanej w ofercie ceny lub kosztu. Wręcz przeciwnie pokazały że Softiq błędnie skalkulował stawkę, która jako uśredniona pozwoliła pozostać cenowo w zaoferowanej przez siebie kwocie za realizację zamówienia. (str. 6 informacji o wyborze) Odwołujący nie zgodził z tym lakonicznym uzasadnieniem odrzucenia oferty. Jak wykazano powyżej nieprawdą jest, że odwołujący przyjął mniejsze zaangażowanie zespołu projektowego – osoby będą zaangażowane zgodnie z wymogami SW Z (1 osoba – 160 roboczogodzin miesięcznie, z wyjątkiem programistów – 2 osoby – po 160 roboczogodzin miesięcznie), a procentowe zaangażowanie zostało wykorzystane przy wyliczeniu stawki roboczogodziny, czego uzasadnienie znalazło się powyżej. Nieprawdą jest również, że uśredniona stawka nie potwierdza wskazanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący dysponuje wszystkimi członkami personelu, których wskazał w kalkulacji. Oznacza to, że może delegować do realizacji zamówienia tych z najniższą stawką, z natury rzeczy niższą od tej uśrednionej. Realizacja zamówienia przy uśrednionej stawce będzie tylko zwiększała zysk lub rezerwę odwołującego na wypadek konieczności zmiany członków personelu i zwiększenia stawki. Podkreślił, że tylko te dwie okoliczności stały się podstawą decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego ze względu na rażąco niską cenę. W szczególności należy podkreślić, że zamawiający nie kwestionuje braku wyjaśnienia jakichkolwiek innych kosztów – jedynie z ostrożności odwołujący zaznaczył, że wyjaśnił wszelkie koszty ceny swojej oferty. Z kolei dwie powyższe okoliczności jak już wykazano nie znajdują potwierdzenia w wyjaśnieniach odwołującego i tym samym należy uznać, że czynność odrzucenia była bezpodstawna. Ze względu na wspólną podstawę faktyczną zarzutu 2.3 oraz zarzutu ewentualnego 2.4 zostaną one opisane wspólnie w tej części odwołania. Opisanym w pkt 7.1.2 SW Z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej było wykazanie się doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej dwóch usług polegających na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego. Dla usług tych zamawiający wprowadził dodatkowe wymagania – niektóre dla obu usług, inne tylko dla co najmniej jednej: a)Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie zrealizował co najmniej 2 usługi polegające na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego: – w którym wprowadzano minimum 50 000 wpisów/formularzy przez użytkowników systemu (np. wniosków/deklaracji/badań/zleceń), - jedna z usług wymagała interfejsu użytkowania zgodnego w wytycznymi dostępności treści internetowych (Web Content Accessibility Guidelines dalej WCAG) na poziomie co najmniej 2.0AA lub wyższym, - jedna z usług świadczona była w systemie ciągłym co najmniej przez okres 6 miesięcy, - wartość jednej z usług wyniosła co najmniej 2 000 000 zł brutto, - jedna z usług świadczona była w okresie 6 miesięcy z zachowaniem ustalonych w ramach danej usługi parametrów SLA (Service Level Agreement) na poziomie nie mniejszym niż 99,70% Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania wartości kilku umów w celu wykazywania konkretnej usługi określonej wyżej. Przez jedną usługę, zamawiający rozumie usługę wykonaną (wykonywaną ) na podstawie jednego kontraktu/jednej umowy. (warunek udziału po modyfikacji z dnia 17.03.2025 r.) Dla wykazania spełnienia tego warunku Edgeteq przedłożył wykaz usług: 1.Wypracowanie i wdrożenie systemu kompleksowej oceny funkcjonalnej w rehabilitacji z wykorzystaniem doświadczeń i rozwiązań zagranicznych (projekt POW R.04.03.00-00-0025/19)- tajemnica przedsiębiorstwa wartości usługi netto 2 687 740,00, wartość usługi brutt 3 305 920,20 d 09.09.2022 do 31.12.2023 – Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia ul. Rakowiecka 26/30 02-528 Warszawa 2.Opracowanie i upowszechnienie narzędzi diagnostycznych wspierających pomoc psychologiczno-pedagogiczną (POW R.02.10.00-00-9003/17, POW R 02.10.00-00-9004/17) – tajemnica przedsiębiorstwa wartość netto 910 000,00, wartość brutto 1 119 300,00 od 17.05.2019 d 26.08.2022 Uniwersytet Kardynała Karola Wyszyńskiego Kazimierza Wóycickiego 1/3 01-938 Warszawa 3.Tajemnica przedsiębiorstwa wartość netto 1 128 866,00, wartość brutto 1 388 505, 18 d 22.04.2013 do – świadczenie ciągłe, nadal realizowane – tajemnica przedsiębiorstwa. Jedynie usługa na rzecz Centrali Narodowego Funduszu Zdrowia (poz. 1) może być brana pod uwagę jako usługa, której wartość usług wyniosła co najmniej 2.000.000,00 zł brutto. Pozostałe usługi nie przekraczają tej wartości. Kluczowym jest, że do wartości usługi wliczają się tylko usługi utrzymania. Zamawiający bowiem wyraźnie wskazał, że warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie, że wykonawca należycie zrealizował co najmniej dwie usługi polegające na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego. Jeżeli więc w ramach umowy świadczone były także inne usługi to ich wartość musi zostać odjęta od wartości referencyjnej umowy. Odwołujący wskazał, że wartość usługi utrzymania w usłudze świadczonej na rzecz Centrali NFZ wyniosła 688.800,00 zł brutto, a więc prawie trzy razy mniej niż wynika z warunku udziału w tym postępowaniu: Wynagrodzenie za świadczenie usług utrzymania, o którym mowa w par. 2 ust. 1 pkt 3 umowy, w okresie o którym mowa w par. 10 ust. 3 umowy, w wysokości nie wyższej niż 688 800zł. brutto, płatne w częściach w wysokości 49 200 zł. brutto za każdy miesiąc świadczenia tych usług. W przypadku rozpoczęcia lub zakończenia usługi w trakcie miesiąca wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona proporcjonalnie do ilości dni świadczenia usług w danym miesiącu. (str. 30 umowy z Centralną NFZ) Dowód:umowa Edgeteq z Centralą NFZ Jednoznacznie więc wartość usługi utrzymania w ramach usługi realizowanej na rzecz Centrali NFZ jest niższa od wartości wpisanej do warunku udziału w postępowaniu, a tym samym Edgeteq przedstawiając wykaz usług, w którym tym doświadczeniem stara się wykazać spełnienie wymagań zamawiającego wprowadził go w błąd. Oczywistym jest, że doszło więc do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy, lub co najmniej art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, które przewidują fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania. Fakultatywność tych przesłanek oznacza jedynie, że zamawiający nie musi przewidywać ich w postępowaniu. Natomiast w przypadku podjęcia decyzji o stosowaniu przesłanki fakultatywnej zamawiający będzie zobligowany do jej zastosowania do wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 109). Ponieważ zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy, powinien skorzystać z jednej z nich w świetle informacji przedstawionych przez Edgeteq w wykazie usług. Odwołujący przytoczył treść art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy. Nie ulega wątpliwości, że taką informację Edgeteq przedstawił przedkładając wykaz usług, z którego wynika, że wartość usługi utrzymania w zamówieniu realizowanym dla Centrali NFZ wyniosła ponad 2 mln zł brutto, gdy tymczasem wartość tej usługi wyniosła niecałe 700 tys. zł brutto, a tym samym – Edgeteq nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo, analizowany przepis odsyła do pojęcia zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Pojęcie „zamierzone działania" nie wymaga szerszego omówienia, a jedynie wskazania, że jest to świadomie zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Natomiast w zakresie pojęcia rażącego niedbalstwa należy stwierdzić, że odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Niewątpliwie przedłożenie przez profesjonalny podmiot w toku postępowania o udzielenie zamówienia podmiotowego środka dowodowego, w którym powołano się na swoje własne doświadczenie, przedstawiając je w taki sposób, by zamawiający uznał, że spełnia ono warunki udziału w postępowaniu, gdy tymczasem w sposób oczywisty nie spełnia jest co najmniej przejawem rażącego niedbalstwa, którego wyznaczniki zostały określone powyżej. W tej sytuacji można się nawet pokusić o stwierdzenie, że było to zachowanie celowe. Trudno bowiem przypuszczać, by profesjonalny wykonawca nie zweryfikował tak podstawowej informacji jak wartość świadczonej referencyjnej usługi. Z pewnością natomiast przedstawienie tej usługi jako usługi spełniającej warunek udziału w postępowaniu jest rażącym niedbalstwem Edgeteq. Jedynie z ostrożności, na wypadek uznania, że działania te nie były zamierzone lub przejawem rażącego niedbalstwa, odwołujący podniósł, że zachowaniu Edgeteq należy przypisać cechy co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Edgeteq jako podmiot profesjonalny (wobec którego należy stosować podwyższony miernik staranności), powinien był dokładnie zweryfikować informacje, na które się powołał. W szczególności dotyczy to informacji, które zostały przedstawione w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania i które dotyczą usługi realizowanej przez ten podmiot. Powołał wyrok KIO z dnia 22.01.2020 r. (KIO 27/20), wyrok Izby z dnia 13.02.2018 r. (KIO 185/18). Bez wątpienia więc, mamy do czynienia z wystąpieniem sytuacji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy i Edgeteq winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta – odrzucona. Z ostrożności należy podkreślić, że z pewnością Edgeteq nie może zastąpić tych nieprawdziwych informacji innymi, prawdziwymi, na co wskazał orzecznictwo KIO np. wyrok z dnia 20.05.2020 r. (KIO 708/20),wyrok z dnia 25.06.2019 r. (KIO 1036/19). Postępowanie takie jest jak najbardziej racjonalne. Wykonawcy przedstawiający nieprawdziwe informacje w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie zasługują na możliwość skorzystania z dobrodziejstw uzupełnienia/poprawienia omyłki. W związku z tym Edgeteq nie może mieć możliwości uzupełnienia/zamiany wykazu usług. Powinien zostać wykluczony z postępowania, a zaniechanie tej czynności, a następnie zaniechanie odrzucenia oferty stanowi naruszenie przepisów ustawy ze strony zamawiającego. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że na wypadek uznania, że postępowanie Edgeteq nie kwalifikuje się jako wprowadzenie w błąd zamawiającego (z czym odwołujący się stanowczo nie zgadza), to zamawiający winien wezwać Edgeteq do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez Edgeteq usługa nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego, a tym samym nie może służyć potwierdzeniu tych okoliczności. Tym samym Edgeteq musi poprawić, uzupełnić lub złożyć nowy wykaz usług wraz z referencjami, z których będzie wynikać realizacja usługi utrzymania w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego o wartości co najmniej 2 mln zł brutto. 10 czerwca 2025 r. wykonawca EDGETEQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rolna 159A zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał pełnomocnik działając na podstawie pełnomocnictwa z 9 czerwca 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Edgeteq posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego. Edgeteq jest bowiem wykonawcą w postępowaniu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przez zamawiającego. Warunkiem uzyskania przez Edgeteqc zamówienia publicznego jest zatem oddalenie niezasadnego odwołania Softiq. Wniósł o oddalenie odwołania. 3 lipca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc ojego oddalenie w całości oraz proprowadzenie dowodu z pisma z 1 lipca 2025 r. z NFZ na okoliczność wykazania faktu spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Nadto o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy zamawiający wskazał, że odwołujący zgadza się z ustalonym warunkiem postępowania dotyczącym zaangażowania 11 osobowego zespołu i jego zaangażowania w wymiarze 1760 osobogodzin. Zamawiający nie zgodził się z tym, że z załączonej kalkulacji wynikało, że odwołujący w zakresie usług utrzymania dla każdej osoby przewidział zaangażowanie w wysokości 160 osobogodzin miesięcznie. W ręcz przeciwnie podział jaki został dokonany przez odwołującego w złożonej kalkulacji wskazuje, że odwołujący na 160h przewidział pracę kilku osób, czasami nawet trzech. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Przykładem jest tu wskazany w warunku obowiązek ustanowienia Kierownika Projektu i jego zaangażowania w wysokości 160 godzin miesięcznie. Z przedłożonej kalkulacji wynika, że na to stanowisko odwołujący przewidział trzy osoby: 1.Kierownika projektu z zaangażowaniem 20%, co daje 30,40 osobogodzin miesięcznie 2.2 dwóch zastępców kierownika projektu z zaangażowaniem 40%, co daje 60,80h miesięcznie. Zamawiający podkreślił, że nie wymagał zaangażowania do realizacji żadnego zastępcy kierownika projektu, a kierownika projektu w pełnym wymiarze 160 h. Jako kolejny przykład można wskazać, że zamawiający wymagał w SW Z programisty Front-end – 2 osobyx 160 osobogodzin miesięcznie. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Łącznie 6 osób czyli po trzy na jedno stanowisko w wymiarze 20%, 60% - naprzemiennie. Co potwierdza, że zamiast jednej osoby zostały przewidziane 3. Idąc dalej programista Back-end – 2 osoby 2x 160 osobogodzin miesięcznie. Ponownie z kalkulacji wynika, że odwołujący przewidział inne zaangażowanie skierowanych osób niż to, które było wymagane przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Ponownie brak jest zaangażowania w 100% na żadnym ze stanowisk, mimo, że taki wymóg został wprost wskazany w dokumentach zamówienia. Taka sama sytuacja zachodzi w odniesieniu do: 1.Administrator aplikacji /DevOPS (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 2.Specjalista ds. testów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 3.Analityk Biznesowo-Systemowy (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 4.Administrator systemów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 5.Specjalista ds. UX/UI ( 1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) 6.Tester/integrator/wdrożeniowiec (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie). Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Z treści odwołania zamawiający przytoczył pkt. 13 i 14 i podniósł, że przedstawione w kalkulacji zaangażowanie poszczególnych osób, które zostały wskazane w SW Z jako warunek zostało przedstawione na innym poziomie niż wymagany. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Z treści SWZ wynika, że zamawiający żąda zaangażowania: 1/ Kierownik projektu (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) Irracjonalne jest twierdzenie, że odwołujący oferuje zaangażowanie osób jak na str. 6 wyjaśnień i jest zgodne z SW Z w sytuacji gdy z treści wyjaśnień ceny wynika, że tro zaangażowanie jest na poziomie 30,40h miesięcznie, a reszta zostanie pokryta „zastępcami” kierownika, którzy nie byli wymagani w SW Z ani w innych dokumentach zamówienia. \Odwołujący argumentuje, takie wykonanie kalkulacji jako jego know-how udziału w postepowaniach, jednak zgodnie z orzecznictwem KIO nie jest możliwe przygotowanie dwóch różnych kalkulacji, bowiem kalkulacja powinna być jedna i powinna zawierać koszty związane z realizacją zamówienia. Tym sposobem odwołują potwierdził, że ta kalkulacja była tylko i wyłącznie w celu uzyskania niższej ceny z 1 RHB. Przedstawiona kalkulacja obrazuje w jaki sposób odwołujący widzi realizację zamówienia. Nie można bowiem zaakceptować ewentualnych odrębnych kalkulacji jednej na potrzeby wyceny oferty i drugiej na potrzeby realizacji zamówienia. Wycena musi uwzględniać zakładany sposób realizacji zamówienia – wyrok z 30 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1904/21. Ponadto twierdzenie już w odwołaniu, że kalkulacja zawiera zastępstwa za pracowników, którzy mogą być nieobecni w związku z urlopem czy też zwolnieniem lekarskim należy uznać za błędne. Owszem zamawiający przewidział możliwość zmiany personelu, jednak przewidział też, że personel musi spełniać wymagania takie jak dla osoby skierowanie do realizacji zamówienia, co w przypadku kierownika projektu i zastępcy kierownika projektu można uznać za wręcz niemożliwe. Ponadto procedura zmiany personelu wymaga zgody zamawiającego, dlatego wklakulowanie już osób zastępujących na tym etapie powoduje domniemanie, że odwołujący chce wykonać zamówienie przy udziale osób, które mogą nie spełniać warunków postawionych przez zamawiającego. Kalkulacja urlopów, dni wolnych od świadczenia odbywa się w zupełnie inny sposób, odwołujący powinien użyć specjalnego kalkulatora, który umożliw mu dokonanie takiego wyliczenia i stworzyć osobną kolumnę, która zobrazuje te kwoty. Bowiem obecnie można uznać na podstawie kalkulacji, że np. kierownik projektu przez 80% czasu będzie przebywał na urlopie lub zwolnieniu lekarskim, bowiem resztę wykonają za niego jego zastępcy. Mimo, że nie byli wymagani przez zamawiającego. Zamawiający przytoczył pkt., 15 odwołania i podniósł, żę nigdzie w dokumentach zamówienia nie ma mowy o 152 rhb, więc dokonywanie jakichkolwiek wyliczeń w tym zakresie jawi się jako nieprawidłowe wyliczenie do wyjaśnienia RNC jak też i potwierdza, że odwołujący przewidział inną wartość godzinową dla skierowanych przez siebie osób, co powoduje, że można uznać, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ustalonego przez zamawiającego. Zmawiający powołał pkt 17 odwołania. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Ponownie podkreślił, że odwołujący nie może przygotowywać dwóch różnych kalkulacji, gdyż kalkulacja na potrzeby tego postępowania powinna uwzględniać wszystkie rzeczywiste koszty realizacji zamówienia. Przyjęcie, że odwołujący może stosownie do okoliczności przedkładać różne kalkulacje może powodować, że stara się wprowadzić zamawiającego w błąd, co do zakresu realizacji zamówienia jak tez wykreować mylne wyobrażenie o zadeklarowanej przez siebie cenie. Podkreślił, że cena musi być rzeczywista, a nie uśredniona. Przyjęcie nawet uśrednionej ceny powinno zostać dokonane w warunkach uśredniania cen osób na tych samych stanowiskach, wykonujących te same prace. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Nielogiczne jest także przyjęcie, że wymagania zamawiającego nie są w żadnym względzie wyśrubowane, dlatego też odwołujący nie miałby problemu z pozyskaniem nowych pracowników- osób do wykonania zamówienia. Taka postawa świadczy o tym, że odwołujący bardzo lekko podchodzi do realizacji tego zamówienia, nie zastanawiając się nad przedmiotem zamówienia i wymaganiami zamawiającego. Powyższe to tylko gołosłowne zapewnienia odwołującego – realnie dość ciężko uwierzyć w to, że którykolwiek z pracowników mających wymagane przez zamawiającego doświadczenie zgodziłby się na prace poniżej godnej dla siebie kwoty- poniżej jego możliwości zarobkowania. Tajemnica przedsiębiorstwa Koniec tajemnicy. Z całą pewnością przedstawienie w taki sposób kalkulacji i przyjęcie takich danych wyjściowych nie powoduje możliwości wykazania kosztów dotyczących zwolnień osobowych czy tez urlopów pracowników jak zostało to przedstawione w ofercie odwołującego. Brak jest też wyjaśnienia przyjętej metodyki, dlaczego odwołujący przyjął zaangażowanie – efektywną liczbę godzin poszczególnych osób np. w 20%? Nie podał dlaczego to jest 20%, a nie np. 50%. Z całą pewnością nie można uznać, że wyliczenie zaangażowania pracownika na poziomie 20% jest spowodowane tym, że pracownik przez 80% czasu w miesiącu jest na urlopie bądź zwolnieniu lekarskim. Wskazanie takiej argumentacji jest nielogiczne. Gdyby więc liczba osób, która została wskazana w SW Z przez zamawiającego dla jednej roli byłą zbyt mała, to odwołujący miał możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej - czego nie uczynił. W związku z tym powoływanie się w tym momencie, że jedna osoba dla danej funkcji to za mało należy uznać za spóźnione. Do innych funkcji zostały powołane dwie osoby. Dlaczego więc zaangażowanie tych osób zostało wyliczone na innym poziomie niż wymagany w SWZ, skoro jest więcej osób i mogą śmiało się zastępować. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego, to zarzut ten według zamawiającego jest całkowicie bezzasadny i nieznajdujący potwierdzenia w złożonych przez wykonawcę dokumentach. Ponadto zmawiający wystąpił dodatkowo w ramach swoich uprawnień do NFZ i otrzymał potwierdzenie dokonanej uprzednio przez siebie prawidłowej oceny. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z przywołanego pisma z 1 lipca 2025 r. Z treści informacji uzyskanej od NFZ wynika, że zgodnie z umową i OPZ usługa polegała na: 1.Zaprojektowaniu i wykonaniu systemu, 2.Wdrożeniu produkcyjnym i uruchomieniu systemu, 3.Usłudze utrzymania, 4.Usłudze szkoleniowej, 5.Usłudze dalszego rozwoju systemu. Całkowity koszt brutto realizacji umowy wynosił 3 305 920,20zł. Dodatkowo zamawiający poinformował, że: 1.Wszystkie wykonywane działania, punkty 1-5 powyżej służyły bezpośrednio utrzymaniu systemu w ruchu przez czas trwania umowy, a ich zakres był ze sobą merytorycznie i technicznie bezpośrednio powiązany 2.Zakres świadczonych usług obejmował zarówno aspekty techniczne (administracyjne), jak i programistyczne oraz adaptacyjne (np. modyfikacje, aktualizacje, rozwój systemu na środowisku produkcyjnym) 3.Usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu systemu były świadczone w ramach punktów 1, 2, 3 i 5. Łączna wartość usług w ramach punktów 1, 2, 3i 5 wynosi 3 288 208,20zł. (po wyłączeniu z całości usług szkoleniowych). 4.Świadczona przez wykonawcę usługa – jako całość – miała na celu zapewnienie ciągłości działania systemu informatycznego NFZ w środowisku produkcyjnym. 5.Realizacja powyższych zadań odbywała się w sposób ciągły i systematyczny przez okres obowiązywania umowy. Zamawiający stwierdził, że odwołanie jest bezzasadne i powinno być w całości oddalone. 4 lipca 2025 r. przystępujący złożył stanowisko pisemne, w którym podniósł, że zamawiający trafnie odrzucił ofertę Softiq, ponieważ ta jest niezgodna z warunkami zamówienia (Część II.1.1). Tłumaczenia Softiq z odwołania nie zasługują na uwzględnienie (Część II.1.2). Jak zasadnie wskazała KIO w wyroku z dnia 16 maja 2022 roku, sygnatura akt KIO 1115/22, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SW Z, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego. W punkcie 7.1.2. SWZ zamawiający określił wymaganą liczbę godzin: •Kierownik projektu (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); •Programista Front-end (2 osoby – 2 x 160 osobogodzin miesięcznie); •Programista Back-end (2 osoby – 2 x 160 osobogodzin miesięcznie); •Administrator aplikacji / DevOPS (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); •Specjalista ds. testów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); •Analityk Biznesowo – Systemowy (1 osoba – 160 godzin miesięcznie); •Administrator systemów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); •Specjalista ds. UX/UI oraz W CAG (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); • Tester / integrator / wdrożeniowiec (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie). Zamawiający wymagał zatem zaangażowania 11 osób, w pełnym wymiarze 160 osobogodzin miesięcznie każda. Zamawiający potwierdził powyższy wymóg odpowiadając na pytanie nr 20 w piśmie z dnia 28 marca 2025 roku: „Zamawiający jednoznacznie zakłada pracę 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każdy.” Oferta Softiq nie zakłada jednoznacznie pracy 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każda. W konsekwencji, zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Softiq w dniu 27 maja 2025 roku. Zamawiający wskazał na następujące powody swojej decyzji: -Softiq przedstawił efektywne zaangażowanie Zespołu Projektowego na poziomie sprzecznym z tym, który jest w warunkach zamówienia; -do wyliczeń Softiq przyjęty został błędny zakres godzin; -Softiq dokonał nieuprawnionego rozdzielenia procentowego i godzinowego; -Softiq rozbił jedną funkcję na kilka osób w sytuacji, gdy SWZ takiej możliwości nie przewidywał; -z przedstawionej przez Softiq dokumentacji wynika, że osoby, które zostały wskazane jako zespół projektowy nie będą zaangażowane w całości, a jedynie w określonym procencie; -przedstawienie przez Softiq 3 osób do jednej roli i zsumowanie ich zaangażowania na 152 godziny nie spełnia wymogu SWZ. Edgeteq zgodził się z powyższymi stwierdzeniami zamawiającego. Oferta Softiq nie zakłada pracy 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każda. Po pierwsze, mimo wymogu zaangażowania w wysokości 160 godzin miesięcznie, Softiq przyjął efektywną – czyli rzeczywistą liczbę godzin pracy w wymiarze 152 godzin miesięcznie. Przystępujący wkleił fragment Załącznika nr 1 – „Kalkulacji średniej ceny osobogodziny” dołączonego do wyjaśnień Softiq z dnia 16 maja 2025 roku Softiq wskazał w Załączniku nr 1 – „Kalkulacji średniej ceny osobogodziny”, dołączonego do wyjaśnień Softiq z dnia 16 maja 2025 roku, że „efektywna liczba godzin” to 152 godziny („Załącznik nr 1”). Ponadto, wykonawca wskazał przy obliczaniu stawki na „Wynagrodzenie za m-c (% ze 152 godzin)”. Efektywna, to „rzeczywista” liczba godzin. W ofercie Softiq brakuje zatem rzeczywistych 8 godzin pracy dla każdej roli w skali miesiąca. Rację ma zatem zamawiający wskazując, że zaangażowanie dla Zespołu Projektowego w ofercie Softiq jest na poziomie sprzecznym z tym, który jest w SW Z. Efektywna, czyli rzeczywista liczba godzin z Załącznika nr 1 to 1.672 w skali miesiąca. Liczba godzin z SWZ to 11 x 160 = 1.760 w skali miesiąca. Różnica to zatem 88 godzin (1.760 – 1.672) w skali miesiąca. Na całym kontrakcie jest to 24 x 88 = 2.112 godzin. Nie ma przy tym możliwości, aby efektywna liczba godzin wewnętrznych (świadczonych przez członków zespołu w wykonaniu umów z Softiq) była inna niż efektywna liczba godzin zewnętrznych (świadczonych przez Softiq dla zamawiającego). Są to bowiem ci sami ludzie i te same godziny. Skoro zatem zespół ma pracować efektywnie przez 152 godziny, to takie realne świadczenie otrzyma zamawiający. Oferta Softiq jest zatem niezgodna z SWZ i została zasadnie odrzucona. Po drugie, podział wymiaru pracy na kilka osób jest niezgodny z SW Z. Softiq rozdzielił arbitralnie przyjęty wymiar pracy na kilka osób procentowo i godzinowo, co nie ma umocowania w SWZ. Zamawiający wprost wskazał w odpowiedzi na pytanie 20, że jednoznacznie zakłada pracę 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każdy.” Zgodnie z ofertą Softiq żadna z 11 osób nie będzie efektywnie, czyli rzeczywiście pracować w pełnym wymiarze 160 godzinnym. Ich zaangażowanie zostało rozdzielone procentowo i godzinowo i to w odniesieniu do 152 godzin. Przykładowo 1 kierownik projektu ma być „zaangażowany” przez 20% czasu, to jest przez 30,40 godzin. Jego zastępca ma być „zaangażowany” przez 40% czasu, to jest przez 60,80 godzin. Drugi zastępca ma również być „zaangażowany” przez 40% czasu, to jest przez 60,80 godzin. Podobny podział pojawia się przy pozostałych Członkach Zespołu. Przystępujący wkleił fragment Załącznika nr 1 – „Kalkulacji średniej ceny osobogodziny” dołączonego do wyjaśnień Softiq z dnia 16 maja 2025 roku Skoro zatem wedle zamawiającego 11 osób ma pracować w pełnym 160 godzinnym wymiarze każda, a Softiq z góry dzieli ten wymiar procentowo i godzinowo na kilka osób, tak że żadna z nich nie ma pracować w pełnym 160 godzinnym wymiarze, to oferta Softiq jest niezgodna z SWZ. Po trzecie, podział ról na kilka osób jest niezgodny z SW Z. Softiq odniósł się w tabeli do kilku umów i kilku stanowisk w odniesieniu do pojedynczej roli z SWZ. Taki podział jest niezgodny z SWZ. Ponadto, Softiq dzieląc rolę kierownika projektu na kilka stanowisk wprowadził do oferty nieznane SW Z stanowisko „Zastępcy kierownika Projektu” i dla niego wyliczył zaangażowanie godzinowe. Tymczasem SW Z przewidywał jednego kierownika projektu i nie przewidywał ani jednego „zastępcy kierownika Projektu”. W punkcie 7.1.2. SW Z przewiduje role: (i) kierownik projektu; (ii) programista Front-end; (iii) programista Back-end; (iv) administrator aplikacji / DevOPS; (v) specjalista ds. testów; (vi); analityk Biznesowo – Systemowego; (vi) administrator systemów; (vii) specjalista ds. UX/UI oraz WCAG; (viii) tester / integrator / wdrożeniowiec. Rację ma zatem zamawiający wskazując, że Softiq dokonał rozbicia jednej funkcji na kilka osób, w sytuacji, gdy SW Z takiej możliwości nie przewidywał. Softiq niezasadnie twierdzi, że jego oferta jest zgodna z SW Z, ponieważ z treści wyjaśnień z dnia 6 maja 2025 roku (tabela str. 6) wynika, że Softiq „dla każdej osoby przewidział zaangażowanie w wysokości 160 roboczogodzin miesięcznie.” Efektywna, czyli rzeczywista liczba godzin jest zawarta w tabeli opisanej w akapicie 26 powyżej. Tabela ta opisuje konkretnie zaangażowanie z podziałem procentowym na efektywne godziny i stanowiska. To ona powinna być brana pod uwagę w pierwszej kolejności. Z tego właśnie powodu, że została opisana, jako dotycząca efektywnej liczby godzin. Softiq w odwołaniu, w akapicie 15, na str. 4, wskazał w odniesieniu do liczby 152 godzin, że: „wartość ta jest związana z efektywnym i rzeczywistym czasem pracy”. Skoro zatem efektywny i rzeczywisty czas pracy wynosi 152 godziny, to jest on niezgodny z SW Z. Na uwzględnienie nie zasługują również tłumaczenia dotyczące tego, że przy wyliczeniu stawki za roboczogodzinę Softiq uwzględnia przysługujący pracownikowi urlop, dni ustawowo wolne od pracy oraz zwolnienia chorobowe i w związku z tym przyjmuje wartość 152 roboczogodzin. Jest to tłumaczenie gołosłowne. Softiq nie pokazuje, jakie wartości urlopów, czy zwolnień chorobowych bierze pod uwagę i z czego te wartości wynikają. Argument, że wynikiem takiego działania są akurat 152 godziny w miesiącu jest niczym niepoparty. To, że stawkę wyliczoną dla 152 godzin Softiq przemnożył przez 160 świadczy tylko o tym, że wykonał takie działanie matematyczne. Rzeczywista liczba godzin została określona, jako 152. Softiq możne mnożyć, dzielić, dodawać i odejmować cyfry ze swoich tabeli, jednak nie zmienia to faktu, że wskazał w tabeli na rzeczywistą liczbę godzin w wysokości 152, a nie 160, jak powinien. Zaangażowanie pomiędzy poszczególnymi członkami zespołu różni się przy tym. Przykładowo kierownik projektu ma 30,40 godzin, jego zastępcy po 60,80. Wszyscy są przy tym zatrudnieni na umowę o pracę. Z kolei jeden programista zatrudniony na umowę zlecenie ma 60,80, inny też na umowie zlecenie - ma 91,20 godzin. Zaangażowanie Programistów zdaje się być robione trójkami, gdzie raz jest to rozkład: 60%, 20%, i 20%, a innym razem jest to 40%, 40% i 20 %. Taki zróżnicowany rozkład procentowy świadczy o rzeczywistym planie zaangażowania, a nie o czysto matematycznej chęci uśrednienia. Ponadto, procedura wymiany członka zespołu ze str. 14 OPZ nie daje podstaw do apriorycznego przyjęcia rozkładu procentowego i godzinowego. Jest tak przede wszystkim z tego powodu, że wymiana członka zespołu wymaga zgody zamawiającego. Zamawiający nigdy nie wyraził zgody na takie zmiany w odniesieniu do Softiq. W końcu, Edgeteq nie zgadza się z tezą Softiq co do sprzeczności wymogu pracy przez 160 godzin z przepisami powszechnie obowiązującymi. Edgeteq kwestionuje tezę Softiq o tym, że „Zamawiający nie dopuści do takiej sytuacji, a więc zmiany osób będą następować.” Średnia liczba roboczogodzin w miesiącu jest wyższa niż 160. SW Z przewiduje warunki zgodne z prawem, a Softiq nie kwestionował na odpowiednim etapie postępowania tych postanowień SWZ. W konsekwencji, tłumaczenia Softiq nie uzasadniają zgodności z SW Z rozdziału ról na kilka stanowisk, podziału zaangażowania na procenty i godziny oraz odniesienia tego wszystkiego jedynie do rzeczywistej liczby 152 godzin. Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Softiq, jako zawierającą rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 226 ustęp 1 punkt 8 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający trafnie wskazał w piśmie z dnia 27 maja 2025 roku, że: -Softiq przyjął mniejszą ilość godzinową zaangażowania Zespołu Projektowego, przedstawił 3 osoby do jednej roli i zsumował ich zaangażowanie, a stawki tych osób podzielił przez siebie, co pozwoliło dać Softiq cenę, która jest rażąco niska; -złożone wyjaśnienia nie potwierdziły wskazanej w ofercie ceny lub kosztu; -wyjaśnienia pokazały, że Softiq błędnie skalkulował stawkę; -tylko „uśredniona” stawka pozwoliła pozostać cenowo w zaoferowanej kwocie. Edgeteq zgodził się z powyższymi twierdzeniami zamawiającego. Zamawiający wystosował do Softiq wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny obliguje wykonawcę do przedłożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny i które będą szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Wyjaśnienia Softiq nie są spójne, rzetelne i nie potwierdzają realności ceny. Po pierwsze, Softiq ustalił cenę w oparciu o zaangażowanie godzinowe (152 godziny) i osobowe (kilka osób do jednej roli z rozbiciem procentowym i godzinowym) niezgodnie z SW Z. Zatem jego kalkulacja nie odzwierciedla realnej ceny, obliczonej zgodnie z wymogami SWZ. Po drugie, cena z oferty Softiq nie jest realna również z tego powodu, że została obliczona w arbitralnym procesie „uśredniania”. Softiq podzielił zaangażowanie procentowo pomiędzy osobami, z którymi Softiq ma kontrakty na różne stawki. Podział % nie został wykonany równo, tylko wedle uznania Softiq. Czasami jest to 60%, 20% i 20%, a czasami 40%, 40% i 20%. Taki arbitralny podział nie jest uśrednieniem stawek. Jest to obliczenie ceny przy dyskrecjonalnie przyjętym zaangażowaniu poszczególnych osób. Jeśli jednak nawet przyjąć narrację, że jest to uśrednienie (choć nie jest), to nie jest to realna stawka. Jeśli w rzeczywistości osoba z najwyższym kontraktem będzie realizować pełny wymiar 160 godzinowy miesięcznie, to rzeczywiste koszty będą wyższe niż te wskazane w wyjaśnieniach. Jeśli będzie to osoba z najniższym kontraktem, to koszty będą niższe. Jeśli będzie to osoba ze średnim kontraktem, to też jej koszty będą inne od tych wskazanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Koszty z wyjaśnień Softiq nie są zatem realnymi kosztami tej spółki. Po trzecie wyjaśnienie Softiq są niespójne. W tabeli opisanej w akapicie 25 powyżej, Softiq wskazał na efektywne, rzeczywiste zaangażowanie godzinowe na poziomie 152 godzin. Softiq w innej tabeli pomnożył tę stawkę obliczoną dla 152 godzin przez 160. Jest to sprzeczność. Zespół Softiq nie może wewnętrznie efektywnie przepracować 152 godzin, a zewnętrznie świadczyć dla zamawiającego 160 godzin pracy. Są to bowiem ci sami ludzie i te same godziny. Sprzeczność w wyjaśnieniach Softiq sprawia, że wykonawca ten nie udowodnił, aby jego cena nie była rażąco niska. Po czwarte, Softiq nie może świadczyć 8 godzin miesięcznie dla jednej roli nieodpłatnie. Z wyjaśnień Softiq nie wynika, jakie środki wewnętrznie zostaną poświęcone na te brakujące 8 godzin. Softiq liczy koszt realny (z kontraktów) dla 152 godzin (przy założeniu trzech osób na rolę). Uzyskany w ten sposób „średni” koszt godzinowy pomnożony przez 160 godzin nie jest kosztem realnym. Jest to wynik działania matematycznego oderwanego od realnych warunków kontraktowych pomiędzy Softiq, a pracownikami. Innymi słowy, jeśli w ramach kontraktu, dany pracownik pracuje efektywnie przez 152 godziny, to 8 brakujących godzin musi być objęte innym kontraktem. Softiq nie wykazał takiego innego kontraktu w wyliczeniach rażąco niskiej ceny. W konsekwencji, zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Softiq, jako zawierającą rażąco niską cenę. Softiq niezasadnie twierdzi, że zamawiający powinien wykluczyć Edgeteq z postępowania i odrzucić jego ofertę lub ewentualnie wezwać Edgeteq do wyjaśnień. Edgeteq spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wszystkie działania w ramach usługi referencyjnej służyły bezpośrednio utrzymaniu systemu w ruchu przez czas trwania projektu, a ich zakres był ze sobą merytorycznie i technicznie bezpośrednio powiązany. Powyższe znajduje potwierdzenie w oświadczeniu NFZ z dnia 27 czerwca 2025 roku. W tym miejscu przystępujący wkleił fragment Oświadczenia NFZ z dnia 27 czerwca 2025 roku. Tym samym Edgeteq zasadnie podał całą wartość zamówienia dla NFZ w wykazie usług, ponieważ całe zamówienie służyło bezpośrednio utrzymaniu systemu w ruchu przez czas trwania projektu. Ponadto, zgodnie z punktem 9.1.b) SWZ wykaz usług ma dotyczyć usług „porównywalnych”, a nie identycznych. W punkcie 3.2. SWZ zamawiający szeroko zdefiniował usługę utrzymania (str. 4 SWZ). Są to m.in.: -usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu Systemu PPP (punkt 3.2.1): -usługi administracji systemem (punkt 3.2.2); -dokonywanie wszelkich czynności technicznych w ramach świadczonej usługi, w szczególności: -naprawy systemu; o aktualizacja; -instalacja elementów systemu z użyciem dobrych praktyk; o profilaktyka bezpieczeństwa; o zachowanie ciągłości pracy systemu; o kontrola sprawności oraz stanu technicznego elementów systemu; o dostosowanie i konfiguracja Systemu do potrzeb zamawiającego [np. wdrażanie agentów systemu antywirusowego, systemu monitoringu baz danych, wdrażanie zestawu narzędzi usprawniających pracę na maszynach wirtualnych (VMTools)]; -wdrażanie zabezpieczeń logicznych Systemu; -w przypadku możliwości technicznych, zapewnienie możliwości integracji z wewnętrznymi narzędziami tworzenia kopii zapasowych umożliwiających tworzenie kopii z poziomu systemu operacyjnego; -zmiany harmonogramów kopii zapasowych systemów, na których uruchomiony jest system; -wykonywanie zmian rekonfiguracyjnych zgodnie z wymaganiami i potrzebami zamawiającego; -konsultacje w zakresie bezpieczeństwa. Tym samym usługa utrzymania została zdefiniowana szeroko w niniejszym postępowaniu. Zawiera w sobie „Usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu Systemu PPP”. Ponadto, definicja usługi utrzymania zawiera w sobie wprost wdrażanie nowych rozwiązań do Systemu (wdrażanie agentów systemu antywirusowego, wdrażanie zabezpieczeń logicznych) oraz rekonfigurowanie systemu (wykonywanie zmian rekonfiguracyjnych zgodnie z wymaganiami i potrzebami zamawiającego) i instalacje elementów systemu (instalacja elementów systemu z użyciem dobrych praktyk). Na zamówienie z referencji należy patrzeć przez pryzmat definicji usługi utrzymania z nowego przetargu, przyjmując kryterium „porównywalności”, a nie identyczności. Porównywalny, to przy tym „taki, który jest podobny do innego na tyle, aby można go z nim porównywać”. Usługa referencyjna dla NFZ wymagała od Edgeteq realizacji szeregu czynności w całości służących utrzymaniu systemu w produkcji i co najmniej porównywalnych zakresowo do szerokiej definicji usługi utrzymania z tego przetargu (było to m.in. wdrażanie, zarządzanie, monitorowanie, bieżące aktualizacje, zarządzanie incydentami, konfiguracja, instalacja modułów systemu). Edgeteq słusznie przedstawił całkowitą wartość umowy, ponieważ wszystkie wykonywane działania były wykonywane na potrzeby utrzymania systemu w trybie produkcyjnym przez czas trwania projektu, jak i po jego zakończeniu. Są więc integralne i nie można ich wyłączać, jakoby nie były świadczone „na potrzeby utrzymania w ruchu systemu”. Tym samym, powołanie się na wartość całkowitą umowy, która przekroczyła 2 mln zł, jest zasadne i zgodne z wymogami SWZ. Same usługi programistyczne na potrzeby utrzymania (czyli tylko częściowy zakres definicyjny usługi utrzymania z niniejszego przetargu) w ramach zamówienia referencyjnego są warte 3.288.208,20 zł. Same usługi programistyczne na potrzeby utrzymania systemu z przetargu referencyjnego wystarczają zatem, aby spełnić wymóg uczestnictwa w niniejszym przetargu. Powyższe również wynika z zaświadczenia NFZ: W tym miejscu przystępujący wkleił fragment Oświadczenia NFZ z dnia 27 czerwca 2025 roku. W konsekwencji Edgeteq spełnia wymogi udziału w postępowaniu. Nawet gdyby przyjąć, że wartość usługi utrzymania z zamówienia dla NFZ jest poniżej 2.000.000 zł (choć tak nie jest), to i tak Edgeteq spełnia wymóg udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem 7.1.2 SW Z, warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej było wykazanie, że wykonawca należycie zrealizował co najmniej dwie usługi polegające na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego. Przy tym wartość jednej z usług wyniosła co najmniej 2.000.000 zł brutto. Ponadto: -Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania wartości kilku umów w celu wykazania konkretnej usługi określonej wyżej. -Przez jedną usługę, Zamawiający rozumie usługę wykonaną (wykonywaną) na podstawie jednego kontraktu/jednej umowy. Kierując się definicją „jednej usługi” zawartej w SW Z, Edgeteq przedstawił usługę wykonana na podstawie jednej umowy o wartości 3.305.920,20 zł. Zgodnie z definicją, przez „jedną usługę” Zamawiający rozumie usługę wykonaną na podstawie jednego kontraktu/jednej umowy. W tym zdaniu zamawiający odsyła zatem do wartości całej umowy na podstawie której wykonano usługę. Konsekwentnie, zgodnie z definicją zamawiającego, Edgeteq przedstawił jedną usługę wykonaną na podstawie jednej umowy o wartości 3.305.920,20 zł. Edgeteq spełnił wymóg, aby wartość „jednej z usług” wyniosła co najmniej 2.000.000 zł brutto. Edgeteq zaznaczył przy tym, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO: „W każdej sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów s.w.z., zachodzi niejednoznaczność s.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 kwietnia 2022 roku, sygnatura akt KIO 878/22). Wykładnia definicji „jednej usługi” przedstawiona przez Edgeteq jest możliwa. Ewentualna niejednoznaczność postanowień SW Z nie może powodować negatywnych skutków dla Edgeteq. Wszelkie wątpliwości w tym zakresie, powinny zostać rozstrzygnięte na korzyść Edgeteq. Niezależnie od powyższych argumentów, Softiq nie wykazał, aby w sprawie doszło do zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, w wyniku którego wprowadzono Zamawiającego w błąd. Softiq nie wykazał również, aby w sprawie co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiono informacje wprowadzające w błąd. Wszystkie wpisane przez Edgeteq dane w wykazie usług są zgodne z prawdą. Ponadto Edgeteq przedstawił zaświadczenie od NFZ z dnia 25 lipca 2024 roku, które wyszczególnia, co wchodziło w zakres zamówienia referencyjnego. Nie są to działania podmiotu, którego celem jest wprowadzenie w błąd. Nie są to również działania cechujące się niedbalstwem, czy lekkomyślnością. Softiq nie wykazał zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności, czy też niedbalstwa po stronie Edgeteq. W związku z powyższym, Edgeteq nie zasługuje na wykluczenie i odrzucenie jego oferty. Nie ma również w sprawie konieczności wzywania Edgeteq do wyjaśnień na podstawie art. 128 ustęp 1 punkt 1 ustawy, ponieważ Edgeteq spełnia warunki SWZ. Stan faktyczny: Na podstawie złożonej przez zamawiającego dokumentacji ustalono: Według Opisu przedmiotu zamówienia: 1.Poprzez usługę utrzymanie w trybie produkcyjnym rozumie się: 1.1.Usługi programistyczne na potrzeby utrzymania w ruchu Systemu PPP. W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany poniżej w pkt. 6 w liczbie 11 osób. 1.2.Usługi administracji Systemem polegające na administrowaniu poniższymi zasobami: a)System PPP wraz z interfejsami umożliwiającymi komunikację z Systemami współpracującymi/komponentami, b)Systemami Linux (np.: EuroLinux, CentOS, Rocky Linux, RHEL), c)Serwerami aplikacyjnymi (np.: EuroAP, Apache, Nginx), d)Serwerami bazodanowymi (np.: PostgreSQL, MySQL Enterprise Edition), e)Systemem Jenkins, 1.3.Dokonywanie wszelkich czynności technicznych w ramach świadczonej usługi, w szczególności: a)rozwiązywanie problemów związanych z dostępnością Systemu zgłoszonych przez Zamawiającego, b)naprawy konfiguracyjne Systemu, c)aktualizacja (do najnowszej stabilnej wersji) wszystkich bibliotek oraz komponentów wykorzystywanych w Systemie . d)konserwacja i aktualizacja elementów Systemu, e)instalacja elementów Systemu z użyciem dobrych praktyk, f)konfiguracja pracy wszystkich elementów Systemu jako całości, g)profilaktyka bezpieczeństwa, h)zachowanie ciągłości pracy Systemu, i)kontrola sprawności oraz stanu technicznego elementów Systemu, j)diagnozowanie i usuwanie uszkodzeń elementów Systemu, k)dostosowywanie konfiguracji Systemu do potrzeb Zamawiającego (np.: wdrażanie agentów systemu antywirusowego, systemu monitoringu baz danych, readresację systemów, rekonfigurację na potrzeby systemu do wykonywania kopii zapasowych, wdrażanie zastawu narzędzi usprawniających pracę na maszynach wirtualnych (VMTools), itp.), l)optymalizacja i zarządzanie zasobami, monitorowanie wykorzystania zasobów, analiza, miesięczne raportowanie oraz planowanie zasobów, m)obsługa usługi integrującej PPP z Krajowy Węzeł Identyfikacji Elektronicznej, w tym monitorowanie ważności certyfikatu i przygotowywanie wniosku o wymianę nie później niż 40 dni przed jego wygaśnięciem, konfiguracja, przygotowywanie zgłoszeń oraz wniosków do podmiotu obsługującego Profil Zaufany, n)przygotowywanie propozycji rozwiązań usprawniających działanie Systemu, o)bieżące uaktualnienie zabezpieczeń Systemu, p)aktualizowanie oprogramowania wchodzącego w skład Systemu, q)dokumentowanie wykonanych czynności i zmian w konfiguracji Systemu zgodnie z obowiązującymi u Zamawiającego procedurami, które są zgodne z normą ISO/IEC 27001, r)wdrażanie zabezpieczeń logicznych Systemu, s)prowadzenie rozpoznania problemów wynikających z pracy Systemu, t)w przypadku możliwości technicznych, zapewnienie możliwości integracji z wewnętrznymi narzędziami tworzenia kopii zapasowych umożliwiających tworzenie kopii z poziomu systemu operacyjnego. Zamawiający jako narzędzia wewnętrzne uważa np.: mysqldump dla bazy danych MySQL, pg_dump dla bazy PostgreSQL, itp., u)konsultowanie aspektów bezpieczeństwa rozwiązania z Zamawiającym, v)bieżące monitorowanie działania Systemu i - w odpowiedzi na błędy - niezwłoczne podjęcie procedury zgodnie z SLA i warunkami gwarancji, w)przeglądanie danych w logach systemów oraz usług, x)zarządzanie usługami systemów i aplikacji na których uruchomiony jest System, y)monitorowanie statusu wykonania zadań cyklicznych oraz podejmowanie działań zaradczych w przypadku zakłócenia działań cyklicznych (m.in. joby aplikacyjne, backup, konserwacja), z)zarządzanie klastrami, farmami systemów, na których uruchomiony jest System, aa)zarządzanie Błędami, bb)zarządzanie podatnościami, rozumiane jako monitorowanie twórców oprogramowania pod kątem podanych przez nich podatności, cc)zarządzanie aktualizacjami (monitorowanie rynku, wprowadzanie aktualizacji systemowych i poprawek bezpieczeństwa zgodnie z rekomendacjami producenta) na których jest świadczona usługa, dd)zarządzanie ciągłością działania Systemu, ee)zgłaszanie przez Wykonawcę do Service Desk błędów, niestandardowego zachowania; ff)zmiany harmonogramów kopii zapasowych systemów, na których uruchomiony jest System, gg)wykonywanie zmian rekonfiguracyjnych zgodnie z wymaganiami i potrzebami Zamawiającego, hh)konsultacje w zakresie bezpieczeństwa, ii)zapewnienie wsparcia technicznego Service Desk dla realizowanej usługi zgodnie z wymaganymi przez Zamawiającego czasami SLA (Service Level Agreement), jj)utrzymanie dokumentacji w zakresie jej aktualności, kompletności, spójności, uporządkowania, szczegółowości oraz zrozumiałości. W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany poniżej w pkt. 6 w liczbie 11 osób w liczbie 42 240 osobogodzin. Obecnie środowisko Systemu PPP składa się z ok. 20 serwerów Linux. Wykonawca powinien zapewnić zespół projektowy składający się z 11 osób wskazanych poniżej i posiadających co najmniej kompetencje na opisanym poniżej poziomie: 1.Kierownik projektu (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) posiadający: a)co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w prowadzeniu projektów informatycznych; b)co najmniej 3 letnie doświadczenie w roli scrum master; c)Certyfikat/zaświadczenie o ukończonym szkoleniu Scrum Master Certified lub Certyfikat/zaświadczenie o ukończeniu szkolenia równoważnego; d)Certyfikat/tytuł potwierdzający wiedzę z zakresu zarządzania projektami zgodnie z metodyką PRINCE2 Practitioner, Agile PM Practitioner lub równoważny; e)doświadczenie zawodowe w roli kierownika projektu w minimum 2 projektach; związanych z zarządzeniem zespołem programistycznym składającym się z minimum 7 osób; f)doświadczenie w prowadzeniu – jako Kierownik Projektu – minimum trzech projektów spełniających poniższe wymagania: •jeden projekt o wartości minimum 2 mln zł brutto; •dwa projekty o wartości minimum 1 mln zł brutto każdy; •minimum jeden z powyższych projektów dotyczył wdrożenia lub opracowania systemu klasy enterprise. 2.Programista Front-end (2 osoby – 2 x 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w programowaniu aplikacji web, poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)bardzo dobra znajomość GraphQL, Typescript, Gatsby, React w wersji minimum 16, Electron; c)doświadczenie w tworzeniu makiet aplikacji; d)dobra znajomość wzorców projektowych: MVC / MVVM, zagadnień Client-storage, zagadnień SPA; e)znajomość bibilioteki Redux i koncepcji zarządzania stanem; f)doświadczenie w pracy w zespole developerskim i użyciu systemu kontroli wersji. 3.Programista Back-end (2 osoby – 2 x 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w programowaniu serwerów aplikacji web klasy enterprise poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)bardzo dobra znajomość Java min. 1.8, Spring, Hibernate, Spring Cloud, Postgresql min. 9, PHP min. 7, Symfony, GraphQL, ReactJS, Docker; c)dobra znajomość programistycznych wzorców projektowych, w szczególności MVC / MVVM, IoC, DI, CQRS, koncepcji WEB.API, ORM; d)doświadczenie w pracy w zespole developerskim i użyciu systemu kontroli wersji; e)Dobra znajomość (T)SQL. 4.Administrator aplikacji / DevOPS (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie): a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w zarządzaniu i administrowaniu klastrami aplikacji poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)zaawansowana wiedza z zakresu podanych technologii: •GitOps, w tym Ansible, Terraform, Kubernetes, Helm, Helmfile, ArgoCD, Flux, •Docker, Sentry, Grafana, Prometheus, Gitlab CI; c)podstawowa znajomość standardów zarządzania usługami informatycznymi potwierdzona certyfikatem ITIL® 4 Foundation lub równoważnym; d)podstawowa znajomość zagadnień związanych z integracją danych i usług; e)praktyczna znajomość informatycznych środowisk o wysokiej dostępności; f)doświadczenie w pracy z aplikacjami multi-tenantowymi, zapewniające zrozumienie specyfiki i wymagań takiego środowiska. 5.Specjalista ds. testów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w tworzeniu rozwiązań do testów automatycznych (m.in. Selenium/Protraktor/ Sorry Cypress) oraz wydajnościowych (np. JMeter) poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)znajomość wytycznych dostępności treści internetowych (Web Content Accessibility Guidelines dalej jako W CAG) na poziomie co najmniej 2.2 AAA; c)co najmniej 3 letnie doświadczenie z przeprowadzania testów manualnych: funkcjonalnych, regresji, użyteczności UX Design; d)znajomości bazy danych PostgreSQL - umiejętność pisania zapytań T-SQL na potrzeby testów; e)znajomość JavaScript; f)praktyczna znajomość zagadnień związanych z optymalizacją zapytań SQL; g)umiejętność monitorowania baz danych PostgreSQL; h)znajomość architektury zapewniającej wysoką dostępność systemu bazodanowego; i)znajomość systemu Linux oraz języków skryptowych. 6.Analityk Biznesowo-Systemowy (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w analizie i projektowaniu procesów biznesowych w projektach informatycznych poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy; b)doświadczenie w realizowaniu zagadnień związanych inżynierią oprogramowania, w szczególności: •definiowanie wymagań systemowych i biznesowych; •zarządzanie zmianą; •znajomość metodologii tworzenia analiz; c)umiejętność pisania dokumentacji (modelowanie procesów, tworzenie przypadków użycia, tworzenie projektów technicznych); d)wiedza z zakresu UML, XML, XSD, WebServices; e)znajomość relacyjnych baz danych oraz SQL na poziomie podstawowym; f)doświadczenie w pracy przy integracji systemów informatycznych; g)posiadanie znajomości metodologii SCRUM potwierdzonej certyfikatem. 7.Administrator systemów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w zarządzaniu i administrowaniu serwerami Linux i Unix poparte udziałem w minimum dwóch projektach o wartości 1 mln zł brutto każdy b)Zaawansowana wiedza z zakresu podanych technologii: •Redhat JBoss lub EuroAP; •Apache HTTP Server; •NginX Server; •Apache Tomcat; •PostgreSQL; •Linux Redhat lub EuroLinux; c)umiejętność tworzenia skryptów Shell/BASH; d)podstawowa znajomość standardów zarządzania usługami informatycznymi potwierdzona certyfikatem ITIL ® 4 Foundation lub równoważnym; e)podstawowa znajomość zagadnień związanych z integracją danych i usług; f)umiejętność pisania skryptów administratorskich; g)praktyczna znajomość informatycznych środowisk o wysokiej dostępności. 8.Specjalista ds. UX/UI oraz WCAG (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)co najmniej 3 letnie doświadczenie w projektowaniu interfejsu użytkownika zgodnego z wytycznymi dostępności treści internetowych (Web Content Accessibility Guidelines dalej jako WCAG) w tym na poziomie co najmniej 2.0 AAA; b)zaawansowana umiejętność wykorzystywania w projektowaniu co najmniej jednego ze środowisk: Figma, Adobe XD, Axure, UXPin lub podobne; c)doświadczenie w tworzeniu makiet graficznych systemu; d)doświadczenie we współtworzeniu prototypów na podstawie ścieżek użytkownika; e)znajomość zasad UX/UI i doświadczenie w projektowaniu intuicyjnych interfejsów; f)umiejętność tworzenia responsywnych projektów, dostosowanych do różnych rozmiarów ekranów; g)umiejętność tworzenia interaktywnych prototypów i prezentacji projektu; h)zrozumienie zasad dostępności cyfrowej WCAG 2.2 AAA i umiejętność implementowania ich w projektach. 9.Tester / integrator / wdrożeniowiec (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie) a)Min. roczne doświadczenie w testowaniu aplikacji / systemów IT oraz prowadzenia wsparcia I linii wsparcia; b)Znajomość narzędzi do automatyzacji testów: np. Selenium. Doświadczenie w tworzeniu scenariuszy testowych; c)Biegłość w: przygotowaniu scenariuszy testowych, prowadzeniu na bieżąco testów funkcjonalnych, akceptacyjnych i wydajnościowych, rejestracja zgłoszeń z 1 linii wsparcia, odpowiadanie użytkownikom końcowym na czacie. Ponadto, każdy ze specjalistów musi posiadać umiejętności wskazane poniżej: a)znajomość języka polskiego w stopniu zaawansowanym (poziom C1); b)kwalifikacje oraz doświadczenie w obszarze specjalistycznej wiedzy informatycznej; c)umiejętność pracy w zespole; d)samodzielność w rozwiązywaniu problemów technicznych; e)odpowiedzialność; f)umiejętność rozwiązywania problemów (np. poprzez wyszukiwanie informacji w dostępnych źródłach); g)umiejętności zbierania i analizy wymagań biznesowych; h)umiejętność tworzenia dokumentacji technicznej (w tym znajomość UML przynajmniej w stopniu pozwalającym na czytanie dokumentacji UML ze zrozumieniem); i)znajomość języka angielskiego w stopniu umożliwiającym swobodne czytanie dokumentacji technicznej. Z projektowanych postanowień umownych wynika: §3 Wynagrodzenie 1.Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania umowy wynosi maksymalnie …………… zł netto (słownie: ………………………………………..), co stanowi kwotę …………………………zł brutto (słownie: ……………….), w tym: 1) za świadczenie usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) kwota ………zł brutto (słownie:…………….) tj. 24 miesiące x ………….. zł brutto miesięcznie; 2)Za wykonanie usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 2) będzie obliczane i naliczane na podstawie rzeczywistego wykonania tych usług, zgodnie z ceną za godzinę usług, która wynosi …………………. zł netto (słownie: …………………), co stanowi kwotę …………………..zł brutto (słownie:…………….); 3)za wykonanie usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 3) będzie obliczane i naliczane na podstawie rzeczywistego wykorzystania tych usług i tylko w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji, zgodnie z ceną za godzinę usług, która wynosi …………… zł netto (słownie: ………………………………………..), co stanowi kwotę …………………………zł brutto (słownie: ……………….); Modyfikacja SWZ z 17 marca 2025 r.: 1. Pkt 7.1.2. a) SWZ otrzymuje brzmienie: „ a) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował co najmniej dwie usługi polegające na utrzymaniu w ruchu w trybie produkcyjnym systemu informatycznego: • w którym wprowadzono minimum 50 000 wpisów / formularzy przez użytkowników systemu (np. wniosków/deklaracji/badań/zleceń), • jedna z usług wymagała interfejsu użytkownika zgodnego z wytycznymi dostępności treści internetowych (Web Content Accessibility Guidelines dalej jako WCAG) na poziomie co najmniej 2.0 AA lub wyższym, • jedna z usług świadczona była w systemie ciągłym co najmniej przez okres 6 (sześciu) miesięcy, • wartość jednej z usług wyniosła co najmniej 2 000 000,00 złotych brutto (słownie: dwa miliony złotych), • jedna z usług świadczona była w okresie 6 miesięcy z zachowaniem ustalonych w ramach danej usługi parametrów SLA (Service Level Agreement) na poziomie nie mniejszym niż 99,70%. Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania wartości kilku umów w celu wykazywania konkretnej usługi określonej wyżej. Przez jedną usługę, Zamawiający rozumie usługę wykonaną (wykonywaną) na podstawie jednego kontraktu/jednej umowy”. Wyjaśnienia SWZ z 28 marca 2025 r: Pytanie 15: "W zakresie prac w trybie produkcyjnym przewiduje się pracę przez 24 miesiące przez zespół opisany poniżej w pkt. 6 w liczbie 11 osób w liczbie 42 240 osobogodzin." Zamawiający wskazuje liczbę osobogodzin przeznaczonych na usługę utrzymania. Czy to znaczy, że po przekroczeniu wskazanej wartości roboczogodzin usługa będzie realizowana w ramach puli godziny przeznaczonych na rozwój systemu? Odpowiedź: Zamawiający wskazał liczbę osobogodzin prac zespołu, która jest niezbędna do prawidłowego utrzymania Systemu przez Wykonawcę. Zamawiający nie będzie rozliczał z Wykonawcą tych godzin. Usługi polegające na rozwoju Systemu będą zlecane i rozliczane oddzielnie, zgodnie z zapisami OPZ. Pytanie 20: Dotyczy SWZ - pkt 3.2.1 Czy Zamawiający jednoznacznie zakłada pracę 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każdy? Odpowiedź: Zamawiający jednoznacznie zakłada pracę 11 osób w pełnym 160 godzinnym wymiarze każdy. Pytanie 24: Dotyczy Formularza oferty oraz Załącznik nr 8 - §3 ust. 1 pkt 1) Czy koszty liczone jako mnożnik miesięcy za usługę utrzymania w ruchu pozwalają Wykonawcy zakładać inną liczbę godzin niż 1760 miesięcznie przy kalkulowaniu tego Kosztu? Odpowiedź: Przy kalkulowaniu kosztów należy przyjąć liczbę 1760 godzin miesięcznie. Wezwanie do odwołującego z 22 kwietnia 2025 r. o udzielenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz istotnych części składowych ceny, w tym złożenia dowodów, Wykonawca zaoferował za realizację zamówienia kwotę 6 996 046,00 zł brutto. Ponadto, w ramach złożonej oferty wykonawca w poniższych pozycjach: 1. świadczenie usługi utrzymania Systemu PPP w trybie produkcyjnym (w wymiarze 1760 osobogodzin miesięcznie) zaoferował za wykonanie tego zakresu zamówienia kwotę 3 831 696,00 zł brutto tj. 24 miesiące x 159 654,00 zł brutto miesięcznie; 2. prace rozwojowe Systemu PPP w ramach zamówienia podstawowego, w wymiarze maksymalnym 10 000 osobogodzin oraz prace rozwojowe Systemu w ramach opcji w wymiarze maksymalnym 25 000 osobogodzin zaoferował za wykonanie tego zakresu zamówienia kwotę 3 164 350,00 zł brutto, tj. 35 000 osobogodzin x 90,41 zł brutto. Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania, co obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień w tym do złożenia dowodów w powyższym zakresie. Zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia mogą dotyczyć, w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyjaśnień oraz dowodów, które w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wykażą, że zaoferowana cena za wykonanie zakresu zamówienia umożliwia realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przedstawiona kalkulacja powinna również uwzględniać wszystkie elementy niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Wykonawca ma obowiązek wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań oraz obiektywnych czynników, które będą towarzyszyć realizacji zamówienia i które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Należy przedstawić opis tych czynników oraz określić skalę ich wpływu — zarówno merytorycznego, jak i finansowego. Wyjaśnienia w szczególności powinny wskazywać ceny rynkowe aktualnie stosowane na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich oraz technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 9 do SW Z wraz z informacją o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyk przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował zespołem technicznym, co najmniej 11 osobowym, do realizacji usług. Zamawiający określił precyzyjnie kompetencje (np. wymagane certyfikaty), które muszą posiadać poszczególni członkowie zespołu. Wątpliwości Zamawiającego budzi możliwość zapewnienia przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia specjalistów o tak wysokich, ściśle określonych kompetencjach, w wymiarze wymaganym przez zamawiającego. Wobec powyższego, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowego rozbicia ceny ofertowej z podziałem na poszczególne specjalizacje, w taki sposób, aby możliwe było jednoznaczne określenie wartości poszczególnych elementów składających się na cenę w każdej specjalizacji wraz z przedstawieniem dowodów potwierdzających realność cen. W szczególności należy wskazać: koszty pracy, koszty materiałów, koszty sprzętu, koszty licencji oprogramowania, podwykonawstwa, koszty ogólne i zakładany zysk. Mając na uwadze obowiązek wynikający z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, wyjaśnienia muszą być sformułowane w sposób szczegółowy i merytoryczny. Wykonawca powinien również przekazać zamawiającemu materiał dowodowy niezbędny do oceny czynników, które mogły mieć wpływ na możliwość obniżenia ceny oraz określenia stopnia, w jakim czynniki te wpłynęły na uzyskanie zaoferowanej wartości. Oznacza to, że na Wykonawcy ciąży obowiązek przedstawienia odpowiednich, rzetelnych informacji i dowodów, mających wpływ na wysokość skalkulowanej ceny. Zamawiający informuje również, iż odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 6 maja 2025 r,. odwołujący wyjaśnił: I. Ogólne wyjaśnienia założeń w zakresie ustalania ceny SOFTIQ posiada kompletne kompetencje do realizacji usług dotyczących systemu ujętego w niniejszym postępowaniu, w postaci przeszkolonego i przygotowanego do pracy zespołu, złożonego ze specjalistów ze wszystkich obszarów technologicznych, niezbędnych do efektywnego świadczenia ww. usług. Fakt ten jest kluczowy z punktu widzenia wysokości kosztów skalkulowanych przez Wykonawcę w Ofercie na potrzeby realizacji Umowy – te koszty mogły być odpowiednio niskie, gdyż główną część kosztową oferty stanowią koszty zaangażowania do projektu odpowiednich zasobów ludzkich. Firma SOFTIQ posiada kompetencje do świadczenia usług wymaganych przez Zamawiającego, nie są wymagane kosztowne szkolenia zespołu, które zwykle są niezbędne do świadczenia tak zaawansowanych usług informatycznych na początkowym etapie projektu. SOFTIQ w obszarze administracji publicznej (m.in. dla takich Klientów jak Ministerstwo Rozwoju i Technologii, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych czy Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej) współtworzy i utrzymuje systemy o porównywalnej złożoności i technologii w stosunku do systemu przeznaczonego dla Poradni Psychologiczno – Pedagogicznych. Przykładami takich systemów są: Broker SI PSZ, Wortal PSZ, ePFRON2, Centralny System Informatyczny Zabezpieczenia Społecznego, PUE NPI, Portal zus.pl, System Doradcy Zawodowego, Karta Dużej Rodziny, Broker PEF (Platforma Elektronicznego Fakturowania) czy system SOW (System Obsługi Wsparcia finansowanego ze środków PFRON). Wycena oferty została więc sporządzona na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, z uwzględnieniem doświadczeń nabytych w trakcie umów realizowanych przez SOFTIQ, jak również wieloletnich doświadczeń firmy w zakresie realizacji wdrożeń, utrzymania oraz modyfikacji systemów informatycznych, w szczególności w sektorze publicznym. Wykonawca nie ma wątpliwości co do trafności dokonanej wyceny oferty. Zwracamy szczególną uwagę na główne założenia przyjęte do wyceny przedmiotu Postępowania, aktualne dla wszystkich zadań objętych naszą ofertą: • Firma SOFTIQ należy do sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) i w związku z tym tzw. ogólne koszty zarządu stanowiące narzut na koszty pracy specjalistów kształtują się na wielokrotnie niższym poziomie, niż ma to miejsce w dużych spółkach akcyjnych, takich jak np. Asseco. Sam narzut na obsługę spółki akcyjnej w związku z funkcjonowaniem jej na giełdzie papierów wartościowych stanowi olbrzymie obciążenie kosztowe. Koszty zarządu w przypadku firmy SOFTIQ kształtują się na minimalnym możliwym poziomie, pozwalającym firmie działać profesjonalnie i konkurencyjnie rynkowo. • Wykonawca dysponuje zespołem gotowym do świadczenia usług w zakresie rozwoju, administrowania, usuwania awarii i błędów oraz wsparcia użytkowników – koszty Wykonawcy związane z pozyskaniem kompetencji i budowaniem zespołu oraz ryzykiem, jakie towarzyszy temu procesowi, będą znikome. Zespół jest gotowy do realizacji przedsięwzięcia – posiada wymagane kompetencje techniczne oraz doświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego dla niniejszego Postępowania. • SOFTIQ dysponuje zespołem oraz niezbędnymi zasobami infrastruktury teleinformatycznej potrzebnymi do realizacji ww. usług zgodnie z wymaganiami zawartymi w SW Z, w szczególności z wymaganym poziomem świadczenia usługi (SLA); w związku z powyższym firma ponosi niewielkie dodatkowe koszty związane z tworzeniem i szkoleniem zespołu oraz przygotowaniem infrastruktury teleinformatycznej i narzędzi potrzebnych do świadczenia usług. • Osoby wskazane do realizacji przedmiotu umowy są bardzo doświadczone i pracują bardzo efektywnie - biorą/brały udział w wielu projektach realizowanych w sektorze publicznym. Do przedsięwzięć tych zaliczamy między innymi prace nad systemami: PUE NPI, Broker SI PSZ, SODiR, ePFRON2, Centralny System Zabezpieczenia Społecznego (CSIZS) oraz projekt „Rodzina 500 plus” a także Wortal PSZ, System Doradcy Zawodowego, Zatrudnienie Cudzoziemców, Platforma Elektronicznego Fakturowania. Do realizacji zadań przewidziano kadrę o różnych kompetencjach, koniecznych do realizacji przedmiotu zamówienia. • W zakresie prac nad oprogramowaniem SOFTIQ wykorzystuje praktyki tzw. ciągłej integracji (continuous integration), polegające na częstym, regularnym włączaniu (integracji) bieżących zmian w kodzie do głównego repozytorium i każdorazowej weryfikacji zmian poprzez zbudowanie projektu i wykonanie testów poprawności działania systemu. W praktyce prowadzi to do zmniejszenia kosztów i ilości pracy niezbędnej do łączenia prac wykonywanych przez różne osoby oraz wcześniejszego wykrywania błędów. Wycena została skalkulowana w oparciu o bogate doświadczenie firmy SOFTIQ w realizacji projektów informatycznych. Zgodnie z metodyką Wykonawca oszacował liczbę etatów niezbędnych do realizacji projektu oraz uwzględnił procent zaangażowania dla każdego ze stanowisk, wykorzystując własne, wieloletnie doświadczenie w tym zakresie. Przedstawione w materiale wartości stanowią odzwierciedlenie realnych warunków rynkowych otoczenia Wykonawcy i w żaden sposób nie odbiegają od wartości rynkowych w województwie śląskim, co potwierdzają załączone materiały dowodowe. Oprócz utajnienia części niniejszych wyjaśnień wraz z dowodami, w przedmiotowych umowach zostały dodatkowo utajnione dane osobowe pracowników, gdyż zgodnie z zasadą poufności wynagrodzeń obowiązującą w firmie SOFTIQ, dostęp do informacji o wysokości wynagrodzenia konkretnej osoby ma jedynie sam zainteresowany oraz jego bezpośredni przełożeni. Należy podkreślić, że przedstawione w niniejszym piśmie stawki nie są niższe niż minimalne wynagrodzenie określone ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca wziął również pod uwagę, że w kolejnych latach ta tendencja wzrostu minimalnego wynagrodzenia może się utrzymać. II. Szczegółowe wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty Poniżej zostały przedstawione szczegółowe założenia wyceny, które stanowią obiektywne czynniki wpływające na oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązanie techniczne oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy. 1. Wykonanie przedmiotu umowy w zakresie świadczenia prac rozwojowych Systemu PPP – dotyczy zamówienia podstawowego oraz zamówienia w ramach prawa opcji TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA 2. Wykonanie przedmiotu umowy w zakresie usługi utrzymania systemu PPP w trybie produkcyjnym TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA 3. Podsumowanie ceny całkowitej oferty brutto oraz istotnych części składowych ceny TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Zamawiający odtajnił kalkulację średniej ceny osobogodziny w niżej wskazanym zakresie: Umowa o pracęKierownik Projektu 20% 30,40 Umowa o pracę Zastępca kierownika Projektu40% 60,80 Umowa o pracę Zastępca kierownika Projektu40% 60,80 Umowa kontraktowa Programista 20% 30,40 Umowa kontraktowa Programista 60% 91,20 Umowa o pracęProgramista 20% 30,40 Umowa kontraktowa Programista 20% 30,40 Umowa zlecenieProgramista 60% 91,20 Umowa o pracęProgramista 20% 30,40 Umowa zlecenieProgramista 40% 60,80 Umowa zlecenieProgramista 40% 60,80 Umowa o pracęProgramista 20% 30,40 Umowa kontraktowa Programista 20% 30,40 Umowa zlecenieProgramista 60% 91,20 Umowa o pracęProgramista 20% 30,40 Umowa o pracęAdministrator 70% 106,40 Umowa o pracęAdministrator 30% 45,60 Umowa o pracęTester 50% 76,00 Umowa o pracęTester 25% 38,00 Umowa o pracęTester 25% 38,00 Umowa o pracęAnalityk 20% 30,40 Umowa o pracęAnalityk 80% 121,60 Umowa o pracęAdministrator 50% 76,00 Umowa o pracęAdministrator 50% 76,00 Umowa kontraktowa Specjalista ds. UX/UI20% 30,40 Umowa o pracęSpecjalista ds. UX/UI 20% 30,40 Umowa zlecenieSpecjalista ds. UX/UI 60% 91,20 Umowa o pracęTester 70% 106,40 Umowa o pracęTester 30% 45,60 13 maja 2025 r. zamawiający wskazał, że złożone w dniu 6 maja 2025 roku przez Wykonawcę wyjaśnienia spowodowały powstanie u Zamawiającego wątpliwości, które mogą zostać rozwiane poprzez złożenie dodatkowych szczegółowych odpowiedzi na pytania: 1) Dlaczego w kalkulacji średniej ceny osobogodziny w ramach Personelu Kluczowego wskazanego w SW Z w rozdziale 7.1.2. b) zaangażowanie tych osób zostało wskazane jako m.in. 20% rbh, 30% rbh, 40%? Rozbicie procentowe oraz godzinowe w żadnym względzie nie potwierdza zaangażowania na poziomie 100% jak też i wymaganych w SWZ 160 rbh. Zamawiający w SW Z w pkt. 7.1.2. b) wymaga, aby wykonawca dysponował zespołem technicznym, co najmniej 11 osobowym do realizacji usług. Zamawiający określił precyzyjnie kompetencje (np. wymagane certyfikaty), które muszą posiadać poszczególni członkowie zespołu. Wątpliwości Zamawiającego budzi możliwość zapewnienia przez Wykonawcę do realizacji kontraktu specjalistów o tak wysokich, ściśle określonych kompetencjach w wymiarze wymaganym przez Zamawiającego. Wobec powyższego, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowego rozbicia ceny ofertowej z podziałem na poszczególne specjalizacje, w taki sposób, aby możliwe było jednoznaczne określenie wartości poszczególnych elementów składających się na cenę w każdej specjalizacji zgodnie z zaangażowaniem wymaganym przez Zamawiającego. 16 maja 2025 r. odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia: Podtrzymał ważność i kompletność wyjaśnień przesłanych Zamawiającemu w dniu 6 maja 2025 r. obejmujących pismo zawierające wyjaśnienia wraz ze szczegółową kalkulacją zawierającą całkowitą cenę oferty oraz istotne części składowe ceny wraz z dowodami. Przede wszystkim Wykonawca potwierdza, że poczynione przez niego kalkulacje i planowany sposób realizacji zamówienia uwzględnia wszelkie wymogi dokumentacji zamówienia, w tym w zakresie wymagań dotyczących personelu (jego kwalifikacji i doświadczenia), a także jego czasowego zaangażowania w projekt. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Liczymy, że powyższe wyjaśnienia rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego w kwestii trafności złożonej oferty oraz przedstawionych wyjaśnień. Gdyby jednak okazało się inaczej, Wykonawca zapewnia gotowość do dalszych wyjaśnień. Wykaz usług Edgeteq: 1.nazwa usługi: Wypracowanie i wdrożenie systemu kompleksowej oceny funkcjonalnej w rehabilitacji z wykorzystaniem doświadczeń i rozwiązań zagranicznych (projekt POWR.04.03.00-00-0025/19) – Tajemnica przedsiębiorstwa 2 687 740,00 PLN 3 305 920,20 PLN Od: 09-09-2022 Do: 31-12-2023 Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa 2.nazwa usługi: Opracowanie i upowszechnianie narzędzi diagnostycznych wspierających pomoc psychologiczno pedagogiczną (POWR.02.10.00-00-9003/17, POWR.02.10.00-00-9004/17) - Tajemnica przedsiębiorstwa 910 000,00 PLN 1 119 300,00 PLN Od: 17-05-2019 Do: 26-08-2022 Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego, Kazimierza Wóycickiego 1/3, 01-938 Warszawa 3.nazwa usługi: Tajemnica przedsiębiorstwa 4.1 128 866,00 PLN 1 388 505,18 PLN Od: 22-04-2013 Do: świadczenie ciągłe, nadal realizowane Tajemnica przedsiębiorstwa 27 maja 2025 r. zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy EDGETEQ sp. z o.o., ul. Rolna 159a, 02-729 Warszawa (cena 7 884 060,00 zł brutto) jako ofertę najkorzystniejszą oraz odrzucił ofertę Wykonawcy SOFTIQ Sp. z o.o. ul. Chorzowska 50, 44-100 Gliwice Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty 1) W dniu 22.04.2025 r. Zamawiający wystąpił do SOFTIQ z wezwaniem o udzielenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz istotnych części składowych ceny, w tym złożenia dowodów. Wykonawca zaoferował za realizację zamówienia kwotę 6.996.046,00 zł brutto. Ponadto, w ramach złożonej oferty wykonawca w poniższych pozycjach: 1. świadczenie usługi utrzymania Systemu PPP w trybie produkcyjnym (w wymiarze 1760 osobogodzin miesięcznie) zaoferował za wykonanie tego zakresu zamówienia kwotę 3 831 696,00 zł brutto tj. 24 miesiące x 159 654,00 zł brutto miesięcznie; 2. prace rozwojowe Systemu PPP w ramach zamówienia podstawowego, w wymiarze maksymalnym 10 000 osobogodzin oraz prace rozwojowe Systemu w ramach opcji zamówienia podstawowego, w wymiarze maksymalnym 10 000 osobogodzin oraz prace rozwojowe Systemu w ramach prawa opcji w wymiarze maksymalnym 25 000 osobogodzin łącznie kwota: 6 457 500,00 zł w wymiarze maksymalnym 25 000 osobogodzin zaoferował za wykonanie tego zakresu zamówienia kwotę 3 164 350,00 zł brutto, tj. 35 000 osobogodzin x 90,41 zł brutto. Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania, co obligowało Zamawiającego do wezwania SOFTIQ do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wezwał SOFTIQ do udzielenia wyjaśnień w tym do złożenia dowodów w powyższym zakresie. Zamawiający przytoczył treść wezwania do złożenia wyjaśnień. 6 maja 2025 roku SOFTIQ złożył wyjaśnienia, które częściowo zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia zostały podzielone na część jawną oraz niejawną. Ze względu na fakt, że w ocenie CIE wyjaśnienia nie były wystarczające do rozwiania wszelkich wątpliwości, Zamawiający ponownie wystosował do SOFTIQ wezwanie, w którym zapytał: 1) Dlaczego w kalkulacji średniej ceny osobogodziny w ramach Personelu Kluczowego wskazanego w SW Z w rozdziale 7.1.2. b) zaangażowanie tych osób zostało wskazane jako m.in. 20% rbh, 30% rbh, 40%? Rozbicie procentowe oraz godzinowe w żadnym względzie nie potwierdzało zaangażowania na poziomie 100% jak też i wymaganych w SWZ 160 rbh. Zamawiający w SW Z w pkt. 7.1.2. b) wymagał, aby wykonawca dysponował zespołem technicznym, co najmniej 11 osobowym do realizacji usług. Zamawiający określił precyzyjnie kompetencje (np. wymagane certyfikaty), które muszą posiadać poszczególni członkowie zespołu. Określił także dokładną ilość godzin zaangażowania: 1. Kierownik projektu (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 2. Programista Front-end (2 osoby - 2 x 160 osobogodzin miesięcznie); 3. Programista Back-end (2 osoby - 2 x 160 osobogodzin miesięcznie); 4. Administrator aplikacji / DevOPS (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 5. Specjalista ds. testów (1 osoba– 160 osobogodzin miesięcznie); 6. Analityk Biznesowo - Systemowy (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 7. Administrator systemów (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 8. Specjalista ds. UX/UI oraz WCAG (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie); 9. Tester / integrator / wdrożeniowiec (1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie). Odpowiedź jaką otrzymał potwierdzała powyższe, że kalkulacja stawki została oparta o błędne założenia tj. do wyliczenia 1 RBH (w SW Z – jako osobo godzina) został przyjęty błędny łączny zakres godzin. Jak też i w kalkulacji SOFTIQ dokonał rozdzielenia procentowego i godzinowego, które było niezgodne z warunkami Zamawiającego w zakresie wymaganej przez niego ilości osobogodzin. Zamawiający wprost w SW Z wpisał: 1 osoba – 160 osobogodzin miesięcznie. Tak więc przedstawienie 3 osób i zsumowanie ich zaangażowania na 152h (już nawet nie 160h jak wymagał tego Zamawiający) nie spełnia warunku jaki został postawiony przez Zamawiającego. Z przedstawionej kalkulacji przez SOFTIQ wynika, że osoby, które zostały wskazane w SW Z jako zespół projektowy nie będą zaangażowane w całości a jedynie w określonym %. Dokonano też rozbicia jednej funkcji na kilka osób, w sytuacji gdy SWZ takiej możliwości nie dopuszczał. Ze względu na przyjętą mniejszą ilość zaangażowania Zespołu Projektowego i podzielenie stawek tych osób przez siebie, pozwoliło to dać SOFTIQ cenę, która jest rażąco niska, bowiem złożone wyjaśnienia nie potwierdziły wskazanej w ofercie ceny lub kosztu. Wręcz przeciwnie pokazały, że SOFTIQ błędnie skalkulował stawkę, która jako uśredniona pozwoliła pozostać cenowo w zaoferowanej przez siebie kwocie za realizację zamówienia. Ale też pokazała, że złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem przestawia zaangażowanie osób Zespołu Projektowego na poziomie sprzecznym z tym, który jest wymagany przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Z powyższego należy wywieść konkluzję, że dokonanie takiego przeliczenia spowodowało zaniżenie stawki, co przedłożyło się na wystąpienie także rażąco niskiej ceny całościowej oferty jak też i związanej ze stawką poszczególnych osób. Uzasadnienie prawne 1) Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2024.1320 t.j. z dnia 2024.08.30) jako niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją warunków zamówienia zawartą w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości (zob. wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. I taki też był, bowiem wskazanie wprost zakresu osobogodzin i ilości osób na jedną funkcję zostało wskazane wyraźnie, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości. Niemożliwe jest także odczytanie w inny sposób tak postawionego przez Zamawiającego warunku. Z kolei w wyroku KIO z 30.07.2021 r., KIO 1904/21 podzielono prezentowany w orzecznictwie KIO pogląd, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia może mieć miejsce na podstawie treści wyjaśnień ceny przedstawionych przez wykonawcę. Nie można bowiem zaakceptować ewentualnych odrębnych kalkulacji: jednej na potrzeby wyceny oferty i drugiej na potrzeby realizacji zamówienia. Wycena oferty musi bowiem uwzględniać zakładany sposób realizacji zamówienia. 2) Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2024.1320 t.j. z dnia 2024.08.30) jako zawierająca rażąco niską cenę. Zamawiający odrzuca ofertę, co do której nabrał podejrzeń, że jej cena jest rażąco niska, w dwóch sytuacjach: 1) jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie; za udzielenie wyjaśnień należy przy tym uznać dostarczenie ich do zamawiającego; 2) jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty w takiej sytuacji jest art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p. wskazuje jedynie na obowiązek uznania, że zachodzi przywołana przesłanka z art. 226 p.z.p. Niezłożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 6 p.z.p., lub złożenie niewystarczających wyjaśnień oznacza bowiem, że potwierdziły się podejrzenia Zamawiającego co do rażąco niskiego charakteru ceny w ofercie. Wówczas konieczne jest uznanie, iż cena taka powoduje konieczność działania zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża Wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z 2.02.2018 r., KIO 115/18, LEX nr 2476189) wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej ustanawia domniemanie takiej ceny, a wykonawca wezwany musi obalić to domniemanie. Krajowa Izba Odwoławcza nie neguje możliwości kilkakrotnego wzywania do wyjaśnień, jednak nie czyni z powtórnego wezwania obowiązku, lecz prawo zamawiającego, stosowane raczej w wyjątkowych przypadkach, jeżeli wciąż istnieją wątpliwości pomimo złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub wezwanie sformułowane było w sposób nieprawidłowy (tak np. KIO w wyroku z 7.07.2014 r., KIO 1287/14, LEX nr 1497040). W konsekwencji Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, na podstawie przepisu art.226 ust.1 pkt 5 i pkt 8 ustawy Pzp. Dowód odwołującego: UMOWA NR - 72/2022 Na - Wypracowanie i wdrożenie systemu kompleksowej oceny funkcjonalnej w rehabilitacji z wykorzystaniem doświadczeń i rozwiązań zagranicznych Definicje: Start ProdukcyjnyUruchomienie w pełnym zakresie na Środowisku Produkcyjnym, wszystkich funkcjonalności Systemu przewidzianych w OPZ i zasilenie go rzeczywistymi danymi dostarczonymi przez Zamawiającego. Środowisko ProdukcyjneŚrodowisko utrzymywane przez Zamawiającego, na którym działa System zasilony rzeczywistymi danymi i realizujący rzeczywiste procesy Zamawiającego. Usługi RozwojuUsługi świadczone przez Wykonawcę na podstawie Zamówień, mające na celu modyfikacje Systemu o realizację zakresu wykraczającego ponad Backlog Systemu (w szczególności o nowe funkcjonalności), w ramach roboczogodzin przeznaczonych łącznie na realizację Usług Rozwoju, o wartości jednej roboczogodziny wskazanej w Ofercie Wykonawcy. Usługi SzkolenioweUsługi świadczone przez Wykonawcę, polegające na przeprowadzeniu przeszkolenia osób wskazanych przez Zamawiającego, w celu zapewnienia możliwości sprawnego i samodzielnego użytkowania Systemu oraz jego administracji w całym okresie eksploatacji, realizowane w sposób stacjonarny lub zdalnie na zasadach określonych w par. 14 Umowy. Usługi UtrzymaniaUsługi realizowane przez Wykonawcę których celem jest zapewnienie prawidłowego działania Systemu, w tym poprzez dokonywanie Naprawy WdrożenieDzieło w rozumieniu art. 627 Kodeksu cywilnego realizowane przez Wykonawcę w celu dostarczenia i uruchomienia u Zamawiającego Systemu urzeczywistniającego Wymagania opisane w OPZ zgodnego z Umową i SWZ. par. 2 przedmiot umowy 1. Przedmiotem Umowy jest realizacja przez Wykonawcę, w zamian za wynagrodzenie opisane Umową następujących świadczeń: I) Wykonanie dzieła w postaci Systemu, na które składają się Produkty wymienione w OPZ, polegające na: a)Wytworzeniu Oprogramowania Dedykowanego; przeniesieniu praw autorskich majątkowych do Oprogramowania Dedykowanego oraz przekazanie kodów źródłowych Oprogramowania Dedykowanego; b)Dostarczenie Oprogramowania Standard…

…Sygn. akt: KIO 2507/22 WYROK z dnia 7 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2022 r. przez wykonawcę: Comarch Polska S.A. (Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków) Ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa) przy udziale wykonawcy: Asseco Poland S.A. (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Umarza odwołanie w zakresie zarzutu trzeciego 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego w całości i: 3.1. zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa) (dalej również „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., aktualnie tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie na „Dostawę hurtowni danych PFRON wytworzenie, rozwój i utrzymanie Centralnej Platformy Analitycznej”, nr postępowania ZP/22/22, publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 września 2022 r. pod numerem: 2022/S 176-498728 (dalej również: „Postępowanie”). W dniu 23 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Comarch Polska S.A. (Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków) (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. W dniu 29 września 2022 r. do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Asseco Poland S.A. (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) (dalej również „Przystępujący”). Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Odwołujący wniósł odwołanie od wobec treści dokumentów zamówienia, które Zamawiający sformułował w sposób naruszający: 1. art. 99 ust. 2, 4 i 5 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie się do metod produkcji nieproporcjonalnych do celów zamówienia, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego producenta, a wskazaniu takiemu nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny”, co może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców i produktów, co prowadzi w konsekwencji do naruszenia: 2. art. 241 ust. 1 i 2 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia; a także: 3. art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w odniesieniu do: 1. zarzutu pierwszego poprzez usunięcie z SWZ (w szczególności z Załącznika zawierającego Opis Przedmiotu Zamówienia) wszelkich postanowień zobowiązujących wykonawców do wykorzystania dostarczonego przez Zamawiającego Oprogramowania Standardowego Microsoft - to jest określenie, że dostarczenie Oprogramowania Standardowego leży po stronie wykonawcy (oraz opisanie wymagań dla Oprogramowania Standardowego w sposób niewskazujący jedynie na oprogramowanie Microsoft) - tak, aby możliwe było wykonanie zamówienia w oparciu o dowolne Oprogramowanie Standardowe (dowolnego producenta), spełniające wymagania Zamawiającego; ewentualnie - na wypadek nieuwzględnienia żądania opisanego powyżej poprzez usunięcie z SWZ (w szczególności z Załącznika zawierającego Opis Przedmiotu Zamówienia) wszelkich postanowień zobowiązujących wykonawców do wykorzystania dostarczonego przez Zamawiającego Oprogramowania Standardowego Microsoft i umożliwienie wykonawcom zaoferowania rozwiązania opartego na dowolnym Oprogramowaniu Standardowym, spełniającym wymagania Zamawiającego (opisane w taki sposób, aby nie wskazywały na rozwiązanie wyłącznie Microsoft), przy pozostawieniu możliwości wykorzystania Oprogramowania Standardowego zapewnionego przez Zamawiającego (Microsoft). Przy czym w takim przypadku Zamawiający powinien na potrzeby oceny ofert określić koszt licencji, które zakupi od Microsoft, i koszt ten winien być doliczony do ceny oferty wykonawców deklarujących wykonanie zamówienia z wykorzystaniem Oprogramowania Standardowego Microsoft dostarczonego przez Zamawiającego. 2. Zarzutu drugiego poprzez wprowadzenia zmian w zakresie kryterium - Dodatkowe kwalifikacje i doświadczenie Personelu Kluczowego „D” - waga 10% (10% = 10 pkt) poprzez zmianę kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby nie był faworyzowany personel posiadający certyfikaty w zakresie Oprogramowania Standardowego jednego producenta - Microsoft, to jest nadanie postanowieniu SWZ Rozdział XV, pkt 2, ppkt c) następującej treści (analogicznie w ogłoszeniu o zamówieniu) : 2.1. zamiast: pkt. 3 Co najmniej Data Analyst (DA-100) powinno być: Co najmniej Data Analyst (DA-100) lub certyfikat wydawany przez producenta oferowanego oprogramowania analitycznego potwierdzający wiedzę merytoryczną w dziedzinie analizy danych, w tym projektowania, budowania modeli danych, czyszczenia i przekształcania danych oraz udostępnianie zaawansowanych funkcji analitycznych dla oferowanego rozwiązania; 2.2. zamiast pkt. 4 Azure Database Administrator (DP-300) powinno być Azure Database Administrator (DP-300) lub certyfikat wydawany przez producenta oferowanego oprogramowania bazodanowego potwierdzający wiedzę merytoryczną w dziedzinie planowania i wdrażania zasobów platformy danych, wdrażania bezpiecznego środowiska, monitorowania, konfigurowania i optymalizowania zasobów bazy danych, konfigurowania i zarządzania automatyzacją zadań, planowania i konfigurowania środowiska wysokiej dostępności i odzyskiwania po awarii oferowanej platformy bazodanowej; 2.3. zamiast pkt. 5 Data Analyst (DA100) powinno być Co najmniej Data Analyst (DA-100) lub certyfikat wydawany przez producenta oferowanego oprogramowania analitycznego potwierdzający wiedzę merytoryczną w dziedzinie analizy danych, w tym projektowania, budowania modeli danych, czyszczenia i przekształcania danych oraz udostępnianie zaawansowanych funkcji analitycznych dla oferowanego rozwiązania. 3. zarzutu trzeciego poprzez: 3.1. nakazanie udostępnienia plików stanowiących integralną część dokumentacji przetargowej tj. wymienionych w punkcie 5.3.4 Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiot Zamówienia - Wymagania w zakresie raportów - Zamawiający zamieścił wymagania w zakresie raportów, jakie Wykonawca przygotuje w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia: 3.1.1. Raporty_Obszar_Dofinansowanie_refundacja_oraz_wplaty_obowiazkowe.xlsx (stanowiącym integralną część niniejszego dokumentu) zestawiono zakresy danych do tworzenia raportów dla obszaru tematycznego „Dofinansowanie, refundacja oraz wpłaty obowiązkowe”; 3.1.2. Raporty_do_migracji_Obszar_Dofinansowanie_refundacja_oraz_wplaty_obowiaz kowe.xlsx (stanowiącym integralną część niniejszego dokumentu) zestawiono listę wszystkich raportów, jakie w ramach migracji zostaną przez Wykonawcę przeniesione do nowego narzędzia raportowo-analitycznego (będącego jednym z komponentów Systemu, jaki zostanie zaprojektowany i wdrożony w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia); 3.1.3. Raporty_Obszar_Finanse_i_Organizacja_Funduszu.xlsx (stanowiącym integralną część niniejszego dokumentu) zestawiono zakresy danych do tworzenia raportów dla Obszaru tematycznego „Finanse i Organizacja Funduszu”; 3.1.4. Raporty_Obszar_Kontrola_i_Windykacja_Naleznosci.xlsx (stanowiącym integralną część niniejszego dokumentu) zestawiono zakresy danych do tworzenia raportów dla Obszaru tematycznego „Kontrola i Windykacja. Zakres tych danych może ulec zmianie w trakcie realizacji Etapu 1 i Etapu 3 realizacji Przedmiotu Zamówienia; 3.1.5. Raporty_do_migracji_Obszar_Kontrola_i_Windykacja_Naleznosci.xlsx (stanowiącym integralną część niniejszego dokumentu) zestawiono listę wszystkich raportów, jakie w ramach migracji zostaną przez Wykonawcę przeniesione do nowego narzędzia raportowo-analitycznego (będącego jednym z komponentów Systemu, jaki zostanie zaprojektowany i wdrożony w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia); 3.1.6. Raporty_Obszar_Wsparcie_finansowane_ze_srodkow_PFRON.xlsx (stanowiącym integralną część niniejszego dokumentu) zestawiono do tworzenia raportów dla Obszaru tematycznego „Wsparcie osób niepełnosprawnych finansowane ze środków PFRON”. Zakres tych danych może ulec zmianie w trakcie realizacji Etapu 1 i Etapu 3 realizacji Przedmiotu Zamówienia; 3.1.7. Raporty_do_migracji_Obszar_Wsparcie_finansowane_ze_srodkow_PFRON.xlsx (stanowiącym integralną część niniejszego dokumentu) zestawiono listę wszystkich raportów, jakie w ramach migracji zostaną przez Wykonawcę przeniesione do nowego narzędzia raportowo-analitycznego (będącego jednym z komponentów Systemu, jaki zostanie zaprojektowany i wdrożony w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia) oraz 3.2. wobec ograniczenia się przez Zamawiającego w punkcie 5.3.4.5 Załącznika nr 1 do SWZ - OPZ - Raporty dla Zarządu Funduszu, jedynie do ogólnikowego stwierdzenia: „Raporty dla Zarządu zostaną zbudowane w oparciu o wcześniej zdefiniowane dane z poszczególnych Obszarów tematycznych wyszczególnionych w punkcie 5.3.4.1, 5.3.4.2, 5.3.4.3 oraz 5.3.4.4 Rozdziału 5.” Odwołujący wnosił o szczegółowe określenie ilości i złożoności raportów, których wykonanie stanowi przedmiot zamówienia w ramach pkt 5.3.4.5 OPZ. Zamawiający pismem z dnia 3 października 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie wskazał między innymi, że: - Odwołujący chce dokonać ingerencji w treść opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby Zamawiający faktycznie zamówił coś innego niż zamierza, nie uwzględniając faktu posiadanych zasobów, usług i infrastruktury, co wkracza w wyłączną kompetencję Zamawiającego do samodzielnego decydowania o Opisie Przedmiotu Zamówienia wg. potrzeb i możliwości finansowych, podczas gdy: a) Przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie są wyłącznie usług analityczne i programistyczne co wynika wprost z pkt 3.4. OPZ gdzie w sposób szczegółowy wskazano poszczególne zadania do wykonania, które można podzielić na kilka kategorii: 1) Usługi organizacji i zarzadzania projektem oraz analityczne, 2) Usługi programistyczne, 3) Usługi szkoleniowe, 4) Usługi w zakresie utrzymania i rozwoju. b) przedmiot zamówienia nie obejmuje nabycia usług niezbędnych dla opracowania hurtowni danych tj. 1) Chmury obliczeniowej 2) Oprogramowania Standardowego, czyli właściwego oprogramowania lub usług dotyczących takiego oprogramowania z którego w procesie projektowania i programowania tworzy się hurtownię danych. c) Zamawiający oczekuje od Wykonawcy opracowania tzw. Oprogramowania Dedykowanego, które stanowić będzie efekt procesu analitycznego i programistycznego w celu stworzenia z Oprogramowania Standardowego hurtowni danych wg. wymagań technicznych zamówienia, przy czym zgodnie z SWZ wykonanie Oprogramowania Dedykowanego możliwe jest wybranym dowolnym narzędziem programistycznym (Zamawiający nie narzuca tutaj żadnego narzędzia). Jedyne wymaganie techniczne jakie wprowadził Zamawiający to konieczność zastosowania języka programowania SQL, co jednak nie zostało zaskarżone przez Odwołującego. d) Przedmiotem zamówienia nie jest nabycie ani licencji ani usług dostawców Oprogramowania Standardowego rozumianego tutaj jako oprogramowanie podmiotów oferujących na rynku narzędzia/ usługi bazodanowe do tworzenia hurtowni danych. Zamawiający nie zamierza nabywać w ramach zamówienia dostawy oprogramowania obcego standardowego (licencji) czy też usług oferowanych przez producentów oprogramowania obcego innych niż Microsoft, ze względu na to, że posiada odpowiednie zasoby w postaci chmury obliczeniowej oraz usług bazodanowych i zamierza je jedynie rozwijać. Stąd zastosowane zostały w dokumentach postępowania zapisy nazw własnych w postaci nazwy chmury Microsoft Azure oraz usług oprogramowania bazodanowego (hurtowni danych) oferowanych przez firmę Microsoft i założenie realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę na oprogramowaniu posiadanym przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał również, że: 1. „posiada w chwili obecnej wykupioną i aktywną usługę chmury obliczeniowej u konkretnego dostawcy w tym przypadku Microsoft Azure. Wskazanie tego faktu w Opisie przedmiotu zamówienia nie jest formą ograniczenia konkurencji lub nieuzasadnionego użycia znaku towarowego, ale elementem opisu stanu istniejącego w jakim realizowane będzie zamówienie. Innymi słowy Zamawiający w celu opisania otoczenia zamówienia (np. co posiadam, jakie jest środowisko pracy, jakie są stosowane u zamawiającego urządzeń/ usług/oprogramowania ma prawo wskazać je z przy wykorzystaniu konkretnej nazwy/ modelu/producenta). W przeciwnym razie postawiony byłby zarzut, że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i wykonawca nie zna warunków w jakich przyjdzie mu realizować usługę.” 2. „W pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia wskazano, że: „3. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wdrożenie Systemu składającego się z hurtowni danych, oprogramowania ETL (odpowiedzialnego za zasilanie hurtowni danymi z systemów źródłowych) oraz narzędzia klasy BI w Chmurze publicznej, umożliwiającego generowanie raportów oraz analiz (dla którego wspomniana hurtownia danych będzie źródłem danych) wraz z zapewnieniem Warsztatów oraz świadczeniem Serwisu Utrzymaniowego i Rozwoju (dalej jako „Przedmiot Umowy" lub „Przedmiot Zamówienia"). Określenie szczegółów implementacyjnych następować będzie zgodnie z metodyką SCRUM, co oznacza, że podmioty przystępujące do postępowania godzą się na ustalanie szczegółowych wymagań Przedmiotu Zamówienia na każdym Etapie jego wytworzenia, z zastrzeżeniem nieprzekroczenia wymagań OPZ. Zamawiający dostarczy Wykonawcy środowisko produkcyjne i środowisko testowo-warsztatowe, a także usługi chmurowe (Oprogramowanie Standardowe) wymagane do wykonania Projektu. Oprogramowanie Standardowe będzie dostarczone na Chmurze publicznej MS Azure w związku z umową Enterprise Agreement, jaką posiada Zamawiający. Koszt Oprogramowania Standardowego oraz licencji niezbędnych do stworzenia CPA w technologii Chmury publicznej MS Azure będzie w pełni pokryty przez Zamawiającego w ramach umowy” 3. Zamawiający posiada wykupione i aktywne usługi chmury obliczeniowej oraz usługi bazodanowe u dostawcy Microsoft. Ust. 1 części I Załącznika 1 do OPZ wskazuje zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia odpowiedniego Oprogramowania Standardowego na zasadach i w zakresie opisanym w tym załączniku, co oznacza, że Zamawiający już posiada niezbędną infrastrukturę którą tylko będzie rozszerzał w ramach parametryzowania środowiska do tworzenia hurtowni danych. 4. Zamawiający poinformował o dokonaniu zmiany pkt 3 oraz 3.5.2 OPZ, a także postanowienia załącznika nr 1 do OPZ (Specyfikacja Oprogramowania Standardowego dostarczanego przez Zamawiającego niezbędnego do wdrożenia i użytkowania Centralnej Platformy Analitycznej) poprzez jednoznaczne i szczegółowe wskazanie, że na dzień opublikowania ogłoszenia posiada określone zasoby tj: 1) Posiada wykupioną, aktywną chmurę obliczeniową Microsoft Azure 2) Posiada wykupione, aktywne usługi bazodanowe firmy Microsoft które są przeznaczone do budowy hurtowni danych. 5. Zamawiający poinformował o poprzedzeniu wszczęcia Postępowania szczegółową analizą jak i programem pilotażowym, wykazującymi zasadność podejścia pozwalającego na ewolucyjne zwiększenie rozmiaru posiadanej bazy danych w ramach rozwoju projektu oraz przyrostu danych zamiast stosowanie rozwiązań innych rozwiązań co było podyktowane przede wszystkim dużą oszczędnością w stosunku do zakupu licencji oraz uruchomieniem dużego serwera mającego wspierać rozwiązanie produkcyjne już na etapie wstępnych prac projektowych. 6. Zamawiający wskazał również, że „Oprogramowanie Standardowe opisane w załączniku nr 1 do OPZ uwzględnia bazę danych SQL Server w modelu PaaS (Platform as a Service). Rozwiązanie w modelu PaaS zostało wybrane przez Zamawiającego w sposób świadomy i celowy dla ograniczenia kosztu utrzymania oraz wsparcia ze strony Wykonawcy. Dodatkowo rozwiązania tego typu charakteryzują się lepszą skalowalnością, zwiększonym bezpieczeństwem oraz łatwiejszą integracją z pozostałymi elementami architektury użytej w rozwiązaniach typu Business Intelligence.” Podczas gdy: „żądania zawarte w pkt 1.2.2-1.2.3 odwołania prowadzi do wniosku, że rozwiązania techniczne promowane przez Comarch tj. IBM Cloud Pak for Data oraz Oracle Database faktycznie dostępne na w chmurze Azure po skorzystaniu z usługi MS Azure Marketplace, nie spełniają założeń Zamawiającego jakie przyjął on przy budowie hurtowni danych gdyż wszystkie wymienione przez Comarch rozwiązania oferowane są w modelu IaaS (Infrastructure as a Service) co w przeciwieństwie do rozwiązań typu PaaS w sposób znaczący zwiększy koszt implementacji oraz obsługi rozwiązania. Spowodowane jest to tym, że w przypadku rozwiązania typu PaaS ponosi się koszty w zakresie uruchomienia w chmurze obliczeniowej określone usług wyskalowanej wg aktualnych bieżących potrzeb. Natomiast dla utworzenia usług w ramach modelu IaaS konieczne jest: 1) Wykupienie tzw. wirtualnej maszyny czyli wirtualnego serwera na którym usługa będzie postawiona/funkcjonowała, 2) Wykupienie odpowiedniej licencji; 3) Wykupienie usług maintenance dla wirtualnej maszyny i licencji; 4) Wykupienie dodatkowych licencji związanych z obsługą przesyłu danych. Odnosząc się do poszczególnych zaproponowanych w pkt 1.2.1 Odwołania rozwiązań należy wskazać, że: 1) Oracle Database z Marketplace wymagane jest dostarczenie własnej licencji Oracle której koszt wynosi kilkadziesiąt tysięcy dolarów , 2) W przypadku rozwiązania IBM Cloud Pak for Data, IBM nie pozwala na zakup licencji z poziomu posiadanej przez Zamawiającego chmury obliczeniowej Microsoft Azure Marketplace w regionie polskim.3) W przypadku SAS Viya - oprogramowanie to nie wspiera języka SQL (wspierane języki to: CASL, Python, R, Lua) podczas gdy język SQL jest podstawowym wymaganiem stawianym w przetargu do deweloperów baz danych. Informacja o braku wsparcia języka SQL dostępna jest pod linkiem: Dalej Zamawiający stwierdził, że zarzut numer dwa jest konsekwencją postawionego przez Odwołującego zarzutu numer jeden i wobec niezasadności zarzutu numer jeden nie może być uwzględniony. W odniesieniu do zarzutu trzeciego Zamawiający wskazał, że zamieścił pliki, do których referuje odwołanie a ponad to, że przedmiotem zamówienia jest usługa analitycznoprogramistyczna w ramach, której w pierwszej kolejności Wykonawca ma przeprowadzić czynności analityczne we wskazanych obszarach i „dopiero w wyniku przeprowadzenia procedury analitycznej powstaną określone modele danych (Patrz pkt 3.4 OPZ gdzie wskazano, że w ramach Zadania nr 2 (ETAP 1 - Analiza przedwdrożeniowa) Wykonawca opracuje analizy przedwdrożeniowe i uzgodnienia z Zamawiającym zaprezentowanych w niniejszym dokumencie źródeł danych oraz raportów dla poszczególnych Obszarów tematycznych. Jak zatem widać to od zakresu tego w jaki sposób wykonawca będzie realizował Etap 1 zadanie 2 oraz od jego analizy w zakresie danych źródłowych będzie uzależnione, ile i jakich rodzajów raportów (modeli danych) powstanie. Domaganie się na obecnym etapie wskazania ile dokładnie zamawiający będzie wymagał raportów jest z punktu widzenia technologii opracowywania projektu hurtowni danych niemożliwe i niecelowe, ponieważ dopiero na etapie analitycznym będą znane wszelkie relacje z tym związane. Zamawiający zgodnie z założeniami tworzenia hurtowni danych wskazał obszary niezbędne dla przeprowadzenia analizy. Wykonawca na potrzeby złożenia oferty i realizowania zamówienia powinien przyjąć pewne założenia wewnętrzne wynikające ze swojego doświadczenia jako profesjonalnego wykonawcy, uwzględniające ryzyko w zakresie wolumenu raportów. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, że postawiony zarzut nr 3 jest zarzutem pozornym. Profesjonalny wykonawca jakim jest Comarch S.A. zna bardzo dobrze proces tworzenia hurtowni danych w tym kwestie analiz przedwdrożeniowych w zakresie ustalania relacji i modeli danych w poszczególnych wskazanych obszarach. Comarch S.A. bardzo dobrze wie, że wskazanie określonych modeli danych z który będą tworzone raportu możliwe jest dopiero po przeprowadzeniu analityki, nie zaś na etapie formułowania OPZ. Zarzut ma zmierzać wprost do wprowadzenia takich zmian z których będzie wynikać skończona liczba raportów na etapie na którym zamawiający nie jest w stanie tego wskazać, a ewentualne raporty wykraczające poza ten zakres Wykonawca będzie chciał wykonywać za dodatkowym wynagrodzeniem. Z takim postępowaniem Zamawiający nie może się zgodzić.” Na poparcie swoich twierdzeń Zamawiający załączył do pisma procesowego: 1. Umowę nr 2021/01/42 z dnia 29.01.2021 r. na okoliczność wykazania, że Zamawiający posiada zawartą umowę z podmiotem będącym autoryzowanym dystrybutorem oprogramowania Microsoft na warunkach Enterprise Agreement; 2. Umowę nr 2022/02/54 z dnia 04.03.2022 r. na okoliczność wykazania, że Zamawiający przeprowadził projekt dotyczący analizy rozwiązań w zakresie hurtowni danych oraz przeprowadził prototypowe rozwiązanie; 3. Koncepcję architektury Hurtowni danych z dnia 15.02.2022 r. na okoliczność wykazania, że Zamawiający przed wszczęciem Postępowania przeprowadził analizy w zakresie zastosowania określonych rozwiązań; 4. Prezentację dotycząca wdrożenia projektu hurtowni danych na okoliczność wykazania, że Zamawiający przed wszczęciem Postępowania przeprowadził analizy w zakresie zastosowania określonych rozwiązań; 5. Zlecenie nr 2. z dnia 26.04.2022 r. na okoliczność wykazania, że Zamawiający zamówił Oprogramowanie Standardowe firmy Microsoft dotyczące hurtowni danych i je posiada, a które zamierza rozwijać; 6. Dokumentację powdrożeniową z dnia 23.05.2022 r. na okoliczność wykazania, że Zamawiający zamówił Oprogramowanie Standardowe firmy Microsoft dotyczące hurtowni danych i je posiada, a na jego podstawie została zrealizowana hurtownia danych pilotażowa i w dalszej kolejności będzie rozwijana w ramach Postępowania; 7. Protokół odbioru z dnia 31.05.2022 r. na okoliczność wykazania, że Zamawiający zamówił Oprogramowanie Standardowe firmy Microsoft dotyczące hurtowni danych i je posiada, a na jego podstawie została zrealizowana hurtownia danych pilotażowa i w dalszej kolejności będzie rozwijana w ramach Postępowania; 8. Wydruk z konta klienta w usłudze MS Azure na okoliczność wykazania, że Zamawiający posiada aktywne i funkcjonujące usługi Oprogramowania Standardowego bazodanowego firmy Microsotf i w dalszej kolejności będzie rozwijana w ramach niniejszego Postępowania; 9. Zmianę treści SWZ - OPZ oraz załącznika nr 1 do OPZ w zakresie : - treści załącznika nr 1 do OPZ „Specyfikacja Oprogramowania Standardowego dostarczonego przez Zamawiającego niezbędne do wdrożenia i użytkowania Centralnej Platformy Analitycznej”, części I. Oprogramowanie standardowe”, poprzez dodanie ust. 3 o treści: Zamawiający informuje, że aktualnie posiada wykupione licencje i subskrypcje do następujących elementów Oprogramowania Standardowego: a) Baza danych: Azure SQL Database(Single database ZRS S1:20 DTU b) Procesowanie danych: Azure Data Factory V2 (Integration Runtime c) Przechowywanie danych: ADLS v2 (ZRS, hierarchical namespace) - treści załącznika nr 1 do projektowanych postanowień umowy, które stanowią załącznik nr 5 do SWZ, poprzez zmianę ust. 3 „Przedmiot zamówienia”, nadając mu następujące brzmienie: 3. Przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia są usługi analityczno-programistyczne polegające na zaprojektowaniu i wdrożeniu Systemu składającego się z hurtowni danych, oprogramowania ETL (odpowiedzialnego za zasilanie hurtowni danymi z systemów źródłowych) oraz narzędzia klasy BI w Chmurze publicznej, umożliwiającego generowanie raportów oraz analiz (dla którego wspomniana hurtownia danych będzie źródłem danych) wraz z zapewnieniem Warsztatów oraz świadczeniem Serwisu Utrzymaniowego i Rozwoju (dalej jako „Przedmiot Umowy” lub „Przedmiot Zamówienia”). Określenie szczegółów implementacyjnych następować będzie zgodnie z metodyką SCRUM, co oznacza, że podmioty przystępujące do postępowania godzą się na ustalanie szczegółowych wymagań Przedmiotu Zamówienia na każdym Etapie jego wytworzenia, z zastrzeżeniem nieprzekroczenia wymagań OPZ. Zamawiający dostarczy Wykonawcy środowisko produkcyjne i środowisko testowo-warsztatowe, a także usługi chmurowe (Oprogramowanie Standardowe) wymagane do wykonania Projektu. Oprogramowanie Standardowe będzie dostarczone na Chmurze publicznej MS Azure w związku z umową Enterprise Agreement, jaką posiada Zamawiający. Koszt Oprogramowania Standardowego oraz licencji niezbędnych do stworzenia CPA w technologii Chmury publicznej MS Azure będzie w pełni pokryty przez Zamawiającego w ramach ww. umowy. Zamawiający oświadcza, że zrealizował przed rozpoczęciem niniejszego postępowania wdrożenie pilotażowe. Zakres tego wdrożenia, dokumentacja wdrożenia oraz elementy architektury, o których mowa w Załączniku 1 część I ust. 3 zostaną udostępnione Wykonawcy w trakcie realizacji Umowy. 10. Dowód przekazania do publikacji ogłoszenia o powyższej zmianie SWZ; 11. Informację Zamawiającego z dnia 27.09.2022 r. o dodaniu do dokumentacji zamówienia następujących plików: 11.1. Raporty_Obszar_Dofinansowanie_refundacja_oraz_wplaty_obowiazkowe.xlsx 11.2. Raporty_do_migracji_Obszar_Dofinansowanie_refundacja_oraz_wplaty_obow iazkowe.xlsx; 11.3. Raporty_Obszar_Finanse_i_Organizacja_Funduszu.xlsx; 11.4. Raporty_Obszar_Kontrola_i_Windykacja_Naleznosci.xlsx; 11.5. Raporty_do_migracji_Obszar_Kontrola_i_Windykacja_Naleznosci.xlsx; 11.6. Raporty_Obszar_Wsparcie_finansowane_ze_srodkow_PFRON.xlsx; 11.7. Raporty_do_migracji_Obszar_Wsparcie_finansowane_ze_srodkow_PFRON.xl sx. Na posiedzeniu w dniu 5 października 2022 r. Odwołujący przedłożył dowody w postaci dokumentów: 1. Załącznik nr. 1 w postaci zrzutów z ekranu, których treść zaprzeczyć ma twierdzeniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie punkt 20 i punkt 21 podpunkt 3 odpowiedzi na odwołanie (tj, że rozwiązania wskazane przez Odwołującego IBM Cloud Pak for Data oraz Oracle Database oferowane są w modelu IaaS, co w przeciwieństwie do oczekiwanego SWZ modelu PaaS, zwiększa koszt implementacji i, że w przypadku SAS Viya oprogramowanie nie wspiera wymaganego SWZ języka SQL, wspierając jedynie CASL, Python, R, Lua) - z których to print screenów wynika, że produkt SAS 9.4. obsługuje procedury języka SQL oraz procedura SQL jest podstawą implementacji SQL w SAS 2. Załącznik nr. 2 korespondencja email z 4 października 2022 r., na okoliczność potwierdzenia przez przedstawiciela IBM, że oprogramowanie tej firmy IBM Cloud Pak for Data jest dostępny na rynku polskim, 3. Załącznik nr. 3 pismo z 4 października 2022 do Comarch z firmy Oracle wskazujące, że cena produktów jest ustalana w każdym przypadku indywidualnie, 4. Załącznik nr. 4 umowa enterprise 2021/01/42 załączona wcześniej przez Zamawiającego, na okoliczność tego, że licencje posiadane przez Zamawiającego obejmują wyłącznie usługę pilotażową, i umowa upoważnia jedynie Zamawiającego do zakupu licencji Microsoft na potrzeby zrealizowania usługi z objętej przedmiot zamówienia Postępowania (paragraf 4 ust. 3 umowy, paragraf 5 ust. 7, paragraf 5 ust. 11 ww. umowy). 5. Załącznik nr. 5 zapytanie ofertowe na usługę pilotażu zamieszczone przez Zamawiającego w Internecie na okoliczność nieanalizowania przez Zamawiającego innych opcji, poza opcją usługi przewidującej oparcie się na oprogramowaniu Microsoft. 6. Załącznik nr. 6 OPZ do zapytania ofertowego załącznik nr. 5 na okoliczności jak załącznik nr.5 7. Załącznik nr. 7 Zapytanie w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej skierowane przez Comarch do Zamawiającego w dniu 4 października 2022 r. , którego celem złożenia jest zmotywowanie Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi na zawarte w niej zapytanie. Na posiedzeniu w dniu 5 października 2022 r. Odwołujący cofnął zarzut numer trzy, czyniąc w tym zakresie postępowanie bezprzedmiotowym. Stąd analiza merytoryczna uwzględnia wyłącznie zarzut numer jeden i dwa. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa hurtowni danych PFRON - wytworzenie, rozwój i utrzymanie Centralnej Platformy Analitycznej", nr postępowania ZP/22/22. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 września 2022 r. pod numerem 2022/S 176-498728. Informacje i wskazówki dla przygotowania oferty, a następnie jej oceny przez Zamawiającego opisane zostały w specyfikacji warunków zamówienia (dalej również „ SWZ”) oraz stanowiącej ich część opis przedmiotu zamówienia (dalej również „OPZ”). Zgodnie z punktem pkt 3.4. OPZ przedmiotem zamówienia są wyłącznie usługi sprowadzające się w efekcie do wykonania Oprogramowania Dedykowanego. Usługi objęte przedmiotem zamówienia podzielić można na: 1) Usługi organizacji i zarzadzania projektem oraz analityczne, 2) Usługi programistyczne, 3) Usługi szkoleniowe, 4) Usługi w zakresie utrzymania i rozwoju. Poza zakresem Postępowania jest nabycie usług niezbędnych do opracowania hurtowni danych tj. Chmury obliczeniowej oraz Oprogramowania Standardowego, czyli właściwego oprogramowania lub usług dotyczących takiego oprogramowania, z którego w procesie projektowania i programowania tworzy się hurtownię danych, jako należących już do infrastruktury Zamawiającego. Oprogramowanie Dedykowane stanowić ma efekt procesu analitycznego i programistycznego w celu stworzenia z wykorzystywanego przez Zamawiającego Oprogramowania Standardowego hurtowni danych wg. wymagań technicznych zamówienia. Wykonanie Oprogramowania Dedykowanego możliwe jest wybranym dowolnym narzędziem programistycznym. Zamawiający nie narzuca tutaj korzystania z żadnego klienta. Jedyne wymaganie techniczne jakie wprowadził Zamawiający, opisane w punkcie 5.3.1 SWZ, to konieczność zastosowania języka programowania SQL, tj. wykonania hurtowni danych w oparciu o relacyjną bazę danych pracującą w standardzie SQL. Zamawiający przed wszczęciem Postępowania przeprowadził analizę potrzeb i kosztowności dostępnych rozwiązań w tym: 1. zakupu usługi chmury obliczeniowej wraz z usługami/licencjami Oprogramowania bazodanowego i usługą programistyczną w celu budowy hurtowni danych, 2. zakupu oddzielnie komponentów w odrębnym postępowaniu (chmura, Oprogramowanie/ licencje, analiza, programowanie), 3. zakupu wyłącznie usługi analityczno-programistycznej w sytuacji, w której określone komponenty informatyczne są już w posiadaniu Zamawiającego, 4. zakupu usługi bodyleasingu, a następnie w ramach tej usługi zlecenia analityki oraz programowanie na posiadanej infrastrukturze/usługach przy jednoczesnym oddzielnym dostarczeniu usług Oprogramowania Standardowego i chmurowego. W wyniku analizy wybrał najkorzystniejsze z punktu widzenia Zamawiającego - i optymalne organizacyjnie i kosztowo - rozwiązanie polegające na zakupie usługi analityczno - programistycznej, w której wykonanie usługi opierać ma się na posiadanej przez Zamawiającego infrastrukturze (rozwiązanie trzecie). Zamawiający analizował możliwość realizacji usług objętych Postępowaniem z wykorzystaniem innych niż już posiadane przez niego systemów. Realizacja usługi w takim przypadku wiąże się jednak z koniecznością przejścia na inną chmurę bazodanową, niż posiadana przez Zamawiającego i realizację usługi w oparciu systemy oparte na licencjach innych firm niż Microsoft. Jednak w takiej sytuacji konieczne byłoby zawarcie przez Zamawiającego nowych umów na usługi, na które umowy już posiada, przeprowadzenie nowych poprzedzających postępowań i zawarcie innej umowy enterprise. Dotychczasowa umowa nadal by wiązała, jednak dotyczyłaby jedynie Office 365, a transfer danych pomiędzy chmurami bazodanowymi różnych dostawców wiązałaby się z dodatkowymi kosztami. Te transfery musiałyby się odbywać stale z bazy danych Microsoft - chmury Azure - do chmury innego dostawcy. W celu przetestowania wybranego rozwiązania Zamawiający przygotował i przeprowadził projekt pilotażowy na usługę wdrożenia prototypu narzędzia raportowo analitycznego na platformie chmurowej. Projekt pilotażowy realizowany był na podstawie umowy z 3 marca 2022 r. nr 2022/02/54. W celu umożliwienia zrealizowania projektu pilotażowego Zamawiającego w ramach łączącej go z wykonawcą umowy z 2021 nr 2021/01/42 również w formule enterprise na odsprzedaż produktów oraz usług (gdzie wykonawca posiada aktywny status Licensing Solution Provider (LSP) firmy Microsoft będącej podmiotem, z którym Ministerstwo Cyfryzacji Rzeczypospolitej Polskiej zawarło bezterminowo umowy ramowe Business and Service Agreement nr U9100053, Microsoft Enterprise Master Agreement nr 80E60204 i Microsoft Product and Services Agreement nr 4100013999) uprawniającej do zakupu produktów i usług firmy Microsoft po określonych cenach, w kwietniu 2022 roku nabył produkt Microsoft w postaci oprogramowania Microsoft Azure. Na chwilę obecną, w związku ze zrealizowanymi wcześniej, również w związku z zaplanowaną realizacją projektu pilotażowego, Zamawiający dysponuje licencjami firmy Microsoft - Office 365 E3 oraz E5, która to pozwala na bezkosztowe używanie oprogramowania Power BI na raportowanie, w ramach posiadanych licencji Microsoft np. na Outlook, Excel, Teams. Zamawiający planuje udostępnienie wykonawcy i wykorzystanie posiadanej infrastruktury w tym również nabytych w związku z realizacją projektu pilotażowego licencji po ich przeskalowaniu - w Postępowaniu, na co wskazuje także załączniku nr. 1 do OPZ. Realizacja zamówienia jest możliwa przez wykonawcę, jeżeli ma programistów SQL. Przedmiotem zamówienia jest oprogramowanie dedykowane, które może być oparte na każdym kliencie (oprogramowaniu do pisania programów) Ustalając powyższy stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Strony (poza dowodem numer 7 w postaci zapytania w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej skierowane przez Odwołującego do Zamawiającego w dniu 4 października 2022 r. jako nie mającego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy) załączone do pism procesowych oraz złożone w dniu 5 października 2022 r. i oparła się na dokumentacji Postępowania, uwzględniając stanowiska i oświadczenia Stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba nie stwierdziła przesłanek skutkujących niedopuszczeniem Przystępującego do udziału w sprawie. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu trzeciego i oddaliła w pozostałym zakresie. Wobec cofnięcia przez Odwołującego na posiedzeniu w dniu 5 października 2022 r. zarzutu numer trzy złożonego odwołania Izba uznała, że zostało ono skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy zgodnie z art. 520 Ustawy przewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa .” Wobec powyższego Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania w zakresie cofniętego zarzutu w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy. Zgodnie z art. 99 ust. 2, 4 oraz 5 Ustawy: 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.; 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zgodnie z art. 241 ust. 1, 2 Ustawy: Art. 241. 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia; 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Podlegające oddaleniu zarzuty sprowadzały się w zasadzie do ogólnego odniesienia się do: metod produkcji nieproporcjonalnych do celów zamówienia, opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a także opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego producenta, a wskazaniu takiemu nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny”, co może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców i produktów, analogicznie w odniesieniu do kryteriów , gdzie według Odwołującego były one niezwiązane z przedmiotem zamówienia. W zasadzie jedyną, skonkretyzowaną czynnością Zamawiającego, którą kwestionowało odwołanie było odnoszenie się przez niego w treści SWZ do produktów firmy Microsoft stanowiących część infrastruktury Zamawiającego, do których zgodnie ze specyfikacją dostosowany ma zostać oczekiwany przez Zamawiającego w Postępowaniu rezultat - usługa programistyczna. Odwołanie nie wskazywało ani nie wykazało, że zapisy SWZ powodują sprzeczne z Ustawą ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców lub oferowanych produktów. Jednocześnie poza sporem pozostawała kwestia dowolności narzędzi i oprogramowania, jakie użyte mogło być przy realizacji zamówienia, z zastrzeżeniem kompatybilności rezultatu z istniejącą infrastrukturą. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (...) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, w odniesieniu do zarzutów oddalonych odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie zgodnie z art. 17 ustawy zamawiający powinien udzielać zamówień w sposób efektywny, czyli tak, aby uzyskać jak najlepszą jakość świadczeń wykonawcy w ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację i uzyskać jak najlepsze efekty w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący nie wykazał, by treść kwestionowanych zapisów SWZ ani założeń Zamawiającego, co do potrzeby realizacji usług w oparciu o posiadaną przez niego infrastrukturę naruszała zasady konkurencji czy też dyskryminowała jakichkolwiek wykonawców lub ich produkty. Jednocześnie Zamawiający wykazał przeprowadzenie analiz i istnienie uzasadnienia dla podjętej decyzji w zakresie przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem. W ocenie Izby trzeba również brać pod uwagę istniejące rozróżnienie pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia, a opisem faktycznych uwarunkowań istniejących u danego zamawiającego. Odwołujący nie wykazał by opis przedmiotu zamówienia naruszał jakiekolwiek zasady prawa zamówień publicznych a referował do opisu infrastruktury Zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, że opisując produkty czy usługi, których zakup jest planowany, zamawiający zobowiązany jest do stosowania zasad dotyczących równoważności, jednak sam opis w SWZ posiadanych przez niego rozwiązań informatycznych nie musi być dokonywany z pominięciem znaków towarowych czy innych oznaczeń jednoznacznie identyfikujących produkty. Opis posiadanej infrastruktury, pomimo, że jest elementem SWZ, to nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia i zamawiający posiadając konkretny produkt, nie jest w świetle Ustawy uprawniony ani tym bardziej zobowiązany do stosowania doprecyzowania, że posiada „konkretny produkt lub równoważny”. Zamawiający nie jest również zobowiązany, podejmując decyzje co do przedmiotu zamówienia, rezygnować z posiadanej już i wykorzystywanej infrastruktury, czyniąc ją nieprzydatną lub ograniczając jej wykorzystanie, jedynie wobec faktu możliwości zrealizowania planowanej inwestycji w oparciu również o inną, dostępną na rynku infrastrukturę programistyczną, tylko z tego powodu, że rynek oferuje różnorodne rozwiązania. W niniejszym przypadku Zamawiający wykazał, że dysponuje i korzysta z określonej infrastruktury, którą zamierza udostępnić do realizacji zamówienia i wykorzystywać w związku ze zrealizowaniem przedmiotu zamówienia w ramach Postępowania. Izba zwraca również uwagę na fakt, że oferowane na rynku systemy różnią się między sobą nie tylko ze względu na rodzaj usług składających się na dane zamówienie, lecz także z uwagi na charakter konkretnego przedsięwzięcia u zamawiającego, na potrzeby którego dokonywany jest przez zamawiającego zakup. Przedmiotem zamówienia może być oprogramowanie lub system informatyczny budowany od podstaw, jako niezależnie tworzone rozwiązanie, które ma obsłużyć niezagospodarowany dotychczas obszary funkcjonowania Zamawiającego. U Zamawiającego funkcjonuje jednak rozbudowana infrastruktura IT, w tym zbudowana w oparciu o licencje Microsoft i celem Postępowania jest jej rozwinięcie i opracowanie rozwiązania zintegrowanego z istniejącym już środowiskiem informatycznym. Tutaj Zamawiający nie wprowadził ograniczeń, które skutecznie zostałyby zakwestionowane przez Odwołującego. Dodatkowo w niniejszym przypadku potrzeba realizacji Postępowania w przyjętej formule została przez Zamawiającego przeanalizowana i wybrana jako najkorzystniejsza, ze względów finansowych i organizacyjnych, co nie było kwestionowane. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i z uwzględnieniem art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący 22 …

…Sygn. akt: KIO 2655/18 WYROK z dnia 15 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Izabela Niedziałek-Bujak Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie dnia 11 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców) i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców) i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ​Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie iComarch S.A. siedzibą w Krakowietytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowiena rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. Sygn. akt KIO 2655/18 Uzasadnienie Zamawiający:Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86" (znak: TZ/271/52/18), prowadzonego na podstawie Umów ramowych nr 1066671, 1066673 dotyczących modyfikacji i rozbudowy oprogramowania KSI ZUS, zawartych w konsekwencji przeprowadzenia postępowania pn. Zawarcie Umowy ramowej na "Modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS" (znak: TZ/271/28/17), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 5 stycznia 2018 pod numerem: 2018/S 003003351. Odwołujący: Konsorcjum firm Comarch Polska S.A, i Comarch S.A. (dalej „Odwołujący" lub „Comarch") wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy wykonawczej w sposób niezgodny z przepisami Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: a. art. 100 ust. 4, art. 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - przez dokonanie, przy udzielaniu zamówienia na podstawie umowy ramowej, istotnych zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej, polegających na zamawianiu usług nieobjętych jej zakresem, czego konsekwencją jest ograniczenie konkurencji; b.art. 29 ust. 1 i 2 i art. 100 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obarczony wadą, która uniemożliwia jego wycenę i złożenie prawidłowej oferty. Stawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie Odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu Odwołania. Wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: a. dokumentacji postępowania mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczę ni owej KSI ZUS do architektury x86", b. dokumentacji postępowania pn. Zawarcie Umowy ramowej na "Modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS", - na okoliczności wskazane w treści Odwołania. Odwołujący zawarł z Zamawiającym Umowę ramową nr 1066673, w oparciu o którą jest prowadzone postępowanie w celu zawarcia Umowy wykonawczej, otrzymał również Zaproszenie do złożenia oferty w powyższym postępowaniu, lecz na skutek niezgodnych z Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, opisanych w Odwołaniu, może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania zamówienia i w konsekwencji braku możliwości realizacji Umowy wykonawczej. Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty wraz z dokumentacją postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy wykonawczej. Wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 144 000 EURO. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2018 r. wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem było zawarcie umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (zn: TZ/271/28/17). W toku postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz Asseco Poland S.A. W konsekwencji przeprowadzonego postępowania Zamawiający zawarł w dniu 19 lipca 2018 r. dwie umowy ramowe: umowę nr 1066671 z Asseco Poland S.A. oraz umowę nr 1066673 z Odwołującym. Aktualnie Zamawiający, na podstawie ww umów ramowych, prowadzi postępowanie w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Zamawiający prowadzi powyższe postępowanie z naruszeniem przepisów Pzp, stąd powstała konieczność wniesienia niniejszego Odwołania. 1. Istotna zmiana warunków zamówienia określonych w Umowie ramowej Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego Zaproszenie do złożenia oferty w prowadzonym na podstawie Umów ramowych postępowaniu w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Do powyższego zaproszenia Zamawiający załączył m.in. Istotne Warunki Zamówienia (dalej „IW Z") oraz Opis przedmiotu zamówienia - Uzgodnienie projektowe (dalej „Uzgodnienie projektowe"). W Rozdziale 2 IW Z - „Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania", w pkt - 2.2. - „Opis przedmiotu zamówienia", Zamawiający wskazał: „2.2.1. Przedmiotem Umowy wykonawczej jest: 2.2.1.1.modyfikacja oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSi ZUS do architektury x86", zwana dalej „Modyfikacją", wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz gwarancji; 2.2.1.2.świadczenie usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy w formie szkoień stacjonarnych z zakresu eksploatacji wdrożonej Modyfikacji; 2.2.1.3. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji.” Natomiast w pkt 2.2.2 poniżej, Zamawiający informuje, że realizacja przedmiotu Umowy wykonawczej nastąpi w 2 etapach: „2.2.2. Realizacja przedmiotu Umowy wykonawczej nastąpi w 2 etapach: 2.2.2.1.Etap 1 (Zamówienie podstawowe) obejmujący wykonanie i dostarczenie: Koncepcji rozwiązania. Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej 2.2.2.2.Etap 2 (prawo Opcji) obejmujący wykonanie modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy na migrację domeny świadczeniowej KSiZUS do architektury x86 wraz ze świadczeniem usług serwisowych, gwarancji oraz świadczeniem usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji i świadczeniem usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy (Zgodnie z Art. 2 ust 1 pkt 1) - 6) Umowy Ramowej),” Z powyższego postanowienia IW Z wynika, że przedmiotem przyszłej Umowy wykonawczej będzie nie tylko modyfikacja oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji, lecz również - a właściwie to przede wszystkim - wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Zamawiający bowiem tak zaplanował postępowanie, że Etap 1 - polegający na wykonaniu i dostarczeniu wymienionej koncepcji i projektów ma charakter zamówienia podstawowego, natomiast Etap 2 - obejmujący wykonanie modyfikacji oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji, ma charakter prawa opcji. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru Umowy wykonawczej, stanowiącym Załącznik nr 2 do IW Z, Zamawiający ma prawo złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji nie później niż do 12 miesięcy od dnia Odbioru Etapu 1. Zamówienie usług objętych prawem opcji, jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego, co zostało wyraźnie zaakcentowane w § 2 ust. 5 wzoru Umowy wykonawczej, który stanowi, że ,,Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o skorzystanie przez Zamawiającego z prawa Opcji, jak również jakiekolwiek roszczenie z tytułu nieskorzystania z Opcji". Z przyjętej przez Zamawiającego konstrukcji zamówienia wykonawczego wynika, że pewna jest jedynie realizacja Etapu 1, natomiast realizacja Etapu 2 jest uzależniona od skorzystania z prawa Opcji, a więc do realizacji Etapu 2 może w ogóle nie dojść. Z powyższego wynika - wbrew ustalonej przez Zamawiającego nazwie postępowania wykonawczego - że główny akcent w postępowaniu został położony na zamówienie produktów w postaci Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Natomiast prace związane z modyfikacją oprogramowania i usługi wynikające z przeprowadzenia tych prac mogą być zamówione później i to tylko jeżeli zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa Opcji. W tym kontekście można powiedzieć, że głównym przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji i projektów, a prace polegające na modyfikacji oprogramowania mają charakter drugoplanowy. Przyjęcie przez Zamawiającego takiej konstrukcji przedmiotu zamówienia wykonawczego powoduje, iż jest on niezgodny z przedmiotem Umów ramowych, na podstawie których zamówienie to jest udzielane. Treść Artykułu 2 - Przedmiot umowy ramowej brzmi bowiem następująco: „1. Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie Umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS), obejmujące: 1)wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy, 2)świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji, 3)świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej, 4)udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po zakończeniu trwania Umowy ramowej, 5)przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji no oprogramowanie osób trzecich wchodzące w zakres Modyfikacji, 6)świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy." W powyższym wyliczeniu próżno szukać usług polegających na wykonaniu koncepcji określonych rozwiązań lub projektów architektury systemu, czy też projektów dotyczących infrastruktury. Zestawienie przedmiotu Umowy ramowej z przedmiotem planowanej Umowy wykonawczej musi prowadzić do wniosku, iż przedmiot Umowy wykonawczej istotnie wykracza poza przedmiot Umowy ramowej. Zadania składające się na Etap 1 Umowy wykonawczej nie zostały przewidziane w zakresie przedmiotu Umowy ramowej. Odwołujący zwraca szczególną uwagę na fakt, iż będące przedmiotem zamówienia w ramach Etapu 1 Koncepcja rozwiązania, Projekt architektury systemu oraz Projekt infrastruktury sprzętowej i systemowej w żadnym razie nie odpowiadają określonemu w Umowie ramowej Cyklowi Wytwórczemu Modyfikacji. Cykl ten nie obejmuje żadnej z czynności jakie Zamawiający wymaga w ramach realizacji Etapu 1. Cykl Wytwórczy Modyfikacji został bardzo precyzyjnie określony w Załączniku nr 4 do Umowy ramowej - „Organizacja realizacji Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy". Przedstawione przez Zamawiającego Zasady Wykonywania Modyfikacji (punkt ll.l Załącznika nr 4 do Umowy ramowej, str. 7-8) obejmują tylko i wyłącznie ściśle zdefiniowane elementy, których realizacja ma na celu wykonanie i wdrożenie nowego Oprogramowania dedykowanego lub modyfikację istniejącego Oprogramowania dedykowanego. Zasady te zupełnie nie przewidują wytwarzania Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Zupełnie nieuprawnionym byłoby ponadto stwierdzenie, iż prace określone w ramach Etapu 1 miałyby stanowić zgodne z Cyklem Wytwórczym Modyfikacji prace analityczne i projektowe. Występujące w ramach Cyklu Wytwórczego Modyfikacji prace analityczne i projektowe obejmują jedynie wytworzenie dokumentów AOM - Analityczny Opis Modyfikacji, DT - Dokumentacja Techniczna oraz po wykonaniu i wdrożeniu Modyfikacji - dokumentu UAOM - Ujednolicona Dokumentacja Analityczna. Zawartość tych dokumentów została precyzyjnie określona we wskazanych w Umowie ramowej (Art. 5 ust. 2 pkt 11, Art. 5 ust. 7, Art. 6 ust. 1 pkt 9, Art. 7 ust. 6, Art. 18 ust. 1) Standardach IT ZUS, czyli standardach postępowania dotyczących systemów informatycznych obowiązujących u Zamawiającego, Przykładowo w punkcie 2.4 dokumentu „Rozszerzenie wykonawcze Metodyki ZUS" (dokument wchodzący w skład Standardów IT ZUS) Zamawiający określił wymaganą zawartość dokumentu AGM (Analityczny Opis Modyfikacji) oraz DT (Dokumentacja Techniczna). Wskazana zawartość powyższych dokumentów, o których mowa w Cyklu Wytwórczym Modyfikacji w ramach Umowy ramowej nie odpowiada wymaganej w Załączniku nr 4 do IW Z zawartości dokumentów Koncepcja rozwiązania, Projekt architektury systemu oraz Projekt infrastruktury sprzętowej i systemowej. Analiza wymagań dotyczących koncepcji i projektów z Etapu 1 Umowy wykonawczej prowadzi do wniosku, że dokumenty te w stopniu oczywistym wykraczają poza zakres dokumentów AOM oraz DT. Wskazać również należy, iż Zamawiający w ramach niniejszego zamówienia przywidział wytworzenie dokumentów AOM, DT i UAOM, lecz ich wytworzenie wymagane jest w ramach Etapu 2 (pkt 2.4. IW Z - HARMONOGRAM REALIZACJI (ODBIORU) PRODUKTÓW). Wykonawca wskazuje ponadto, iż zdefiniowany w Umowie ramowej Cykl Wytwórczy Modyfikacji wymaga wytworzenia w ramach pojedynczego Etapu wszystkich elementów Modyfikacji, w tym w szczególności: AOM, DT, Plan Testów Akceptacyjnych (PTA), Oprogramowanie dedykowane (OD), Dokumentację Użytkownika (DU) - Podręcznik użytkownika aplikacji oraz Dokumentację Administratora (DA) - Podręcznik administratora aplikacji, pakiety instalacyjne (PI) dla wykonanego Oprogramowania dedykowanego, przeprowadzenie Startu produkcyjnego Oprogramowania dedykowanego. Obowiązek ten wynika z punktu 3 Załącznika nr 4 do Umowy Ramowej - „REALIZACJA MODYFIKACJI": „3.1. Modyfikacja powinna być realizowana całościowo. W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się realizację Modyfikacji w etapach. Szczegółowy zakres prac realizowanych w ramach etapu określa Umowa wykonawcza. 3.2.Analityczny Opis Modyfikacji wraz z Wymiarowaniem Pełnym, Dokumentacja Techniczna, Plan Testów Akceptacyjnych oraz Oprogramowanie dedykowane obejmuje swym zakresem całą Modyfikację. 3.3.W przypadku etapowej realizacji Modyfikacji, Zamawiający może określić w SI W Z w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej, że Rezultaty prac określone w punkcie 3.2. będą przygotowane dla każdego etapu oddzielnie. Punkt 2 „Cykl wytwórczy Modyfikacji* stosuje się odpowiednio do każdego etapu oddzielnie z wyłączeniem punktów 2.12. -2.14. 3.4.Ujednolicona Dokumentacja Analityczna wraz z Wymiarowaniem pełnym oraz Powykonawcza Dokumentacja Techniczna obejmuje swoim zakresem cały opis oprogramowania związanego z realizacją Modyfikacji, również w przypadku Modyfikacji realizowanej etapowo* Powyższe zapisy wskazują na fakt, iż projektując Umowę ramową, Zamawiający przewidywał, co prawda, realizację umów wykonawczych etapami, lecz jego intencją było to, aby przedmiot każdego etapu dotyczył wyłącznie modyfikacji oprogramowania (wraz z serwisem, gwarancją, szkoleniami i wsparciem wdrożenia modyfikacji). Zamiarem Zamawiającego nie było natomiast wyodrębnianie etapów polegających na prowadzeniu prac o charakterze koncepcyjnym. Zamawiający sporządzając Umowę ramową nie zawarł w niej jakichkolwiek zapisów, które mogłyby stanowić podstawę do zamawiania w oparciu o nie prac polegających na opracowaniu koncepcji rozwiązań i projektów architektury lub infrastruktury. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ramach Etapu 1 zamawia usługi wychodzące poza przedmiot zawartej Umowy Ramowej. Działanie takie należy ocenić jako istotna zmianę warunków zamówienia określonych w Umowie ramowej, zakazaną na mocy przepisu art. 101a ust. 4 Pzp. Działanie Zamawiającego w sposób radykalny zmienia warunki realizacji zawartej już Umowy ramowej poprzez wprowadzenie do jej zakresu nieprzewidzianych dotychczas, nowych rodzajów zadań. Taka sytuacja powoduje negatywne konsekwencje dla Odwołującego, który zawierając Umowę ramową godził się na określone w niej zasady i warunki oraz również na podstawie tych zasad i warunków określił cenę jednostkową za punkt funkcyjny oraz przygotował zespół gotowy do realizacji umów wykonawczych. Zmiana tych zasad i warunków powoduje, że Wykonawca nie będzie w stanie złożyć oferty na przedmiotowe zamówienie, gdyż nie będzie w stanie prawidłowo skalkulować ceny za Punkt Funkcyjny, ponieważ będzie ona musiała być prawdopodobnie wyższa niż cena maksymalna za Punkt Funkcyjny wynikająca z zawartej Umowie ramowej. 2. Brak możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (Opcja) Konstrukcja przedmiotowego postępowania - w ramach której wymaga się od Wykonawcy określenia ceny oraz przyjęcia na siebie zobowiązania wykonania Modyfikacji w ramach Etapu 2, jeszcze przed wykonaniem prac określonych w Etapie 1 - obarczona jest elementarnym błędem logicznym. Logiczna sekwencja czynności zakłada bowiem w pierwszej kolejności zdefiniowanie co dokładnie powinno zostać zrealizowane oraz zweryfikowanie czy jest to w ogóle wykonalne, a dopiero następnie przedstawienie tych danych wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert. Wymaganie od Wykonawcy podjęcia się bliżej niesprecyzowanej Modyfikacji, bez jednoczesnego przekazania Koncepcji określającej w jaki sposób Modyfikacja może zostać zrealizowana powoduje, iż jeszcze przed złożeniem oferty wykonawca powinien taką Koncepcję opracować. Z przeprowadzonego przez Zamawiającego oszacowania wynika, iż pracochłonność zadań w ramach Etapu 1 wynosi 510 punktów funkcyjnych (CFP), co zgodnie z warunkami Umowy ramowej stanowi równowartość 15 300 roboczogodzin. Nawet jeżeli Wykonawca poniósłby taką, wartą wiele milionów złotych inwestycję, to opracowana koncepcja rozwiązania: a)musiałaby zostać potwierdzona budową prototypu rozwiązania (Proof of Concept), w celu upewnienia się czy wykonanie Modyfikacji w opracowany sposób jest w ogóle możliwe i jakie ryzyka za sobą niesie, b)musiałaby uzyskać formalną akceptacją Zamawiającego. Wykonawca podkreśla, iż dopiero w ramach prac w Etapie 1 zostaną określone takie kluczowe dla określania wykonalności Modyfikacji oraz jej wyceny elementy jak np.; •Koncepcja infrastruktury sprzętowej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, •Lista wymaganego Oprogramowania standardowego (w tym: systemy operacyjne, systemy zarządzania bazami danych oraz inne oprogramowanie niezbędne dla uruchomienia i prawidłowego działania nowej domeny z podaniem wersji, wariantów licencjonowania, wsparcia dostawcy/producenta itd., •Opis mechanizmów wprowadzania zmian w KSI zapewniających ciągłość działania i integracje z innymi równoległymi zmianami, •Opis zmian w Oprogramowaniu dedykowanym - aplikacjach KSI (interakcyjnych i wsadowych), •opis nowego Oprogramowania dedykowanego - aplikacji KSI planowanych do powołania (interakcyjnych i wsadowych), •Opis architektury integracji nowej domeny z pozostałymi systemami, w tym w szczególności z pozostałymi elementami KSI, •Opis zmian w architekturze danych KSI, •Wskazanie ryzyk wydajnościowych związanych z migracją systemów i wskazanie możliwości ich neutralizacji, •Analiza możliwości wykorzystania obecnej infrastruktury sprzętowo-systemowej Zamawiającego w zakresie realizacji ww. rozwiązania. Ponadto dla przykładu warto wskazać, że rzeczą oczywistą i powszechnie zrozumiałą jest, iż zastosowane Oprogramowanie standardowe determinuje nakład pracy wykonawcy związany z wprowadzeniem zmian w oprogramowaniu, i tak np.: •pracochłonność wykonania interfejsów przepływu danych jest znacząco mniejsza w przypadku wykorzystania Oprogramowania standardowego oferującego automatyczną lub półautomatyczną migracją interfejsów, natomiast większa w przypadku konieczności realizacji tych prac całkowicie w sposób ręczny, •pracochłonność przeprowadzenia migracji i konsolidacji baz danych jest mniejsza w przypadku wykorzystania systemów zarządzania bazami danych w znacznym stopniu zgodnych z obecnie wykorzystywanymi, natomiast jest znacząco większa w przypadku wykorzystania systemów zarządzania bazami danych wymagających zasadniczych zmian w strukturach baza danych oraz konieczności ręcznego utworzenie wszelkich bazodanowych procedur składowanych. Natomiast trudno sobie wyobrazić, iż Zamawiający w ramach wykonanej przez wykonawcę w ramach Etapu 1 Koncepcji zaakceptuje poniesienie kosztów na dowolne Oprogramowanie standardowe jakie tylko Wykonawca zaproponuje. Nie bez znaczenia również pozostaje fakt, iż Zamawiający w żaden sposób nie ocenia kosztów oraz wykonalności Koncepcji (Etap 1) przed przyjęciem oferty na realizację Etapu 2. Można sobie wyobrazić dwa scenariusze, jeden - w ramach którego koszt sprzętu i Oprogramowania standardowego wynosi np. 100 mln zł, oraz drugi - z kosztem sprzętu i Oprogramowania standardowego na kwotę 1,5 miliarda zł. W przypadku obecnej konstrukcji postępowania rzeczą zdumiewającą jest brak powiązania zamawianej Koncepcji rozwiązania z kosztami jakie będzie musiał ponieść Zamawiający w związku z jej realizacją (innymi niż koszt modyfikacji oprogramowania), np. zakupami sprzętu i Oprogramowania standardowego. Zamówienie koncepcji migracji domeny świadczeniowej KSI ZUS w trybie postępowania prowadzonego na podstawie Umowy ramowej, która swym przedmiotem nie obejmuje tego typu usług i w konsekwencji nie jest do tego dostosowana może narazić Skarb Państwa na koszty ogromnego rozmiaru i stanowi przejaw wykorzystywania umowy ramowej do ograniczania konkurencji. Wykonawca usługi opracowania Koncepcji rozwiązania oraz Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowo systemowej powinien być wyłoniony w drodze odrębnego zamówienia, a nie na podstawie zamówienia udzielanego na podstawie Umowy ramowej. Umowa ramowa miała bowiem służyć jedynie zlecaniu modyfikacji oprogramowania w oparciu o uprzednio przygotowaną dokumentację wymaganych zmian, a nie zlecaniu prac koncepcyjnych. Powszechną i dobrą praktyką instytucji publicznych przy realizacji podobnych przedsięwzięć jest postępowanie według następującego schematu: •Niezależne wyłonienie wykonawcy w celu opracowania koncepcji realizacji przedsięwzięcia, •Opracowanie studium wykonalności obejmującego kilka wariantów realizacji przedsięwzięcia oraz określenie dla każdego z nich kosztów, ryzyk itd., •Wykonanie prototypu (Proof od Concept) w celu empirycznego potwierdzenie możliwości przeprowadzenia przedsięwzięcia, •Niezależne wyłonienie wykonawcy wykonującego przedsięwzięcie. W celu zapewnienia konkurencyjności to Wykonawca w ramach oferowanej ceny zapewnia wymagany sprzęt oraz Oprogramowanie standardowe lub Zamawiający informuje Wykonawców jakim sprzętem oraz Oprogramowaniem standardowym będzie dysponował. Rzeczą kuriozalna jest określenie warunków, które pozwalają na postępowanie na zasadzie Zamawiający kupi co tylko Wykonawca będzie chciał lub Wykonawca złoży ofertę na realizacje, a Zamawiający kupi co uzna za stosowne. Odwołujący ponadto poddaje pod wielką wątpliwość wykonalność planowanego przedsięwzięcia. Warto zaznaczyć, iż planowana Modyfikacja dotyczy kluczowych zmian w najważniejszych aspektach architektonicznych ogromnej części systemu informatycznego, której rozmiar funkcjonalny szacowany jest na przeszło 50 000 punktów funkcyjnych CFP. Wiedza i doświadczenie Wykonawcy wskazują, iż rozpoczęcie i zaplanowanie realizacji przedsięwzięcia musi zostać poprzedzone dogłębną analizą, wraz z fazą pilotażu i testów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji przedmiotowego postępowania polegającej na: 1)usunięciu z przedmiotu Umowy wykonawczej usług wykraczających poza zakres Umowy ramowej, tj. usług obejmujących wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej (Etap 1), czego efektem powinno być zamówienie tych usług w drodze odrębnego zamówienia udzielonego poza Umową ramową, 2)uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o dokumenty wykonane i dostarczone w ramach odrębnego zamówienia, o którym mowa w pkt 1, czego efektem będzie włączenie do dokumentacji postępowania: Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej, 3)wydłużeniu terminu składania ofert, w celu dokonania opisanych powyżej modyfikacji, Proponowane zmiany doprowadzą do ograniczenia przedmiotu Umowy wykonawczej do ram wyznaczonych przedmiotem Umowy ramowej oraz zapewnią możliwość prawidłowej wyceny usług polegających na modyfikacji oprogramowania systemu KSI ZUS. Alternatywnie, wniósł o unieważnienie wadliwego postępowania mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej i wszczęcie nowego postępowania o założeniach konstrukcyjnych pozbawionych wad prawnych opisanych w niniejszym Odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał na Kompleksowy System Informatyczny ZUS (KSI), który ma być zmodyfikowany, który jest oprogramowaniem służącym do całościowej obsługi klientów. Zakład dysponuje autorskim prawami majątkowymi do KSI. Serwis i modernizacja infrastruktury techniczno-systemowej są zależne od producentów dysponujących prawami własności intelektualnej do sprzętu i oprogramowania narzędziowego. Uznał za uzasadnione przeniesienie części KSI /tzw. domeny świadczeniowej/ na nową platformę techniczno-systemową zwaną x86, którą cechuje otwarty system operacyjny. Umożliwi to serwis i rozwój infrastruktury bez uzależnienia od poszczególnych producentów rozwiązań. Dojdzie do poszerzenia liczby potencjalnych wykonawców usług utrzymania i rozwoju platformy technologicznej, na której będzie działać KSI ZUS. Wykonawca wyłoniony w niniejszym postępowaniu ma za zadanie określenie wymagań dot. nowej platformy x86, a następnie po zakupie przez ZUS tej platformy w odrębnym postępowaniu, przeniesienie na nią domeny świadczeniowej KSI w postaci wdrożenia odpowiedniej modyfikacji. Przeniesienie Systemu na nową platformę x86 ma się odbyć z zachowaniem wszystkich funkcjonalności oprogramowania KSI. Natomiast uwzględnienie żądań odwołania unicestwi możliwość dokonania zmian i w konsekwencji doprowadzi do unieważnienia całości postępowania. Odnosząc się do zarzutu istotnej zmiany warunków zamówienia określonych w umowie ramowej stwierdził, że jest on bezprzedmiotowy i wynika z pobieżnej, literalne wykładni postanowień art. 2 umowy ramowej. Umowa ramowa, z uwagi na stopień skomplikowania powinna być wykładana z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych szeregu postanowień. Właściwe odkodowanie pojęć użytych w art. 2 umowy ramowej prowadzi do wniosków odmiennych niż odwołującego. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1) „Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS) obejmujące: 1) wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy,”. Z przywołanego artykułu Umowy wynika, że Przedmiotem umów wykonawczych jest wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy. Dokumentacja Wykonawcy z kolei, zgodnie z definicją zawartą w Załączniku 9 do Umowy ramowej to: „Wykonana i dostarczona przez Wykonawcę dokumentacja w języku polskim dotycząca Modyfikacji, jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalająca na prawidłowe wdrożenie, administrowanie oraz użytkowanie Modyfikacji, a także przejęcie jej rozwoju i utrzymania, w tym w szczególności: dokumentacja analityczna, administracyjna, techniczna i użytkowa. Dokumentacją Wykonawcy są także produkty szkoleniowe.” (por. umowa ramowa) Zatem przedmiot zamówienia jest zgodny z przedmiotem umów ramowych. Zadania składające się na Etap 1 umowy wykonawczej zostały przewidziane w zakresie przedmiotu umowy ramowej. Wykonanie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej nie są niczym innym, jak Dokumentacją Wykonawcy, która zgodnie z definicja dotyczy jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalającą na prawidłowe wdrożenie docelowej Modyfikacji. Ponadto zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 11 Umowy ramowej Wykonawca jest zobowiązany do przestrzegania Standardów IT ZUS przekazanych wraz z siwz wykonawcy do stosowania. Do Standardów odwołuje się również art. 5 ust. 2 pkt 10, 12, art. 7 ust. 6 oraz Załącznik 7 do Umowy ramowej. Standardy obejmują m.in. Metodykę ZUS wraz z Podręcznikiem Wymiarowania SI ZUS przekazanych wykonawcommając zastosowanie do umów wykonawczy w ramach umowy ramowej. Uzgodnienie projektowe, stanowiące załącznik nr 4 do umowy wykonawczej definiuje zakres Etapu 1 wymaganiami przejściowymi (zał. 4 do umowy wykonawczej pkt 5.1.3 Wymagania przejściowe str. 24): W P-0001 Wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz ze szczegółowym harmonogramem realizacji, W P-0002 Wykonanie i dostarczenie projektu architektury systemu niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, W P-0003 Wykonanie i dostarczenie projektu infrastruktury sprzętowej rozwiązania. Zgodnie z rozdziałem 3.3.4. dokumentu „Metodyka ZUS, Zarządzanie wymaganiami”, który został udostępniony wykonawcom w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej, wymagania przejściowe to kategoria wymagań oznaczająca dodatkowe wymagania dla „przejścia” Systemu z jednego stanu do innego, gdzie zmiana stanów jest związana z realizacją wymagań rozwiązania. Np. wymagania stosuje się w razie wymiany jakiegoś elementu modelu platformy, zmiany fizycznego modelu danych (potrzeba migracji danych ze starej struktury do nowej) lub modyfikacja funkcjonalności. Pomiędzy tymi wymaganiami istnieje zależność, polegająca w szczególności na tym, że oprogramowanie wynikające z tych wymagań musi zostać wdrożone łącznie. (rozdz. 3.3.4 Metodyka, Zarz. wymagani. S.6). W sprawie mamy do czynienia z „przejściem” (migracją) oprogramowania i danych części zakresu KSI tj. domeny świadczeniowej do architektury x86. Dlatego w Uzgodnieniu Projektowym sformułowano adekwatne wymagania przejściowe. „Metody ZUS. Zarządzanie wymaganiami” stanowi również że wymagania przejściowe musza być ściśle powiązane, komplementarne w stosunku do wymagań rozwiązania, których realizację wspierają. Zdaniem Zamawiającego wymagania na wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz z projektem architektury nowego rozwiązania i projektem infrastruktury sprzętowej rozwiązania, w sposób oczywisty definiują sposób realizacji wymagań Etapu 2 opisujących niezbędne zmiany w KSI ZUS. Odnosząc się do zarzutu zmiany cyklu wytwórczego, ponosi, że podpisana umowa ramowa zakłada możliwość zmiany cyklu wytwórczego. Teza w odwołaniu, że cykl Wytwórczy Modyfikacji został ściśle określony i nie może być zmieniony (s. 5 i 6 odwołania), a każda zmiana jest istotna, jest w sprzeczności z postanowieniami umowy ramowej. Opisany w Rozdziale II podrozd. 1 pkt 2 Cykl Wytwórczy Modyfikacji może być mieniony zgodnie z potrzebami zamawiającego: „Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wskazanego powyżej cyklu wytwórczego Modyfikacji. W takiej sytuacji zamawiający każdorazowo określi cykl wytwórczy Modyfikacji w siwz w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej”. Postanowieni wyraża jasno intencję, którą było uelastycznienie możliwości dostosowywania Cyklu Wytwórczego Modyfikacji do konkretnych potrzeb. Żaden obecnych wykonawców, w tym odwołujący, nie kwestionował tych postanowień na etapie umowy ramowej. ( zał 4 do umowy ramowej, str. 7-8). Zamawiający przygotowując Istotne Warunki zamówienia (IW Z) skorzystał z wskazanego postanowienia umowy ramowej i odpowiednio dostosował cyklu wytwórczy do wielkości zakresu projektu. Wskazany w IW Z Cykl jasno określa główne kroki zgodnie z chronologią ich wytwarzania: - przygotowanie ZUS i wykonawcy do realizacji zmiany w systemie KSI polegającej na wydzieleniu z architektury KSI wybranych jego elementów w połączeniu z przejściem na nową technologię utrzymania (wydzielenie domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86), - zakup wskazanego przez wykonawcę sprzętu i technologii – w odrębnym postępowaniu, - zmiana obecnego oprogramowania i jego uruchomienie na dedykowanym sprzęcie nowej technologii, - szkolenie pracowników ZUS. Wszystkie wskazane w Cyklu Wytwórczym oraz zasadach Realizacji Modyfikacji standardowe prace i produkty Modyfikacji zostały określone w IWZ umowy wykonawczej jako konieczne do wykonania. Odnośnie zarzutu braku możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (opcja) z uwagi na niewiadomy kształt koncepcji realizacji przedsięwzięcia (Etap 1) zamawiający stwierdził, że stworzenie koncepcji zadania, a następnie realizacja jego założeń nie jest nowością ani rzeczą niepraktykowaną na gruncie zamówień publicznych. Wskazał na wysokie podobieństwo do formuły zaprojektuj i wybuduj, w której wykonawcy przygotowują i wyceniają nie tylko koncepcje, w jakich wybudują obiekt, ale także etap jego realizacji. W takie formule opz dokonuje się za pomocą PFU. Można dostrzec podobieństwa między PFU a Uzgodnieniem Projektowym stanowiącym załącznik 4 do przekazanego wzoru umowy wykonawczej. W dokumencie tym wskazano komponenty KSI ZUS wymagające dostosowania, oszacowano liczbę przenoszonych interfejsów oraz wskazano wymagania funkcjonalne dotyczące oprogramowania. (zał. 4 do umowy wykonawczej pkt 5.1.3. wymagania przejściowe s. 24 – 29) Wskazany model jest praktykowany, a wycena możliwa i zazwyczaj przyjmuje kształt ceny ryczałtowej. Model zamówienia przyjęty przez zamawiającego pozwala na ograniczenie ryzyka po stronie wykonawcy przez to, że to wykonawca Modyfikacji KSI ZUS będzie twórcą koncepcji rozwiązania. Oznacza to, że jako profesjonalista będzie wstanie zaproponować takie rozwiązanie, które zminimalizuje ryzyka opisywane przez odwołującego. Ryzyko byłoby większe, gdyby koncepcję rozwiązania przygotował inny wykonawca, wyłoniony w odrębnym postępowaniu. Ponadto zamawiający minimalizuje ryzyko związane z „niedoszacowaniem” Etapu 2 poprzez mechanizm przewidziany w art. 12 ust. 4 umowy ramowej, zgodnie z którym: „W przypadku, gdy rzeczywista złożoność Modyfikacji ustalona w wyniku Wymiarowania pełnego okaże się wyższa lub niższa niż określona w szacowaniu wstępnym, o którym mowa w Załączniku 7, wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania oraz utrzymania Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości uwzględniającej liczbę Punktów Funkcyjnych określoną w wyniku Wymiarowania pełnego. Wymiarowanie pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 a, o więcej iż 20% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacowania wstępnego.” Zgodnie z przywołanym artykułem umowy dopuszczony jest wzrost wynagrodzenia do 20% z tytułu wymagań funkcjonalnych, a więc tu, z tytułu całości etapu 2. Zamawiający stwierdza, że gdyby hipotetyczne wydzielono przygotowanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania, projektu architektury system oraz infrastruktury sprzętowej i systemowej do osobnego postępowania, to z uwagi na specyfikę i tak ofertę realnie złożyłoby dwóch obecnych wykonawców z umowy ramowej. Zauważa także, że z uwagi na skalę i złożoność systemu KSI ZUS, opisanie systemu na potrzeby takiego postępowania jak oczekuje odwołujący, nie byłoby ze strony zamawiającego możliwe. Nawet gdyby doszło do złożenia ofert przez inne podmioty nie znające systemu ani standardów jego wykonania, powstałyby inne istotne ryzyka i przeszkody niemożliwe do wyeliminowania. Doszłoby też do nadmiernego wydłużenia prac projektowych spowodowanego koniecznością przeprowadzenia oddzielnego postępowania i zapoznawania się przez potencjalnego wykonawcę z systemem. Wskazał na wyrok KIO 880/17, gdzie stwierdzono, że system KSI jest systemem unikalnym, wysoce skomplikowanym, w którym nie było dotychczas praktyki przejmowania usługi przez innego wykonawcę. Złożoność i czas niezbędny na poznanie Systemu są znane odwołującemu z racji realizacji obowiązków wynikających z umowy z dnia 2 marca 2018 r. zawartej między stronami na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że wydzielenie przygotowania i dostarczenia Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej do osobnego postępowania skutkowałoby: - przedłużeniem całości procedury migracji domeny świadczeniowej KSI ZUS do terminu trudnego do przewidzenia, co spowodowałoby dezaktualizację przyjętych przez Zamawiającego założeń (KSI ZUS podlega ciągłym zmianom wymuszonym m.in. przez zmiany prawa) oraz konieczność unieważnienia niniejszego postępowania z uwagi na dezaktualizacje Etapu 2, - ryzykiem przygotowania koncepcji przez wykonawcę niebędącego stroną umowy ramowej, a następnie zakupem przez Zakład infrastruktury sprzętowej i systemowej niewystarczającej do realizacji Modyfikacji z uwagi na nieznajomość Systemu, - negatywną oceną wykonawców będących stroną umowy ramowej koncepcji i zakupionego w jego ramach sprzętu, a w konsekwencji brak złożenia oferty na modyfikację KSI ZUS co skutkować będzie niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych przez Zakład )koszt koncepcji oraz koszt zakupu infrastruktury sprzętowej i systemowej x86). W tych okolicznościach zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów wskazanych w odwołaniu. Przedmiotowy siwz zawiera wszystkie informacje niezbędne do sporządzenia oferty i nie traktuje w sposób uprzywilejowany żadnego z 2 wykonawców, z którymi została zawarta Umowa Ramowa. Tym samym nie naruszono art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób miałby zostać naruszony art. 100 ust. 4 ustawy pzp tj., w jaki sposób Umowa Ramowa zawarta w lipcu 2018 r. miałaby w grudniu 2018 r. być wykorzystywana do ograniczenia konkurencji. Zdaniem Asseco zarzut naruszenia art. 100 ust. 4 ustawy pzp nie może być podnoszony na obecnym etapie – naruszenie przedmiotowego przepisu może mieć miejsce tylko na etapie postępowania zmierzającego do zawarcia Umowy Ramowej, gdyby np. zamawiający dążył do ograniczenia liczby wykonawców, z którymi miałaby być zawarta umowa ramowa. Odwołujący nie podnosił takiego zarzutu na etapie zawierania Umowy Ramowej, zaś na obecnym etapie zarzut jest zarówno spóźniony, jak i bezprzedmiotowy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1 ustawy pzp przystępujący wskazał, że zamawiający nie dokonał istotnych zmian warunków zamówienia określonych w Umowie Ramowej, a tym bardziej – nie zastosował innych warunków udziału w postępowaniu ani innych warunków realizacji zamówienia. Odwołujący de facto nie wykazał, na czym miałyby polegać takie „istotne zmiany”, nie wskazał, które postanowienia siwz są odmienne od postanowień Umowy Ramowej. Odwołujący stara się zbudować wrażenie, że przedmiot umowy ramowej nie obejmuje wykonania przez wykonawcę koncepcji czy też projektu – i z tego rzekomego braku wywodzi, iż nastąpiła istotna zmiana warunków zamówienia określonych w umowie ramowej. Przystępujący podkreślił, że odwołujący powołuje się wybiórczo na postanowienia Umowy Ramowej, ograniczając się jedynie do zacytowania postanowienia ust. 1 z art. 2 „Przedmiot umowy ramowej”. Wybiórcze i niepełne cytowanie postanowień Umowy Ramowej może rzeczywiście budować na odbiorcy nieznającym całości siwz wrażenie, że zamawiający w ramach umów wykonawczych nie miał zamawiając u wykonawcy sporządzenia odpowiedniej dokumentacji analitycznej przed rozpoczęciem prac programistycznych czy też – że wykonawca nie jest ramach każdej umowy wykonawczej zobowiązany do wykonania takiej dokumentacji analitycznej. Jest to jednak wrażenie mylne, sprzeczne z postanowieniami umowy ramowej. Cytowane przez odwołującego postanowienia umowy ramowej należy bowiem czytać w kontekście całości postanowień siwz. W tym także Załącznika 4 „Organizacja realizacji Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy”. W załączniku tym w pkt II. „Procedury dla realizacji Umowy” zamawiający szczegółowo opisał sposób realizacji każdej umowy wykonawczej. Zdaniem przystępującego zamawiający nie żąda od wykonawcy realizacji żadnych prac, które wykraczają poza usługi rozwoju KSI. Oczywiste jest, że specyfika niniejszego postępowania, wykonanie migracji domeny świadczeniowej do architektury x86, wymaga od wykonawcy wykonania wszystkich elementów wymienionych przez zamawiającego w dokumencie nazwanym Koncepcją rozwiązania. Taka praktyka tj. zamawianie przez ZUS wykonania koncepcji w ramach realizacji umów ramowych już uprzednio była stosowana przez zamawiającego i żaden wykonawca nie kwestionował prawidłowości takiego rozwiązania. Przedmiot poprzedniej umowy ramowej był identyczny, jak obecnej: „Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi wykonawca świadczył będzie, na podstawie Umów wykonawczych, usługi związane z rozwojem Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) obejmujące: 2.1.3.1. wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy, 2.1.3.2. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji, 2.1.3.3. świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej, 2.1.3.4. udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po zakończeniu trwania Umowy ramowej, 2.1.3.5. przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji na oprogramowanie osób wchodzące w zakres Modyfikacji, 2.1.3.6. świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy.” Zamawiający działał zatem w takich samych ramach prawnych i faktycznych. W 2015 roku zamawiający w ramach poprzedniej umowy ramowej przeprowadzał postępowanie na wykonanie koncepcji: 1/ W ramach modyfikacji 316 „Centralny dostęp do baz ZETO” Zamawiający zamówił wykonanie koncepcji rozwiązania architektonicznego: „Realizacja Modyfikacji wymaga również świadczenia Usługi dodatkowej obejmującej przygotowanie koncepcji rozwiązania architektonicznego, z podziałem na elementy technologii aplikacji z mapowaniem na infrastrukturę sprzętową.” 2/ W ramach modyfikacji 170 „Przebudowa Podsystemu Kontroli Zewnętrznej” zamawiający zamówił wykonanie koncepcji rozwiązania architektonicznego: „przygotowanie koncepcji rozwiązania architektonicznego (Proof of Concept) w zakresie potwierdzenia możliwości wykorzystania wybranych technologii oprogramowania klasy ESB, zawierająca analizę poszczególnych warstw architektonicznych dostępnych na rynku w aspekcie możliwości technologicznych i potrzeb Zamawiającego” Powyższe zamówienia nie były kwestionowane przez wykonawców, którzy mieli zawartą umowę ramową. Potwierdza to wskazaną dalej argumentację, że przedmiotowe odwołanie jest wnoszone z przyczyn innych niż wskazane w odwołaniu i ma na celu jedynie zablokowanie zmian w infrastrukturze zamawiającego. Odnośnie zarzutu „braku możliwości wyceny zadań Etapu 2” przystępujący wskazuje, że rozwiązanie zastosowane przez zamawiającego jest powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych rozwiązaniem „zaprojektuj i wybuduj” czy „zaprojektuj i wykonaj”. W takim trybie prowadzone są setki postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i żaden profesjonalny wykonawca nie ma problemu z prawidłowym sporządzeniem oferty. Przystępujący wskazuje, że odwołujący od dawna sam uczestniczył w takich postępowaniach, a nawet zawierał umowy w takim trybie. Wskazał na sześć postępowań, w których zamawiających oczekiwali zaprojektowania i wykonania określonego systemu informatycznego. Stwierdził, że nie jest prawdą, iż obecne postanowienia siwz nakładają na wykonawców konieczność przygotowania Koncepcji jeszcze przed złożeniem oferty. Koncepcja ma być stworzona w ramach wykonania przedmiotu zamówieni, jak jest to stosowane w projektach „zaprojektuj i wykonaj”. Jak najbardziej możliwej jest złożenie oferty bez uprzedniego przygotowania koncepcji. Niezależnie od powyższego przystępujący podkreśla brak interesu we wniesieniu odwołania po stronie konsorcjum Comarch. Jeśli nawet zamawiający naruszyłby jakikolwiek przepis ustawy pzp /czemu przystępujący przeczy/, to i tak takie naruszenie nie wpływa, w tym stanie faktycznym i prawnym, na istnienie interesu po stronie konsorcjum. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień siwz odwołujący musi wykazać, że brzmienie siwz uniemożliwia mu złożenie oferty. Tymczasem konsorcjum Comarch może złożyć ofertę, tak samo jak i przystępujący. Na brak interesu wskazuje wprost żądanie unieważnienia postępowania. Konsorcjum pozornie domaga si zmiany siwz – ale żądania w tym zakresie są tak ogólnikowe, że niemożliwe do wykonania. Wskazuje on w treści odwołania, iż powinno zostać ogłoszone odrębne postępowanie: „Wykonawca usługi opracowania Koncepcji rozwiązania oraz Projektu architektury systemu oraz Projektu Infrastruktury sprzętowo systemowej powinien być wyłonione w drodze odrębnego zamówienia, a nie na podstawie zamówienia udzielanego na podstawie Umowy ramowej”. Skoro zatem wynikiem uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie postępowania na zawarcie umowy wykonawczej w ramach Umowy Ramowej i w to miejsce – wszczęcie zupełnie odrębnego postępowania, to oczywistym jest, że konsorcjum Comarch nie ma interesu we wnoszeniu odwołania o takich zarzutach i żądaniach. Wynikiem uwzględnienia wniosków odwołania w tym zakresie byłoby właśnie ograniczenie konsorcjum Comarch w możliwości uzyskania zamówienia, w każdym bowiem przypadku prowadzenia postępowania w ramach Umowy ramowej szanse konsorcjum na pozyskanie zamówienia są znacznie większe, niż w przypadku postępowania prowadzonego w ramach trybu otwartego. Konsorcjum Comarch nie interesu w żądaniu unieważnienia przedmiotowego postępowania i domagania się przeprowadzenia w tym zakresie przetargu nieograniczonego. W ten sposób bowiem konsorcjum obniża swoje szanse na pozyskanie zamówienia. Przystępując wyraża domniemanie, iż odwołanie jest wniesione być może w interesie preferowanych przez konsorcjum producentów infrastruktury, gdyż każda zmiana stanu faktycznego w zakresie infrastruktury działałaby ba szkodę takich producentów. Jednak odwołujący i przystępujący nie mogą ponieść szkody w wyniku zamówienia przez zamawiającego modyfikacji systemu KSI, poprzez migrację z obecnej infrastruktury na infrastrukturę nową, inną, lepszą, wydajniejszą, a także tańszą w eksploatacji. Odwołujący odnosząc się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie przedstawił dodatkową argumentacje podtrzymując zarzuty odwołania. Podkreślił konieczność poszanowania procedur określonych w ustawie pzp przy zaspokajaniu potrzeb zakupowych przez zamawiającego. W szczególności stwierdził, że z definicji Dokumentacji Wykonawcy zawartej w Załączniku nr 9 do Umowy ramowej nie można wywieść że przedmiot tej umowy może polegać na opracowaniu koncepcji i projektów architektury oraz infrastruktury. Uznał, że stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym przedmiot umowy ramowej należy ustalać w wyniku rekonstrukcji niepowiązanych ze sobą zapisów z wielu dokumentów, jest podyktowane potrzebą chwili i chęcią usprawiedliwienia błędu oraz pozostaje w sprzeczności z dyrektywami opisu przedmiotu zamówienia wyrażonymi w art. 29 ust. 1 ustawy pzp tj. faktem, ze przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Racjonalnie działający wykonawca nie mógłby przewidzieć, że Umowa ramowa na realizację modyfikacji systemu w oparciu o ściśle określone założenia jest w istocie również umowa na opracowywanie tych założeń. Nie może być tak, że przedmiot umowy jest zakodowany, ukryty i wymaga „odkodowania” jak pisze ZUS w odpowiedzi. Zauważył również, że zasady realizacji wymagań przejściowych w ramach modyfikacji nie oznaczają, że realizacji wymagania przejściowego oznacz konieczność opracowania Koncepcji. Odnosząc się do zapisu s. 8 zał. 4 Umowy ramowej dotyczącego możliwości zmiany cyklu wytwórczego Modyfikacji stwierdził że dokonał zmiany cyklu wytwórczego oprogramowania dostosowując go do wielkości i zakresu projektu. Neguje tezę zamawiającego, że usługi koncepcyjne wchodzące w skład planowanego Etapu 1 są elementem cyklu wytwórczego oprogramowania. Wg ZUS usługa opracowania koncepcji jest elementem cyklu wytwórczego. Zamawiający wykreował tezę, że usługi opracowania Koncepcji oraz projektów architektury oraz infrastruktury wykraczające poza przedmiot Umowy ramowej, to w istocie elementy zmienionego cyklu wytwórczego Modyfikacji. Stanowisko nie ma oparcia w zapisach dokumentacji mającej na celu zawarcie umowy wykonawczej. Informacja, zgodnie z którą zmianie ulega cykl wytwórczy opisany na s. 7-8 załącznika 4 do umowy ramowej oraz że opracowanie Koncepcji to element powyższego cyklu, została po raz pierwszy zaprezentowana w odpowiedzi na odwołanie i nie wynika z IWZ. Odwołujący wskazuje również na brak spójności stanowiska procesowego ZUS w odpowiedzi na odwołanie. ZUS twierdzi, że opracowanie Koncepcji i projektów z Etapu 1 Umowy wykonawczej wynika z Umowy ramowej i powiązanych z nią dokumentów, a następnie twierdzi, ze jednak nie wynika, ale Umowa ramowa przewiduje możliwość zmiany jej przedmiotu (cyklu wytwórczego modyfikacji) w IW Z w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej i pracowanie Koncepcji i projektów wynika z tego dokumentu. Zauważa, że tylko w przedmiotowym postępowaniu, w odróżnieniu od innych zamawiający oczekuje, wychodząc poza przedmiot Umowy ramowej, że koncepcja rozwiązania zostanie opracowana przez wykonawcę. Odwołujący przedstawił także informacje z przebiegu postępowania o zawarcie umowy ramowej, w którym określono także uzasadnienie dla zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert z uwagi na fakt, że ustalono standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. W dokumencie opisującym kryteria nie wskazano na standardy jakościowe odnoszące się do prac objętych Etapem 1 niniejszego postępowania mającego na celu zawarcie umowy ramowej i nie przewidziano wytworzenia w jego ramach koncepcji rozwiązania, projektu architektury systemu i projektu infrastruktury systemowej i sprzętowej. Za nieuprawnione odwołujący uznał przyjęcie, że konstrukcja postępowania ma charakter zbliżony do formuły zaprojektuj i wybuduj. W szczególności forma i treść dokumentu szczegółowy opis przedmiotu Umowy wykonawczej – Uzgodnienie projektów ma się nijak do formy, treści i szczegółowości programu funkcjonalno-użytkowego, wyznaczonych przepisami rozporządzenia wydanego na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy pzp. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska. Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi Zamawiający przedstawił swoje potrzeby, które są niesporne. Zauważył, że zamówienie usług wymaga przeprowadzenia procedury zgodnej z ustawą. Podkreślił, że z dokumentacji nie wynika, iż w skład przedmiotu zamówienia wchodzą elementy wynikające z przedmiotu umowy ramowej, w której w szczególności nie było postanowień dotyczących koncepcji. Wskazał na niekonsekwencję Zamawiającego, odwołującego się do innych dokumentów jak standardy i metodyki, a następnie do postanowień samej umowy wykonawczej zawartych w IW Z. Dokonane rozszerzenie zakresu zamówienia w stosunku do umowy ramowej, w szczególności o prace koncepcyjne i projekty, ogranicza możliwości Odwołującego w przygotowaniu oferty. Stwierdził, iż koncepcja i projekty, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie są elementem tożsamym z realizacją cyklu wytwórczego oprogramowania. Przypomniał, że cena jest jedynym kryterium oceny ofert. Złożył fragment załącznika do protokołu z postanowieniami o zawarciu umowy ramowej z uzasadnieniem zastosowania kryterium ceny, z treści którego wynika, iż nie brano pod uwagę w tym postępowaniu zamawiania prac koncepcyjnych (stanowiącego wykonanie art. 91 ust. 2a Pzp). Odnośnie drugiego zarzutu wskazał na niezasadność stosowania przez Zamawiającego analogii z wyceną prac budowlanych (s. 6 odp. na odwołanie), a także wyceny opisanej w piśmie Przystępującego (s. 3). Podkreślił brak możliwości dokonania wyceny bez uprzedniej koncepcji. Naruszenia konkurencji upatruje w różnicy zakresu przedmiotowego umowy wykonawczej w stosunku do ramowej. Podkreśla brak możliwości opracowania koncepcji i wyceny prac. Uznał, że Zamawiający naruszył art. 101a ust. 3 w powiązaniu z art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b. Wskazał na treść art. 4 ust. 11 umowy ramowej wskazujący, iż wykonawca nie może złożyć oferty mniej korzystnej, niż złożona w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. W umowie ramowej została dokonana nieprzekraczalna wycena punktu funkcyjnego, natomiast w IW Z wskazano konkretną liczbę punktów funkcyjnych. Stwierdził, że w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej dokonał wyceny dotyczącej modyfikacji systemu zgodnie z przedmiotem tej umowy. Obecnie wartość prac koncepcyjnych ocenia na kwotę 7,5 mln zł zgodnie z oszacowaniem Zamawiającego. Podtrzymał zarzut, iż prace te nie są objęte zakresem umowy ramowej i nie powinny być przedmiotem zamówienia. Podkreślił ustawowe zasady udzielania umów wykonawczych na podstawie umów ramowych wskazując w szczególności na niedopuszczalność naruszenia zakresu przedmiotowego i równości wykonawców. Stwierdził, że osoby przedstawione umowie ramowej jako potencjał osobowy nie są przewidziane do wykonania prac koncepcyjnych. Wskazał, iż w dokumentach brak jest standardów jakościowych dotyczących opracowania koncepcji (str. 4 pisma). Stwierdził, że każdorazowo w OPZ wskazuje się zakres prac, które mają wykonać wykonawcy, a w postępowaniach Zamawiającego standardem jest przestawianie koncepcji w OPZ. Zamawiający stwierdził, że konkretnie określił przedmiot zamówienia w art. 2.1.1 umowy ramowej i odpowiednio w projekcie wykonawczym. Zauważył, że dokonanie modyfikacji, o której mowa w opisie przedmiotu, wymaga sporządzenia niezbędnej dokumentacji. Przedmiot opisany w art. 2 ust. 1 pkt 1-6 wraz wykonaniem dokumentacji zgodnie z jej definicją zawartą w zał. nr 9. Wskazał na przepis art. 70 w zw. z art. 63 i 64 dyrektywy klasycznej oraz ustawową definicję cyklu życia. Warunki realizacji opisane w umowie ramowej, a uszczegółowione w umowie wykonawczej, należy odnosić do cyklu życia (usługi modyfikacji). Wskazał na zasadę wynikającą z art. 101a ust. 9 pkt 1 powołanego także w zarzutach odwołania. Stwierdził, że dokonał prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, z uszczegółowieniem opisu zawartego w umowie ramowej. Wyłączenie opracowania koncepcji do odrębnego postępowania, czego żąda Odwołujący i ewentualne wykonanie tego przez podmiot trzeci byłoby nieracjonalne, a efektem mogłaby być niemożliwość złożenia ofert przez wykonawców do umów wykonawczych będących stronami umowy ramowej. Stwierdził, że jego doświadczenie wynikające ze zlecana osobno koncepcji podobnych usług jest negatywne. W ocenie Zamawiającego Odwołujący zmierza w rzeczywistości do unieważnienia prowadzonego postępowania. Stwierdził, że nie istnieją u niego standardy, według których przekazuje on wykonawcom koncepcję w analogicznych sprawach. Przystępujący zaprzeczył podejrzeniu zawartemu w piśmie procesowym Odwołującego na str. 6. O ewentualnym udziale tego podmiotu w opracowaniu kluczowych elementów koncepcji. Ponowił tezę, że Odwołujący zmierza de facto do unieważnienia postępowania, a to wskazuje na brak interesu we wniesieniu odwołania. Wskazał na treść zał. 4 do umowy wykonawczej (uzgodnienia projektowe), gdzie opisano te same standardy, w tym metodyki, które przedstawiono w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, w tym w protokole postępowania, którego fragment przedstawił Odwołujący. Stwierdził, że treść uzgodnień projektowych pozwala na szczegółowe obliczenie kosztów niezbędnych do przedstawienia w przygotowanej ofercie. Wskazał na wymogi umowy ramowej co do potencjału osobowego, w tym analityków i architektów, którymi są zobowiązani dysponować wykonawcy do końca trwania umowy ramowej. Na podstawie wymogów z umowy ramowej co do liczby architektów i analityków wnioskuje, że Zamawiający oczekuje wykonania prac koncepcyjnych i projektowych. Stwierdził, że zadaniem wykonawcy jest z reguły zdefiniowanie założeń projektowych i realizacja kolejnych zadań w ramach umowy. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i​ uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść umowy ramowej, istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy wykonawczej, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i dążeniu do uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania od czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na ustaleniu treści dokumentacji postępowania w celu zawarcia umowy wykonawczej, w szczególności warunków zamówienia warunków zamówienia, na podstawie których wykonawca zaproszony ma przygotować ofertę. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych i podtrzymanych zarzutów Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. Istota zarzutów i sporu między odwołującym a zamawiającym oraz przystępującym do postępowania polega na ocenie, czy ustalenie treści dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy wykonawczej nastąpiło w zgodzie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności, czy zamawiane usługi w zaproszeniu do składaniu ofert są objęte zakresem postanowień umowy ramowej wiążącej strony. W konsekwencji negatywnej odpowiedzi odwołujący podnosi drugi zarzut wskazując, że opis przedmiotu zamówienia jest obarczony wadą, która uniemożliwia jego wycenę i złożenie prawidłowej oferty. Jako podstawę prawną pierwszego zarzutu podano w odwołaniu art. art. 100 ust. 4, 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1, 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wskazując na dokonanie, przez zamawiającego, przy udzielaniu zamówienia na podstawie umowy ramowej, istotnych zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej, polegających na zamawianiu usług nieobjętych jej zakresem, czego konsekwencją jest ograniczenie konkurencji. W tym miejscu warto zauważyć, że specyfiką udzielania zamówienia z uwzględnieniem postanowień Działu III Rozdziału 1 ustawy pzp – Umowy ramowe przy zawieraniu umów w wyniku uprzedniego zawarcia umowy ramowej (w rozpatrywanej sprawie umów wykonawczych) jest dopuszczalność dokonywania zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej pod warunkiem, iż zmiany nie są istotne. Zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 2 b ustawy pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy będącego stroną umowy ramowej zwracając się o złożenie oferty, w przypadku gdy nie wszystkie warunki realizacji usług określono w umowie ramowej. Zakaz dokonywania istotnych zmian warunków udzielania zamówienia określna z kolei art. 102a ust. 3 ustawy pzp. Wskazany w odwołaniu kolejny przepis ustawy to art. 101a ust. 9 pkt 1, zgodnie z którym w przypadku zaproszenia do składania ofert zamawiający stosuje te same warunki udziału w postępowaniu i warunki realizacji zamówienia, które stosowano przy zawarciu umowy ramowej, i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowane warunki, oraz, w stosownych przypadkach, inne warunki wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu dotyczących umowy ramowej /…/. Powyższe, a także zakaz ograniczania konkurencji postanowieniami umowy ramowej oraz art. 29 ust. 1 i 2 normujący zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp stanowią ramy prawne rozpatrywanej sprawy. Niesporne jest w ustalonym stanie faktycznym, że odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty w prowadzonym na podstawie Umów ramowych postępowaniu w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Do powyższego zaproszenia załączono m.in. Istotne Warunki Zamówienia („IW Z") oraz Opis przedmiotu zamówienia - Uzgodnienie projektowe. W Rozdziale 2 IW Z - „Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania", w pkt - 2.2. - „Opis przedmiotu zamówienia", do konano następującego opisu przedmiotu zamówienia: „2.2.1. Przedmiotem Umowy wykonawczej jest: 2.2.1.1. modyfikacja oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86", zwana dalej „Modyfikacją", wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz gwarancji; 2.2.1.2. świadczenie usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy w formie szkoleń stacjonarnych z zakresu eksploatacji wdrożonej Modyfikacji; 2.2.1.3. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji.” W pkt 2.2.2 poniżej, Zamawiający informuje, że realizacja Umowy nastąpi w 2 etapach: 2.2.2.1. Etap 1 (Zamówienie podstawowe) obejmujący wykonanie i dostarczenie: Koncepcji rozwiązania. Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej 2.2.2.2. Etap 2 (prawo Opcji) obejmujący wykonanie modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy na migrację domeny świadczeniowej KSiZUS do architektury x86 wraz ze świadczeniem usług serwisowych, gwarancji oraz świadczeniem usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji i świadczeniem usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy (Zgodnie z Art. 2 ust 1 pkt 1) - 6) Umowy Ramowej),” Z powyższego postanowienia Istotnych Warunków Zamówienia wynika, że przedmiotem Umowy wykonawczej będzie modyfikacja oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji, w tym wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Odwołujący wskazuje, że wbrew ustalonej przez Zamawiającego nazwie postępowania wykonawczego, główny akcent w postępowaniu został położony na zamówienie produktów w postaci Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Natomiast prace związane z modyfikacją oprogramowania i usługi wynikające z przeprowadzenia tych prac mogą być zamówione później i to tylko jeżeli zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa Opcji. W tym kontekście odwołujący stwierdził, że głównym przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji i projektów, a prace polegające na modyfikacji oprogramowania mają charakter drugoplanowy. Przy takiej konstrukcji przedmiotu zamówienia wykonawczego uznał, że przedmiot zamówienia jest on niezgodny z przedmiotem Umów ramowych, na podstawie których zamówienie to jest udzielane, bowiem zgodnie z art. 2 umowy ramowej: „1. Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie Umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS), obejmujące: 1) wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy, 2) świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji, 3)świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej, 4)udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po zakończeniu trwania Umowy ramowej, 5) przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji no oprogramowanie osób trzecich wchodzące w zakres Modyfikacji, 6)świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy." Należy zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, że w powyższym wyliczeniu nie wymieniono usług opisanych literalnie jako wykonanie koncepcji określonych rozwiązań lub projektów architektury systemu, czy też projektów dotyczących infrastruktury. Skład orzekający w wyniku dokonania analizy treści umowy ramowej, a w szczególności opisu jej przedmiotu podziela stanowisko zamawiającego, iż przywołanego wyżej artykułu umowy ramowej określającego jej przedmiot wynika, że Przedmiotem umów wykonawczych jest wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy. Dokumentacja Wykonawcy z kolei, zgodnie z definicją zawartą w Załączniku 9 do Umowy ramowej to: „Wykonana i dostarczona przez Wykonawcę dokumentacja w języku polskim dotycząca Modyfikacji, jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalająca na prawidłowe wdrożenie, administrowanie oraz użytkowanie Modyfikacji, a także przejęcie jej rozwoju i utrzymania, w tym w szczególności: dokumentacja analityczna, administracyjna, techniczna i użytkowa. Dokumentacją Wykonawcy są także produkty szkoleniowe.” Zasadny jest wniosek, że zadania składające się na Etap 1 umowy wykonawczej zostały przewidziane w zakresie przedmiotu umowy ramowej (art. 2). Wykonanie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej, jakkolwiek określenia „koncepcja” i „projekty” nie zostały literalnie w umowie ramowej użyte, wchodzą w skład niezbędnej Dokumentacji Wykonawcy, która zgodnie z definicją dotyczy jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalającą na prawidłowe wdrożenie docelowej Modyfikacji. Należy także zauważyć, że dokument pn. Uzgodnienie projektowe, stanowiący załącznik nr 4 do umowy wykonawczej definiuje zakres Etapu 1 wymaganiami przejściowymi (pkt 5.1.3 Wymagania przejściowe str. 24): W P-0001 Wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz ze szczegółowym harmonogramem realizacji, W P-0002 Wykonanie i dostarczenie projektu architektury systemu niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, W P-0003 Wykonanie i dostarczenie projektu infrastruktury sprzętowej rozwiązania. Powyższe treści załącznika nr 4 – uzgodnienia projektowego stanowią w rozpatrywanej sprawie „bardziej sprecyzowane warunki” zamówienia, o których mowa w powołanym na wstępie art. 101a ust. 9 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający wyraża także stanowisko, że usługi związane modyfikacją i rozbudową systemu informatycznego (KSI ZUS) podlegają ustawowej definicji cyklu życia usługi określonej w art. 2 ust. 1a ustawy pzp, co oznacza, że w braku odmiennego opisu trwania cyklu modyfikacji oprogramowania, modyfikacja obejmuje także jej zaplanowanie, projektowanie, zmianę itp., jako wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby kwestionowane sprecyzowanie zakresu prac w dokumentacji postępowania o zawarcie umowy wykonawczej nastąpiło w rozpatrywanym postępowaniu w zgodzie z przepisami prawa, których naruszenie podniesiono w odwołaniu. Odnośnie zarzutu braku możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (opcja) z uwagi na niewiadomy kształt koncepcji realizacji przedsięwzięcia skład zauważa, że stworzenie koncepcji zadania, a następnie realizacja jego założeń jest stosunkowo często praktykowane na gruncie zamówień publicznych, a oczekiwanie przez zamawiającego takiego produktu od profesjonalnego wykonawcy, zrozumiałe. Jak wyżej wskazano, w przedmiotowym postępowaniu założono, iż w skład przedmiotu zamówienia wchodzi opracowanie sprecyzowanej postanowieniami umowy wykonawczej dokumentacji, w której skład wchodzi również opracowanie koncepcji rozwiązania dotyczącego modyfikacji i rozbudowy oprogramowania KSI Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Tym samym postanowienia siwz nie nakładają na wykonawców konieczności przygotowania Koncepcji jeszcze przed złożeniem oferty. Koncepcja jest bowiem częścią wykonania przedmiotu zamówienia, a tym samym złożenie oferty jest jak najbardziej możliwe bez uprzedniego przygotowania Koncepcji, ta bowiem wchodzi w skład usługi. Skoro zatem z dokumentacji zasadnie wywiedziono jak wyżej o zawartości przedmiotu zamówienia, w szczególności koncepcji, jako części do realizacji w Etapie 1, brak jest podstaw do uznania stanowiska odwołującego, iż dostarczenie koncepcji jest zadaniem do wykonania przez zamawiającego, który dla jej uzyskania powinien przeprowadzić odrębne postępowanie o udzielenie zamówienia. Naturalną konsekwencją takiej czynności musiałoby być długotrwałe zawieszenie postępowania będącego przedmiotem niniejszego rozpatrywania lub realna alternatywą w postaci unieważnienia tego postępowania. Należy również zauważyć, iż przy braku zarzutu dotyczącego ilości punktów funkcyjnych, którymi zamawiający oszacował pracochłonność obu etapów, w zasadzie nie ma podstaw do uznania, iż wycena oferty której podstawą jest cena punktu oraz ich liczba, nie jest możliwa do przedstawienia zamawiającemu. Zrozumiałe jest przy tym, że model zamówienia przyjęty przez zamawiającego pozwala na ograniczenie ryzyka po stronie wykonawcy, który sam będzie twórcą koncepcji rozwiązania, a nie podmiot trzeci w wyniku odrębnego postepowania. Zmniejszenie ewentualnego ryzyka związanego z ewentualnym niedoszacowaniem Etapu 2 jest przy tym możliwe dzięki mechanizmowi zawartemu w art. 12 ust. 4 umowy ramowej zgodnie z którym: „W przypadku, gdy rzeczywista złożoność modyfikacji ustalona w wyniku wymiarowania pełnego okaże się wyższa lub niższa niż określona w szacowaniu wstępnym, o którym mowa w załączniku 7, Wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania oraz utrzymania Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości uwzględniającej liczbę Punktów Funkcyjnych określona w wyniku wymiarowania pełnego. Wymiarowanie pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia, którym mowa w ust. 1 pkt 1a, o więcej niż 20% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacowania wstępnego”. Zgodnie z tym zapisem dopuszczony jest wzrost wynagrodzenia należnego do 20% z tytułu wymagań funkcjonalnych, a więc w tym przypadku, z tytułu całości Etapu 2. Poparcia stanowiska o przedmiotowej zawartości prac Etapu 1 obejmującej, jak kilkakrotnie wyżej wskazano, prace koncepcyjne i projektowe, skład orzekający upatruje także w wynikającej z postanowień umowy ramowej konieczności zapewnienia dysponowania przez wykonawcę na rzecz zamawiającego potencjałem kadrowym w postaci zespołu specjalistów, w skład którego przez cały okres obowiązywania umowy ramowej wchodzić mają analitycy oraz wysokiej klasy projektanci (architekci) systemów informatycznych. To również uwiarygadnia tezę zamawiającego, iż w ramach umów wykonawczych konieczne będzie prowadzenie prac analitycznych w ramach opracowania koncepcji, a nie wyłącznie wykonanie dokumentacji stricte technicznej dla danej kastomizacji, ale raczej zaprojektowanie zmian do systemu. Wskazuje na to oczekiwany zakres, który ma być wykonany w wyniku zawarcia umowy wykonawczej. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający stwierdza, że warunki zamówienia przedstawione w postępowaniu o zawarcie umowy wykonawczej nie zawierają niedopuszczalnych zmian w stosunku do postanowień umowy ramowej wiążącej strony, a tym samym zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3985/24 WYROK Warszawa, 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024 roku przez wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Centralny Zarząd Służby Więziennej z siedzibą w Warszawie, ul. Rakowiecka 37A Uczestnik po stronie odwołującego: - wykonawca Axians IT Services Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie z sekcji 5.1.10 ogłoszenia o zamówieniu oraz z rozdziału XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert „Czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy – do wyboru od 6 do 12 miesięcy”, „Czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji – do wyboru od 1 do 10 dni roboczych”, „Łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych – do wyboru od 2 do 12 miesięcy”, w pozostałym zakresie umarza postępowanie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Centralny Zarząd Służby Więziennej z siedzibą w Warszawie, ul. Rakowiecka 37A i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od Skarb Państwa - Centralny Zarząd Służby Więziennej z siedzibą w Warszawie, ul. Rakowiecka 37A na rzecz wykonawcy Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 kwotę 18 600zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 3985/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. Aktualizacja oprogramowania oraz zapewnienie ciągłości działania i rozwoju Centralnej Bazy Danych Osób Pozbawionych Wolności, znak sprawy: 28/24/TK ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 17 października 2024 roku, nr publikacji ogłoszenia: 629018-2024, nr wydania Dz.U. S: 203/2024. 28 października 2024 r. Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 23 października 2024 r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu oraz wniesienia wpisu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1: naruszenie art. 240 ust. 2 w związku art. 16 ustawy, przez określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. Zarzut 2: naruszenie art. 99 ust. 4 w związku art. 16 ustawy, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uprzywilejowujący konkretnego wykonawcę oraz naruszający zasady proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zarzut 3: naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nieprecyzyjny, nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji prowadzi do uznania Wzoru umowy w niezmienionym kształcie za naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z) w zakresie wskazanym w tym odwołaniu – osobno w każdym zarzucie; 3.obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej KIO). Odwołujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy . Niezgodne z prawem postanowienia ogłoszenia i SW Z powodują, że odwołujący nie ma możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SW Z oraz ogłoszenia, odwołujący mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę, uzyskać zamówienie – a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez zamawiającego przedmiotowej treści ogłoszenia i SWZ uniemożliwia odwołującemu udział w postępowaniu. ZARZUT 1: W ogłoszeniu w pkt 5.1.10 i w SWZ w Rozdziale XXI zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 1.Cena brutto za całość zamówienia 30% 30 pkt 2.Najniższa cena brutto świadczenia usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy15% 15 pkt 3.Najniższa cena brutto świadczenia usługi wsparcia eksploatacji Systemu Centralnej Bazy za okres 36 miesięcy10% 10 pkt 4.Najniższa cena 1 roboczodnia brutto 5% 5 pkt Kryteria pozacenowe 5.Czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy – do wyboru od 6 do 12 miesięcy30% 30 pkt 6.Czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji – do wyboru od 1 do 10 dni roboczych 5% 5 pkt 7.Łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych – do wyboru od 2 do 12 miesięcy 5% 5 pkt W myśl art. 240 ustawy kryteria oceny ofert powinny być opisane przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i zrozumiały, nie pozostawiając zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty i jednocześnie umożliwiając weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Należy przy tym zauważył, że końcowa treść powyższego artykułu, tj. „na podstawie informacji przedstawianych w ofertach” odnosi się jedynie do czynności porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, natomiast nie odnosi się do czynności weryfikacji. Weryfikacja bowiem nie może polegać wyłącznie na przeczytaniu oferty, gdyż w takiej sytuacji w istocie nie dochodzi do żadnej weryfikacji informacji podanych w tej ofercie (tak wskazało KIO w wyroku z dnia 4 lutego 2022 r. KIO 3579/21). Powyższy przepis nie pozostawia więc wątpliwości co do tego, że kryteria oceny ofert powinny być weryfikowalne. Tymczasem przyjęte przez zamawiającego w tym postępowaniu kryteria pozacenowe wymienione w pkt 5 – 7 powyższej tabeli nie spełniają wspomnianej cechy, gdyż są niemożliwe do zweryfikowania. Wykonawcy zainteresowani złożeniem oferty w postępowaniu zobowiązani są do wyboru w ramach kryteriów pozacenowych jednej z opcji zawartych w katalogu stworzonym przez zamawiającego dla każdego z tych kryteriów (szczegółowo opisanych w ust. 8 poniżej), a zamawiający przyznając wykonawcom punkty w danym kryterium oprze się jedynie na ich deklaracji. Deklaracji, której nie będzie w stanie zweryfikować, ani podważyć na etapie oceny ofert i którą wobec tego będzie musiał bezkrytycznie przyjąć. Faktyczna weryfikacja postawionych przez zamawiającego kryteriów pozacenowych nastąpi dopiero na etapie wykonywania umowy, bowiem dopiero wówczas zamawiający będzie w stanie stwierdzić, czy wykonawca faktycznie dokonał aktualizacji kodu źródłowego w terminie nieprzekraczającym 6 miesięcy, bądź czy usunął błąd zwykły w zadeklarowanym przez siebie czasie 1 dnia roboczego. Ta weryfikacja nie dość, że nie nastąpi na etapie oceny ofert, to nie zostanie dokonana w stosunku do wszystkich oferentów, lecz jedynie w stosunku do jednego z nich, a to wykonawcy realizującego umowę. Wagę przymiotu weryfikowalności w odniesieniu do kryteriów oceny ofert podkreślił Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie EVN AG (Wyrok TS z 4.12.2003 r., C-448/01, EVN AG i Wienstrom GmbH v. Republik Österreich, EU:C:2003:651), w którym sformułował uniwersalne zasady badania poprawności sporządzenia opisu kryteriów oceny ofert. Trybunał stwierdził, że ocena w ramach kryteriów musi dotyczyć wiarygodnych i weryfikowalnych treści zawartych w ofertach, a szczególne znaczenie ma ostatni z wymogów – wymóg weryfikowalności. Trybunał uznał za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców kryterium odnoszące się do treści oferty, której zamawiający w żaden sposób nie jest w stanie zweryfikować, a musi opierać się wyłącznie na treści oświadczenia wykonawcy. Weryfikowalność jest bowiem czynnikiem szczególnie istotnym nie tylko z perspektywy faktycznej porównywalności ofert, ale także z perspektywy ich wiarygodności. Tożsame stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 23 czerwca 2021 r., zapadłym w sprawie ze skargi odwołującego (sygn. akt XXIII Zs 35/21). Powołał wyrok z dnia 4 lutego 2022 r. (KIO 3579/21). Skoro zamawiający mają obowiązek sprawdzania informacji wskazywanych przez wykonawców w ofertach, to rozumując a contrario, nie mogą wskazywać kryteriów, których nie są w stanie zweryfikować. Zamawiający tymczasem w zupełnej opozycji do powyższego stanowiska zawarł w Ogłoszeniu (pkt 5.1.10) i Rozdziale XXI SW Z w ust. 5 – 7 pozacenowe kryteria oceny ofert oparte jedynie na niepodlegających sprawdzeniu deklaracjach wykonawców. Te deklaracje mają dotyczyć: 1)czasu realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy, gdzie Zamawiający będzie premiował wykonawcę, który zadeklaruje jak najkrótszy czas realizacji usługi, zgodnie z poniższym: -do 6 miesięcy -30 pkt, -do 7 miesięcy -25 pkt, -do 8 miesięcy -20 pkt, -do 9 miesięcy -10 pkt, -do 10 miesięcy -5 pkt, -do 11 miesięcy -2 pkt, -do 12 miesięcy -0 pkt, 2)czasu usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji – tutaj Wykonawca, który przedstawi najkrótszy czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji, otrzyma 5 punktów, pozostali wykonawcy otrzymają proporcjonalnie mniej punktów, stosownie do poniższego wzoru (przy czym czas ten nie może być dłuższy niż 10 dni roboczych liczonych od dnia zgłoszenia): oferta z najkrótszym czasem usunięcia błędu zwykłego lub wskazaniem alternatywnej ścieżki realizacji funkcji uzyskana liczba punktów = -------------------------------------------------------------------------------- x 5 czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji oferty badanej Odwołujący zauważył, że zgodnie z formularzem ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do umowy oraz zgodnie z §4 ust. 2 pkt 2 umowy, stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, czas usunięcia błędu lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji wyrażony jest w dniach, co w świetle powyższego zastrzeżenia maksymalnej liczby dni roboczych przeznaczonych na usunięcie błędu lub wskazanie alternatywnej ścieżki realizacji funkcji zawęża liczbę możliwych do zaoferowania dni do zbioru od 1 do 10. Istotne również jest, że zamawiający w tymże postanowieniu umownym dopuszcza rozwiązanie w postaci ścieżki alternatywnej umożliwiającej realizację funkcjonalności, której dotyczy zgłoszenie błędów i w takim przypadku czas usunięcia błędu wydłuża się do 60 dni. Wykonawca nie musi więc w zadeklarowanym czasie usunąć błędu, wystarczy, że wskaże alternatywną ścieżkę realizacji danej funkcji, a wówczas zyskuje 60 dni na naprawę zgłoszonego przez zamawiającego błędu. Wobec tego, kryterium oceny „czas usunięcia błędu zwykłego” wydaje się być niecelowe z puntu widzenia potrzeb zamawiającego, gdyż istotne dla zamawiającego jest de facto przywrócenie funkcjonalności (co może nastąpić w sposób alternatywny do naprawy błędu), a sama naprawa błędu może trwać znacznie dłużej, bo aż do 60 dni. 3) łącznego czasu realizacji modyfikacji podstawowych – w tym przypadku wykonawca, który przedstawi najkrótszy czas realizacji modyfikacji podstawowych, otrzyma 5 punktów, pozostali wykonawcy otrzymają proporcjonalnie mniej punktów, stosownie do poniższego wzoru (przy czym czas ten dla poszczególnych modyfikacji podstawowych ma wynosić minimum 2 miesiące, nie więcej niż 12 miesięcy): Oferta z najkrótszym czasem realizacji modyfikacji podstawowych uzyskana liczba punktów = ---------------------------------------------------------------- x 5 czas realizacji modyfikacji podstawowych oferty badanej Zgodnie z §1 pkt 21 umowy, stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, przez modyfikację podstawową należy rozumieć „modyfikację Aplikacji Systemu Centralnej Bazy, zdefiniowaną przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, znajdującą się w wykazie modyfikacji, stanowiącym Załącznik nr 2 do umowy”. W tymże Załączniku nr 2 do umowy zamawiający przewidział 183 modyfikacje. Zatem łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych powinien się odnosić do tych właśnie 183 szt. modyfikacji, przy czym w Formularzu ofertowym należy wskazać czas realizacji osobno dla każdej ze 183 modyfikacji. Pomimo dokonywania oceny łącznego czasu realizacji modyfikacji podstawowych, zamawiający gwarantuje udzielenie wykonawcy zleceń na wykonanie modyfikacji „o wartości brutto nie mniejszej niż 20% wartości brutto wykonania modyfikacji podstawowych, z załącznika nr 2 do umowy, określonej w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy”. Zamawiający dokona zatem oceny czasu realizacji wszystkich modyfikacji, po czym może nie zlecić wykonania aż 80% ich łącznej wartości. Co więcej zamawiający nie określa również terminu zlecenia poszczególnych modyfikacji, a zatem nie tylko może nie zlecić wykonania 80% z nich, ale część może zlecić do wykonania w terminach oderwanych od zadeklarowanych w formularzu ofertowym i ocenianych w ramach kryterium oceny ofert. Innymi słowy, na obecnym etapie wykonawca zadeklaruje wykonanie wszystkich modyfikacji w przedziale od 2-12 miesięcy, a w rzeczywistości zamówienie na realizację całości lub części otrzyma np. w pierwszym lub trzydziestym miesiącu realizacji Umowy. Jak wynika z powyższego zamawiający ma zamiar przyznawać punkty wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym i w oparciu o kryteria niepozostające w bezpośredniej relacji z przedmiotem zamówienia. Zdaniem odwołującego przyznawanie punktów wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawców nie realizuje normy art. 240 ust. 2 ustawy, tj. nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Są to bowiem w każdym przypadku wyłącznie oświadczenia, których ze swej istoty w ogóle nie można weryfikować, a co więcej – zamawiający nawet nie byłby uprawniony do żądania jakichkolwiek dokumentów w celu ich weryfikacji. Nadto, skoro kryteria oceny ofert ze swej natury prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego (stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 25 marca 2022 r. KIO 610/11). Nie budzi bowiem wątpliwości, że obecny wykonawca, który dysponuje dostępem do dokumentacji i kodu źródłowego, stoi w uprzywilejowanej pozycji szczególnie, że zamawiający nie przewidział żadnego okresu przejściowego na przygotowanie się i osiągnięcie gotowości nowego wykonawcy do świadczenia usług. Podsumowując – aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w kwestionowanych kryteriach pozacenowych wystarczy, że wykonawca bez jakiejkolwiek konieczności udowadniania swojej deklaracji, wybierze następujące opcje, spośród zaproponowanych przez zamawiającego: 3) zrealizuje usługę aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy w terminie do 6 miesięcy, 3) będzie usuwał błędy zwykłe lub wskaże alternatywną ścieżkę realizacji funkcji w terminie 1 dnia roboczego, 3) zrealizuje modyfikacje podstawowe w łącznym czasie 366 miesięcy (2 miesiące x 183 modyfikacje). Wobec powyższego, zdaniem odwołującego przedmiotowe kryteria pozacenowe w obecnym kształcie są pozornymi kryteriami oceny. Zamawiający otrzyma bowiem nieweryfikowalne deklaracje wykonawców o najkrótszym czasie realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy, najkrótszym czasie SLA na obsługę błędu zwykłego, czy też najkrótszym łącznym czasie realizacji modyfikacji podstawowych, które będzie musiał po prostu przyjąć, nie dokonując ich oceny. Zdaniem odwołującego brzmienie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy wymaga, aby zamawiający tak sformułował kryterium oceny ofert, aby w samej ofercie zamieszczano informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez zamawiającego, czy też ewentualnie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zamawiający nie wypełnił tej dyspozycji przy formułowaniu kryteriów pozacenowych, bowiem obecne brzmienie SW Z nie zawiera żadnych, nawet minimalnych postanowień, które umożliwiłyby zamawiającemu weryfikację oświadczenia złożonego przez wykonawców. A to z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 16 ustawy, gdyż postępowanie staje się niekonkurencyjne i nieprzejrzyste w zakresie ww. kryteriów. Tak postawione przez zamawiającego kryteria naruszają dyspozycję art. 16 ustawy również dlatego, że rzekomo zapewniona konkurencyjność jest iluzoryczna – zgodnie z doświadczeniem odwołującego, w przypadku takich nieweryfikowalnych na etapie oceny ofert kryteriów, wszyscy wykonawcy deklarują warunki gwarantujące im otrzymanie maksymalnej liczby punktów. Nadto, odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że przedmiotowe kryteria dają pierwszeństwo wykonawcy aktualnie świadczącemu usługi utrzymania i rozwoju systemu. Jest on bowiem zaznajomiony ze środowiskiem systemu, z jego sposobem działania, ma wiedzę w kwestii jego słabych i mocnych stron. Zgodnie z postanowieniami umowy, stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, termin na wykonanie usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy liczony jest od dnia protokolarnego przekazania wykonawcy kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego. W tym względzie aktualny wykonawca ma faktyczną przewagę, zna bowiem kody źródłowe i ma wiedzę w kwestii jakości Dokumentacji Systemu. Tą naturalną przewagę zamawiający – celem zapewnienia konkurencyjności postępowania – powinien starać się minimalizować, choćby przez ustanowienie okresu przejściowego, w którym wykonawca miałby możliwość zapoznania się z systemem i przejęcia usług w sposób zapewniający ich ciągłość, a dopiero po zakończeniu okresu przejściowego mógłby rozpocząć realizację przedmiotu umowy. W chwili obecnej tylko wykonawca aktualnie utrzymujący system jest w stanie „z marszu” świadczyć usługi utrzymania i rozwoju systemu, jak również tylko ten wykonawca jest w stanie rzetelnie zadeklarować czas realizacji aktualizacji kodu źródłowego, stanowiący kryterium nr 5 oraz łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych, stanowiący kryterium nr 7. Wydaje się odwołującemu, że celem zamawiającego przyświecającym mu podczas doboru pozacenowych kryteriów oceny ofert było zapewnienie maksymalnej skuteczności wykonawcy w usuwaniu błędów oraz szybkości wykonania aktualizacji kodu źródłowego i realizacji modyfikacji. W ocenie odwołującego ten cel może być osiągnięty przy zastosowaniu innych pozacenowych kryteriów ocen, które nie tylko zapewnią wysoką jakość świadczonej usługi, ale również będą możliwe do zweryfikowania. Mowa tu o kryteriach odnoszących się do potencjału i doświadczenia wykonawcy oraz dotyczących przedstawienia „próbki” działania wykonawcy, przez np. opracowanie studium przypadku czy koncepcji budowy/utrzymania systemu IT. Zastosowanie takich kryteriów nie tylko nie będzie oparte na gołosłownej deklaracji, lecz będzie wymagało podjęcia przez wykonawcę mierzalnych i podlegających ocenie działań. Odwołujący bazując na swoim doświadczeniu proponuje w żądaniu szereg tego typu kryteriów, które pozwolą na realną konkurencję pomiędzy wykonawcami, spełniając jednocześnie przesłanki, o których mowa w art. 240 ust. 2 ustawy. Zdaniem odwołującego tylko doświadczony wykonawca, dysponujący odpowiednim potencjałem ludzkim i sprzętowym, daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnego z oczekiwaniami i potrzebami zamawiającego. Stąd też propozycja – i jednocześnie żądanie odwołującego – w zakresie zmiany przyjętych pozacenowych kryteriów na takie, które zdaniem odwołującego zarówno zaspokajają potrzeby zamawiającego, jak i są zgodne z wymogami ustawy. Żądanie: Odwołujący wniósł o zmianę SWZ przez: 2) Wykreślenie: a. Kryterium 5 - Czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy - waga kryterium -30 %; b. Kryterium 6 - Czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji * - waga kryterium -5 % c. Kryterium 7 - Łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych - waga kryterium - 5 % i przesunięcie wagi i punktów do nowych, weryfikowalnych kryteriów jakościowych wybranych z poniższej listy: 1Potencjał i doświadczenie oferenta oraz kluczowego personelu 5-40% Liczba osób w poszczególnych rolach (liczba członków personelu o określonych wymaganiach ponad wymagania minimalne) 20% Na podstawie informacji przedstawionych przez oferenta ocenianych w 10-punktowej skali Doświadczenie kluczowych członków personelu (Architekci, Analitycy, Projektanci, Kierownik projektu) - liczba dodatkowych projektów o określonej charakterystyce 50% Na podstawie informacji przedstawionych przez oferenta ocenianych w 10-punktowej skali Status partnera technologicznego producentów kluczowych technologii 10% Na podstawie informacji przedstawionych przez oferenta – ocena binarna spełnia/nie spełnia Certyfikacja z zakresu zarządzania bezpieczeństwem informacji ISO/IEC 27001 oraz zarządzania ciągłością działania ISO 22301 (rekomendowane jako warunek udziału w postępowaniu, opcjonalnie jako element kryterium oceny ofert) 10% Na podstawie informacji przedstawionych przez oferenta – ocena binarna spełnia/nie spełnia Aspekty środowiskowe np. wdrożony system zarządzania środowiskowego potwierdzony certyfikacją na zgodność z normą ISO 14001 10% Na podstawie informacji przedstawionych przez oferenta – ocena binarna spełnia/nie spełnia 2Opracowanie koncepcji budowy/utrzymania systemu IT 5-20% Poziom i stopień spełniania wymagań funkcjonalnych i biznesowych 30% Ocena spełniania wymagań i jakości technicznej wg jasno Poziom wsparcia procesów biznesowych 30% określonych kryteriów w 6punktowej skali oceny dla Jakość rozwiązania technicznego: prostota, skuteczność, elastyczność, skalowalność 10% kryteriów jakościowych zgodnej z rekomendacjami UZP Bezpieczeństwo rozwiązania technicznego 20% Użyteczność/intuicyjność 10% 3Dodatkowe kompetencje i doświadczenie zespołu/personelu 5-25% Posiadane wykształcenie 20% Na podstawie informacji przedstawionych przez oferenta ocenianych w 10-punktowej skali Doświadczenie (staż) w pracy na danym stanowisku/roli 30% Liczba zrealizowanych projektów 30% Posiadane certyfikaty 10% Doświadczenie (staż) w pracy w modelu zwinnym 10% 4Studium przypadku 5-20% Przeprowadzenie analizy, zaprojektowanie rozwiązania, wykonanie funkcjonalnego prototypu 70% Prezentacja i weryfikacja produktów i prototypów. Ocena wyników wg jasno określonych kryteriów w 6-punktowej skali Organizacja pracy zespołu w trakcie studium przypadku 30% Np. najwyższą punktację otrzymają zespoły samoorganizujące, pracujące zgodnie z podejściem zwinnym, pokrywające kompleksowo wszystkie aspekty prac rozwojowych i jednocześnie odzwierciedlające doświadczenie wykonawcy w realizacji prac w zakresie świadczenia usług analizy, projektowania, budowy, wdrożenia, zarządzania i usług integratora. Ocena wyników wg jasno określonych kryteriów w 6punktowej skali ewentualnie w razie nieuwzględnienia powyższego żądania lub uznania go za zbyt ogólne z uwagi na fakt, że wybór tych kryteriów jakościowych należy do zamawiającego, odwołujący wskazał na poniższe, ewentualne żądanie zmiany SWZ: 2) Wykreślenie: a. Kryterium 5 - Czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy - waga kryterium -30 %; b.Kryterium 6 - Czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji * - waga kryterium -5 % c.Kryterium 7 - Łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych - waga kryterium - 5 % i wprowadzenie nowych weryfikowalnych kryteriów: a. Doświadczenie kluczowego personelu w realizacji dodatkowych (ponad określone minimalne wymagania) projektów w podmiotach administracji publicznej – łączna waga 10% (10 punktów) w tym: i.2 punkty (2%) za każdy dodatkowy projekt Kierownika Projektu, maksymalnie 2 dodatkowe projekty czyli maksymalnie 4% (4 punkty). ii.2 punkty (2%) za każdy dodatkowy projekt Architekta Systemów Informatycznych, maksymalnie 2 dodatkowe projekty czyli maksymalnie 4% (4 punkty). iii.2 punkty (2%) za dodatkowy projekt Projektanta aplikacji, maksymalnie 1 dodatkowy projekt czyli maksymalnie 2% (2 punkty). b. Dodatkowe kwalifikacje zawodowe oraz wykształcenie kluczowego personelu w zakresie posiadanych certyfikatów (ponad określone minimalne wymagania) - Waga 10% (10 punktów) w tym: i.5 punktów (5%) za wskazanie do pełnienia roli Analityka biznesowego osoby legitymującej się certyfikatem CBAP - IIBA Certified Business Analysis Professional ii.3 punkty (3%) - po 1 punkcie za każdą dodatkową osobę wskazaną do roli Programisty spełniającą minimalne wymagania w zakresie zdolności technicznych i zawodowych (ponad wymagane 3 osoby) – łącznie maksymalnie 3 punkty. iii.2 punkty (2%) za wskazanie do pełnienia roli Architekta Systemów Informatycznych osoby legitymującej się jednocześnie 2 (dwoma) certyfikatami z listy definiującej wymagania minimalne. c. Ocena studium przypadku dla jednej wybranej modyfikacji z listy modyfikacji podstawowych Systemu Centralnej Bazy - Waga 20% (20 punktów). Założenia: i.Warunki realizacji studium przypadku •Udział wyłącznie osób ze wskazanego w ofercie personelu. •Przedmiotem studium jest zaprojektowanie i wykonanie 1 wybranej przez zamawiającego modyfikacji podstawowej. •Wszyscy Wykonawcy realizują studium przypadku dla tej samej modyfikacji podstawowej. •W prezentacji wyników studium przypadku dokonywanej przez poszczególnych Wykonawców biorą udział wyłącznie przedstawiciele zamawiającego. •Realizacja studium odbywa się w siedzibie i środowisku rozwojowym zamawiającego. •Na 5 dni roboczych przed terminem studium przypadku zamawiający udostępnia oferentom dokumentację i kody źródłowe w celu przygotowania do studium. •Czas trwania studium do 6 godzin w tym do 5 godzin na analizę i zaprojektowanie i wykonanie, 1 godzina na prezentację rozwiązania. ii.Składowe oceny – łącznie 20 punktów: •Sposób przeprowadzenie analizy - maksymalnie 2 punkty •Sposób i jakość zaprojektowania i udokumentowania rozwiązania - maksymalnie 4 punkty •Wykonanie funkcjonalnego prototypu w tym zgodność prototypu z wymaganiami - maksymalnie 8 punktów •Przygotowanie i przeprowadzenie testów – maksymalnie 4 punkty •Organizacja pracy zespołu w trakcie studium przypadku – maksymalnie 1 punkt •Sposób prezentacji wyników – maksymalnie 1 punkt ZARZUT 2: Centralna Baza Danych Osób Pozbawionych Wolności jest unikalnym systemem informatycznym, „szytym na miarę” potrzeb zamawiającego, dlatego też do zapewnienia ciągłości pracy i rozwoju tego Systemu konieczne jest poznanie i zrozumienie zasad jego działania. Do tego z kolei niezbędna jest wiedza wykraczająca poza standardową wiedzę np. w zakresie systemów kadrowo – płacowych. System poddawany jest ponadto licznym modyfikacjom, o czym świadczy choćby ilość modyfikacji podstawowych, z których część wykonawca ma zrealizować w trakcie obowiązywania umowy, a których liczba wynosi 183 szt. Zapoznanie się z systemem i przygotowanie do świadczenia usług wymaganych przez zamawiającego wymaga z kolei czasu, bowiem wykonawca, który nigdy nie miał do czynienia z tym systemem, nie ma wiedzy w powyższym zakresie i nie jest możliwe, by wobec nieznanego mu wcześniej systemu „szytego na miarę” był w stanie rozpocząć świadczenie usług „z dnia na dzień”. O ile zamawiający przewidział, że świadczenie usługi wsparcia eksploatacji Systemu nie może nastąpić przed dniem 14.09.2025 r., o tyle już rozpoczęcie prac w zakresie aktualizacji kodu źródłowego i modyfikacji Aplikacji Systemu oczekiwane jest przez zamawiającego od dnia zawarcia umowy – bez żadnego okresu przejściowego. Nawet gdyby na rynku istniał krąg wykonawców znających przedmiotowy System i będących w stanie zapewnić świadczenie usług na rzecz zamawiającego „z dnia na dzień”, odwołujący stoi na stanowisku, że do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie utrzymania systemów informatycznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców konieczne jest wprowadzenie okresu przejściowego. Oczekiwanie, że wykonawca rozpocznie realizację przedmiotu umowy „od ręki” w sposób oczywisty preferuje wykonawców znających system, a już na pewno w takiej sytuacji stawia w uprzywilejowanej pozycji dotychczasowego wykonawcę. Takie postanowienia SW Z naruszają zarówno art. 16 jak i art. 99 ust. 4 ustawy – wykluczają bowiem wykonawców, którzy nie są w stanie rozpocząć świadczenia usług bez okresu przejściowego. Powyższe stanowisko odwołującego znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 18 czerwca 2021 r. (KIO 1544/21). Odwołujący wskazał ponadto na treść rekomendacji Prezesa UZP, zawartych w dokumencie "Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne oraz dostawę zestawów komputerowych REKOMENDACJE Prezesa UZP", dostępnych na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem: www.gov.pl/web/uzp/rekomendacjedotyczace-zamowienpublicznych-na-systemy-informatyczne. Jedna z rekomendacji obejmuje przeciwdziałanie „przywiązaniu” do jednego wykonawcy, które może wynikać nie tylko z uwarunkowań prawnych, związanych zwłaszcza z prawami własności intelektualnej, jak i faktycznych, z czym mamy do czynienia w tym postępowaniu. Mianowicie świadczenie usług opisanych w przedmiocie zamówienia w terminach obecnie określonych w umowie, bez okresu zapoznawania z systemem, jest możliwe wyłącznie przez dotychczasowego wykonawcę. Aby zachować konkurencyjność postępowania zamawiający powinien przewidzieć okres przejściowy, tj. czas dedykowany wyłącznie do zapoznania się z systemem. W ocenie odwołującego okres przejściowy w tym postępowaniu powinien trwać minimum 2 miesiące. Proponowany okres wynika z faktu, że długość okresu przejściowego powinna być adekwatna do poziomu skomplikowania systemu, jego stanu i charakterystyki oraz rodzaju i skali obowiązków kontraktowych wykonawcy usług rozwoju i utrzymania, zarówno w trakcie trwania okresu przejściowego jak i w trakcie świadczenia usług. 25 października 2024 roku Odwołujący dokonał pierwszej, wstępnej wizji lokalnej u zamawiającego. Już na bazie tego jednego spotkania stwierdzono, że w odniesieniu do Systemu Centralna Baza Danych Osób Pozbawionych Wolności okres przejściowy jest niezbędny i będzie kluczowy gdyż: •System jest złożony i rozwijany od szeregu lat - pierwsze tabele pochodzą z 2003 roku. •Odwołujący nie wykorzystuje repozytorium kodów, ani systemu kontroli wersji. •Dokumentacja systemu: onie zawiera diagramów architektury, o nie obejmuje pełnej dokumentacji analitycznej, technicznej, wdrożeniowej, instalacji, kompilacji i użytkownika, ow toku wizji nie przedstawiono przypadków testowych czy planów testów. •Kody źródłowe są pozbawione komentarzy. Kody źródłowe wymagają dłuższej analizy z dodatkowym wsparciem narzędziowym. Podsumowując, celem wypełnienia dyspozycji postanowień ustawy w zakresie obowiązku zachowania konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający zobowiązany jest do ustanowienia takiego okresu przejściowego, który zapewnia realną możliwość przejęcia systemu przez nowego wykonawcę. Konieczne jest stworzenie warunków, które wyrównają szanse wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia – obecnego wykonawcy oraz nowych wykonawców, zainteresowanych zawarciem umowy. Standardem na rynku IT dla unikatowych systemów IT jest, że okres przejściowy trwa przynajmniej 3 miesiące. Poniżej zamieszczone zostało zestawienie przykładowych postępowań dotyczących utrzymania systemów IT i zdefiniowany w tych postępowania czas trwania okresu przejściowego: 1ARiMR 11.09.2018 Zakup usługi utrzymania i rozwoju systemu aplikacji ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosek Plus na okres 47 miesięcy DPiZP.2610.20.2018 okres przejściowy 5 miesięcy 2ARiMR 15.09.2018 Zakup usługi utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA na okres u47 miesięcy DPiZP.2610.19.2018 okres przejściowy 3 miesiące 3ARiMR 30.11.2021 Zakup usługi utrzymania i rozwoju systemu aplikacji ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA, eWniosek Plus oraz IRZPlus DPiZP.2610.19.2021 okres przejściowy 5 miesięcy 4ARiMR 26.05.2023 Utrzymanie i rozwój systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSAPROWDD, RG.PROW) DZIZP.2610.1.2022 AS okres przejściowy 3 miesiące 5ZUS 21.04.2020 Umowa na rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) - w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS TZ/271/89/19 okres przejściowy 3 miesiące 6ZUS 21.02.2020 Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS TZ/271/65/19 okres przejściowy 12 miesięcy 7ARiMR 13.11.2023 Zakup usługi utrzymania i rozwoju systemu aplikacji ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA, eWniosek Plus oraz IRZPlus DPiZP.2610.25.2023 okres przejściowy 5 miesięcy 8ZUS 29.12.2023 Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS 993200/271/17/2023 okres przejściowy 12 miesięcy 9Lasy Państwowe 14.05.2021 Utrzymanie i rozwój systemu LAS przez okres 24 miesięcy DZ.270.34.2021 okres przejściowy 3 miesiące Jak wynika z powyższego – długość okresu przejściowego jest różna, wynika ze stopnia złożoności oraz skomplikowania danego systemu, jednakże zawsze jest ten okres przewidziany. Brak okresu przejściowego może uniemożliwić wykonawcom złożenie oferty, natomiast stawia w uprzywilejowanej sytuacji dotychczasowego wykonawcę usług na rzecz zamawiającego, który w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, płynnie przejdzie do realizacji kolejnej umowy – okres przejściowy w jego przypadku jest zbędny lub może być minimalny. Zatem brak zdefiniowania przez zamawiającego okresu przejściowego narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą. Brak okresu przejściowego jest klasycznym przykładem vendor lock-in, gdyż tylko dotychczasowy wykonawca może realizować umowę bez okresu przejściowego, co z kolei narusza art. 16 ustawy i określone w nim zasady. Żądanie: Wniósł o: 1)uzupełnienie Ogłoszenia i SW Z o odpowiedni okres przejściowy, trwający 2 miesiące, tj. o okres rozpoczynający się od dnia przekazania kodów źródłowych i dokumentacji Systemu, w którym wykonawca ma możliwość zapoznania się z Centralną Bazą Danych Osób Pozbawionych Wolności, tj. jej budową i funkcjonowaniem, a świadczenie usług objętych przedmiotem umowy rozpocznie się po zakończeniu okresu przejściowego; 2)wprowadzenie w SW Z postanowień zapewniających przekazanie wiedzy nowemu wykonawcy w okresie przejściowym, obejmujące wykonanie co najmniej następujących czynności: a)przekazanie kompletu oprogramowania kodów źródłowych wraz z procedurą kompilacji/budowania systemu umożliwiającą skompilowanie systemu - w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy b)przekazanie dokumentacji technicznej, użytkownika, eksploatacyjnej, administracyjnej, powykonawczej, bezpieczeństwa - w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy c)przeprowadzenie warsztatów w zakresie przekazania wiedzy o systemie na poziomie biznesowym i technicznym (m.in. procedury bazodanowe, architektura, kompilacja, obsługa Zgłoszeń) - w terminie 20 dni od dnia zawarcia umowy d)zapewnienie dostępu do systemów: obsługi zgłoszeń, monitorowania i rozliczania - w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy 3)zastąpienie dotychczasowej treści §3 ust. 1 umowy następującym brzmieniem: „1. Umowa będzie obowiązywać przez okres …. m-cy od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem, że usługi związane z zapewnieniem ciągłości działania i rozwoju Systemu Centralnej Bazy będą świadczone od zakończenia okresu przejściowego.” ZARZUT 3: W §8 ust. 13 – 20 umowy zamawiający postanowił: „13. Wynagrodzenie wykonawcy może zostać odpowiednio zmniejszone lub zwiększone (waloryzacja) na wniosek Wykonawcy lub zamawiającego w wysokości wynikającej ze średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” w terminie do dnia 31 stycznia roku następnego za poprzedni rok kalendarzowy, na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń (Dz. U. z 2023 r. poz. 1251), zwanym dalej jako „wskaźnik GUS”. 14.Minimalny poziom zmiany wskaźnika GUS, w wyniku którego wynagrodzenie Wykonawcy może zostać zmienione wynosi 2,5 %, w stosunku do średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (poziom zmiany ceny) ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok kalendarzowy, w którym zawarto Umowę. 15.Zmiana wynagrodzenia (zmniejszenie lub zwiększenie) nie dotyczy wynagrodzenia za usługi wykonane w ramach realizacji przedmiotu Umowy przed datą złożenia wniosku przez Wykonawcę lub zamawiającego. 16.Wykonawca zobowiązany jest do wyczerpującego i udokumentowanego uzasadnienia wniosku o waloryzację ze wskazaniem podstaw faktycznych i prawnych oraz wpływu zmiany wskaźnika GUS na wykonanie przedmiotu Umowy. Wykazanie wpływu następuje w formie pisemnej. 17.Kwota wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej Umowy może być zmieniona o wartość zmian, o których mowa w ust. 13, z zastrzeżeniem, że waloryzacja może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy, z zastrzeżeniem ust. 19. 18.W przypadku wzrostu/spadku wskaźnika GUS, waloryzacja będzie polegała na wzroście/obniżeniu wynagrodzenia za usługi pozostałe do wykonania w ramach realizacji przedmiotu Umowy od miesiąca następującego po miesiącu, w którym złożono wniosek o zmianę wynagrodzenia. 19.Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 13-18 wynosi łącznie 5,0 % wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 8 umowy. 20.Strona, do której skierowano wniosek o zmianę wynagrodzenia za realizację przedmiotu Umowy przez Wykonawcę zobowiązuje się, w terminie do 30 dni od jego otrzymania, do zajęcia stanowiska w sprawie i w przypadku akceptacji nowych warunków do zawarcia stosownego aneksu do umowy.” Zamawiający postanowił, że dokona zmniejszenia lub zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z następującymi zasadami: 1)zmiana następuje o wartość zmiany wskaźnika inflacji, jeśli ten ulegnie zmianie o co najmniej 2,5%, 2)wartość zmiany wynosząca 2,5% będzie wynikać z porównania wskaźnika za dany rok do wskaźnika za rok, w którym zawarto umowę, 3)łączna maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia nie może przekroczyć 5%, 4)zmianie podlega wynagrodzenie za usługi pozostałe do wykonania, licząc od miesiąca następującego po miesiącu, w którym złożono wniosek, 5)wniosek o zmianę wynagrodzenia powinien być uzasadnione i udokumentowany, 6)pierwsza waloryzacja może nastąpić najwcześniej po upływie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zdaniem odwołującego przedmiotowe postanowienia umowy nie mogą zostać uznane za realizujące cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 ustawy. Podkreślił, że istotą wprowadzenia przedmiotowego przepisu było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w przypadku istotnej zmiany sytuacji gospodarczej w kraju. Tymczasem zamawiający przyjmując maksymalną wartość zmian wynagrodzenia na poziomie 5%, przy jednoczesnym ustaleniu wartości zmiany wskaźnika na poziomie 2,5%, zapewnił wykonawcy dokonanie zmiany wynagrodzenia na poziomie minimalnego ryzyka, przyjmowanego przez wykonawców w skali roku wykonywania działalności. I takie założenie byłoby akceptowalne, gdyby nie fakt, że realizacja przedmiotowego zamówienia ma trwać nie rok, a 4 lata (48 miesięcy). Realność postanowień waloryzacyjnych opartych o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem należy każdorazowo analizować w porównaniu do aktualnie obserwowanych zmian inflacyjnych. I tak, w 2022 roku inflacja wyniosła 14,4%, a rok później – 11,4%. Od 2017 roku wskaźnik inflacyjny sukcesywnie rośnie, a wartość zmian wskaźnika w tym okresie wyniosła: 2%, 1,6%, 2,3%, 3,4%, 5,1%, 14,4% i 11,4%. Powyższe dane obrazuje tabela udostępniona na stronie , którą odwołujący w tym miejscu wkleił. Oprócz analizy zmian wskaźników inflacyjnych, realność postanowień waloryzacyjnych powinna być rozpatrywana również w odniesieniu do prognoz inflacyjnych, publikowanych na stronie www.nbp.gov.pl. Projekcja inflacji na rok obecny oraz dwa kolejne lata wynosi odpowiednio 3,7%, 5,2% i 2,7%, co obrazuje tabela (źródło: ), którą również odwołujący wkleił. Wobec tych danych i w świetle wspomnianych postanowień waloryzacyjnych, wykonawca będzie uprawniony do otrzymania zwiększenia wynagrodzenia w kolejnych trzech latach realizacji umowy, jednakże ustalony przez zamawiającego limit łącznych zmian wynoszący 5%, wykonawca wyczerpie już wraz z drugim wnioskiem o zmianę wynagrodzenia. Przyjmując bowiem, że umowa w tym postępowaniu zostanie zawarta w listopadzie br., wykonawca będzie mógł złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia w czerwcu 2025 r., powołując się na (obecnie prognozowany) wskaźnik inflacji wynoszący 3,7%. Kolejny wniosek będzie mógł być złożony przez wykonawcę w kolejnym roku kalendarzowym, po opublikowaniu przez GUS odpowiedniego wskaźnika – a zatem np. w lutym 2026 r., kiedy to wykonawca zgodnie z omawianymi prognozami powoła się na wskaźnik inflacji wynoszący 5,2%. Łączna wartość zmian wynikająca tylko z tych dwóch opisanych wyżej sytuacji wynosi 8,9%. A więc kontynuując przedmiotową symulację i uwzględniając ustanowiony przez zamawiającego 5% limit, wykonawca w lipcu 2025 r. otrzyma zmianę wynagrodzenia o 3,7%, a w marcu 2026 r. otrzyma zmianę wynagrodzenia o 1,3%, pomimo że inflacja za 2025 rok wyniesie 5,2%. Wobec osiągnięcia przez wykonawcę maksymalnego limitu zmiany wynagrodzenia już w marcu 2026 roku, dalsza realizacja umowy będzie się odbywała za wynagrodzeniem w wysokości ustalonej dla wspomnianej daty (marzec 2026 r.), z koniecznością uwzględnienia przez wykonawcę ryzyka zmian inflacyjnych do roku 2028, gdyż umowa zawarta w listopadzie 2024 r., będzie trwała do listopada 2028 r. Nadmienił, że powyższy okres realizacji umowy został obliczony na podstawie zapisów umowy, natomiast nie pozostaje on w zbieżności z szacowanym okresem obowiązywania zamówienia, wskazanym przez zamawiającego w pkt 5.1.3. ogłoszenia. Przyjęty przez zamawiającego limit zmian waloryzacyjnych na poziomie 5% powoduje, że realizacja umowy w oparciu o aktualne jej postanowienia waloryzacyjne obciążona jest znacznym ryzykiem finansowym. Zamawiający zamiast niwelować ryzyko związane ze zmianami kosztów wykonania przedmiotowego zamówienia, generuje ryzyko nieotrzymania przez wykonawcę jakiegokolwiek zwiększenia wynagrodzenia przez okres dwóch lat realizacji umowy, co tak naprawdę jest działaniem na niekorzyść zamawiającego, ponieważ otrzyma on oferty o wyższej cenie, aniżeli mógłby otrzymać przy ustaleniu klauzuli waloryzacyjnej dającej podstawę do corocznej zmiany wysokości wynagrodzenia. Powołał wyrok z dnia 2 marca 2022 roku, sygn. akt: KIO 440/22 Zamawiający zobligował jednocześnie wykonawcę do „wyczerpującego i udokumentowanego uzasadnienia wniosku o waloryzację ze wskazaniem podstaw faktycznych i prawnych oraz wpływu zmiany wskaźnika GUS na wykonanie przedmiotu Umowy.” Stawiając ten wymóg zamawiający nie sprecyzował, sposobu określenia wpływu zmian kosztów na koszt wykonania zamówienia, jak również nie sprecyzował jakich dokumentów oczekuje od wykonawcy by uznać, że wniosek został „udokumentowany” oraz że jest „wyczerpujący”. Zamawiający nie określił również okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Niedostateczne sprecyzowanie warunków zmiany wynagrodzenia i oczekiwań zamawiającego może skutkować dokonaniem uznaniowej oceny przedstawionego wniosku, co w sposób oczywisty narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Tak nieprecyzyjne sformułowanie daje zamawiającemu nieograniczone prawo do uznania wniosku za „niewyczerpujący i nieudokumentowany” lub “przedwczesny”, a co za tym idzie, do odmowy dokonania waloryzacji wynagrodzenia, w oparciu o dowolną interpretację zamawiającego w zakresie właściwej dokumentacji i częstotliwości waloryzacji. W ocenie odwołującego już sama zmiana wskaźnika przyjętego jako odniesienie do ustalenia zmiany cen materiałów lub kosztów stanowi o zaistnieniu takowej zmiany, zatem dokonywanie przez zamawiającego dodatkowej, uznaniowej oceny przedłożonej dokumentacji jest niecelowe i nieuprawnione. Jednakże, jeśli zamawiający wymaga przedłożenia dokumentów, to powinien określić jasne i precyzyjne zasady w zakresie dokumentowania kosztów danego zamówienia w celu ewentualnej waloryzacji, jak również dopuszczalną częstotliwość dokonywania zmiany wynagrodzenia – tak, by zapewnić wykonawcom możliwość rzetelnej i realnej wyceny przedmiotu zamówienia w zakresie ryzyka związanego ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z jego realizacją, a tym samym wprowadzić konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców. Odwołujący zauważył, że to rozważania zostały oparte o wskaźniki inflacji opublikowane przez GUS, ustalone zgodnie z zasadą „za dany rok kalendarzowy – w porównaniu do poprzedniego roku kalendarzowego”. Zamawiający natomiast postanowił, że poziom zmiany 2,5% uprawniający do wnioskowania przez wykonawcę o zmianę wynagrodzenia będzie wynikać z porównania wskaźnika opublikowanego za dany rok do wskaźnika za rok, w którym zawarto umowę. Skoro umowa ma być zawarta w 2024 r., a prognozowany wskaźnik inflacji w 2024 r. ma wynieść 3,7%, to oznacza to, że wskaźnik inflacji w latach 2025 – 2028 będzie każdorazowo porównywany do stałej liczby 3,7%. Przyjęcie takiej zasady wypacza cel waloryzacji i prowadzi do ustalania zmiany wynagrodzenia w oparciu o dane oderwane od sytuacji gospodarczej istniejącej na rynku. Publikowane przez GUS wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych są realne i wiarygodne dlatego, że stanowią pewien logiczny ciąg. „Wyciągnięcie” z tego ciągu jednej danej i odnoszenie do niej kolejnych danych, stanowiących dalszy logiczny ciąg, jest zupełnie niezrozumiałe i pozbawione logiki, a nadto nie odzwierciedla rzeczywistej sytuacji gospodarczej. Projekcja inflacji, o której mowa w ust. 5 powyżej prognozuje coroczny wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych o co najmniej 2,5%, a więc wykonawca mógłby złożyć wniosek o waloryzację: 3) w roku 2024, gdyż w porównaniu do roku 2023 zmiana wyniosła 3,7%, 3) w roku 2025, gdyż w porównaniu do roku 2024 zmiana wyniosła 5,2%, 3) w roku 2026, gdyż w porównaniu do roku 2025 zmiana wyniosła 2,7%. Przyjmując natomiast zasadę zamawiającego, że porównanie następuje do wskaźnika z roku zawarcia umowy, wykonawca nie byłby uprawniony do złożenia wniosku o waloryzację w latach 2024 – 2026, gdyż po porównaniu wskaźników za te lata do wskaźnika za rok 2024, tj. rok, w którym została zawarta umowa, w żadnym przypadku zmiana nie przekracza ustalonego przez zamawiającego progu 2,5%. Podsumowując powyższe, ustalone przez zamawiającego zasady dokonywania waloryzacji wynagrodzenia, przy uwzględnieniu aktualnych uwarunkowań rynkowych, nie pozwalają na dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Klauzula waloryzacja może więc być uznana za pozorną, gdyż co prawda jest uwzględniona w treści umowy, jednak jej zasady są ustalone w sposób uniemożliwiający skorzystanie z niej. Żądanie: Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)wprowadzenia w §8 Projektu umowy postanowień opisujących sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz wskazujących okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, 2)dokonania zmiany treści §8 ust. 14, ust. 16 i ust. 19 Projektu umowy, zgodnie z poniższym: a)“14. Minimalny poziom zmiany wskaźnika GUS, w wyniku którego wynagrodzenie Wykonawcy może zostać zmienione wynosi 2,5 %, w stosunku do średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (poziom zmiany ceny) ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za poprzedni rok kalendarzowy.” b)“16. Wykonawca zobowiązany jest do uzasadnienia wniosku o waloryzację ze wskazaniem podstaw faktycznych i prawnych oraz wpływu zmiany wskaźnika GUS na wykonanie przedmiotu Umowy. Wykazanie wpływu następuje w formie pisemnej.” c)“19. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 13 – 18 wynosi łącznie 20% wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w §8 umowy.” 30 października 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 31 października 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca Axians IT Services Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie utrzymywania i rozwoju systemów informatycznych dla podmiotów publicznych, jest potencjalnym wykonawcą tego zamówienia. Przystępujący podzielił stanowisko zawarte w odwołaniu. Przedstawione przez zamawiającego w postępowaniu kryteria oceny ofert oraz pozostałe kwestionowane warunki wykonania przedmiotu zamówienia utrudniają zachowanie uczciwej konkurencji oraz możliwość złożenia przez przystępującego oferty. Tym samym w konsekwencji nieuwzględnienie odwołania może uniemożliwić lub poważnie utrudnić ubieganie się o jego udzielenie. Rodzi to po stronie przystępującego ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. Przystępujący podziela zarzuty zawarte w treści odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez członka zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. 13 listopada 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia w części odwołanie 1. Wniósl o oddalenie zarzutu dotyczącego: „Zarzut 1: naruszenie art. 240 ust. 2 w związku art. 16 ustawy przez określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji." Zdaniem zamawiającego, sformułowane kryteria oceny ofert, związane są z przedmiotem zamówienia oraz określone zostały w sposób jasny i zrozumiały, niepozostawiający zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie - zostały określone zgodnie z ustawą, w szczególności zgodnie z treścią art. 240 ust. 2 w związku z art. 242 ust. 2 tej ustawy. Takie stanowisko wyraziła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 marca 2023 r. (KIO 537/23), którego uzasadnienie zamawiający obszernie zacytował. Zamawiający podniósł, że Centralna Baza Danych Osób Pozbawionych Wolności (CBDOPW) znajduje się na liście rejestrów, które zostały wybrane jako kluczowe (krytyczne, bardzo ważne i ważne) z punktu widzenia interoperacyjności systemów IT, rejestrów publicznych i e-usług na poziomie całego Państwa. Z danych gromadzonych w bazie systemu korzystają, na podstawie art. 25d ust. 1 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010r. o Służbie Więziennej, instytucje państwowe odpowiedzialne za szeroko pojęte bezpieczeństwo narodowe, takie jak: Policja, prokuratury, sądy powszechne, ABW, CBA, AW, Straż Graniczna, Rzecznik Praw Obywatelskich, a także Krajowy Rejestr Karny, w zakresie określonym w ustawie z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym. Obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa systemów informatycznych i przetwarzanych w nich danych wynika wprost z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 maja 2024 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. W związku z tym niezbędne jest niezwłoczne, jak najszybsze przepisanie aplikacji CBDOPW z uwagi na zapewnienie odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa. Obecnie aplikacja CBDOPW wykorzystuje w warstwie frontendu bibliotekę o nazwie AngularJS, która jest „rdzeniem" aplikacji wykorzystywanym w całym interfejsie użytkownika. Autor biblioteki, czyli firma Google, oficjalnie zakończyła wsparcie dla AngularJS w styczniu 2022 roku. W związku z tym konieczne jest przeprowadzenie aktualizacji biblioteki AngularJS do biblioteki Angular, ponieważ brak wsparcia producenta przedkłada się na brak wymaganych poprawek w przypadku wykrycia błędów lub luk bezpieczeństwa w bibliotece. Dalsze długotrwałe wykorzystywanie obecnej wersji aplikacji stwarza zagrożenie dla ogólnie pojętego bezpieczeństwa infrastruktury krytycznej Państwa. Ponadto niezależnie od powyższego, zamawiający oświadczy, że dokonuje modyfikacji treści SWZ, w następujący sposób: 1.W § 3 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 2, pkt 2) o treści: „2) będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2, przez okres 36 miesięcy, jednak rozpoczęcie świadczenia usługi wsparcia nie może nastąpić przed dniem 14.09.2025 otrzymuje następujące brzmienie: „2) będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 Umowy, w okresie 36 miesięcy od dnia 14 września 2025r., nie wcześniej jednak niż po 2 miesiącach od dnia podpisania umowy stanowiących okres przejściowy.". 2.W § 4 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 1, pkt 1) o treści: „1) Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 1 w dniu protokolarnego przekazania mu kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu Zamawiającego którego wzór określono w załączniku nr 5 do umowy.", otrzymuje następujące brzmienie: „1) Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 1 w dniu protokolarnego przekazania mu ostatecznej wersji kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu, którego wzór określono w załączniku nr 5 do umowy, z zastrzeżeniem że przekazanie kodu nastąpi nie wcześniej niż po zakończeniu 1 miesięcznego okresu przejściowego po podpisaniu Umowy, w którym to Wykonawca będzie miał dostęp do infrastruktury Centralnej Bazy Danych Osób Pozbawionych Wolności wraz z pełnym dostępem do kodów źródłowych oraz Dokumentacji Systemu.". 3.W § 4 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 3, pkt 1) o treści: „1) Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia Wykonawcy zleceń na wykonanie modyfikacji o wartości brutto nie mniejszej niż 20% wartości brutto wykonania modyfikacji podstawowych, z załącznika nr 2 do umowy, określonej w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy;", otrzymuje następujące brzmienie: „1) Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia Wykonawcy zleceń na wykonanie modyfikacji o wartości brutto nie mniejszej niż 20% łącznej wartości brutto wykonania modyfikacji podstawowych, z załącznika nr 2 do umowy, określonej w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia Wykonawcy w każdym roku obowiązywania umowy, w okresie o którym mowa w §3 ust. 2 pkt 2, zleceń na wykonanie modyfikacji o wartości brutto nie większej niż 35% łącznej wartości brutto wykonania w/w modyfikacji;". 4.W § 11 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 1, pkt 5) o treści: „5) w przypadku nieusunięcia przez Wykonawcę błędu zwykłego w terminie określonym w § 4 ust. 2 pkt 2 Wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 3, za każdy dzień zwłoki, nie więcej jednak niż 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 4 w całym okresie trwania umowy;", otrzymuje następujące brzmienie: „5) w przypadku nieusunięcia przez Wykonawcę błędu zwykłego lub niewskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji w Aplikacji Centralnej Bazy w terminach określonych w § 4 ust. 2 pkt 2 Wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 3, za każdy dzień zwłoki, nie więcej jednak niż 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 4 w całym okresie trwania umowy;". II.Uwzględnił częściowo zarzut dotyczący: „Zarzut 2: naruszenie art. 99 ust. 4 w związku art. 16 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uprzywilejowujący konkretnego wykonawcę oraz naruszający zasady proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców". W związku z powyższym, zamawiający oświadczył, że dokonuje modyfikacji treści SWZ, w następujący sposób: 1.W § 3 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 2, pkt 2) o treści: „2) będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2, przez okres 36 miesięcy, jednak rozpoczęcie świadczenia usługi wsparcia nie może nastąpić przed dniem 14.09.2025 r.", otrzymuje następujące brzmienie: „2) będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 Umowy, w okresie 36 miesięcy od dnia 14 września 2025r., nie wcześniej jednak niż po stanowiących okres przejściowy 2 miesiącach od dnia podpisania umowy.". 2.W § 4 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 1, pkt 1) o treści: „1) Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 1 w dniu protokolarnego przekazania mu kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu Zamawiającego którego wzór określono w załączniku nr 5 do umowy.", otrzymuje następujące brzmienie: „1) Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 1 w dniu protokolarnego przekazania mu ostatecznej wersji kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu, którego wzór określono w załączniku nr 5 do umowy, z zastrzeżeniem że przekazanie kodu nastąpi nie wcześniej niż po zakończeniu 1 miesięcznego okresu przejściowego po podpisaniu Umowy, w którym to Wykonawca będzie miał dostęp do infrastruktury Centralnej Bazy Danych Osób Pozbawionych Wolności wraz z pełnym dostępem do kodów źródłowych oraz Dokumentacji Systemu.". Ponadto Zamawiający: 1)nie może spełnić żądania, o którym mowa w pkt 2) lit. c), ponieważ osoby odpowiedzialne za bieżącą obsługę aplikacji Centralnej Bazy Danych Osób Pozbawionych Wolności nie posiadają odpowiedniej wiedzy umożliwiającej prowadzenie warsztatów z zakresu kompilacji kodu oraz procedur bazodanowych, 2)nie może spełnić żądania, o którym mowa w pkt 2) lit. d), ponieważ nie posiada systemu do obsługi zgłoszeń, monitorowania i rozliczania. III.Uwzględnił częściowo zarzut dotyczący: „Zarzut 3: naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nieprecyzyjny, nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji prowadzi do uznania Wzoru umowy w niezmienionym kształcie za naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego". Zamawiający oświadczył, że dokonuje modyfikacji treści SWZ, w następujący sposób: W § 8 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, ust. 14,16 i 19 o treści: „14. Minimalny poziom zmiany wskaźnika GUS, w wyniku którego wynagrodzenie Wykonawcy może zostać zmienione wynosi 2,5 %, w stosunku do średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (poziom zmiany ceny) ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok kalendarzowy, w którym zawarto Umowę. 16. Wykonawca zobowiązany jest do wyczerpującego i udokumentowanego uzasadnienia wniosku o waloryzację ze wskazaniem podstaw faktycznych i prawnych oraz wpływu zmiany wskaźnika GUS na wykonanie przedmiotu Umowy. Wykazanie wpływu następuje w formie pisemnej. 19. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 13-18 wynosi łącznie 5,0 % wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 8 umowy.", otrzymują następujące brzmienie: „14. Minimalny poziom zmiany wskaźnika GUS, w wyniku którego wynagrodzenie Wykonawcy może zostać zmienione wynosi 2,5 %, w stosunku do średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (poziom zmiany ceny) ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za poprzedni rok kalendarzowy. 16. Wykonawca zobowiązany jest do udokumentowanego uzasadnienia wniosku o waloryzację ze wskazaniem podstaw faktycznych i prawnych oraz wpływu zmiany wskaźnika GUS na wykonanie przedmiotu Umowy. Wykazanie wpływu następuje w formie pisemnej. 19. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 13-18 wynosi łącznie (w całym okresie obowiązywania umowy) 20 % wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w §8 umowy." 13 listopada 2024 r. odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne, w którym oświadczył: Ad. Zarzut 1 - naruszenie art. 240 ust. 2 w związku art. 16 ustawy przez określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej* konkurencji. Nie odniósł się natomiast zamawiający do zarzuconego przed odwołującego braku weryfikowalności sformułowanych kryteriów pozacenowych, a co za tym idzie, braku zapewnienia konkurencyjności postępowania w tym zakresie. Wydaje się, że w odniesieniu do powyższego swoje stanowisko zamawiający oparł na zacytowanym jednostkowym wyroku KIO z dnia 14 marca 2023 r. (KIO 537/23), w którym stwierdzono, że art. 242 ust. 2 ustawy wprost wskazuje na możliwość stosowania kryteriów, które dotyczą etapu realizacji umowy, gdyż „ustawodawca wprost wymienia i wskazuje jako przykładowe, możliwe do zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, takie kryteria jak: serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz termin realizacji". Odwołujący zauważył, że powyższy przepis ustawy odnosi się do warunków dostawy, a nie usługi. Zgodnie z art. 7 pkt 4 ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach - „należy przez to rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację." Przedmiotowe postępowanie nie jest postępowaniem o zakup dostaw, lecz o zakup usług: przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług zapewniających ciągłość działania i rozwoju CBDOPW wraz z wykonaniem aktualizacji oprogramowania. Udostępniona w dokumentach postępowania umowa jest umową o świadczenie usług, a nie umową sprzedaży, czy dostawy. Wobec powyższego, według odwołującego nie można uznać, że zawarte w art. 242 ust. 2 pkt 6 sformułowanie dotyczące „warunków dostaw" dotyczy również „warunków usług". Po to ustawodawca zdefiniował w przepisach pojęcie dostaw i usług, by znalazły one odpowiednie zastosowanie w wykonywaniu tych przepisów. Gdyby ustawodawca dopuszczał stosowanie ww. kryteriów w odniesieniu do usług, to zawarłby odpowiednią regulację w tym zakresie. Skoro jej nie zawarł, to brak jest podstaw do twierdzenia, że art. 242 ust. 2 pkt 6 dopuszcza stosowanie kryteriów oceny ofert w zakresie „terminu, sposobu czy czasu dostawy" usług. Biorąc pod uwagę charakter dostaw i usług, postępowanie ustawodawcy w powyższym zakresie należy uznać za bardzo racjonalne. Czym innym jest bowiem termin dostawy rzeczy ruchomej, a czym innym jest „dostarczenie" rozwiązania błędu zaistniałego w systemie informatycznym. Po pierwsze, przygotowanie rozwiązania błędu opiera się na pewnym procesie myślowym, który należy wykonać w sposób zindywidualizowany - w zależności od zaistniałego błędu. Nie ma gotowego rozwiązania „pudełkowego" - typu zakupię pendrive, włożę go do komputera i błąd zostanie usunięty. Po drugie, skuteczne usunięcie takiego zaistniałego błędu wymaga wiedzy i doświadczenia osób realizujących tego typu usługi. Im większa wiedza i doświadczenie, tym wyższy standard wykonywanych usług. Standard, zapewnienie którego na najwyższym poziomie jest celem zamawiającego, jednak realizowanym w oparciu o nieweryfikowalne kryteria pozacenowe, które w żaden sposób nie gwarantują osiągnięcia wspomnianego celu. Stanowisko odwołującego w zakresie konieczności stosowania weryfikowalnych kryteriów oceny ofert nie jest gołosłownym twierdzeniem odwołującego, lecz znajduje poparcie w orzeczeniach KIO i sądów, wskazanych w odwołaniu, jak również w: 1)Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, 2)Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, 3)Poradniku Urzędu Zamówień Publicznych „Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk. Ver. 2.0.", udostępnionym na stronie internetowej UZP pod adresem: https://www.gov.pl/web/uzp/pozacenowe-kryteriaoceny-ofert Z motywu 90 i 92 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE oraz motywu 95 i 97 do dyrektywy 2014/25/UE wynika, że zamawiający powinien umożliwić wykonawcom otrzymywanie wystarczających informacji na temat kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia a wybrane kryteria powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Odwołujący zacytował str. 12 pkt. „4. Stosowanie kryteriów weryfikowalnych” poradnika UZP oraz str. 22 tego poradnika. Powyższe rozważania w zakresie kryteriów oceny ofert Urząd Zamówień publicznych podsumował formułując „10 kroków do wyboru oferty najkorzystniejszej", wśród których w drugim punkcie znalazło się zalecenie unikania kryteriów opartych na nieweryfikowalnych deklaracjach wykonawców: 10 kroków do wyboru oferty najkorzystniejszej 1.Należy dostosować kryteria i ich wagi do uzasadnionych potrzeb zamawiającego. 2.Należy unikać kryteriów opartych na nieweryfikowalnych deklaracjach wykonawców. 3.Należy stosować kryteria pozacenowe tam, gdzie jest to potrzebne do wyboru najkorzystniejszej oferty. 4.Należy porównywać raczej całkowite koszty posiadania (TCO), nie ceny zakupu - o He podejście oparte na TCO ma zastosowanie. 5.Kryteria powinny być różnicujące. 6.Do oceny ofert w kryteriach wymiernych należy stosować odpowiednie wzory 7.Można stosować kryteria niewymierne w zakresie potrzebnym do wyboru oferty najkorzystniejszej. 8.Oferty poniżej wyznaczonego minimalnego poziomu jakości powinny być odrzucane. 9.Należy starannie dobierać wagi kryteriów, najlepiej przy wykorzystaniu metod wspomagania podejmowania decyzji. 10.Każdorazowo należy dostosować kryteria i ich wagi do uwarunkowań rynkowych. Kryteria oceny ofert powinny być weryfikowalne, ponieważ mają na celu wprowadzenie konkurencyjności wśród wykonawców, przy jednoczesnym zapewnieniu realizacji uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Skoro tak, to zaskarżone kryteria nie spełniają tej funkcji: nie są ani konkurencyjne, ani nie charakteryzują celu, jaki zamawiający zamierza osiągnąć. Jak bowiem wynika z doświadczenia odwołującego, w przypadku stosowania tego typu deklaratoryjnych i nieweryfikowalnych kryteriów oceny ofert, oświadczenia wykonawców przypadają na te najwyżej punktowane. Na dowód powyższego odwołujący w załączeniu złożył informacje opublikowane przez zamawiających w postępowaniach na utrzymanie, rozwój czy modyfikacje systemów informatycznych, w których zastosowano sporne kryteria i w których wszyscy wykonawcy zadeklarowali spełnienie ich na najwyższym poziomie: 1)Główny Inspektora Transportu Drogowego - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16.02.2021 r. 2)Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.12.2020 r. 3)Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20.05.2019 r. 4)Główny Inspektora Transportu Drogowego - informacja z otwarcia ofert z dnia 18.12.2020 r. 5)Ministerstwo Sprawiedliwości - zbiorcze zestawienie ofert oznaczenie sprawy BA-F-M-3710- 12/17 6)Zakład Ubezpieczeń Społecznych - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.10.2018 r. 7)Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 01.07.2019 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podkreślił, że jego celem jest zapewnienie bezpieczeństwa, w tym ciągłości działania Systemu, z uwagi na posiadanie przez niego przymiotu kluczowego (krytycznego) rejestru publicznego. Cel ten w ocenie zamawiającego zostanie osiągnięty, jeśli podmiot utrzymujący ten System będzie sprawnie usuwał zaistniałe w nim błędy. Skoro tak, to rodzi się pytanie: jaki podmiot daje rękojmię sprawnego usuwania błędów Systemu? Otóż pomiot posiadający profesjonalną i doświadczoną kadrę. Zamawiający jednak nie premiuje wykonawców za kompetentny personel, lecz premiuje deklarację wykonawcy, że zrealizuje usługę aktualizacji kodu źródłowego w określonym czasie lub usunie błąd w zadeklarowanym SLA. To, że zamawiający przewidział kary umowne za niewywiązanie się przez wykonawcę z zadeklarowanych kryteriów jest w ocenie odwołującego kwestią następczą. W przypadku bowiem, gdy wybrany wykonawca nie będzie dotrzymywał zadeklarowanych terminów, zamawiający otrzyma co najwyżej rekompensatę finansową, jednak nie osiągnie wskazanego przez niego celu - maksymalnej funkcjonalności Systemu. Zacytowany przez Zamawiającego wyrok KIO również odnosi się do treści Poradnika Urzędu Zamówień Publicznych „Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk. Ver. 2.0.", o którym mowa powyżej, jednak nie wiedzieć czemu, referuje do kryteriów odnoszących się do robót budowlanych i usług odbioru odpadów komunalnych, zamiast do kryteriów oceny ofert na usługi informatyczne (str. 67 Poradnika). W odniesieniu bowiem do usług informatycznych UZP stwierdza, że „(...) wspólnym mianownikiem zamawiania wielu usług informatycznych jest konieczność dysponowania przez zamawiającego specjalistyczną wiedzą. Brak tej wiedzy może być powodem niepowodzeń w realizacji wielu projektów informatycznych.". W związku z powyższym UZP rekomenduje kryterium „Analiza projektu" czy „Strategia zakupowa". W ramach obu tych kryteriów wykonawcy zobowiązani są do przygotowania dokumentu, podlegającego ocenie z uwzględnieniem określonych zasad: Zamawiający dokona oceny ofert opierając się na następujących zasadach: Oferowane podejścieJak dobrze oferta pokazuje zrozumienie zasad efektywnego udzielania zamówień publicznych na i maksymalizuje prawdopodobieństwo wyboru najkorzystniejszej oferty pochodzącej od wiarygodnego wykonawcy? Ocena Nieakceptowalne - Oferta nie pokazuje adekwatnego zrozumienia zasad efektywnego udzielania zamówień tego typu, nie odnosi się adekwatnie do głównych ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia – oferta odrzucona Akceptowalne - Oferta pokazuje dostateczne zrozumienie zasad efektywnego udzielania zamówień tego typu i pokrywa główne ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia na akceptowalnym poziomie - 1 Dobre - Oferta wykazuje dobre zrozumienie zasad efektywnego udzielania zamówień tego typu, w pełni się odnosi do głównych ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia oraz zawiera specyficzne, wartościowe propozycje - 2 Doskonałe - Oferta jest dostosowana i dopasowana do celów projektu, wykorzystuje innowacyjne podejście by radzić sobie w sposób wszechstronny z głównymi ryzykami związanymi z projektem i jest oparte na dobrej praktyce wykonawcy - 3 Podsumowując, zdaniem odwołującego zaproponowane przez zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert nie spełniają wymogu weryfikowalności, o którym mowa w ust. 240 ust. 2 ustawy, a którego waga jest podkreślana w wyrokach i dyrektywach unijnych, wyrokach sądów powszechnych i wyrokach KIO, jak również jest jednym z 10 kroków do wyboru oferty najkorzystniejszej, rekomendowanych przez Urząd Zamówień Publicznych do stosowania przez zamawiających w ramach dobrych praktyk w zakresie kryteriów oceny ofert. Tak postawione kryteria nie zapewniają konkurencyjności ofert wykonawców i nie realizują celu, który w odpowiedzi na odwołanie wskazał zamawiający w przeciwieństwie do zaproponowanego przez odwołującego w żądaniu szerokiego katalogu możliwych kryteriów oceny ofert obejmującego: a.Opracowanie koncepcji b.Studium przypadku c.Potencjał i doświadczenie oferenta d.Dodatkowe doświadczenie i kompetencje zespołu/personelu. Odwołujący podtrzymał zgłoszony zarzut i żądanie uznając, że zasługuje on na uwzględnienie. Ad. Zarzut 2 - naruszenie art. 99 ust. 4 w związku art. 16 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uprzywilejowujący konkretnego wykonawcę oraz naruszający zasady proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec częściowego uwzględnienia powyższego zarzutu przez zamawiającego i dokonania modyfikacji treści SW Z w sposób opisany w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13.11.2024 r., odwołujący cofa przedmiotowy zarzut. Ad. Zarzut 3 - naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nieprecyzyjny, nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji prowadzi do uznania Wzoru umowy w niezmienionym kształcie za naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Wobec częściowego uwzględnienia powyższego zarzutu przez zamawiającego i dokonania modyfikacji treści SW Z w sposób opisany w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13.11.2024 r., odwołujący wniósł o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu. Stan faktyczny: III. SWZ 14. Zamawiający wymaga złożenia oferty po przeprowadzeniu przez Wykonawcę wizji lokalnej, o której mowa w art. 131 ust. 2 ustawy. Każdy z Wykonawców zobowiązany jest dokonać wizji lokalnej, polegającej na zapoznaniu się ze środowiskiem i kodami źródłowymi Systemu Centralnej Bazy w siedzibie Zamawiającego, po uprzednim zgłoszeniu takiego zamiaru na adres emai: z. i podpisaniu oświadczenia o zachowaniu poufności, zgodnie ze wzorem oświadczenia o zachowaniu poufności. Na podstawie zgłoszenia, Zamawiający zarezerwuje w uzgodnieniu z Wykonawcą czas na zapoznanie się ze środowiskiem i kodami źródłowymi Systemu Centralnej Bazy, nie więcej jednak niż 4 dni robocze w godz. 9.00 - 16.00. IV. Opis przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest: Aktualizacja oprogramowania oraz zapewnienie ciągłości działania i rozwoju Centralnej Bazy Danych Osób Pozbawionych Wolności. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załączniku nr 2, 3 i 4 do umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ. V. Wykaz przedmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą. Zamawiający nie wymaga przedmiotowych środków dowodowych. VI. Termin wykonania zamówienia. Zamawiający wymaga realizacji przedmiotu zamówienia w terminie do 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W tym świadczenie usługi wsparcia eksploatacji Centralnej Bazy, realizowane będzie przez okres 36 miesięcy, jednak nie wcześniej niż od dnia 14.09.2025 r. XXI. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 5. Czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy- waga kryterium -30 %; sposób oceny: „minimalizacja”. Wykonawca w zależności przedstawionego czasu Czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy otrzyma następująca ilość punktów: - do 6 miesięcy -30 pkt, - do 7 miesięcy -25 pkt, - do 8 miesięcy -20 pkt, - do 9 miesięcy -10 pkt, - do 10 miesięcy-5 pkt, - do 11 miesięcy-2 pkt, - do 12 miesięcy-0 pkt, * Zamawiający wymaga, by czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy wynosił nie więcej niż 12 m-cy. Zaoferowanie czasu realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy dłuższego niż 12 m-cy będzie skutkowało odrzuceniem oferty. W przypadku zaoferowania czasu realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy krótszego niż 6 m-c wykonawca otrzyma 30 pkt. 6. Czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji * - waga kryterium -5 %; sposób oceny: „minimalizacja”. Wykonawca, który przedstawi najkrótszy czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji, otrzyma 5 punktów, pozostali wykonawcy otrzymają proporcjonalnie mniej punktów, stosownie do wzoru: oferta z najkrótszym czasem usunięcia błędu zwykłego lub wskazaniem alternatywnej ścieżki realizacji funkcji uzyskana liczba punktów =----------------------------------------------------------------------------- x 5 czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji oferty badanej * - Czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji nie może być dłuższy niż 10 dni roboczych liczonych od dnia zgłoszenia. Zaoferowanie czasu dłuższego niż 10 dni roboczych, liczonych od dnia zgłoszenia, skutkować będzie odrzuceniem oferty. 7. Łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych⃰ - waga kryterium - 5 %; sposób oceny: „minimalizacja”. Wykonawca, który przedstawi najkrótszy czas realizacji modyfikacji podstawowych, otrzyma 5 punktów, pozostali wykonawcy otrzymają proporcjonalnie mniej punktów, stosownie do wzoru: Oferta z najkrótszym czasem realizacji modyfikacji podstawowych uzyskana liczba punktów = --------------------------------------------- x 5 czas realizacji modyfikacji podstawowych oferty badanej * Zamawiający wymaga, by czas realizacji poszczególnych modyfikacji podstawowych wynosił minimum 2 m-ce, jednak nie więcej niż 12 m-cy. Zaoferowanie czasu modyfikacji podstawowej krótszego niż 2 m-ce lub dłuższego niż 12 m-cy będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta nie będzie podlegała odrzuceniu i zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, tzn. otrzyma największą sumaryczną liczbę punktów, w oparciu o podane kryteria. Dowody odwołującego: 1.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, przez ZUS na „Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) — w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS” — część A zamówienia, postępowanie nr: TZ/271/49/17, z której wynika, że zarówno Comarch Polska SA jak i Asseco Polsna SA w kryterium Poziom dostępności usług SLA otrzymali taką samą maksymalną liczbę punktów 2.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez ARMiR na „zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK, IACSplus, GIS, słz, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPlus na okres 47 miesięcy”, z której wynika, że zarówno Comarch Polska SA, Asseco Poland SA i DCX Technology Polska sp. z o.o. w kryteriach „deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego” i „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" otrzymali takie same wyniki punktacji to jest 8 i 21 pkt. 3.Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez ARMiR na „Zakup usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA na okres 47 miesięcy”, z której wynika, że zarówno Comarch Polska SA, Asseco Poland SA i DCX Technology Polska sp. z o.o. w kryterium: Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych — waga 24 % [24 pkt] — w tym o pracochłonności w IFPUC: 1) od 1 do 100 Punktów Funkcyjnych — 4,00 pkt 2) od 101 do 300 Punktów Funkcyjnych — 4,00 pkt 3) od 301 do 600 Punktów Funkcyjnych — 4,00 pkt 4) od 601 do 1000 Punktów Funkcyjnych — 4,00 pkt 5) od 1001 do 1500 Punktów Funkcyjnych— 4,00 pkt 6) od 1501 do 2100 Punktów Funkcyjnych— 4,00 pkt. otrzymali taką samą maksymalną liczbę punktów. 4.Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonym przez GITD, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania i rozwoju systemu Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu Drogowego”, z której wynika, że Pentacomp Systemy Informatyczne S.A, Asseco Poland SA i ESKOM IT sp. z o.o. w kryteriach wydłużenie okresu usługi utrzymania i rozwoju i skrócenie czasu rozwiązania zgłoszenia kategorii „krytyczne” zaoferowali te same wartości tp jest do 42 miesięcy i do 6h. 5.Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonym przez GITD, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania i rozwoju systemu Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu Drogowego”, z której wynika, że Pentacomp Systemy Informatyczne S.A, Asseco Poland SA i ESKOM IT sp. z o.o. w kryteriach Wydłużenie okresu usługi utrzymania i rozwoju ( Waga 15%) i Skrócenie czasu rozwiązania Zgłoszenia o kategorii „krytyczny ( Waga 15%) zaoferowali te same wartości i były to wartości gwarantujące maksymalną punktację. 6.Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu BA-F-II-3710-12/17 prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości, z której wynika, że Atos Polska SA, Comarch Polska SA, Sygnity SA, Asseco Poland SA w kryterium nr zestawu dotyczącego usunięcia awarii lub błędów podali ten sam numer zestawu - 3. 7.Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr BZP-W PP2374-1-34-DZIK-PN-TK/2019 prowadzonego przez MSWiA p.n. „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Systemu Rejestracji Broni (SRB)”, z której wynika, że Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. i Euvic Solutions Sp. z o.o., Nekken spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., Konsorcjum Firm: S&T Services Polska i ABAKUS Systemy Teleinformatyczne sp. z o.o., Konsorcjum firm: Lider: NTT Technology Sp. z o.o. i Helica sp. z o.o., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., Comarch Polska S. A. w kryterium Dodatkowa liczba roboczogodzin Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich otrzymali tę samą liczbę 10 pkt. Rozważania KIO: Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) dopuściła jako uczestnika postępowania po stronie odwołującego Axians IT Services Poland. KIO nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, oraz uznała, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że obecne Prawo zamówień publicznych w zakresie kryteriów oceny ofert zdecydowanie różni się od przepisów obowiązujących na gruncie ustawy z 2004 r. Wskazać należy, że w art. 91 starej ustawy była mowa o kryteriach ceny lub kosztu albo ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (ust. 2). Zamawiający miał określić kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców (ust. 2d). Kryteria nie mogły dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (ust. 3). Natomiast od zamawiających ustawodawca nie wymagał, aby kryteria umożliwiały weryfikację i porównanie poziomu oferowanego przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Uprzedni stan prawny nie zabraniał zamawiającemu ustanowienia kryterium oceny ofert, który byłby oceniany wyłącznie na podstawie niesprawdzalnego na dzień składania ofert oświadczenia wykonawcy. Nie było oczywiście pożądane stawianie kryteriów obiektywnie niesprawdzalnych w dacie dokonywania oceny, jednak ustawodawca wprost nie wyartykułował wymogu weryfikowalności kryterium. To pojęcie pojawia się jedynie w ust. 3 c pkt. 2 art. 91, gdzie mowa jest o rachunku cyklu życia obejmującego koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym związane z cyklem życia produktu, usługi lub robót budowlanych dotyczące emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz inne związane z łagodzeniem zmian klimatu, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować. Zatem w przypadku kosztów związanych z łagodzeniem zmian klimatu ustawodawca wpisał wprost, że tylko wtedy można uczynić z nich element kosztu cyklu życia produktu, o ile można je wycenić i da się je zweryfikować. Natomiast po 2019 r. ustawodawca po pierwsze wprowadził nową zasadę zamówień publicznych – zasadę efektywności. Po drugie nakazał zamawiającemu, aby kryteria oceny ofert i ich opis nie pozostawiały mu nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej oraz umożliwiały zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Przy czym należy zdefiniować pojęcia weryfikowalny i porównywalny, bo wydaje się KIO, że zamawiający uważa je za tożsame. Weryfikowalny to według Słownika Języka Polskiego PWN - taki, którego prawdziwość można sprawdzić. Porównywalny to według Słownika Języka Polskiego PW N - taki, który jest podobny do innego na tyle, aby można go z nim porównywać. To, że oświadczenia wykonawców w zakresie terminu realizacji aktualizacji czy terminu realizacji modyfikacji podstawowych, czy też czasu usunięcia błędu zwykłego będą nadawały się do porównania, to KIO w pełni rozumie i podziela stanowisko zamawiającego. Tak te same oświadczenia w poszczególnych ofertach da się porównać i przedstawić wynik tych porównań na podstawie sposobu oceny kryteriów przedstawionego przez zamawiającego w SW Z. Natomiast problemem jest to, czy zamawiający jest w stanie wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawców sprawdzić prawdziwość tego oświadczenia. Sam zamawiający na rozprawie stwierdził, że wyznaczone przez niego zakresy w poszczególnych kryteriach są zależne od posiadanych sił przede wszystkim kadrowych wykonawcy i stopnia ich zaangażowania w realizację zamówienia. Co więcej wskazał, że zakreślił minima i maksyma kryteriów na podstawie doświadczeń z dotychczasowym wykonawcą oraz własnego zespołu programistycznego, ale z wypowiedzi zamawiającego nie wynikało, że przeprowadził poza tym szerszą analizę możliwości rynkowych wykonawców. Słusznie podniósł odwołujący, że celem zamawiającego jest sprawne stworzenie docelowego systemu i jego przyszła wysoka bezawaryjność. KIO zgadza się z odwołującym w tym, że same oświadczenia wykonawców nie pozwolą zamawiającemu ocenić, czy wykonawca deklaruje wartości rzeczywiście mu dostępne, czy też składa oświadczenia nakierowane na maksymalizację punktacji w danym kryterium bez pokrycia w faktycznych możliwościach wykonawcy. KIO nie kwestionuje prawa zamawiającego do swobodnego doboru kryteriów oceny ofert i wyrażania przez te kryteria preferencji zamawiającego, natomiast, to co dostrzega KIO w kryteriach skonstruowanych przez zamawiającego, to to, że wykonawca może zadeklarować zamawiającemu dowolną wartość, a zamawiający nie przewidział mechanizmów pozwalających mu ocenić realność podanej wartości. KIO nie przeczy temu, że kryteria oceny mogą odnosić się do etapu wykonania umowy, a nawet do całego cyklu życia produktu, natomiast zamawiający musi określić metodę, według której stwierdzi prawdziwość oświadczenia o przysłowiowej „wieczystej gwarancji” przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Przepis art. 240 ust. 2 ustawy stanowi bowiem o weryfikacji na podstawie informacji przedstawionych w ofertach, a nie na podstawie informacji, które zamawiający poweźmie w toku realizacji zamówienia. Na weryfikowalność kryteriów oceny ofert stawia nacisk art. 67. Kryteria udzielenia zamówienia ust. 4 Dyrektywy 2014/24/W E (dyrektywy klasycznej), który stanowi, że kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów. Ustawodawca unijny kładzie naciska na specyfikacje umożliwiające skuteczną weryfikację informacji pochodzących od oferentów. Zatem na gruncie prawa unijnego nie jest wystarczające przyjęcie wyłącznie niesprawdzalnego oświadczenia wykonawców, ale wymagane jest zweryfikowanie tych oświadczeń za pomocą przedmiotowych środków dowodowych lub wszelkich innych dostępnych zamawiającym informacji pozwalających ustalić obiektywnie, czy deklarowanym poziom oceniany w kryterium może być przez wykonawcę osiągnięty. KIO w tym miejscu wskazuje na wyrok z 28 listopada 2022 r. KIO 2993/22, w którym KIO uwzględniło odwołanie co do zarzutu nr 1 takim zakresie, że stwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 240 ust. 2 ustawy, polegające na zaniechaniu wprowadzenia w opisie kryteriów oceny ofert „Czas obsługi błędów” i „Dostępność Oprogramowania” weryfikacji zadeklarowania przez wykonawcę spełniania tych kryteriów jakościowych w wariantach punktowanych i zaniechaniu zażądania w tym celu stosownych przedmiotowych środków dowodowych, oraz nakazuje zamawiającemu uzupełnienie w tym zakresie specyfikacji warunków zamówienia. W uzasadnieniu tego wyroku KIO przeprowadziło wnikliwą i dogłębną analizę stanowisk orzecznictwa, w tym Sądu Zamówień Publicznych, doktryny, ale także przepisów prawa europejskiego i wywiodło, tak jak KIO w tej sprawie, że brak przewidzenia przez zamawiającego weryfikowalności kryterium oceny ofert dyskredytuje takie kryterium. KIO w całości podziela i uznaje za własną argumentację i rozumowanie wywiedzione w powołanym orzeczeniu, tym bardziej, że to orzeczenie zapadło w podobnym stanie faktycznym i dotyczy usług informatycznych, w tym usług utrzymania i wsparcia, jest zatem adekwatne do przedmiotu sporu. Dodatkowo KIO wskazuje, że 17 listopada 2022 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C-54/21, w którym stwierdził, że ważne jest, aby kryteria udzielenia zamówienia nie przyznawały instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. W związku z tym, jak wynika z art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE, do kryteriów tych muszą być dołączone specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają owe kryteria. Jeżeli zatem instytucja zamawiająca ustala kryteria udzielenia zamówienia mające na celu ocenę jakości ofert, kryteria te nie mogą ograniczać się do odesłania do koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia, lub do opisanego przez oferenta sposobu realizacji tego zamówienia, lecz muszą być do nich dołączone specyfikacje, które umożliwiają wystarczająco konkretną ocenę porównawczą oferowanego poziomu wykonania. KIO nie zgadza się z odwołującym, że cały pkt 6 ust. 2 art. 242 ustawy dotyczy wyłącznie dostaw. W ocenie KIO dotyczy on różnych rodzajów zamówień, natomiast dostaw dotyczą wymienione w nim warunki dostawy: termin, sposób lub czas dostawy, natomiast pozostałe takie jak serwis posprzedażny, pomoc techniczna i okres realizacji dotyczyć mogą także robót budowalnych i usług. KIO nie może nakazać zamawiającemu wprowadzenia którego z proponowanych przez odwołującego kryteriów oceny ofert. Dobór kryteriów, ich waga, jak też sposób weryfikacji należą do swobody wyboru przez zamawiającego. To on jako nabywca musi potrafić określić jakie elementy zamówienia preferuje i jakie zwiększają ekonomiczną przydatność oferty do potrzeb zamawiającego. Z kolei odwołujący nie domagał się uzupełnienia kryteriów oceny ofert o opis sposobu weryfikacji kryteriów. Biorąc te dwie okoliczności pod uwagę KIO musiała uznać, że w obecnym brzmieniu kryteria oceny ofert nie spełniają wymogu weryfikowalności, a zatem pozostają w sprzeczności z art. 240 ust. 2 ustawy. Skoro KIO nie można narzucić zamawiającemu kryterium, a jednocześnie odwołujący nie żąda wprowadzenia zasad weryfikacji postawionych kryteriów, to jedynym możliwym rozstrzygnięciem stało się nakazanie zamawiającemu wykreślenia spornych kryteriów oceny ofert. KIO pozostawia zamawiającemu swobodę, czy wprowadzając nowe kryteria doprecyzuje te, które obecnie nie spełniają wymagań ustawowych opisując sposób weryfikacji i przedmiotowe środki dowodowe, jakich od wykonawców będzie żądał, czy też zamawiający zdecyduje się na wprowadzenie innych weryfikowalnych kryteriów oceny oferty. KIO dostrzega, że nawet przy obecnie ustanowionych przez zamawiającego kryteriach zamawiający byłby w stanie przewidzieć sposób ich weryfikacji, choćby przez wskazanie określonych danych co do pracochłonności aktualizacji czy modyfikacji, które wykonawcy mogą sparametryzować przez wymagany nakład pracy, zakres aktualizacji, ilość modyfikacji, wielkość dedykowanego personelu lub w inny mierzalny i nadający się do oceny przez zamawiającego sposób przedstawienia wymiernych wartości potwierdzających deklarowane przez wykonawców czasookresy, możliwe jest zażądanie przedstawienia projektowanych harmonogramów realizacji zamówienia. Zamawiający może także określić sposób wyliczenia złożoności projektu przez wskazanie na jedną z wielu metod np. Programy Halsteada (Halstead’s software science), Liczba cyklomatyczna McCabea (McCabe’s cyclomatic number), Wskaźniki złożoności LOC, Metryki Henry’ego i Kafury, Model COCOMO, Analiza punktów funkcyjnych (FPA). W przypadku usuwania błędów lub projektowania obejścia nie jest wykluczone zaproponowanie przez zamawiającego weryfikacji podanego w ofercie czasu za pomocą próby, czyli przeprowadzenia w toku oceny ofert jednej lub kilku prób, takich samych dla każdego wykonawcy polegających na usunięciu błędu zwykłego, który już w systemie zamawiającego wystąpił i który zamawiający będzie w stanie zasymulować na potrzeby weryfikacji. Oczywiście powyższe to wyłącznie informacyjne wskazanie, że nawet termin realizacji nie musi być gołosłowną deklaracją, ale deklaracją, której realność i prawdziwość można sprawdzić. Przy czym ważne jest również to, aby zamawiający ustalił jednoznacznie dane wyjściowe, które wykonawcy mają uwzględnić w kryteriach, tak aby każdy z nich szacował na podstawie tego samego punktu wyjściowego. Słusznie zwrócił uwagę na rozprawie odwołujący, że przy modyfikacjach wykonawcy mogliby w różny sposób podejść do oszacowania tego kryterium, przyjmując jako dane wyjściowe, albo wszystkie 183 modyfikacje, albo tylko te modyfikacje, których zakres zamawiający gwarantuje w ofercie. Tak samo nie jest zrozumiałe stawianie w jednakowy sposób w kryterium dotyczącym błędów – czasu usuwania błędów i czasu zgłoszenia rozwiązania alternatywnego, które wydłuża czas usunięcia błędu. W przeciwnym wypadku może się okazać, że skonstruowane kryteria oceny ofert prowadzą do złożenia ofert nieporównywalnych. Jeśli nieporównywalność ofert ujawniłaby się dopiero na etapie oceny ofert mogłoby, to skutkować koniecznością unieważnienia postępowania – tak KIO w wyroku z 14 lutego 2023 r. KIO 264/23. Zarzuty dotyczące braku określenia przez zamawiającego okresu przejściowego na rozpoczęcie prac w zakresie aktualizacji kodu źródłowego i modyfikacji Aplikacji Systemu oczekiwane i waloryzacji zostały częściowo uwzględnione przez zamawiającego, a odwołujący złożył oświadczenie w przypadku pierwszego zarzutu o jego wycofaniu w całości, w przypadku drugiego o jego częściowym wycofaniu i złożył wniosek o umorzenie postępowania w odniesieniu do tych zarzutów. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Z tych względów KIO umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów 2 i 3 odwołania, nie kierując ich do merytorycznego rozpoznania na rozprawie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu, wydatków pełnomocnika w kwocie 3 600zł. zgodnie ze złożoną fakturą. Przewodnicząca: ………………………… ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2086/18 WYROK z dnia 26 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Monika Kawa-Ogorzałek Członkowie: Marek Koleśnikow Daniel Konicz Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę WSOP Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza o d Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 617 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, prowadzi na podstawieustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017r., poz. 1579 ze zm.; dalej „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup mobilnych jednostek diagnostycznych”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 186419729 w dniu 27 września 2018 r. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 8 października 2018 r. wykonawca W SOP sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na sformułowaniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) z naruszeniem przepisów prawa, zarzucając Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - poprzez: a.brak wskazania, że przedmiotem zamówienia oprócz zakupu mobilnych jednostek diagnostycznych i pakietu specjalistycznych szkoleń jest również zaprojektowanie, wykonanie, dostarczenie, wdrożenie i utrzymywanie informatycznego system obsługi i przetwarzania danych, który ma umożliwiać podłączenie do działającej usługi AD i połączenie z komputerami posiadającymi w szczególności oprogramowanie dziedzinowe Systemu Teleinformatycznego Centralna Ewidencja Naruszeń w celu zapewnienia współpracy ze środowiskiem sieciowym oraz aplikacjami funkcjonującymi w administracji państwowej b.brak określenia minimalnych wymagań odnośnie tego systemu informatycznego, w szczególności takich jak: zupełnej listy aplikacji, z którymi oprogramowanie ma współpracować (wskazano wyłącznie system CEN), sposobu zabezpieczenia systemu CEN i jego oprogramowania, brak wskazania, czy konieczne będzie współdziałanie oprogramowania z tą częścią aplikacji funkcjonujących w administracji, która wymaga certyfikatu dostępu do informacji niejawnych, brak opisu pełnej funkcjonalności, architektury systemu informatycznego, brak specyfikacji interfejsu komunikacyjnego z aplikacjami funkcjonującymi w administracji państwowej, brak określenia pełnej listy wymagań prawnych w zakresie bezpieczeństwa stawianych oprogramowaniu, brak parametrów komunikacji opartej o W IFI (takich jak przepustowość, szyfrowanie, itp.), brak opisu interfejsu użytkownika w zakresie zawartości formatek ekranowych dla aplikacji na konsoli operatora, brak liczby, rodzajów I zawartości raportów, które oprogramowanie ma generować - bez których nie jest możliwe sporządzenie oferty przez wykonawcę (część III pkt 5.2.7. SIWZ) c.wymóg sterowania urządzenia do wymuszenia szarpnięć kołami tabletem/smartfonem wydaje się być bezzasadny z racji na charakter pracy tego urządzenia (pkt 5.2.5. poz. 10, lit c, pkt 4). 2.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; zarzut ten dotyczy następujących definicji i wymagań technicznych: a.brak podania kategorii, w jakiej ma być zarejestrowany pojazd transportujący MLD (Mobilną Linię Diagnostyczną); b.podane w pkt 5.2.2. OPZ definicje MJD (Mobilna Jednostka Diagnostyczna) oraz MLD nie są jednoznaczne Zamawiający używa ich w odmiennym znaczeniu m.in. w poz. 27 oraz 32 formularza wymaganych warunków technicznych i użytkowych, stanowiącego załącznik nr OF.1. do oferty; c.możliwie najniższa wysokość ramy, nie większa jednak niż 1000 mm (pkt. 5.2.9. pkt 1 lit. f OPZ) w trybie gotowego pojazdu do jazdy, co sugeruje podwozie o obniżonej wysokości i nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. d.silnik 6 cylindrowy o pojemności od 6700 cm3 do 9000 cm3 (pkt 5.2.9. pkt 1 lit. c) OPZ), co w przypadku dopuszczonego podwozia 3-osiowego (pkt 5.2.9. pkt 1 lit. b i e) jest wartością za niską; taki pojazd nie uzyskiwałby ogólnie przyjętych własności trakcyjnych (np. przyspieszenia) i cechowałby się trwałością niższą niż w przypadku prawidłowo dobranego silnika (zakres pojemności skokowych silnika należałoby zwiększyć do 12000 cm3); e.wymienne nadwozie (pkt 5.2.3.1. ppkt 1 OPZ), co sugeruje zawarcie w OPZ wymogu możliwości zdejmowania MLD z pojazdu, przy czym nie podano sposobu, w jaki miało by się to odbywać (dźwig, zabudowany wewnątrz MJD układ hydrauliczny), ewentualnego miejsca mocowania konstrukcji nośnej urządzenia dźwigowego (do ramy pojazdu bądź do podłogi kontenera; f.prześwit badanego pojazdu MLD musi dać możliwość przejazdu/kontroli pojazdów niskopodłogowych o prześwicie 220 mm lub większym (pkt 3 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ), który to wymóg nie jest wystarczający dla określenia przez wykonawcę długości najazdów - Zamawiający powinien podać wymagany kąt rampowy pojazdu lub rozstaw osi dla prześwitu 220 mm, a także minimalne wartości wymaganych kątów natarcia i zejścia badanego pojazdu; g.konstrukcja MJD musi umożliwiać rozłożenie MLD i prowadzenie kontroli na stanowisku o wymiarach nie większych niż 8 m x 18 m (pkt 7 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ), który to wymóg jest niemożliwy do spełnienia, a to z uwagi na fakt, że najdłuższy zestaw pojazdów ma długość 18,75 m, a zestaw ciągnika rolniczego z dwoma przyczepami 22 m, przy czym ze względu na konieczność przejazdu pojazdu przez stanowisko rolkowe i szarpak długość stanowiska do przeprowadzenia kontroli powinna być około dwukrotnie większa od długości badanego pojazdu (zestawu); h.urządzenia diagnostyczne wskazane w pkt 10 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ powinny działać w otwartej przestrzeni w zakresie temperatur od -10 st. C do + 40 st. C (pkt 12 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ), który to wymóg jest niemożliwy do spełnienia dla części urządzeń (układy elektroniczne, w tym ekrany LCD oraz komory pomiarowe analizatora spalin i dymomierza), których producenci określają zakres ich pracy w przedziale temperatur dodatnich (+ 5 do + 40 st. C). Dotyczy to również ekranów smartfonu / tabletu (pkt 10 lit. c) ppkt 4 tabeli opisanej w pkt 5.2.5. OPZ oraz pkt 3 lit. a) ppkt 1 tabeli opisanej w pkt 5.2.7OPZ), który ma być wykorzystywany do celu sterowania urządzeniami MLD i współpracy z systemem informatycznym MJD. Oznaczałoby to konieczność stałej pracy operatora bez rękawic ochronnych w temperaturach ujemnych do -10 st. C. W profesjonalnych zastosowaniach przemysłowych używa się pilotów (między innymi bezprzewodowych) pozwalających na pracę w warunkach zewnętrznych w rękawicach ochronnych. Zauważyć należy, że w ramach realizacji zamówienia pilot przemysłowy będzie się zapewne znajdował w zakresie dostawy, gdyż sterowania wymaga układ rozładunku MLD. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że smartfon jest elementem wrażliwym na uszkodzenia i nie powinien być jedynym elementem sterującym pracą MLD. Uszkodzenie smartfonu, na którym zapewne zainstalowanych zostanie kitka - kilkadziesiąt różnych aplikacji, spowoduje unieruchomienie MLD, a prawdopodobnie także MJD i szereg innych utrudnień, podczas gdy możliwe jest dostarczenie dwóch pilotów (jeden zapasowy). Znacznie bardziej pewne jest zastosowanie tabletu lub smartfonu jedynie jako ekranu powtarzającego (dublującego monitor komputera zainstalowanego w przedziale biurowym), z zastosowaniem pewniejszych w obsłudze, profesjonalnych elementów wykonawczych (pilota). i.zasilanie urządzenia analizatora spalin i dymomierza akumulatorowe, umożliwiające pracę ciągłą przez co najmniej 8 godzin, czas nagrzewania maksymalnie 10 minut (pkt 10 lit. d ppkt 5 i lit e ppkt 5 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ), który to warunek jest niemożliwy do spełnienia, w zakresie temperatur ujemnych podanych w SIWZ (-10 st. C); j.opis urządzenia rolkowego zawarty w pkt 10 lit. b tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ, poza wymaganym naciskiem osi, nie zawiera podstawowych danych technicznych urządzenia (prędkości badania, zakresów pomiarowych, itd.); k.płyty wykonującej suwy pod kątem 45 st. (prawa) oraz 315 st. (lewa) w stosunku do osi podłużnej odpowiednich najazdów. Suw płyty min. 100 mm. Opcjonalnie lewa płyta w płaszczyźnie poziomej co najmniej +-5 st. (pkt 10 lit. c ppkt 2 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ), który to wymóg z uwagi na użycie wyrażenia „opcjonalnie" jest niejednoznaczny, a Zamawiający nie przewidział możliwości składania ofert wariantowych; l.sondy pomiarowe dymomierza dostosowane do wszystkich typów rur wydechowych stosowanych w pojazdach (pkt 10 lit. e ppkt 6 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ), który to wymóg jest niemożliwy do spełnienia z uwagi na brak takich urządzeń na rynku; m.opis dedykowanego dla służb kontrolnych oprogramowania czytnika EOBD (pkt 10 lit. f ppkt 2 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ) jest niewystarczający do jego wykonania - oprogramowanie to nie jest modułem dostępnym na rynku i wymaga szczegółowego opisania I opracowania wszystkich funkcjonalności; n.opcjonalne urządzenie do automatycznego pomiaru głębokości bieżnika zintegrowane z modułem diagnostycznym MLD (pkt 10 lit. f ppkt 3 lit. g tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ), który to wymóg z uwagi na użycie wyrażenia „opcjonalnie" jest niejednoznaczny, a Zamawiający nie przewidział możliwości składania ofert wariantowych; nadto w SIW Z brak definicji pojęcia „moduł diagnostyczny MLD”, w związku z czym nie jest jasne w jakim zakresie Wykonawca powinien uwzględnić wymóg zintegrowania urządzenia z ww. modułem; o.opis systemu obsługi i przetwarzania danych, systemu operacyjnego sprzętu komputerowego oraz modułów systemów, o których mowa w tabeli zawartej w pkt 5.2.7. OPZ, jest niewystarczający do ich zaprojektowania, systemy te wymagają szczegółowego opisania i opracowania, a dane podane przez Zamawiającego są w tym zakresie niekompletne i wyłącznie fragmentaryczne; p.wymóg zaoferowania procedur pomiarowych dla rolkowego urządzenia do sprawdzania prędkościomierzy oraz modułu integrującego przyrząd do pomiaru ustawienia i światłości świateł (pkt 3 lit. d tabeli zawartej w pkt 5.2.7. OPZ), który znajduje się w opisie jednostki sterującej, jest niejednoznaczny wobec braku uwzględnienia ww. urządzeń w innych częściach SIWZ; q.wymagania dotyczące komputera przenośnego (pkt 2 tabeli zawartej w pkt 5.2.7. OPZ) - laptopa są niejednoznaczne i wymagają doprecyzowania w zakresie rdzeni procesora, minimalnego taktowania, trybu występowania częstotliwości oraz modemu LTE; r.podgląd obrazu z endoskopu z kamerą cyfrową na tablecie/smartfonie sterującym (pkt 5.2.8. ppkt 20 OPZ) MJD, który to wymóg jest niejednoznaczny, wobec braku możliwości sterowania MJD (możliwe jest sterowanie MLD); s.wymagania podania uśrednionego zużycia paliwa (l/km) zgodnie z danymi zawartymi w świadectwie homologacji (cykl mieszany) w celu obliczenia zużycia energii przez pojazd WE w (MJ/KM). 3.art 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust 2 i 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz w sposób, który może doprowadzić do uprzywilejowania niektórych wykonawców, w sytuacji gdy nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a wskazaniu temu nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny", co jednocześnie stanowi o prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wobec następujących wymagań technicznych: a.wysokość wnętrza kabiny min. 175 cm (pkt 5.2.9. ppkt 1 lit. h) OPZ), który to warunek spełnia wyłącznie jeden model pojazdu (kabina Classic Space S z płaską podłogą w pojeździe Mercedes klasy Antos) - inne pojazdy mają niższą kabinę (zwykle do 155 cm), chyba że zabudują przedział sypialny lub zaoferują przedłużaną kabinę z miejscem do spania, co byłoby jednak nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia; b.trwałe zabezpieczenie antykorozyjne przez naniesienie powłoki galwanicznej na wszystkich elementach konstrukcji (pkt 5.2.3.I. ppkt 3 OPZ), które to zabezpieczenie w odniesieniu do części urządzeń stosuje wyłącznie jeden producent (UNIMETAL Sp. z o.o.) - inni producenci stosują malowanie proszkowe lub ocynk ogniowy, co stanowi rozwiązanie równoważne lub lepsze od ocynku galwanicznego; c.możliwość obserwacji obrazu z kamer na urządzeniu sterującym MLD i rejestracji plików graficznych i video (pkt 10 lit. c ppkt 4 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ), którą to możliwość oferuje obecnie tylko jeden producent (UNIMETAL); d.czas pracy urządzeń diagnostycznych, o których mowa w pkt 10 lit. d ppkt 5 i lit. e ppkt 5 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ), 8h na zasilaniu akumulatorowym, który oferuje wyłącznie jeden producent - włoska firma TEXA będąca m.in. producentem analizatorów spalin i dymomierzy oferowanych na rynku przez UNIMETAL; e.rozpoznawanie przez czytnik EOBD rodzajów błędów i usterek co najmniej marek pojazdów wymienionych w pkt 10 lit. f ppkt 1 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ, z których znacząca część to pojazdy z rynków azjatyckich i amerykańskich, które nie występują na polskich drogach, co może wskazywać na ograniczoną ilość producentów urządzenia; f.oprogramowania: -dedykowanego dla służb kontrolnych oprogramowania testera EOBD (pkt 10 lit- f ppkt 2 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ), które nie jest uniwersalnym modułem dostępnym na rynku, a które nie zostało opisane w SIWZ, -systemu obsługi i przetwarzania danych oraz systemu operacyjnego, który umożliwi połączenie z komputerami posiadającymi w szczególności oprogramowanie dziedzinowe Systemu Teleinformatycznego Centralna Ewidencja Naruszeń (pkt 1 tabeli zawartej w pkt 5.2.7. OPZ), która to funkcja nie jest oferowana przez żadnego z producentów urządzeń diagnostycznych, -funkcjonalności opisane w pkt 3 tabeli zawartej w pkt 5.2.7. OPZ, których nie oferuje żaden producent urządzeń diagnostycznych, w szczególności w zakresie modułów realizacji wydruków pokwitowań za zatrzymane dowody rejestracyjne, wprowadzania do jednego badania więcej niż dwóch pojazdów oraz druku dokumentów zgodnych z przepisami o kontroli ruchu drogowego, co, mając na uwadze brak możliwości wykonania takiego oprogramowania w terminie wskazanym w SIW Z, może wskazywać na potencjalne uprzywilejowanie Wykonawcy, który takie oprogramowanie wykonał, ale nie podał tej informacji do publicznej wiadomości. 4.art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji treści SIW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania oraz zamieszczenia zmiany SIWZ na stronie internetowe] Zamawiającego, 2.przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do ponownej analizy SIW Z 1 oszacowania wartości zamówienia, co najmniej o 30 dni, 3.dokonanie stosownej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, w tym w zakresie zmiany terminu składania ofert. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron oraz na rozprawie złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów odwołania wskazanych w pkt 2b, 2d, 2e, 2g, 2h, 2i, 2k (zdanie drugie), 2n, 2p, 2q, 2s, 3b, 3d, 3e z uwagi na zmianę treści SIW Z. W związku z powyższym Izba przedstawia uzasadnienie w zakresie pozostałych zarzutów i żądań odwołania, które podlegały rozpoznaniu. Odwołujący uzasadniając zarzut 1 a) i b) wskazał, że Zamawiający określił przedmiot postępowania w Części III i IV SIW Z. Część III SIW Z zawiera opis przedmiotu zamówienia. W pkt 5.2.1. napisano, że przedmiotem zamówienia jest zakup 16 Mobilnych Jednostek Diagnostycznych, tj. MLD - mobilnych linii diagnostycznych wraz z transportującym pojazdem, w skład których wchodzą: przedział agregatu prądotwórczego, przedział techniczno-magazynowy MLD wraz z mechanizmem jej załadunku i rozładunku, magazynek wyposażenia (z dostępem do przedziału technicznomagazynowego) oraz przedział operatorsko-biurowy jak również pakiet specjalistycznych szkoleń. Adekwatnie do tego zakresu podane zostały kody CPV (dodatkowe) - w pkt 5.1. Taki sam zakres zapytania został przedstawiony w zapytaniu o szacowanie wartości zamówienia. W umowie, której wzór podano w części IV SIW Z, każda część, czyli mobilna jednostka diagnostyczna (MLD mobilna linia diagnostyczna z transportującym pojazdem) oraz każdy rodzaj szkolenia podlegać ma osobnej wycenie, a w warunkach realizacji każda z nich posiada własne terminy realizacji i powiązane z tym warunki płatności. W warunkach udziału w postępowaniu jako doświadczenie wykonawca musi udowodnić swoje realizacje w zakresie dostaw urządzeń do oceny stanu technicznego pojazdów. Tymczasem z tabeli zamieszczonej w pkt 5.2.7. części III SIW Z (wiersz 1 „Charakterystyka ogólna", lit. a) wynika, że przedmiotem zamówienia ma być również informatyczny system obsługi i przetwarzania danych, który umożliwi podłączenie do działającej usługi AD i połączenie z komputerami posiadającymi w szczególności oprogramowanie dziedzinowe Systemu Teleinformatycznego Centralna Ewidencja Naruszeń (ST CEN) w celu zapewnienia współpracy ze środowiskiem sieciowym oraz aplikacjami funkcjonującymi w administracji państwowej. Zapis ten został niemalże dosłownie powtórzony w wierszu 2 „Sprzęt komputerowy", lit b) tej tabeli. Wiersz 3 omawianej tabeli „Moduły systemu" zawiera wymagania szczegółowe. W zakresie wskazanej wyżej „współpracy ze środowiskiem sieciowym i aplikacjami funkcjonującymi w administracji państwowej" Zamawiający podał jedynie następujące informacje - pod lit b): -pkt 2: „realizacja wydruków statystycznych z w/w rejestru w szczególności zatrzymanych DR...", -pkt 3: „wydruk pokwitowań za zatrzymane dowody rejestracyjne…", - pkt 4: „wbudowana w system baza usterek, zgodna z aktualnie obowiązującymi przepisami (Dyrektywa WE 47/2014...)", -pkt 8: „Generowanie raportów i wysyłka danych na zasób sieciowy kompatybilny z ST CEN. Zakres raportów do uzgodnienia z zamawiającym na etapie projektowania systemu." Analogicznie kwestia powyższa została opisana w części I SIW Z w formularzu wymaganych warunków technicznych i użytkowych, w pozycji 77 i 79. Z powyższego opisu w opinii Odwołującego wynika, że oprócz oprogramowania linii diagnostycznej, która może integrować się z urządzeniami zewnętrznymi (jak analizator spalin, urządzenie do badania świateł, itp.), Zamawiający wymaga zaprojektowania, wykonania, dostarczenia, wdrożenia i utrzymywania w okresie gwarancji dodatkowego systemu informatycznego, który można określić jako zarządczy, współpracującego z linią diagnostyczną będącą wyposażeniem mobilnej jednostki diagnostycznej, jak i posiadającego funkcje wykorzystywane do wszystkich pozostałych działań kontrolnych inspektorów ITD oraz posiadającego możliwość komunikacji z aplikacjami funkcjonującymi w administracji państwowej. Odwołujący podniósł, że do opisanej wyżej części zamówienia, polegającej na zaprojektowaniu, wykonaniu, dostarczeniu, wdrożeniu i utrzymywaniu systemu informatycznego, współpracującego z aplikacjami funkcjonującymi w administracji państwowej Zamawiający nie podał żadnych informacji odnośnie sposobu wykonania tej części zamówienia, a przede wszystkim nie uwzględnił tego zakresu w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie podał żadnych warunków technicznych (nie stworzył dokumentacji technicznej), związanych z przyłączeniem aplikacji (pośrednim lub bezpośrednim) do istniejących struktur teleinformatycznych Zamawiającego. W związku z tym na etapie składania ofert wykonawcy nie mają żadnych danych umożliwiających wybór właściwych narzędzi programistycznych, wstępne testowanie urządzeń (np. typu czytniki SSL), projektowanie baz danych i należyte ich zabezpieczenie, czy wybór właściwych procedur. Odwołujący wskazał, że aby właściwie oszacować wartość tej części zamówienia oraz możliwy do dotrzymania termin jej realizacji konieczna jest co najmniej podstawowa wiedza na temat sposobu zabezpieczenia systemu CEN i jego oprogramowania. Na podstawie przytoczonych szczątkowych informacji z SIW Z nie sposób jest określić, czy przygotowanie oprogramowania będzie wymagało kilku czy kilkunastu miesięcy. Rozpoczęcie niektórych etapów tworzenia aplikacji będzie możliwe wyłącznie po przyznaniu firmie programistycznej stosownych certyfikatów SSL/VPN (ewentualnie - innych wymaganych, związanych z bezpieczeństwem) na dostęp odpowiednich platform i środowisk, w tym również testowych. Z racji tego, iż niektóre rozwiązania można przetestować wyłącznie na środowisku produkcyjnym, do jakiego dostęp ma wyłącznie Zamawiający - wymagane będzie również jego odpowiednie zaangażowanie. Stworzona aplikacja winna również przejść etap testów przez Zamawiającego, w ramach którego zostałyby dopracowane wszystkie szczegóły i wymagania. Zamawiający nie określił podstawowych założeń odnośnie magistrali usług czyli sposobu wymiany informacji między podsystemami będącymi jego częścią składową, nie określił architektury systemu dedykowanego i metod jej oceny, nie określił formatu wymiany danych tych samych typów. Ponadto, Zamawiający w SIW Z nie przewidział żadnych wymagań dotyczących opieki serwisowej i utrzymania aktualności takiego oprogramowania w ciągu co najmniej 5 lat gwarancji. Nie wiadomo jakie są wymagania Zamawiającego w tym zakresie, w szczególności czas reakcji. Napisał tylko ogólnie o automatycznej aktualizacji systemu w oparciu o nowe wersje dostarczane przez producenta, dostępne w Internecie (str. 34 SIWZ). Odwołujący wskazał także, że Zamawiający nie przewidział w ogóle przeniesienia na jego rzecz praw autorskich do systemu informatycznego, ani przekazania mu kodów źródłowych umożliwiających utrzymanie i ewentualną rozbudowę systemu. Co więcej, założony przez niego model zaimplementowania oprogramowania MLD (mobilnej linii diagnostycznej) do systemu obsługi i przetwarzania danych (co opisane jest w na stronach 83 do 85 SIW Z) wręcz to uniemożliwia. Rozwiązaniem tego problemu jest zachowanie integralności oprogramowania linii diagnostycznej, przejęcie przez nią funkcji zbierania danych ze wszystkich urządzeń peryferyjnych posiadających protokoły komunikacji oraz wprowadzenie ręczne do protokołu badania danych z tych urządzeń, które takiego protokołu nie posiadają oraz możliwość wyeksportowania tak zebranych danych do zewnętrznego systemu. Wówczas Zamawiający miałby możliwość uzyskać do takiego zewnętrznego systemu prawa autorskie, gdyż nie wiązałby się on z koniecznością ingerencji w kody źródłowe linii diagnostycznej. Takie rozdzielenie oprogramowania linii diagnostycznej oraz oprogramowania zewnętrznego, dedykowanego systemu obsługi i przetwarzania danych, który z jednej strony otrzymywałby dane od autonomicznej linii diagnostycznej połączonej z urządzeniami peryferyjnymi, z drugiej posiadałby potrzebne Zamawiającemu bazy danych (jak baza usterek) oraz wszystkie funkcjonalności analizy, raportowania i archiwizacji danych, przy jednoczesnym komunikowaniu się z aplikacjami administracji publicznej, miałoby też inny korzystny dla Zamawiającego skutek. Eliminowałoby przesłankę do wykorzystywania do sterowania linią diagnostyczną, a zwłaszcza szarpakiem, tabletem lub smartfonem, co jest rozwiązaniem technologicznie chybionym. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający nie stworzył w SIW Z warunków, aby wykonawca mógł przygotować i złożyć ofertę na system obsługi i przetwarzania danych. Zdaniem Odwołującego, opublikowany przez Zamawiającego SIW Z w zakresie w jakim dotyczy omawianego oprogramowania jest sprzeczny z art. 29 ust 1 ustawy Pzp. Ten zakres zamówienia winien zostać przez Zamawiającego odrębnie wymieniony, obok wykonania i dostawy MJD oraz szkoleń. Sposób, w jaki Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w tym zakresie w sposób oczywisty nie jest wyczerpujący, i nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W opinii Odwołującego przytoczone wyżej fragmenty SIW Z w sposób oczywisty nie spełniają tych wymagań. Zamawiający nie zawarł żadnych szczegółowych informacji na temat oprogramowania, nie zabezpieczył sobie praw autorskich, ani nawet licencji do korzystania z oprogramowania, nie wspomina też o utrzymaniu czy rozwoju oprogramowania, pomija również kwestie kodów źródłowych i dokumentacji technicznej. Ad. 1c) Odnosząc się do obowiązku wykorzystywania do sterowania szarpakiem tabletu/smartfonu Odwołujący podniósł, że poprawne przeprowadzenie badania elementów zawieszenia na szarpaku hydraulicznym wymaga szybkiego i płynnego przełączania kierunków przesuwu płyt roboczych. Z tego też powodu niemal wszyscy producenci stosują w swoich urządzeniach sterujących mechaniczne przyciski umożliwiające szybką pracę i zmianę kierunku. Wykorzystanie do tego aplikacji sterującej z tabletu MJD/MLD spowolniłoby pracę urządzenia szarpiącego, a tym samym negatywnie wpłynęło na wyniki przeprowadzanych kontroli. Dodatkowo specyfika działania ekranów dotykowych powoduje sporą zwłokę w reakcji i stosunkową niską odporność na wszelkie zabrudzenia i pracę w niskich temperaturach. Ponadto warunki pracy jakie narzuca wykorzystanie urządzenia do wymuszenia szarpnięć zintegrowanego z MLD (praca w pozycji leżącej pod pojazdem) powodują, że sterowanie nim z tabletu/smartfonu będzie znacznie bardziej uciążliwe niż użycie obsługiwanego jednoręcznie bezprzewodowego pilota z mocną zintegrowaną latarką pozwalającą na precyzyjną lokalizację ewentualnych usterek. Diagnostyka układu zawieszenia oparta jedynie o obraz z kamer znajdujących się pod pojazdem odtwarzany na ekranie komputera lub tabletu będzie mało precyzyjna i wiarygodna. Wykorzystanie do tego ekranu smartfonu, którego rozmiar oscyluje w okolicach 5-6" wydaje się być całkowicie nietrafione. W kwestii używania smartfonu do sterowania MJD, w tym do komunikowania się z systemami typu CEPIK Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający miał komunikować się z CEPIK jako z aplikacją funkcjonującą w administracji publicznej (Zamawiający przywołał CEN niewyłącznie używając sformułowania "zwłaszcza”) to komunikowanie się z nim MJD przy pomocy smartfonu nie jest możliwe. Zewnętrzny podmiot może komunikować się z CEPIK tylko i wyłącznie w ściśle określony sposób, z użyciem narzędzi, jakie udostępnia jej Ministerstwo Cyfryzacji (COI). W chwili obecnej komunikacja z CEPIK odbywać się może w zasadzie jedynie z poziomu komputera PC pracującego w środowisku Windows. Używane do komunikacji kanał VPN (zabezpieczenie transmisji pomiędzy dwoma komputerami) i certyfikat SSL (identyfikacja komputera przesyłającego stosowną wiadomość/komunikat) muszą być współistniejące i poprawnie skonfigurowane. Aktualnie Ministerstwo Cyfryzacji nie udostępnia żadnych narzędzi do łączenia się ze środowiskiem CEPIK w systemie Android. Można to przedstawić w odniesieniu do sposobu, w jaki komunikują się z CEPIK w chwili obecnej urzędowe stacje kontroli pojazdów (SKP). Odwołujący wskazał, że gdyby nawet założyć podjęcie jakiejś okrężnej drogi dla próby podpięcia smartfonu w taki sposób, aby SKP mógł wysyłać bezpośrednio dane do CEPIK, napotykamy kolejne trudności. Przyjmując, że tablet jest jedynie klientem aplikacji głównej, która znajduje się gdzieś w internecie (tzw. aplikacja brokera SKP), użytkownik musiałaby mieć odpowiednie certyfikaty i automatycznie nie mogłaby mieć certyfikatów lokalnych (nie brokerowych). We wcześniejszych ustaleniach z COI, SKP ma się zdecydować czy pracuje lokalnie czy chmurowo (wybór 1 ze sposobów oznacza zablokowanie 2 możliwości, tj. nie można pracować równocześnie lokalnie i chmurowo). Co więcej, do wysłania komunikatu z SKP czy to lokalnie czy przez brokera potrzebna jest podpisana certyfikatem wiadomość. Zatem używanie samego androida jak klienta jest w prosty sposób niemożliwe, gdyż nie można podpiąć czytnika do smartfonu, aby to było mobilne. Chyba, że jakaś firma zrobi np. klienta (pośrednika) np. na windowsie) nasłuchuje na komunikaty ze smartfonu, ale wysoki poziom komplikacji tego rozwiązania czyni go wątpliwym (android- ->klient windowsa podpisujące komunikaty soap->usługa brokerowa). W związku z tym w chwili obecnej można brać pod uwagę tylko 3 możliwe scenariusze pracy stacji kontroli: 1.lokalnie (stacjonarny komputer->cepik) 2.lokalnie/zdalnie (rozwiązanie terminalowe) 3.zdalnie (brokerowo) np. przez przeglądarkę www w komputerze. W konsekwencji same urządzenie mobilne bez podpiętej karty SSL, nie ma prawa bytu, a zatem koncepcja komunikacji smartfonu z CEPIK jest niemożliwa do realizacji. Ponieważ standardy komunikacji CEPIK są takie same dla wszystkich podmiotów, również MJD nie byłaby w stanie wykorzystywać takiej funkcjonalności. Uzasadniając zarzut 2 lit. a) Odwołujący wskazał, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie podał kategorii, w jakiej ma być zarejestrowany pojazd transportujący MLD, w sytuacji gdy kategoria pojazdu wpływa na szereg możliwych do zastosowania rozwiązań, a w konsekwencji na cenę końcową pojazdu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o ww. dane. Odnosząc się do zarzutu 2 lit. c) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga w pkt 5.2.9. lit f) OPZ możliwie najniższą wysokość ramy, nie większą jednak niż 1000 mm w trybie gotowego pojazdu do jazdy, co sugeruje podwozie o obniżonej wysokości. Taki rodzaj podwozia nie jest uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia. W opinii Odwołującego obniżona wysokość podwozia nie jest rozwiązaniem prawidłowym dla mobilnych jednostek diagnostycznych, a jednocześnie wpływa na cenę oferty. Wobec powyższego Odwołujący wskazał, iż Zamawiający winien zwiększyć wysokość ramy co najmniej do 1200 mm, co zapewniłoby zastosowanie standardowych podwozi samochodowych. Uzasadniając zarzut zawarty w punkcie 2 lit. f) Odwołujący wskazał, że w zakresie wymagań dotyczących prześwitu badanego pojazdu - MLD musi dać możliwość przejazdu/kontroli pojazdów niskopodłogowych o prześwicie 220 mm lub większym (pkt 3 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ). Jego zdaniem wymóg powyższy nie jest wystarczający dla określenia przez wykonawcę długości najazdów, w związku z czym Zamawiający powinien podać wymagany kąt rampowy pojazdu lub rozstaw osi dla prześwitu 220 mm, a także minimalne wartości wymaganych kątów natarcia i zejścia badanego pojazdu, gdyż ww. dane nie zostały podane w żadnym innym miejscu OPZ. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2 lit. k) zd. pierwsze Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie opisu wymagań dotyczących urządzenia do wymuszania szarpnięć kołami jezdnymi pojazdów („szarpaka”) podał, że wykonawca ma uwzględnić w urządzeniu płyty wykonujące suwy pod kątem 45 st. (prawa) oraz 315 st. (lewa) w stosunku do osi podłużnej odpowiednich najazdów. Suw płyty min. 100 mm. Odwołujący wskazał, iż powyższy wymóg nie uwzględnia postanowień Dyrektywy 2014/45/UE dotyczącej badania zdatności pojazdów do ruchu, która podaje parametry dla szarpaków do badania pojazdów o d.m.c. powyżej 3,5 t: ruchy płyt mają być wzdłużne I prostopadłe do osi pojazdu, szybkość przesuwu płyt 5-15 cm/s. Według Odwołującego, Zamawiający powinien określić wymagania w zakresie szarpaka w sposób jednoznaczny, bez uwzględniania opcjonalnych rozwiązań. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien również zmienić wymagania w zakresie ruchów płyt szarpaka na wzdłużne i prostopadłe do osi pojazdu, szybkość przesuwu płyt 5-15 cm/s, zgodnie z zapisami w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/45/UE, której implementacja jest obecnie procedowana. Uzasadniając zarzut nr 2 lit. l) Odwołujący wskazał, że sondy pomiarowe dymomierza mają być dostosowane do wszystkich typów rur wydechowych stosowanych w pojazdach (pkt 10 lit. e) ppkt 6 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ). Wymóg powyższy jest niemożliwy do spełnienia z uwagi na brak takich urządzeń na rynku - niektóre pojazdy (np. Mercedes Actros) nie posiadają wylotu rury wydechowej w postaci klasycznego otworu, a w postaci kraty o dużej powierzchni, czego Zamawiający nie uwzględnia w OPZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę powyższego wymogu z uwzględnieniem sond dla pojazdów, które nie mają klasycznej rury wydechowej. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2 lit. m) Odwołujący wskazał, że opis dedykowanego dla służb kontrolnych oprogramowania czytnika EOBD (pkt 10 lit. f ppkt 2 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ) jest niewystarczający do jego wykonania - oprogramowanie to nie jest modułem dostępnym na rynku i wymaga szczegółowego opisania i opracowania wszystkich jego funkcjonalności. W OPZ podano wyłącznie, że oprogramowanie to powinno zawierać schematy elektryczne, dane mechaniczne, umożliwiać generowanie spersonalizowanych raportów diagnostycznych, tworzenie grupy użytkowników, synchronizację tych grup „Online", dawać możliwość wymiany i podglądu raportów z diagnostyki „Online" w ramach grupy użytkowników oraz możliwość rozbudowy testera o moduł elektroniczny ETM do niezależnego testowania komponentów elektronicznych oraz czujników, a także umożliwiać komunikację bezprzewodową bluetooth. Zamawiający nie uwzględnił w opisie jakichkolwiek wymagań technicznych oprogramowania. Wymagane funkcjonalności są opisane w sposób ogólnikowy i nie pozwalają na ocenę ryzyka wykonawcy oraz przygotowanie adekwatnej oferty. Zamawiający powinien opisać oprogramowanie w sposób jednoznaczny z uwzględnieniem parametrów technicznych oprogramowania, jego wymagań funkcjonalnych i niefunkcjonalnych (wymagania w zakresie interfejsu, architektury oprogramowania, zarządzania dostępem, ciągłości działania, bezpieczeństwa, wdrożenia itd.). Odnosząc się do zarzutu nr 2 lit. o) Odwołujący wskazał, że opisy systemu obsługi i przetwarzania danych, systemu operacyjnego sprzętu komputerowego oraz modułów systemów, o których mowa w tabeli zawartej w pkt 5.2.7. OPZ, są niewystarczające do ich zaprojektowania. Systemy te wymagają szczegółowego opisania i opracowania, a dane podane przez Zamawiającego są w tym zakresie niekompletne i fragmentaryczne. W istocie Zamawiający wymaga zaprojektowania pełnego systemu informatycznego, nie podając przy tym jego parametrów technicznych i wymagań niefunkcjonalnych (wymagania w zakresie interfejsu, architektury oprogramowania, zarządzania dostępem, ciągłości działania, bezpieczeństwa, wdrożenia itd.). Powyższe uniemożliwia wykonawcom dokonanie analizy ryzyka oraz przygotowanie adekwatnej oferty. Na podstawie podanych danych niemożliwa jest wycena systemu. Zamawiający powinien usunąć wymagania w zakresie zaprojektowania systemu obsługi linii i przetwarzania danych, czyniąc go przedmiotem odrębnego postępowania, bądź w sposób jednoznaczny opisać wymagania dotyczące systemu wraz z wprowadzeniem odpowiednich zapisów do umowy, przewidujących w szczególności odrębny termin realizacji i wynagrodzenie. Uzasadniając zarzut zawarty w punkcie 2 lit. r) Odwołujący wskazał, że wymóg dotyczący podglądu obrazu z endoskopu z kamerą cyfrową na tablecie/smartfonie sterującym MJD (pkt 5.2.8. ppkt 20 OPZ) jest niejednoznaczny, wobec braku możliwości sterowania MJD (możliwe jest sterowanie MLD). Zamawiający powinien zmienić wymóg i dopuścić możliwość obserwowania obrazu z kamery endoskopu na ekranie komputera sterującego linia i ewentualnie tabletu. Uzasadniając zarzuty zawarte w punkcie nr 3) Odwołujący wskazał, że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien w maksymalnym stopniu zapewniać zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący odnosząc się do zarzutu zawartego w lit. a) wskazał, że Zamawiający podał jako wymaganą wysokość wnętrza kabiny min. 175 cm (pkt 5.2.9. ppkt 1 lit h) OPZ), który to warunek spełnia wyłącznie jeden model pojazdu (kabina Classic Space S z płaską podłogą w pojeździe Mercedes klasy Antos) - inne pojazdy mają niższą kabinę, min. 155 cm mierzoną od podłogi przed fotelem kierowcy lub pasażera do sufitu, chyba że zostanie zabudowany przedział sypialny lub przedłużana kabina z miejscem do spania, co byłoby jednak nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. W opinii Odwołującego powyższy wymóg ma charakter wymogu ograniczającego konkurencję. Odnośnie zarzutu zawartego w lit. c) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał zapewnienia możliwości obserwacji obrazu z kamer na urządzeniu sterującym MLD i rejestracji plików graficznych i video (pkt 10 lit. c ppkt 4 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ). Powyższą funkcję oferuje obecnie tytko jeden producent (UNIMETAL Sp. z o.o.). Zamawiający powinien usunąć ww. wymóg jako ograniczający konkurencie. Uzasadniając zarzut zawarty w punkcie 3 lit. f) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga: a) oprogramowania dedykowanego dla służb kontrolnych testera EOBD (pkt 10 lit. f ppkt 2 tabeli zawartej w pkt 5.2.5. OPZ), które nie jest uniwersalnym modułem dostępnym na rynku, a które nie zostało opisane w SIWZ. b) system obsługi i przetwarzania danych oraz system operacyjny, który umożliwi połączenie z komputerami posiadającymi w szczególności oprogramowanie dziedzinowe Systemu Teleinformatycznego Centralna Ewidencja Naruszeń (pkt 1 tabeli zawartej w pkt 5.2.7. OPZ), która to funkcja nie jest oferowana przez żadnego z producentów urządzeń diagnostycznych, c) funkcjonalności opisane w pkt 3 tabeli zawartej w pkt 5.2.7. OPZ, których nie oferuje żaden producent urządzeń diagnostycznych, w szczególności w zakresie modułów realizacji wydruków pokwitowań za zatrzymane dowody rejestracyjne oraz wprowadzania do jednego badania więcej niż dwóch pojazdów, Odwołujący wskazał, że z uwagi na złożony charakter oprogramowania nie ma możliwości zaprojektowania i wykonania w terminie wskazanym w SIW Z (czyli razem z dostawą kolejnych MJD). Powyższe może z kolei wskazywać na potencjalne uprzywilejowanie wykonawcy, który takie oprogramowanie wykonał, ale nie podał tej informacji do publicznej wiadomości. Zamawiający powinien usunąć wymagania w zakresie zaprojektowania systemu obsługi linii i przetwarzania danych, czyniąc go przedmiotem odrębnego postępowania, bądź wydłużyć termin dostawy MJD wraz z oprogramowaniem, względnie wyznaczyć odrębny termin na wykonanie tego zakresu zamówienia. Uzasadniając zarzut numer 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie sytuacji finansowej wykonawcy wymaga, aby wykonawca wykazał, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę 15 milionów zł łącznie, co zdaniem Odwołującego jest wymogiem zbyt wygórowanym i nie może być uznany za niezbędny dla należytego wykonania zamówienia. W opinii Odwołującego, w zakresie sposobu oceny ww. warunku udziału wystarczające byłoby posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 5 milionów złotych. Odwołujący wyjaśnił, że zamówienie ma być wykonywane etapami i nie jest konieczne zaangażowanie jednocześnie środków finansowych potrzebnych na realizację całego zamówienia. Zgodnie z pkt 5.7. ppkt 7 OPZ Wykonawca dostarczy wykonane MJD zgodnie z harmonogramem realizacji zamówienia: a.MJD nr 1 (gdzie numery od 1 do 16 oznaczają kolejne MJD) - w terminie 130 dni od dnia akceptacji projektu technicznego, b.MJD nr 2,3 i 4 - w terminie 80 dni od odbioru MJD nr 1, c.MJD nr 5,6,7 i 8 - w terminie 90 dni od odbioru MJD nr 2,3 i 4, d.MJD nr 9,10,11 i 12 - w terminie 90 dni od odbioru MJD nr 5,6,7 i 8 e.MJD nr 13,14,15 i 16 - w terminie dni od odbioru MJD nr 9,10,11 i 12, z zastrzeżeniem, że dostawa MJD wskazanych w lit. d i e nastąpi nie wcześniej niż 1.01.2020 r. oraz, że dostawa wskazana w lit. e nastąpi nie wcześniej niż 10 dni od odbioru MJD wskazanych w lit d. Odwołujący wskazał ponadto, że w części IV SIW Z - Istotne Postanowienia Umowy w § 5 ust. 8 ustalono, że płatność za Przedmiot Umowy będzie realizowana w czterech transzach, tj. każdorazowo po odbiorze czterech sztuk MJD. Na mocy § 5 ust. 10 IPU płatność wynagrodzenia Wykonawcy zostanie dokonana przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy w terminie do 30 dni od daty dostarczenia przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury VAT. Zgodnie z § 5 ust. 11 IPU niezależnie od harmonogramu terminów dostawy określonych w § 2 Umowy, Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zapłaty za odebrane MJD w ilości 8 sztuk w roku 2019 oraz 8 sztuk w roku 2020. Z powyższego wynika, że maksymalnie po dostawie 8 sztuk, cena za 4 MDJ będzie już zapłacona. Biorąc pod uwagę 30-dniowy termin płatności i 90-dniowy termin na dostawy kolejnych jednostek - za wystarczający i adekwatny uznać należy wymóg posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na wykonanie pierwszych czterech MDJ oraz wystarczających na zabezpieczenie prowadzenia działalności przez kolejnych 30 dni po kolejnej dostawie. Odnosząc powyższe do wymagań Zamawiającego zawartych w SIW Z. wystarczające powinno być wykazanie przez Wykonawcę posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości ¼ z kwoty 15 milionów zł oraz 1/3 (30 dni) z ¼ z kwoty 15 milionów zł, co daje łącznie kwotę 5 milionów zł. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania powyższej zmiany. W ocenie Odwołującego, środki finansowe lub zdolność kredytowa na kwotę 5 000 000 zł są wystarczające dla należytego wykonania zamówienia. Wymóg wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 15 000 000 zł dyskryminuje natomiast średnich i małych przedsiębiorców, którzy obiektywnie również są zdolni do należytego wykonania zamówienia, jednakże nie posiadają środków finansowych w ww. kwocie w danym momencie. Powyższy wymóg narusza zatem zasadę uczciwej konkurencji ł równego traktowania wykonawców określone w art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. W związku z wycofaniem części zarzutów przez Odwołującego i nie omawianiem ich we wcześniejszej części uzasadniania, Izba przedstawia stanowisko Zamawiającego w zakresie zarzutów które podlegały rozpoznaniu. Zamawiający odnosząc się do zarzutu odwołania nr 1 lit. a) i b) wskazał, że z nieznanych dla Zamawiającego powodów stanowisko Odwołującego oparte zostało o błędne interpretację treści pkt 5.2.7 III Części SIW Z (Charakterystyka ogólna). Z tej błędnej interpretacji wynika, że Zamawiający miał rzekomo wymagać stworzenia oprogramowania zarządzającego i integrującego oprogramowanie samej stacji diagnostycznej z Centralną Ewidencją Naruszeń lub innymi aplikacjami administracji publicznej. Zamawiający wyjaśnił, że nie miał i nie ma zamiaru zamawiać oprogramowania o którym pisze Odwołujący w pkt 1 lit a) i b), a gdyby taki zamiar miał, to z pewnością zawarłby w treści Opisu przedmiot zamówienia niezbędne elementy opisujące wymagania funkcjonalne w zakresie takiego oprogramowania, wskazałby niezbędne parametry takiego oprogramowania, dane wymagane dla utworzenia interfejsów w innym oprogramowaniem będącym w posiadaniu Zamawiającego, a także uregulowałby kwestie prawno-autorskie. Niemniej jednak, aby umożliwić Odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu i usunąć wątpliwości, które Odwołujący ma w tym zakresie, Zamawiający pismem z dnia 22 października 2018 r. dokonał modyfikacji treści SIW Z tak, aby w sposób niebudzący wątpliwości wynikało z SIW Z, że Zamawiający nie wymaga zaprojektowania, wykonania, dostarczenia, wdrożenia i utrzymania dodatkowego systemu informatycznego. W związku z powyższym zarzut Odwołania jest bezprzedmiotowy i zasługuje na oddalenie. Odnosząc się do zarzutu nr 1 lit. c) Zamawiający wskazał, że we kwestionowanym przez Odwołującego punkcie 5.2.5. poz. 10, lit. c) pkt 4 nie ma mowy o sterowaniu szarpakiem poprzez tablet/smartfon. Ten punkt dotyczy wyposażenia urządzenia „szarpak” w kamery umożliwiające podgląd obrazu na „urządzeniu sterującym MLD (smartfonie/tablecie)” a nie na urządzeniu sterującym szarpakami. Ponadto wskazał, że zarzut, iż sterowanie MLD przy użyciu smartfonu lub tabletu jest rozwiązaniem „technologicznie chybionym” jest nietrafiony, gdyż takie rozwiązania działają obecnie w użytkowanych przez Zamawiającego mobilnych stacjach kontroli pojazd w eksploatowanych zarówno w Wojewódzkim Inspektoracie Transportu Drogowego w Bydgoszczy jak i Wojewódzkim Inspektoracie Transportu Drogowego we Wrocławiu. Rozwiązanie to sprawdza się znakomicie (oczywiście w zakresie kontroli hamulców z wizualizacją wyników w czasie rzeczywistym, gdyż do sterowania szarpakami istotnie służy dedykowany sterownik). Odnosząc się do „diagnostyki opartej jedynie o obraz z kamer” Zamawiający wskazał, że system video ma służyć m.in. dokumentowaniu stwierdzonych usterek na potrzeby prowadzonych następnie postępowań i być uzupełnieniem bezpośredniej kontroli organoleptycznej. Ponadto wskazał, że to Zamawiający określa w ramach SIW Z wymagania dla przedmiotu, który nabywa. Jeżeli z przyczyn technicznych, organizacyjnych oraz funkcjonalnych (a więc przyczyn obiektywnych i zgodnych z przepisami ustawy PZP) Zamawiający oczekuje wyposażenia szarpaka w określone urządzenia sterujące lub też kamery i rozwiązania takie istnieją na rynku, funkcjonują lub są możliwe do wytworzenia, to fakt, że Odwołujący nie posiada w swojej ofercie takich elementów nie czyni treści specyfikacji niezgodnej z prawem. Niemniej jednak Zamawiający wskazał, że aby umożliwić Odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu i usunąć wątpliwości, które Odwołujący ma w tym zakresie, Zamawiający pismem z dnia 22 października 2018 r. dokonał modyfikacji treści SIW Z tak, aby dopuścić sterowanie szarpakiem przy użyciu pilota zintegrowanego z latarką. W związku z powyższym Zamawiający uznał przedmiotowy zarzut za bezprzedmiotowy w części, natomiast w pozostałym zakresie za bezzasadny, w związku z czym powinien podlegać on oddaleniu. Odnosząc się kolejno do zarzutu 2 lit. a) Zamawiający wyjaśnił, iż nie znajduje on uzasadnienia dla którego miałby ograniczać, czy też z góry narzucać kategorię pojazdu jaką potencjalny wykonawca miałby zastosować do realizacji zamówienia. Opis wymogu został określony w sposób funkcjonalny, nie zaś przy zastosowaniu parametrów precyzyjnie narzuconych parametrów technicznych. W ramach SIW Z wskazano wyraźnie, że pojazd ma być odpowiedni i dostosowany do przewożenia MLD (pkt. 5.2.3.2.1 OPZ). Zgodnie z tym punktem „Urządzenie przewożone na pojeździe samochodowym o wymiarach, DMC i ładowności odpowiednich dla przewożonej stacji. W stanie gotowym do transportu pojazd z MJD nie może przekraczać właściwych parametrów normatywnych, wynikających z aktualnych przepisów”. Zatem pojazd ma być dostosowany do przyjętych rozwiązań technicznych w zakresie budowy Mobilnej Linii Diagnostycznej. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien oszacować masę MJD i do tej masy dobrać odpowiedni pojazd. Sprawą oczywistą jest, że skoro przedmiotem zamówienia jest zakup Mobilnej Jednostki Diagnostycznej, czyli pojazdu wraz ze specjalistycznym wyposażeniem/zabudową to pojazdy zastosowane dla takiego projektu powinny należeć do kategorii N2 lub N3, czyli pojazdów silnikowych zaprojektowanych i skonstruowanych głównie do przewozu ładunków. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że brak jest podstaw uzasadniających żądanie odwołania w tym zakresie. Zamawiający odnosząc się kolejno do zarzutu nr 2 lit. c) wskazał, że żądana maksymalna wysokość ramy uzasadniona jest specyfiką zamówienia. Wysokość ramy jest uzasadniona specyfiką przedmiotu zamówienia oraz funkcjonalnością w tym przede wszystkim wygodą i ergonomią użytkownika którzy będą urządzenie obsługiwać. Wysokość podłogi w przedziale biurowym, a co za tym idzie ilość stopni schodów przekłada się na wygodę i bezpieczeństwo użytkowania. Taką wysokością ramy dysponują pojazdy różnych producentów. Nie jest też prawdą, że dla takiej maksymalnej wysokości ramy mogą być trudności z uzyskaniem odpowiedniej wytrzymałości konstrukcji. Jest to twierdzenie nieuzasadnione. W związku z powyższym Zamawiający uznał powyższy zarzut za bezprzedmiotowy i zasługujący na oddalenie. Ustosunkowując się następnie do zarzutu 2 lit. f) Zamawiający wskazał, że z jego punktu widzenia parametrem istotnym, jeżeli chodzi o możliwość przejazdu pojazdu badanego przez MLD, jest prześwit. Oczywistym jest, że każdy pojazd charakteryzuje się jakimiś wartościami kątów: rampowego, natarcia i zejścia. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest tak sformułowane, że od wykonawcy oczekuje się zaprojektowania danego rozwiązania, a następnie po jego zaakceptowaniu na dostarczeniu pojazdów. W ramach zaprojektowania Mobilnych Jednostek Diagnostycznych rolą wykonawcy jest przedstawienie takich rozwiązań technicznych, aby możliwe było poddanie kontroli pojazdów o prześwicie 220 mm w tym rolą wykonawcy jest zaprojektowanie najazdów w taki sposób, by umożliwiały one przejazd takiego typu pojazdu. Zamawiający nie ogranicza w tym zakresie wykonawców wskazując wiążące parametry kątów przejazdu. Zamawiający odnosząc się do zarzutu 2 lit. j) wyjaśnił, że przedmiotowe zamówienie jest tak sformułowane, że od wykonawcy oczekuje się zaprojektowania danego rozwiązania, a następnie po jego zaakceptowaniu na dostarczeniu pojazdów. W ramach zaprojektowania Mobilnych Jednostek Diagnostycznych rolą wykonawcy jest przedstawienie takich rozwiązań technicznych, które spowodują, że będzie spełniało ono swoje funkcje które zostały w sposób opisane. Zamawiający nie wskazał precyzyjnych parametrów poszczególnych urządzeń, gdyż to pozostaje rolą wykonawcy w ramach procedury projektowania. Wykonawca do maksymalnego nacisku kół badanej osi sam ma dobrać, kierując się zawodowym doświadczeniem oraz wiedzą, odpowiednie urządzenie rolkowe. Zamawiający nie widzi podstaw do tego, aby precyzować czy to średnicę rolek czy wymiaru łożysk, etc. W przeciwnym razie to Zamawiający zaprojektowałby urządzenie, nie zaś jak to się oczekuje Wykonawca kierując się opisem o charakterze funkcjonalnym. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że pismem z dnia 22 października 2018 r. dokonał modyfikacji treści SIW Z poprzez wskazanie, że „urządzenie spełniające aktualne wymagania prawne i techniczne dla urządzeń tego rodzaju instalowanych w SKP gdzie m.in. wskazano prędkość obrotu rolek na 2,5 i 5,0 km/h”. W kwestii zarzutu wskazanego w punkcie 2 lit. k) Zamawiający wyjaśnił, że pismem z dnia 22 października 2018 r. dokonał modyfikacji treści SIW Z w zakresie kwestii związanej z opcjonalnością kąta poruszania się płyty lewej szarpaka. Wskazał także, że MJD nie jest stacją kontroli pojazdów w rozumieniu Dyrektywy 2014/45/UE, a zatem nie są to przepisy obowiązujące dla przedmiotu zamówienia. Co więcej żądane kąty badania wynikają z dotychczasowej praktyki użytkowania, co pozwala na dostrzeżenie usterek za pomocą podglądu kamer. Inspekcja Transportu Drogowego jest jedynym podmiotem na terenie Polski, który użytkuje takie mobilne stacje kontrolne stąd przyjęte rozwiązanie jest wymogiem uzasadnionym. Zamawiający za niezasadny uznał również zarzut zawarty w punkcie 2 lit. l) wyjaśniając, iż pismem z dnia 22 października 2018 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ kwestii związanej z parametrami dymomierza. Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 2 lit. m) Zamawiający wyjaśnił, iż pismem z dnia 22 października 2018 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ, a ponadto odwołał się do wyjaśnień zawartych w pkt 3 lit. c) oraz lit. f). Zamawiający za niezasadny uznał również zarzut zawarty w punkcie 2 lit. o) wskazując, iż w jego ocenie stanowisko Odwołującego oparte zostało o błędną interpretację treści pkt 5.2.7 III Części SIWZ (Charakterystyka ogólna). Z tej błędnej interpretacji wynika, że Zamawiający miał rzekomo wymagać stworzenia oprogramowania zarządzającego i integrującego oprogramowanie samej stacji diagnostycznej z Centralną Ewidencją Naruszeń lub innymi aplikacjami administracji publicznej. Zamawiający nie miał i nie ma zamiaru zamawiać oprogramowania o którym pisze Odwołujący pkt 1 lit a) i b), a gdyby taki zamiar miał, to z pewnością zawarłby w treści Opisu przedmiot zamówienia niezbędne elementy opisujące wymagania funkcjonalne w zakresie takiego oprogramowania, wskazałby niezbędne parametry takiego oprogramowania, dane wymagane dla utworzenia interfejsów w innym oprogramowaniem będącym w posiadaniu Zamawiającego, a także uregulowałby kwestie prawno-autorskie. Zamawiający wyjaśnił także, że pismem z dnia 22 października 2018 r. dokonał modyfikacji treści SIW Z tak, aby w sposób niebudzący wątpliwości wynikało z SIW Z, że nie wymaga on wykonania, dostarczenia wdrożenia i utrzymania dodatkowego systemu informatycznego. Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 2 lit. r) wyjaśnił, że pismem z dnia 22 października 2018 r. dokonał modyfikacji treści SIW Z. Ponadto wskazał, że nie rezygnuje z tej funkcjonalności i urządzenia. Zamawiający oczekuje podglądu z urządzenia endoskopowego który musi być widoczny dla operatora czy to na smartfonie czy to na ekranie komputera głównego. Zamawiający odnosząc się kolejno do zarzutu zawartego w punkcie 3 lit. a) stwierdził, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy. Zauważył, iż sam Odwołujący wskazuje, że nie jest tak że tylko jeden pojazd na rynku ma możliwość zapewnienia takiej wysokości kabiny. Wyjaśnił, że nie ogranicza wykonawcy czy wykorzysta pojazd będący w ofercie producenta w wersji podstawowej czy też dokona zabudowy kabiny przedłużanej lub też przedziału sypialnego. Samo podwyższenie parametrów wysokości kabiny jest wynikiem dotychczasowych doświadczeń z eksploatacji dwóch stacji diagnostycznych jakie są w posiadaniu Inspekcji Transportu Drogowego. Eksploatacja tak wykazała, że uzasadnione jest poniesienie wysokości kabiny ze względu na specyfikę pracy inspektorów, konieczność wykorzystania miejsca za fotelami w celu przewożenia sprzętu osobistego, toreb z laptopami służbowymi, dokumentami i drukami ścisłego zarachowania oraz dodatkowych elementów umundurowania, kurtek, kombinezonów. Kabina ma zapewnić swobodę poruszania się szczególnie w warunkach jesienno - zimowych, kiedy istnieje potrzeba zdejmowania i zakładania dodatkowych elementów ubioru. Dotychczasowa eksploatacja posiadanych MJD wykazała w tym zakresie pewne mankamenty, które Zamawiający wziął pod uwagę przy opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 3 lit. c) wskazał, że wymaganie wskazane w treści SIW Z jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego w zakresie funkcjonowania MJD oraz obsługi przez inspektorów Inspekcji Transportu Drogowego. Możliwość obserwacji obrazu z kamer na urządzeniu sterującym nie jest funkcją skomplikowaną, rozwiązania w tym zakresie istnieją i możliwe jest w ramach zaprojektowania i wybudowania urządzenia, dostarczenie Zamawiającemu urządzenia spełniającego taki wymóg. Z faktu, że np. Odwołujący nie oferuje takiego rozwiązania czy funkcjonalności, nie można wyprowadzać wniosku, że jest ono niedopuszczalne czy nielegalne, jeżeli jest ono uzasadnione potrzebami Zamawiającego i celem do jakiego ma być przedmiot zamówienia stosowany. Według wiedzy Zamawiającego każde urządzenie przenośne typu smartfon daje możliwość przeglądania obrazu z kamer zewnętrznych czy też nagrywania obrazu. Nie jest to technologia o charakterze zamkniętym natomiast sama a sama rejestracja jest bezwzględnie konieczna w związku z potrzebą dokumentowania na potrzeby postępowania dowodowego postępowania administracyjne, wykroczeniowe. Odnosząc się kolejno do zarzutu zawartego w punkcie 3 lit. f) Zamawiający wskazał, że dostępne oprogramowania i testery EOBD posiadają zbyt rozbudowane moduły, które mogą utrudniać realizację czynności kontrolnych zamiast je ułatwiać. Dla potrzeb służb kontrolnych najistotniejszym jest badanie układów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo oraz ekologię. Tym samym, zdaniem Zamawiającego istnieje potrzeba dokonania modyfikacji w oprogramowaniu EOBD, zawężenia jego funkcjonalności celem szybszego i sprawniejszego poruszania się po oprogramowaniu. Według wiedzy Zamawiającego istnieje taka możliwość czy to na poziomie działań producenta urządzenia EOBD czy też poprzez działania innego podmiotu. Dodatkowo według wiedzy Zamawiającego oprogramowanie EOBD umożliwia dokonanie spersonalizowania raportów generowanych w związku z działaniem tego urządzenia poprzez dodanie logo danej organizacji czy też numeracji lub pola do wprowadzenia numeracji dokumentu. Zamawiający wyjaśnił ponadto, iż pismem z dnia 22 października 2018 r. dokonał modyfikacji treści SIW Z precyzując swoje oczekiwania w tym zakresie. Kolejno wskazał, że wykonawca błędnie zrozumiał SIW Z. Oprogramowanie MJD na żadnym etapie nie łączy się bowiem z oprogramowaniem CEN którego właścicielem jest Zamawiający, ale z komputerem, na którym Zamawiający zainstaluje swoje oprogramowanie w tym CEN. Ponownie podkreślił, że jest jedynym użytkownikiem Mobilnych Jednostek Diagnostycznych na terenie Polski. Zamówienie realizowane jest w trybie projektowania dedykowanego produktu pod wymagania klienta i dostarczenie w określonym czasie. W związku z powyższym Zamawiający oczekuje, że oprogramowanie sterujące mobilną jednostką diagnostyczną (jego głównymi narzędziami pomiarowymi) będzie dostosowane do potrzeb Zamawiającego. Zamawiający nie zaakceptuje standardowego oprogramowania oferowanego np. dla stacji diagnostycznych jakie ma w ofercie Wykonawca. Zamawiający oczekuje bowiem, że oprogramowanie dla stacji zostanie dostosowane lub stworzone przez producenta z uwzględnieniem potrzeb Inspekcji Transportu Drogowego opisanych w sposób funkcjonalny i wymienionych w pkt 5.2.7 ppkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 22 października 2018 r. dokonał modyfikacji treści IPU (istotnych postanowień umowy) w zakresie kwestii prawno-autorskich dla oprogramowania. Zamawiający za niezasadny uznał również zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego postawiony warunek udziału w postępowaniu jest uzasadniony i proporcjonalny, a dowód przeciwny obciąża Odwołującego. Zamawiający wyjaśnił, że przeznaczył znaczną kwotę na realizację przedmiotowego zamówienia, które ma charaktery unikalny, a proponowana przez Odwołującego zdolność na poziomie 5 milionów złotych stanowi jedynie niewielką część wartości zamówienia, które z racji tego, że wymaga zaprojektowania pewnego nowego rozwiązania obarczone jest istotnym ryzykiem w zakresie powodzenia samego już etapu projektowania oraz wykonania prototypu. Ponadto Zamawiający za niepoważne uznał twierdzenia Odwołującego, jakoby wykonawca w ramach realizacji zamówienia miał kredytować się czy też finansować z kolejnych transz płatnych po 4 każdych dostarczonych pojazdach. Wykonawca nie wziął pod uwagę, że zamówienie na pojazdy niezbędne dla budowy MJD musi dokonać w całości, nie zaś pojedynczo czy też w transzach. Żaden z producentów nie ma tak krótkich terminów dostawy oraz takich stanów magazynowych dla dostarczania pojazdów ciężarowych po kilka sztuk, by było możliwe dochowanie harmonogram dostaw wskazany przez Zamawiającego. Co więcej, oczywistym jest że zamówienie 16 pojazdów jednorazowo powoduje, że daje to możliwość wynegocjowania znacząco niższej ceny. Sama wartość zamówionych pojazdów to jedno, następnie winny być one wyposażone w konstrukcję i osprzęt które w znaczącej części wykonawca musi zakupić u specjalistycznych dostawców. Według Zamawiającego przedstawiony przez Odwołującego sposób wyliczenia dla terminów i płatności w żaden sposób nie uwzględnia kwestii opóźnień jakie mogą wystąpić w związku z odbiorem jakościowym poszczególnych pojazdów czy też potencjalnym opóźnieniem wynikającym z zatwierdzenia prototypu. Zamawiający wskazał, że wartość jaką proponuje wykonawca dla uznania jego zdolności finansowej do realizacji zamówienia, zdaniem Zamawiającego jest znacząco niższa niż wartość jednej transzy (4 pojazdy). Zamawiający wskazał także, że ma prawo określić poziom zdolności finansowej wykonawcy w sposób dający gwarancję wykonania nie pierwszej transzy zamówienia, ale całości zamówienia na które składają się także szkolenia bardzo dużej liczby inspektorów Inspekcji Transportu Drogowego. Przyjęty próg zdolności finansowej daje rękojmię, że w postępowaniu wezmą udział podmioty posiadające wystarczający potencjał czy też zasoby finansowe, zaplecza technicznego oraz kadrowe. Tymczasem Odwołujący wprost wskazuje, że oczekuje finansowania się z bieżącej realizacji zamówienia co przy jakimkolwiek problemie związanym z terminowością łańcucha dostaw do produkcji MJD lub też ich budowie powoduje, że wykonawca taką płynność finansową (podtrzymywaną bieżącym finansowaniem) utraci. W związku z powyższym Zamawiający uważa, że w sposób prawidłowy ustalił poziom oczekiwanej w postępowaniu zdolności finansowej wykonawców. Zamawiający odnosząc się do żądania Odwołującego dokonania zmiany terminu składania ofert o co najmniej 30 dni, uznał je za nieuzasadnione. Wyjaśnił, że pierwotny termin składania ofert został wyznaczony na dzień 7 listopada 2018 r. godz. 13:00. W dniu 22 października 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIW Z, która wymaga zmiany treści ogłoszenia. Zmiana ta została przekazana do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Wskazał, że zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający wskazuje, że od dnia 22 października 2018 r. do terminu składania ofert jest 16 dni. Niemniej jednak Zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert na dzień 14 listopada 201 tj. wydłużając go o 7 dni co łącznie daje 23 dni licząc od dnia dokonania zmiany SIWZ i ogłoszenia. Zamawiający wskazał ponadto, że tak określony nowy termin jest terminem adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Dokonane zmiany nie mają charakteru rewolucyjnego, ale zmierzają w istocie do doprecyzowania treści SIW Z lub też do usunięcia niektórych wymagań co w istocie poszerza jedynie zakres możliwych do zastosowania rozwiązań. Odwołujący dysponuje określonym produktem lub też zakresem produktów które będzie chciał zaoferować. Dokonane zmiany w większości przypadków zmierzają wprost do spełnienia oczekiwań Odwołującego zawartych w odwołaniu. Zatem według Zamawiającego, nie wydaje się, aby uzasadnione było wydłużanie terminu składania ofert o tak znaczący czas jakiego domaga się wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak twierdził Odwołujący, zawiera postanowienia naruszające przepisy ustawy Pzp, w konsekwencji czego zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców. Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego, albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym wynagrodzenia. Izba wskazuje ponadto, że wobec oświadczenia złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz na rozprawie o cofnięciu zarzutów odwołania wskazanych w pkt 2b, 2d, 2e, 2g, 2h, 2i, 2k (zdanie drugie), 2n, 2p, 2q, 2s, 3b, 3d, 3e z uwagi na zmianę treści SIW Z, rozpoznaniu podlegały zarzuty odwołania wskazane w pkt 1a, 1b, 1c, 2a, 2c, 2f, 2j, 2k (zdanie pierwsze), 2l, 2m, 2o, 2r, 3a, 3c, 3f oraz zarzut nr 4 odwołania. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów dotyczących ukształtowania w SIW Z opisu przedmiotu zamówienia, należy wskazać na podstawowe regulacje ustawy Pzp stanowiące punkt odniesienia dla oceny zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 1 ww. ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z ust. 2 ww. przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a stosownie do treści ust. 3 przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Wskazać ponadto należy, że nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dlatego też przysługuje mu m.in. wyłączne uprawnienie do kształtowania opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego jego potrzeby i oczekiwania. Trzeba mieć jednak na względzie, że naturalną konsekwencją przyznania Zamawiającemu znacznych uprawnień związanych z kształtowaniem przedmiotu zamówienia było nałożenie nań pewnych ograniczeń, aby realizacja powyższego uprawnienia Zamawiającego nie godziła w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, a to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Wyjaśnić również należy, że zasady opisania przedmiotu zamówienia uregulowane zostały w przytoczonych powyżej przepisach art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp, z których wynika, że Zamawiający nie ma obowiązku takiego opisania przedmiotu zamówienia, który umożliwi każdemu wykonawcy funkcjonującemu w danym sektorze rynku ubieganie się o udzielenie zamówienia. Restrykcyjne wymogi stawiane przedmiotowi zamówienia nie uzasadniają per se twierdzenia o naruszeniu przez Zamawiającego reguł wynikających z art. 29 ustawy Pzp, o ile znajdują oparcie w jego uzasadnionych potrzebach. W każdym jednak przypadku opis przedmiotu zamówienia musi być sformułowany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, zrozumiały i uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przeciwnym razie dojść może nie tylko do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców (o udzielenie tak opisanego zamówienia będą wówczas ubiegały się podmioty będące w stanie przyjąć na siebie ewentualne ryzyko wadliwego scharakteryzowania przedmiotu zamówienia), ale również do złożenia ofert, których Zamawiający nie będzie w stanie ze sobą porównać, co uniemożliwi mu dokonanie ich prawidłowej oceny. Również stwierdzić należy, że każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, prowadzi do ograniczenia konkurencji. Podkreślić również należy, iż istotne dla oceny zasadności wniesionego odwołania jest to, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez opis jego wymagań funkcjonalnych. Zawarte w SIW Z opisanie przedmiotu zamówienia pozostawia dużo swobody wykonawcy, nie narzucając z góry sposobu wykonania zamówienia, a ograniczając się jedynie do opisania zamierzonych celów. Funkcjonalny opis przedmiotu zamówienia polega bowiem na opisaniu wymagań dotyczących aspektów technicznych, ekonomicznych, organizacyjnych oraz funkcjonalnych, tak aby zagwarantowana była porównywalność ofert, a zatem na opisaniu potrzeb, celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia lub opisaniu oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu jego działania lub efektów jego realizacji (funkcjonowania). Odnosząc się do zarzutów nr 1 lit. a), 1 lit. b), 2 lit. o) oraz 3 lit. f) ppkt ii), skład orzekający uznał, iż zarzuty te nie zasługiwały na uwzględnienie. W odwołaniu wykonawca zarzucał Zamawiającemu, że ten nie wskazał, iż przedmiotem zamówienia oprócz zakupu mobilnych jednostek diagnostycznych (MJD) i pakietu specjalistycznych szkoleń jest również zaprojektowanie, wykonanie, dostarczenie, wdrożenie i utrzymanie informatycznego systemu obsługi i przetwarzania danych, który ma umożliwiać podłączenie do działającej usługi AD i połączenie z komputerami posiadającymi w szczególności oprogramowanie dziedzinowe ST CEN (lit. a), a w konsekwencji Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak określenia minimalnych wymagań odnośnie tego systemu informatycznego (lit. b). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że nie miał i nie ma zamiaru zamawiać oprogramowania, o którym pisze Odwołujący. Ponadto wskazał, że w dokonanej w dniu 22.10.2018r. modyfikacji SIW Z w sposób wyraźny wskazał, że nie wymaga zaprojektowania, wykonania, dostarczenia, wdrożenia i utrzymania dodatkowego systemu informatycznego. Na rozprawie Zamawiający wyjaśniał dodatkowo, iż oczekuje zaprojektowania takiego rozwiązania, które umożliwi mu wymianę danych pomiędzy MJD, a komputerem inspektora transportu drogowego. W dokonanej modyfikacji SIW Z z punkcie 20, str. 10 Zamawiający wskazał: „a) Szafa sterująca wraz z komputerem z zainstalowanym systemem operacyjnym do obsługi i przetwarzania danych, który umożliwi połączenie z komputerami posiadającymi w szczególności oprogramowanie dziedzinowe Systemu Teleinformatycznego Centralna Ewidencja Naruszeń, w celu zapewnienia współpracy ze środowiskiem sieciowym oraz aplikacjami funkcjonującymi w administracji rządowej.” Z powyższego zmodyfikowanego przez Zamawiającego wymogu, w ocenie składu orzekającego, wynika, tak jak wyjaśniał Zamawiający, iż wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu nie są zobligowani do stworzenia specjalnego systemu teleinformatycznego przetwarzania danych. Zamawiający oczekuje bowiem, iż zaprojektowana przez wykonawców MJD będzie posiadała oprogramowanie umożliwiające Zamawiającemu przekazywanie danych pomiędzy tą jednostką a komputerem posiadanym przez inspektora transportu drogowego, na którym zainstalowane zostanie m. in. oprogramowanie takie jak CEN. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i niewystarczające opisanie przedmiotu zamówienia co do systemu informatycznego, bowiem wbrew stanowisku Odwołującego, przedmiotem zamówienia nie było zaprojektowanie, wykonanie, dostarczenie, wdrożenie i utrzymanie dodatkowego systemu informatycznego. Zarzut 1 lit. c) Izba również uznała za niezasadny. Zgodnie z pkt 5.2.5. III Części SIW Z poz. 10 lit. c) pkt 4 „urządzenie do wymuszenia szarpnięć kołami jezdnymi pojazdów (szarpak) wyposażone w kamerę/kamery szerokokątną/e z rozproszonym oświetleniem podwozia badanego pojazdu, umożliwiające podgląd bez zniekształcenia obrazu w czasie rzeczywistym, kontrolowanego obszaru podwozia. Podgląd realizowany przy użyciu ekranów LCD znajdujących się w przedziale biurowym oraz równocześnie na ekranie urządzenia sterującego MLD (smartfonu/tabletu) z możliwością zapisu plików graficznych i video”. Odwołujący w postawionym zarzucie kwestionował zasadność sterowania urządzenia do wymuszenia szarpnięć kołami tabletem/smartfonem. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że sterowanie MLD przy pomocy smartfonu lub tabletu jest rozwiązaniem, które obecnie działa w użytkowanych przez Zamawiającego mobilnych stacjach kontroli pojazdów eksploatowanych zarówno w Wojewódzkim Inspektoracie Transportu Drogowego w Bydgoszczy oraz we Wrocławiu i – jak wskazał Zamawiający – „sprawdza się znakomicie.” Zamawiający ponadto wyjaśnił, że system video służy m.in. dokumentowaniu stwierdzonych usterek na potrzeby prowadzonych później postępowań i ma być uzupełnieniem bezpośredniej kontroli organoleptycznej. Zamawiający wskazał także, iż w dniu 22.10.2018r. dokonał modyfikacji SIW Z poprzez dopuszczenie możliwości sterowania szarpakiem przy użyciu pilota ze zintegrowanego z latarką. Izba uwzględniając powyższe stwierdziła, że stanowisko Zamawiającego w przedmiocie żądania takiego, a nie innego rozwiązania wynika z jego dotychczasowych doświadczeń i jest uzasadnione jego potrzebami związanymi z prawidłowością przeprowadzania kontroli pojazdów przy użyciu MJD, a Odwołujący nie wykazał, iż opis przedmiotu zamówienia jest w tym zakresie niejednoznaczny, czy też niewyczerpujący, co wpływałoby na możliwość sporządzenia oferty. Wskazać bowiem należy, że szczególnie przy odwołaniu od postanowień SIW Z istotnym jest, oprócz skonkretyzowania zarzutów, także precyzyjne sformułowanie żądań, gdyż ocena zarzutu podniesionego w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do nowej treści tych postanowień. To poprzez pryzmat żądań Izba ocenia zasadność zmiany kwestionowanych postanowień SIW Z. Podkreślić należy, że to obowiązkiem Odwołującego jest sprecyzowanie żądania i wykazanie podstaw go uzasadniających. To Odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIW Z, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Istotnym jest, aby zarzuty i żądania zostały w pełni sprecyzowane w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno Zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się przed Izbą do kwestionowanych przez Odwołującego czynności Zamawiającego. Tym samym wskazanie konkretnych naruszeń i oczekiwań Odwołującego zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Odnosząc powyższe do zarzutu zawartego w punkcie 1 lit. c) skład orzekający stwierdził, iż Odwołujący nie sprostał temu wymaganiu. Odwołujący bowiem kwestionował jedynie zasadność wprowadzonego przez Zamawiającego wymogu, nie wykazując przy tym, iż Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie sprecyzował także żądania odnośnie proponowanej zmiany w tym zakresie. Izba za niezasadny uznała zarzut 2 lit. a) dotyczący braku określenia przez Zamawiającego kategorii homologacyjnej w jakiej ma być zarejestrowany pojazd transportujący MJD. Zgodnie z pkt 5.2.3.2.1 OPZ Zamawiający wymagał, aby MLD było „przewożone na pojeździe samochodowym o wymiarach, DMC i ładowności odpowiednich dla przewożonej stacji. W stanie gotowym do transportu pojazd z MJD nie może przekraczać właściwych parametrów normatywnych, wynikających z aktualnych przepisów”. W ocenie składu orzekającego powyższe sformułowanie OPZ umożliwia wykonawcom prawidłowe przygotowanie i oszacowanie ofert. Odwołujący będąc bowiem profesjonalistą winien samodzielnie oszacować masę projektowanej przez siebie MJD i do tej masy dobrać odpowiedni pojazd. Odwołujący nie zdołał natomiast wykazać, iż brak konkretyzacji w powyższym zakresie uniemożliwi mu sporządzenie oferty, nie wykazał również – pomimo twierdzeń zawartych w odwołaniu – różnić cenowych pomiędzy zaoferowaniem pojazdów należących do kategorii N2 i N3, co w konsekwencji przekładałoby się na wycenę złożonych ofert i ich porównywalność. Tym samym skład orzekający podzielił stanowisko Zamawiającego, iż brak wskazania kategorii homologacyjnej pojazdu nie stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a Zamawiający nie precyzując konkretnie kategorii homologacyjnej w jakiej ma być zarejestrowany pojazd transportujący MJD umożliwił wykonawcom swobodę w doborze odpowiedniego pojazdu. Skład orzekający za nieuzasadnione uznał również zarzuty zawarte w punkcie 2 lit. c) oraz 2 lit. f), tj. zarzuty dotyczące wysokości ramy oraz prześwitu pojazdu. Zgodnie z pkt 5.2.9. lit. f) OPZ Zamawiający wymagał, aby pojazd posiadał możliwie najniższą wysokość ramy, nie większą jednak niż 1000 mm w trybie gotowego pojazdu do jazdy. Odwołujący zarzucał, że powyższy wymóg jest nieuzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia, a ponadto korzystne dla Zamawiającego byłoby gdyby skonkretyzował on, iż wymaga podwozia 3-osiowego, zapewniającego większą stabilność pojazdu oraz jego wytrzymałość. Brak natomiast takiej konkretyzacji powoduje, iż możliwa jest sytuacja, gdy jeden z wykonawców zaoferuje podwozie dwuosiowe (tańsze i mniej trwałe), natomiast inny podwozie trzyosiowe (bardziej stabilne i droższe). Ponadto Odwołujący wykazywał, iż zastosowanie podwozia dwuosiowego spowoduje przekroczenie nacisku na tylną oś. Odwołujący w konsekwencji wniósł o nakazanie Zamawiającemu zwiększenia wysokości ramy do 1200 mm. Zamawiający wskazywał natomiast, iż wysokość ramy uzasadniona jest specyfiką przedmiotu zamówienia, a ponadto wyjaśnił, że taką wysokość ramy dysponują pojazdy różnych producentów, w związku z czym powyższy wymóg nie ogranicza konkurencji. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający wykazał słuszność postawionego przez siebie wymogu odnośnie wysokości ramy pojazdu, natomiast Odwołujący nie zdołał wykazać, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie sporządzony był w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący co miałoby wpływ na sporządzenie oferty, tym bardzie, że z stanowiska Odwołującego prezentowanego na rozprawie wynika, iż posiadając powyższą informację jest on w stanie sporządzić ofertę. Co istotne Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu w jaki zostanie osiągnięty powyższy wymóg pozostawiając tym samym dowolność w doborze podwozia dwu lub trzyosiowego. To wykonawca ma bowiem zaprojektować MJD w taki sposób aby spełniała ona warunki przewidziane przez Zamawiającego w SIW Z i w jego interesie jest aby został on zaprojektowany w sposób wpływający na jego wytrzymałość i stabilność. Może więc on zastosować rozwiązanie z podwoziem dwuosiowym, a w sytuacji kiedy uzna, iż podwozie trzyosiowe jest bardziej wytrzymałe i stabilne zaoferować takie rozwiązanie. Wskazać dodatkowo można, iż zgodnie z punktem 1.2.1 II Części SIW Z Zamawiający jako kryterium oceny ofert o wadze 10 punktów ustalił kryterium „gwarancji na pojazd”, dlatego też, wykonawca oferując „trwalsze” rozwiązanie może wydłużyć okres gwarancji na pojazd, co przełoży się na ilość uzyskanych punktów. Odnosząc się kolejno do zarzutu zawartego w lit. f) dotyczącego wymagań odnośnie prześwitu badanego pojazdu, skład orzekający uznał, iż Zamawiający również w tym zakresie nie naruszył art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Ponownie należy wskazać, że przedmiot zamówienia obejmuje m.in. zaprojektowanie MJD, która będzie spełniała wymogi dotyczące m. in. prześwitu pojazdu. Zamawiający w postępowaniu wykazał, iż wymagana przez niego wysokość prześwitu jest uzasadniona potrzebami Zamawiającego i charakterem prowadzonych czynności. Słusznie wykazywał też, iż wykonawcy którzy profesjonalnie zajmują się tego rodzaju zadaniami są w stanie zaprojektować konkretne rozwiązania techniczne tak, aby spełnić powyższe wymagania. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek takiego zaprojektowania rozwiązania technicznego, aby możliwe było poddanie kontroli pojazdów o prześwicie 220 mm, a Zamawiający podając powyższy wymóg nie ograniczył wykonawców w tym zakresie. Istotne w postępowaniu jest to, że Odwołujący nie udowodnił, iż brak wskazania przez Zamawiającego kąta rampowego pojazdu lub rozstawu osi, a także minimalne wartości wymaganych kątów natarcia i zejścia uniemożliwi wykonawcom zaprojektowanie MLD w sposób umożliwiający badanie pojazdów o powyższym prześwicie. Skład orzekający za niezasługujący na uwzględnienie uznał również zarzut nr 2 lit. j) dotyczący opisu urządzenia rolkowego. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż przedmiotem zarzutu odwołania w powyższym zakresie było to, iż opis urządzenia rolkowego zawarty w pkt 10 lit. b tabeli zawartej w punkcie 5.2.5. OPZ, poza wymaganym naciskiem osi nie zawierał podstawowych danych technicznych urządzenia takich jak prędkość badania, zakres pomiarów. Odwołujący żądał, aby Zamawiający podał szczegółowe wymagania w tym zakresie. Zamawiający w dniu 22.10.2018 r. dokonał modyfikacji SIW Z i doprecyzował, zgodnie z żądaniem Odwołującego, wymagania techniczne dotyczące urządzenia rolkowego wskazując, że „urządzenie to ma spełniać aktualne wymagania prawne i techniczne dla urządzeń tego rodzaju instalowanych w SKP gdzie m.in. wskazano prędkość obrotu rolek na 2,5 i 5 km/h”. Izba oceniając powyższy zarzut poprzez pryzmat żądania Odwołującego uznała, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja uwzględniała powyższe żądanie Odwołującego. Natomiast Odwołujący w związku z powyższą modyfikacją SIW Z na rozprawie podniósł nowy zarzut, iż dokonana przez Zamawiającego modyfikacja nie uwzględniała wymagań prawnych dotyczących urządzenia rolkowego. Izba nie mogła odnieść się do powyższego zarzutu Odwołującego, gdyż zarzut taki nie był przedmiotem odwołania, a Izba nie może rozstrzygać ponad zarzuty odwołania (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu). Skład orzekający za nieuzasadniony uznał również zarzut zawarty w punkcie 2 lit. k) dotyczący urządzenia do wymuszenia szarpnięć kołami. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający powinien zmienić wymagania w zakresie ruchu płyt szarpaka na wzdłużne i prostopadłe do osi pojazdu, szybkość przesuwu płyt 5-15 cm/s, zgodnie z zapisami w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/45/UE z dnia 3 kwietnia 2014 r. w sprawie okresowych badań zdatności do ruchu drogowego pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz uchylająca dyrektywę 2009/40/W E to zgodzić należy się z Zamawiającym, że przepisy powyższej dyrektywy nie znajdują zastosowania do mobilnych jednostek diagnostycznych. Skład orzekający Izby stwierdził ponadto, że wbrew stanowisku Odwołującego z przywołanych przez niego przepisów art. 11 ust. 3 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/47/UE z dnia 3 kwietnia 2014 r. w sprawie drogowej kontroli technicznej dotyczącej zdatności do ruchu drogowego pojazdów użytkowych poruszających się w Unii oraz uchylająca dyrektywę 2000/30/W E oraz § 6a rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 11 maja 2018 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie kontroli ruchu drogowego, nie wynika, że urządzenia składające się na MJD muszą być takie same jak w stacji diagnostycznej. Z powyższych przepisów wynika natomiast jedynie, że mają służyć do tego samego celu, tzn. do badania stanu hamulców pojazdów. Z tego względu okoliczność, że szarpak w MJD wykonuje ruchy skośne, a ten na stacji diagnostycznej – wzdłużne i poprzeczne traci na znaczeniu, bowiem stwierdzić należy, że urządzenie do szarpnięć kołami zawsze służy do tego samego, tj. do wymuszania szarpnięć kołami jezdnymi pojazdu, dzięki czemu umożliwia określenie luzów w elementach zawieszenia i układu kierowniczego unieruchomionych pojazdów. W ocenie składu orzekającego Zamawiający wykazał również, iż postawiony przez niego wymóg w zakresie ruchów szarpaka jest uzasadniony jego potrzebami oraz możliwością przeprowadzenia tego badania w MJD. Zamawiający wykazywał bowiem, iż zastosowanie szarpaka posiadającego tylko i wyłącznie ruchy wzdłużne i poprzeczne nie jest możliwe, z uwagi na fakt, iż przy takim badaniu w MJD nie jest możliwe użycie kamery umożliwiającej rejestrację przeprowadzonego badania i dostrzeżenie usterek. Specyfika MJD uniemożliwia ponadto organoleptyczną ocenę przeprowadzonego badania. Dlatego też Zamawiający wykazywał, iż MJD musi być wyposażona w szarpak wykonujący ruchy skośne, bowiem tylko taki zakres badania umożliwi jego rejestrację na kamerze. Zauważyć ponadto należy, iż Odwołujący nie wykazał, iż oczekiwane przez Zamawiającego szarpaki są niedostępne na rynku, co czyniłoby powyższy wymóg niemożliwym do spełniania. Według art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na podmiocie który z treści swoich oświadczeń wywodzi określone dla siebie korzystne skutki procesowe („ten przeprowadza dowód, kto twierdzi, nie ten kto przeczy”). Tutaj tą stroną jest Odwołujący, który powyższemu ciężarowi nie sprostał. Skład orzekający za niezasadny uznał również zarzut dotyczący parametrów sondy pomiarowej dymomierza, tj. zarzut zawarty w punkcie 2 lit. l). Zgodnie z pkt. 5.2.5. OPZ wiersz 10 lit. d) ppkt 1 Zamawiający wymagał, aby MJD została wyposażona w sondy pomiarowe dostosowane do wszystkich typów rur wydechowych stosowanych w pojazdach. W dokonanej w dniu 22.10.2018 r. modyfikacji SIW Z Zamawiający sprecyzował, aby był to standardowy wąż próbkujący do pojazdów osobowych, dostawczych i ciężarowych oraz rura o długości 150 cm do wydechów pionowych. Odwołujący wykazywał, iż Zamawiający winien zmienić wymóg z uwzględnieniem sond dla pojazdów, które nie mają klasycznej rury wydechowej. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawców zaprojektowania i dostarczenia MJD umożliwiającej mu przeprowadzenie kontroli układu wydechowego odnośnie poziomu emisji spalin. Tym samym wykonawcy zobowiązani są zaprojektować i wybudować MJD, które spełniają powyższe funkcje. Odwołujący nie wykazał ponadto, iż na rynku nie ma urządzeń, które umożliwiałyby przeprowadzenie badania odnośnie pojazdów nie posiadających klasycznej rury wydechowej. Odnosząc się do zarzutów dotyczących opisu dedykowanego dla służb kontrolnych oprogramowania czytnika oraz testera EOBD tj. zarzutów zawartych w punktach 2 lit. m) oraz 3 lit. f) Izba uznała że zarzuty te nie zasługiwały na uwzględnienie. Zamawiający w punkcie 5.2.5. III Części SIW Z pkt 10 lit. f) ppkt 2 wskazał, że dedykowane dla służb kontrolnych oprogramowanie musi: a. zawierać schematy elektryczne, b. zawierać dane mechaniczne, c. umożliwiać generowanie spersonalizowanych (z logo i znakiem ITD) raportów diagnostycznych, d. umożliwiać tworzenie grupy użytkowników, e. umożliwiać synchronizację grupy użytkowników „on-line”, f. dawać możliwość wymiany i podglądu raportów z diagnostyki „on-line” w ramach grupy użytkowników, g. dawać możliwość rozbudowy testera o moduł elektroniczny ETM do niezależnego testowania komponentów elektronicznych ora czujników, h. umożliwiać komunikację bezprzewodową oraz czujników. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że na rynku są dostępne oprogramowania czytnika oraz testera EOBD, jednakże posiadają one zbyt rozbudowane moduły, które mogą utrudniać wykonywanie czynności kontrolnych w związku z czym zasadne jest dokonanie modyfikacji w oprogramowaniu EOBD poprzez zawężenie jego funkcjonalności. Zamawiający wskazywał, iż powyższe jest możliwe poprzez działanie producenta czy też innego podmiotu. Odwołujący natomiast poza argumentacją wskazującą na to, że oprogramowanie czytnika oraz testera EOBD nie jest modułem dostępnym na rynku oraz, że jego opis jest niewystarczający nie przedstawił żadnego dowodu, iż na podstawie żądanych i wskazanych przez Zamawiającego funkcjonalności oprogramowania niemożliwe jest dostosowanie tego oprogramowania do potrzeb Zamawiającego, a ponadto, że wbrew stanowisku Zamawiającego takie oprogramowanie nie jest modułem dostępnym na rynku. Nadmienić należy w tym miejscu, że to po stronie Odwołującego skonkretyzowano ustawowy obowiązek dowiedzenia swoich twierdzeń. Jak już wskazano Odwołujący, żadnych dowodów, zarówno pełnych, jak i fragmentarycznych, dla potwierdzenia swoich twierdzeń w tym zakresie nie przedstawił, a Zamawiający jego twierdzeniom przeczył. Skład orzekający za niezasługujący na uwzględnienie uznał również zarzut dotyczący podglądu obrazu z endoskopu z kamerą cyfrową na tablecie/smartfonie, tj. zarzut zawarty w punkcie 2 lit. r) odwołania. Uzasadniając powyższy zarzut Odwołujący wskazywał, że powyższy wymóg jest niejednoznaczny z uwagi na brak możliwości sterowania MJD, bowiem możliwe jest sterowanie MLD. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmianę powyższego wymogu i dopuszczenie możliwości obserwowania obrazu kamery endoskopu na ekranie komputera sterującego linią i ewentualnie tabletu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający w dokonanej w dniu 22.10.2018 r. modyfikacji SIW Z dokonał zmiany brzmienia powyższego wymogu poprzez zastąpienie „MJD” określeniem „MLD”, czym uczynił zadość żądaniom Odwołującego w tym zakresie. Izba oceniając natomiast żądanie Odwołującego odnośnie dopuszczenia przez Zamawiającego możliwości obserwowania obrazu z kamery endoskopu na ekranie komputera sterującego linią i ewentualnie tabletu uznała, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, a tym bardziej nie udowodnił, pomimo ciążącego na nim obowiązku z w tym zakresie, że Zamawiający opisując wymóg zawarty w punkcie 5.2.8 III Części SIW Z ppkt 20 naruszył przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie uzasadnił także zasadności zgłoszonego żądania. Na rozprawie Odwołujący argumentował, iż profesjonalne urządzenia, takie jak MLD powinny posiadać profesjonalne urządzenia endoskopowe, nie zaś urządzenia takie jak tablet czy smartfon, a powyższe żądanie jest ponadto korzystne dla Zamawiającego. Wskazać w związku z tym należy, że nie jest celem tego postępowania rozstrzyganie, które z rozwiązań czy to wymagane przez Zamawiającego, czy to proponowane przez Odwołującego jest lepszym. Izba rozstrzyga w postępowaniu kontradyktoryjnym, czy zostały naruszone przepisy ustawy odnoszące się do obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący powyższej okoliczności nie zdołał wykazać. Skład orzekający zarzut nr 3 lit. a) również uznał za niezasadny, z uwagi, po pierwsze, na fakt, iż Zamawiający wykazał, iż warunek zawarty w punkcie 5.2.9 ppkt 1 lit. h) OPZ jest uzasadniony jego potrzebami, a po drugie Odwołujący nie wykazał, że ustalony przez Zamawiającego wymóg odnośnie wysokości kabiny utrudnia uczciwą konkurencję lub prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców. Zauważenia wymaga fakt, że na gruncie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie ma obowiązku wykazania, a więc udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. W tej sytuacji ustawodawca przewidział, że wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego się na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, że czynności Zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję. To uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia) jedynie tego, że to Odwołujący nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji w skutek dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek dowodowy obciążający Odwołującego został zatem w tym przypadku znacznie zawężony i ograniczony jedynie do dowodów, które są Odwołującemu znane i dla niego bez większych trudności dostępne. Podkreślić również należy, że Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy wskazywał, iż możliwe jest albo zaoferowanie w postępowaniu pojazdu który spełnia określony przez Zamawiającego warunek, tj. Mercedes klasa Antos z kabiną Classic Space S, albo też wykonawcy mają możliwość dostosowania kabin innych pojazdów do powyższego wymogu Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że nie ogranicza wykonawców czy wykorzystają oni pojazd będący w ofercie w wersji podstawowej czy też dokona zabudowy kabiny przedłużanej lub też przedziału sypialnego. Odwołujący nie wykazał ponadto, iż dostosowanie kabiny pojazdu do wymagań Zamawiającego wiązać się będzie ze zwiększonymi kosztami mającymi wpływ na sporządzenie oferty, co z kolei prowadziłoby do uprzywilejowania wykonawców oferujących pojazd Mercedes Antos. Izba za niezasadny uznała także zarzut 3 lit. c). Powyższy zarzut Odwołującego oparty był na twierdzeniu, że możliwość obserwacji obrazu z kamer na urządzeniu sterującym MLD i rejestracji plików graficznych i video, oferuje tylko jeden producent – UNIMETAL. Skład orzekający uznał po pierwsze, że Zamawiający wykazał, iż wymogi odnośnie możliwości obserwacji obrazu z kamer na urządzeniu sterującym MLD i rejestracji plików graficznych są wynikiem jego uzasadnionych potrzeb wynikających z obowiązku dokumentowania na potrzeby postepowania dowodowego – postępowania administracyjnego czy postępowania wykroczeniowego. Ponadto Zamawiający na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że możliwość obserwacji obrazu z kamer na urządzeniu sterującym nie jest funkcją skomplikowaną, rozwiązania w tym zakresie istnieją i jest w związku z tym możliwość w ramach zaprojektowania i wybudowania MJD dostarczenie urządzenia spełniającego taki wymóg. Zamawiający wskazał ponadto, że według jego wiedzy każde urządzenie typu smartfon umożliwia przeglądanie obrazu z kamer zewnętrznych czy też nagrywanie obrazu. Odwołujący nie sprzeciwił się natomiast takiej interpretacji wymogu dokonanej przez Zamawiającego, w konsekwencji czego nie wykazał, iż stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe oraz, że tylko jeden producent oferuje możliwość obserwacji obrazu z kamer na urządzeniu sterującym MLD i rejestracji plików graficznych i video. Zarzut 3 lit. f) ppkt iii) również w ocenie składu orzekającego nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący uzasadniając powyższy zarzut wskazał, iż funkcjonalności opisane w pkt 5.2.7. OPZ, nie są oferowane przez żadnego producenta urządzeń diagnostycznych, w szczególności w zakresie modułów realizacji wydruków pokwitowań za zatrzymane dowody rejestracyjne oraz wprowadzenie do jednego badania więcej niż dwóch pojazdów. Zamawiający wyjaśniał natomiast, iż zamówienie realizowane jest w trybie projektowania dedykowanego produktu pod wymagania klienta oraz, że Zamawiający oczekuje, że oprogramowanie sterujące mobilną jednostką diagnostyczną będzie dostosowane do potrzeb Zamawiającego. Skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia uczynił to w sposób wskazujący na konkretne funkcjonalności jakie oprogramowanie sterujące MJD musi posiadać. Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w zaprojektowaniu konkretnych rozwiązań technicznych nie ograniczając wykonawców w tym zakresie, co w jego opinii mogłoby spowodować ograniczenie konkurencji. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż w związku z powyższym nie wskazał na przykład na jakiś konkretny sposób porozumiewania się czytnika EOBD z komputerem inspektora, oczekując jedynie że oprogramowanie zostanie dostosowane lub stworzone przez producenta z uwzględnieniem potrzeb Zamawiającego. Skład orzekający stwierdził, iż Odwołujący nie zdołał wykazać, że Zamawiający dokonując takiego opisu powyższego wymogu ograniczył konkurencję, nie wskazał też że Zamawiający poprzez taki sposób opisu wskazał na konkretnego producenta/wykonawcę lub, że preferuje konkretne rozwiązanie. Izba w tym zakresie uznała, że Odwołujący nie wykazał, że nie będzie on w stanie spełnić wymagań Zamawiającego co do zaprojektowania oprogramowania sterującego MJD oraz, że Zamawiający w granicach uzasadnionych własnym interesem i potrzebami mógł wprowadzać takie postanowienia w tym zakresie, które pozwalają mu uzyskać oprogramowanie niezbędne do prawidłowej i efektywnej działalności MJD. Zarzut nr 4 w ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie można także uznać, aby postawione przez Zamawiającego wymagania co do sytuacji finansowej wykonawcy były nadmierne, w związku z czym skład orzekający za bezzasadny uznał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, że Zamawiający w II Części SIW Z – Warunki Szczególne, część A – Warunki udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków w pkt 1.3. postawił warunek w zakresie sytuacji finansowej wykonawcy wskazując, iż wymaga, aby wykonawca wykazał, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę 15 mln zł. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Opis ten nie może utrudniać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadmierne podmiotowe wymagania Zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Adekwatność opisu do przedmiotu zamówienia musi polegać na dostosowaniu kryteriów oceny do skali, zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia. Wymóg proporcjonalności nakazuje ustalenie w jakim stosunku poziom warunku udziału musi pozostawać wobec przedmiotu zamówienia, aby zapewnić prawidłowy wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w czasie rozprawy wskazywał, że żądana zdolność finansowa w kwocie 15 mln złotych stanowi około 50% wartości szacunkowej zamówienia, zatem nie można uznać, aby było to nadmierne wymaganie. Ponadto, wyjaśnił, że zamówienie ma charakter unikalny, wymaga zaprojektowania nowego rozwiązania, co obarczone jest istotnym ryzykiem w zakresie powodzenia samego już etapu projektowania oraz wykonania prototypu. W jego ocenie wymóg uzasadniony jest także harmonogramem realizacji zamówienia, który…

…Sygn. akt: KIO 436/21 Sygn. akt: KIO 437/21 WYROK z dnia 30 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 9 luty 2021 r. przez wykonawcę: Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań (sygn. akt: KIO 436/21) B.w dniu 9 luty 2021 r. przez wykonawcę: B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań (sygn. akt: KIO 437/21) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, ul. Krucza 38/42, 00926 Warszawa przy udziale: A.wykonawców Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawaoraz Avility Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 436/21 po stronie zamawiającego B.wykonawców Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawa; Avility Sp.z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00203 Warszawa oraz Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznańzgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 437/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1A i B. oddala oba odwołania; 2 . kosztami postępowania obciąża Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań i B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań i B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań tytułem wpisów od odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 436/21 Sygn. akt: KIO 437/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: "OPRACOWANIE KONCEPCJI SYSTEMU TELEINFORMATYCZNEGO ORAZ ŚW IADCZENIE USŁUG ASYSTY EKSPERCKIEJ ZW IĄZANYCH Z REALIZACJĄ PROJEKTU PN. „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONĘ)” , znak sprawy: BAF.260.16.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 770617 - N - 2020, data zamieszczenia 22.12.2020 r., przez Skarb Państwa - Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, ul. Krucza 38/42, 00-926 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. W dniu 04.02.2020 r. Zamawiający (e-mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 19 oraz art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp - Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań zwana dalej: „Econe Consulting Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 436/21” albo „trzecim Przystępującym w sprawie KIO 437/21”. Dodatkowo poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp p. B. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań zwanego dalej: „TechKoncept B. H.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 437/21”. W zakresie pierwszego Wykonawcy. Brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający wykluczył eCone Consulting sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania, ponieważ Wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie. Katalog przesłanek wskazanych w art. 24 Pzp skutkujących wykluczeniem Wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. Wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Jedną z przesłanek, mieszczącą się w powyższym katalogu, skutkującą wykluczeniem Wykonawcy z postępowania jest wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w związku z art. 24 ust. 10 Pzp, który przewiduje, że przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien wyjaśnić dlaczego czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywanie przez niego, jego pracownika, a także osobę wykonującą pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie spowodują naruszenia uczciwej konkurencji. Należy zatem uznać, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, Zamawiający wyklucza Wykonawcę, który: 1) brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, 2) nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że Zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji. Mając na uwadze powyższe Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy (pismo z 22.01.2021 r.) o złożenie wyjaśnień oraz udowodnienie, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, podkreślając, że wyjaśnienia Wykonawcy muszą być skoncentrowane przede wszystkim na wykazaniu, że udział w przygotowaniu Studium Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego, w tym wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem ww. opracowań, nie doprowadził do przewagi w stosunku do pozostałych Wykonawców, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania dodatkowych informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach przedmiotowego postępowania. Pismem z 28.01.2021 r. Wykonawca eCone Consulting sp. z o.o. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że firma „na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonała na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu.” Wykonawca podniósł między innymi, że nie jest mu znany zakres i przedmiot dokonanych zmian i w konsekwencji treść aktualnego Studium Wykonalności oraz harmonogramu realizacji projektu, wskazując jednocześnie, że „w ramach studium nie znalazły się jakiekolwiek zapisy dotyczące aktualnego postępowania (…)”. Poinformował również, że nie posiadał jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali inni Wykonawcy na rynku, a także że jego pozycja konkurencyjna nie była i nie jest korzystniejsza od innych Wykonawców. Poinformował również, że „Każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.” Ponadto – „Zdaniem Wykonawcy (…) rezultat prac Wykonawcy z 2019 r. w postaci ówczesnego Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” nie mógł być bezpośrednio wykorzystany przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu.” Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę stwierdził, co następuje. Bezsprzeczne jest, że eCone Consulting sp. z o.o., na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonała na rzecz ówczesnego Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy Zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu. Wynik prac został przekazany Zamawiającemu (MPiT) w dniu 20.09.2019 r. Studium Wykonalności zostało wykonane zgodnie z wymaganiami konkursu POPC 2.1 według udostępnionego wnioskodawcom szablonu, precyzyjnie określającego zarówno zawartość dokumentu, jak i kryteria jego oceny. Cała wiedza Wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych produktów. Studium Wykonalności wraz z harmonogramem stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie. W wyniku postępowania konkursowego (w ramach naboru nr: POPC.02.01.00-IP.01-00-013/19 Program Operacyjny Polska Cyfrowa na lata 20142020 oś priorytetowa II:„Eadministracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka dostępność i jakość e-usług publicznych” runda aplikacyjna: V od 27 sierpnia 2019 r. do 15 października 2019 r.) Wniosek, a co za tym idzie projekt, nie uzyskał dofinansowania. (…) projekt po zmianach, w tym instytucjonalnych (zmiana wnioskodawcy z MPiT na GUNB), w trybie pozakonkursowym został wybrany do dofinansowania 8 października 2020 r.”. Niemniej wskazać należy, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Wykonawcę w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie. Zmian tych nie sposób było dokonać z przyczyn obiektywnych, wynikających z założeń przyjętych w Opisie Założeń Projektu Informatycznego pozytywnie ocenionego przez Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji. Wykonawcy znany był koszt wydatków (369.000 zł brutto) przewidywany na Usługę Wsparcia – tak została bowiem zdefiniowana na poziomie Studium Wykonalności, która w niniejszym postępowaniu została określona jako „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Natomiast na poziomie „Harmonogramu realizacji projektu” w lp. 3, lp. 4 i lp. 5 (zawartego w Studium Wykonalności), posłużono się sformułowaniem odnoszącym się do konkretnego zadania, polegającego na: 1) „Przeprowadzeniu zamówienia publicznego na wybór firmy doradczej” (lp. 3), 2) „Wyborze firmy doradczej oraz podpisanie umowy” (lp. 4), 3) „Opracowaniu SIWZ i koncepcji systemu” (lp. 5) - co uwzględnia i mieści się w pojęciu Usługi Wsparcia. Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje także, że dokumenty te – Studium Wykonalności oraz analiza finansowa projektu ZONE – nie zostały nigdy udostępnione publicznie, nie stanowiły jednocześnie załączników do dokumentacji przetargowej. Nie sposób jednocześnie zgodzić się z Wykonawcą, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci Studium Wykonalności. Zgodnie z informacją umieszczoną na stronie internetowej // – „Dokumenty i informacje, w tym wniosek o dofinansowanie i studium wykonalności, nie są udostępniane w trybie przepisów udip” (art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej /ustawa z dnia z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.)/ w zw. z art. 1 ust. 2 udip /ustawa z dnia 18 listopada 2020 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 2176)/). Wiedzę w powyższym zakresie, posiada tylko i wyłącznie eCone Consulting sp. z o.o. – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Wykonawcę są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności, która szczegółowo opisuje istotne elementy budowy systemu informatycznego, poprzedzającego w istocie stworzenie koncepcji tego systemu. Studium Wykonalności stanowi pierwszy dokument koncepcyjny, opisujący budowę systemu teleinformatycznego (okoliczność potwierdzona przez Wykonawcę), która następnie będzie „rozszerzana i rozbudowywana” w ramach przedmiotowej koncepcji systemu teleinformatycznego w oparciu o niniejsze zamówienie. Istotnymi elementami Studium Wykonalności było przecież m.in.: 1) dokonanie analizy instytucjonalnej, prawnej, analizy odbiorców i interesariuszy, popytu, wariantów, 2) określenie produktów projektu, w tym systemu informatycznego oraz usług i ich funkcjonalności, jakości i bezpieczeństwa oprogramowania, 3) dokonanie analizy technicznej systemu IT, w tym planowanej architektury rozwiązania, standardów architektonicznych i technologicznych, infrastruktury, 4) sporządzenie analizy finansowej i ekonomicznej projektu, w tym określenie: ich założeń, nakładów na realizację projektu, kosztów eksploatacyjnych, generowania przychodu, zestawienia przepływów pieniężnych projektu, określenia źródeł finansowania oraz wartości wskaźników efektywności finansowej projektu, analizy trwałości finansowej, analizy kosztów i korzyści, jak również określenia środków finansowych przeznaczonych na realizację poszczególnych zadań projektu (włącznie z przedmiotowym zamówieniem), w tym kwoty przeznaczonej na Usługę Wsparcia, inaczej „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”, w wysokości 369.000 zł brutto, 5) sporządzenie metodyki zarządzania projektem (metoda prowadzenia projektu, struktura zespołu projektowego, prototypy), 6) określenie harmonogramu i kontroli postępów w projekcie oraz analizowania i monitorowania ryzyka. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Niewątpliwie w sprawie doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, nie zostało wyeliminowane. Nie ulega wątpliwości, że eCone Consulting sp. z o.o. brała udział w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu Studium Wykonalności (wraz z analizą finansową) oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego tego systemu. Tym samym, jako autor ww. opracowań Wykonawca miał dostęp do informacji, których pozbawieni byli inni Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż opracowania te nie stanowiły Załącznika do SIW Z. Co istotne, w przeciwieństwie do pozostałych Wykonawców, eCone Consulting sp. z o.o. posiadał wszystkie kluczowe – z punktu widzenia przygotowania oferty – informacje, w szczególności wskazane powyżej w pkt 1-6, pozwalające na zaoferowanie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego na kwotę znacznie niższą niż pozostali Wykonawcy. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wynosi 55 350 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 87 155,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 36% od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający, mając na uwadze że opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego stanowi istotną składową cześć przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (pismo z 13.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 19.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Oceniając złożone ww. wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia ceny. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 3 Pzp, wymaga od Wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. „W ugruntowanym orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska a dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.” (wyrok KIO z 08.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1834/19). Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Wskazał na wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Wykonawca eCone Consulting sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego. Istotnym w sprawie jest złożenie przez Wykonawcę – eCone Consuling sp. z o.o. wraz z ofertą oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), w którym Wykonawca ten oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niewątpliwie, składając takie oświadczenie Wykonawca miał świadomość, że udział w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję. Mając świadomość takiego udziału winien, dochowując należytej staranności złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Wykonawca pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Powyższe świadczy o niedbalstwie Wykonawcy przy wypełnianiu oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, ponieważ – jak wskazała KIO w wyroku z 13.07.2020 r. sygn. akt: 1077/20. W zakresie drugiego Wykonawcy. Zamawiający dokonując oceny jego oferty Tech Koncept B. H., powziął wątpliwość co do możliwości wykonania/należytego wykonania przez tego Wykonawcę przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej jego składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za świadczenie usług asysty eksperckiej wynosi 105 000 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej, wynoszącej 203 897 zł brutto, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 48% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 306 833,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej (pismo z 15.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 21.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. Wskazał, że głównym elementem cenotwórczym jest m.in. doświadczenie personelu oraz jego umiejętności interpersonalne, wskazując jednocześnie, że doświadczenie w realizacji projektów stanowi wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy oraz stanowi oryginalność projektu. Dodatkowo powołał się na wiedzę potwierdzoną certyfikatami i szkoleniami. Odnosząc się do złożonych przez B. H. prowadzącego działalność pod nazwą Tech Koncept B. H. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej, należy stwierdzić, co następuje. Wykonawca w sposób ogólny wskazał koszt wynagrodzeń (pensje, ZUS, US) – brak jest podziału tego kosztu w odniesieniu do poszczególnych pracowników, których zaangażowania wymagał Zamawiający (koordynatora zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników). Jednocześnie brakuje informacji nt. osoby administracyjno-biurowej, którą – zgodnie z warunkami SIW Z – Wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę. Bardzo ogólnie wskazane zostały koszty dojazdów, hoteli, delegacji – brak szczegółowej kalkulacji tych kosztów powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy Wykonawca wziął pod uwagę w tym zakresie wszystkie czynniki mogące mieć wpływ na cenę. Wykonawca nie przedstawił, jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny – o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę. Wszystkie informacje dotyczące przedstawionego doświadczenia są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą, co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Stwierdzenie, że cena została skalkulowana mając na uwadze doświadczenie w realizacji projektów równie dobrze można odnieść do każdego Wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu. Wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty mają (większe lub mniejsze) doświadczenie w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie kierowane było (na podstawie określonych warunków udziału w postępowaniu) do profesjonalistów działających na rynku, a nie początkujących osób. Podobnie wygląda sytuacja z informacjami nt. wykorzystywanych metodyk – informacje te również nie zostały poparte żadnymi kwotami ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny. Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów (zestawień kosztów) potwierdzających przyjętą metodę szacowania i kalkulowania poziomu zaangażowania Personelu i innych kosztów – bardzo ogólnie i lakonicznie wskazał, że poziom zaangażowania Personelu, jak i innych kosztów oszacował i skalkulował w sposób proporcjonalny do realizowanych już usług, dla których oszacowanie było dokonane na potrzeby tamtych postępowań. Powołał się przy tym na szczegółowe zestawienia, które prowadzi, lecz nie załączył żadnego dowodu potwierdzającego te wyliczenia. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia tych usług z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Wskazał na wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Wykonawca B. H. prowadzący działalność pod nazwą Tech Koncept B. H. pierwotnie przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest usługa świadczenia asysty eksperckiej. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 19.02.2021 r. sprawy o​ sygn. akt: KIO 436/21, sygn. akt: KIO 437/21 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21: W dniu 09.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawca Econe Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 04.02.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (skrzynka ePUAP). Wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego przy braku podstaw do wykluczenia Odwołującego oraz braku jakichkolwiek nieprawdziwych informacji przekazanych przez Odwołującego lub informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w toku postępowania, - art. 24 ust. 1 pkt 19, w zw. z art. 29 - 38 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego przy braku zaistnienia jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego w stosunku do innych Wykonawców, - art. 7 ust.1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przy braku jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego w stosunku do innych potencjalnych Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu oraz równy, nieograniczony dostęp wszystkich Wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu do informacji publicznej jaką stanowi Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE)”. Odnośnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19, w zw. z art. 29 - 38 Pzp. Wykonawca wraz ze złożoną ofertą, zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą, oświadczył o braku podstaw wykluczenia go z postępowania (zgodnie ze wzorem Zamawiającego stanowiącym Załącznik nr 5 do SIW Z) Zamawiający wezwał Odwołującego dnia 22.01.2021 r. do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Kopia wezwania stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Odwołujący, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, złożył stosowne wyjaśnienia, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Kopia złożonych wyjaśnień stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Bezsprzeczne jest, że Odwołujący, na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonał na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii (MPiT) usługę pn.“Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. 11.12.2019 r. Centrum Projektów Polska Cyfrowa (CPPC), jako Instytucja Pośrednicząca dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa opublikowało informację, iż wniosek, a co za tym idzie projekt, uzyskał pozytywną ocenę formalną. Jednocześnie zgodnie z informacją opublikowaną 28.02.2020, projekt nie znalazł się na liście projektów zakwalifikowanych do dofinansowania, co jednoznacznie wskazuje, że projekt nie uzyskał pozytywnej końcowej oceny Instytucji Pośredniczącej dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa. W późniejszym terminie, jak należy wnioskować z dostępnych publicznie dokumentów, nastąpiły zmiany podmiotowe Beneficjanta projektu, w konsekwencji których finalnie w miejsce Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii wstąpił Główny Urząd Nadzoru Budowlanego (GUNB). Informacja o wyborze do dofinansowania projektu Głównego Urzędu Nadzoru Budowanego pn.: „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE opublikowana została na stronie 08.10.2020 r. Cała wiedza wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych . produktów w ramach realizacji umowy na rzecz MPiT, tj. w Studium Wykonalności wraz z harmonogramem, które stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie projektu złożonego przez MPiT. Każdy Wykonawca w tym postępowaniu miał równy, niczym nieograniczony dostęp zarówno do pierwotnego jak i aktualnego, złożonego przez GUNB Studium Wykonalności wraz z Harmonogramem, które pozyskać może i mógł zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na mocy obowiązujących przepisów prawa tj. Ustawy o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.z 2020 r. poz. 2176 t.j.) oraz Ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 t.j). Stwierdzić należy zatem, że w wyniku realizacji wskazanej umowy Odwołujący nie posiadł jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali lub posiadać nie mogli inni potencjalni Wykonawcy. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia błędnie wskazał, że “Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy”. Pragniemy wskazać, że informacja dotycząca wspomnianej ceny została opublikowana w Planie postępowań o udzielenie zamówień przewidzianych do przeprowadzenia przez Ministerstwo Rozwoju w 2020 r., tj. Jest informacją powszechnie dostępną dla każdego Wykonawcy pod adresem: co najmniej od dnia ostatniej aktualizacji Planu, tj. od dnia 24.03.2020 r. Ponad to, Zamawiający wskazał błędnie, że “Nie sposób jednocześnie zgodzić się z Wykonawcą, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci Studium Wykonalności. Zgodnie z informacją umieszczoną na stronie internetowej 2 – „Dokumenty i informacje, w tym wniosek o dofinansowanie i studium wykonalności, nie są udostępniane w trybie przepisów udip” (art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej 3 w zw. z art. 1 ust. 2 udip 4 ). Wiedzę w powyższym zakresie, posiada tylko i wyłącznie eCone Consulting sp. z o.o. – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Wykonawcę są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności. Pragniemy wskazać, że przywołany przez Zamawiającego przepis art. 37 ust. 6 tzw. ustawy wdrożeniowej wskazuje: “Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców, z którymi zawarto umowy o dofinansowanie projektu albo w stosunku do których wydano decyzje o dofinansowaniu projektu, a także dokumenty wytworzone lub przygotowane w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 782).”. Z kolej art. 48 ust. 6 tejże ustawy wskazuje, że: “Właściwa instytucja zamieszcza na swojej stronie internetowej oraz na portalu informację o projekcie wybranym do dofinansowania”. Jak już wskazał Odwołujący powyżej, właściwa instytucja, tj. Centrum Projektów Polska Cyfrowa (CPPC), jako Instytucja Pośrednicząca dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa opublikowała 08.10.2020r. na stronie: informację o wyborze do dofinansowania projektu Głównego Urzędu Nadzoru Budowanego pn.: „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE)” . Zatem, zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego przepisem, od dnia 08.10.2020 r. dokument projektowy w postaci m.in. Studium Wykonalności i harmonogramu w całości stanowił informację publiczną, do której dostęp miał i ma każdy Wykonawca. Bezsprzeczne jest zatem, że Odwołujący nie nabył wiedzy, która mogłaby usytuować Odwołującego w lepszej pozycji, niż mieli pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Ponad to, Zamawiający w zawiadomieniu z 04.02.2021 r. potwierdził co następuje: “Niemniej wskazać należy, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Wykonawcę w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie”. Wskazując na powyższe, Zamawiający sam potwierdził brak możliwości posiadania przez Odwołującego jakichkolwiek dodatkowych informacji, do których dostępu nie mieli lub nie mogli mieć inni Wykonawcy. Ponad to, warto również wskazać na fakt iż większość informacji, które wskazuje Zamawiający w wezwaniu z 22.01.2021 r. i w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty są ogólnie dostępne m.in. na stronach wskazanych w złożonych wyjaśnieniach Odwołującego a także na ogólnie dostępnej stronie i podstronach https://www.gov.pl. Nie znajduje zatem jakiegokolwiek uzasadnienia, w stanie faktycznym i prawnym, twierdzenie Zamawiającego ujęte w zawiadomieniu z 04.02.2021 r., iż Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy. W kontekście sprawy należy zauważyć, że w orzecznictwie Izby ugruntował się pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Zatem Odwołujący, w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu, nie potwierdził, iż istnieją podstawy wykluczenia z postępowania. O konieczności braku automatyzmu wykluczenia wykonawcy, wskazała Izba chociażby w wyroku z 19.10.2018 r. sygn. akt: KIO 2037/18. Za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24 ust. 10 Pzp może zostać wyeliminowane przez Wykonawcę w toku postępowania przez złożenie wyjaśnień i dowodów (m.in. wyrok KIO 216/18 z 01.03.2018 r., czy KIO 1075/18 z 26.06.2018 r.). W wyroku z 25.10.2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18, w ocenie Izby, mającej na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i wynikające z jego treści dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Należy przy tym zwrócić uwagę, że pojęcie udowodnienia, o którym mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. niekoniecznie oznacza obowiązek Wykonawcy do przedstawienia dowodów w postaci dokumentów. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z 28.03.2018 r., sygn. akt: KIO 473/18. Jak wskazała Izba, nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca uprawdopodobnił, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. W sytuacji, kiedy udowodnieniu podlega przesłanka negatywna, tym bardziej może spowodować to trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako dowody. Dopuszczalne jest zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji składając jedynie wyjaśnienia, co też Odwołujący uczynił. Jak wskazuje również ugruntowana linia orzecznicza KIO (m.in. wyrok z 19.10.2018 r., KIO 2037/18, wyrok z 22.02.2018 r., KIO 233/18, 234/18, wyrok z 28.03.2018 r., KIO 473/18) jak i również wyrok TSUE z 03.03.2005 r. w sprawach C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, Zamawiający może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace, dające informacje na temat zamówienia, o ile wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji. Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zamawiający nie wykazał, choćby w najmniejszym stopniu, w toku postępowania, jakichkolwiek nieuzasadnionych korzyści, w wyniku realizacji przez Odwołującego - Econe Consulting Sp. z o.o. umowy z 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii pn.“Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”, które zniekształciły normalne warunki konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Odnośnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający w zawiadomieniu z 04.02.2021 r. wskazał, że Odwołujący winien złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Wykonawca pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Z uwagi na fakt powszechnego dostępu do wszystkich dokumentów i informacji jakie posiada Odwołujący w zakresie projektu „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” Odwołujący, zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą, będąc podmiotem profesjonalnym z wieloletnim doświadczeniem, nie mógł poświadczyć, że jego udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania mógł zakłócić konkurencję. Odwołujący nie mógł w konsekwencji wykazać w oświadczeniu, w jaki sposób nieistniejące zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Wykonawca nie mógł wskazać w oświadczeniu podjętych środków naprawczych przy braku podstaw do wykluczenia. Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu, w toku prowadzonego postępowania, jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. W związku z przedstawionymi powyżej faktami, nie znajduje jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych czynność Zamawiającego, polegająca na wykluczeniu Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i odrzuceniu jego oferty, w związku z czym Zamawiający wykluczając Odwołującego naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odnośnie naruszenie art. 7 ust.1 Pzp. Jak wykazał Odwołujący m.in. w treści niniejszego odwołania, wszyscy Wykonawcy mieli i mają powszechny, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów i informacji jakie posiada O dwołujący w zakresie projektu „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. Zamawiający nie wykazał jakichkolwiek korzyści Odwołującego mogących zniekształcić normalne warunki konkurencji. Nie wykazał, że w wyniku realizacji przez Odwołującego umowy z 2019 r. na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii doszło do naruszenia uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek informacji, w posiadaniu której byłby Odwołujący a do której dostępu nie mieliby inni Wykonawcy. W świetle powyższego, wykluczenie Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 19, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie przez Zamawiającego jednej z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy: Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawa zwanego dalej: „Eco5tech S.A.” albo „pierwszym Przystępującym” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Eco5tech S.A. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcę Avility Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zwana dalej: „Avility Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Avility Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 437/21: W dniu 09.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)TechKoncept B. H. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 04.02.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (skrzynka ePUAP). Zarzucił: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień Wykonawcy, ponieważ złożył on wyjaśnienia spełniające wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy, zgodnie z instrukcja wskazaną przez Zamawiającego. 2) art. 5 i art. 6 K.C., art. 90 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z tym, że Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie przesłanek których nie przedstawił (nie wymagał) ani w SIWZ ani w wezwaniu do wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny. ​ dwołujący wnosił o: O 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 2) nakazanie powtórnej czynności badania i oceny jego oferty. 3) wyjaśnienie na jakiej podstawie faktycznej i merytorycznej Zamawiający wymagał od Wykonawcy więcej elementów kalkulacji ceny niż sam wymagał w SIWZ i wezwaniu. 4) wyjaśnienie czy zaoferowana cena (za godzinę pracy) będąca ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej może być ceną rażąco niska. 5) obciążenieZamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odnośnie pytań do Zamawiającego. 1) Czy oprócz formularza ofertowego Zamawiający wymagał stosowania innej metodyki wyliczenia ceny ? 2) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał wskazania kosztóww odniesieniu do poszczególnych pracowników, których zaangażowania ? 3 ) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał szczegółowego wskazania kosztów dojazdów, hoteli, delegacji ? 4) Czy oceniając wyjaśnienia w zakresie kosztów hoteli, Zamawiający wziął pod uwagę. a. cenę noclegu w „markowym” Hotelu ? b. cenę noclegu w Hostelu ? c. możliwość noclegu w prywatnym mieszkaniu ? d. cenę noclegu w „kwaterze prywatnej” ? 5) Czy oceniając wyjaśnienia w zakresie kosztów delegaci, Zamawiający wziął pod uwagę. a. możliwość świadczenia usług z terenu Warszawy ? b. możliwość zdalnego świadczenia usług ? 6) W którym miejscu SIWZ, wezwania Zamawiający wymagał oddzielnego wyliczenia kosztów pracownika biurowego ? 7) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę ? 8) Czy Zamawiający zna w ogóle jakąkolwiek metodykę wyliczania jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę ? 9) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia kwoti kalkulacji pozwalających na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny w kontekście zastosowanych metodyk ? 10) Czy Zamawiający zna w ogóle jakąkolwiek metodykę przedstawienia kwot i kalkulacji pozwalających na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny w kontekście zastosowanych metodyk ? Odnośnie braku istotności części składowej (z ostrożności). Art. 90. 1. Mówi: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. Przedmiot zamówienia składa się z dwóch elementów, Opracowanie koncepcji Systemu ZONE oraz Świadczenie asysty eksperckiej. Rozumując rzeczowo, tylko jeden z tych elementów można uznać za posiadający znaczący – istotny udział. Rozumując też rzeczowo istotniejszym jest Opracowanie koncepcji Systemu ZONE, bowiem bez niego nie będzie konieczności świadczenia asysty. Z wezwania z 15.01.2021 r.: „wykonania przez Pana przedmiotu zamówienia w zakresie świadczenia usługi asysty eksperckiej za cenę zaoferowana w ofercie” Z informacji z 04.02.2021 r.: „przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej jego składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie”. Wynika z tego, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający kwestionuje tylko jeden ze składników ceny i jednocześnie akceptuje cenę całości Oferty. Wyjaśnienie. Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowe na usługę Opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz Świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją Projektu pn. „zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (zone)”. Zamawiający też określił sposób realizacji zamówienia. Na str. 3 SIWZ: „II. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie: 1)W zakresie opracowani koncepcji – do 45 dni od zawarcia umowy, 2)w pozostałym zakresie – od dnia zawarcia umowy do 31.08.2023 r. lub do wyczerpania maksymalnej liczby godzin roboczych, tj. 1 500, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi jako pierwsze” Na str. 2 Szczegółowego Opis Przedmiotu Zamówienia: „Usługi asysty eksperckiej wykonane będą w ramach odrębnych wniosków zwanymi Wnioskami o asystę. Usługi asysty eksperckiej będą świadczone na terytorium Polski, przede wszystkim w siedzibie Wykonawcy lub Zamawiającego lub na miejscu, które w ocenie Zamawiającego będzie najbardziej odpowiednie ze względu na charakter usługi. Zamawiający będzie każdorazowo wskazywał miejsca świadczenia zlecanej usługi. W przypadku świadczenia usługi asysty eksperckiej w siedzibie Zamawiającego, Wykonawcy udostępnione zostanie umeblowane pomieszczenie biurowe. Zamawiający określa, że maksymalna liczba godzin roboczych w ramach świadczenia usługi asysty eksperckiej od dnia 31 sierpnia 2023 r., nie przekroczy 1500 godzin. Także: 8. Zatrudnienie na umowę o pracę. Zamawiający, stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r., - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320) co najmniej 1 osoby wykonującej czynności administracyjno – biurowe, nieprzerwanie przez cały okres wykonywania tych czynności. (…)” Wykonawca złożył ofertę na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego: „(…) (…)” Z „tabelki wynika, że Wykonawca miał podać całkowitą cenę Opracowania koncepcji Systemu ZONE, oraz koszt ( brutto ) godziny Świadczenia asysty eksperckiej.” Zastosowane „przeliczniki” dotyczą stawek i kosztów przy założeniu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W dniu składania ofert Zamawiający zawarł na swojej stronie informacje, z których wynika, że Oferta Wykonawcy jest z najniższą ceną. Jak wynika, oferta Wykonawcy za część „Opracowanie koncepcji Systemu ZONE”, jest dopiero czwarta w kolejności, czyli tym bardziej nie może być uznana za rażąco niską. Koszt godziny Świadczenia asysty eksperckiej przedstawiono jako stawkę brutto dla firmy. Wynikająca z tego stawka „na rękę dla pracownika” jest ona ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej. Zamawiający pismem z 15.01.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Poza ogólną regułą wynikającą z Pzp, Zamawiający przedstawił instrukcję złożenia wyjaśnień zawartą w jednym zdaniu: „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.”. Wskazał, że wezwanie to jest bardzo ogólne i mało precyzyjne. Zamawiający użył skrótu (=między innymi) i słowa ewentualnie. Oba te zwroty wskazują na katalog otwarty, co przemawia za tym, że Wykonawca miał prawo rozwinąć wyjaśnienie według własnych przyjętych zasad kalkulacji. Koszty roboczogodziny użyto w liczbie pojedynczej, co świadczy o tym aby odnieść się do całości, jednej pozycji, roboczogodzin. Wskazał na orzeczenia KIO o sygn. akt: KIO 709/20,sygn. akt: KIO 715/20, Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę. W dniu 21.01.2021 r. Wykonawca złożył w piśmie na 15 str. obszerne wyjaśnienia z dowodami i przyjętą kalkulacją ceny: Przedstawiona Kalkulacja: Pismem z 04.02.2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy. Dokonał porównanie wezwania Zamawiającego i udzielonej odpowiedzi. Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 804/08, zgodnie z którym Zamawiający może wymagać od wykonawcy tylko tego co sam określił, tego co sam od Wykonawcy wymagał, „ Wobec braku określenia (…) enumeratywnego katalogu elementów, które mają znaleźć się w opisie, Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji w odniesieniu do oferty Odwołującego,”. Ponownie przywołał, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy: „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.”. Następnie powołał się na przedstawione kalkulacje. W ramach których zestawił wymagania Zamawiającego oraz udzieloną odpowiedź. W ramach usługi eksperckiej wskazał na zaangażowanie osobowe: w zakresie personelu, pensje, ZUS, US, 1500 h x stawka za 1 h = 52, 22 (koszty roboczogodziny) = 76 829, 27 PLN. Inne finansowe, to:8 536, 59 PLN na które składają się koszty dojazdów (2 000,00 PLN), hotele (2 000 PLN), delegacje (1 500 PLN). Zakładany poziom zysku: 3.036, 59 PLN. Taki sposób kalkulacji Wykonawca stosuje od samego początku prowadzenia firmy i nigdy nie było to „krytykowane”, nieuznawane przez żadnego z Zamawiających. Odniesienie do tez Zamawiającego. Kalkulacja Ceny ofertowej jest związana przede wszystkim z doświadczeniem w realizacji innych usług. Żadna ze znanych metodyk prowadzenia projektu nie wprowadza rozwiązań pozwalających na określenie poziomu oszczędności. Metodyki prowadzenia projektów pomagają w tym aby projekt realizować najskuteczniej, czyli najszybciej. Pismem z 04.02.2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy eCone Consulting. Zamawiający nie miał zastrzeżeń co do ceny tego wykonawcy. Cena Odwołującego jest jedynie około 7% niższa od tej oferty. Zamawiający sam wskazuje, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. Tezy Zamawiającego są bardzo ogólne, wykraczają poza zakres wymagań określonych w SIW Z i wezwaniu, nie są poparte żadnymi wyliczeniami. Odniesienie do linii orzeczniczej. Przytoczył wyrok KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 776/19,jak i orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 3012/13. Nadto, wyrok KIO dnia 05.02.2015 r., sygn. akt: KIO 132/15, orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 1287/14. Dodatkowo przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1427/14 oraz orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 1133/14, jak i wyrok KIO z dnia 12.05.2014 r., sygn.. akt: KIO 785/14 W ramach podsumowania. Wskazał: 1. Oferta została przedstawiona na formularzu przygotowanym i wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zamawiający akceptuje cenę całości Oferty. 3. Cena Odwołującego za pierwszą część Zadania jest dopiero na czwartym miejscu w rankingu złożonych ofert. 4. Cena Oferty Odwołującego w drugiej część Zadania, licząc „na rękę dla pracownika”, jest ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej. 5. Wezwanie do złożenia wyjaśnień jest bardzo ogólne i mało precyzyjne. 6. Odwiedź na wezwanie zawiera 15 stron szczegółowych wyjaśnień z dowodami. 7. Według orzeczeń o sygn. akt: KIO 709/20, sygn. akt: KIO 715/20, Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę. 8. Kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę zawiera wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego. 9. Brak dowodów ze strony Zamawiającego. Zamawiający tylko w sposób ogólny twierdzi, że elementy ceny budzą jego wątpliwości, ale nie przedstawił na dowód żadnych kalkulacji, wyliczeń czy innych dowodów. 10. Przytoczył wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 804/08 stwierdzając, że Zamawiający odrzuca Ofertę na podstawie przesłanek których nie przedstawił (nie wymagał) ani w SIW Z ani w wezwaniu do wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny. 11.Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sprzecznie z art. 5 i art. 6 K.C., art. 90 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie przesłanek, których nigdy i nigdzie nie wymagał. W dniu 03.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TechKoncept B. H.wniosło pismo procesowe w zakresie wniesionego odwołania. Odnośnie uszczegółowienia w zakresie oceny oferty. Wnosił, w kontekście art. 6 K.C. o analizę, że Zamawiający odrzuca ofertę gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że Zamawiający może odrzucić ofertę jeśli Wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu to Zamawiający wiele wymagań przedstawił w sposób ogólny, a wymaga od Wykonawcy szczegółowych (nigdzie nie wskazanych, nigdzie nie wymaganych) informacji i danych. W toku postępowania na 15 str. udzielono odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Zamawiający wykonał szacowanie, wskazał jedną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odrzucając ofertę ogólnie wskazał podstawę art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wskazuje na istotność składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej. Wnosił o rozważenie, czy element asysty eksperckiej jest istotny, istotniejszy od opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego. Zamówienie składa się z dwóch części. Według wykładni językowej Sjp, zwrot istotny należy rozumieć jako podstawowy, zasadniczy, znaczący. Zgodnie z tym rozumowaniem, przy dwóch elementach zadania tylko jeden z nich może być podstawowy czyli istotny. W tym przypadku ważniejszym jest element „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego”, bo bez niego nie byłoby części drugiej asysty. Zamawiający część drugą przewidział też jako element uzupełniający, według rozumienia wymagań, Zamawiający nie ma obowiązku skorzystania z dodatkowych godzin. Według kalkulacji Odwołującego część druga jest o mniejszej wartości. Odnośnie uszczegółowienia dotyczącego ewentualnego ponownego wezwania. Oceniając ofertę, Zamawiający miał prawo mieć wątpliwości co do ceny, wezwał wykonawcę do wyjaśnień, swoje wymagania ujął w jednym zdaniu. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia na 15 str. Jak wynika z treści „uzasadnienia odrzucenia" u Zamawiającego pojawiły się nowe wątpliwości. Wnosił o zwrócenie przez Izbę uwagi, że te nowe wątpliwości, są nowymi, innymi jak wyrażone w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jest to bardzo ważne, bo z tego wynika, że Zamawiający nie miał takich wątpliwości i wymagań na etapie pierwszym, tj. etapie wzywania do wyjaśnień. Skoro wątpliwości pojawiły się później, to Zamawiający powinien ponownie wezwać Wykonawcę do wyjaśnień. Takie stanowisko potwierdza też opinia prawna zamieszczona na stronach UZP. Przywołał wyrok KIOz 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 KIO stwierdziła, że nie ma też przeszkód, by Zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 Pzp, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień). Stanowisko to potwierdził też SO w Olsztynie, który w wyroku z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10. Dodatkowo, podniósł, że jeżeli Zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Stwierdził także, że możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie prawne UZP zawarte w Informatorze UZP 11/2013 oraz orzeczeniach sądów okręgowych, np. wyrok SO w W-wie z 05.07.2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06, czy wyrok SO w Olsztyniez 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10. Nie jest również kwestionowane w wyrokach KIO, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości, np. wyrok KIO sygn. akt: 1143/15 z 23.06.2015 r., wyrok KIO sygn. akt: 150/16 z 18.02.2016 r, Zamawiający przytoczył obszerne cytaty ww. stanowisk - sygn. akt: KIO/KU 3/17. Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy: Eco5tech S.A. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Eco5tech S.A. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcę Avility Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Avility Sp. z o.o. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcę Econe Consulting Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Econe Consulting Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21, sygn. akt: KIO 437/21: W dniu 03.03.2020 r. (e-mailem podpisanym elektronicznie) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, dwie oddzielne odpowiedzi na odwołanie, w których wnosił o oddalenie w całości obu odwołań. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 436/21. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 SIW Z przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Opis przedmiotu zamówienia określony został w Zał. nr 2 do SIW Z pn.„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w którym wskazano m.in., że dokumenty sporządzone przez Wykonawcę w ramach wykonania koncepcji systemu teleinformatycznego, która stanowi jedną z istotnych składowych części zamówienia, zostaną opracowane na podstawie udostępnionych Wykonawcy przez Zamawiającego następujących dokumentów: wniosku o dofinansowanie realizacji Projektu ZONE z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa (w tym Studium Wykonalności, które jest załącznikiem do tego wniosku) oraz dokumentacji powykonawczej Prototypu Systemu ZONE. Zamawiający w Rozdz. IV ust. 1 pkt 1.1 SIW Z wskazał, że wykluczy z postępowania wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis w punkcie 19 wprost nakazuje Zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. W postępowaniu złożona została m.in. oferta Odwołującego, który wykonał w 2019 r. na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii zamówienie dotyczące wykonania Opisu Założeń Projektu Informatycznego, Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. Ww. projekt obecnie realizowany jest przez Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, tym samym GUNB dysponuje wszelkimi dokumentami i opracowaniami wytworzonymi w ramach tego projektu, w szczególności Studium Wykonalności wraz z harmonogramem, Opisem Założeń Projektu Informatycznego. Jednocześnie w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), Odwołujący oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Pismem z 22.01.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający w ww. piśmie wskazał, że wyjaśnienia muszą być skonkretyzowane przede wszystkim na wykazaniu, że udział w przygotowaniu Studium Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego, w tym wiedza zdobytaw związku z przygotowaniem ww. opracowań, nie doprowadziły do przewagi Odwołującego w stosunku do pozostałych Wykonawców, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania dodatkowych informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach przedmiotowego postępowania. Pismem z 28.01.2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podniósł między innymi, że nie jest mu znany zakres i przedmiot dokonanych zmian i w konsekwencji treść aktualnego Studium Wykonalności oraz harmonogramu realizacji projektu, wskazując jednocześnie, że „w ramach studium nie znalazły się jakiekolwiek zapisy dotyczące aktualnego postępowania (…)”. Poinformował również, że nie posiadał jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali inni Wykonawcy na rynku, a także że jego pozycja konkurencyjna nie była i nie jest korzystniejsza od innych Wykonawców. Poinformował również, że „Każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.” Ponadto – „Zdaniem Wykonawcy (…) rezultat prac Wykonawcy z 2019 r. w postaci ówczesnego Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” nie mógł być bezpośrednio wykorzystany przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu.” Zamawiający dokonując wnikliwej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę stwierdził, co następuje. Bezsporne jest, że Odwołujący, na mocy umowy z 15.07.2019 r. o nr II/606/P/ 15095/4300/19/DGN, wykonał na rzecz ówczesnego Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy Zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu. Wynik prac został przekazany Zamawiającemu (MPiT) w dniu 20.09.2019 r. Studium Wykonalności zostało wykonane zgodnie z wymaganiami konkursu POPC 2.1 według udostępnionego wnioskodawcom szablonu, precyzyjnie określającego zarówno zawartość dokumentu, jak i kryteria jego oceny. Cała wiedza Wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych produktów. Studium Wykonalności wraz z harmonogramem stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie. W wyniku postępowania konkursowego (w ramach naboru nr: POPC.02.01.00-IP.01-00-013/19 Program Operacyjny Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 oś priorytetowa II:„Eadministracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka dostępność i jakość e-usług publicznych” runda aplikacyjna: V od 27 sierpnia 2019 r. do 15 października 2019 r.) Wniosek, a co za tym idzie projekt, nie uzyskał dofinansowania. (…) projekt po zmianach, w tym instytucjonalnych (zmiana wnioskodawcy z MPiT na GUNB),w trybie pozakonkursowym został wybrany do dofinansowania 8 października 2020 r.”. Niemniej wskazał, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Odwołującego w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie. Zmian tych nie sposób było dokonać z przyczyn obiektywnych, wynikających z założeń przyjętych w Opisie Założeń Projektu Informatycznego pozytywnie ocenionego przez Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji. Odwołującemu znany był koszt wydatków (369.000 zł brutto) przewidywany na Usługę Wsparcia – tak została bowiem zdefiniowana na poziomie Studium Wykonalności, która w niniejszym postępowaniu została określona jako „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Natomiast na poziomie „Harmonogramu realizacji projektu” w lp. 3, lp. 4 i lp. 5 (zawartego w Studium Wykonalności), posłużono się sformułowaniem odnoszącym się do konkretnego zadania, polegającego na: 1) „Przeprowadzeniu zamówienia publicznego na wybór firmy doradczej” (lp. 3), 2) „Wyborze firmy doradczej oraz podpisanie umowy” (lp. 4), 3) „Opracowaniu SIW Zi koncepcji systemu” (lp. 5) - co uwzględnia i mieści się w pojęciu Usługi Wsparcia. Stwierdził, że wiedzę i informacje na temat dokumentu aplikacyjnego w postaci Studium Wykonalności, posiada tylko i wyłącznie Odwołujący – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali Wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Odwołującego są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności, która szczegółowo opisuje istotne elementy budowy systemu informatycznego, poprzedzającego w istocie stworzenie koncepcji tego systemu. Studium Wykonalności stanowi pierwszy dokument koncepcyjny, opisujący budowę systemu teleinformatycznego (okoliczność potwierdzona przez Odwołującego), która następnie będzie „rozszerzana i rozbudowywana” w ramach przedmiotowej koncepcji systemu teleinformatycznego w oparciu o niniejsze zamówienie. Istotnymi elementami Studium Wykonalności było przecież m.in.: 1) dokonanie analizy instytucjonalnej, prawnej, streszczenia projektu, analizy odbiorców i interesariuszy, popytu, wariantów; 2) określenie produktów projektu, w tym systemu informatycznego oraz usług i ich funkcjonalności, jakości i bezpieczeństwa oprogramowania; 3) dokonanie analizy technicznej systemu IT, w tym planowanej architektury rozwiązania, standardów architektonicznych i technologicznych, infrastruktury; 4) sporządzenie analizy finansowej i ekonomicznej projektu, w tym określenie: ich założeń, nakładów na realizację projektu, kosztów eksploatacyjnych, generowania przychodu, zestawienia przepływów pieniężnych projektu, określenia źródeł finansowania oraz wartości wskaźników efektywności finansowej projektu, analizy trwałości finansowej, analizy kosztów i korzyści, jak również określenia środków finansowych przeznaczonych na realizację poszczególnych zadań projektu (włącznie z przedmiotowym zamówieniem); 5) sporządzenie metodyki zarządzania projektem (metoda prowadzenia projektu, struktura zespołu projektowego, prototypy); 6) określenie harmonogramu i kontroli postępów w projekcie oraz analizowania i monitorowania ryzyka. W tym miejscu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił - w sposób obszerny zestawienie tabelaryczne określające zakres czynności przewidzianych w OPZ, uwzględniających uprzednio zdefiniowane i przygotowane elementy Studium Wykonalności – czyli tzw. wspólny zakres. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący de facto nie złożył wyjaśnień w tym zakresie, ale ocenił sytuację przedstawiając wniosek, a nie wyjaśnienie. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego Odwołujący powinien wskazać, jakie informacje pozyskał i dlaczego, według niego, nie doprowadziły one do przewagi Odwołującego w stosunku do pozostałych Wykonawców. Niewątpliwie w sprawie doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, nie zostało wyeliminowane. Dokonując wnikliwej analizy wyjaśnień Odwołującego dotyczących wpływu udziału Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia na zakłócenie konkurencji, Zamawiający brał pod uwagę spełnienie łącznie przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj.: 1) stwierdzenie udziału Odwołującego (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu postępowania, 2) ustalenie, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu. Przywołał wyrok KIO z 19.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu Studium Wykonalności (wraz z analizą finansową) oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego tego systemu. Tym samym, jako autor ww. opracowań Wykonawca miał dostęp do informacji, których pozbawieni byli inni Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż opracowania te nie stanowiły Załącznika do SIW Z. Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji zamieszczonych w Studium Wykonalności, do którego dostępu nie mieli inni Wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje także, że dokumenty te – Studium Wykonalności oraz analiza finansowa projektu ZONE – nie zostały nigdy udostępnione publicznie, nie stanowiły jednocześnie załączników do dokumentacji przetargowej. Co istotne, w przeciwieństwie do pozostałych Wykonawców, Odwołujący posiadał wszystkie kluczowe – z punktu widzenia przygotowania oferty – informacje, w szczególności wskazane powyżej w pkt 1-6, pozwalające na zaoferowanie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego na kwotę znacznie niższą niż pozostali Wykonawcy. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wynosi 55 350 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 87 155,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 36% od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający, mając na uwadze że opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego stanowi istotną składową cześć przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (pismo z 13.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 19.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Oceniając złożone ww. wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia ceny. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 3 Pzp, wymaga od Wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazał na wyrok KIO z 08.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1834/19. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Przywołał wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. Econe Consulting sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się również do ustalenia kwestii związanych z prawem dostępu do informacji publicznej w zakresie wniosku o dofinansowanie unijne oraz załącznikiem do tego dokumentu w postaci Studium Wykonalności. Nie sposób tym samym zgodzić się z Odwołującym, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci wniosku o dofinansowanie i Studium Wykonalności. Podkreślił, że Odwołujący powołuje się na nieobowiązującą wersję ustawy wdrożeniowej, wskazując na treść art. 37 ust. 6: „Pragniemy wskazać, że przywołany przez Zamawiającego przepis art. 37 ust. 6 tzw. ustawy wdrożeniowej wskazuje: “Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców, z którymi zawarto umowy o dofinansowanie projektu albo w stosunku do których wydano decyzje o dofinansowaniu projektu, a także dokumenty wytworzone lub przygotowane w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 782).””, - który w wyniku nowelizacji z dnia 7 lipca 2017 r. wprowadzonej ustawą o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 1475) został podzielony na dwa ustępy, tj. 6 i 7 o następującej treści: „6. Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców nie podlegają udostępnieniu przez właściwą instytucję w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 oraz z 2017 r. poz. 933). 7. Dokumenty i informacje wytworzone lub przygotowane przez właściwe instytucje w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców nie podlegają, do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, udostępnieniu w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.”. Powyższe zmiany miały na celu przede wszystkim uporządkowanie dotychczasowych regulacji w celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych w tym zakresie, a także „wyeliminowanie praktyk polegających na powielaniu rozwiązań opracowanych przez innych wnioskodawców” (uzasadnienie do ww. nowelizacji ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014– 2020 – druk sejmowy nr 1636). Następnie wskazał na informację umieszczoną na stronie internetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa – Wsparcie //, oraz wyrok SA w Lublinie z 18.10.2018 r., sygn. akt: II SAB/Lu 138/18. W zględem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym odnośnie postawionego zarzutu. Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Składając takie oświadczenie Odwołujący miał świadomość, że udział w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję. Mając świadomość takiego udziału winien, dochowując należytej staranności złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Odwołujący pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Wskazał na wyrok KIO z 13.07.2020 r., sygn. akt: 1077/20. W zględem zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp także nie zgodził się z Odwołującym również odnośnie przedmiotowego zarzutu. Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 437/21. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże ewentualna decyzja w tej kwestii musi zostać poprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub ust. 1 a Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 1 - jeżeli cena lub istotna część składowa, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania tej części zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Natomiast, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp - w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 SIW Z przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)". Tak więc z samej nazwy zamówienia wynika, że zamówienie składa się z dwóch istotnych części, tj.: 1) wykonania koncepcji sytemu teleinformatycznego, 2) świadczenia usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)". Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego, powziął wątpliwość co do możliwości wykonania/należytego wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w zakresie jednej z istotnych składowych części, tj. świadczenia usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował ceną za świadczenie usług asysty eksperckiej w wysokości 105 000 zł brutto, która jest niższa o ponad: 1) 65% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, wynoszącej 306 833,33 zł brutto, ustalonej przed wszczęciem postępowania, 2) 48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, wynoszącej 203 897 zł brutto. Jednocześnie zaoferowana cena całkowita oferty (258 373,80 zł brutto) jest o ponad 34% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Mając na uwadze powyższe Zamawiający, działając na postawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, 15.01.2021 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej. Jednocześnie Zamawiający jednoznacznie i konkretnie wskazał w ww. piśmie, co muszą przedstawiać wyjaśnienia „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.” Dodatkowo Zamawiający w ww. wezwaniu odniósł się zarówno do ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej (jednej z istotnych części składowych zamówienia), jak i do ceny całkowitej oferty, W wezwaniu tym nie była kwestionowana cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (druga z istotnych części składowych zamówienia). W odpowiedzi na powyższe, pismem z 21.01.2021 r., Odwołujący złożył wyjaśnienia. Pomimo, że wyjaśnienia te zostały sporządzone na 15 str., to z ich treści nie wynika, dlaczego cena jest tak niska, w szczególności cena w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. W kalkulacji tej Odwołujący wskazał liczbę godzin pracy Personelu oraz stawkę roboczogodziny - łącznie koszt wynagrodzeń (pensje, ZUS, US). Na podstawie tak ogólnych informacji Zamawiający nie może ocenić jak kształtuje się pracochłonnośćw podziale na pracowników których zaangażowania wymagał Zamawiający tj. zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników, a także jak są oni wynagradzani. Co więcej, nie wiadomo, ile z tych godzin wykona osobiście Odwołujący, zwłaszcza że wskazał siebie, jako osobę mającą pełnić funkcję Kluczowego Eksperta. Brakuje również informacji nt. osoby administracyjnobiurowej, którą - zgodnie z warunkami SIW Z - Wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę. Bardzo ogólnie wskazane zostały koszty dojazdów, hoteli, delegacji brak szczegółowej kalkulacji tych kosztów (np. szacunkowej liczby dób hotelowych, ceny doby hotelowej) powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy Odwołujący wziął pod uwagę w tym zakresie wszystkie czynniki mogące mieć wpływ na cenę. Dodatkowo, stwierdzenie przez Odwołującego, że stawka „na rękę dla pracownika” jest ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej, w ocenie Zamawiającego nie potwierdza, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Stawki za roboczogodzinę w odniesieniu do poszczególnych specjalistów powinny odnosić się do stawek rynkowych adekwatnych do świadczonych usług i specjalistów wymaganych przez Zamawiającego, nie zaś do minimalnego wynagrodzenia za pracę, czy też minimalnej stawki godzinowej. Odwołujący nie przedstawił oraz nie załączył żadnego dokumentu, z którego wynikałoby, że przyjęte stawki są stawkami rynkowymi. Ponadto wyjaśnienia te, poza ogólną informacją, że cenę „skalkulowano na podstawie realnych danych z kalkulacji do ofert z wygranych postępowań i realizowanych usług” oraz że „ Wykonawca oszacował i skalkulował, że poziom zaangażowania Personelu jak i innych kosztów będzie proporcjonalny do realizowanych już usług, dla których oszacowanie było dokonane na potrzeby tamtych postępowań” zawierają: 1) informację, że „głównym elementem cenotwórczym jest doświadczenie personelu oraz jego umiejętności interpersonalne, umiejętność sprawnego j szybkiego reagowania, podejmowania dobrych decyzji w krótkim czasie” Odwołujący nie przedstawił, jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny - o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę; wszystkie informacje dotyczące przedstawionego doświadczenia są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami; stwierdzenie, że cena została skalkulowana mając na uwadze doświadczenie w realizacji projektów równie dobrze można odnieść do każdego Wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu; wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty, mają (większe lub mniejsze) doświadczenie w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie kierowane było (na podstawie określonych warunków udziału w postępowaniu) do profesjonalistów działających na rynku, a nie początkujących osób, 2) informacje nt. wykorzystywanych metodyk, tj. Scrum (Agile), Prince2Agile, I TIL, ISO 27001- informacje te również nie zostały poparte żadnymi kwotami, ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny, 3) informację, że posiada „w pełni zabezpieczone zaplecze do prowadzenia działalności: 3 laptopy, tablet, 5 telefonów, 3 modemy GSM-LTE, 2 urządzenia wielofunkcyjne, wirtualny faks, pocztę elektroniczną, dwa samochody, środki finansowe” nie wyjaśniając, w jaki sposób miałoby to wpływ na przewagę cenową nad konkurencją; załączone zostały jedynie dowody posiadania telefonu, samochodów wraz z rachunkiem potwierdzającym jednorazowe tankowanie, polisy ubezpieczeniowej, posiadanych środków na rachunku bankowym; informacje podane w tym zakresie nie mogą wpłynąć na ocenę realności oferowanej przez Odwołującego ceny, 4) informację, że „działania Wykonawcy są skutecznie, np. w zakresie pozyskiwania dofinansowań unijnych, przykładowo w niedawno opublikowanych wynikach konkursu dziesięć wspieranych projektów znalazło się w pierwszej szesnastce najlepiej ocenionych projektów - zauważyć należy, że pozyskanie dofinansowania unijnego nie jest przedmiotem niniejszego postępowania, więc trudno uznać, że doświadczenie zdobyte w tym zakresie może mieć wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”. Wyjaśnienia, jakie złożył Odwołujący, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Odwołujący powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska - Odwołujący nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Odwołujący w treści odwołania podnosi, ż e : „Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę”. Zamawiający zgadza się z tym twierdzeniem - każdy Wykonawca kalkuluje cenę we własny indywidualny sposób, jednak kalkulacja ta musi uwzględniać wszystkie czynniki mające wpływ na wysokość oferowanej ceny. Natomiast Odwołujący w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnił elementów wpływających na cenne wskazanych w wezwaniu Zamawiającego, w szczególności zaangażowania osobowego, finansowego, który z uwagi na charakter zamówienia ma szczególne znaczenie dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Istotnym w przedmiotowej sprawie jest fakt, że zamówienie ma charakter usługowy, na co wskazuje szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W związku z czym w celu prawidłowej realizacji tego zamówienia konieczne jest współdziałanie szeregu specjalistów, których zaangażowania wymagał Zamawiający w SIW Z, i co do których określono kryteria oceny ofert, tj. koordynatora zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników. Mając na uwadze powyższe, jak również treść wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, w którym Zamawiający wprost wskazał, że „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe finansowe koszt roboczogodzin zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.” Odwołujący powinien udowodnić Zamawiającemu, że każdy ze specjalistów, wykonujący adekwatne do jego umiejętności zadania, w określonym wymiarze godzin otrzyma stosowne wynagrodzenie. Jak wyżej wskazano, Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Pomimo otrzymania wyraźnych instrukcji od Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił konkretnej kalkulacji, w szczególności w zakresie zaangażowania osobowego oraz finansowego. Dokonana przez Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, ocena złożonych wyjaśnień jest podstawą do stwierdzenia, że oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę. Jednocześnie, w przypadku art. 90 ust. 3 Pzp, nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę tak, aby potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Obciążenie Wykonawcy obowiązkiem udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, jest zupełnie uzasadnione, bowiem to autor oferty posiada najlepszą wiedzę o szczegółach swojej działalności i okolicznościach, które wpłynęły na dokonaną kalkulację. Wskazał na wyrok KIO z 23.05.2017 r., sygn. akt: KIO 945/17. Możliwość zadania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Przywołał wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Odwołujący pierwotnie przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać), pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest usługa świadczenia asysty eksperckiej. Wskazał na wyrok KIO z 09.06.2014 r., sygn. ak…

…Sygn. akt: KIO 2277/18 WYROK z dnia 20 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński Edyta Paziewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawcę IBERIA MOTOR COMPANY S.A., ul. Warszawska 1, 05-820 Piastów w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawa przy udziale wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A., ul. Obornicka 46, Bolechowo - Osiedle, 62-005 Owińska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża IBERIA MOTOR COMPANY S.A., ul. Warszawska 1, 05-820 Piastów i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez IBERIA MOTOR COMPANY S.A., ul. Warszawska 1, 05-820 Piastów tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od IBERIA MOTOR COMPANY S.A., ul. Warszawska 1, 05-820 Piastów na rzecz Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2277/18 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę 130 autobusów elektrycznych”, Nr referencyjny: 66/NT/W M/18, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem2018/S 205-468815 z 24.10.2018 r. (przesłane 19.10.2018 r.), przez Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia. W dniu 05.11.2018 r. wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) IBERIA MOTOR COMPANY S.A., ul. Warszawska 1, 05820 Piastów zwana dalej: „IBERIA MOTOR COMPANY S.A. ” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SIWZ oraz treść ogłoszenia. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.11.2018 r. (e-mailem oraz przez Platformę Zakupową). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp” poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie odnoszącym się do opisu technicznego zamawianego autobusu oraz oprogramowania wspierającego; 2. art. 36 ust 1 pkt 14 Pzp poprzez postawienie wykonawcom wymagań po wyborze oferty najkorzystniejszej niezgodnych z treścią Pzp, to jest uzależnienie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą od opisanej w Rozdz. 14 pkt 4 SIW Z procedury badania zgodności przekazanej dokumentacji technicznej z wymaganiami określonymi w SIWZ; 3.art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7a Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie wskazania w treści ogłoszenia oraz SIWZ informacji na temat żądanych oświadczeń i dokumentów; 4.art. 25 ust. 2 Pzp w zw. z §14 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez wadliwe żądanie oryginałów oświadczeń dotyczących wykonawców, podwykonawców oraz podmiotów trzecich o których mowa w art. 22a Pzp; i tym samym naruszenie wyrażonej w art. 7 Pzp zasady uczciwej konkurencji, a także zasad proporcjonalności oraz przejrzystości w odniesieniu do sposobu prowadzenia niniejszego postępowania przetargowego. Odwołujący wnosi o nakazanie przez Izbę dokonania przez Zamawiającego odpowiednich zmian SIW Z w sposób zaproponowany w dalszej części niniejszego odwołania. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego w zakresie dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania. Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 Pzp. I.Zagadnienia wstępne (1)Przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa fabrycznie nowych 130 miejskich autobusów elektrycznych na potrzeby Miasta Warszawa. Jest to postępowanie o charakterze precedensowym, ze względu na brak jak dotąd na polskim rynku przeprowadzenia postępowania o takiej skali na zakup autobusów elektrycznych. Sposób przeprowadzenia niniejszego postępowania, w szczególności w odniesieniu do postawionych autobusom wymagań technicznych, będzie miał wpływ na ukształtowanie się polskiego rynku podobnych dostaw. (2)Tytułem wstępu należy także podkreślić, iż niniejsze postępowanie charakteryzuje się niską konkurencyjnością, gdyż na rynku europejskim jest obecnych tylko kilku producentów miejskich, przegubowych autobusów elektrycznych. Zatem wszelkie bezzasadne wykluczenia wykonawców poprzez ustanowione wymagania istotnie wpłyną na konkurencyjność samego postępowania przetargowego. (3)Przeprowadzona przez nas analiza dokumentacji przetargowej prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający niezasadnie ograniczył jego konkurencyjność. Zamawiający poprzez szereg szczegółowych warunków przetargowych utrudnia lub też uniemożliwia nam złożenie oferty, pomimo iż oferowane przez Wykonawcę autobusy spełniają obiektywne cele prowadzonego postępowania. Pragniemy podkreślić, iż za naganne powinny być uznane praktyki prowadzenia postępowań w trybach konkurencyjnych, w których warunki zamówienia w sposób bezzasadny, nieuzasadniony celami postępowania preferują określonych wykonawców. Przy czym z góry wybrany wykonawca nie musi być nazwany wprost przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Przywołał wyroku SO w Gdańskuz 06.05.2009 r. sygn. akt: XII Ga 143/09 (za „Pozacenowe kryteria oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”, UZP, W-wa 2011). (4)Co istotne, zgodnie z pkt 1.9 opisu przedmiotu zamówienia zwana dalej: „OPZ” (zał. nr 1 do SIW Z) Zamawiający wymaga, aby oferowany autobus był wdrożony do produkcji seryjnej, to jest nie był prototypem lub produktem jednostkowym. Zamawiający wymaga, aby oferowany autobus został wyprodukowany i sprzedany na rynku dowolnego sygnatariusza Umowy GPA przed terminem składania ofert w liczbie co najmniej 15 sztuk. Tym samym szczególnego znaczenia nabierają wymagania techniczne zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawcy bowiem nie mają możliwości dostosowania oferowanych przez siebie autobusów do stawianych wymagań (produkt dedykowany). Opisanie autobusów specyfikacją konkretnego producenta co do zasady pozbawia dostawców alternatywnych autobusów szans na zaoferowanie swojego produktu, o ile specyfikacja alternatywnego produktu odbiegałaby do cech pojazdu preferowanego. Zawarty w pkt 1.9 OPZ (wdrożona produkcja seryjna) w połączeniu ze zbyt wygórowanymi wymaganiami zamykają konkurencyjność niniejszego przetargu. (5)Podkreślił, iż Zamawiający znał oferowane przez Wykonawcę autobusy (w tym ich specyfikacje techniczne). Pojazdy były z powodzeniem przez Zamawiającego testowane na warszawskich ulicach. Co więcej, oferowane przez Wykonawcę autobusy zostały zakupione między innymi przez samorządy terytorialne we Włoszech, Hiszpanii, Portugalii, na Węgrzech, czy w Wielkiej Brytanii (; ;; ;.). Niemniej Zamawiający zdecydował się na takie sformułowanie szczegółowych wymagań, by wykluczyć możliwość złożenia przez nas oferty. (6)W naszej ocenie takie działania Zamawiającego nie znajdują uzasadnienia w celach prowadzonego postępowania, stanowią nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności niniejszego przetargu. II.Zarzut wadliwego OPZ. (7) Zgodnie z treścią pkt 1.1 OPZ (zał. nr 1 do SIW Z) przedmiotem zamówienia jest dostawa autobusów miejskich z napędem elektrycznym o długości całkowitej od 17,5 metra do 18,2 m. (8) W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż długość autobusów przegubowych użytkowanych na drogach polskich została wyznaczona treścią § 2 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. poz. 2022 ze zm). Zgodnie z treścią przepisu jest to maksymalna długość 18,75 metra. Przepis ten ma swoje źródło w treści obowiązującej Dyrektywy Rady 96/53/W E z dnia 25 lipca 1996 r. ustanawiającej dla niektórych pojazdów drogowych poruszających się na terytorium Wspólnoty maksymalne dopuszczalne wymiary w ruchu krajowym i międzynarodowym oraz maksymalne dopuszczalne obciążenia w ruchu i międzynarodowym (Dz. U. UE. L. 1996.235.59 ze zm.). Zgodnie z treścią załącznika na I maksymalne dopuszczalne wymiary dla autobusu przegubowego określono na 18,75 metra. Jak podkreślono w motywie (3) dyrektywy różnice między normami państw członkowskich w odniesieniu do ciężarów i wymiarów pojazdów użytkowych mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji i stanowić przeszkodę w ruchu między państwami członkowskimi. W naszej ocenie przepis ten powinien stanowić punkt odniesienia do wymagań określonych także w dokumentacji niniejszego zamówienia. (9)Ustanowiony mocą dyrektywy standard upowszechnił się także w zakresie sposobu prowadzenia produkcji przez producentów tego typu pojazdów. Co więcej, standard ten jest powszechnie wykorzystywany zarówno w krajowych, jak i europejskich postępowania na zakup autobusów przegubowych. (10)Odwołujący w niniejszym postępowaniu rozważa zaoferowanie autobusu przegubowego marki BYD o długości do 18,75 m. Niezasadne ograniczenie możliwości zaoferowania takiego pojazdu uniemożliwia nam udział w postępowaniu. Zamawiający może dokonać wyboru cech technicznych oferowanych autobusów, niemniej ograniczając konkurencję winien wskazać jakiego rodzaju obiektywne cele postępowania uzasadniają takie ograniczenie. Przywołał wyrok KIO z 24.01.2012 r. sygn. akt: KIO 54/12 oraz wyrok KIO z 14.03.2017 r., sygn. akt: KIO 371/17. Względemdziałania Zamawiającego wskazał na uchwałę KIO o sygn. akt: KIO/KD 3/11.Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (Informacja o wyniku kontroli doraźnej sygn. akt: KD/110/16). (11)Przywoła także stanowisko Prezesa UZP odnosząc się do wadliwego sposobu określeniawymiarów zamawiającego pojazdu (Informacja o wyniku kontroli, sygn. akt: KN/79/09, Informator UZP nr 2/2011). Podobnie wyrok KIO z 07.04.2016 r., sygn. akt: KIO 443/16 odnosząc się do niezasadnych preferencji ustanowionych na rzecz autobusów Solaris nakazała zamawiającemu wprowadzenie możliwości dostarczenia autobusów o maksymalnym rozmiarze (w tym przypadku maksymalnej wysokości). W ocenie Odwołującego ograniczono nam dostęp do zamówienia bez jakichkolwiek podstaw w celach niniejszego postępowania. Ustanowienie maksymalnego wymiaru 18,2 metra wbrew stosowanemu standardowi nie wynika z jakichkolwiek uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. (12)W naszej ocenie możemy mieć do czynienia z promowaniem przez Zamawiającego rozwiązania zastosowanego przez przedsiębiorstwo Solaris Bus & Coach S.A. producenta autobusu Solaris Urbino 18(). Jest to autobus o długości wynoszącej 18 metrów, to jest mieszczącej się w wymaganiach zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z informacjami medialnymi autobus ten był testowany przez Zamawiającego na terenie miasta Warszawa () (w załączeniu kopia specyfikacji technicznej autobusu oraz kopia informacji prasowej na temat prowadzonych testów). (13)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę zmiany SIW Z poprzez dopuszczenie możliwości dostawy autobusów przegubowych zgodnych z wymaganiami Dyrektywy Rady 96/53/W E z dnia 25 lipca 1996 r. to jest autobusów o długości maksymalnej 18,75 metra. III.Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (baterie High Power). (14)Zgodnie z treścią pkt 1.2.3 OPZ (zał. nr 1 do SIW Z) oferowane autobusy winny być napędzane energią elektryczną pochodzącą z akumulatorów trakcyjnych (baterii typu High Power). Wymaganie dotyczące baterii High Power zostało także zamieszczone w pkt 1.9 OPZ, a także w treści rozdz. IV zał. nr 1.3 do SIWZ (15)Zwrócił uwagę na konieczność - wynikającą z treści art. 29 ust. 1 Pzp - opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny. W przypadku dostawy autobusów elektrycznych określenie wymagań w zakresie zamawianych akumulatorów (zastosowanej technologii) ma znaczenie zasadnicze. (16)Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, iż pojęcie „bateria typu High Power” nie zostało zdefiniowane zarówno w treści dokumentacji przetargowej, jak i nie istnieje definicja tego pojęcia na rynku dostaw autobusów elektrycznych lub też dostaw akumulatorów trakcyjnych. W rzeczywistości Zamawiający posłużył się nazwą handlową akumulatorów oferowanych przez jednego z potencjalnych dostawców, to jest przedsiębiorstwo Solaris Bus & Coach S.A.(„akumulatory Solaris High Power”/ ). W załączeniu przekazujemy kopię informacji handlowej tego wykonawcy. Podkreślił także stanowisko Prezes UZP (Wyniki przeprowadzonych w 2013 r. przez Prezesa UZP kontroli zamówień współfinansowanych ze środków UE, str. 49). W naszej ocenie za niedopuszczalne należy uznać opisanie przedmiotu zamówienia nie poprzez wymagania funkcjonalne, a poprzez zastosowanie zwrotu charakterystycznego dla produktu jednego z potencjalnych wykonawców. Wykonawca pozbawiony jest zatem wiedzy na temat tego, jakie cechy powinien posiadać akumulator High Power. Które z cech produktu Solaris należy uznać za referencyjne, pozwalające na potwierdzenie zgodności produktu alternatywnego z produktem przedsiębiorstwa Solaris. Jednocześnie wskazujemy na fakt, że tego typu zapis ogranicza zastosowanie najnowszych technologii, lepszych pod względem pojemności, trwałości oraz odporności na czynniki klimatyczne, których zastosowanie byłoby z korzyścią dla Zamawiającego. (17)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę doprecyzowania przez Zamawiającego pojęcia „baterii typu High Power”. IV.Zarzut wadliwego OPZ (baterie litowo - jonowe). (18)Ponownie odnosząc się do treści pkt 1.9 wskazał na postawione w nim wymaganie: Namawiający wymaga aby oferowany autobus był wdrożony do produkcji seryjnej, to jest nie był prototypem lub produktem jednostkowym; jako potwierdzenie spełnienia powyższego, Zamawiający wymaga aby oferowany autobus został wyprodukowany i sprzedany na rynku dowolnego kraju sygnatariusza Umowy GPA, przed terminem składania ofert, w liczbie co najmniej 15 sztuk, w tym 5 sztuk z bateriami litowo-jonowymi typu „High Power””. W treści rozdz. IV zał. nr 1.3 do SIW Z dodano następujące wymaganie: „typ baterii: baterie litowo-jonowe typu High Power”. (19)Zgodnie z powyższym wymaganiem warunkiem przetargowym jest zatem zarówno dostawa autobusu wykorzystującego baterie litowo - jonowe, jak i posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w dostawie takich baterii. W naszej ocenie mamy do czynienia z podwójnym rażącym ograniczeniem konkurencyjności. Zamawiający nie tylko ogranicza możliwość wykonania zamówienia tylko poprzez zastosowanie jednej z dostępnych technologii, ale i wymaga posiadania doświadczenia w dostawie tyko takich baterii. (20)Na rynku dostaw autobusów elektrycznych stosuje się bowiem nie tylko baterie litowo - jonowe. Typów jest znacznie więcej - np. LiCo02, LiFePCM, LiNiMnCo02, LiMn204, LiNi02). Przykładowo oferowany przez nas autobus korzysta z baterii żelazowo-litowo-fosforanowych. W najbliższej przyszłości, z uwagi na stały rozwój tej technologii, oraz duże inwestycje, wpierane też m.in. przez Komisję Europejską, mogą się pojawić także inne rozwiązania. (21)Ponowienie mamy do czynienia z wybraniem rozwiązania stosowanego w autobusach przedsiębiorstwa Solaris, to jest w autobusie Solaris Urbino 18 electric (baterie litowo - jonowe /Załączona specyfikacja techniczna/). (22)Podkreślił, iż Zamawiający powinien w dokumentacji przetargowej określić swoje wymagania funkcjonalne co do osiągów oferowanych pojazdów, zaś wybór konkretnych technologii (skoro wykonawcy korzystają w tym zakresie z różnych rozwiązań) powinien zostać pozostawiony wykonawcy. Przywoła stanowisko Izby w podobnych okolicznościach wyrok KIO z 21.05.2008 r., sygn. akt: KIO 442/08. Nadto, stwierdził, że Zamawiający określa wymogi, jakim ma odpowiadać efekt prawidłowego wykonania usługi, natomiast ustalenie sposobu i środków niezbędnych dla jej zrealizowania powinno należeć do przyszłego wykonawcy (sygn. akt: KIO 2184/13). (23)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę dopuszczenia przez Zamawiającego możliwości zaoferowania obok baterii litowo - jonowych także innych baterii, w tym żelazowo-litowo-fosforanowych oraz wykreślenie wymagania posiadania doświadczenia w dostawach baterii litowo - jonowych (pkt 1.9 OPZ). (24)Alternatywnie - w przypadku uznania przez Izbę dopuszczalności żądania przez Zamawiającego zastosowania baterii litowo - jonowych w oferowanym autobusie, wnosimy o wykreślenie z pkt 1.9 OPZ wymogu posiadania doświadczenia w dostawach takich baterii. W naszej ocenie nie można zamykać konkurencyjności postępowania na dostawców którzy mogą zaoferować także baterie litowo - jonowe, mimo że posiadają doświadczenie z korzystania dotąd z innych równoważnych technologii. V.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (baterie 140-150 kWh). (25)W pkt 1.2.3 OPZ poza przywołanymi powyżej wymaganiami dotyczącymi baterii Zamawiający dodał, iż energia akumulatorów trakcyjnych winna się mieścić w przedziale 140 - 150 kWh. (26)W ocenie Odwołującego powyższe wymaganie rażąco odbiega od praktyki stosowanych rozwiązań w autobusach przegubowych o długości ponad 18 metrów. Producenci oferują różnego rodzaju pojemności, często dochodzące do 200 kWh nawet więcej. Ograniczanie tej pozycji działa na niekorzyść Zamawiającego, pod warunkiem, że oferowany autobus spełnia inne parametry, takie jak waga czy oczekiwana liczba przewożonych pasażerów. (27)Należy podkreślić, iż rozwiązanie mieszczące się w powyższych wymaganiach (140÷150 kWh) zostało zastosowane przez producenta Solaris w dostawie autobusów Urbino electric dla przewoźnika Boreal Norge AS. //. (28)Mamy w ocenie Odwołującego do czynienia z wymaganiem nietypowym, odbiegającym od praktyki rynkowej. Biorąc po raz kolejny pod uwagę, iż przedmiotem zamówienia są autobusy jedynie seryjnie produkowane, jest to w naszej ocenie znaczące zawężenie konkurencyjności postępowania. Zamawiający winien określić jedynie dolną granicę wymagania odnoszącego się do energii akumulatorów trakcyjnych. Każde bowiem rozwiązanie o lepszych parametrach spełni oczekiwania Zamawiającego bez ograniczania konkurencyjności postępowania. (29)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę dokonanie zmiany poprzez ustanowienie dolnej granicy energii akumulatorów trakcyjnych nie mniejszym niż 140 kWh. VI.Zarzut wadliwego OPZ (wysokość podłogi). (30)W treści pkt 1.2.1 OPZ autobusy winny być całkowicie niskopodłogowe - bez stopni pośrednich na podłodze, w przejściu środkowym oraz drzwiach, przy czym maksymalna wysokość stopnia (podłogi) na progu każdych drzwi winna być nie większa niż 340 mm. W naszej ocenie powyższe wymaganie ponownie odbiega od rozwiązań typowych dla niskopodłogowych autobusów przegubowych. Różni producenci stosują różne wysokości autobusów. A jednocześnie pojawiają się rozwiązania techniczne, które pozwalają na obniżenie podłogi na przystanku znacznie niżej, niż wymagana wysokość przez Zamawiającego. Przykładowo autobus BYD, który zamierza zaoferować Wykonawca, posiada funkcję tak zwanego przyklęku, tj. obniżenia wysokości podłogi na przystanku. Takie obniżenie powoduje, że podłoga znajduje się znacznie poniżej wymaganej w SIWZ wysokości a więc jest to wygodniejsze dla pasażerów. (31)Zwracamy uwagę na to, iż testowane przez Zamawiającego autobusy Solaris Urbino 18 electric charakteryzują się wysokością 320 mm (I, III, IV drzwi) oraz 330 mm (II drzwi) /Załączona specyfikacja techniczna/. (32)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę dopuszczenia możliwości zaoferowania autobusu o maksymalnej wysokości stopnia (podłogi) na progu każdych drzwi nie większej niż 370 mm. VII.Zarzut dotyczący wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (oprogramowanie). (33)W treści § 10 ust. 4 wzoru umowy serwisowej (zał. nr 3 do SIW Z) Zamawiający określił wymagania co do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do oprogramowania serwisowego: ,,Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w ramach kwoty wynagrodzenia (...) kompleksowe oprogramowanie niezbędne do planowania i wykonywania obsług technicznych oraz do pełnej obsługi napraw gwarancyjnych i pogwarancyjnych (prowadzenie wniosków gwarancyjnych, zamawianie części z podziałem na poszczególne rodzaje napraw, naprawy , i nr taborowe autobusów itp.). Oprogramowanie musi posiadać możliwość monitorowania, przeglądania i archiwizowania wniosków gwarancyjnych oraz zamówień, według rodzajów części, rodzajów napraw i nr taborowych autobusów. Oprogramowanie musi posiadać możliwość udostępniania katalogu części zamiennych, katalogu pracochłonności, instrukcji warsztatowych (obsług i napraw) oraz archiwizowania wszystkich danych na temat wykonanych obsług i napraw dla każdego autobusu (prowadzenie historii każdego autobusu)”. (34)W naszej ocenie powyższe postanowienia dotyczące wymaganego oprogramowania są niejednoznaczne. Mamy do czynienia z opisem odnoszącym się do istotnego elementu zamówienia (zarządzenie obsługą techniczną oraz obsługą napraw gwarancyjnych i pogwarancyjnych) bez szczegółowego określenia, jakie wymagania stawia Zamawiający w tym zakresie wykonawcom. Zwracamy uwagę na to, iż Zamawiający nie może posługiwać się zwrotem „itp.” odnosząc się do zakresu wymaganych funkcjonalności. Ponadto koniecznym jest dookreślenie wymagań technicznych co do standardu stacji roboczych na których ma być wykorzystywane oprogramowanie, jak i standardów technicznych ewentualnej obsługi zdalnej (za pomocą sieci internet). (35)Zwracamy uwagę na to, iż w ocenie Odwołującego po raz kolejny Zamawiający dokonał opisu przedmiotu nie tyle precyzując swoje wymagania funkcjonalne, co poprzez posłużenie się odniesieniem do konkretnego produktu - to jest portalu After Sales Magbus wykorzystywanego przez przedsiębiorstwo Solaris // . Wskazuje na to zarówno część terminologii wprost zasięgniętej z tego oprogramowania, jak i systematyka wymaganych rozwiązań wzorowana na powyższym oprogramowaniu. (36)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia poprzez doprecyzowanie następujących informacji: •możliwość zastąpienia oprogramowania poprzez odpowiednie procesy i procedury obsługowe, spełniające cele Zamawiającego bez użycia oprogramowania, np. poprzez określenie poziomu dostępności, czasu dostaw, logistyki oraz sposobu zamawiania, udostępnienia katalogu części, procesy gwarancyjne, •umożliwienie zastosowania rozwiązania alternatywnego niż opisywane doprecyzowane tak, aby spełniało wymogi dla specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jest umożliwiało pełną identyfikację potrzeb Zamawiającego a jednocześnie wskazywało na konkretne oprogramowanie, VIII.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (moc ładowania). (37)W treści pkt 1.2.5 OPZ Zamawiający wymaga, aby oferowane autobusy były dostosowane do szybkiego ładowania poprzez zamontowane w autobusie urządzenie pantografowe, wymagana moc ładowania min. 400 kW. (38)Podkreślił, iż mamy w tym zakresie do czynienia ze znaczącym odejściem od praktyki rynkowej. Sam Zamawiający stosuje w swoich ładowarkach moc 200 kW (np. ładowarka przy ulicy Spartańskiej w W-wie). Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że autobus, który zamierza zaoferować w przedmiotowym postępowaniu, ma akumulatory o pojemności większej, niż wynika to z potrzeb określonych przez Zamawiającego, co wpływa na zmniejszenie zapotrzebowania na moc ładowarki, nie wymagają one bowiem tak częstego ładowania. (39)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę zmiany SIW Z poprzez zmniejszenie mocy ładowarki pantografowej do 200 kW. IX.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (gniazda układu ładowania). (40)W treści rozdz. IV zał. nr 1.3 do SIW Z (szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia) Zamawiający zawarł następujące wymaganie dotyczące standardu ładowania: ,,gniazdo ładowania plug-in: Combo Type 2 wg IEC 62196-3, usytuowane po prawej stronie autobusu - nadkole przedniej osi i na zwisie tylnym (łącznie dwa gniazda)”. Innymi słowy mówiąc Zamawiający wpisał wymóg posiadania dwóch gniazd ładowania. (41)Po raz kolejny podkreślił, iż zastosowane przez Zamawiające rozwiązanie nadmiernie szczegółowo opisuje przedmiot zamówienia (sposób umiejscowienie gniazd, ilość gniazd), co w połączeniu z wymaganiem by przedmiot dostawy miał charakter seryjnego produktu (w nie dedykowanego dla tego postępowania) zawęża bezzasadnie konkrecyjność postępowania. (42)Zwracamy uwagę na to, iż na rynku stosowane są rozwiązania z jednym gniazdem ładowania i wymóg dwóch gniazd wydaje się być ponadstandardowy. (43)Cele postępowanie zostałyby osiągnięte także w przypadku rozwiązania opartego o umiejscowienie gniazda ładowania w jednym miejscu . Po raz kolejny można odnieść wrażenie, iż mamy do czynienia nie tyle z funkcjonalnym opisem potrzeb Zamawiającego co z odniesieniem się do cech konkretnego pojazdu, bezzasadnie preferowanego przez Zamawiającego. (44)Zwrócił uwagę na opinię Izby dotyczącą opisu sposobu ładowania autobusów w odniesieniu do problematyki konkurencyjności postępowania oraz preferowania rozwiązań oferowanych przez Solaris /wyrok KIO z 07.04.2016 r., sygn. akt: KIO 443/16/. (45)Biorą pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę określenia wymagań w zakresie gniazd ładowania w sposób, który nie preferuje jednego wykonawcy, to jest poprzez określenie wymogu gniazda ładowania spełniającego wymogi norm, bez wskazywania jednego określonego typu, oraz nakazanie usunięcia wymogu dwóch ładowarek. X.Zarzut dotyczący wymagań stawianych wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej. (46)Zamawiając w rozdz. 14 SIW Z zawierającym informację na temat formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty najkorzystniejszej zawarł w pkt 4 zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca, którego oferta została wybrana musi dostarczyć przed podpisaniem Umowy dostawy w ciągu 14 dni od uprawomocnienia się wyboru najkorzystniejszej oferty dokumentację techniczną przedmiotowego autobusu wymienioną szczegółowo w załączniku nr 1 do SIW Z pkt 3.1 która stanowić będzie odpowiednie załączniki do Umowy dostawy. W przypadku gdy Wykonawca nie dostarczy powyższej dokumentacji technicznej lub dostarczy dokumentację z której wynikać będzie jednoznacznie, że oferowany autobus nie spełnia wszystkich wymagań określonych w SIW Z Zamawiający będzie miał prawo uznać, że zawarcie Umowy dostawy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy co będzie skutkować zatrzymaniem wadium wniesionego przez Wykonawcę na podstawie przepisów art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy”. W ocenie Odwołującego takie postanowienie stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych. Mamy do czynienia z postanowieniem godzącym w treść art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp. (47)Zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp SIW Z zawiera między innymi informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przywołał stanowisko Prezes UZP omawiając, na czym mogą polegać „formalność” poprzedzające zawarcie umowy /Informator UZP nr 9/2012, str. 24/. Podobnie KIO w wyroku z 19.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 565/09.Następnie ponownie przywołał stanowisko Prezes UZP /Informator UZP nr 9/2012, str. 23/. (48)Reasumując, nie ma Zamawiający uprawnienia do żądania od wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej dodatkowych dokumentów na podstawie których Zamawiający miałby uznać, iż złożona oferta nie spełnia jego wymagań. Tak też Izba w wyroku z 29.01.2013 r., sygn. akt: KIO 113/13. (49)Skoro mamy do czynienia z ważnie wybraną ofertą najkorzystniejszą, Zmawiający nie może podejmować jakichkolwiek dodatkowych czynności warunkujących zawarcie samej umowy. Nie może Zamawiający w szczególności ponownie badać zgodności oferty z treścią SIW Z gdyż jest to czynność wykonywana przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Mamy do czynienia z próbą obejścia nakazu zawarcia umowy z wybranym wykonawcą za wyjątkiem przypadku ziszczenia się przesłanek unieważnienia postępowania. Teza o istnieniu po stronie zamawiającego obowiązku zawarcia umowy z wybranym oferentem nie budzi wątpliwości i pogląd taki dominuje w literaturze /Np. R. Szostak: Obowiązek..., s. 7; P. Kunicki: op. cit., s. 12 i nast./ oraz w judykaturze. Wskazał na wyrok podniósł SA w Poznaniu w wyroku z 07.02.2007 r., sygn. akt: IA Ca 1050/07. Przywołał opracowanie UZP/ „Nowe podejście do zamówień publicznych - zamówienia publiczne jako instrument zwiększenia innowacyjności gospodarki i zrównoważonego rozwoju. Doświadczenia polskie i zagraniczne”, UZP, 2011 rok/. Reasumując, uzależnienie zawarcia umowy od ponownego badania zgodności oferty z SIWZ, po wyborze oferty najkorzystniejszej jest niezgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. (50)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę wykreślenia postanowienia zawartego w pkt 4 rozdz. 14 SIWZ XI.Zarzut zaniechania zamieszczenia informacji na temat wymaganych dokumentów. (51)Zgodnie z treścią art. 41 pkt 7a Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawierać winno między innymi wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W treści art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp ustanowiono analogiczne wymaganie w odniesieniu do treści SIWZ (52)W naszej ocenie Zamawiający w dwojaki sposób naruszył wymagania dotyczące zakresu dokumentów wskazywanych w treści ogłoszenia oraz SIW Z. Po pierwsze w treści ogłoszenia brak jest wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Wskazał przykładowo na następujący pogląd Prezesa UZP z 2017 r. /Informacja o wyniku kontroli uprzedniej sygn. akt: UZP/DKUE/KU/3/17/.Podobnie w informacji Prezesa UZP z 11.04.2017 r. /Informacja o wyniku kontroli uprzedniej sygn. akt: UZP/DKUE/KU/31/17/. (53)Odwołujący w niniejszym postępowaniu rozważa zamiar złożenia oferty w konsorcjum z podmiotem mającym siedzibę poza terytorium RP. Zwracamy uwagę na następującą okoliczność. W treści rozdz. 6 SIW Z Zamawiający zamieścił informację na temat oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarazem w treści pkt IV Zamawiający zastrzegł, iżw zakresie nieuregulowanym w SIW Z zastosowanie mają przepisy § 8 i § 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 ze zm. zwane dalej „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”). Zamawiający nie zamieścił w dokumentacji przetargowej informacji na temat dokumentów wymaganych od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP oraz wykonawców mających siedzibę na terytorium RP, w odniesieniu do osób mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP, której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1 rozporządzenia. (54)W ocenie Odwołującego zaniechanie wskazania w treści SIW Z spisu dokumentów wymaganych od przedsiębiorców zagranicznych stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 8 i § 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów. Wskazał przykładowo stanowisko Prezes UZP w informacji o wynikach kontroli doraźnej następczej z 05.11.2013 r., sygn. akt: UZP/DKUE/KD/7/2013. Podobnie KIO w odniesieniu do treści ogłoszenia (uchwała KIO z 19.10. 2010 r. sygn. akt: KIO/KU 76/10). (55)Biorąc pod uwagę powyższe wnosimy o nakazanie przez Izbę uzupełnienia treści ogłoszenia o wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia oraz uzupełnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia o informacje na temat dokumentów wymaganych od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP oraz wykonawców mających siedzibę na terytorium RP, w odniesieniu do osób mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP, której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1 rozporządzenia. XII.Zarzut dotyczący formy wymaganych dokumentów. (56)Zgodnie z treścią pkt 6 rozdz. 10 SIW Z oświadczenia o których mowa w SIW Z dotyczące wykonawców, podwykonawców i podmiotów trzecich o których mowa w art. 22a ustawy składane są w oryginale. W ocenie Odwołującego takie wymaganie jest niezgodne z treścią § 14 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Przywołał uzasadnieniu do nowelizacji projektu rozporządzenia // (57)Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający ustanawia wymóg niezgodny z treścią obowiązujących przepisów, wymóg utrudniający udział w przedmiotowym postępowaniu. Wnosimy o nakazanie przez Izbę dokonania zmiany SIW Z pkt 6 rozdz. 10 SIW Z poprzez dopuszczenie możliwości składania elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. W dniu 15.11.2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) IBERIA MOTOR COMPANY S.A.złożyła pismo Odwołującego. W jego ramach przedstawiono dodatkową argumentacje oraz wycofano dwa ostatnie zarzuty. I. Zarzut wadliwego OPZ. (1) Podkreślił, że oczekiwana długość jest odbiegająca zarówno od norm wyznaczonych przepisami prawa krajowego oraz wspólnotowego, jak i od praktyki rynku producentów tego typu pojazdów. Jak wskazywaliśmy w odwołaniu, długość autobusów przegubowych użytkowanych na drogach polskich została wyznaczona treścią § 2 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. poz. 2022 ze zm). W świetle obowiązujących w Polsce przepisów dotyczących pojazdów mechanicznych oferowany przez Odwołującego pojazd o długości ponad 18,2 m spełnia wymagania. (2)Podkreślił, iż parametry pojazdów produkowanych dla danego rynku/rynków są ustalane przez producentów na bazie obowiązujących w danym regionie przepisów. Jest to długość powszechnie spotykana. Wystarczy wspomnieć, że w oficjalnym rządowym postępowaniu NCBiR na stworzenie „polskiego autobusu elektrycznego” występuje oficjalne wymaganie 18,75 m (Zał. nr 3). Z ostrożności dodajemy, że w szeregu postępowań i dostaw autobusów przegubowych w Polsce oraz na terenie Unii Europejskiej operatorzy komunikacyjni określają maksymalną długość autobusów przegubowych na 18,75 m. W załączeniu informacje prasowe dotyczące postępowań i dostaw autobusów przegubowych w kilku miastach /http://infbbus.pl/gliwice-o-swoim-przetargu-na-przegubowce-autobusy-_morę_105416, html ; ; ;): •Przetarg w Gliwicach - otwarcie ofert 06.2018, autobusy 17,5 m - 18,75 m •Przetarg w Gdyni - otwarcie ofert 04.2018, autobusy 17,5 m - 18,75 m •Przetarg w Jeleniej Górze - 2017 rok, autobusy 18,00- 18,75 m W przetargu organizowanym w 2017 r. przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Krakowie na dostawę autobusów elektrycznych wymogi określające długość autobusów przegubowych - MEGA - określone zostały maksymalnie na ok. 18,75 m. Analogicznie sytuacja wyglądała w przetargu na dostawę autobusów przegubowych elektrycznych do Jaworzna. W załączeniu przekazujemy wyciągi z dokumentacji przetargowej. (3)Określenie przez Zamawiającego maksymalnej długości autobusu na 18,20 metra jest w ocenie Odwołującego działaniem celowo dyskryminującym producentów autobusów oferujących pojazdy o długości od 18,25 - 18,75 m. Zamawiający nie przedstawił żadnych powodów, które uzasadniałyby takie ograniczenie. (4)Ustanowienie wymagania długości maksymalnej 18,20 m eliminuje w praktyce z możliwości składania ofert kilku europejskich i światowych producentów autobusowych, których pojazdy nie spełniają powyższego kryterium. Dla przykładu tego kryterium nie spełnia między innymi autobus VDL SLFA Electric - 187 o długości 18,75 m /. (Zał. nr 1) (5)Podkreślił, iż Zamawiający w kwietniu 2018 roku rozstrzygnął przetarg na dostawę 50 gazowych autobusów przegubowych, gdzie parametr długości maksymalnej tych autobusów określony został na 17,50 - 18,50 metra. Zgodnie z informacją prasową: „Zamówienie Miejskich Zakładów Autobusowych obejmuje dostawę 80 autobusów zasilanych gazem ziemnym CNG (50 przegubowych i 30 o długości 12 metrów). To największa inwestycja w tabor niskoemisyjny w historii miejskiej spółki. (...) Pojazdy przegubowe o długości 17,5-18,5 m mają pomieścić 120 podróżnych, w tym min. 39 na miejscach siedzących.” /https:///. (6)Biorąc pod uwagę powyższe w naszej ocenie bezzasadne jest ustanowienie wymagania, by długość całkowita zamawianych autobusów mieściła się w przedziale od 17,5 m do 18,2 m. Odwołujący podtrzymuje żądanie nakazania przez Izbę zmiany SIW Z poprzez dopuszczenie możliwości dostawy autobusów przegubowych o długości w przedziale od 17,5 metra do 18,75 m. II.Zarzut wadliwego OPZ (baterie litowo - jonowe High Power). (7)Odwołujący zakwestionował zasadność wymagania, by oferowany autobus był wyposażony w baterie litowo-jonowe typu High Power, a także wymaganie zgodnie z którym autobus winien być wyprodukowany i sprzedany na rynku dowolnego kraju sygnatariusza umowy GPA przed terminem składania ofert, w liczbie co najmniej 15 sztuk, w tym 5 sztuk z bateriami litowo-jonowymi typu „High Power” (pkt 1.9 OPZ). (8)Zwrócił uwagę na to, iż opis przedmiotu zamówienia zawierać ma dokładne i zrozumiałe określenie tego co jest przedmiotem świadczenia /wyrok KIO z 03.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1166/13/. Ma on określać cechy przyszłej dostawy poprzez określenie minimalnych wymagań jakościowych oraz technicznych /wyrok KIO z 09.10.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 1024/08/, co w przypadku dostaw autobusów winno polegać na opisaniu stawianych w tym zakresie wymagań technologicznych odnoszących się do dostarczanych pojazdów. W ocenie Odwołującego zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań odnoszących się do doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych dostaw stanowi obejście treści art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp. Badanie bowiem doświadczenia wykonawcy prowadzone jest w oparciu o przepisy dotyczące opisu warunków udziału w postępowaniu, w tym z obowiązkiem zawarcia takiego opisu w treści ogłoszenia o zamówienia, jak i konsekwencji w postaci możliwości posłużenia się doświadczeniem podmiotów, trzecich jak i uzupełnialności składanych w tym zakresie dokumentów. Zamawiający w opisie warunków udziału w postępowaniu nie zawarł wymagań dotyczących dostaw autobusów z bateriami litowo-jonowymi typu „High Power”. (9)W ocenie Odwołującego mamy do czynienia z bezzasadnym ograniczeniem konkurencyjności postępowania poprzez oczywiście bezzasadne preferowanie jednej z dostępnych technologii wykonania baterii. Zwracamy uwagę na to, iż niniejsze postępowanie przetargowe jest - według wiedzy Odwołującego - pierwszym postępowaniem w Polsce, w którym Zamawiający dokonał tak precyzyjnego określenia technologii wykonania baterii trakcyjnych jakie mają być użyte w autobusach, jak również określił skład mieszanki chemicznej użytej w akumulatorach bez. Nie miało to miejsca także we wcześniejszych postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego na dostawę autobusów elektrycznych, to jest w latach 2014, 2016, 2017. W załączeniu przedstawiamy wyciągi dokumentacji przetargowej poprzednich przetargów ogłaszanych przez Zamawiającego (wymagania techniczne dotyczące autobusów w tym baterii trakcyjnych). W ocenie Odwołującego nie zaszły żadne okoliczności uzasadniające zmianę sposobu opisania przedmiotu zamówienia w tym zakresie. W postępowaniu z 2014 (str. 12 dokumentu) i 2016 (str. 14 dokumentu) Zamawiający określił jedynie energię akumulatorów trakcyjnych dla autobusu 12 metrowego - minimum 200 kWh i przyznał dodatkowe punkty wykonawcom, którzy dostarczą autobus z akumulatorami powiększonymi o energii 250 kWh lub więcej (nie został wskazany typ baterii). W tych postępowaniach Zamawiający nie określił rodzaju baterii jakie mają być zastosowane w zamawianych autobusach elektrycznych i nie wykluczył z postępowania potencjalnych wykonawców stosujących odmienne rozwiązania. (10)W przypadku postępowania prowadzonego w 2016 r. wymagania zostały zawarte w treści pkt 1.1.2 zgodnie z którym autobusy winny być: „dostosowane do ładowania w systemie PLUG-IN, energia akumulatorów trakcyjnych min. 200 kWh; energia akumulatorów trakcyjnych będzie uwzględniona przy ocenie oferty zgodnie z Rozdziałem 13 SIW Z, jako osobne kryterium oceny oferty „energia akumulatorów trakcyjnych Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że wszyscy producenci autobusów elektrycznych wykorzystujący w swoich autobusach innego rodzaju baterie niż określone przez MZA Warszawa nie spełnią również warunku wylegitymowania się doświadczeniem polegającym na dostawie określonej liczby wyspecyfikowanych w SIW Z autobusów. Tak więc warunek użycia określonego rodzaju baterii przy produkcji autobusów podwójnie dyskwalifikuje niektórych producentów autobusów, w tym firmę BYD Europę. (11)Podkreślił, iż nie istnieją żadne wskazania techniczne, środowiskowe czy też inne wskazujące na zasadność zastosowania baterii litowo - jonowych. W załączeniu przedkładamy informacje dotyczące baterii żelazowo-litowofosforanowych i porównania ich z innymi typami baterii oraz ich wpływu na środowisko (Załącznik nr 5): • • • Opinie ta wskazują na korzystne cechy baterii żelazowych oraz brak negatywnego ich wpływu na środowisko. Jak podkreślono w jednym z opracowań: „Z badań, w których wzięto pod uwagę zarówno produkcję jak i użytkowanie akumulatorów, wynika że bezspornie najbezpieczniejsze dla środowiska są akumulatory LFP (żelazowo- fosforanowe), które okazały się najlepsze we wszystkich rozpatrywanych kategoriach. Akumulatory NiMH zajęły ostatnie miejsce, poza kategorią wpływu na niszczenie powłoki ozonowej, w której nieznacznie wyprzedziły akumulatory NCM”. (12)Przedsiębiorstwo BYD którego pojazdy Odwołujący zamierza zaoferować w niniejszym postępowaniu jest jednym z najbardziej renomowanych i jednocześnie największych producentów i dostawców autobusów oraz innych pojazdów elektrycznych na świecie. BYD dostarcza nie dziesiątki czy setki, a tysiące swoich produktów na wszystkich kontynentach (Azji, Europie, Ameryce Północnej i Południowej) stosując od lat sprawdzane rozwiązaniaw szczególności żelazowolitowo-fosforanowe baterie trakcyjne do wszystkich pojazdów (w załączeniu przekazujemy wyciąg ze specyfikacji autobusu BYD). Przedsiębiorca BYD jest producentem takich baterii. Przykłady sprzedaży produktów i obecności BYD na całym świecie z wykorzystaniem tych właśnie baterii: •Skandynawia: •Kanada, Vancouver - umowa dotycząca współpracy i na wymianę floty 90 autobusów na całkowicie bezemisyjną: •Izrael, w tym Jerozolima: •Włochy: •Norwegia: •Wielka Brytania, Londyn - piętrowe autobusy: •Hiszpania: •Portugalia: Mamy do czynienia z autobusami produkowanymi na rynku europejskim (fabryki we Francji oraz na Węgrzech / ) oraz z dostawami wykonywanymi na niemalże każdy rynek w Europie. W naszej ocenie wyłączenie możliwości zaoferowania pojazdów producenta BYD narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz nie znajduje uzasadnienia w celach prowadzonego postępowania. (13)Podsumowując, w licznych postępowaniach na terenie Europy jako dostawca pojazdów jest wybierana oferta przedsiębiorstwa BYD, które oferuje dostawy autobusów elektrycznych z zabudowanymi żelazowo-litowo-fosoranowymi bateriami trakcyjnymi. Zamawiający nie wyłączali możliwości zaoferowania takiego rozwiązania, choć mamy do czynienia z takimi samymi, lepszymi lub zbliżonymi warunkami wykonywania świadczenia. Dlatego też w ocenie Odwołującego niezrozumiałym jest próba ograniczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym dostaw autobusów jedynie do dostaw z bateriami litowo-jonowymi określonymi w SIW Z jako typ High Power. Biorąc pod uwagę powyższe podtrzymał żądania zawarte w treści złożonego odwołania. III.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (baterie 140-150 kWh). (14)W pkt 1.2.3 OPZ poza przywołanymi powyżej wymaganiami dotyczącymi baterii Zamawiający dodał, iż energia akumulatorów trakcyjnych winna się mieścić w przedziale 140÷150 kWh. (15)W ocenie Odwołującego powyższe wymaganie rażąco odbiega od praktyki stosowanych rozwiązań w autobusach przegubowych o długości ponad 18 m. Naszym zdaniem niezasadnym jest ograniczenie energii akumulatorów w 18 m autobusie elektrycznym do poziomu 150 kWh. Praktyka pokazuje, że przy założeniu średniego zużycia energii przez autobus energii na poziomie 1,1 kWh / km, pozostawiając ok. 15-20 % rezerwy energii na dojazd do miejsca doładowania, autobus będzie musiał być bardzo często doładowywany (140 kWh - 20% = 112 kWh). Przyjmując, że przy średniej długość trasy o długości 20 km, praktycznie po 5 kursach autobus powinien trafić do punktu doładowania. Tak więc przyjmując, że autobus rozpoczyna trasę o godzinie 5 rano już w godzinach przedpołudniowych będzie musiał trafić do punktu doładowania, co nie pozostaje bez negatywnego wpływu na baterie trakcyjne. Naszym zdaniem ustalenie dla autobusów przegubowych będących przedmiotem zamówienia parametru pojemności baterii na poziomie 140- 150 kWh z jednoczesnym, określenie jej rodzaju i składu mieszanki chemicznej użytej do jej produkcji w sposób ewidentny wyklucza niektórych producentów autobusów i jednocześnie powoduje, że zdecydowanie zmniejsza się konkurencyjność prowadzonego postępowania. Zwracamy uwagę na to, iż mamy do czynienia z jednym z największych postępowań w Europie, bo na dostawę aż 130 elektrycznych autobusów przegubowych. (16)Zauważył, iż poprzednie postępowania prowadzone przez Zamawiającego (z przywołaniem załączonej dokumentacji) w większości dotyczyły autobusów o długości 12 m więc krótszych, lżejszych i przewożących mniejszą liczbę pasażerów w porównaniu do prowadzonego obecnie przetargu. Wymogi co do parametrów baterii były jednak znacząco większe minimalna pojemność energetyczna baterii była większa o 30% od baterii w aktualnym postępowaniu tj. 200 kWh vs 140 kWh. Nieuzasadniona jest tak niska pojemność biorąc również pod uwagę fakt, że autobusy będą wyposażone w pantografy i przełącza plug-in do ładowania baterii. Tak mała pojemność baterii trakcyjnych będzie wpływała na konieczność częstego i w dodatku szybkiego doładowywania baterii co negatywnie wpływa na żywotność ogniwa. (17)Zwracamy przy tym uwagę, iż treść SIW Z pozostaje w zakresie omawianego zarzutu niespójna. Z jednej bowiem strony w pkt 1.2.3 OPZ Zamawiający jednoznaczne przesądził, iż autobusy powinny byćnasilane energią elektryczną pochodzącą z akumulatorów trakcyjnych (baterii typu High Power) zabudowanych w autobusie, ładowanych z zewnętrznego źródła energii podczas postoju autobusu; energia akumulatorów trakcyjnych 140÷150 kWh”. Mamy zatem określenie wymaganego przedziału. Zarazem w opisie kryteriów oceny ofert (pkt 2.3.5 SIW Z) jest mowa o wartości energii akumulatorów trakcyjnych 150 kWh lub większej. Zarazem punktowana jest dodatkowo jedynie maksymalna moc 150 kWh. Tymczasem Odwołujący może zaoferować znacznie większą pojemność akumulatorów, powyżej 200 Kwh, przy zachowaniu wszystkich pozostałych wymaganych parametrów, co jest korzystne dla Zamawiającego. (18)Jednocześnie wskazał, że technologia baterii ciągle się zmienia i według BYD może rosnąć 10,6% rocznie średnio (Zał. nr 7). Odwołujący wskazuje na fakt, że BYD jest światowym liderem w produkcji tego typu rozwiązań i posiada m.in. największą ich fabrykę na świecie (). (19)Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Odwołującego zasadne jest dokonanie zmiany SIW Z poprzez ustanowienie jedynie dolnej granicy energii akumulatorów trakcyjnych na poziomie 140 kWh (wykreślenie zwrotu „energia akumulatorów trakcyjnych 140÷150 kWh”). IV.Zarzut wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (wysokość podłogi). (20)W treści pkt 1.2.1 OPZ Zamawiający określił, iż autobusy winny być całkowicie niskopodłogowe - bez stopni pośrednich na podłodze, w przejściu środkowym oraz drzwiach, przy czym maksymalna wysokość stopnia (podłogi) na progu każdych drzwi winna być nie większa niż 340 mm. W odwołaniu podkreślono, iż powyższe wymaganie odbiega od rozwiązań typowych dla niskopodłogowych autobusów przegubowych. Nie znajduje ono uzasadnienia w obiektywnych celach postępowania. (21)Podkreślił, iż wielu producentów stosuje wysokości nieco większe, niż proponuje to Zamawiający. Tak jest choćby w przypadku autobusu MAN Lion. Producent podaje 370 mmm ( ). Jest to standardowa wysokość, stosowana w autobusach, co potwierdza także specyfikacja popularnych polskich autobusów Jelcz, produkowanych M181MB, określanych jako pierwszy polski niskopodłogowiec. W specyfikacji znajdziemy informacje, iż „wysokość podłogi w drzwiach wyniosła odpowiednio 370 mm” (http://_content&view=article&id=57:jelczm181mb&catid=2&Itemid=31). (22)Biorąc pod uwagę powyższe w jego ocenie zasadnym jest dopuszczenie możliwości zaoferowania autobusu o maksymalnej wysokości stopnia (podłogi) na progu każdych drzwi nie większej niż 370 mm. V.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (oprogramowanie). (23)Jak wskazywaliśmy w odwołaniu, w treści § 10 ust. 4 wzoru umowy serwisowej (zał. nr 3 do SIW Z) Zamawiający określił wymagania co do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do oprogramowania serwisowego. W ocenie odwołującego przywołane postanowienia są niejednoznaczne. Wnosiliśmy o nakazanie doprecyzowania opisu poprzez odniesienie się do wymagań funkcjonalnych Zamawiającego (opisanie procesów oraz procedur obsługowych). (24)Zwracamy uwagę na następujące okoliczności. Zamawiający posłużył się opisem, który nie jest dokładną specyfikacją oprogramowania i nie spełnia standardów przyjętych choćby przez standard IEEE 830. Standard ten określa kryteria specyfikacji wymagań oraz strukturę takiego dokumentu, który powinien się składać m.in. z ogólnego opisu produktu, wymagań funkcjonalnych oraz wymagań pozafunkcjonalnych. Standard ten przewiduje, że specyfikacja musi być jednoznaczna, a więc taka, gdy dane wymaganie można zinterpretować tylko w jeden sposób. Między innymi poprzez zdefiniowanie pojęć i stosowanie metod formalnych. Specyfikacja musi być kompletna a więc zawiera wszystkie istotne wymagania, określa odpowiedź systemu na każdy bodziec wejściowy dla danych poprawnych i niepoprawnych i zawiera referencje do wszystkich diagramów, tablet i pojęć słownikowych. Specyfikacja powinna być też spójna a więc nie wywoływać konfliktów pomiędzy opisywanymi obiektami, nie wywoływać konfliktów logicznych oraz nie używać różnych terminów do opisu tych samych obiektów. I wreszcie specyfikacja powinna być weryfikowalna. Odwołujący ma wrażenie, że Zamawiający przygotował ogólny opis na podstawie systemu, którym się posługuje, jednak ten lakoniczny opis uniemożliwia w praktyce Odwołującemu przygotowanie rozwiązania równoważnego i obliczenie związanych z tym kosztów. (25)Sprawa ta ma kluczowy wpływ na określenie ceny za przedmiot zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że głównym czynnikiem dla określenia ceny za system informatyczny są płace. Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie uniemożliwia na dzień dzisiejszy precyzyjne określenie technologii jego wykonania a zgodnie z raportem o zarobkach IT No Fluff Jobs() różnice dla różnych technologii są nawet dwukrotne (przykład: dla technologii PHP 7.000 zł netto, dla technologii angular 15.000 zł netto na miesiąc, przy czym jest to średnia) Są to więc koszty znaczące, ponieważ programiści należą do najlepiej opłacanych zawodów w Polsce. Jak wskazuje raport Kariera.pl „W IT zarabia się dużo, a będzie jeszcze więcej. Sztuczna inteligencja, internet rzeczy, automatyzacja, cyfryzacja, cyberbezpieczeństwo - to trendy które rewolucjonizują nasze codzienne życie. Rewolucjonizują też biznes i powodują, że działy związane z IT stają się kluczowymi elementami rozwoju w prawie każdej firmie, niezależnie od jej podstawowej działalności. To zaś w bezpośredni sposób przekłada się na wzrost zapotrzebowania na specjalistów, którzy pomogą wykorzystać liczne możliwości, jakie oferują nowe technologie. A także na ich wynagrodzenia.”/ (26)Jednocześnie podkreślił, że Prezes UZP w dokumencie zawierającym wytyczne dla zamawiania systemów informatycznych wskazuje między innymi „Obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą starannością, oznacza w praktyce, że powinien on przede wszystkim precyzyjnie określić co będzie przedmiotem zamówienia. Ponadto, przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób, który umożliwia wykonawcom jednako- wy dostęp do zamówienia i nie powoduje tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję5. Naruszeniem konkurencji oraz zasady przejrzystości byłoby w tym wypadku na przykład takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia i/lub postanowień w umowie o zamówienie publiczne, którego konsekwencją będzie konieczność udzielenia kolejnego zamówienia na przykład na rozbudowę sytemu lub jego utrzymanie tylko temu wykonawcy, któremu udzielono zamówienia na budowę danego systemu informatycznego. Działanie takie ogranicza bowiem dostęp do zamówienia tym wykonawcom, którzy mogliby ubiegać się o nie, gdyby opis przedmiotu zamówienia na budowę systemu został przygotowany w sposób prawidłowy.” oraz „Ustawodawca poprzez przesłanki negatywne określa, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.”() (27)Biorąc pod uwagę powyższe, w naszej ocenie zasadnym jest zmodyfikowanie SIW Zw taki sposób, aby opis wymagań oprogramowania zawierał dodatkowe precyzyjne informacje, umożliwiające identyfikacje wszystkich procesów zachodzących w systemie, dokładny sposób jego działania oraz nie budził wątpliwości. VI.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (moc ładowania). (28)W treści pkt 1.2.5 OPZ Zamawiający wymaga, aby oferowane autobusy były dostosowane do szybkiego ładowania poprzez zamontowane w autobusie urządzenie pantografowe, wymagana moc ładowania min. 400 kW. (29)W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż kluczowe znaczenie w przypadku określenia wymaganej mocy ładowania ma odniesienie się do standardu przyjętego w tym zakresie na rynku. Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu /ABB: Ładowanie autobusów elektrycznych wymaga jednolitego standardu, / : Najwięksi producenci autobusów elektrycznych, czyli Volvo, Daimler, MAN, Scania i Iveco, wydali oficjalną rekomendację. Mówi ona, żew sytuacji kiedy trwają prace nad określeniem standardów, oni będą rozwijać swoje produkty w jednej koncepcji. W tym zakresie mamy do czynienia z koncepcją odwróconego pantografu to jest przymocowanego do masztu po stronie infrastruktury i opuszczanego z góry na dół na dach autobusu (na pojeździe, nad przednią osią znajdują się mają szyny, do których podłączony zostaje pantograf. Jak się zauważa: „Ta decyzja jest kluczowa dla branży. Dzięki temu, ciągle pracując nad normami i standaryzacją, możemy produkować ładowarki w określony sposób, wiedząc, że będzie na nie zapotrzebowanie komentuje przedstawiciel ABB. Takie rozwiązanie jest bardzo efektywne. Stacja o mocy 300 kW może naładować autobus na trasę o długości 40-50 km w ok. 6 minut. Dodatkowo to, że pantograf jest po stronie infrastruktury, a nie pojazdu ogranicza wagę autobusu oraz obniża całkowite koszty własności takiego rozwiązania”. (30)Obecnie brak jest europejskich standardów dotyczących parametrów ładowarek pantografowych. Nie mniej jednak pojawiają się rozwiązania np. takie jak Stacja Szybkiego ładowania pojazdów elektrycznych opracowana przez Instytut Elektrotechniki w Warszawie, która umożliwia ultra szybkie ładowanie dużych pojazdów z wykorzystaniem modułowej konstrukcji 200 kW, 400 kW, 600kW, przy szerokim zakresie napięcia ładowania od 400 V DC - 800 V DC /https://iel.pl/uploads/PL/PL_3_Nasza_Oferta/5_Produkty/Oferta%20dla%20pojazd%C3%B3w%20elektrycznych/Modu%C5%82owa%20stacja%20%C5%82adowania%20autobus%C3%B3w.pdf/.Tak więc tego typu rozwiązania zastosowane w budowanych pantografach dadzą możliwość ładowania różnego rodzaju pojazdów o różnych parametrach technicznych, gdzie można jednocześnie ładować baterie trakcyjne z wykorzystaniem mocy 200 kW czy też 400 kW. Tym samym Zamawiający określając z góry, iż wymagana moc ładowania to min. 400 kW ustanawia oczekiwanie niezgodne z praktyką rynkową, wykluczające istotny segmenty rynku w tym zakresie. Według wiedzy Odwołującego Zamawiający dysponuje np. ładowarką pantografową 200 kW (Zał. nr 12). Ładowanie dużym prądem (400 zamiast 200) może również mieć wpływ czas funkcjonowania ogniw w bateriach. Reasumując, Zamawiający powinien dopuścić rozwiązania zwiększające konkurencyjność oferowanych produktów, a nie prowadzić do eliminacji producentów korzystających z nieco innych rozwiązań. Przypomniał wyrok KIO z 24.01.2012 r., sygn. akt: KIO 54/12. Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest w jego ocenie zmniejszenie mocy ładowarki pantografowej do 200 kW. VII.Zarzut dotyczący wadliwego OPZ (gniazda układu ładowania). (31)W treści rozdz. IV zał. nr 1.3 do SIW Z (szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia) Zamawiający zawarł wymaganie dotyczące standardu ładowania: „gniazdo ładowania plug-in: Combo Type 2 wg IEC 62196-3, usytuowane po prawej stronie autobusu - nadkole przedniej osi i na zwisie tylnym (łącznie dwa gniazda)”. Jak podkreślaliśmy w treści odwołaniu, skoro mamy do czynienia z dostawami autobusów już wdrożonych do produkcji seryjnej (pkt 1.9 OPZ), to bezzasadnym stawianie jest wymagań nadmiernie szczegółowych, odnoszących się nie tyle do obiektowych celów postępowania, co faktycznie stanowiących powtórzenie opisu cech konkretnego produktu. W ocenie Odwołującego nie istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wybranie takiego, a nie innego rozwiązania w tym zakresie. Arbitralne wskazanie sposobu umiejscowienia gniazd ładowania służy jedynie bezzasadnemu promowaniu rozwiązań stosowanych przez jednego z wykonawców. (32)Zamawiający analogicznie jak w odniesieniu do opisu baterii trakcyjnych wskazał konkretne rozwiązanie dotyczące gniazda ładowania pomimo, że na rynku europejskim dostępne są innego typu rozwiązania dotyczące ładowarek plug-in. Mamy po raz kolejny do czynienia z mechanizmem wykluczenia producentów stosujących innego rodzaju protokoły wtyczek plug-in. Odwołując się do informacji zamieszczanych na portalach branżowych (przykładowo globenergia.pl /) możemy wskazać kilka rozwiązań dotyczących portów ładowania w pojazdach elektrycznych: „w zależności od producenta i rynku na świecie, są wyposażane w różne porty ładowania, przez które są zasilane. Mnogość rozwiązań wynika z braku porozumienia pomiędzy producentami oraz specyfiki sieci elektroenergetycznej w poszczególnych krajach. Naturalnie rodzi to brak kompatybilności pomiędzy niektórymi samochodami, a punktami ładowania. Poszczególne złącza różnią się między innymi: •geometrią portów i wtyczek, •tym, czy port służy do ładowania AC i DC czy potrzebne są dwa osobne AC i DC, •protokołem komunikacyjnym pomiędzy pojazdem, a punktem ładowania, •parametrami elektrycznymi (napięciem, prądem, mocą). W Europie powoli klaruje się sytuacja, w której nowe pojazdy elektryczne będą wyposażane w: •Port ładowania Typ 2, który w zależności od ładowarki pokładowej będzie mógł być wykorzystywany do ładowania 1- i 3jazowego. •Port ładowania CCS Combo 2, który oprócz pełnej funkcjonalności poprzedniego Typ 2, posiada jeszcze segment stałoprądowy, dzięki czemu może przyjmować prąd stały z zewnętrznej ładowarki. •Port ładowania CHAdeMO - osobny port dedykowany do ładowania prądem stałym. Na ogół będziemy w Europie spotykali samochody z Typ 2 lub CCS Combo 2 lub Typ 2 + CHAdeMO. Z różnych przyczyn w Europie będzie można się spotkać z innymi portami ładowania, które będą rodziły problemy z kompatybilnością (ograniczony dostęp do ładowania, konieczne przejściówki lub przeróbki)”. (33)Dlatego zdaniem Odwołującego Zamawiający nie powinien zawężać stosowanego rozwiązania jedynie do wtyczki Combo 2, ale winien dać możliwość zastosowania innych dostępnych rozwiązań. (34)Podkreślił, iż mamy do czynienia z czwartym postępowaniem przetargowym na dostawę autobusów elektryczny dla Zamawiającego. W poprzednich trzech postępowaniach Zamawiający pozostawiał dowolność potencjalnym wykonawcom na zastosowanie różnego rodzaju kompatybilnych rozwiązań technicznych w dostarczanych autobusach. Dawało to szansę i możliwość przedłożenia co najmniej kilku ofert w prowadzonych postępowaniach. W obecnym postępowaniu Zamawiający wielokrotnie wskazuje określone rozwiązania (typ baterii trakcyjnych, rodzaj baterii, rodzaj wtyczki do ładowania), czym stara się preferować jedne tylko wybrane rozwiązania stosowane na rynku. Zawężą to konkurencyjność niniejszego postępowania. Można przypuszczać, że zastosowane rozwiązania wprost wskazują na preferowanie przez Zamawiającego niektórych wykonawców. (35)Zwrócił także uwagę na to, iż także praktyka rynku zamówień publicznych stosowana u innych Zamawiających (treść załączonych dokumentacji) nie wskazywała na stosowanie ograniczenia poprzez wymogu zastosowania gniazda ładowania plug- in: Combo Type 2. (36)Poniżej przestawił przykładowe postanowienia SIW Z na zakup autobusów elektrycznych z postępowania organizowanego przez Zamawiającego w 2016 r: 1.1.Przedmiotem zamówienia jest: 1.1.1.dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów miejskich klasy MAXI, z napędem elektrycznym, o długości całkowitej 11,8 + 12,1 m, trzydrzwiowych, z drzwiami w układzie 2-2-2, 1.1.2.dostawa 10 sztuk indywidualnych ładowarek baterii trakcyjnej, w tym 8 sztuk ładowarek podstawowych o mocy 40 kW oraz 2 sztuki ładowarek dwufunkcyjnych o mocy 120 kW (ładowanie mocą 40 lub 120 kW). 1.1.3.Zamawiający dopuszcza, przy braku możliwości dostarczenia ładowarek dwufunkcyjnych, możliwość dostarczenia 10 sztuk ładowarek podstawowych (do każdego autobusu) oraz dostarczenie dodatkowo dwóch sztuk ładowarek przyspieszonego ładowania o mocy 120 kW; w takim przypadku, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, dostarczone byłoby łącznie 12 sztuk ładowarek. 1.2. Wszystkie autobusy stanowiące przedmiot zamówienia, muszą: 1.2.1.być całkowicie niskopodłogowe - bez stopni pośrednich na podłodze, w przejściu środkowym oraz drzwiach; jeden stopień w każdych drzwiach, maksymalna wysokość stopnia (podłogi) na progu każdych drzwi 340 mm, 1.2.2.być dostosowane do ładowania w systemie PLUG-IN,energia akumulatorów trakcyjnych min. 200 kWh; energia akumulatorów trakcyjnych będzie uwzględniona przy ocenie oferty zgodnie z Rozdziałem 13 SIW Z, jako osobne kryterium oceny oferty „energia akumulatorów trakcyjnych”, 1.2.3.być dostosowane do szybkiego ładowania poprzez zamontowane w autobusie urządzenie pantografowe firmy Schunk, 1.2.4.być dostosowane do podłączenia indywidualnej ładowarki podstawowej o mocy 40 kW, zapewniającej pełne naładowanie akumulatorów trakcyjnych w czasie około 5 ÷ 6 godzin oraz do podłączenia ładowarki przyspieszonego ładowania o mocy 120 kW.... Cytowane powyżej postanawiania prezentują otwartość Zamawiającego na dostawę różnorodnych rozwiązań dostępnych na rynku, inaczej niż w bieżącym postępowaniu. W ocenie Odwołującego nie zaszły żadne zmiany na rynku, które uzasadniałyby ograniczenia zastosowane przez Zamawiającego. (37)Jak wskazywał, Zamawiający dysponuje obecnie jedną ładowarką pantografową. Zwracamy uwagę na to, iż dopiero planowane jest ogłoszenie przetargu na budowę 19 ładowarek pantografowych w Warszawie dla autobusów elektrycznych. Z uwagi na fakt, że nie zostało ono jeszcze ogłoszone parametry tych ładowarek mogłyby być one określone po zakończonym postępowaniu na dostawy 130 autobusów. Po rozstrzygnięciu postępowania byłoby wiadomo jaki wykonawca dostarczy 130 przegubowych autobusów (jest to największe dotąd prowadzone postępowanie o skali znacząco wykraczającej poza poprzednie przetargi) i mogłoby się wydawać zasadnym, iż dopiero po rozstrzygnięciu niniejszego przetargu byłoby uzasadnionym określenie wymagań co do infrastruktury - pantografy i ładowarki plug-in. (38)Biorąc pod uwagę powyższe w jego ocenie zasadnym jest dokonanie zmiany SIW Zw sposób zaproponowany w treści odwołania. VIII.Zarzut dotyczący wymagań stawianych wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej. (39)Zamawiający w rozdz. 14 SIW Z zawierającym informację na temat formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty najkorzystniejszej w pkt 4 zawarł postanowienie nakładające na wykonawcę obowiązek złożenia dokumentacji technicznej oferowanego autobusu. Zamawiający zapowiedział zarazem badanie zgodności dokumentacji z SIW Z pod rygorem odstąpienia od zawarcia umowy z wykonawcą. Jak podkreślaliśmy, w naszej ocenie mamy zatem z przeniesieniem przez Zamawiającego na etap po wyborze oferty najkorzystniejszej czynności badania oferty w zakresie jej zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy dodać, iż wskutek tego Zamawiający rozszerzył katalog przesłanek zatrzymania wadium ponad okoliczności wskazane w treści art. 46 Pzp. (40)Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący podtrzymuje żądanie nakazania przez Izbę wykreślenia postanowienia zawartego w pkt 4 rozdz. 14 SIWZ IX.Zarzut zaniechania zamieszczenia informacji na temat wymaganych dokumentów. (41)Pismem z 08.11.2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp dokonał modyfikacji SIW Z polegającej na uwzględnieniu żądania Odwołującego. W tym samym dniu Zamawiający opublikował także informację o zmianie treści ogłoszenia. Wprowadzone zmiany uwzględniają żądania odwołania w zakresie odnoszącym się do sposobu opisania wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Tym samym biorąc pod uwagę treść art. 192 ust.2 Pzp nie mamy obecnie do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy które mogłoby mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Tym samym zarzut stał się bezprzedmiotowy. Odwołujący składa oświadczenie o wycofaniu przedmiotowego zarzutu. X.Zarzut dotyczący formy wymaganych dokumentów. (42)Pismem 08.11.2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp dokonał modyfikacji SIW Z polegającej na uwzględnieniu żądania Odwołującego. Zamawiający zmienił opis sposobu składania dokumentów lub oświadczeń w trakcie prowadzonego postępowania. Tym samym biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 2 Pzp nie mamy obecnie do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy które mogłoby mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Tym samym zarzut stał się bezprzedmiotowy. Odwołujący składa oświadczenie o wycofaniu przedmiotowego zarzutu. Zamawiający w dniu 06.11.2018 r. (na stronie internetowej Zamawiającego oraz na Platformie Zakupowej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 09.11.2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Solaris Bus & Coach S.A., ul. Obornicka 46 Bolechowo - Osiedle, 62-005 Owińska zwane dalej: „Solaris Bus & Coach S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, w szczególności na obecnym etapie postępowania. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie: dowody z całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności z treści ogłoszenia, SIW Z, zał. nr 1 (OPZ), zał. nr 1.3 (Szczegółowy wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia), zał. nr 2 (projekt umowy), zał. nr 3 (projekt umowy serwisowej), zmiany SIW Z z 08.11.2018 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: 1.wyciąg z dokumentacji przetargowej (wymaganie niestandardowej długości maksymalnej 18,2 m); 2.kopia specyfikacji technicznej autobusu Solaris Urbino 18; 3.kopia informacji prasowej na temat prowadzonych testów Solaris Urbino 18 (InfoBus z 14.11.2017 r.); 4.informacja handlowa na temat programu Magbus. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego przez Odwołującego: 1.Informacja o specyfikacji autobusu VDL SLFA Electric - 187 o długości 18,75 metra; 2.Informacja prasowa: autobus 18,75 m od firmy Solaris; 3.Informacja prasowa: postępowanie NCBiR na polski autobus elektryczny 18,75 metra; 4.Kopia artykułu „MZA Warszawa wybiera gazowe autobusy MAN-a”; 5.Porównanie wpływu akumulatorów na środowisku; 6.Akumulatory BYD - specyfikacja chemiczna; 7.Akumulatory BYD - przewidywany wzrost pojemności; 8.Informacje dotyczące baterii żelazowo-litowo-fosforanowych ; 9.Informacje prasowa na temat sprzedaży autobusów BYD na rynkach europejskich; 10.Informacja prasowa na temat europejskich fabryk BYD; 11.Informacja prasowa: Ładowanie autobusów elektrycznych wymaga jednolitego standardu; 12.Informacja prasowa o ładowarce MZA; 13.Informacja Twitter: MZA potwierdza - zamówi Solarisy 18m elektryczne; 14.Przykładowa specyfikacja stacji szybkiego ładowania pojazdów elektrycznych; 15.Informacja prasowa: informacja o wymaganiach dot. baterii przez MZA w przetargu na autobusy elektryczne (poprzednie przetargi) oraz informacja o dostawie autobusów Ursus również w zakresie baterii; 16.Informacja o przetargach Kraków i Jaworzno; 17.Informacja o przetargu Gliwice - długość autobusu 18,75m; 18.Informacja o przetargu Gdynia - długość autobusu 18,75m. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1.wydruk publikacji sprostowania z 13.11.2018 r. - Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji nr 2018/S 218 – 500387 załącznik nr 1; 2.pomiar geodezyjny usytuowania autobusów MZA na krańcu Esperanto - Wariant I - załącznik nr 2; 3.planowane zadania modernizacyjne i wymiany taboru w latach 2017 - 2027 (…) - załącznik nr 3 /tajemnica przedsiębiorstwa/; 4.artykuł z czasopisma branżowego „Autobusy” 12/2016 - załącznik nr 4; 5.artykuł z czasopisma branżowego „Autobusy" 5/2018 - załącznik nr 4.1; 6.prezentacja producenta baterii trakcyjnych do autobusów firmy Impact dotycząca chemii ogniw litowo - jonowych załącznik nr 5; 7.opis typów baterii litowo - jonowych wydruk ze strony internetowej batteryubiverity - załącznik nr 5.1; 8.artykuł z czasopisma Technika autobusowa nr BKM nr 142, „Litowo-jonowe zasobniki energii elektrycznej w systemach transportu zbiorowego” - załącznik nr 5.2; 9.wyciąg z Regulaminu nr 107 - załącznik nr 6; 10.publikacja ze strony www: infobus.pl, pobrana w dniu 9 listopada 2018 r. - załącznik nr 7; 11.wytyczne do wymagań dla systemów i urządzeń technicznych ładowania baterii trakcyjnej miejskich autobusów elektrycznych świadczących usługi na obszarze aglomeracji warszawskiej - zaakceptowane przez Komitet Sterujący powołany ds. realizacji zobowiązań m.st. Warszawy wynikających z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz aktów powiązanych Zarządzeniem nr 723/2018 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy - załącznik nr 8 zwane dalej: „standardami warszawskimi”. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do własnej odpowiedzi na odwołanie przez Przystępującego: 1.wydruk ze strony internetowej: ; 2.wydruk z raportu ZEEUS 2017 przygotowanego na zlecenie Komisji Europejskiej (str. 122, 128, 132, 150, 154, 155, 164, 165, 167, 168, 171, 172, 173); 3.wydruk z magazynu branżowego „Lastauto. Omnibus", przedstawiający specyfikację techniczną autobusów elektrycznych VDL; 4. wydruk ze strony internetowej: ; 5. rysunek 8 - Stopnie dla pasażerów (wymiary w mm) Regulaminu nr 107 EKG/ONZ; 6.wydruki specyfikacji technicznej – SIW Z z postępowań:„Zakup 11 autobusów zeroemisyjnych - elektrycznych, jednoczłonowych” - Gmina Miasto Szczecin: „Zakup i dostawa autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą do ładowania wolnego na zajezdni oraz ładowania szybkiego na przystankach końcowych” - Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie; „Zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego w Przedsiębiorstwie Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. w Sosnowcu”– Sosnowiec; 7. wydruki specyfikacji technicznej – SIW Z z postępowań:„Zakup i dostawa 40 sztuk nowych autobusów niskopodłogowych w ramach projektu „Moja Przyjazna Komunikacja - zakup nowego taboru autobusowego na potrzeby realizacji zadań z zakresu transportu publicznego w Gminie Miasto Częstochowa" – Częstochowa; 8. wydruki wzoru umowy serwisowej (Zał. nr 3 do SIW Z) oraz wydruki informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z postępowań Zamawiającego: „Dostawa fabrycznie nowych autobusów miejskich w latach 2018 - 2020, zasilanych sprężonym gazem ziemnym CNG” oraz „Dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich elektrycznych”. 9. wydruki wyjaśnień Zamawiającego, tj. Gminę Miasto Szczecin z postępowania:„Zakup 11 autobusów zeroemisyjnych elektrycznych, jednoczłonowych"; 10. tłumaczenie na język polski na potrzeby postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2277/18 (dotyczy zwrotów i fragmentów załączonych dowodów w j. angielskim i niemieckim). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie i przystąpienie, pismo procesowe Przystępującego, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego oraz odpowiedź na odwołanie Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie odnoszącym się do opisu technicznego zamawianego autobusu oraz oprogramowania wspierającego /(dotyczy pkt 1.1 OPZ (zał. nr 1 do SIW Z), którego przedmiotem zamówienia jest dostawa autobusów miejskich z napędem elektrycznym o długości całkowitej od 17,5 metra do 18,2 m; wadliwego OPZ (baterii High Power); (baterii litowo - jonowe); (wysokości podłogi); (baterii 140-150 kWh); (oprogramowania), (mocy ładowania); (gniazda układu ładowania)/. 2) art. 36 ust 1 pkt 14 Pzp poprzez postawienie wykonawcom wymagań po wyborze oferty najkorzystniejszej niezgodnych z treścią Pzp, to jest uzależnienie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą od opisanej w Rozdz. 14 pkt 4 SIW Z procedury badania zgodności przekazanej dokumentacji technicznej z wymaganiami określonymi w SIWZ; 3) art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7a Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie wskazania w treści ogłoszenia oraz SIWZ informacji na temat żądanych oświadczeń i dokumentów; 4) art. 25 ust. 2 Pzp w zw. z §14 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez wadliwe żądanie oryginałów oświadczeń dotyczących wykonawców, podwykonawców oraz podmiotów trzecich o których mowa w art. 22a Pzp; i tym samym naruszenie wyrażonej w art. 7 Pzp zasady uczciwej konkurencji, a także zasad proporcjonalności oraz przejrzystości w odniesieniu do sposobu prowadzenia niniejszego postępowania przetargowego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, pisma procesowego Odwołującego oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz Przystępującego wraz z załącznikami i przytoczonymi tam postanowieniami SIW Z. Uznając zarazem, żenie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności ustanowionych wymogów przez Zamawiającego w zakresie OPZ w SIW Z w kontekście art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zarzutu dotyczący wymagań stawianych wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej, zarzutu dotyczący zamieszczenia informacji na temat wymaganych dokumentów oraz zarzutu dotyczącego formy wymaganych dokumentów, czyli zarzut drugi, trzeci oraz czwarty - zostały wycofane na posiedzeniu przez Zamawiającego. W konsekwencji wycofania powyższych zarzutów, Izba pozostawiła je bez rozpoznania. Względem zarzutu pierwszego, odnośnie poszczególnych kwestii zarzucanych przez Odwołującego: Izba na wstępie podkreśla, że Zamawiający musi potrafić każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień SIW Z, to w toku weryfikacji jego decyzji, np. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Należy przywołać za orzecznictwem: „Izba wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie, (…) na kwestie: "uzasadnionych potrzeb Zamawiającego" (przykładowo wyrok KIO z dnia 05.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1307/11, wyrok KIO z dnia 12.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12), czy też "obiektywnych okoliczności" (za wyrokiem z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt: 1344/11), Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 80/12. Jednocześnie,w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za orzecznictwem przykładowo wyrok KIO z dnia 17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż: "Izba zauważa, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawił. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).". Jednakże, w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż: "przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu". (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11). W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11). Jednakowoż, w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za zagadnienie techniczne (…) będące przedmiotem sporu (w tym zakresie istnieje powszechna praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na ekonomikę postępowania odwoławczego, tak również w przedmiotowym wypadku).Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją. Jest to o tyle istotne, że: "W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 P zp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych." (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11), o ile Zamawiający swoje potrzeby uzasadni (podobnie w wyroku z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO 239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12)”(za wyrokiem KIO z 12.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2630/12 oraz za wyrokiem z 19.12.2016 r., sygn. akt: KIO 2280/16). W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający sprostał powyższemu i wykazał swoje uzasadnione potrzeby, ewentualnie wykazał, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania np. w zakresie baterii litowo – jonowych. Jednocześnie należy całościowo stwierdzić, że Zamawiający jednoznacznie w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wskazał, że wymóg produktu seryjnego (pkt 1.9 zał. nr 1 do SIW Z – OPZ) odnosi się do typu oraz wariantu pojazdu. Możliwa jest w ramach danego typu i wariantu pojazdu /autobusu/ działanie dostosowawcze choć będzie to generowało pewne koszty. Nadto, Zamawiający i Przystępujący złożyli oświadczenie, że na rynku istnieją, co najmniej trzy podmioty (VDL Bus & Coach, SKODY Transporation A.S.,Heuliez Bus), nie licząc Przystępującego, dotyczy to nie tylko długości, ale wszystkich spornych parametrów, które je spełniają. Jednocześnie stwierdzili, że istnieje większa niż trzy liczba podmiotów, która ma autobusy 18 m i może dostosować w pozostałym zakresie swój produkt do wymogów Zamawiającego. W dalszej kolejności Izba odniesie się do podtrzymanych przez Odwołującego na rozprawie zarzutów dotyczących generalnie wymogów technicznych oczekiwanych przez Zamawiającego, uznając, że podlegają one oddaleniu. Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 1.1 OPZ (zał. nr 1 do SIW Z), którego przedmiotem zamówienia jest dostawa autobusów miejskich z napędem elektrycznym o długości całkowitej od 17,5 metra do 18,2 m. W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że z przedstawionych dowodów przez Przystępującego wraz ze złożona odpowiedzią na odwołanie wynika, że podmiotów, tj. producentów którzy spełniają wymóg długości do 18, 20 m jest więcej niż trzech (wykazano pięciu /VDL Bus & Coach - autobus elektryczny o długości 18,00 metra (SLFA-180 Electric) oraz 18,150 metra (SLFA-181 Electric); Bozankaya A.S. - autobus elektryczny o długości 18,00 metra (Sileo S18); Ebusco B.V. - autobus elektryczny o długości 18,00 metra (Ebusco 18 M HV);Heuliez Bus - autobus elektryczny o długości 18,00 metra (Heuliez Bus GX 437 ELEC);Ursus Bus S.A. - autobus elektryczny o długości 18,00 metra (Ursus Bus City Smile)/) nie licząc samego Przystępującego. Przedstawił następujące dowody: wydruk ze strony internetowej ; wydruk z raportu ZEEUS 2017 przygotowanego na zlecenie Komisji Europejskiej (str. 154, 155, 122, 128, 132, 150). /załączono całościowe tłumaczenie określonych kluczowych zwrotów dotyczące wszystkich dowodów złożonych w języku angielskim i niemieckim/. Jednocześnie z przedstawionych przez Zamawiającego dowodów – zał. nr 3 „tajemnica przedsiębiorstwa” /”Planowane zadania modernizacyjne i wymiany taboru w latach 2017 – 2027 (…)”/ w kontekście także „standardów warszawskich” należy uznać, że nie są to wymiary przypadkowe, ale mają swoje uwarunkowanie m.in. w pomiarach geodezyjnych, tzn. wynikają z istniejącej infrastruktury Zamawiającego (nowa zajezdnia dedykowana autobusom elektrycznym, istniejące perony /długość skrajni przystankowej/, budowa hali naprawczej, przyjęte „standardy warszawskie” /1. punkt współpracy styków pantografu (głowicy pantografu i kaptura ładowarki) na wysokości pierwszej osi autobusu, 2. orientacyjne odległości od czoła autobusu punktu współpracy urządzenia pantografowego i ładowarki ok. 2700 mm./). Nadto, Izba podkreśla że dowód Odwołującego, że jeden z europejskich producentów (VDL Bus & Coach VDL SLFA Electric – 187)nie spełnia tego wymogu stoi w sprzeczności z dowodem dotyczącym tego samego producenta, a przedstawionym przez Przystępującego wraz z jego odpowiedzią na odwołanie (przedstawiono inny typ autobusu) /VDL Bus & Coach - autobus elektryczny o długości 18,00 metra (SLFA-180 Electric) oraz 18,150 metra (SLFA181 Electric)/. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (baterie High Power). W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że w tym zakresie podano określony typ, który nie jest przynależny wyłącznie Przystępującemu. Potwierdzeniem, że argumentacja w tym zakresie przedstawiona przez Zamawiającego nie została przedstawiona jedynie na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego, ale ma potwierdzenie w artykułach z czasopism z branży specjalistycznej załączonych przez Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie (zał. nr 4 i zał. nr 41). Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, że także Przystępujący przedstawił dowody na tą okoliczność (dotyczy co najmniej SKODY Transporation A.S.,VDL Bus & Coachoraz producentów systemów ładowania – Siemensa, Bombardier Primove GmbH, Energetyka Polska, Helios Automatice BV, Schunk Carbon Technology), tj.wydruk ze strony internetowej: ; wydruk z raportu ZEEUS 2017 przygotowanego na zlecenie Komisji Europejskiej (str. 164, 165, 167-168, 171-172, 173); wydruk z magazynu branżowego „Lastauto. Omnibus", przedstawiający specyfikację techniczną autobusów elektrycznych VDL. (załączono całościowe tłumaczenie określonych kluczowych zwrotów dotyczące wszystkich dowodów złożonych w języku angielskim i niemieckim). Jednocześnie, Izba podkreśla, że zostało potwierdzone, iż Zamawiający podał określone parametry względem baterii High Power (w załączniku nr 1.3 do SIW Z tabeli IV pkt 2), tj. pojemność energetycznąbaterii trakcyjnych, moc ładowania pantografowego, trwałość baterii trakcyjnej 10 – 13 lat. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że wymaga tego, co jest w tej tabeli i wszystkiego, co z podanych parametrów wynika. Podnosił, że liczbę cykli można obliczyć znając zużycie jednostkowe i zasięg, który jest podany w SIW Z. Stwierdził również, że kwestie prądu ładowania oraz cykli nie została określona, gdyż tylko dany wykonawca jest w posiadaniu tych danych, znając baterie, które oferuje. Powyższym stwierdzeniom w żaden sposób nie zaprzeczył Odwołujący na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (baterie litowo - jonowe). W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że brak jest możliwości nakazania wnioskowanej zmiany SIW Z, gdyż obecne postanowienia SIW Z konsumują wniosek Odwołującego w tym zakresie. Z przedstawionego bowiem przez Zamawiającego dowodu, tj. artykułu z czasopism z branży specjalistycznej załączonego przez Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie (zał. nr 5.1 - Technika autobusowa nr BKM nr 142: „Litowo-jonowe zasobniki energii elektrycznej w systemach transportu zbiorowego”) wynika, że także baterie Odwołującego mają taki sam charakter. Inaczej mówiąc, aktualne postanowienia SIWZ spełniają także oferowany przez Odwołującego produkt. Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, że także Przystępujący przedstawił dowodyz których wynika, że takie baterie stosują także inni Wykonawcy (dotyczy co najmniej VDL Bus & Coach, Heuliez Bus, SKODY Transporation A.S.)a nie tylko Przystępujący - wydruk z raportu ZEEUS 2017 przygotowanego na zlecenie Komisji Europejskiej (str. 132, 154-155); wydruk z magazynu branżowego „Lastauto. Omnibus", przedstawiający specyfikację techniczną autobusów elektrycznych VDL, wydruk ze strony internetowej: ; (załączono całościowe tłumaczenie określonych kluczowych zwrotów dotyczące wszystkich dowodów złożonych w języku angielskim i niemieckim). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (wysokość podłogi). W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że Zamawiający przyjął w tym zakresie rozwiązanie wynikające z przepisów obowiązujących w Polsce, tj. Regulamin 107 Europejskiej Komisji Gospodarczej organizacji Narodów zjednoczonych (EKG ONZ) - Jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów kategorii M2 lub M3, w odniesieniu do ich budowy ogólnej, (wyciąg z Regulaminu nr 107 Rysunek nr 8 będący załącznikiem nr 4 do w/w regulaminu – załączone tak przez Zamawiającego, jak i Przystępującego). Wynika, z niego, że inna jest wysokość podłogi dla autobusów miejskich, a inna dla autobusów podmiejskich lub międzymiastowych. Odwołujący w żaden sposób na rozprawie nie odniósł się do argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego w tym zakresie. Nadto, jak wykazał złożonymi dowodami Przystępujący specyfikacje techniczne z SIW Z, wymiar ten jest powszechnie stosowany przez innych Zamawiających (Szczecin - „Zakup 11 autobusów zeroemisyjnych - elektrycznych, jednoczłonowych", Lublin - „Zakup i dostawa autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą do ładowania wolnego na zajezdni oraz ładowania szybkiego na przystankach końcowych”, Sosnowiec - „Zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego w Przedsiębiorstwie Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o. w Sosnowcu”). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (baterie 140-150 kWh). W pierwszej kolejności, Izba podkreśla, że kwestia kryterium oceny ofert pozacenowego przywołana przez Odwołującego na rozprawie nie była przedmiotem zarzutu i z tej przyczyny nie może zostać rozpatrzona (art. 192 ust. 7 Pzp). Względem zaś, samej pojemności akumulatorów, tj. wielkości pojemności energetycznej akumulatorów autobusów, Izba oddaliła zarzut uznając, uznała argumentację Zamawiającego za wiarygodną i spójną z całościowymi założeniami. Jednocześnie kwestia ciężaru autobusu, który uległby znacznemu zwiększeniu w wypadku wnioskowanej modyfikacji (Odwołujący oświadczył, że jego produkt – baterie mieszczą się w przedziale 280-340 kWh) skutkowałoby zwiększeniem kosztów eksploatacji (zwłaszcza naprawy) jest istotnymi argumentami. Przy czym, Izba uznała również, że z argumentacji Odwołującego z rozprawy wynika (co znajduje się w protokole – str. 9), iż istnieją po jego stronie w tym zakresie możliwości techniczne. Izba uznaje przy tym, że tak jak stwierdził na rozprawie oraz w swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, iż wymóg produktu seryjnego odnosi się do typu oraz wariantu pojazdu (autobusu). Możliwa jest w ramach danego typu i wariantu pojazdu (autobusu) działanie dostosowawcze choć będzie to generowało pewne koszty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (oprogramowanie). W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że między odwołaniem, a pismem procesowym Odwołującego miała miejsce daleko idąca zmiana w żądaniach Odwołującego. Następnie, Izba oddalając zarzut stwierdza, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że aktualny wymóg SIW Z w tym zakresie jest to rozwiązanie powszechnie stosowane tak przez samego Zamawiającego (MZA S.A.), jaki innych Zamawiających (Gmin Miasto Częstochowa - wydruki specyfikacji technicznej – SIW Zz postępowań: „Zakup i dostawa 40 sztuk nowych autobusów niskopodłogowych w ramach projektu „Moja Przyjazna Komunikacja - zakup nowego taboru autobusowego na potrzeby realizacji zadań z zakresu transportu publicznego w Gminie Miasto Częstochowa"). W zakresie samego Zamawiającego, z materiałów przedstawionych przez Przystępującego /wydruki wzoru umowy serwisowej (Zał. nr 3 do SIW Z) oraz wydruki informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z postępowań Zamawiającego: „Dostawa fabrycznie nowych autobusów miejskich w latach 2018 2020, zasilanych sprężonym gazem ziemnym CNG” oraz „Dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich elektrycznych”./, co potwierdził również na rozprawie sam Zamawiający wynika, że w tych postępowaniach z spornym wymogiem, zostały wybrane oferty innych konkurencyjnych Wykonawców, a nie Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (moc ładowania). W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że Zamawiający w tym zakresie przedstawił swoje uzasadnione potrzeby i motywu jakimi się kierował: a) konieczność szybkiego ładowania /większa moc ładowania baterii umożliwia szybsze naładowanie autobusu w czasie krótkiego postoju na pętli/końcu linii/; b) uzasadnienie ekonomiczne, wynikające z założonej eksploatacji, w tym związane z ciężarem baterii; c) dokonane założenia autobusy 12 m – moc ładowania 200 kW, autobusy przegubowe 18 m - moc ładowania 400kW (przedstawione szeroko na rozprawie oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie); d) przyjęta „standaryzacja warszawska” /w chwili obecnie nie ma standardów światowych lub europejskich dotyczących parametrów ładowarek pantografowych, Zamawiający przyjął określone standardy określać m.in. moc wejścia na autobus/; e) ze względu na zapotrzebowanie energetyczne na liniach w Warszawie nie jest możliwe zastosowanie technologii ładowania nocnego, do której to technologii preferowane są baterie high energy NMC lub LFP. Dodatkowo, Izba wskazuje na efekt ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 317), gdyż „standardy warszawskie”, czyli wytyczne do wymagań dla systemów i urządzeń technicznych ładowania baterii trakcyjnej miejskich autobusów elektrycznych świadczących usługi na obszarze aglomeracji warszawskiej - zostały zaakceptowane - przez Komitet Sterujący powołany właśnie - jako ds. realizacji zobowiązań m.st. Warszawy wynikających z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz aktów powiązanych Zarządzeniem nr 723/2018 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy, o czym więcej przy zarzucie dotyczącym gniazda układu ładowania. Jednocześnie, Izba podkreśla, że Odwołujący podczas rozprawy (co znajduje się w protokole – str. 9) stwierdził, że Zamawiający nie zna możliwości dostosowawczych Odwołującego w zakresie dostosowania akumulatorów, tak aby uzyskały oczekiwana moc. W rezultacie, w ocenie Izby, po stronie Odwołującego, istnieją możliwości techniczne, aby zaoferować odpowiedni produkt seryjny, tj. typ i wariant autobusu ze stosownym doposażeniem w spornym zakresie, co pośrednio potwierdził na rozprawie Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego wadliwego OPZ (gniazda układu ładowania). W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut uznając, że po pierwsze - co do ilość gniazd ich zasadność wynika z dotychczasowego doświadczenia praktycznego – w zależności od placu i sekwencji przybywania autobusów – gdyż zapewnia większą manewrowość podczas procesu ładowania. Po drugie, w kwestii typu plug - in w kontekście typu Combo 2 – zarzut został w tym zakresie przez Odwołującego rozbudowany w piśmie procesowym względem odwołania. Z tych względów można nawet uznać, że zarzut nie podlega rozpoznaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Z odwołania bowiem wynika, że chodzi raczej o ładowarki typu plug-in, a z pisma Odwołującego, że chodzi konkretnie o wskazanie typu Combo 2. Jednakże, biorąc pod uwagę wątpliwości w tym zakresie, nie chcąc aby Izba była posadzona o unikanie przedstawienia stanowiska należy zauważyć co następuje. W piśmie Odwołujący stwierdza, że dotychczas w tym zakresie była dowolność, nadto zacytował jeden z załączonych do swojego pisma dowodów, z którego wynika, iż w spornym zakresie brak jest porozumienia między producentami oraz ma miejsce różna specyfika sieci elektroenergetycznej. Z tych względów należy wskazać na przyjęcie przez Zamawiającego w VIII 2018 r. „standardów warszawskich”, co niejako było także efektem ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 317) i wynikających z niej obowiązków względem jednostek samorządu terytorialnego i konieczności uzyskania określonych pułapów m.in. co taboru autobusowego w zakresie autobusów elektrycznych (art. 35, także obowiązki przekazywania danych w tym zakresie do ministra do spraw energii – art. 38, czy też przedstawienia analizy z art. 37, która dotyczy także autobusów elektrycznych, istotny jest również art. 68, 72, 73). Zamawiający nie mógł oczekiwać przyjęcia określonych rozwiązań przez producentów, ale kierować się wytycznymi wynikającymi z tej ustawy i po dokonaniu stosownego rozeznaniu swoich potrzeb i sporządzeniu ekspertyzy przywołanej w odpowiedzi /”Ekspertyza techniczna dotyczącą doboru typu i pojemności baterii trakcyjnej do autobusów przegubowych eksploatowanych na określonych liniach komunikacyjnych w Warszawie opracowaną przez Wydział Transportu Politechniki Warszawskiej na zlecenie Zamawiającego”/ na odwołanie określić dany typ i moc ładowania. Przy czym, niniejsza ustawa ma charakter kompleksowy i nakłada daleko idące obowiązki na jednostki samorządu terytorialnego, które także w sposób pośredni dotyczą także przedmiotu zamówienia (art. 60, 61, 62 – konieczność określenia planów z uwzględnianiem mocy ogólnodostępnych stacji ładowania). Nadto, Izba wskazuje na przywołaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie konieczność ujednolicenia wymogu, gdyż przewozy autobusami miejskimi są wykonywane aktualnie przez 6 (czemu nie zaprzeczył Odwołujący na rozprawie) innych podmiotów gospodarczych. Jednocześnie należy także stwierdzić, że „standardy warszawskie” zgodnie z ich treścią są także uszczegółowieniem wymagań wskazanych w dokumencie eBus ad hoc GP 002 rev 3 autorstwa europejskiego komitetu normalizacyjnego (Cen-Cenelec eMobility - Recomendations related to eBus charging (Mandate 533 - AFI Directive): Rekomendacja A (podłączenie manualne, ładowanie plug-in) i Rekomendacja C (podłączenie automatyczne, szybkie ładowanie dużą mocą, urządzenie pantografowe umieszczone na dachu autobusu). Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, że Przystępujący przedstawił dowodyz których wynika, że takie gniazdo ładowania typu Combo 2 stosują także inni Wykonawcy (dotyczy co najmniej VDL Bus & Coach, Heuliez Bus, Ursus Bus S.A.) a nie tylko Przystępujący - wydruk z raportu ZEEUS 2017 przygotowanego na zlecenie Komisji Europejskiej (str. 132, 154, 155, 165); wydruk z magazynu branżowego „Lastauto. Omnibus", przedstawiający specyfikację techniczną autobusów elektrycznych VDL. (załączono całościowe tłumaczenie określonych kluczowych zwrotów dotyczące wszystkich dowodów złożonych w języku angielskim i niemieckim). Po trzecie, w zakresie umiejscowienia Izba p…

…Sygn. akt: KIO 2274/20 WYROK z dnia 31 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 28 października 2020r. i 29 grudnia 2020r. sprawy odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej11.09.2020 r. przez odwołującego Pojazdy Komunalne T. Sp. z o.o., ul. Posłowicka 215, 25-145 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Słupsk, ul. Sportowa 34, 76-200 Słupsk przy udziale D. Sp. z o.o., ul. Obrońców Warszawy 26A, 67-400 Wschowa po stronie zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Pojazdy Komunalne T. Sp. z o.o., ul. Posłowicka 215, 25-145 Kielce i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Pojazdy Komunalne T. Sp. z o.o., ul. Posłowicka 215, 25-145 Kielce tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku Przewodniczący: ……………………………… Uzasadnienie Określenie przedmiotu zamówienia: Przetarg nieograniczony, którego wartość szacunkowa przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Nr sprawy ZP.271.21.2020. Przedmiot zamówienia: Dostawa samochodu specjalistycznego do czyszczenia i konserwacji infrastruktury kanalizacyjnej dla zadania Gospodarka cyrkulacyjna w oczyszczalni ścieków wraz z rozbudową sieci wodnokanalizacyjnej w aglomeracji Słupsk współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach POIiŚ 2014-2020, Umowa Nr: POIS.02.03.00-00-0031/17-00 ze zmianami. Numer ogłoszenia zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 112-271279 Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy: I. zaniechanie wykluczenia wykonawcy D. spółki z o.o., która: a) nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowaniu ani nie wykazała braku podstaw wykluczenia, b) w wyniku zamierzonego działania ewentualnie rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również która nie była w stanie przedstawić wymaganych przez Zamawiającego dokumentów oraz która zataiła informacje dotyczące niepodlegania wykluczeniu lub spełniania warunków udziału w postępowaniu, c) w wyniku lekkomyślności ewentualnie niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty tego Wykonawcy, II. zaniechaniu dalszego wyjaśnienia okoliczności, czy wykonawca D. spółka z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu (czy przedstawiła referencje odnoszące się do tożsamych dostaw) oraz czy oferowany przez tego wykonawcę pojazd spełnia wymagania Zamawiającego wynikające z OPZ, w sytuacji, gdy z dokumentów przez niego przedłożonych, wynikają poważne wątpliwości co do możliwości potwierdzenia spełniania tych warunków, III. dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez D. spółkę z o.o. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej dnia 08-06-2020 r. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została opublikowana w Biuletynie Informacji Publicznych w dniu 1 września 2020 r. Zamawiającemu zarzucam: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia D. spółki z o.o., która nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowaniu (niewykazanie wykonania trzech tożsamych dostaw) oraz nie wykazała, że oferowany przez tego wykonawcę pojazd spełnia wymagania Zamawiającego wynikające z OPZ, - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia D. spółki z o.o., który w wyniku zamierzonego działania ewentualnie rażącego niedbalstwa wprowadziła zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (wykonanie trzech tożsamych dostaw) oraz oferowany przez tego wykonawcę pojazd spełnia wymagania Zamawiającego wynikające z OPZ, jak również wobec faktu, że D. spółka z o.o. zataiła istotne informacje w powyższym zakresie oraz nie była w stanie przedstawić wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia D. spółki z o.o., która w wyniku lekkomyślności ewentualnie niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd zamawiającego o spełnieniu przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianiu przez oferowany pojazd parametrów wymaganych przez Zamawiającego w treści OPZ, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu dalszego wyjaśnienia okoliczności, czy D. spółki z o.o. faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy oferowany przez tego wykonawcę pojazd spełnia parametry wymagane przez Zamawiającego w treści OPZ w sytuacji, gdy zarówno z dokumentów przedstawionych przez D. spółkę z o.o., wynikają poważne wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełniania tych warunków. Powyższe naruszenia przepisów ustawy skutkowały niezastosowaniem przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp (odrzucenia oferty), czego bezpośrednią konsekwencją był bezpodstawny wybór oferty D. spółki z o.o. jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i stosownie do treści art. 192 ust. 3 ustawy Pzp wnoszę o: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez D. spółkę z o.o., - nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, - nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy D. spółki z o.o. i odrzucenie jego oferty, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku, nakazanie Zamawiającemu ponowne wezwanie wykonawcy D. spółki z o.o. do wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu (wykazania wykonania trzech tożsamych dostaw ze wskazaniem, czy były to dostawy pojazdów trzyosiowych) oraz w zakresie tego, czy oferowany pojazd spełnia wymagania Zamawiającego wynikające z OPZ z uwzględnieniem niejasności wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztu wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł. Wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Termin do wniesienia odwołania został dochowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w terminie 10 dni od dnia opublikowania informacji o czynności zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Informacja powstała w dniu 1 września 2020 r. i tego dnia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego. Kopia odwołania z załącznikami została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 4 i 5 ustawy Pzp doręczona Zamawiającemu w postaci elektronicznej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, na dowód czego załączam potwierdzenie jej doręczenia. UZASADNIENIE odwołania Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp bowiem jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności, do których Zamawiający był zobowiązany. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która uzyskała drugie miejsce w kolejności za ofertą D. spółki z o.o. W obecnym stanie sprawy, Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z pozbawienia go możliwości zawarcia umowy przetargowej, co sprawi, że zostanie on wyeliminowany z możliwości konkurowania o istotne dla jego działalności zamówienie, a co za tym idzie, z możliwości osiągnięcia wynikającego z tego obrotu i potencjalnych zysków. Wskazane w niniejszym odwołaniu i wynikające ze zgłoszonych zarzutów naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż w ich rezultacie doszło do wybrania oferty D. spółki z o.o. jako najkorzystniejszej. Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowaniu w oparciu o SIWZ opublikowany w Biuletynie Informacji Publicznej. Dowód1: - wydruk ze strony BIP Zamawiającego dotyczący przedmiotowego postępowania. Zamawiający w dniu 14 lipca 2020 r. opublikował na stronie internetowej Protokół otwarcia ofert trzech Wykonawców, w tym odwołującego i D. spółki z o.o. Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej „OPZ”) stanowiącego Załącznik nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanych dalej „SIWZ”) zawarł m. in. następujące wymagania: - pkt 10.7 - „wymagany dodatkowy otwór w dennicy opróżniającej min. 500 mm w zbiorniku do czyszczenia komory wody czystej w dowolnej lokalizacji umożliwiający wykonanie czynności obsługi", - pkt 15.1 - „możliwość zrzutu nadmiaru wody z nad szlamu poprzez waż ssący”. - pkt 16.7 - „komora zabezpieczająca przed przelaniem zbiornika z układem zaworów kulowych pływających”, - pkt 18.1 - „kołowrót węża ssącego ocynkowany ogniowo i lakierowany proszkowo: zamawiający dopuszcza zastosowanie kasety z wężem ssącym wraz z wysięgnikiem hydraulicznym wspólnym dla węża ssącego i ciśnieniowego’’, - pkt 18.3 - „wysięgnik hydrauliczny - kombinowany ocynkowany ogniowo i lakierowany proszkowo”, - pkt 18.3.1 - „wspólne prowadzenie węża ssącego i ciśnieniowego", - pkt 18.3.10 - „na wysięgniku zamontowana dodatkowo wyciągarka hydrauliczna min. 400 kg udźwigu z prowadzeniem linki. Zamawiający nie dopuszcza montażu wyciągarki elektrycznej oraz nie dopuszcza wyciągarki o udźwigu mniejszym niż 400 kg” - pkt 19.1 do 19.2.14 szczegółowe wymogi dotyczące „Stanowiska obsługi II wersja z kablem zdalnego sterowania L= min. 10m” oraz „Stanowiska obsługi III zdalne sterowanie falami radiowymi”. W toku postępowania przed złożeniem ofert przez Wykonawców Zamawiający w dniu 26 czerwca 2020 r. udzielił odpowiedzi do SIW Z, w których w zakresie pytania do pkt 18.2.1 OPZ dopuścił zastosowanie kasety z wężem ssącym wraz z wysięgnikiem hydraulicznym wspólnym dla węża ssącego i ciśnieniowego, dopuścił również zastosowanie kołowrotu węża ciśnieniowego na dennicy, z tym zastrzeżeniem, że spełnione zostaną warunki SIW Z w zakresie wysięgnika. W ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogu zdolności technicznej i zawodowej zamawiający ustanowił obowiązek wykazania trzech tożsamych dostaw o wartości min. 1 230 000 zł brutto każda - pkt 7.2.3 SIWZ. Stosownie do pkt 9.7 SIW Z D. spółka z o.o. jako wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, został wezwany przez Zamawiającego (pismem z dnia 22 lipca 2020 r.) do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (wykazu dostaw wraz z referencjami), potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu (informacja z KRK, zaświadczenie z US, zaświadczenie z ZUS, trzy oświadczenia wykonawcy), a także potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego przez złożenie: a)wypełnionego i podpisanego Opisu przedmiotu zamówienia; b)rysunków technicznych zawierających opisy i schematy wysięgnika prowadzącego dwa węże równocześnie, dwóch kołowrotów umieszczonych obok siebie horyzontalnie na zbiorniku oraz zabudowy potwierdzających, że zastosowane rozwiązania są zgodne ze specyfikacją. Wykonawca przedłożył wypełniony i podpisany Opisu przedmiotu zamówienia potwierdzając zgodność oferowanego pojazdu z minimalnymi parametrami wymaganymi przez Zamawiającego, złożył również rysunki techniczne. Stosownie do treści przepisu art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp zamawiający uprawniony był do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający na wskazanej podstawie prawnej pismem z dnia 12 sierpnia 2020 r. wezwał D. spółkę z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty, ponieważ dokumenty złożone przez tego wykonawcę na potwierdzenie zgodności z SIW Z wszystkich parametrów i wyposażenia oferowanego pojazdu wraz z zabudową budziły wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający wniósł o potwierdzenie oraz udowodnienie przez przedstawienie dowodów (fotografie, opis, DTR, wizja w fabryce, wizja przy identycznych zabudowach, katalogi, rysunki itd ). W odpowiedzi na to wezwanie D. spółka z 0.0. pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. przesłała fotografie i opisy potwierdzające parametry zabudowy oferowanego pojazdu. Zasadą jest, że to na wykonawcy biorącym udział w postępowaniu spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego Zamawiający ocenił uzyskane od D. Sp. z o.o. dokumenty w nienależyty sposób, czynności podjęte przez niego w celu usunięcia wątpliwości były nieskuteczne i przeprowadzone w sposób nierzetelny. I tak: - w zakresie wymogu opisanego w pkt 10.7 - „wymagany dodatkowy otwór w dennicy opróżniającej min. 500 mm w zbiorniku do czyszczenia komory wody czystej w dowolnej lokalizacji umożliwiający wykonanie czynności obsługi" wykonawca D. spółka z o.o. złożył zdjęcie (dowód: fot. oznaczona pkt 10.7) przedstawiające właz do zbiornika wykonany w ścianie zbiornika, a nie w dennicy opróżniającej, jak wymagał tego Zamawiający, - w zakresie wymogu opisanego w pkt 15.1 - „możliwość zrzutu nadmiaru wody z nad szlamu poprzez wąż ssący” wykonawca D. spółka z o.o. złożył rysunek (dowód: rys. oznaczony pkt 15.1) przedstawiający bliżej niezidentyfikowany układ (nałożony rysunek na rzut zbiornika), nie wykazując dodatkowo, że jest to układ na istniejącej zabudowie, która pracuje, czym nie spełnił oczekiwań Zamawiającego. Rysunek nie wskazuje również na połączenie przedstawionego układu z wężem ssącym zamontowanym na kasecie, - w zakresie wymogu opisanego w pkt 16.7 - „komora zabezpieczająca przed przelaniem zbiornika z układem zaworów kulowych pływających” wykonawca D. spółka z o.o. przedstawił zdjęcie wykonanego przez siebie pojazdu ze zbiornikiem nieodpowiadającym wymaganiom z pkt 16.7 ponieważ nie posiadającym zaworów kulowych pływających lecz zamiast tego wyposażonego w zbiornik z wziernikiem i elektronicznym czujnikiem rozłączania pompy (dowód: fot. oznaczona pkt 16.7), czym nie spełnił oczekiwań Zamawiającego. Wykonawca nie przedstawił bowiem zdjęcia zawierającego komorę zabezpieczającą przed przelaniem zbiornika z układem zaworów kulowych pływających, a na dostarczonym zdjęciu widać komorę bez zaworów z systemem pływakowym, tylko z zabezpieczeniem elektrycznym z wziernikiem (jest to tanie i awaryjne rozwiązanie, z którego wszyscy zachodni producenci się wycofali), - w zakresie wymogu opisanego w pkt 18.1 - „kołowrót węża ssącego ocynkowany ogniowo i lakierowany proszkowo: zamawiający dopuszcza zastosowanie kasety z wężem ssącym wraz z wysięgnikiem hydraulicznym wspólnym dla węża ssącego i ciśnieniowego” w pkt 18.3 - „wysięgnik hydrauliczny - kombinowany ocynkowany ogniowo i lakierowany proszkowo”, pkt 18.3.1 ..wspólne prowadzenie węża ssącego i ciśnieniowego”, wykonawca D. spółka z o.o. przedstawił dwa zdjęcia i dwa rysunki techniczne (dowód: dwie fotografie oznaczone pkt 18.3.1, jeden rysunek oznaczony pkt 18.3.1, jeden rysunek oznaczony pkt 18.3.7), z których to dokumentów wynika niespójność, ponieważ zdjęcia oznaczone pkt 18.3.1 przedstawiają zabudowę bez wysięgnika (prowadnice obu węży ssącego i ciśnieniowego są nieruchome ponieważ zostały przyspawane na stałe do obudowy kołowrotu węża ciśnieniowego), a tym bardziej bez wspólnego prowadzenia na wysięgniku, z kolei rysunek oznaczony pkt 18.3.1 przedstawia już wysięgnik (kolor szary i czerwony), jednak w dalszym ciągu wynika z niego, że jest to wspólne prowadzenie obu węży, co oznacza, że Wykonawca nie udokumentował, że opisane wyposażenie istnieje, a w dodatku że istnieje na wykonanej zabudowie, która pracuje. Użyty przez Zamawiającego zwrot „kombinowany” oznacza wg definicji Słownika języka polskiego PW N«łączący różne elementy w określoną całość» co w kontekście wysięgnika oznacza prowadzenie węży poprzez jeden wysięgnik równocześnie, wspólnie. Wskazać należy, że na załączonych przez wykonawcę D. spółkę z o.o. rysunkach wysięgnika (na zdjęciach wysięgnika brak) brak jest wyciągarki hydraulicznej zamontowanej na wysięgniku, czego oczekiwał Zamawiający (vide pkt 18.3.10 OPZ). - w zakresie wymogu opisanego w pkt 18.3.10 - „na wysięgniku zamontowana dodatkowo wyciągarka hydrauliczna min. 400 kg udźwigu z prowadzeniem linki. Zamawiający nie dopuszcza montażu wyciągarki elektrycznej oraz nie dopuszcza wyciągarki o udźwigu mniejszym niż 400 kg” Zamawiający wystąpił o udokumentowanie na wykonanej zabudowie, która pracuje, a nadto oczekiwał, że wyciągarka zamontowana zostanie na końcu wysięgnika. Realizując oczekiwania Zamawiającego wykonawca D. spółka z o.o. przedstawił zdjęcie wyciągarki zamontowane na ramie za kabiną bliżej niezidentyfikowanego pojazdu (dowód: fot. oznaczona pkt 18.3.10), czym wyraźnie nie spełnił oczekiwać Zamawiającego. Wskazać należy, że na załączonych przez wykonawcę D. spółkę z o.o. rysunkach i zdjęciach brak jest wyciągarki hydraulicznej zamontowanej na końcu wysięgnika. - w zakresie wymogów opisanych w pkt 19.1 do 19.2.14 szczegółowe wymogi dotyczące „Stanowiska obsługi II wersja z kabiem zdalnego sterowania L= min. 10m" oraz „Stanowiska obsługi III zdalne sterowanie falami radiowymi" wykonawca D. spółka z o.o. przedłożył zdjęcie oznaczone pkt 19.2 pilota posiadającego następujące funkcje: - w zakresie wysięgnika: „wysuw”, „podnoszenie", „opuszczanie”, - w zakresie wysięgnika: „obrót w prawo”, „obrót w lewo”, „zwijanie", „rozwijanie", - „regulacja ciśnienia wody”, - „wyłącznik bezpieczeństwa”, - „spust wody nadosadowej”, - „spust wody", - „zwijadło duże”, - „zwijadło małe", - „lampa robocza”, - „kompresor”, - „recykling”, - „mycie recyklingu”, - „zwijadło duże - rozwijanie i zwijanie”, - „zwijadło małe - rozwijanie i zwijanie”, - „tłoczenie”, - „zawór wysięgnika”, - przyciski „start” i „stop”. Pilot powyższy nie spełnia oczekiwać Zamawiającego w następującym zakresie: - pkt 19.1.2 brak sterowania obrotami silnika; - pkt 19.1.3 brak sterowania pracą pompy ciśnieniowej „włącz” i „wyłącz”, pilot posiada wyłącznie regulację ciśnienia, natomiast załączanie pompy odbywać się musi ręcznie z pulpitu sterowniczego zamontowanego na zabudowie, - pkt 19.1.5 brak sterowania pracą zaworem czterodrożnym „ssanie”, „tłoczenie", „odpowietrzanie”, na pilocie jest tylko „tłoczenie”, - pkt 19.1.12 brak regulacji prędkości obrotowej kołowrotu węża ciśnieniowego. Odwołujący zaznacza, że istniejące na pilocie funkcje „recykling” oraz „mycie recyklingu” wskazują, że jest to pilot nie do pojazdu będącego przedmiotem niniejszego zamówienia (ssąco-płuczący) lecz pojazd z funkcją recyklingu (odzysku wody). Podsumowując powyższe uchybienia w ocenie Odwołującego doszło do: - wprowadzenia w błąd zamawiającego przez D. sp. z o.o. przy przedstawieniu informacji, że spełnia ona warunki udziału w postępowaniu w zakresie spełniania przez oferowany pojazd parametrów wymaganych przez Zamawiającego w treści OPZ (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), - przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego o spełnianiu przez oferowany pojazd parametrów wymaganych przez Zamawiającego w treści OPZ w wyniku lekkomyślności ewentualnie niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp), - zaniechania dalszego wyjaśnienia okoliczności, czy oferowany przez D. spółkę z o.o. pojazd faktycznie spełnia parametry wymagane przez Zamawiającego w treści OPZ, skoro z dokumentacji załączonej przez tego wykonawcę wynikała, poważna wątpliwość w zakresie potwierdzenia spełniania tych parametrów (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Wątpliwości dotyczyły nie tylko braku istotnych dla Zamawiającego elementów wyposażenia (brak dodatkowego otworu w dennicy opróżniającej, brak możliwości zrzutu nadmiaru wody z nad szlamu poprzez wąż ssący, brak komory zabezpieczającej przed przelaniem zbiornika z układem zaworów kulowych pływających, brak wysięgnika hydraulicznego wspólnego dla węża ssącego i ciśnieniowego, brak wyciągarki zamontowanej na wysięgniku, brak kilku wymaganych funkcji na pilocie zdalnego sterowania), ale również faktu, że oferowane rozwiązania istnieją na wykonanej zabudowie, która pracuje, czego Zamawiający domagał się w piśmie z dnia 12 sierpnia 2020 r. Wymóg ten dotyczył w szczególności następujących pkt OPZ: 10.7, 15.1, 16.7, 18.1, 18.3.1, 18.3.7, 18.3.10. Wskazać należy, że złożone przez wykonawcę D. spółka z o.o. rysunki przedstawiają wysięgnik, podczas gdy zdjęcia wykazują jego brak. Na podstawie takiej dokumentacji nie sposób było uznać, że wykonawca wykazał spełnienie oczekiwań Zamawiającego. Można przypuszczać, że oferowany przez wykonawcę D. sp. z o.o. pojazd jest prototypem, skoro nie potrafił on należycie wypełnić oczekiwań Zamawiającego w zakresie zdjęć istniejącego pojazdu, a zastępczo posiłkował się rysunkami, które nie odzwierciedlały stanu technicznego zabudowy uwidocznionego na dostarczonych fragmentarycznych zdjęciach. Co istotne, dokumentacja fotograficzna przedstawiona przez Wykonawcę pochodziła z kilku pojazdów (w tym pilot od pojazdu zupełnie innego typu „pojazdu z recyklingiem”). Wykonawca D. sp. z o.o. nie wykazał, że pojazd o oferowanej specyfikacji został już kiedykolwiek przez tego wykonawcę wybudowany. Wykonawca ten zastosował nie dopuszczone przez Zamawiającego modyfikacje, które wprawdzie obniżyły cenę ofertową, jednak - wobec niezgodności oferowanego pojazdu z OPZ - nie mogą doprowadzić do udzielenia zamówienia. Gdyby Odwołujący mógł zastosować tańsze rozwiązania zaprezentowane przez D. spółkę z o.o. wówczas jego oferta opiewałaby na cenę niższą o około 50 000 zł. Co więcej, w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogu zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający ustanowił obowiązek wykazania trzech tożsamych dostaw o wartości min. 1 230 000 zł brutto każda - pkt 7.2.3 SIWZ. Wykonawca przedłożył dokumenty dostaw pojazdów do następujących odbiorców: 1)Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z/s w Gorzowie Wielkopolskim, 2)Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z/s w Giżycku, 3)Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z/s w Wiszni Małej, 4)Gmina Stęszew. Pojazdy od pkt 1) do pkt 3) nie są tożsame z pojazdem objętym niniejszym zamówieniem, ponieważ są to pojazdy dwuosiowe, a Zamawiający w pkt 5.5 do 5.7 OPZ wymaga pojazdu trzyosiowego, o czym wprost świadczą stosowane przez Zamawiającego opisy osi: oś przednia, oś wleczona, oś tylna. O niezgodności z przedmiotem zamówienia świadczą: numery VIN pojazdów Scania dostarczonych do odbiorców (1) YS2P4X20005544037, (2) YS2P4X20005536099, a także numer VIN pojazdu DAF dostarczonego do odbiorcy (3) XLRAEL3700L472360, których oznaczenie wskazuje na ilość osi wprost (Scania) bądź po rozkodowaniu (DAF). Oznaczenie 4X2 to ogólny skrótowy zapis układu napędowego samochodu o dwóch osiach, z czego napęd przenoszony jest na jedną oś. Pierwsza cyfra oznacza liczbę kół pojazdu (funkcjonalnie) a druga liczbę kół napędzanych. Odwołujący załącza do niniejszego odwołania wydruki z systemu SPII(Scania Product Individual Information), z których wynika, że pojazdy Scania o numerach VIN YS2P4X20005544037 oraz YS2P4X20005536099 cechują się konfiguracją kół 4x2, a zatem są to pojazdy dwuosiowe, wobec czego złożone przez D. spółkę z o.o. referencje nie wskazują na wykonanie trzech tożsamych dostaw. Odnośnie dostawy pojazdu DAF Odwołujący załącza wydruk z systemu informatycznego producenta samochodów DAF , z którego wynika, że pojazd DAF o numerze VIN XLRAEL3700L472360 posiada układ kół 4X2E. Użyty przez Zamawiającego zwrot „tożsamy" oznacza bowiem „równoznaczny”, „równoważny", a wg definicji Słownika języka polskiego PW N<budową od pojazdu stanowiącego przedmiot zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający wzywa, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. W przypadku niejasności albo wewnętrznej sprzeczności w przedłożonych przez wykonawcę dokumentach potwierdzających spełnianie warunków o charakterze podmiotowym czy też przedmiotowym (na potwierdzenie spełniania wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia) zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w celu ustalenia rzeczywistego brzmienia złożonych w nich oświadczeń. Obowiązek ten, wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (wyr. KIO z 9.06.2016 r., KIO 905/16, LEX nr 2111529). Regulacja ta służy wyłącznie wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych (zob. szerzej wyr. KIO z: 14.02.2013 r., KIO 226/13, LEX nr 1288549; 11.02.2013 r„ KIO 224/13, LEX nr 1288548; 11.02.2013 r., KIO 198/13, LEX nr 1288526; 11.02.2013 r., KIO 179/13, LEX nr 1288510; 8.02.2013 r., KIO 115/13, LEX nr 1288482; 7.02.2013 r„ KIO 140/13, LEX nr 1288486). Wskazane wyżej liczne niejasności nie zostały przez zamawiającego dostrzeżone i nie skutkowały stosownym wezwaniem na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, co dowodzi o nienależytym wykonaniu przez zamawiającego obowiązków z zakresu badania oferty, a w konsekwencji skutkowało wadliwością czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zasygnalizowane w odwołaniu okoliczności winny skutkować wykluczeniem D. spółki z o.o. Niewątpliwie zaniechanie zamawiającego w przedmiotowym zakresie skutkowało bezpodstawnym wyborem oferty wykonawcy D. spółki z o.o. jako najkorzystniejszej. Analizując zaistnienie przesłanki wykluczenia określonej wart. 24 ust. 1 pkt 16, odwołujący zauważa, że posługuje się ona zwrotem w formie dokonanej - «wprowadził w błąd», zatem podstawą wprowadzenia w błąd nie może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia warunków udziału lub kryteriów selekcji. Ustawodawca odmiennie ukształtował przy tym przesłankę wykluczenia wykonawcy wyrażoną wart. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - dla jej zaistnienia wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji «wprowadzających w błąd» zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest zatem sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło . W świetle treści przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Przepis ten koresponduje z treścią art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została ona złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle zaistnienia wyżej opisanych podstaw do wykluczenia D. spółki z o.o. zasadnym było odrzucenie jej oferty. W ocenie odwołującego powyższe zarzuty mają istotne znaczenia dla oceny oferenta Dobrowolski spółki z o.o. pod kątem spełnienia warunków postępowania oraz zgodności oferowanego pojazdu z parametrami OPZ. W niniejszym postępowaniu niewątpliwie doszło też do przedstawienia przez D. spółkę z o.o. szeregu informacji niezgodnych z rzeczywistością, które - w kontekście dokonanego rozstrzygnięcia przetargu - wprowadziły zamawiającego w błąd. Przedstawienie tych informacji istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, jako że dotyczyły one kwestii uzasadniających niepodleganie wykluczeniu, jak również wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Do tych niezgodnych z ustawą działań doszło w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa, o czym dobitnie świadczą ujawnione w odwołaniu okoliczności. W świetle powyższych argumentów natury faktycznej i normatywnej odwołujący wnosi jak w petitum. Załączniki: -potwierdzenie doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu, -potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł, -odpis z KRS odwołującego, -wydruk ze strony BIP zamawiającego dotyczący postępowania ZP.271.21.2020, -dokumentacja zdjęciowa przedłożona przez wykonawcę D. sp. z o.o. (9 zdjęć), -wydruk dotyczący specyfikacji dwóch pojazdów Scania. -wydruk dotyczący specyfikacji pojazdu DAF. Opinię Biegły sądowy wydał celem ustalenia: Czy oferowany samochód specjalistyczny do czyszczenia i konserwacji infrastruktury kanalizacyjnej w ofercie złożonej przez wykonawcę wybranego, opisany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia — zał. nr 6 do SIWZ, spełnia opisywane wymagania techniczne w zakresie: 1.pkt 10.7 „wymagany dodatkowy otwór w dennicy opróżniającej min. 500mm w zbiorniku do czyszczenia komory wody czystej w dowolnej lokalizacji umożliwiający wykonanie czynności obsługi” 2.pkt 15.1 „możliwość zrzutu nadmiaru wody z nad szlamu poprzez wąż ssący” 3.pkt 16.7 „komora zabezpieczająca przed przelaniem zbiornika z układem zaworów kulowych pływających” 4.pkt 1 8.1 „kołowrót węża ssącego ocynkowany ogniowo i lakierowany proszkowo: zamawiający dopuszcza zastosowanie kasety z wężem ssącym wraz z wysięgnikiem hydraulicznym wspólnym dla węża ssącego i ciśnieniowego” 5.pkt 18.3 „wysięgnik hydrauliczny kombinowany ocynkowany ogniowo i lakierowany proszkowo" 6.pkt 18.3.1 „wspólne prowadzenie węża ssącego i ciśnieniowego” 7.pkt 18.3.10 „na wysięgniku zamontowana dodatkowo wyciągarka hydrauliczna min 400 kg udźwigu z prowadzeniem linki. Zamawiający nie dopuszcza montażu wyciągarki elektrycznej oraz nie dopuszcza wyciągarki o udźwigu mniejszym niż 400 kg” 8.pkt 19.1 do 19.2.14 szczegółowe wymogi dotyczące „Stanowiska obsługi II wersja z kablem zdalnego sterowania L min. 10 m” oraz „Stanowiska obsługi III zdalne sterowanie falami radiowymi" Analizy dokonano na podstawie materiału zgromadzonego w aktach sprawy. Z racji braku możliwości fizycznych oględzin opracowania dokonano w możliwym zakresie na podstawie zgromadzonych w czasie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zdjęć oraz dokumentów. 1 . Na podstawie deklaracji zawartej w złożonym zał. nr 6 do SIW Z nie można wykluczyć spełnienia wymagań pkt. 10.7. Deklaracja nie może jednak zostać jednoznacznie potwierdzona na podstawie przesłanego w wyjaśnieniu zdjęcia. Niemożliwym jest na jego podstawie precyzyjne określenie czy: otwór umiejscowiony jest w dennicy zbiornika wody czystej, zapewni możliwość wykonania czynności obsługowych oraz określić jego wymiarów. W ocenie biegłego nie można jednoznacznie potwierdzić wymagania opisanego w pkt. 10.7 zał. nr 6 do SIW Z na podstawie zgromadzonej dokumentacji. 2.Na podstawie deklaracji zawartej w złożonym załączniku nr 6 do SIW Z nie można wykluczyć spełnienia Wymagań pkt. 1 5.1 SIW Z. Przesłana w wyjaśnieniu wizualizacja obrazuje układ zbierający który również nie daje możliwości wykluczenia spełnienia wymagania. Zgromadzony materiał nie zawiera jednak wyjaśnienia opisywanego rozwiązania wyposażenia oraz udokumentowania na istniejącej zabudowie. W ocenie biegłego nie można wykluczyć spełnienia wymagania pkt. 15.1 zał. nr 6 do SIW Z jednak w zgormadzonej dokumentacji nie znajdują się odpowiedzi na wszystkie zadane przez Zamawiającego pytania. 3.Na podstawie deklaracji zawartej w złożonym załączniku nr 6 do SIW Z nie można wykluczyć spełnienia wymagań pkt. 16.7 SIW Z. Deklaracja jednak nie może zostać jednoznacznie potwierdzona na podstawie przesłanych w wyjaśnieniu zdjęć. Niemożliwym jest na ich podstawie precyzyjne określenie zaproponowanych rozwiązań konstrukcyjnych oraz zasady działania komory zabezpieczającej przed przelaniem zbiornika. W ocenie biegłego nie można jednoznacznie potwierdzić spełnienia wymagania opisanego w pkt. 16.7 zał. nr 6 do SIWZ . 4.W złożonym zał. nr 6 potwierdził spełnienie wymagań zawartych w pkt. 18.1 w postaci kasety. W przesłanym wyjaśnieniu zawarł zdjęcie istniejącej zabudowy z kasetą oraz zapewnił o wykonaniu wymaganego zabezpieczenia antykorozyjnego i malowania. Nie dostarczone zostały jednak rysunki i rozwiązania kasety. Na podstawie deklaracji Dobrowolski sp. z o.o. zawartej w złożonym załączniku nr 6 do SIW Z oraz przesłanych wyjaśnień nie można, w ocenie biegłego, wykluczyć spełnienia wymagań pkt. 18.1 SIWZ . 5.W ocenie biegłego na podstawie deklaracji zawartej w złożonym załączniku nr 6 do SIW Z oraz przesłanych wyjaśnieniach i rysunkach nie można wykluczyć spełnienia wymagań pkt. 18.3 zał. nr 6 do SIW Z przez D. sp. z o.o. Jednak zgromadzony materiał nie zawiera udokumentowania rozwiązania na istniejącej zabudowie. 6.W ocenie biegłego na podstawie deklaracji zawartej w złożonym załączniku nr 6 do SIW Z, przesłanych rysunków oraz schematu nie można wykluczyć spełnienia wymagań pkt. 18.3.1 zał. nr 6 do SIWZ . 7.Na podstawie deklaracji zawartej w złożonym załączniku nr 6 do SIW Z nie można wykluczyć spełnienia wymagań pkt. 1 6.7 SIW Z, Deklaracja jednak nie może zostać potwierdzona na podstawie przesłanego w wyjaśnieniu zdjęcia. Niemożliwym jest na jego podstawie precyzyjne określenie miejsca zamontowania wyciągarki na istniejącej zabudowie. Niemożliwym jest również określenie parametrów technicznych wyciągarki. W ocenie biegłego nie można jednoznacznie potwierdzić spełnienia wymagań opisanych w pkt.18.3.10 zał. nr 6 do SIWZ . 8.Na podstawie deklaracji D. sp. z o.o. zawartej w złożonym załączniku nr 6 do SIW Z nie można wykluczyć spełnienia wymagań opisanych w pkt. 19.1 do 19.1.13. W ocenie biegłego deklaracja nie może jednak zostać jednoznacznie potwierdzona na podstawie przesłanego w wyjaśnieniu zdjęcia oraz braku opisów i schematu elektrycznego w przypadku punktów 19.1.2, 19.1 a, 19.1.4, 19.1.5, 19.1.6, 19.1.7, 19.1.8, 19.1.9, 19.1.10, 19.1.11, 19.1.12, 19.1.13 zał. nr 6 do SIW Z. W przypadku punktu 19.1 nie można wykluczyć spełnienia wymagania w zakresie stanowiska do obsługi w wersji z kablem, jednak nie można potwierdzić długości oferowanego kabla. Na podstawie deklaracji D. sp. z o.o. zawartej w złożonym załączniku nr 6 do SIW Z oraz przesłanych zdjęciach nie można, w ocenie biegłego, wykluczyć spełnienia wymagań punku 19.2. Na podstawie deklaracji D. sp. z o.o. zawartej w złożonym załączniku nr 6 do SIW Z nie można wykluczyć spełnienia wymagania pkt.19.2.14 zał. nr 6 do SIW Z. W ocenie biegłego na podstawie przesłanych zdjęć nie można wykluczyć spełnienia wymagania w zakresie istnienia dwóch kontrolerów na zrealizowanych zabudowach. Niemożliwym jest jednak na ich podstawie jednoznaczne potwierdzenie spełnienia wymagania zamontowania na stałe w pojeździe ładowarki do akumulatorów pilotów. W opinii biegłego nie można wykluczyć spełnienia wymagań opisanych w punktach 19.2.1. 19.2.3, 19.2.6, 19.2.8, 19.2.9, 19.2.10, 19.2.11, 19.2.13 zał. nr 6 do SIW Z. Natomiast w odniesieniu do punktów 19.2.2, 19.2.4, 19.2.5,19.2.7, 19.2.12 zał. nr 6 do SIW Z nie ma podstawy do jednoznacznego stwierdzenia spełnienia opisywanych w nich wymagań minimalnych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Przedmiotem zamówienia jest dostawa samochodu specjalistycznego do czyszczenia i konserwacji infrastruktury kanalizacyjnej dla zadania Gospodarka cyrkulacyjna w oczyszczalni ścieków wraz z rozbudową sieci wodnokanalizacyjnej w aglomeracji Słupsk współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 112-271279. Odwołanie dotyczy zaskarżenia czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty na dostawę samochodu specjalistycznego do czyszczenia i konserwacji infrastruktury kanalizacyjnej. Według odwołującego zaniechano wykluczenia wykonawcy wybranego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, który to wykonawca wybrany nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaoferował przedmiot, który nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisanych szczegółowo w załączniku nr 6 do tejże specyfikacji. W konsekwencji tych zarzutów odwołujący sformułował kolejne zarzuty to jest w wyniku zamierzonego działania ewentualnie rażącego niedbalstwa wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również która nie była w stanie przedstawić wymaganych przez zamawiającego dokumentów oraz która zataiła informacje dotyczące niepodlegania wykluczeniu lub spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności ewentualnie niedbalstwa przedstawiono informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący biorąc pod uwagę, że zamawiający już wzywał do wyjaśnień wykonawcę wybranego podniósł konieczność dalszego wyjaśnienia okoliczności, czy wykonawca wybrany spełnia warunki udziału w postępowaniu (czy przedstawił referencje odnoszące się do tożsamych dostaw) oraz czy oferowany przez tego wykonawcę pojazd spełnia wymagania Zamawiającego wynikające z OPZ, w sytuacji, gdy z dokumentów przez niego przedłożonych, wynikają poważne wątpliwości co do możliwości potwierdzenia spełniania tych warunków. Podsumowując należy stwierdzić, że odwołujący kwestionuje wymagane doświadczenie zawodowe wykonawcy wybranego oraz oferowany przedmiot dostawy to jest jego parametry techniczne i funkcjonalne samochodu specjalistycznego do czyszczenia i konserwacji infrastruktury kanalizacyjnej. Zdaniem odwołującego nie posiada wykonawca wybrany wymaganego doświadczenia zawodowego, w zakresie tożsamych trzech dostaw, ponieważ dostawy, które przedstawił w wykazie wykonanych dostaw odnoszą się do dostaw samochodów specjalistycznych o dwóch osiach, a nie jak w niniejszym postępowaniu przedmiotem dostawy ma być pojazd trzyosiowy. Po drugie wykonawca wybrany nie oferuje przedmiotu zamówienia opisanego w zał. nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na podstawie tych twierdzeń odwołujący sformułował następujące zarzuty odwołania: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (niewykazanie wykonania trzech tożsamych dostaw) oraz nie wykazał, że oferowany przez tego wykonawcę pojazd spełnia wymagania zamawiającego wynikające z OPZ (opis przedmiotu zamówienia) opisane w zał. nr 6 do specyfikacji, - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego, który w wyniku zamierzonego działania ewentualnie rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (wykonanie trzech tożsamych dostaw) oraz oferowany przez tego wykonawcę pojazd spełnia wymagania zamawiającego wynikające z OPZ, jak również wobec faktu, że wykonawca wybrany zataił istotne informacje w powyższym zakresie oraz nie był w stanie przedstawić wymaganych przez zamawiającego dokumentów, - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego, który w wyniku lekkomyślności ewentualnie niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianiu przez oferowany pojazd parametrów wymaganych przez zamawiającego w treści OPZ, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu dalszego wyjaśnienia okoliczności, czy wykonawca wybrany faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy oferowany przez tego wykonawcę pojazd spełnia parametry wymagane przez zamawiającego w treści OPZ w sytuacji, gdy zarówno z dokumentów przedstawionych przez tego wykonawcę, wynikają poważne wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełniania tych warunków. Izba podsumowując, tak przedstawione zarzuty odwołania sprowadzają się do faktu, że w przypadku stwierdzenia braku wykazania doświadczenia zawodowego przez wybranego wykonawcę oraz oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisowi zawartemu w zał. nr 6 do siwz, spełnione zostają kolejne zarzuty wobec zamawiającego to jest art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy wprowadzenia w błąd zamawiającego bądź art.24 ust.6 ustawy, jeżeli powyższe zarzuty się nie potwierdzą, ale wątpliwości co do doświadczenia, czy też zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z siwz okażą się zasadne. W ocenie odwołującego nastąpiło niezastosowanie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp (odrzucenia oferty), czego bezpośrednią konsekwencją był bezpodstawny wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Stosownie do treści art. 192 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący wniósł o: 1.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, 2.nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawcy wybranego i odrzucenie jego oferty, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku, nakazanie zamawiającemu ponowne wezwanie wykonawcy wybranego do wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu (wykazania wykonania trzech tożsamych dostaw ze wskazaniem, czy były to dostawy pojazdów trzyosiowych) oraz w zakresie tego, czy oferowany pojazd spełnia wymagania zamawiającego wynikające z OPZ z uwzględnieniem niejasności wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Posiedzenie z udziałem stron i uczestnika to jest przystępującego po stronie zamawiającego /wykonawcy wybranego odbyło się w dwóch terminach to jest 28 października 2020 roku oraz w dniu 29 grudnia 2020 roku, po sporządzeniu opinii przez Biegłego sądowego. Zamawiający nie stawił się na obydwa terminy wyznaczone na rozpoznanie odwołania, z powodu panującej sytuacji epidemicznej, o których to terminach został prawidłowo zawiadomiony. Natomiast w pisemnej korespondencji zamawiający, w związku z wyborem oferty przystępującego po jego stronie i wniesionym odwołaniem, uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Przystępujący po stronie zamawiającego to jest wykonawca wybrany skorzystał z prawa wniesienia sprzeciwu na uwzględnienie odwołania i wniósł w ustawowym terminie sprzeciw wobec tej czynności zamawiającego. Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie, który wniósł sprzeciw na uwzględnienie odwołania, nie wnieśli odpowiedzi na odwołanie, a przystępujący na pierwszym posiedzeniu nie odniósł się merytorycznie do zarzutów odwołania, w zakresie nie spełnienia parametrów technicznych i technologicznych zaoferowanego pojazdu specjalistycznego do czyszczenia i konserwacji infrastruktury kanalizacji. Natomiast przystępujący zażądał udzielenia terminu na merytoryczne ustosunkowanie się do podniesionych zarzutów i odroczenia w tym celu terminu rozprawy (wyciąg z protokołu z dnia 28 października 2020r.”W związku z tym, że Przystępujący wnosi o udzielenie terminu na odniesienie się do rysunku przedstawionego w poczet materiału dowodowego oraz na pytanie Izby o przedstawienie pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wnosi również w tym zakresie, o udzielenie dodatkowego terminu. Izba wyjaśnia, że brak podstaw do takiego wnioskowania i nie ma możliwości odroczenia terminu z racji nieprzygotowania odpowiedzi, bądź też z racji braku możliwości odniesienia się na bieżąco do przedstawionego dowodu, tj. zabezpieczenie DN100/125. W tym stanie rzeczy, wobec podtrzymania stanowiska, rozprawa będzie kontynuowana bez możliwości odroczenia, celem przygotowania się do merytorycznej części”). Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o udzielenie dodatkowego terminu na ustosunkowanie się do przedstawionego dowodu jak i pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w odwołaniu. Przystępujący na posiedzeniu potwierdził wiarygodność i możliwość wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w specyfikacji oświadczając do protokołu „W tym miejscu prokurent (przystępujący) oświadcza, że jest zakładem produkcyjnym i posiada potencjał intelektualny, tj. konstruktorów oraz techniczny technologiczny, który może sprostać przedmiotowemu zamówieniu. Przystępujący zapoznał się z dokumentacją techniczną tego zamówienia i złożył ofertę ponieważ jest przekonany o możliwości jej sprostania. Myśmy udzielali wyjaśnień, domyślam się z powodu ingerencji Odwołującego, oczywiście na żądanie Zamawiającego, moim zdaniem te wyjaśnienia były wyczerpujące i Zamawiający dokonał naszego wyboru. Niemniej ze zdziwieniem dzisiaj stwierdzam, że Zamawiający wycofuje się ze swojego stanowiska, co do prawidłowości naszej oferty w zakresie OPZ. Generalnie muszę stwierdzić, że z reguły jak składamy oferty, to wypełniamy formularze, gdzie Zamawiający oczekuje potwierdzenia minimalnych tzw. Parametrów technicznych. Jest to forma oświadczenia, ewentualnie załączamy jakieś fotografie. Startujemy w miarę często w przetargach na tego rodzaju sprzęt samochodowy specjalny, w tym przypadku do czyszczenia kanalizacji, ale przyznam się, że z taką sytuacją jak w Słupsku spotykamy się bardzo rzadko. Praktycznie 12 razy do roku, żeby Zamawiający nas tak kontrolował pod względem czy jesteśmy w stanie wykonać zamówienie i stwierdzam to na podstawie wezwania do wyjaśnień, gdzie było ponad 30 punktów, które musieliśmy szczegółowo wyjaśnić, ale podjęliśmy się tego i wskutek tego byliśmy wybrani. Jednocześnie oświadczam, że jesteśmy producentem(…) i generalnie odnosząc się do tego zamówienia, to muszę powiedzieć, że po zapoznaniu się z SIW Z postanowiliśmy złożyć ofertę i zamierzamy wyprodukować samochód pod to konkretne zamówienie. Nie jest to w naszej praktyce nic nowego, w wielu przypadkach produkujemy samochód pod konkretne zamówienie” (wyciąg z protokołu z dnia 28 października 2020r.). W zaistniałej sytuacji Izba na posiedzeniu postanowiła o powołaniu biegłego sądowego dla ustalenia czy oferowany przez wykonawcę wybranego samochód specjalistyczny spełnia wymagania techniczne opisane w zarzutach odwołania. Po sporządzeniu opinii i wysłuchaniu biegłego na rozprawie w dniu 29 grudnia 2020r. z udziałem odwołującego i przystępującego, Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego opinię Biegłego, którego sentencję do zadanych pytań przedstawiono powyżej w uzasadnieniu (pełna opinia Biegłego w aktach sprawy). Biegły w wydanej opinii nie wykluczył zgodności oferty wykonawcy wybranego / przystępującego z postanowieniami zal. nr 6 do specyfikacji. Niemniej w większości przypadków Biegły stwierdził, że zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala jednoznacznie potwierdzić zgodności oferty z treścią specyfikacji. Bowiem zamawiający oprócz schematów, rysunków dopuścił również jako dowód zdjęcia, które nie wskazują na zastosowane rozwiązania techniczne ( wyciąg z opinii Biegłego – akta sprawy – „Analizy dokonano na podstawie materiału zgromadzonego w aktach sprawy. Z racji braku możliwości fizycznych oględzin opracowania dokonano w możliwym zakresie na podstawie zgromadzonych w czasie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zdjęć oraz dokumentów.1 . Na podstawie deklaracji zawartej w złożonym zał. nr 6 do SIW Z nie można wykluczyć spełnienia wymagań pkt. 10.7. Deklaracja nie może jednak zostać jednoznacznie potwierdzona na podstawie przesłanego w wyjaśnieniu zdjęcia. Niemożliwym jest na jego podstawie precyzyjne określenie czy: otwór umiejscowiony jest w dennicy zbiornika wody czystej, zapewni możliwość wykonania czynności obsługowych oraz określić jego wymiarów. W ocenie biegłego nie można jednoznacznie potwierdzić wymagania opisanego w pkt. 10.7 zał. nr 6 do SIWZ na podstawie zgromadzonej dokumentacji.). Zamawiający w żadnym miejscu wydanej opinii, nie stwierdził o braku zgodności złożonej oferty w zakresie specjalistycznego samochodu do oczyszczania i konserwacji infrastruktury kanalizacyjnej z postanowieniami zał. nr 6 do specyfikacji. Z kolei przedstawiciele przystępującego/wykonawcy wybranego na rozprawie w dniu 29 grudnia 2020r. udzielając wyjaśnień w obecności Biegłego uwiarygadniali potencjał techniczny spółki do wykonania zamówienia pojazdu specjalistycznego zgodnie z zał. nr 6 do siwz ( Wyciąg z protokołu z dnia 29 grudnia 2020r. Biegły: Na pytanie co do ogólnych konkluzji biegłego w zakresie przedstawionemu jemu materiałowi dowodowemu, stwierdza, że przedstawiony materiał dowodowy w postaci tylko i wyłącznie oświadczeń D. oraz zdjęć nie ma podstaw do stwierdzenia o zgodności oferty z treścią SIW Z. Jednocześnie oznacza to, że jako biegły w tym zakresie nie może wydać opinii technicznej o zgodności oferty D. z wymaganiami SIW Z, ponieważ brak materiału dowodowego w sensie dowodów technicznych. Są tylko oświadczenia, które można oceniać pod względne formalno-prawnym, nie technicznym. Potwierdzam moją sentencję, co do otworu do czyszczenia zbiornika, bo dysponując oświadczeniem i zdjęciem, nie jestem w stanie jednoznacznie ocenić lokalizacji tego otworu zgodnie z wymogami SIW Z.W tym miejscu p. C. wyjaśnia, że dla producenta D. nie jest problemem wykonanie otworu rewizyjnego na tłoku, tak jak wymaga to SIW Z, a nie na zbiorniku. Ma ewentualne pytanie do biegłego, czy w ocenie biegłego wykonanie otworu rewizyjnego na zbiorniku i na tłoku jest tego samego czy podobnego rodzaju trudnością/wyzwaniem technologicznym, czy jest to porównywalne. Odpowiadając na pytanie pod względem technologicznym, miejsce wykonania otworu rewizyjnego w sensie technologicznym czy to na tłoku, czy na zbiorniku jest wyzwaniem porównywalnym technologicznie. Jeżeli chodzi o pkt 15.1, to oceniając materiał zgromadzony nie mogę wykluczyć spełnienia tego wymagania. Również w zgromadzonym materiale dowodowym nie znajduję odpowiedzi na pytania wszystkie, które postawił Odwołujący, tj. ssak zbierający wodę znad szlamu. W tym miejscu Odwołujący stwierdza, że na podstawie przedstawionego rysunku 15/15.1 wykazuje niezgodność z SIW Z, nie wynika, że woda znad szlamu jest usuwana poprzez wąż ssący umiejscowiony na wysięgniku, tak jak wymaga to SIW Z. Na podstawie przedstawionej wizualizacji nie jestem w stanie ocenić czy usuwanie wody znad szlamu odbywać będzie się zgodnie z wymogiem SIW Z. Mogę jedynie stwierdzić, że w zbiorniku będzie znajdować się układ zbierający wodę znad szlamu, ale nie jestem w stanie ocenić połączenia, w jaki sposób ze strony technicznej zostanie dokonane polaczenie układu elementów zbierającego z wężem ssącym, w celu spełnienia wymogu SIW Z. W tym miejscu na pytanie Odwołującego przywołuje stwierdzenie na str. 12 opinii o treści, że na podstawie przedstawionej wizualizacji konstrukcji nie znajduje w dokumencie przedstawionym Zamawiającemu wyjaśnienia opisywanego rozwiązania wyposażenia oraz udokumentowania na istniejącej zabudowie. Potwierdza w tym miejscu na pytanie Izby, że przedstawiona wizualizacja nie udziela odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. Przystępujący: Ja uważam, że problem podnoszony przez Odwołującego w kwestii, że brakuje podłączenia instalacji zewnętrznej do węża ssawnego. Uważam, ze nie jest to problem techniczny, takich instalacji przewiduje się w tym pojeździe jeszcze ok. kilkunastu. Ja przygotowywałem dokumenty dla Zamawiającego na wezwanie do wyjaśnień i uważam, że w materiale, który przekazaliśmy Zamawiającemu pokazaliśmy główny tutaj problem występujący, tj. chodzi o układ pływający poboru wody ponad osadowej, natomiast kwestia poruszana przez Odwołującego to jest rzecz wtórna. Jest to tylko jakiś odcinek instalacji pojazdów, takich odcinków w tym pojeździe będzie się znajdować ponad kilkanaście. Odpowiadając na pytanie Izby, czy wykonanie usuwania wody ponad osadowej przez wąż ssący umiejscowiony na wysięgniku kos turkot p. C. odpowiada, że układ pływający robiliśmy w praktyce, natomiast nie przez wąż ssący. Jeszcze raz powtarza, że robił układ pływający tego typu opisany w SIW Z, ale nie przez zrzut poprzez wąż ssący na wysięgniku.Biegły w tym miejscu potwierdza, iż zgormadzonej dokumentacji nie ma potwierdzenia na wykonanie zadania w taki sposób, jak opisano powyżej i nie jest w stanie odpowiedzieć na pytanie co do zgodności, a jedynie może oceniać to na podstawie oświadczenia D.. Pan C. wyjaśnia, że usunięcie wody nad osadowej może nastąpić przez zrzut przez dennicę, poprzez otwór, którym wyprowadza się wodę na zewnątrz, albo można wyprowadzić przez wąż na wysięgniku. Ja uważam, że połączenie tych dwóch elementów nie stanowi żadnego problemu technicznego. Biegły odpowiada, że nie znając potencjału technicznego firmy D. i nie mając żadnej dokumentacji technicznej n. t. ich produkcji, nie jestem w stanie odpowiedzieć na pytanie czy D. jest w stanie to wykonać.) Izba w tym miejscu przywołuje postanowienia SIW Z, które określają wymagania co do potwierdzenia zgodności opisu przedmiotu zamówienia w złożonej ofercie z wymaganiami specyfikacji w tym przypadku z zał. nr 6 do siwz to jest Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. I tak w pkt 9.7.3 siwz zamawiający na potwierdzenie zgodności oferty z treścią siwz wymagał wypełnionego i podpisanego zał. nr 6 do specyfikacji oraz rysunków technicznych zawierających opisy i schematy wysięgnika oraz zabudowy. Powyższy wymóg został spełniony przez dostarczenie wypełnionego i podpisanego OPZ oraz rysunków wysięgnika opuszczonego i podniesionego i rysunek zabudowy SSC12PK (dokumentacja zamawiającego). Natomiast odwołujący kwestionował spełnienie powyższego wymogu, podważając możliwość wykonania pojazdu specjalistycznego przez wykonawcę wybranego, zgodnie z wymaganiami zał. nr 6 do specyfikacji. W celu potwierdzenia zarzutów odwołania, w sytuacji gdy ani zamawiający, ani wykonawca wybrany nie wyjaśnił braku zasadności zarzutów odwołania, Izba powołała biegłego sądowego, który w wydanej opinii potwierdził, że materiał dowodowy w sprawie nie pozwala technicznie rozstrzygnąć sporu, a tym samym potwierdzić zarzutów odwołania i czynności zamawiającego uwzględnienia odwołania. Wobec sprzeciwu przystępującego po stronie zamawiającego Izba rozstrzygnęła zarzuty na podstawie zgromadzonego materiały dowodowego w sprawie to jest wypełnionego i podpisanego zał. nr 6 do specyfikacji, gdzie wykonawca wybrany potwierdził zgodność treści oferty z treścią specyfikacji co do oferowanego przedmiotu zamówienia. Również nie potwierdził się zarzut co do braku doświadczenia zawodowego w związku z dostawą dwuosiowych pojazdów a nie trzyosiowych pojazdów. Nawet użyte sformułowanie tożsamych dostaw w specyfikacji, bez jego zdefiniowania w specyfikacji nie uprawnia zamawiającego do wymagania spełnienia opisanych 292 pozycji parametrów technicznych w zał. nr 6 do specyfikacji. Zamawiający w wymogu doświadczenia sprecyzował jedynie ilość dostaw, okres ich realizacji i wartość każdej dostawy. W związku z powyższym tożsamość dostaw należy oceniać w kontekście Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt 3.3.1. siwz. W tym stanie rzeczy nie potwierdził się żaden zarzut odwołania. Reasumując odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, nie udowodniono naruszenia przepisów ustawy przywołanych w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 b oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3264/25 WYROK Warszawa, 19 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz M.R. R.S. Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 15 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. 28 czerwca 1956 r. 223/229 (61-485 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie – Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu przy Al. Niepodległości 34 (61-714 Poznań) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym części zarzutu podniesionego w pkt II.1) petitum odwołania oraz zarzutu podniesionego w pkt II.3) petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: 1.1. zmianę treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.1. specyfikacji warunków zamówienia przez ustanowienie wymogu odnoszącego się do minimum dwuczłonowych elektrycznych i/lub elektryczno – spalinowych zespołów trakcyjnych; 1.2 zmianę treści pkt 9.12. ppkt 1) specyfikacji warunków zamówienia przez uwzględnienie możliwości wykazania się przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.1. specyfikacji warunków zamówienia wykonanymi dostawami w zakresie minimum dwuczłonowych elektrycznych i/lub elektryczno – spalinowych zespołów trakcyjnych; 1.3. zmianę treści § 3 ust. 4 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia, przez jednoznaczne wskazanie, że dostawa pojazdów w ramach zamówienia opcjonalnego nastąpi nie wcześniej niż po zakończeniu dostawy realizowanej w ramach zamówienia podstawowego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w części 1/2 oraz zamawiającego Województwo Wielkopolskie – Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Województwa Wielkopolskiego – Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Poznaniu, kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę w pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 3264/25 Uzasadnie nie Województwo Wielkopolskie – Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego ​z siedzibą w Poznaniu zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zakup zeroemisyjnego taboru kolejowego dla potrzeb Województwa Wielkopolskiego, o numerze referencyjnym DT-II.272.2.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 lipca 2025 r. pod numerem publikacji: 483218-2025 (numer wydania Dz.U. S: 140/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 4 sierpnia 2025 r. wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od treści warunków zamówienia, specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), sporządzonej i​ opublikowanej przez zamawiającego, w tym także na projektowane postanowienia umowy i​ załączników, (zwanych dalej: „Umową”) oraz odpowiednio treści ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 134 ust. 1 pkt 8) i 9) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4), art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp przez określenie w pkt. 8.2.1. SW Z warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych i zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia polegające na wymaganiu zamawiającego do wykazania przez wykonawcę dostawy wygórowanej liczby fabrycznie nowych pojazdów kolejowych, co stanowiło działanie nieproporcjonalne i stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez preferowanie jedynie największych producentów pojazdów kolejowych; 2) art. 134 ust. 1 pkt 6) i art. 436 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 Pzp przez wyznaczenie w pkt 4.18 SW Z zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia podstawowego i​ zamówienia w ramach opcji, nieuwzględniającego skali, złożoności, skomplikowania i​ specyfiki przedmiotu zamówienia, ani czasu niezbędnego do realizacji tego zamówienia zarówno w ramach zamówienia podstawowego jak i w ramach opcji, co w konsekwencji oznaczało brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 3) art. 99 ust. 1 i 4, art. 134 ust. 2 pkt 8) i art. 441 ust.1 Pzp przez brak określenia w § 2 ust. 6 i § 3 ust. 4 Umowy terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia z prawa opcji, co może spowodować konieczność dostarczenia pojazdu w ramach opcji szybciej niż pierwszego pojazdu w ramach zamówienia podstawowego, a także nałożenie się na siebie harmonogramów produkcyjnych zamówienia podstawowego i zamówienia z prawa opcji, co powoduje, że obecne zamówienie jest określone w sposób niejednoznaczny i​ niewyczerpujący; 4) art. 353(1), art. 58 § 1 i 2, art. 605 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez wymaganie w ust. 1 pkt 6 ppkt 13) opisu przedmiotu zamówienia (zwanego dalej: „OPZ”), stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z dostarczenia w ramach ceny dostawy dokumentacji konstrukcyjnej obejmującej opis podstawowych zespołów, podzespołów oraz układów pojazdu wraz z rysunkami zestawieniowymi zespołów i podzespołów części mechanicznej, elektrycznej, pneumatycznej i informatycznej pojazdu, w tym schematów elektrycznych, pneumatycznych i informatycznych – w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomach P1-P5, co de facto oznaczało konieczność udostępnienia zamawiającemu pełnej dokumentacji dostarczanych pojazdów, umożliwiającej całkowite odtworzenie dostarczanych zamawiającemu pojazdów, a w konsekwencji narusza prawa autorskie wykonawcy i w związku z tym stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego. W związku z przedstawionymi zarzutami odwołujący wniósł o: - uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; - zmianę redakcji postanowienia SWZ w ten sposób, że: pkt 8.2.1 SWZ: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 8.2.1 zdolności technicznych i zawodowych, niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie w ramach jednej umowy dostawę co najmniej jednego fabrycznie nowego wieloczłonowego elektrycznego lub hybrydowego (tj. spalinowo-elektrycznego) zespołu trakcyjnego. (…) UWAGA 5 Za wieloczłonowy zespół trakcyjny w rozumieniu niniejszego warunku przyjmuje się co najmniej dwuczłonowy zespół trakcyjny.; pkt 9.12 SWZ: W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (określonej w pkt 8.2.1 SWZ) Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 4 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego fabrycznie nowego wieloczłonowego elektrycznego lub hybrydowego (tj. spalinowo-elektrycznego) zespołu trakcyjnego, wraz z​ podaniem jego wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa została wykonana lub jest wykonywana (na przykładzie wzoru udostępnionego Wykonawcy najwyżej ocenionemu), oraz załączeniem dowodów określających, czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające jego należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; pkt 6. 1) SWZ: Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia podstawowego został wykonany w terminie do 69 miesięcy, jednak nie dłuższym niż do 30 września 2031 r.; pkt 18.3 SWZ: (…) Maksymalny termin realizacji zamówienia podstawowego: do 69 miesięcy, jednak nie dłużej niż do dnia 30 września 2031 r. (…) UWAGA 2: Wykonawca nie może wskazać w ofercie terminu realizacji zamówienia podstawowego dłuższego niż 69 miesięcy, jednak nie dłużej niż do dnia 30 września 2031 r. W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie odrzucona jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia.; - zmianę redakcji projektowanych postanowień umownych w ten sposób, że: § 2 ust. 6: Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji, nie później niż 12 miesięcy od podpisania Umowy, przekazując Wykonawcy pisemne oświadczenie o​ skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji. Oświadczenie Zamawiającego stanowić będzie integralną część umowy. W terminie 30 dni od złożenia przez Zamawiającego omawianego oświadczenia, Wykonawca przedstawi Harmonogram wykonania umowy ​ zakresie prawa opcji, o której mowa w ust. 5. Harmonogram wymaga akceptacji Zamawiającego.; w § 3 ust. 4: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył pojazdy z zamówienia objętego opcją ​ terminie do 12 miesięcy od dnia zakończenia dostaw pojazdów z zamówienia podstawowego dla jednorazowego w zamówienia 10 szt. pojazdów lub dla danej części zamówienia opcjonalnego w przypadku, o którym mowa w § 2 ust. 5, na podstawie ustalonego między Stronami Umowy harmonogramu dostaw, o którym mowa w § 2 ust. 6 Umowy z​ zastrzeżeniem, że: 1) dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją odbędzie się nie wcześniej niż w następnym miesiącu po dostawie ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego; 2) maksymalna liczba pojazdów, jaką Wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w ramach zamówienia objętego opcją w jednym miesiącu nie przekroczy 2 sztuk, o ile Strony nie uzgodnią możliwości zrealizowania dostawy większej liczby pojazdów miesięcznie. - zmianę redakcji postanowienia 1.6.13) OPZ w ten sposób, że: Dokumentację konstrukcyjną obejmującą opis podstawowych zespołów, podzespołów oraz układów pojazdu wraz z rysunkami zestawieniowymi zespołów i podzespołów części mechanicznej, elektrycznej, pneumatycznej i informatycznej pojazdu, w tym schematów elektrycznych, pneumatycznych i informatycznych – w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomach P1-P4 oraz wykonania napraw bieżących i​ awaryjnych, zawierającą w szczególności: (…). Odwołujący wyjaśnił, że ubiega się o udzielenie zamówienia. Jego zdaniem warunki określone przez zamawiającego zawarte w SW Z istotnie utrudniają złożenie rzetelnie przygotowanej i konkurencyjnej oferty. Odwołujący podkreślił, że ma prawo uczestniczyć ​ postępowaniu na równych, niedyskryminacyjnych i konkurencyjnych zasadach. Dopuszczenie do prowadzenia w postępowania na aktualnie określonych zasadach istotnie zagraża interesowi odwołującego w uzyskaniu zamówienia i może przesądzić o pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i wynikającego stąd przychodu. Odwołujący stwierdził tym samym, że ma interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 9 września 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 12 września 2025 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym opisał wnioski dowodowe. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 5 września 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; 2) dokumenty załączone do odwołania: - SW Z w postępowaniu przetargowym pn. Zakup nowoczesnego, bezemisyjnego taboru kolejowego, wyposażonego w urządzenia pokładowe ERTMS, znak: OP-IV.272.44.2025.MSY, gdzie zamawiającym było Województwo Lubelskie; - SW Z w postępowaniu przetargowym pn. Zakup sześciu sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, znak: DA.III.2721.1.9.2024, gdzie zamawiającym było Województwo Lubuskie; - wyciąg z odpowiedzi odwołującego z 19 maja 2025 r. na zapytanie zamawiającego o​ numerze DT-II-1.KW-00011/2025 z 5 maja 2025 r. – dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego; - dokument pn. Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027 opublikowany przez Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej 14 marca 2025 r. dotyczący programu FEnIKS 2021-2027; - listy rankingowe funduszy europejskich publikowane przez Centrum Unijnych Projektów Transportowych; - wyciąg z dokumentacji Systemu Utrzymania autobusu szynowego należącego do spółki Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o.; - wyciąg z instrukcji o utrzymaniu pojazdów trakcyjnych Bt-3 spółki PKP Intercity S.A.; 3) złożony przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, wyciąg z umowy na dostawę 22 EZT z 2011 r.; 4) dokumenty załączone przez odwołującego do pisma z 12 września 2025 r.: - listę seryjnych dostaw już zrealizowanych przez odwołującego i takich, których realizacja jest w toku – dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego; - wyciąg z SW Z dotyczącego zamówienia prowadzonego przez Województwo Lubelskie, znak postępowania: OPIV.272.44.2025.MSY; - oferty otrzymane przez odwołującego od poddostawców – dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego; - harmonogram realizacji zamówienia podstawowego – dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego; - informacje prasowe dotyczące wydłużenia terminu na dostawę pojazdów kolejowych przewoźnikowi należącemu do zamawiającego, czyli spółce Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o. przez spółkę PESA S.A.; - wyciąg z dokumentu przygotowanego przez Akademię Bezpieczeństwa Kolejowego, Urząd Transportu Kolejowego pt. Poradnik dla inspektorów. Tom 3. Pojazdy Kolejowe, Warszawa 2023. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów przesłanych przez zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej 18 września 2025 r. tj.: - zmiany ogłoszenia o zamówieniu, przesłanej do publikacji 18 września 2025 r.; - wyjaśnień treści SWZ wraz ze zmianą SWZ z 18 września 2025 r. Zamawiający przesłał ww. dokumenty po zamknięciu rozprawy. Zgodnie natomiast z​ dyspozycją art. 535 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Jak wynika z powyższego dowody mogą być przedstawiane do momentu zamknięcia rozprawy. Tym samym moment zamknięcia rozprawy jest maksymalnym terminem nie tylko na zgłoszenie wniosków dowodowych, ale także na przeprowadzenie dowodu w postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji Izba potraktowała ww. dokumenty tak jakby nie zostały złożone. Izba ustaliła co następuje Treść postanowień SWZ, do których odnosiły się zarzuty: - pkt 8.2.1. SWZ: 8.2. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 8.2.1. zdolności technicznych i zawodowych, niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy Wykonawca wykaże, że wykonał dostawę lub dostawy, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje dostawę, w okresie ostatnich 4 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej czterech sztuk fabrycznie nowych minimum trzyczłonowych elektrycznych i/lub elektryczno – spalinowych zespołów trakcyjnych o wartości każdego z nich nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. - pkt 9.12. SWZ: 9.12. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (określonej w pkt 8.2.1 SW Z) Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 4 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej czterech sztuk fabrycznie nowych minimum trzyczłonowych elektrycznych i/lub elektryczno – spalinowych zespołów trakcyjnych o wartości każdego z nich nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane (na przykładzie wzoru udostępnionego Wykonawcy najwyżej ocenionemu), oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - pkt 6.1) SWZ: 1) Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia podstawowego został wykonany ​ terminie do 45 miesięcy, jednak nie dłuższym niż do 30 września 2029 r.; w - pkt 18.3 SWZ: (…) Maksymalny termin realizacji zamówienia podstawowego: do 45 miesięcy, jednak nie dłużej niż do dnia 30 września 2029 r. (…) UWAGA 2: Wykonawca nie może wskazać w ofercie terminu realizacji zamówienia podstawowego dłuższego niż 45 miesięcy, jednak nie dłużej niż do dnia 30 września 2029 r. W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie odrzucona jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia.; - § 2 ust. 5 i 6 PPU (załącznik nr 3 do SWZ): 5. Zamawiający zastrzega sobie możliwość rozszerzenia przedmiotu umowy w ramach prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, o kolejne sztuki pojazdów, jednak nie więcej niż o 10 sztuk. Skorzystanie z prawa opcji stanowi jednostronne uprawnienie Zamawiającego i uzależnione będzie wyłącznie od jego potrzeb. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia wobec Zamawiającego w związku z nieskorzystaniem przez Zamawiającego z prawa opcji. Prawo opcji może zostać podzielone na części aż do wyczerpania łącznej puli pojazdów w ramach prawa opcji. 6. Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji, nie później niż 1​ 2 miesięcy od odbioru końcowego pierwszego pojazdu, przekazując Wykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji. Oświadczenie Zamawiającego stanowić będzie integralną część umowy.; - § 3 ust. 4 PPU (załącznik nr 3 do SWZ): 4. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył pojazdy z zamówienia objętego opcją ​ terminie do 30 miesięcy od dnia zawiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego w o​ skorzystaniu z opcji dla jednorazowego zamówienia 10 szt. pojazdów lub dla danej części zamówienia opcjonalnego w przypadku o którym mowa w § 2 ust. 5, na podstawie ustalonego między Stronami Umowy harmonogramu dostaw.; - ust. 1 pkt 6) ppkt 13) OPZ (załącznik nr 2 do SWZ): 6. Wykonawca w cenie dostawy dostarczy Zamawiającemu: (…) 13) Dokumentację konstrukcyjną obejmującą opis podstawowych zespołów, podzespołów oraz układów pojazdu wraz z rysunkami zestawieniowymi zespołów i podzespołów części mechanicznej, elektrycznej, pneumatycznej i informatycznej pojazdu, w tym schematów elektrycznych, pneumatycznych i informatycznych – w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomach P1 – P5 oraz wykonania napraw bieżących i awaryjnych, zawierającą w szczególności: a) do szczegółowości elementów: - dokumentację wózków napędowych i tocznych – grupa konstrukcyjna 07 z podzespołami jak amortyzatory, sprężyny, drążki reakcyjne, - dokumentację zestawów kołowych napędnych i tocznych – grupa konstrukcyjna 09 zawierającej koła monoblokowe, osie zestawów, węzły maźnicze, tarcze hamulcowe, - dokumentację układu hamulcowego – grupa konstrukcyjna 08 zawierającej cylindry hamulcowe, zawieszenia układów hamulca, b) do szczegółowości podzespołów: - dokumentację układu instalacji pneumatycznej (w tym opisy, schematy pneumatyczne i kody błędów urządzeń przeciwpoślizgu), grupa konstrukcyjna 06, - dokumentację osłon bocznych i poszycia pudła – grupa konstrukcyjna 03 i 04 - dokumentację urządzeń pociągowo-zderznych – grupa konstrukcyjna 11, - dokumentację urządzeń zewnętrznych i drzwi – grupa konstrukcyjna 12 i 17, - dokumentację wyposażenia wnętrza – grupa konstrukcyjna 13, - dokumentację urządzeń sanitarnych – grupa konstrukcyjna 14, - dokumentację okien – grupa konstrukcyjna 15, - dokumentację instalacji ogrzewania i klimatyzacji – grupa konstrukcyjna 18 i 19, - dokumentację instalacji elektrycznej (obwody główne, sterowania, pomocnicze, zasilania i​ inne) – grupa konstrukcyjna 30, 32, 33, 35, 36,38, - dokumentację zawieszenia elektrycznych silników trakcyjnych – grupa konstrukcyjna 07, - dokumentację mocowania przekładni osiowych – grupa konstrukcyjna 41, - dokumentację zabudowy instalacji silników trakcyjnych – grupa konstrukcyjna 34, - dokumentację sprzęgu w części elektrycznej zawierającą szczegółowy opis złącz elektrycznych oraz protokołów komunikacyjnych wykorzystywanych do komunikacji między pojazdami w sterowaniu wielokrotnym, c) następujące schematy: - pneumatyczne i kodów błędów urządzeń przeciwpoślizgu, opis sterowników wraz z​ programem diagnostycznym, - ideowe instalacji elektrycznej ze szczegółowym spisem urządzeń (obwody główne, sterowania, pomocnicze, zasilania i inne), opis sterowników wraz z programem diagnostycznym, listu ID urządzeń pracujących w magistralach – grupa konstrukcyjna 30, 32, 33, 35, 36,38, - dokumentacja sterowników elektronicznych pojazdu – opisy działania, części zamienne i​ zapasowe. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 134 ust. 1 pkt 6, 8 i 9 Pzp – 1. SWZ zawiera co najmniej: (…) 6) termin wykonania zamówienia; (…) 8) informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9) wykaz podmiotowych środków dowodowych;; - art. 112 ust. 1 Pzp – Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.; - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej. - art. 116 ust. 1 Pzp – W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 1 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. - art. 436 pkt 1 Pzp – Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; - art. 99 ust. 1 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 134 ust. 2 pkt 8 Pzp – 2. SWZ zawiera również: (…) 8) informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień; - art. 441 ust. 1 Pzp – Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych w postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​ sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z w 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 3531 k.c. – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 58 § 1 i 2 k.c. – § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.; - art. 605 k.c. – Przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a​ odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt II.1) petitum odwołania, odwołujący kwestionował dwa wymogi zawarte w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 8.2.1. SW Z. Wymogi te odnosiły się: po pierwsze do doświadczenia związanego z dostawą czterech sztuk zespołów trakcyjnych oraz po drugie do doświadczenia w związanego z dostawą minimum trzyczłonowych zespołów trakcyjnych. Przedmiotowy zarzut okazał się częściowo zasadny, tj. Izba uwzględniła zarzut ​ zakresie odnoszącym się do wymogu dotyczącego minimum trzyczłonowych zespołów trakcyjnych oraz oddaliła w w pozostałym zakresie, związanym z wymaganiem dotyczącym czterech sztuk zespołów trakcyjnych. W zakresie oddalonej części zarzutu, skład orzekający za niezasadny uznał argument odwołującego, że wystarczające byłoby ustalenie jako warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy udokumentowania dostawy jednego pojazdu w kolejowego. Jak słusznie stwierdził zamawiający, przedmiotem zamówienia objętych jest minimum 10, a uwzględniając cały zakres prawa opcji potencjalnie nawet 20 pojazdów. Przy takiej wielkości zamówienia doświadczenie obejmujące tylko jeden pojazd stanowiłoby 10% albo 5% zakresu zamówienia. Była to wartość zbyt niska, aby zweryfikować doświadczenie wykonawcy przy tym zakresie zamówienia. Zamówienie już w wersji podstawowej, obejmującej 10 pojazdów, należało potraktować jako zamówienie o zupełnie innej skali i złożoności niż dostawa jednego pojazdu. Przewidziany przez zamawiającego wymóg doświadczenia przy produkcji czterech pojazdów stanowił 40% wielkości zamówienia podstawowego. W ocenie składu orzekającego, liczba ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wypełniała dyspozycje właściwe dla ustanowienia warunku udziału w postępowaniu określone w art. 112 ust. 1 Pzp oraz 116 ust. 1 Pzp. W dalszej kolejności Izba uznała za niezasadny argument odwołującego, że kluczowa i​ wystarczająca do potwierdzenia doświadczenia jest dostawa pierwszego pojazdu. W tym kontekście skład orzekający przyjął, że ze względu na rozmiar zamówienia oraz przewidziany czas jego trwania, z uwzględnieniem czasookresu budowy jednego pojazdu (kilka-kilkanaście miesięcy) niezbędne będzie prowadzenie równoległej produkcji kilku pojazdów. Celem sprostania zamówieniu wykonawca musi więc wykazać, że posiada zdolność do równoległej, seryjnej produkcji pojazdów, a nie tylko do wytworzenia jednego pojazdu. Ograniczenie się do jednego pojazdu uniemożliwiłoby zweryfikowanie, czy wykonawca posiada kompetencję do zarządzania złożonym procesem produkcyjnym kilku pojazdów jednocześnie, czy posiada odpowiednie zaplecze produkcyjne (linie montażowe, pracowników) oraz czy ma doświadczenie przy zabezpieczaniu materiałów i usług od dostawców, które będą potrzebne do realizacji dużo większego zamówienia niż tylko na jeden pojazd. Istotna jest skala łańcucha dostaw, ponieważ nie chodzi tylko o posiadanie i wyprodukowanie prototypu pojazdu, ale o​ własne moce produkcyjne oraz możliwość zapewnienia dostaw od kooperantów. Ponadto odwołujący w swojej argumentacji powołał się na § 4 ust. 5 PPU (procedura odbioru pierwszego pojazdu), jako na argument o „specjalnym” znaczeniu pierwszego pojazdu. ​W ocenie składu orzekającego zrozumiałe jest, że pierwszy pojazd w ramach zamówienia musi zostać poddany bardziej szczegółowym procedurom odbiorowym, aby zweryfikować, czy pojazd ten w praktyce rzeczywiście spełnia wymogi określone umową (jest to zasadniczo moment na zweryfikowanie, czy pod względem technicznym pojazd zaprojektowany przez wykonawcę jest zgodny z umową). Kwestia ta jednak w żaden sposób nie odnosiła się do kompetencji wykonawcy w zakresie seryjnego wytwarzania kilku takich pojazdów. Nie miało to więc znaczenia w kontekście wymogu doświadczenia obejmującego cztery pojazdy. Jako przykład postępowania, w którym sformułowano warunek dostawy tylko jednego pojazdu, odwołujący wskazał postępowanie pn. Zakup nowoczesnego, bezemisyjnego taboru kolejowego, wyposażonego w urządzenia pokładowe ERTMS, znak: OP-IV.272.44.2025.MSY, gdzie zamawiającym było Województwo Lubelskie. Izba uznała, że był to przykład nieadekwatny do sytuacji dotyczącej tego postępowania. Wzmiankowane powyżej postępowanie obejmowało dostawę tylko czterech pojazdów. Nieadekwatny był również drugi przykład przywołany przez odwołującego w celu potwierdzenia zarzutu. Przykład ten dotyczył postępowania pn. Zakup sześciu sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, znak: DA.III.2721.1.9.2024, gdzie zamawiającym było Województwo Lubuskie. Zakres przedmiotowego postępowania, obejmującego co najmniej 10 pojazdów, był istotnie większy do zakresu postępowania prowadzonego przez Województwo Lubuskie (6 pojazdów). Tym samym za nieprzekonujące Izba uznała dowody złożone przez odwołującego w tym zakresie tj. dowody nr 1 i 2 załączone do odwołania oraz dowód nr 2 do pisma odwołującego z 12 września 2025 r. Odwołujący załączył do odwołania dokument w postaci wyciągu z odpowiedzi odwołującego z​ 19 maja 2025 r. na zapytanie zamawiającego o numerze DT-II-1.KW-00011/2025 z 5 maja 2025 r. (dowód nr 3 do odwołania). Dowód ten nie potwierdził słuszności stanowiska odwołującego, ponieważ informacje od potencjalnego wykonawcy, przekazane nawet przed wszczęciem postępowania, nie są wiążące dla zamawiającego i nie wpływają obligatoryjnie na skuteczność wymagań składających się ostatecznie na kształt warunków udziału ​ postępowaniu. Stanowisko określone ww. piśmie prezentowało co najwyżej punkt widzenia odwołującego i nie musiało w być wzięte pod uwagę przez zamawiającego. Ostatni dowód przedstawiony przez odwołującego w ramach tej części argumentacji (dowód nr 1 do pisma z 12 września 2025 r.) również nie podważył zasadności kwestionowanego wymogu. Sam fakt dysponowania pewnymi zdolnościami i możliwościami w zakresie prowadzenia równoległej produkcji nawet kilku pojazdów kolejowych nie mógł prowadzić do tak dużego obniżenia wymagania w zakresie referencyjnego doświadczenia w stosunku do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że wymóg składający się warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej wykonawcy wskazujący na dostawę czterech pojazdów przy zamówieniu na co w najmniej 10 pojazdów, okazał się zasadny i nie naruszał przepisów przywołanych przez odwołującego. Odmiennie Izba potraktowała kwestionowany przez odwołującego wymóg odnoszący się do doświadczenia związanego z dostawą minimum trzyczłonowych zespołów trakcyjnych. Jak ustaliła Izba, zamawiający w treści SW Z nie określił minimalnej wymaganej liczby członów zamawianych przez siebie pojazdów, pozostawiając w tej kwestii dowolność wykonawcom. Stąd określenie doświadczenia w dostawach obejmujących minimum pojazdy trzyczłonowe stanowiło wymaganie nadmiarowe i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że pojazdy trzyczłonowe różnią się od jednoczłonowych i​ dwuczłonowych. Zwrócił uwagę, że w pojazdach jednoczłonowych i dwuczłonowych każdy człon jest wyposażony w jednostkę napędową. Pojazd trzyczłonowy ma inną konstrukcję, ponieważ środkowy człon jest pozbawiony jednostki napędowej. W pojeździe trzyczłonowym układ przestrzenny, układ drzwi, wyposażenie itp. mogą być istotnie odmienne niż ​ pojazdach jedno i dwuczłonowych. Zamawiający podkreślił, że podobna konstrukcja (człony bez jednostek w napędowych) występuje w pojazdach cztero- i pięcioczłonowych, w związku z​ tym chciał określić warunki udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie zapewniającym ich adekwatność, stąd warunek dotyczy pojazdu minimum trzyczłonowego. Dalej zamawiający podniósł, że określając parametr pojazdu trzyczłonowego miał na uwadze konieczność zweryfikowania posiadania przez wykonawcę zdolności do wytworzenia pojazdu zarówno z​ jednostkami napędowymi, jak i o członach bez jednostek napędowych, co ma większe znaczenie niż posługiwanie się po prostu liczbą miejsc w pojeździe. Z punktu widzenia technologii o zdolnościach technicznych wykonawcy dużo więcej mówi to, czy potrafi on wykonać pojazd co najmniej trzyczłonowy niż pojazd o określonej liczbie miejsc. Na marginesie zamawiający zauważył, że rozpatrywana przez odwołującego kwestia, związana z​ niecelowością odniesienia warunku udziału w postępowaniu do liczby członów, była ​ przedmiotowej sprawie iluzoryczna. W praktyce bowiem przy oczekiwanej przez zamawiającego liczbie miejsc w w pojeździe (250-270 miejsc siedzących) technologicznie oferowane pojazdy będą miały minimum 3, a prawdopodobnie więcej członów. Nie ma technicznej możliwości, aby pojazd o takiej specyfikacji miał tylko jeden albo dwa człony. Tym samym warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do minimum trzech członów był, ​ ocenie zamawiającego, proporcjonalny i powiązany z przedmiotem zamówienia. w Izba nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego. Założenie ostatecznego zaoferowania przez wykonawców pojazdów posiadających trzy człony lub więcej w celu zrealizowania zamówienia należało odróżnić od treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Oczywistym jest, że wykonawcy składają ofertę po to, żeby uzyskać zamówienie i robią to w taki sposób, aby zoptymalizować swoje cele biznesowe, jednocześnie wykorzystując przy tym swoje know-how oraz dbając o to, żeby nie naruszyć przepisów Pzp. Warunki udziału w postępowaniu natomiast stanowią „próg wejścia” wykonawcy do przetargu i służą określeniu kręgu wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia w sposób należyty. Skład orzekający doszedł do przekonania, że doświadczenie związane z dostawami pojazdów minimum dwuczłonowych było w okolicznościach przedmiotowej sprawy wystarczające. Warto podkreślić, że przedmiotowy warunek udziału ​ postępowaniu składał się z wielu wymogów. Wymogi te odnosiły się do okresu, w ​ którym dostawy miały być zrealizowane, liczby pojazdów, rodzaju pojazdów, wartości dostaw, podania szeregu w informacji związanych z okolicznościami wykonania dostaw oraz minimalnej liczby członów. Przy tak złożonym warunku udziału w postępowaniu należało dość ostrożnie podejść do oceny zasadności zastosowania wymogów na niego się składających ​ sytuacji ich kwestionowania. Tymczasem zamawiający nie wykazał, że dwuczłonowego zespołu trakcyjnego nie w można uznać za pojazd wieloczłonowy. Dodatkowo w tym zakresie podnosił argumenty, które skład orzekający ocenił jako gołosłowne i - co najistotniejsze jednak - nie wykazał powiązania tego wymogu z przedmiotem zamówienia. O ile w przypadku wcześniejszego wymogu dotyczącego liczby pojazdów zamawiający zasadnie potwierdził jego powiązanie i proporcjonalność do przedmiotu zamówienia, to w tym przypadku jego argumentacja nie była tak skuteczna. Ostatecznie Izba uznała, że przedmiotowy wymóg naruszał przepisy podane w treści zarzutu, w związku z tym zarzut w tej części został uwzględniony, a zamawiający powinien odpowiednio zmodyfikować treść pkt 8.2.1. i 9.12 SWZ. Zarzut drugi dotyczył terminu realizacji zamówienia podstawowego i zamówienia ​ ramach opcji. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę, że stanowisko odwołującego sprowadzające się do w kwestionowania 45-miesięcznego terminu na realizację podstawowego zakresu zamówienia, jednak nie później niż do dnia 30 września 2029 r., opierało się na założeniu związanym z kwestiami finansowymi. Odwołujący stwierdził, że termin realizacji zamówienia określony przez zamawiającego jest uzależniony od terminu kwalifikowalności wydatków obowiązujących w ramach programu FEnIKS 2021-2027, nie zaś od realnych możliwości wykonania tego zamówienia i potrzeb zamawiającego. Zamawiający podważył stanowisko odwołującego w zakresie tego zarzutu przekonując skład orzekający, że kwestia finansowania, na którą nacisk położył odwołujący, była argumentem dalszego rzędu, który nie miał decydującego wpływu na określenie terminu końcowego realizacji zamówienia. Izba przyjęła stanowisko zamawiającego wskazujące, że termin realizacji zamówienia skorelowany został z realnymi potrzebami przewozowymi na terenie Województwa Wielkopolskiego. W tym kontekście zamawiający stwierdził, że braki taborowe uwidaczniają się już obecnie i wynikają one ze stale zwiększającej się liczby pasażerów wojewódzkich przewozów pasażerskich, w szczególności na liniach komunikacyjnych obsługiwanych przez przewoźnika Koleje Wielkopolskie sp. z o.o., który również ma być użytkownikiem pojazdów objętych zamówieniem. Ponadto zamawiający przedstawił dane, z​ których wynikało, że liczba pasażerów korzystających z wojewódzkiego taboru rośnie ostatnio rok do roku po około 2 miliony. Zamawiający nie mógł więc odraczać zakupu nowych jednostek taborowych ponad niezbędną miarę. Argument odnoszący się do kwestii finansowania też nie pozostawał bez znaczenia. Fakt ubiegania się przez uprawnione podmioty o uzyskanie finansowania z przewidzianych przepisami środków czy funduszy od wielu lat traktowany jest jako okoliczność naturalna i​ pozytywna. Jeśli więc termin realizacji zamówienia – uzasadniony technologicznie i ze względu na potrzeby zamawiającego – może być skorelowany z terminami umożliwiającymi uzyskanie finansowania, to naturalnym było, że zamawiający ma prawo dążyć do takiego rozwiązania. W celu poparcia swojej argumentacji odwołujący zwrócił uwagę na to, że zamawiający w PPU przewidział problem opóźnienia w uzyskaniu homologacji i możliwe przesunięcie terminu dostawy z tego wynikające. Jak słusznie stwierdził zamawiający, powyższą okoliczność należało potraktować jako sytuację hipotetyczną i niepożądaną, trudno więc, aby już „wyjściowo” zamawiający określał termin dostawy na tyle długi, aby uwzględniał zawsze problem z uzyskaniem homologacji. Ponadto zamawiający uprawdopodobnił, że warunki rynkowe wynikające z postanowień stosowanych w podobnych postępowaniach wskazywały, że zastosowany termin realizacji zamówienia można było potraktować jako realny. W stanie faktycznym tej sprawy skład orzekający przyjął, że przedmiotowy zarzut wynikał z powzięcia przez odwołującego obawy co do możliwości sprostania wymogowi w zakresie terminu realizacji. Nie świadczyło to jednak o​ wadliwości tego wymogu, gdyż dotyczyło wyłącznie jednego podmiotu, a nie stanowiło okoliczności wspólnej dla całego rynku lub jego znacznej części. Indywidualna sytuacja odwołującego nie może skutkować „dopasowaniem” wymogów dokumentacji postępowania do niego, wbrew możliwościom innych uczestników rynku i uzasadnionym potrzebom zamawiającego. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. Dowody nr 4 i 5 załączone do odwołania dotyczyły kwestii finansowania. Skoro nie był to główny argument dla przyjętego przez zamawiającego terminu, to przedmiotowe dowody okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Dowody nr 3 i 4 załączone do pisma odwołującego z 12 września 2025 r. dotyczyły wyłącznie sytuacji odwołującego, a w związku z tym nie można było ich potraktować jako potwierdzających trwałe tendencje rynkowe. Ostatni dowód dla tej części dotyczył załącznika nr 5 do pisma z 12 września 2025 r. i obejmował informacje prasowe odnoszące się do wydłużenia terminu na dostawę pojazdów kolejowych przewoźnikowi należącemu do zamawiającego, czyli spółce Koleje Wielkopolskie sp. z o.o. przez spółkę PESA S.A. Jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, rzeczywiste wydłużenie terminu realizacji dostawy dotyczącej ww. dowodu było stosunkowo niewielkie (ok. 2 miesiące), a cały termin realizacji zamknął się w okresie krótszym niż zakreślone w postępowaniu przez zamawiającego 45 miesięcy. Tym samym przedmiotowy dowód nie potwierdził zasadności tego zarzutu. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt II.2 petitum odwołania. Zarzut trzeci dotyczył terminu rozpoczęcia zamówienia w ramach opcji. W ramach tego zarzutu zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że ze względu na uwagi skierowane przez potencjalnych wykonawców rozważa zmodyfikowanie postanowień PPU dotyczących terminu skorzystania z prawa opcji. Zmiany te nie miały polegać na uwzględnieniu zarzutów odwołania, jednak mogły mieć one wpływ na aktualność stanowiska odwołującego w tym zakresie. Izba potraktowała stanowisko zamawiającego w tej materii de facto jako przyznanie zasadności tego zarzutu, przynajmniej co do jego istotnego założenia. Co prawda, zamawiający nie zgodził się dokładnie z treścią żądania zaproponowanego przez odwołującego w zakresie tego zarzutu, ale z jego wypowiedzi dało się wywnioskować, że przyjęta w PPU konstrukcja postanowienia dotyczącego terminu rozpoczęcia zamówienia ​ ramach opcji budziła wątpliwości w zakresie jej zrozumienia. Poza tym zamawiający zadeklarował, że rozważa w zmodyfikowanie postanowień PPU w tym zakresie, co tylko potwierdzało dokonane przez skład orzekający ustalenia. Ostatecznie Izba zdecydowała się uwzględnić zarzut podniesiony w pkt II.3), jednakże nie nakazywała zamawiającemu wprowadzenia zmiany zaproponowanej przez odwołującego ​ ramach żądań opisanych w pkt 44 uzasadnienia odwołania, ponieważ odwołujący w tych żądaniach domagał się w wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści. Tymczasem zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 6 Pzp Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. W związku z tym skład orzekający zdecydował się sformułować nakaz określonego zachowania, który wynikał z jednoznacznych wytycznych zawartych w ww. przepisie. Nakaz ten nie powodował wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści, ponieważ miał postać ogólnego polecenia, które zobowiązywało zamawiającego do jednoznacznego wskazania w treści PPU, że dostawa pojazdów w ramach zamówienia opcjonalnego nastąpi nie wcześniej niż po zakończeniu dostawy realizowanej w ramach zamówienia podstawowego. Ostatni zarzut dotyczył wymogu przekazania przez wykonawcę dokumentacji konstrukcyjnej w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomie P1-P5. Przy czym dla odwołującego szczególnie dolegliwy okazał się wymóg związany z koniecznością przekazania dokumentacji związanej z naprawą pojazdów na poziomie P5. Zamawiający w zakresie tego zarzutu argumentował, że okres eksploatacji pojazdu kolejowego to kilkadziesiąt lat. Po tak długim okresie producent może już nie istnieć, zmienić formę prawną, utracić zasoby know-how lub zmienić przedmiot działalności. Zamawiający nie może więc polegać na tym, że ewentualnie w przyszłości pozyska dokumentację potrzebną do utrzymania i przeglądów pojazdów. Ponadto obligatoryjne poziomy utrzymania pojazdów szynowych określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. ​ sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (t.j. Dz.U. w z​ 2016 r. poz. 226). Zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia dokumentacja techniczna pojazdów kolejowych powinna zawierać dokumentację konstrukcyjną wraz z warunkami technicznymi wykonania, w zakresie określonym umową o dostawie pojazdu kolejowego. Nie ma więc prawnej możliwości, aby wykonawca nie przekazał zamawiającemu dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów. Co więcej, zgodnie z rozporządzeniem pojazdy kolejowe poddawane są obligatoryjnie przeglądom poziomów 1- 5, przy czym poziomy 4 i 5 są bardzo daleko idące i obejmują m.in. wymiany podzespołów i zespołów, naprawy zespołów i podzespołów ​ wyspecjalizowanych warsztatach, modyfikacje nadwozi pojazdów kolejowych i układów biegowych. Bez pełnej w dokumentacji konstrukcyjnej wykonanie takich czynności nie jest możliwe. W konsekwencji zakres wymaganej w postępowaniu dokumentacji był nie tylko ważny, ale konieczny dla realizacji zamówienia. Skoro bowiem wykonywanie przeglądów P5 jest technicznym i prawnym wymogiem, a zakres takiego przeglądu (naprawy głównej) jest bardzo duży, to tym bardziej zamawiający musi otrzymać stosowną dokumentację od dostawcy pojazdu, ponieważ w przeciwnym razie nie będzie w stanie zgromadzić takiej koniecznej dokumentacji. Ponadto faktem jest, że producent pojazdu kolejowego nie jest dostawcą wszystkich podzespołów, jednak nie stanowi to bariery do przekazania zamawiającemu dokumentacji konstrukcyjnej niezbędnej do wykonania przeglądów P5. Wykonawca powinien bowiem na podstawie zawieranych przez siebie umów z dostawcami czy podwykonawcami zapewnić sobie dostęp do takiej dokumentacji w zakresie stosowanych podzespołów wraz z uprawnieniem do przekazania takiej dokumentacji zamawiającemu. Jest to normalna praktyka rynkowa, bez której nie byłoby w ogóle możliwe realizowanie wymaganych przez prawo przeglądów i napraw. Intencją zamawiającego nie było przy tym kreowanie wymogów nadmiernych, dlatego w dokumentacji postępowania (rozdział 1, punkt 6, podpunkt 13 SW Z) jasno wskazano, że chodzi o dokumentację konstrukcyjną w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomach P1-P5 oraz wykonania napraw bieżących i awaryjnych. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania powyżej zaprezentowanej argumentacji zamawiającego. Pośrednio powody do tego wynikały z dowodów złożonych przez odwołującego (dowody nr 6 i 7 do odwołania oraz dowód nr 6 do pisma procesowego z 12 września 2025 r.). Dowody te potwierdzały, że zakres prac składających się naprawę na poziomie P5 jest bardzo szeroki. We wszystkich dowodach ten poziom naprawy określany jest jako naprawa główna, co tylko podkreślało jej znaczenie i duży zakres. Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie mógłby przeprowadzić naprawy na tym poziomie bez posiadania dokumentacji technicznej. Stąd kwestionowane przez odwołującego postanowienie określone w ust. 1 pkt 6) ppkt 13) OPZ miało uzasadnienie. Idąc dalej, skład orzekający nie znalazł powodów, aby pozbawiać zamawiającego możliwości przeprowadzenia naprawy pojazdów objętych postępowaniem na poziomie P5. Nie mogło budzić wątpliwości, że zamawiający w celu możliwie najdłuższego i zgodnego ze sztuką użytkowania pojazdu miał prawo zakładać konieczność zrealizowania napraw na każdym poziomie wynikającym z właściwych przepisów (w tym na poziomie P5). Wykonanie żądania odwołującego związanego z tym zarzutem praktycznie uniemożliwiłoby zamawiającemu dokonanie tego rodzaju naprawy lub przynajmniej utrudniłoby jej realizację w stopniu wymagającym zaangażowania ponadstandardowych sił i środków. Dodatkowo, jeśli odwołujący miał wątpliwości co do bezpiecznego przechowywania przez zamawiającego dokumentów technicznych zaoferowanego pojazdu lub po prostu bał się, że mogą one zostać wykorzystane z naruszeniem praw autorskich wykonawcy, to powinien skoncentrować się na żądaniach, które pozwoliłyby zobowiązać zamawiającego do stosowania takich procedur przechowywania i używania dokumentów technicznych, które pozwolą zabezpieczyć jego dobra. Tymczasem z argumentacji odwołującego wynikało, że nawet nie zadał sobie trudu, aby spróbować przeanalizować wewnętrzne przepisy lub procedury funkcjonujące u zamawiającego w tej materii. Odwołujący zdawał się pójść w tej kwestii po linii najmniejszego oporu i próbował przez ostatni zarzut, co najmniej znacznie ograniczyć możliwości zamawiającego w zakresie stosowania naprawy pojazdu na poziomie P5. Tym samym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt II.4) petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​w zakresie dotyczącym części zarzutu podniesionego w pkt II.1) petitum odwołania oraz zarzutu podniesionego w pkt II.3) petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób naruszający przepisy Pzp sformułował część kwestionowanych przez odwołującego postanowień SWZ. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Merytorycznie zostały rozpoznane cztery zarzuty. Dwa zarzuty zostały przynajmniej częściowo uwzględnione, pozostałe dwa w całości oddalone. W konsekwencji Izba podzieliła koszty pomiędzy stronami po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000,00 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników stron (7 200,00 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 22 200,00 zł. Zamawiający poniósł koszty w wysokości 3 600,00 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 11 100,00 zł (22 200,00 zł x 1/2). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 18 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 11 100,00 zł (22 200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500,00 zł (18 600,00 zł – 11 100,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 361/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, MTM Ekotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - PRZEMYSŁÓW KA sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AK NOVA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Strabag Umwelttechnik GmbH z siedzibą w Düsseldorf, Niemcy przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ENTSORGA Italia S.p.A. z siedzibą w Tortona, Włochy orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, MTM Ekotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - PRZEMYSŁÓWKA sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, MTM Ekotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - PRZEMYSŁÓW KA sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 361/25 Uzasadnienie Zamawiający Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Budowa instalacji recyklingu organicznego wraz z infrastrukturą towarzyszącą – projektowanie i roboty budowlane wraz z dostawą urządzeń w ramach Projektu pn. „Instalacja recyklingu organicznego poprzez fermentację bioodpadów w MKUO ProNatura Sp. z o.o. w Bydgoszczy”. (wewnętrzny identyfikator: MKUO ProNatura ZP/NO/43/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 164/2024 w dniu 23 sierpnia 2024 r. pod numerem 506378-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 31 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, MTM Ekotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - PRZEMYSŁÓWKA sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec: 1.czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa SA z siedzibą w Warszawie oraz ENTSORGA Italia S.p.A. z siedzibą w Tortona, Włochy (dalej jako „Przystępujący Instal”) – naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp; 2.zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Instal pomimo, że zaoferowana przez tego wykonawcę technologia jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zakazu oferowania rozwiązań prototypowych – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp; w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Instal na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp: 3.zaniechania wezwania Przystępującego Instal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków dotyczących: a)doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełniania warunku wykonania w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwóch zamówień, z których każde obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności min. 30 00 Mg/rok i wartości co najmniej 34 000 000,00 zł netto każda, wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. Dostawy obejmować muszą min. montaż oraz rozruchy – mechaniczny i technologiczny. b)personelu kluczowego na stanowisko: Projektant technolog oraz Technolog pomimo, że wykazane przez Instal w Postępowaniu zamówienia referencyjne oraz doświadczenie zawodowe personelu nie spełniają warunków udziału w postępowaniu - naruszenie art. 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Instal jako niezgodnej z warunkami zamówienia, dokonania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunków udziału w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz personelu w zakresie podniesionym w odwołaniu, co w konsekwencji winno prowadzić do kontynuacji procesu badania i oceny ofert w postępowaniu z możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Zamawiający w dniu 19 lutego 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący Instal w dniu 19 lutego 2025 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący w dniu 24 lutego 2025 r. złożył pismo procesowe wraz z dowodami, podtrzymując zarzuty i żądania odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AK NOVA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Strabag Umwelttechnik GmbH z siedzibą w Düsseldorf, Niemcy oraz po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa SA z siedzibą w Warszawie oraz ENTSORGA Italia S.p.A. z siedzibą w Tortona, Włochy. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, wyjaśnienia treści oferty złożone przez Przystępującego Instal na wezwanie Zamawiającego, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego Instal, wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych złożone przez Przystępującego Instal na wezwanie Zamawiającego, zawiadomienie o wyborze oferty Przystępującego Instal jako najkorzystniejszej. Izba ponadto wzięła pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika wyrażone w złożonych pismach procesowych oraz na rozprawie. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: 1.złożonych przez Odwołującego: 1.1.korespondencja z firmą EISENMANN (dowód nr 1 do odwołania), 1.2.ekspertyza Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu (dowód nr 2 do odwołania), 2.złożonych przez Zamawiającego: 2.1.komunikat ZenViro Tech dotyczący instalacji w Santhià wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 4.1 do odpowiedzi na odwołanie), 2.2.opis urządzenia ZenViro Tech wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 4.2 do odpowiedzi na odwołanie), 2.3.pismo spółki Bialskie Wodociągi i Kanalizacja „W OD-KAN” sp. z o.o. z 21 lutego 2025 r. (przekazane drogą mejlową w dniu posiedzenia), 3.złożonych przez Przystępującego Instal: 3.1.wyciąg z umowy z dnia 2 lipca 2019 r. zawartej pomiędzy ENTSORGA a Eisenmann Corporation wraz z tłumaczeniem na język polski (dowód nr 1 do pisma), 3.2.artykuł „Odzysk surowców z odpadów organicznych poprzez fermentację suchą” A. Grosser, Politechnika Częstochowska, Wydział Infrastruktury i Środowiska (dowód nr 2 do pisma), 3.3.prezentacja „Przeróbka beztlenowa bioodpadów komunalnych. Przegląd i porównanie technologii. Emisje” Prof. dr hab. inż. A. Jędrczaka z dnia 10 maja 2023 r. (dowód nr 3 do pisma), 3.4.prezentacja „Biogazownie” mgr inż. K.M. i Mgr inż. A.K. (dowód nr 4 do pisma), 3.5.certyfikaty referencyjne wystawione przez Territorio e Risorse s.r.l. wraz z tłumaczeniami (złożone na posiedzeniu), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów objęte tezami dowodowymi. Za twierdzenia Odwołującego, a nie dowody, Izba uznała załączone do pisma z 24 lutego 2025 r. opracowania własne Odwołującego: grafikę obrazującą potencjalną fazę realizacji przedmiotu umowy (oznaczoną jako dowód nr 1), schemat poglądowy ciągu technologicznego fermentacji beztlenowej odpadów (oznaczony jako dowód nr 2), opracowanie dotyczące zrealizowanych w Polsce instalacji fermentacji w technologii suchej (oznaczone jako dowód nr 3), opracowanie dotyczące awarii mieszadła oparte na wyciągu z raportu rocznego spółki Territorio e Risorse s.r.l. (dowód nr 4 do pisma procesowego), opracowanie dotyczące uzyskania pozwolenia zintegrowanego w celu uruchomienia instalacji fermentacji (oznaczone jako dowód nr 5). Izba pominęła dowód nr 4.3 załączony do odpowiedzi Zamawiającego do odwołanie (kopia artykułu z prasy branżowej - opis instalacji wykorzystującej rozwiązania techniczne Zenviro Tech) z uwagi na brak złożenia jego tłumaczenia na język polski. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. Art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp stanowi, że wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Częścią II SW Z przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa instalacji recyklingu organicznego wraz z infrastrukturą towarzyszącą – projektowanie i roboty budowlane wraz z dostawą urządzeń w ramach Projektu pn. „Instalacja recyklingu organicznego poprzez fermentację bioodpadów w MKUO ProNatura Sp. z o.o. w Bydgoszczy” na warunkach i w zakresie określonym w dokumentach zamówienia, w tym w Programie FunkcjonalnoUżytkowym: I wykonanie części projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, II wykonanie robót budowlanomontażowych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Przedmiotem zamówienia jest w szczególności realizacja następujących czynności, zaprojektowanie oraz wybudowanie następujących obiektów: przygotowanie terenu, budowa instalacji recyklingu organicznego wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dostawa i montaż niezbędnych do funkcjonowania instalacji urządzeń, przebudowa kolizji planowanej Inwestycji z istniejącymi obiektami (place na terenie Zakładu oraz sieci uzbrojenia terenu), budowa niezbędnych elementów infrastruktury technicznej (m.in. zewnętrznych instalacji: wodociągowej, kanalizacji ścieków deszczowych i technologicznych, instalacji elektroenergetycznej, teletechnicznej, modernizacja i rozbudowa stacji transformatorowej jeżeli zajdzie taka potrzeba etc.), budowa wraz z odbudową placów manewrowych i technologicznych, dróg pożarowych i dojazdowych. W Części III SW Z w punkcie 1.2.4) Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Wykonawca ubiegający się o zamówienie musi wykazać się: A.Wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia, wykazując, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert (a w odniesieniu do warunku jak w pkt.A3) poniżej- 7 lat przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: (…) A3) dwa zamówienia, z których każde obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności min. 30 000 Mg/rok i wartości co najmniej 34 000 000,00 zł netto każda, wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. Dostawy obejmować muszą min. montaż oraz rozruchy – mechaniczny i technologiczny. Zamawiający dopuszcza przedstawienie zrealizowanych zamówień spełniających jednocześnie kilka z warunków wskazanych powyżej (zamówienia kompleksowe) przy czym w takim wypadku Wykonawca powinien wykazać, że wartość i przedmiot poszczególnych elementów zamówienia kompleksowego odpowiada opisanym wyżej warunkom. B.Wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: (…) B4) jedną osobą, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia jako Projektant technolog. Osoba ta musi posiadać minimum 5 lat doświadczenia w projektowaniu oraz doświadczenie w wykonaniu jako projektant lub projektant sprawdzający co najmniej dwóch projektów technologicznych dotyczących budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie, na podstawie których to dokumentacji zostały zrealizowane inwestycje, B5) jedną osobą, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia jako Technolog. Osoba ta musi posiadać minimum 5 lat doświadczenia jako specjalista ds. technologii lub w pełnieniu inaczej nazwanej funkcji polegającej na zarządzaniu, koordynowaniu i nadzorowaniu wykonania instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie, wraz z rozruchami i przygotowaniem do eksploatacji. W Części III SW Z w punkcie 5.5) lit. a) d. wskazano, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu m.in. : -wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; -wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zgodnie z Częścią IV SW Z pkt 1.1.1) oferta powinna zawierać formularz oferty napisany zgodnie ze wzorem zawartym w załączniku nr 2 do SW Z wraz ze wszystkimi załącznikami, o których mowa w pkt 2 oraz formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 2a do SWZ. W punkcie 2.3.1 PFU stanowiącego załącznik do SW Z, w ramach wymagań ogólnych, wskazano, że Zamawiający wyklucza możliwość zastosowania maszyn, urządzeń wyposażenia oraz rozwiązań technologicznych i technicznych (konstrukcyjnych) mających charakter prototypowy. W części opisowej PFU, w definicjach i skrótach, wskazano definicję pojęcia prototyp/urządzenie prototypowe: maszyna, urządzenie, niesprawdzone w poprawnej eksploatacji trwającej co najmniej 1 rok na minimum 2 instalacjach. W postępowaniu oferty złożyli Przystępujący Instal z ceną 156 064 860,00 zł, Odwołujący z ceną 164 570 000,00 zł oraz Przystępujący Konsorcjum AK NOVA sp. z o.o., Strabag Umwelttechnik GmbH z ceną 177 579 651,00 zł. Zamawiający pismem z 10 grudnia 2024 r. wezwał Przystępującego Instal na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. Zamawiający, w związku ze zgłoszonymi przez innego uczestnika postępowania wątpliwościami, wezwał Przystępującego Instal do wyjaśnienia: 1)Czy zastosowana technologia będzie nosiła znamiona prototypowości zgodnie z definicją zawartą w PFU, tj. „Prototyp/ Urządzenie prototypowe to Maszyna, urządzenie niesprawdzone w poprawnej eksploatacji trwającej co najmniej 1 rok na minimum 2 instalacjach”? 2)Czy wykonawca potwierdza, że zastosowane mieszadło nie będzie posiadało mechanicznych ułożyskowanych elementów podparcia mieszadła w komorze (czyli połączenia wewnątrz komory dwóch lub więcej mieszadeł)? W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący Instal wyjaśnił, że treść złożonej oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia oraz zawiera rozwiązania technologiczne i technologiczne odpowiadające wymaganiom Zamawiającego. Wskazał, że informacje zawarte w przytoczonym w wezwaniu fragmencie pisma „innego uczestnika postępowania” są bardzo ogólnymi stwierdzeniami do których trudno odnieść się bezpośrednio. Odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego sformułowane w przekazanym wezwaniu, wykonawca wyjaśnił, że: 1)zaproponowana w złożonej ofercie technologia nie nosi i nie będzie nosiła znamion prototypowości, zgodnie z definicją określoną w PFU. Potwierdził, że wszystkie zaproponowane maszyny, urządzenia zostały sprawdzone w poprawnej eksploatacji trwającej co najmniej 1 rok na minimum 2 instalacjach. 2)potwierdza, że przewidziane do zastosowania mieszadło spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego określone w dokumentacji postępowania oraz nie będzie posiadało mechanicznych ułożyskowanych elementów podparcia mieszadła wewnątrz komory w celu jego podtrzymania/mocowania w czasie eksploatacji (czyli połączenia wewnątrz komory dwóch lub więcej mieszadeł). Przystępujący Instal podkreślił, że zaproponowana oferta, w tym maszyny, urządzenia, zaproponowane rozwiązania technologiczne i techniczne odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w dokumentach postępowania. Zamawiający pismem z 11 grudnia 2024 r. na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego Instal do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie ww. wykonawca złożył m.in. wykaz dostaw, w którym wskazał: 1.dostawy realizowane na rzecz Territorio e Risorse Srl, Corso Svizzera 25 – Torino, termin realizacji: 10.2019-12.2020, nazwa zadania: Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25- zadanie obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności ponad 30 000 Mg/rok (50 000 Mg/rok) i wartości ponad 34 000 000,00 zł netto wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. Dostawy obejmować również montaż oraz rozruchy – mechaniczny i technologiczny. W kolumnie wartość dostaw wskazano: ponad 34 000 000 zł netto, wartość umowy: 11 627 500 EURO tj. ponad 49 mln zł netto 2.dostawy realizowane na rzecz Territorio e Risorse Srl, Corso Svizzera 25 – Torino, termin realizacji: 11.2021-11.2023, nazwa zadania: Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25 - zadanie obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności ponad 30 000 Mg/rok (40 000 Mg/rok) i wartości ponad 34 000 000,00 zł netto wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. Dostawy obejmować również montaż oraz rozruchy – mechaniczny i technologiczny. W kolumnie wartość dostaw wskazano: ponad 34 000 000 zł netto, wartość umowy: 17 375 500 EURO tj. ponad 70 mln zł netto. Do wykazu załączono dokumenty potwierdzające, że wskazane dostawy zostały wykonane należycie. W liście referencyjnym dotyczącym inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu wskazano m.in. w wierszu Budowa/Inwestycja: Kompostownia TMB: w całości wykonanaprzez Entsorga Italia SpA, Budowa instalacji tlenowej, Modernizacja sekcji tlenowej, Sekcja fermentacji beztlenowej z wydzielonych odpadów organicznych: w całości wykonana przez Entsorga Italia SpA, Fermentacja beztlenowa z produkcją biogazu i biometanu grudzień 2020 r. Jako datę rozpoczęcia – datę zakończenia budowy sekcji beztlenowej wskazano październik 2019 – grudzień 2020, a jako datę rozpoczęcia – datę zakończenia dla eksploatacji i konserwacji październik 2019 – nadal. Wartość kontraktu określono na 11,627,500.00 euro. Wydajność określono na 50,000 Mg/rok. W opisie faz procesu wskazano m.in. sekcja półsuchej fermentacji beztlenowej – COW Technology® – zakończenie w grudniu 2020 r. W liście referencyjnym dotyczącym inwestycji wskazanej w poz. 2 wykazu wskazano m.in. w wierszu Budowa/Inwestycja: Sekcja fermentacji tlenowej z wydzielonych odpadów organicznych: w całości wykonana przez Entsorga Italia SpA. Koniec montażu sekcji fermentacji beztlenowej z produkcją biogazu i modernizacją do biometanu: listopad 2023 r. Jako datę rozpoczęcia – datę zakończenia budowy sekcji beztlenowej wskazano listopad 2021 – listopad 2023, a jako datę rozpoczęcia – datę zakończenia dla eksploatacji listopad 2021 –wrzesień 2024. Wartość kontraktu określono na 17 375 500,00 euro, wydajność określono na 40,000 Mg/rok. W opisie faz procesu wskazano m.in. sekcja półsuchej fermentacji beztlenowej – COW Technology® – zakończenie listopad 2023 r. Przystępujący Instal złożył także wykaz osób, w którym w poz. 4 jako Projektanta – technologa wskazał P.P., podając w kolumnie trzeciej (kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego) następujące informacje: 1.Posiada ponad 5 lat doświadczenia w projektowaniu 2.Posiada doświadczenie w wykonaniu jako projektant lub projektant sprawdzający dwóch projektów technologicznych dotyczących budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok, w tym co najmniej jedna dotycząca budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie: Zakład Przetwarzania odpadów w Santhia Włochy. Nazwa zadania (1) - Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane 25. Przepustowość: 50 000 Mg/rok. Bioodpady. Nazwa zadania (2) - Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 40 000 Mg/rok, Bioodpady. Powyższe inwestycje zostały zrealizowane na podstawie opracowanych dokumentacji. W poz. 5 wykazu osób jako Technologa Przystępujący Instal wskazał G.F., podając w kolumnie trzeciej (kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego) następujące informacje: 1.Posiada ponad 5 lat doświadczenia jako specjalista ds. technologii lub w pełnieniu inaczej nazwanej funkcji polegającej na zarządzaniu, koordynowaniu i nadzorowaniu wykonania instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie: Nazwa zadania (1) - Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 50 000 Mg/rok. Bioodpady. 09.10.2019 – nadal; Nazwa zadania (2) - Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 40 000 Mg/rok, Bioodpady. 11.2021-09.2024. Obie realizacje obejmowały również m.in. rozruchy, przygotowanie do eksploatacji. Zamawiający w wezwaniu z 7 stycznia 2025 r. skierowanym do Przystępującego Instal wskazał m.in., że w przedłożonym Wykazie osób Wykonawca oświadcza, zgodnie z wymogiem SWZ, że: 1)osoba wskazana do pełnienia funkcji Projektanta technologa (poz. 4) – P.P. - posiada doświadczanie w wykonaniu dwóch projektów technologicznych dotyczących budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej o przepływie tłokowym (…), wskazując na potwierdzenie powyższego dwa zadania: a)Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 50 000 Mg/rok. Bioodpady; b)Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 40 000 Mg/rok, Bioodpady. Jednocześnie w przedłożonych przez Wykonawcę dokumentach referencyjnych dla w/w zadań określono, iż zastosowana technologia fermentacji beztlenowej COW® jest technologią półsuchą. 2)osoba wskazana do pełnienia funkcji Technologa (poz.5) - G.F. - posiada doświadczanie jako specjalista technolog przy wykonaniu instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej o przepływie tłokowym (…), wskazując na potwierdzenie powyższego dwa zadania: a)Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 50 000 Mg/rok. Bioodpady. 09.10.2019 – nadal; b)Mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów z wykorzystaniem technologii BEE® i fermentacją beztlenową w technologii COW® z produkcją biogazu i przekształcaniem go w biometan, zlokalizowane we Włoszech – Santhià (VC) – Strada Generala 25. Przepustowość: 40 000 Mg/rok, Bioodpady. 11.2021-09.2024. Jednocześnie w przedłożonych przez Wykonawcę dokumentach referencyjnych dla w/w zadań określono, iż zastosowana technologia fermentacji beztlenowej COW® jest technologią półsuchą. Celem wyjaśnienia wątpliwości i jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku, na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Zamawiający wezwał Przystępującego Instal do wyjaśnienia używanego nazewnictwa technologii fermentacji półsuchej, w odniesieniu do określenia zastosowanego w wymogu tj. fermentacji suchej względnie - uzupełnienia poprzez przedłożenie wykazu osób, potwierdzającego spełnianie warunku tj. posiadanie przez personel wymaganego doświadczenia opisanego w SWZ. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący Instal złożył wyjaśnienia, w których potwierdził, że wskazane osoby posiadają wymagane przez Zamawiającego, opisane w SW Z doświadczenie w zakresie instalacji fermentacji metanowej suchej, a rozbieżność wynika jedynie ze stosowanego nazewnictwa. Wykonawca wyjaśnił, że w przytoczonych przez Zamawiającego dokumentach referencyjnych została użyta nazwa handlowa „semi-dry”, stosowana na rynku włoskim, służąca do rozróżniania technologii: mokrej (ciągłe podawanie, z zawartością suchej masy w podawanych odpadach na poziomie ok. 12% s.m.), półsuchej (przepływ tłokowy, ciągłe podawanie, z zawartością suchej masy w podawanych odpadach na poziomie ok 30% s.m.) oraz suchej, która odnosiła się do procesu fermentacji nieciągłej (komorowa/szarżowa, proces wsadowy, o zawartości suchej masy na poziomie ok. 35%). Dla oceny klasyfikacji wskazanych inwestycji niezbędne jest więc odniesienie się do sposobu prowadzenia procesu oraz zawartości suchej masy w odpadach poddawanych procesowi. W przypadku obu wskazanych w Wykazie inwestycji realizacji, są to instalacje fermentacji ciągłej o zawartość suchej masy ok. 29%. Wykonawca podkreślił, że brak jest określenia przez Zamawiającego definicji instalacji fermentacji suchej. Nie istnieje również naukowa definicja oraz jednoznacznie przyjęty podział, a więc dla oceny wskazanych inwestycji niezbędne jest posłużenie się praktycznym rozróżnieniem wskazanych pojęć. W literaturze jednym z najpopularniejszych podziałów fermentacji metanowej w zależności od zawartości suchej masy we wsadzie jest podział na fermentację mokrą i suchą. W pierwszym przypadku fermentacji poddawany jest wsad o zawartości suchej masy do 10% (niektóre źródła podają nawet do 15%), podczas gdy w drugim systemie jej zawartość waha się w przedziale od 20 do 40%”. Poza tym „głównym” podziałem „w niektórych publikacjach wyodrębniany jest trzeci typ fermentacji, czyli tzw. systemy „półsuche”, w których zawartość suchej masy mieści się pomiędzy podanymi wcześniej zakresami”. Prof. dr hab. inż. Andrzej Jędrczak w swoim opracowaniu „Przeróbka beztlenowa bioodpadów komunalnych. Przegląd i porównanie technologii. Emisje” ogranicza ten podział również do fermentacji mokrej i suchej o parametrach jak niżej: „Jako „mokrą” określa się fermentację substratów płynnych, w których zawartość suchej masy nie przekracza 15% i wynosi najczęściej od 8 do 12%. Fermentację odpadów o wyższej zawartości suchej masy nazywa się „suchą”. Maksymalna zawartość suchej masy w substratach <40%.” Podsumowując w oparciu o każdy z przytoczonych powyżej podziałów wskazane inwestycje klasyfikowane są jako instalacje fermentacji suchej. Wykonawca zwrócił również uwagę, że określona wartość suchej masy w realizowanych inwestycjach jest zbliżona parametrom określonym w przedmiocie niniejszego postępowania, a więc potwierdza doświadczenie kadry na podobnych/porównywalnych inwestycjach. Zamawiający 21 stycznia 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego Instal jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, względnie wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a zatem wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego Instal pomimo, że zaoferowana przez tego wykonawcę technologia jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zakazu oferowania rozwiązań prototypowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy merytoryczna treść oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowane rozwiązanie nie posiada wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia cech, parametrów, właściwości bądź posiada takie cechy, parametry lub właściwości, które nie zostały dopuszczone warunkami zamówienia. Odwołujący wywodził niezgodność oferty Przystępującego Instal z warunkami zamówienia w oparciu o tezę, że technologia fermentacji dostarczana przez firmę ENTSORGA Italia S.p.A.na terenie Włoch, tj. instalacje referencyjne wskazane przez Przystępującego Instal w wykazie dostaw (zlokalizowane w m. Santhià) oraz inna instalacja niewskazana jako obiekt referencyjny, zlokalizowana w m. Siena, znacząco odbiegają od parametrów wymaganych przez Zamawiającego w PFU, a główne różnice techniczno-technologiczne dotyczą po pierwsze temperatury prowadzenia procesu fermentacji beztlenowej, a co za tym idzie między innymi higienizacji odpadów w trakcie tego procesu, a po drugie rozwiązania dotyczącego mieszadła komory fermentacyjnej. W konsekwencji Odwołujący twierdził, że oferta Przystępującego Instal jest niezgodna z określonym w punkcie 2.3.1 PFU zakazem zastosowania maszyn, urządzeń wyposażenia oraz rozwiązań technologicznych i technicznych (konstrukcyjnych) mających charakter prototypowy. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego należy w pierwszej kolejności wskazać, że nie było okolicznością sporną to, że Zamawiający w PFU wprowadził zakazzastosowania maszyn, urządzeń, wyposażenia oraz rozwiązań technologicznych i technicznych (konstrukcyjnych) mających charakter prototypowy. Przez prototyp/urządzenie prototypowe Zamawiający rozumiał maszynę, urządzenie, niesprawdzone w poprawnej eksploatacji trwającej co najmniej 1 rok na minimum 2 instalacjach. Jednocześnie nie było także sporne to, że Zamawiający nie wymagał od wykonawców, aby składając ofertę wskazali konkretne rozwiązania technologiczne, techniczne (konstrukcyjne), maszyny, urządzenia czy wyposażenie, które zamierzają zastosować w instalacji recyklingu, której zaprojektowanie i wybudowanie stanowi przedmiot zamówienia. Zamawiający nie wymagał także złożenia jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał jedynie – poza standardowymi oświadczeniami i informacjami – złożenia formularza cenowego z rozbiciem na cenę dokumentacji projektowej niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę i jego uzyskania, cenę pozostałej dokumentacji projektowej (w tym STWiORB i projekty wykonawcze), cenę robót budowlanych oraz cenę dostaw i montażu maszyn i urządzeń, rozruchu instalacji i szkolenia pracowników. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie przewidział w SW Z żadnych mechanizmów weryfikacji na etapie badania i oceny ofert oferowanych rozwiązań pod kątem ich ewentualnej prototypowości, a tym samym przesunął w praktyce tę weryfikację na etap realizacji zamówienia (na etap odbioru projektu technologicznego). Taka treść SW Z wiązała wszystkich wykonawców na etapie składania ofert, jak i wiązała samego Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. Zauważyć ponadto należy, że zamówienie realizowane będzie w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a zatem wykonawca aby sporządzić ofertę i wycenić przedmiot zamówienia musiał zapoznać się z warunkami zamówienia oraz musiał uwzględnić określone w PFU założenia i wymagania, niemniej miał większą swobodę w kształtowaniu treści oferty – chociażby właśnie w zakresie planowanych maszyn, urządzeń czy technologii, jakie zastosowałby, gdyby uzyskał zamówienie. Wykonawca kalkulując cenę oferty oczywiście musiał przyjąć określone założenia projektowe, technologiczne czy organizacyjne wynikające z dokumentów zamówienia, niemniej niewątpliwie to dopiero na etapie projektowania instalacji (w projekcie technologicznym) dojdzie do ostatecznego skonkretyzowania maszyn, urządzeń, wyposażenia oraz rozwiązań technologicznych i technicznych (konstrukcyjnych), które zostaną zastosowane przy budowie instalacji, w granicach zakreślonych uprzednio w PFU, będącym bazą dla przygotowania dokumentacji projektowej. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego oparte jest na zbyt daleko idącym i nieudowodnionym założeniu, że skoro rozwiązania technologiczne stosowane dotychczas prze firmę ENTSORGA Italia mogą różnić się konstrukcyjnie czy technologicznie od wymaganych przez Zamawiającego, to oznacza, że Zamawiającemu zaoferowano rozwiązania prototypowe, niesprawdzone w poprawnej eksploatacji trwającej co najmniej 1 rok na minimum 2 instalacjach. W ocenie Izby prawdziwości takiego założenia nie sposób przesądzić z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wymagał skonkretyzowania przez wykonawców w ofercie ani maszyn, urządzeń, wyposażenia, ani rozwiązań technologicznych i technicznych, jakie wykonawca oferuje. Z samego faktu, że instalacje referencyjne czy inne instalacje firmy ENTSORGA mogą odbiegać technologicznie od założeń niezbędnych do przyjęcia podczas realizacji przedmiotowej inwestycji, nie można – w sposób wyłącznie dorozumiany – wywodzić okoliczności, że Przystępujący Instal zaoferował takie rozwiązania, urządzenia czy maszyny, które stanowią prototypy. Oparcie niezgodności oferty z warunkami zamówienia na przypuszczeniu Odwołującego nie może być uznane za wystarczające. Jak jednolicie podkreśla się w orzecznictwie podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa, czyli Zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, musi być jednoznacznie możliwa do zidentyfikowania. W rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją, gdyż potencjalna niezgodność treści oferty Konsorcjum Instal z wyrażonym w PFU zakazem zastosowania rozwiązań prototypowych nie jest wywodzona przez Odwołującego z treści oferty, lecz wyłącznie z jego przypuszczeń opartych na informacjach o dotychczas zrealizowanych przez partnera Konsorcjum - firmę ENTSORGA Italia instalacjach, w tym na informacjach wynikających z wykazu dostaw, który został złożony wyłącznie w celu wykazania spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu i który był podmiotowym, a nie przedmiotowym środkiem dowodowym. Skoro Zamawiający nie wymagał od wykonawców na etapie składania ofert skonkretyzowania oferowanego rozwiązania ani nie przewidział obowiązku przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych mających potwierdzić, że oferowane rozwiązania nie są prototypowe, to nie sposób w oparciu wyłącznie o pewne prawdopodobieństwo zaoferowania przez Przystępującego Instal określonej technologii, wywodzić niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, skoro konkretne i ostateczne rozwiązanie zostanie przedstawione dopiero w projekcie technologicznym. Podkreślić dodatkowo należy, jak słusznie spostrzegł Zamawiający, że wymagania, aby oferowane maszyny, urządzenia, wyposażenie, rozwiązań technologiczne i techniczne były sprawdzone w poprawnej eksploatacji trwającej co najmniej rok na minimum dwóch instalacjach nie należy utożsamiać z obowiązkiem, aby były to instalacje zrealizowane wyłącznie przez wykonawcę. Odwołujący, przyjmując, że Przystępujący Instal zaoferuje rozwiązania Eisemann (ZenViro Tech), nie wziął pod uwagę okoliczności, że mogły być one wykorzystane w instalacjach zrealizowanych również przez inne podmioty, a nie tylko firmę ENTSORGA w trzech instalacjach zlokalizowanych na terenie Włoch. Powyższe w sposób samoistny przesądza o niezasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp opartego na twierdzeniu, że zaoferowana przez Przystępującego Instal technologia jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zakazu oferowania rozwiązań prototypowych. W konsekwencji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostają twierdzenia Odwołującego mające wykazać różnice technologiczne pomiędzy przedmiotem zamówienia, a technologią dostarczaną przez firmę ENTSORGA Italia w zakresie temperatury prowadzenia procesu fermentacji beztlenowej i mieszadła komory fermentacyjnej oraz składane na ww. okoliczności dowody. Za niewykazany Izba uznała także zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego Instal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Pierwszym z warunków kwestionowanych przez Odwołującego było doświadczenie wykonawcy w wykonaniu (wykonywaniu) dwóch zamówień, z których każde obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności min. 30 000 Mg/rok i wartości co najmniej 34 000 000,00 zł netto każda, wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. Dostawy obejmować muszą min. montaż oraz rozruchy – mechaniczny i technologiczny. Odwołujący kwestionował zarówno wartość referencyjnych dostaw, jak i wydajność instalacji. Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zauważyć, że treść wykazu dostaw złożonego przez Przystępującego Instal potwierdza spełnienie ww. wymagań. W zakresie pierwszej dostawy wskazano zadanie, które obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności ponad 30 000 Mg/rok (50 000 Mg/rok) i wartości ponad 34 000 000,00 zł netto wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej, a wartość całej umowy określono na 11 627 500 euro tj. ponad 49 mln zł netto. W zakresie drugiej dostawy wskazano zadanie, które obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności ponad 30 000 Mg/rok (40 000 Mg/rok) i wartości ponad 34 000 000,00 zł netto wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej, a wartość całej umowy określono na 17 375 500 euro tj. ponad 70 mln zł netto. Załączone referencje potwierdzają wartość umów, jak i wydajność instalacji, wskazaną w wykazie. Odwołujący kwestionując wartość zamówień referencyjnych podniósł, że z referencji załączonych do wykazu dostaw wynika, że w zakres rzeczowy i wartościowy zrealizowanych umów wchodził nie tylko zakres warunku referencyjnego, lecz również czynności dotyczące eksploatacji i fermentacji, a w dokumentach tych nie wskazano jaka kwota przeznaczona była na „zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (…) wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej.” Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że jak wynika wprost z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.) dokumenty składane wraz z wykazem dostaw lub usług stanowią dowody określające, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane (lub są wykonywane) należycie. Dowodami takimi są m.in. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zostały wykonane (lub są wykonywane). Referencje ze swej natury służą zatem potwierdzeniu należytego wykonania zamówień referencyjnych i brak jest obowiązku, aby w ich treści wyszczególniono wszystkie elementy wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji referencje złożone przez Przystępującego Instal nie musiały zawierać informacji o wartości zaprojektowania i dostawy technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności ponad 30 000 Mg/rok wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. To nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw stanowić miał potwierdzenie posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Przystępujący Instal – mając świadomość, że zadania referencyjne obejmowały szerszy zakres niż określony w warunku - wskazał w wykazie dostaw nie tylko wartość umów, ale także wyodrębnił wartość zaprojektowania i dostawy technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności ponad 30 000 Mg/rok wraz z węzłem przeróbki biogazu, w technologii fermentacji przepływowej. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów, które mogłyby podać w wątpliwość zadeklarowaną wartość tego elementu zadania. Stanowisko przedstawione w odwołaniu zostało ograniczone wyłącznie do wyrażenia przez Odwołującego opinii, że „sam proces fermentacji i obróbki biogazu nie spełnia minimalnej wartości dostaw 34 000 000 zł netto każda”, która nie została poparta ani rzeczową argumentacją, ani jakimikolwiek dowodami. Jak słusznie zauważył Zamawiający, wartość umów była znacząco wyższa niż wymagana wartość dostaw referencyjnych i brak jest podstaw do stwierdzenia wyłącznie w oparciu o gołosłowne domniemania Odwołującego, że dostawy referencyjne nie osiągnęły wymaganej wartości. Izba wskazuje, że to obowiązkiem Odwołującego, który z faktu niewykazania wymaganej wartości dostaw przez Przystępującego Instal wywodził skutek w postaci konieczności wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu dostaw, było udowodnić ten fakt, a poprzestanie na hasłowej tezie nie może być uznane za wystarczające. Jedynie jako uzupełnienie Izba wskazuje, że złożone przez Przystępującego Instal dowody - certyfikaty referencyjne, opisujące jaki procent umowy stanowiła sekcja beztlenowa fermentacji, potwierdzają prawdziwość informacji przedstawionych w wykazie dostaw. Okoliczności przeciwnych Odwołujący nie wykazał. Z kolei kwestionując wydajność instalacji referencyjnych Odwołujący oparł swoją argumentację wyłącznie na wybranych fragmentach artykułu naukowego, wywodząc z niego parametry technologiczne instalacji fermentacji w Santhià oraz wniosek, że strumień odpadów kierowanych do instalacji fermentacji jest mniejszy niż 30 000 Mg/rok. Izba stwierdziła, że twierdzenia przedstawione w odwołaniu nie podważają w sposób dostateczny wydajności instalacji referencyjnych wskazanej w wykazie dostaw i potwierdzonej w referencjach wystawionych przez odbiorcę inwestycji. Jak zauważył Zamawiający, wyliczenia Odwołującego zostały oparte nie o dane dotyczące wydajności instalacji referencyjnych (maksymalne możliwe do osiągnięcia parametry pracy), lecz o artykuł relacjonujący rzeczywiste obłożenie instalacji w danym czasie, w określonych warunkach będących przedmiotem badań. Na powyższe wskazał również Przystępujący Instal, podnosząc, że artykuł naukowy odnosił się do badań dotyczących sposobu działania instalacji i osiąganych przez nią mocy w określonych warunkach oraz danych wyjściowych, podczas eksploatacji. Na wydajność instalacji w okresie eksploatacji wpływ ma wiele czynników, w tym sposób jej użytkowania przez inwestora, który może określić parametry eksploatacji według własnych potrzeb i nie musi wykorzystywać jej pełnych możliwości projektowych, pełnej mocy. Warunek udziału w postępowaniu odnosił się zaś do zaprojektowania i dostawy technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności min. 30 000 Mg/rok i brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący Instal nie wykazał spełnienia tego warunku, składając referencje pochodzące od odbiorcy instalacji, które potwierdzają zakładaną wydajność na wyższym niż wymagany poziomie (odpowiednio 40 000 Mg i 50 000 Mg rocznie). Ponadto Przystępujący Instal w postępowaniu odwoławczym złożył certyfikaty referencyjne wystawione przez Territorio e Risorse Srl (odbiorcę instalacji) dodatkowo potwierdzające wydajność sekcji fermentacyjnej. Izba za wiarygodne i posiadające decydującą moc dowodową uznała dowody w postaci referencji i oświadczeń pochodzących od odbiorcy inwestycji. Twierdzenia Odwołującego zostało oparte jedynie o jego własne wyliczenia i wklejone w treść odwołania fragmenty publikacji empirycznych, które to publikacje nawet nie zostały złożone jako dowody w postępowaniu odwoławczym. W tym stanie rzeczy Izba uznała stanowisko Odwołującego za niewykazane. Niezależnie od powyższego – jedynie w ramach uzupełnienia - Izba wskazuje, że nawet gdyby uznać, że w oparciu o treść wykazu dostaw oraz załączonych do niego referencji po stronie Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do spełnienia wymagań dotyczących wydajności instalacji oraz wartości zadań referencyjnych (czego Odwołujący nie dowiódł), to treść podmiotowych środków dowodowych w powyższym zakresie co do zasady podlegać powinna wyjaśnieniu w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W odwołaniu nie postawiono zarzutu naruszenia ww. przepisu, a skoro to zakres zaskarżenia determinuje zakres rozpoznania sprawy przez Izbę, to odwołanie i tak nie mogłoby w powyższym zakresie podlegać uwzględnieniu. Drugą okolicznością podniesioną przez Odwołującego w ramach zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp było to, że Przystępujący Instal nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Projektanta technologa i Technologa w zakresie projektowania i nadzorowania budowy instalacji w technologii fermentacji suchej, co Odwołujący wywodził z faktu, że w listach referencyjnych złożonych przez Przystępującego Instal, w opisie faz procesu, znalazło się sformułowanie „sekcja półsuchej fermentacji beztlenowej”. W tym kontekście należy w pierwszej kolejności wskazać, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „instalacja fermentacji suchej”. Nie było także sporne, że nie istnieje definicja legalna tego pojęcia. Z kolei zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że w publikacjach naukowych przyjmuje się różne podziały rodzajów fermentacji ze względu na wilgotność substratu. W treści odwołania powołano się na publikacje opisujące podział rodzajów fermentacji w zależności od zawartości suchej masy na trzy kategorie: suchą, półsuchą (półstałą) i mokrą. W opracowaniu „Różne aspekty dodatku biowęgla do półsuchej fermentacji beztlenowej frakcji organicznej stałych odpadów komunalnych trybie ciągłym” wskazano dla fermentacji mokrej zawartość substancji stałych <10%, dla fermentacji półstałej 10-20%, a dla fermentacji suchej >20%. W opracowaniu „Połączony wpływ żelaza (…) na półsuchą fermentację beztlenową obornika świńskiego” wyróżniono zawartość substancji stałych dla fermentacji mokrej <5%, dla fermentacji półsuchej 10-15%, a dla fermentacji suchej >20%. W artykule „Badanie wydajności i kinetyki półsuchej termofilnej fermentacji beztlenowej frakcji organicznej stałych odpadów komunalnych” wskazano zawartość substancji stałych dla fermentacji mokrej <10%, dla fermentacji półsuchej 10-15%, a dla fermentacji suchej >15%. Z kolei jak wynika z artykułu „Odzysk surowców z odpadów organicznych poprzez fermentację suchą” złożonego przez Przystępującego Instal (dowód nr 2 do pisma) „w literaturze można znaleźć wiele systemów klasyfikacji procesu fermentacji metanowej. Jeden z najpopularniejszych dzieli je w zależności od zawartości suchej masy we wsadzie na suche oraz mokre. W pierwszym przypadku fermentacji poddawany jest wsad o zawartości suchej masy do 10% (niektóre źródła podają nawet do 15%), podczas gdy w drugim systemie jej zawartość waha się w przedziale od 20 do 40%. W niektórych publikacjach wyodrębniany jest trzeci typ fermentacji, czyli tzw. systemy półsuche, w których zawartość suchej masy mieści się pomiędzy podanymi wcześniej zakresami.” W ww. opracowaniu, w tabeli 6.1 zawierającej porównanie systemów fermentacji, wskazano dla fermentacji mokrej zawartość suchej masy <10, a dla fermentacji suchej 10-40. Podobnie w prezentacji „Przeróbka beztlenowa bioodpadów komunalnych. Przegląd i porównanie technologii. Emisje” złożonej przez Przystępującego (dowód nr 3 do pisma) ze względu na wilgotność substratu wyróżniono technologie mokre (z pełnym wymieszaniem) i suche (o przepływie tłokowym). Wskazano tam, że jako „mokrą” określa się fermentację substratów płynnych, w których zawartość suchej masy nie przekracza 15% i wynosi najczęściej od 8 do 12%. Fermentację odpadów o wyższej zawartości suchej masy nazywa się „suchą”. Maksymalna zawartość suchej masy w substratach <40%. Z kolei w prezentacji „Biogazownie” (dowód nr 4 do pisma Przystępującego Instal) wyróżniono podział ze względu na wilgotność substratu na fermentację suchą (sucha masa 22-40%), półsuchą (sucha masa 20+/-2%) oraz mokrą (sucha masa 812%). W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że istnieją różne podziały typów fermentacji w zależności od zawartości suchej masy we wsadzie, a skoro tak to nie można automatycznie, wyłącznie w oparciu o samą nomenklaturę użytą w referencjach złożonych przez Przystępującego Instal, wystawionych przez inwestora, uznać, że doświadczenie Projektanta technologa oraz Technologa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Stosując podział fermentacji na suchą i mokrą nie ma wątpliwości, że osoby wskazane na stanowiska Projektanta technologa oraz Technologa mają doświadczenie w projektowaniu/nadzorze budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej o przepływie tłokowym. Nawet jednak przy podziale rodzajów fermentacji na suchą, półsuchą i mokrą – bazując na źródłach wskazanych zarówno przez Odwołującego, jak i Przystępującego Instal, gdzie za fermentację suchą uznaje się fermentację odpadów o zawartości suchej masy we wsadzie na poziomie od 15 do 22% (w zależności od źródła) – to zawartość suchej masy we wsadzie w instalacjach referencyjnych wskazuje na fermentację suchą. Jak bowiem wynika z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Instal na wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zawartość suchej masy w obu instalacjach w miejscowości Santhià wynosi ok. 29%. Powyższe nie było przedmiotem sporu, potwierdza to chociażby przywołany w odwołaniu artykuł naukowy, gdzie wskazano na zawartość 28-32% mas substancji stałych. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący Instal nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Projektanta technologa i Technologa w zakresie projektowania i nadzorowania budowy instalacji w technologii fermentacji suchej. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które przeczyłyby twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, że instalacje referencyjne wskazane w ramach doświadczenia ww. osób, ze względu na zawartość suchej masy we wsadzie, mogą być kwalifikowane jako instalacje fermentacji suchej. Odnosząc się do ostatniego z aspektów podniesionych jako uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. okresu doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Technologa, Izba stwierdziła, że argumentacja Odwołującego została oparta na założeniu, że okres realizacji inwestycji wskazanych w poz. 5 wykazu osób nie potwierdza posiadania przez ww. osobę wymaganego pięcioletniego doświadczenia, ponieważ wymóg referencyjny dotyczył wyłącznie okresu budowy instalacji, a nie jej eksploatacji. W tym zakresie należy po pierwsze wskazać na treść kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, ze dysponuje „jedną osobą, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia jako Technolog. Osoba ta musi posiadać minimum 5 lat doświadczenia jako specjalista ds. technologii lub w pełnieniu inaczej nazwanej funkcji polegającej na zarządzaniu, koordynowaniu i nadzorowaniu wykonania instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie, wraz z rozruchami i przygotowaniem do eksploatacji.” Literalne brzmienie ww. warunku wskazuje, że osoba mająca być skierowana do realizacji zamówienia na stanowisko Technologa ma: 1)posiadać minimum 5 lat doświadczenia jako specjalista ds. technologii lub w pełnieniu inaczej nazwanej funkcji polegającej na zarządzaniu, koordynowaniu i nadzorowaniu wykonania instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok; 2)w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie, wraz z rozruchami i przygotowaniem do eksploatacji. W świetle treści warunku nie ma zatem podstaw do ograniczania wymaganego pięcioletniego okresu doświadczenia Technologa wyłącznie do doświadczenia pozyskanego w okresie „budowy instalacji metanowej suchej poziomej ciągłej”, jak twierdził Odwołujący. Pełnienie przedmiotowej funkcji przy budowie instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie, wraz z rozruchami i przygotowaniem do eksploatacji, było tylko elementem wymaganego w SW Z doświadczenia. W tym zakresie w treści warunku nie sprecyzowano jak długo należało wykonywać ww. czynności. Natomiast pięcioletni okres doświadczenia odnosił się do pełnienia funkcji specjalisty ds. technologii lub inaczej nazwanej funkcji polegającej na zarządzaniu, koordynowaniu i nadzorowaniu wykonania instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok. Przystępujący Instal w poz. 5 wykazu osób wskazał, że p. G.F. posiada ponad 5 lat doświadczenia jako specjalista ds. technologii lub w pełnieniu inaczej nazwanej funkcji polegającej na zarządzaniu, koordynowaniu i nadzorowaniu wykonania instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej, ciągłej o przepływie tłokowym odpadów pochodzenia komunalnego o wydajności minimum 15.000 Mg/rok, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie. Wymienione następczo dwa zadania zostały wskazane w celu wykazania drugiej części warunku udziału w postępowaniu, tj. pełnienia funkcji przy budowie instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie. Odwołujący błędnie, w celu podważenia okresu doświadczenia p. G.F., powoływał się na daty budowy sekcji beztlenowej w dwóch instalacjach zlokalizowanych w miejscowości Santhià, podczas gdy daty te dotyczyły inwestycji przywołanych w wykazie osób jedynie w celu potwierdzenia drugiej, szczegółowej części spornego warunku udziału w postępowaniu, tj. tej dotyczącej budowy instalacji fermentacji metanowej suchej poziomej ciągłej bioodpadów pochodzenia komunalnego zbieranych selektywnie. W analogiczny sposób Przystępujący Instal przedstawił w poz. 4 wykazu osób doświadczenie Projektanta Technologa, czego Odwołujący nie kwestionował. W ocenie Izby w oparciu o treść wykazu osób nie ma podstaw do przyjęcia, że doświadczenie ww. osoby ograniczało się wyłącznie do tych dwóch podanych w wykazie instalacji. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnych innych argumentów, które mogłyby podważyć prawdziwość oświadczenia Przystępującego Instal złożonego w wykazie osób. Jedynie na marginesie, podobnie jak w przypadku zarzutu dotyczącego wykazu dostaw, Izba wskazuje, że nawet gdyby stwierdzić, że Zamawiający powinien był na podstawie treści wykazu osób powziąć wątpliwości co do posiadania przez ww. osobę wymaganego pięcioletniego doświadczenia, to wątpliwości te co do zasady powinny podlegać wyjaśnieniom, w odwołaniu nie postawiono jednak zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp nie został udowodniony. W konsekwencji brak było podstaw do podważenia prawidłowości czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego Instal, a tym samym również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podlegał oddaleniu. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1646/20 WYROK z dnia 27 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 24 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1646/20 UZASADNIENIE Dnia 16 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) dalej „ustawa” lub „pzp” odwołanie złożył wykonawca ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest: „Dostawa łaźni polowej w kontenerze KŁP-60” prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, z siedzibą w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem regulacji właściwych dla zamówień o wartości większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp, zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta nie została wybrana. Zamawiający błędnie uznał, iż ofertę najkorzystniejszą złożył Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - dalej: „Celtech". W przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż Zamawiający niezasadnie uznał, iż ofertę najkorzystniejszą złożył Celtech, choć zgodnie z prawem jego oferta winna być odrzucona. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zakładanego zysku i nie zdobędzie dodatkowego doświadczenia oraz zdolności technicznych i zawodowych co może mieć negatywny wpływ na możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne w przyszłości. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. Art. 7 ust. 1 pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości poprzez uznanie, iż oferta Celtech spełnia wszystkie wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), nie zawiera rażąco niskiej ceny i spełnia wymagania równoważności, 2. Art. 30 ust. 5 pzp poprzez przyjęcie, że Celtech wykazał, iż oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego pomimo tego, iż wymóg ten nie został spełniony, 3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Celtech pomimo, iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 30 ust. 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Celtech, pomimo iż Celtech nie wykazał spełnienia wymagań w zakresie równoważności a treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, 5. Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Celtech, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6. Art. 90 ust. 2 i 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Celtech i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, iż oferta Celtech nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Celtech, pomimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 -3 pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert. 3. Odrzucenia oferty złożonej przez Celtech. 4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 187 ust. 1 pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, gdyż wpis od odwołania został uiszczony a odwołanie nie zawiera braków formalnych. Zamawiający przekazał informację o wynikach postępowania 6 lipca 2020r., a zatem termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp został dochowany. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 pzp. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu odwołania wskazano, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale III określił, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna (aż do 30 listopada 2026r.) dostawa 26 sztuk Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 z opcją do 5 sztuk na warunkach zawartych w projekcie umowy stanowiącej załącznik nr 1 do umowy. Łaźnie mają być zgodne z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku a w szczególności z warunkami technicznymi (WT). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XII SIWZ Zamawiający oceniał oferty w dwóch kryteriach: a. Cena - o wadze: 94% b. Gwarancja - o wadze: 6%, W terminie wyznaczonym na złożenie ofert, czyli 26 maja 2020r. wpłynęły trzy oferty. Podczas otwarcia ofert Zamawiający oświadczył, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 73.036.000,- zł. Ceny ofert i zaoferowane gwarancje przedstawiały się następująco: a. Celtech: 53.671.050,- zł, gwarancją 48 miesięcy, b. Odwołujący: 61.421.990,56 zł, gwarancja 60 miesięcy, c. Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A. - dalej: „WZU”: 128.847.348,94 zł; gwarancja 36 miesięcy. Zamawiający w dniu 2 czerwca 2020r. wezwał Celtech do wyjaśnienia ceny. Zamawiający wskazał, iż cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do tego, czy jest adekwatna do wskazanego zakresu zamówienia. Zmawiający wezwał Celtech do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia i dowody miały być złożone w terminie do 10 czerwca br. Celtech złożył wyjaśnienia w dniu 9 czerwca br. Celtech nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień. Zamawiający w dniu 1 czerwca 2020r. wezwał Celtech do złożenia oświadczenia o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcom. Celtech tego samego dnia oświadczył, iż zamówienie wykona samodzielnie. Za najkorzystniejszą uznał ofertę Celtech i która uzyskała 97 punktów. Odwołujący uzyskał 88,14 punktów. Zdaniem Odwołującego oferta Celtech winna być odrzucona. Charakter wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W świetle dyspozycji art. 90 ust. 3 pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 2 pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16). Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego jak i skargowego. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Istota tej ustawowej regulacji polega na tym, że brak wyjaśnień - na równi ze złożeniem pozornych lub nieudokumentowanych - obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty (por. art. 90 ust. 3 pzp). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich wyliczenia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Co więcej, skoro art. 90 ust. 3 nakazuje Zamawiającemu badanie wyjaśnień - czyli oświadczenia własnego wykonawcy - i dowodów, to brak dowodów skutkuje koniecznością negatywnej oceny złożonych wyjaśnień i odrzucenia oferty. Zamawiający powinien ocenić na ile przedstawione argumenty potwierdzają rynkowy charakter oferty i czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Art. 90 ust. 3 pzp kreuje obowiązek aktywnego i krytycznego badania złożonych wyjaśnień. Zamawiający ma nie tylko wezwać do udzielenie wyjaśnień, ale też ma te wyjaśnienia ocenić. Nie chodzi bowiem o zaakceptowanie jakichkolwiek wyjaśnień, ale o zaakceptowanie jedynie takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości obalają domniemanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Rzetelne badanie wyjaśnień, jest gwarancją zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym, a także jego proporcjonalności i przejrzystości - zasady te są wprost wymienione w art. 7 ust. 1 pzp. Dokonywana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia oraz okoliczności, na które nie mogą powołać się inni wykonawcy. Element unikalności jest o tyle istotny, iż przedmiot zamówienia (co oczywiste) jest taki sam dla wszystkich i będzie realizowany w tych samych realiach rynkowych. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że każdy z wykonawców użyje podobnych maszyn i urządzeń, zastosuje podobne materiały oraz zatrudni przy produkcji podobną ilość pracowników (pośrednio wynika to z zaoferowanego okresu realizacji). Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (tak wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Wyjaśnienia muszą wskazywać obiektywne czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu - okoliczność ta jest powszechnie akceptowana przez doktrynę i orzecznictwo, przykładowo: • wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, • wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, • wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13. Wyjaśnienia Celtech są na tyle ogólne, że także Odwołujący mógłby się pod nimi podpisać. Nie może zyskać akceptacji sytuacja, w której niska ceny uzyskiwana jest kosztem zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIWZ - co ma miejsce w odniesieniu do oferty Celtech. W takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 pzp ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. Celtech winien zatem wykazać w jaki sposób wykona zamówienie za kwotę niższą o ~20 milionów od kwoty ustalonej przez Zamawiającego i osiągnie zysk, czego nie uczynił. Zamawiający błędnie uznał złożone wyjaśnienia za wystarczające. Celtech nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Złożone wyjaśnienia nie są udowodnione i wręcz potwierdzają istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie Celtech. Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do wykazania równoważności oferty. Ustawodawca w art. 30 ust. 5 nałożył ten obowiązek na wykonawcę, który korzysta z tego uprawnienia i musi to zrobić na etapie złożenia oferty a nie później (tak KIO w wyroku z 7 czerwca 2019r. oraz wyrok KIO z 30 marca 2018r. sygn. akt KIO 524/18). Także wspomniany ciężar dowodu nie jest sporny w orzecznictwie - to nie Zamawiający ma wykazywać braku równoważności ale to Celtech miał obowiązek wykazać ten fakt, na co wskazało KIO w wyroku z 11 maja 2016r. sygn. akt 637/16. Celtech w żaden sposób nie wykazał, iż oferowany produkt jest równoważny. Wypełnienie opracowanej przez Zamawiającego tabeli (w formularzu oferty) jest oświadczeniem o cechach produktu ale nie jest wykazaniem równoważności. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Celtech. Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Celtech potwierdza, że oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę. Odpowiedź udzielona przez Celtech jest - mimo swej obszerności - ogólnikowa i w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu w jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat wysokości wykonawca określił poszczególne koszty, brak dowodów uzasadniających realność zakładanych szacunków). Nie przedstawiono żadnych dowodów potwierdzających prawidłowość kosztów podanych w treści wyjaśnień. Celtech opisuje „sposób dojścia” do ceny oferty za całe zamówienie, czyli cenę za 26 sztuk gwarantowanych i 5 sztuk w opcji. W wyjaśnieniach nie uwzględniono sytuacji, w której Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji. Jeżeli zatem Zamawiający kupi jedynie 26 sztuk łaźni, to Celtech poniesie stratę - jego wyjaśnienia dotyczą bowiem 31 sztuk. Celtech nie przewidział mniejszego zamówienia w szacowanych ryzykach. Mniejsza ilość produktu zawsze uniemożliwia, a co najmniej utrudnia skorzystanie z efektu skali. W konsekwencji wyjaśnienia są niewiarygodne. Zgodnie z obowiązującymi w Postępowaniu Warunkami Technicznymi WT.KŁP60 wyrób - czyli łaźnie - podlega trzem rodzajom badań. Zakres badań typu, okresowych i zdawczo-odbiorczych określony jest tabelą stanowiącą Złącznik 4 do WT.KŁP 60, są to: a. Badania Typu - badania określone przez Zamawiającego w SIWZ i zgodnie z treścią punktu 3.1.1 WT.KŁP60, • projekt Umowy § 5 pkt 8 stanowi, że w przypadku, gdy po wyprodukowaniu i przekazaniu do Odbiorcy/Użytkownika pierwszego egzemplarza Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 w czasie dalszej realizacji Umowy wymagane będzie wprowadzenie zmian do DT, które mogą wpływać na charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub ich eksploatację, Wykonawca przeprowadzi badania typu łaźni na podstawie uzgodnionego z RPW i Gestorem oraz zaakceptowanego przez Zamawiającego Programu badań typu na zasadach określonych w ust. 10. Jeżeli Zamawiający uzna, że wprowadzane zmiany nie wpływają na charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub ich eksploatację badania typu nie będą konieczne. • w konsekwencji wybranie którejkolwiek pozycji „Wymaganie równoważne” w deklaracji znajdującej się w ofercie powoduje konieczność zmian w Dokumentacji Technicznej, - każda z dopuszczonych przez Zmawiającego zmian to zmiana charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub zmiana charakterystyki eksploatacyjnej, — skoro następuje zmiana charakterystyk, to zachodzi konieczność przeprowadzenia badań typu - CELTECH o tym wiedział i wycenił to jako dwie pozycje program badań typu i badania typu ale jednak nie wykazał istnienia równoważności. b. Badania Okresowe - zgodnie z treścią punktu 3.1.2 WT.KŁP60 „Badania okresowe (O) wykonuje się na jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej do 10 kpl, a mając na uwadze harmonogram dostaw Łaźni Polowych w latach 2021 - 2026 z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia. c. Badania zdawczo - odbiorcze - zgodnie z treścią punktu 3.1.3 WT.KŁP60 „Badania zdawczo-odbiorcze (Z) wykonuje się dla każdego wyprodukowanego egzemplarza łaźni". Badanie okresowe należy przeprowadzić na jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej. a. Z uwzględnieniem obowiązującego harmonogramu dostaw oznacza to konieczność przeprowadzenia tych badań raz na rok. • zgodnie z treścią punktu 3.1.2 WT.KŁP60 „Badania okresowe (O) wykonuje się na jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej do 10 kpl”., • harmonogram dostaw wynikający z SIWZ i powtórzony w ofercie stanowi, że dostarczonych będzie: rok 2021 - 1 szuka, rok 2022 - 6 sztuk (4+2), rok 2023 - 6 sztuk (5+1), rok 2024 - 5 sztuk (4+1), rok 2025 - 5 sztuk (5+1), rok 2026 - 7 sztuk (7+0). • projekt Umowy § 5 pkt 2 „ Dostarczone Wyroby powinny być nowe, w I kategorii, wyprodukowane w roku dostawy”. • projekt Umowy § 5 pkt 7 stanowi: Wyroby będą podlegać badaniom w oparciu o aktualne Warunki Techniczne WT Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 stanowiące element składowy Dokumentacji Technicznej do Produkcji Seryjnej. Do przeprowadzenia badań okresowych pierwszego egzemplarza łaźni (pierwszy egzemplarz opisany w Zał. nr 2) Zamawiający, w ramach wartości brutto Umowy, spowoduje wydzielenie z zasobów Sił Zbrojnych RP pojazdów niezbędnych do przeprowadzenia badań. Całość kosztów organizacji i przeprowadzenia badań (w tym ubezpieczenie pojazdów na okres badań) ponosi Wykonawca łaźni, z wyjątkiem kosztów eksploatacji wydzielonych pojazdów. • Skoro łaźnie polowe mają być dostarczane w w/w latach i wyprodukowane w roku dostawy, to dana ilość w danym roku powinna być produkowana jako partia produkcyjna, a zapisy WT mówią o konieczności przeprowadzanie badań okresowych dla każdej partii produkcyjnej do 10 kpl - oczywiście można wytwarzać łaźnie w krótszych partiach produkcyjnych ale zwiększy to ilość wymaganych badań i w konsekwencji podniesie koszty realizacji umowy. b. Badanie okresowe składa się z siedemdziesięciu trzech różnych badań cząstkowych. Badania te są kosztowne, mają wpływ na cenę oferty. Koszt tych badań nie został uwzględniony w wyjaśnieniach Celtech. Szacunkowy koszt badań okresowych, w tym badań w niezależnych laboratoriach, to koszt w przedziale 350.000,- zł - 400.000,- zł netto (a zatem trzeba dodać jeszcze kwoty podatku VAT) na każdą partie dostaw. Uwzględniając dane dot. szacowania ryzyka (Tabela 5) zaprezentowanego w piśmie firmy Celtech wiązałoby się z następującymi kosztami sumarycznymi (symulacja dla wartości 350 i 400 tyś): Koszt badań okresowych 2021 Ryzyko 5% 5% 350 000.00 zł 400 000,00 zł Koszt badań okresowych 2022 Ryzyko 5% 5% 367 500,00 zł 420 000,00 zł Koszt badań okresowych 2023 Ryzyko 5% 5% 385 875,00 zł 441 000,00 zł Koszt badań okresowych 2024 Ryzyko 5% 5% 405 168,75 zł 463 050,00 zł Koszt badań okresowych 2025 Ryzyko 5% 5% 425 427,19 zł 486 202,50 zł Koszt badań okresowych 2026 446 698,55 zł 510 512,63 zł Razem netto : 2.380.669,48 zł 2.720.765,13 zł Przeprowadzenie badań „Typu” nie jest równoznaczne z przeprowadzeniem „Badań okresowych” - koszt badań Typu został zasygnalizowany w wyjaśnieniach. Kolejnym kosztem pominiętym przez Celtech są koszty badań zdawczo- odbiorczych. Wprawdzie w Tabeli nr 2 w pozycji „odbiory” wskazano koszt 10.000,- zł; jednak jest to raczej sam koszt dostarczenia łaźni do miejsca odbioru, koszty osobowe i inne koszty związane bezpośrednio z odbiorem. Nie jest to z całą pewnością koszt badań zdawczo-odbiorczych w rozumieniu SIWZ. Załącznik 4 do WT.KŁP60 stanowi, iż na tym etapie należy przeprowadzić aż 60 z 74 badań zgodnych z metodykami opisanymi treścią Warunków Technicznych. Szacunkowe koszty badań okresowych zostały zaniżone o przynajmniej 30 tyś netto na każdą sztukę wyrobu, co dla szacowania ryzyka (Tabela nr 5) zaprezentowanego w piśmie firmy Celtech wiązałyby się z kosztami w ostatecznej wysokości na poziomie 1.077.904,00 zł. Podsumowując Celtech nie uwzględnił w ofercie wykonania i związanych z tym kosztów badań okresowych, co jest niezgodnie z treścią Warunków Technicznych WT.KŁP60, skutkuje zaniżeniem ceny oferty o co najmniej 3.798.669,13 zł netto i niezgodnością oferty z SIWZ. Ocena wyjaśnień złożonych przez Celtech powinna być negatywna i oferta powinna być odrzucona. Wyjaśnienia złożone przez Celtech nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 90 pzp, więc zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (tak wyrok KIO z dnia 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16 oraz wyrok KIO z dnia 19 maja 2016r. KIO 722/16). Ogólnikowość złożonych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 pzp (tak wyrok KIO z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17 oraz wyrok KIO z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17). Niezależnie wcześniejszej argumentacji oferta winna być odrzucona ze względu na to, iż zaoferowany wyrób jest niezgodny z SIWZ i nie jest równoważny produktowi opisanemu w warunkach technicznych. Załącznik nr 1 do Wzoru Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt o. stanowi: „łaźnia polowa w kontenerze powinna być przystosowana do przeładunku i przewożenia środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP, (w szczególności pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz 862) i dopuszczona do [...]” Załącznik nr 2 do SIWZ - Formularz oferty wskazywał, iż dopuszczalne jest wykonanie łaźni zgodnie z WT.KŁP.60 albo zastosowanie rozwiązań równoważnych decyzja wykonawcy miała być przedstawiona w kolumnie 3 poprzez wstawienie cyfry 1 lub 2 — przy czym 2 oznaczało rozwiązanie równoważne i takie rozwiązanie wskazał Celtech. Stosowny fragment prezentuje się następująco: a. Kolumna 1: Treść wymagania zgodna z WT.KŁP.60 (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 tabela) • Wymagania dotyczące wymiarów gabarytowych i masy, • Numer wymagania w WT.KŁP60 - 2.2.3 • Masa całkowita brutto kontenera sanitarnego - 9520 [kg] ± 2% • Masa całkowita brutto kontenera przebieralni - 6450 [kg] ± 2% b. Kolumna 2: Wymaganie równoważne (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 tabela): • Wymagania dotyczące wymiarów gabarytowych i masy Oferuję wykonanie Treść wymagania zgodna z Wymaganie równoważne przedmiotu zamówienia w oparciu WT.KŁP.60 p. (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 o WT.KŁP.60 (kolumna 7jlub tabela) wymaganie równoważne (kolumna (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 tabela) 2) wpisać 1 lub 2 (1) (2) Zabudowa łaźni (3) Łaźnia powinna być zabudowana w dwóch Zabudowa łaźni kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C Numer wymagania w WT.KŁP60 (dopuszcza się zastosowanie jednego lub - 1.1. obu kontenerów rozkładanych -2.2.1 /rozsuwanych) lub w jednym -2.5.1 rozkładanym/rozsuwanym kontenerze 20 Łaźnię wykonamy w jednym kontenerze rozkładanym (podać ilość i rodzaj) kontenerze / kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C Łaźnia zabudowana jest w dwóch stopowym ISO serii 1C. Wysokość kontenerach 20 stopowych serii 1C wewnętrzna kontenerów powinna wynosić minimum: - 200 cm w rozbieralni/ubieralni i • masa całkowita brutto kapżrzdeejśgcoiackhornotbeoncezyrcahł,aźni (jeśli występują dwa) - nie większa niż 11 000 [kg](...). - 191 cm w kabinach Przywołane wyżej ograniczenie „nie większa niż 11 000 [kg]'' wynikające z pkt. 10 tabeli powyżej powiązane jest bezpośrednio z parametrami technicznymi pojazdu JELCZ typ 662, którego maksymalna dopuszczalna ładowność wynosi 11 000 [kg]. - to właśnie ten samochód jest dedykowany do transport łaźni. Oczywiście nie jest to równoznaczne z tym, że masa całkowita brutto każdego kontenera łaźni może wynosić 11 000 [kg]. Dla dopuszczenie wyrobu do użytkowania konieczne jest uzyskanie pozytywnej opinii firmy JELCZ - producenta samochodów bazowych - związanej m.in. z położeniem środka masy łaźni (przypomnieć należy, że wynika ona ze sposobu zabudowania kontenera). Parametr ten bezpośrednio wpływa na wielkość masy przypadającej na poszczególne osie pojazdu, które to osie posiadają ograniczenia nośności wynikające z DT podwozia pojazdu. Standardowo pozyskanie takiej opinii odbywa się w dwóch etapach: a. Na etapie tworzenia oferty / analiz technicznych projektu, uzgodnienia z producentem podwozia pojazdu opierają się na wyznaczeniu położeniu środka masy określonego za pomocą metody MES (Metoda Elementu Skończonego). b. Na etapie wdrożenia, po wykonaniu prototypu Wyrobu, weryfikacja położenia środka masy odbywa się metodą laboratoryjną w akredytowanych laboratoriach badawczych. Praktyka Odwołującego wskazuje, że kontener o masie brutto nie przekraczającej 8000,00 [kg] z uwagi na położenie środka masy, nie spełnia wymogu dowolności transportu na podwoziu JELCZ, wynikającym z ograniczeń masy przypadające na poszczególne osie pojazdu - w konsekwencji zadeklarowany przez Celtech kontener (łaźnia) nie będzie mogła być przewożona, a zatem nie uzyskany będzie wymóg mobilności. Odwołujący jest wiodącym producentem kontenerów rozsuwanych (PATENT 214607), na etapie analizy możliwości technicznych realizacji zamówienia, wykonał analizy MES związane z budową Łaźni Polowej na pojedynczym kontenerze rozsuwanym. Wykonane symulacje w sposób jednoznaczny wskazywały, że wyrób nie będzie mógł być transportowany na pojazdach będących w posiadaniu Resortu Obrony Narodowej (RON). Ze względu na wynik tych analiz Odwołujący przedstawił rozwiązanie opisane w ofercie jako: „Łaźnie wykonam w dwóch kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C, w tym jeden kontener rozsuwany i jeden kontener nierozsuwany (podać ilość i rodzaj) kontenerze/kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C”, co pozwala na bezpieczny transport obiektu na dowolnym środku transportu przystosowanym do przewożenia kontenerów 20 dwudziestostopowych. Zgodnie z postanowieniami SIWZ wyrób ma być przystosowany do przewożenia środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP, w szczególności pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz 862. Załącznik nr 1 do projektu Umowy „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” punkt „o” stanowi jednoznacznie: „Łaźnia połowa w kontenerze powinna być przystosowana do przeładunku i przewożenia środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP (w szczególności pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz 862) i dopuszczona do przewożenia: — na ramach podkontenerowych podwozi samochodowych; — na skrzyniach ładunkowych samochodów ciężarowo - terenowych, ciężarowa szosowych i szosowych lub przyczepach; — samolotami transportowymi (w ładowniach hermetyzowanych); — koleją, bezpośrednio na platformie; — statkami; — możliwość piętrzenia kontenerów> (3+ 1 ); — możliwość przemieszczania z użyciem pojazdu: wyposażonego w widły (wózki widłowe), MULTILIFT, urządzenie dźwigowe HIAB ''. Wykonanie łaźni w jednym kontenerze rozkładanym - tak jak to zdeklarował Celtech i jednoczesne utrzymanie wymagań dotyczących mobilności wyrobu jest w tym przypadku niemożliwe. Można przypuszczać, iż Celtech ma świadomość ułomności swej oferty i dlatego zaniechał dowiedzenia równoważności oferowanych łaźni w stosunku do rozwiązań opisanych przez Zamawiającego. Podsumowując, Celtech nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, nie wykazał iż oferowany wyrób jest równoważny w stosunku do wymagań Zamawiającego, zaoferował łaźnie polowe niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, co winno skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący wnosił o przyjęcie przedstawionych argumentów za zasadne i uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie oferty konkurencyjnego wykonawcy za najkorzystniejszą, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Celtech” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, Izba ustaliła, że Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał Celtech do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia oferowanej ceny. Zamawiający odwołał się do treści przywołanego przepisu ustawy Pzp, dodatkowo wskazując, że wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich aspektów mających wpływ na cenę, zawierać szczegółowe kalkulacje kosztów realizacji, zgodne z postanowieniami SIWZ. Podkreślono, że wyjaśnienia odnoszące się do wielkiego doświadczenia, znakomitej organizacji pracy, optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych technologii, czy korzystnego położenia siedziby Wykonawcy uznane zostaną za niewystarczające. Ponadto zwrócono uwagę, że Wykonawca chcąc uzasadnić korzystność ceny oferty posługuje się zniżkami, powinien w wyjaśnieniach przedstawić dowody co do wysokości i zakresu rabatów. Powinien także przedstawić wyjaśnienia i dowody na okoliczności sprzyjające i dostępne tylko jemu warunki wykonania zamówienia, które nie są dostępne pozostałym wykonawcom na rynku. Zamawiający wymagał przedstawienia rzetelnych wyjaśnień w zakresie dwóch składników rzeczowego i kosztowo/rachunkowego. Przystępujący złożył wyjaśnienia, obejmując ich treść klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał analizy zastrzeżonej treści i uznał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mogą być w całości uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał za zasługujące na zastrzeżenie informacje ujęte w tabelach nr 1 (budżet kosztów bezpośrednich) oraz nr 3 (kalkulacja kosztów roboczogodziny). W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał na następujące aspekty wpływające na cenę oferty: a) koncepcja wykonania łaźni polowej w jednym rozkładanym kontenerze, co powoduje: - uproszczenie konstrukcji poprzez eliminację kontenera przebieralni i przejść międzykontenerowych, - zmniejszenie liczby urządzeń do ogrzewania wnętrza i liczby rozkładanych części kontenerów, - uproszczenie instalacji dystrybucji wody czystej poprzez zintegrowanie dwóch bloków technicznych w jeden wykorzystujący systemem odzysku ciepła, - poprawę funkcjonalności (eliminacja czynności związanych z pozycjonowaniem kontenerów), - zmniejszenie nakładów na ogrzewanie, - zmniejszanie całkowitej masy zestawu. b) wpływ przyjętej koncepcji wykonania łaźni na obniżenie kosztów: - doświadczenie Wykonawcy w budowie kontenerów z instalacjami hydraulicznymi użytkowanymi w ujemnych temperaturach; - realizacja dla SZ RP prac rozwojowych na pralnię polową w kontenerze oraz kontenerową piekarnię polową. Ponadto bazę do zabudowy łaźni polowej KŁP-60 stanowił będzie kontener rozkładany wykorzystywany do zabudowy piekarni polowej, już zaprojektowany i przebadany w ramach realizowanej na zamówienie MON pracy rozwojowej; - eliminacja pozycji kosztowych, tj. opracowania dokumentacji prototypu kontenera rozkładanego, prowadzenia testów prototypu kontenera, prowadzenia badań i zatwierdzania typu konstrukcji kontenera, a także mniejsza pracochłonność wytworzenia łaźni ze względu na eliminację jednego kontenera. Kalkulację ceny oferty Wykonawca uzasadnił przedstawiając: budżet kosztów bezpośrednich, kalkulację roboczogodziny, kalkulację kosztów dodatkowych związanych z wykonaniem pierwszego egzemplarza KŁP-60, kalkulację ryzyk związanych z rozłożeniem projektu na lata 2020 — 2026. Analizując czynniki wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in. następujące pozycje: inflacja, ryzyko kursowe; wzrost wynagrodzeń powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów materiałowych powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów pozyskania kapitału; pozostałe ryzyko obejmujące zdarzenia nagłe. Dla analizy kosztów w roku 2021 przyjęto wskaźnik 2%, w latach następnych 5%. Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia podkreślił, że Komisja dokonała analizy przedstawionych danych, w szczególności tabeli nr 1 - Budżet kosztów bezpośrednich, poprzez porównanie cen wybranych części, zespołów i podzespołów wyszczególnionych w niniejszej tabeli z cenami producentów i dystrybutorów na ich stronach internetowych. Ceny ofertowe powyższych komponentów przedstawione przez producentów i dystrybutorów były porównywalne lub niższe niż ceny przedstawione przez Celtech w tabeli 1. W opinii Komisji przetargowej koncepcja wykonania łaźni polowej KŁP-60 przyjęta do kalkulacji ceny oferty (pkt 5 lit a i b) ma znaczny wpływ na obniżenie ceny oferty w stosunku do wartości szacowanej przez Zamawiającego. Podczas określania wartości szacunkowej zamówienia na etapie przygotowania postępowania, Komisja brała pod uwagę dostawę wyrobu wykonanego w oparciu o Dokumentację Techniczną do Produkcji Seryjnej „Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60”, zatwierdzoną przez Szefa Inspektoratu Uzbrojenia na podstawie Orzeczenia Nr IU-136/15/STLąd z dnia 12.06.2015 r., który składał się z dwóch rozkładanych kontenerów. Jednocześnie cena całkowita oferty złożonej przez WZU, znacząco odbiega od cen ofert ZAMET i CELTECH (jest wyższa o 224 % od średniej arytmetycznej tych ofert), co zaburzyło wartość średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i potwierdziło konieczność zastosowania kolejnej przesłanki ustawowej do uznania oferty Celtech za zawierającą rażąco niską cenę. Reasumując, w ocenie Zamawiającego oferta Celtech nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający złożył obszerną odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, których część stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i odnosi się do elementów niejawnych oferty i wyjaśnień Przystępującego. W odpowiedzi przedstawiono argumentację przemawiającą za oddaleniem odwołania. Przystępujący Celtech złożył pisemne stanowisko procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania. Po wysłuchaniu Stron i Uczestnika postępowania, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania oraz stanowiskami pisemnymi, Skład Orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Przechodząc do analizy zarzutów odwołania zwrócić uwagę należy, iż postępowanie prowadzone było w trybie dwustopniowym, najpierw wykonawcy składali oferty wstępne, następnie prowadzono negocjacje, Zamawiający dookreślił przedmiot zamówienia i zaprosił wykonawców do złożenia ofert ostatecznych. Jest to istotna uwaga z punktu budowy zarzutów odwołania, w szczególności odnoszących się do zagadnienia równoważności i zgodności treści oferty Przystępującego z zapisami SIWZ. To po zapoznaniu się z treścią ofert wstępnych, poznaniu rozwiązań proponowanych przez poszczególnych wykonawców w ramach prowadzonych negocjacji, Zamawiający uznał, że możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż wynikający z opisu warunków technicznych. To w treści ofert wstępnych poprzedzających negocjacje wykonawcy mogli przedstawić własne rozwiązania konstrukcyjne, które funkcjonalnie będą spełniały wymagania i potrzeby Zamawiającego ale różnić będą się od pierwotnych założeń Zamawiającego. Po przeprowadzonych negocjacjach opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wynegocjowanych zmian przyjął kształt ostateczny. Zamawiający tak właśnie wyraził zgodę za zmianę sposobu spełnienia świadczenia, opisując które rozwiązania konstrukcyjne zaakceptuje. Dostrzeżenia wymaga, iż to w trakcie prowadzonych negocjacji doprecyzowano szereg zapisów SIWZ oraz warunków technicznych związanych z przedmiotem zamówienia. To w trakcie negocjacji dokonano modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia i przede wszystkim określono zakres możliwych do zastosowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych dla rozwiązań konstrukcyjnych i materiałowych opisanych w Dokumentacji Technicznej Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60. Tym samym to Zamawiający określił w jakich elementach, ściśle wyspecyfikowanych w ujęciu tabelarycznym i opisowym, wykonawcy mogą zastosować rozwiązania odmienne od opisanych w dokumentacji technicznej dotyczącej przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał je w Załączniku nr 1 do projektu umowy, pkt 4 i 5. Obowiązkiem wykonawców było wskazanie w tabeli składanego formularza ofertowego, które elementy wykona jako równoważne, przy czym lista możliwych do wykonania elementów została ograniczona przez samego Zamawiającego. W tabeli należało wpisać cyfrę 1 w przypadku korzystania z rozwiązań wynikających z dokumentacji technicznej oraz cyfrę 2 w przypadku korzystania z rozwiązań równoważnych zaakceptowanych przez Zamawiającego. Izba przy takim ukształtowaniu wymogów SIWZ i warunków technicznych podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że żaden z wykonawców nie musiał dodatkowo udowadniać, że oferowane przez niego wyroby spełniają wymagania Zamawiającego, ponieważ zaoferowano produkt równoważny. Wynikało to z faktu, iż rozwiązania równoważne dla łaźni, spełniające wymagania Zamawiającego, zostały określone przez samego Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) będącym załącznikiem nr 2 do projektu umowy i omówionym w trakcie negocjacji. Z treści art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, na który powoływał się w zarzutach odwołania Odwołujący, wynika, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu opis dopuszczalnych rozwiązań równoważnych był częścią opisu przedmiotu zamówienia i został szczegółowo określony przez samego Zamawiającego. Zatem w postępowaniu nie mieliśmy do czynienia z rozwiązaniami równoważnymi w klasycznym ujęciu art. 30 ust. 5 Pzp, choć niewątpliwie zamienne stosowanie tego pojęcia mogło spowodować przekonanie u niektórych wykonawców, że konieczne jest dopełnienie obowiązków określonych dyspozycją art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Nie można jednak pominąć okoliczności, iż przepis stanowi o rozwiązaniu równoważnym do opisanego przez zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu natomiast Zamawiający opisał rozwiązanie o charakterze podstawowym i wskazał w jakich jego elementach można skorzystać z rozwiązań odmiennych konstrukcyjnie, nazywając je równoważnymi ale również te rozwiązania opisał. Nie mieliśmy zatem do czynienia sytuacją, w której to dany wykonawca samodzielnie określał, że jakaś cześć dostawy może być zrealizowana w sposób inny, niż określił to zamawiający. Jak zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający „Po negocjacjach Zamawiający w OPZ określił kryteria równoważności dla wymagań zapisanych w WT, dopuszczając inne niż w WT rozwiązania techniczne, spełniające jednak jego wymagania i tylko takie ujął w OPZ”. Z drugiej strony jednak zauważyć należy, że choć Odwołujący sformułował w tym zakresie zarzuty w stosunku do oferty Przystępującego, to z jego własnej oferty wynika, iż w kilku jej elementach skorzystał z możliwości zastosowania rozwiązania odmiennego niż opisane w dokumentacji technicznej, a nie składał na tę okoliczność wraz z ofertą żadnych dodatkowych dokumentów. Dodatkowo Odwołujący ani w odwołaniu, ani w piśmie procesowym, ani też na rozprawie nie umiał wskazać z jakich zapisów czy to dokumentacji technicznej, opisu przedmiotu zamówienia, czy też ogólnych warunków SIWZ wynikał obowiązek udowodnienia Zamawiającemu równoważności do wymagań opisanych. Nie wskazano również jakiego rodzaju dokumentem, czy oświadczeniem taki obowiązek należało wykonać. Przypisy nr 4, 5, 6 znajdujące się pod tabelą w pkt 5 OPZ dla wymagania zawartego w WT.KŁP60 nr 2.2.1., na treść których powoływał się Odwołujący, wbrew jego twierdzeniom nie są zapisami sugerującymi obowiązek wykazania równoważności. Przypisy te zawierają właśnie opis przedmiotu zamówienia w przypadku zastosowania rozwiązania innego niż to wprost wynikające z warunków technicznych (WT). Wymogu, by „W przypadku zabudowy łaźni w jednym kontenerze rozkładanym wyposażenie to należy umieścić w wydzielonej części/częściach sanitarnych kontenera” nie można potraktować inaczej niż jako opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający wyjaśnia i podaje jak ma zostać zachowana funkcjonalność przedmiotu dostawy w przypadku zastosowania przez dostawcę jednego kontenera. W tym opisie Izba nie dopatrzyła się wymogu udowodnienia, że zastosowanie takiego rozwiązania wymaga dodatkowego dowodzenia i wykazywania zgodności z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego. Reasumując, w tym zakresie zarzuty odwołania i towarzyszące im żądania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego, niezależnie od niepotwierdzenia jej równoważności w stosunku do wymagań, jest niezgodna w treści z treścią SIWZ, co wiązał z wymogami odnoszącymi się do transportu kontenera i jego masy całkowitej oraz zapewnienia mobilności przedmiotu dostawy. Przechodząc do analizy tej części zarzutów odwołania, Izba uważa, że ich zasadność nie została przez Odwołującego wykazana. Dostrzeżenia wymaga, iż zarzuty odwołania zbudowane zostały przy uwzględnieniu doświadczenia zawodowego Odwołującego i opierały się na założeniach technicznych oferowanego przez Odwołującego produktu. Słusznie w odpowiedzi na odwołanie zauważył Zamawiający, że Odwołującemu nie jest znana treść oferty wstępnej Przystępującego, która przywołuje główne założenia techniczne, wskazuje na poszczególne parametry oferowanego rozwiązania. Tymczasem Odwołujący bazuje jedynie na znajomości zasad działania własnego oferowanego przedmiotu dostawy i w stosunku do tego rozwiązania prowadzi wyliczenia związane z położeniem środka masy łaźni. Na okoliczność zasadności sformułowanych zarzutów Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek materiału dowodowego. W opozycji do takiej postawy, dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający poddał to zagadnienie szczegółowej analizie, dodatkowo uzyskując potwierdzenie firmy JECZ, której to pojazdy wskazanego typu będą używane do transportu, a która to firma potwierdziła, że „Każdy pojazd JELCZ 662 z ramą kontenerową 20 st. przystosowany jest do przewozu kontenera IC wg ISO 668”, czyli do kontenera wskazanego w ofercie Przystępującego. Firma JELCZ potwierdziła także, że „W przypadku montażu na podwoziu kontenera IC wg ISO 668 nie ma konieczności akceptacji zabudowy przez JELCZ”, co zdaje się pomijać Odwołujący w swoich wywodach na rozprawie. Jak słusznie zauważył Przystępujący w pisemnym stanowisku procesowym, Zamawiający nie wymagał podania dokładnej masy oferowanego kontenera poza określeniem jego maksymalnej dopuszczalnej masy, zatem Odwołujący prowadzi rozważania w oparciu o bliżej niezidentyfikowane założenia, które mają dotyczyć oferowanego przez Przystępującego kontenera, a których to Odwołujący nie zna. Nie polegają również na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący złożył ofertę nie „mając żadnej dokumentacji i wyliczeń mas oraz bez analizy rozkładu mas - położenie i wysokość środka ciężkości - co jest niezbędne dla ustalenia stateczności pojazdu”. Przystępujący bazował na wiedzy wyniesionej z wcześniej realizowanych na rzecz Zamawiającego dostaw o zbliżonych założeniach technicznych oraz w oparciu o dokumentację pojazdów wskazanych w SIWZ przez Zamawiającego. Konkludując, zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a Przystępujący złożył ofertę wykonania przedmiotu dostawy z takim rozkładem masy kontenera, aby nie zostały przekroczone dopuszczalne naciski na osie pojazdów wskazanych przez Zamawiającego do ich transportu, zapewniając tym samym pełną mobilność oferowanej łaźni kontenerowej. Kolejną grupę zarzutów odwołania stanowiły twierdzenia Odwołującego odnoszące się do rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, zwłaszcza w aspekcie nieprawidłowej wyceny badań do wykonania dla przedmiotu dostawy. Odwołujący zarzucał, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, które miały potwierdzać, że cena oferty nie jest rażąco niska i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że mimo swej obszerności złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu w jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat wysokości wykonawca określił poszczególne koszty, brak dowodów uzasadniających realność zakładanych szacunków). Jak już Izba zauważyła w ustaleniach faktycznych niniejszego orzeczenia wyjaśnienia odnosiły się szczegółowo do czynników, które w ocenie Przystępującego przełożyły się na możliwość obniżenia ceny oferty. Co ciekawe, do żadnego z tych czynników Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu, choć wyjaśnienia zostały w tej części udostępnione. Jedynie ogólnikowo stwierdzono, że budowa łaźni w jednym kontenerze nie może znacząco obniżyć ceny oferty. Dlaczego zdaniem Odwołującego zachodzi taka zbieżność czynników, Izbie nie wyjaśniono. Jeżeli uznać, czego Izba nie potwierdza, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego były ogólnikowe, to uzasadnienie zarzutów tej części odwołania należałoby wręcz uznać za szczątkowe. W żaden bowiem sposób w zarzutach nie odniesiono się do aspektów podniesionych w złożonych wyjaśnieniach a odnoszących się do odmiennych założeń konstrukcyjnych wykonania przedmiotu zamówienia, które to aspekty w ocenie składu orzekającego Izby niewątpliwie przełożyć mogły się na obniżenie ceny oferty Przystępującego. Następnie Izba podkreśla, że Przystępujący złożył szczegółową kalkulację ceny oferty. Wykonawca uzasadnił przedstawiając: budżet kosztów bezpośrednich, kalkulację roboczogodzin, kalkulację kosztów dodatkowych związanych z wykonaniem pierwszego egzemplarza KŁP-60, kalkulację ryzyk związanych z rozłożeniem projektu na lata 2020 — 2026. Analizując czynniki wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in. następujące pozycje: inflacja, ryzyko kursowe; wzrost wynagrodzeń powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów materiałowych powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów pozyskania kapitału; pozostałe ryzyko obejmujące zdarzenia nagłe. Dla analizy kosztów w roku 2021 przyjęto wskaźnik 2%, w latach następnych 5%. Do tych elementów wyjaśnień także Odwołujący się nie ustosunkował. Tymczasem złożone wyjaśnienia w ocenie Izby bardzo szczegółowo rozpisują owo dojście do ceny ostatecznej, wskazują na zysk, zakładają wystąpienie możliwych ryzyk gospodarczych oraz szacują wpływ tych ryzyk na cenę oferty. Analizując wyjaśnienia Zamawiający prześledził wykaz materiałów proponowanych do wykonania łaźni, co pozwoliło mu stwierdzić, że zawarty w nich wykaz w tabeli nr 1 - wykaz materiałów podstawowych, pomocniczych, pozostałych i kooperacyjnych wraz z oszacowaniem pracochłonności (tajemnica przedsiębiorstwa) zawiera wymagane wyposażenie łaźni i planowane/szacowane ilości materiałów koniecznych do jej wykonania. Dodatkowo Zamawiający dokonał analizy rynku w zakresie cen materiałów ujętych w wyjaśnieniach a dostępnych na rynku, co tylko utwierdza Izbę w przekonaniu, że Zamawiający nie tylko bardzo szczegółowo analizował otrzymane wyjaśnienia, ale również że dokonana ich ocena była właściwa. Co do kosztów roboczogodzin, to ich kalkulacja przedstawiona została w tabeli nr 3 do wyjaśnień, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ich analiza nie budzi wątpliwości Izby. Gołosłowne są także twierdzenia Odwołującego, że kalkulacji kosztów dokonano tylko z jeżeli prawo opcji będzie przez Zamawiającego zrealizowane, ponieważ jak wynika z wyjaśnień zysk został przez Przystępującego przewidziany i wyliczony już tylko w przypadku realizacji zamówienia w warstwie podstawowej. W przypadku realizacji dodatkowych egzemplarzy z tytułu opcji, zysk będzie więc odpowiednio wyższy. Ponadto Przystępujący przewidział w kalkulacji wysokie procentowo ryzyko (5%) braku realizacji prawa opcji. Głównym zarzutem odwołania była okoliczność zaniżenia przez Przystępującego kosztów badań do przeprowadzenia, co zdaniem Odwołującego znacząco mogło wpłynąć na cenę oferty Przystępującego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż na okoliczność ponoszenia kosztów badań w wysokości wskazanej w odwołaniu (to jest około 300.000,00 - 400.000,00 zł) Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów. Nawet jeżeli prawdą jest, że Odwołujący koszty w takiej wysokości ponosi, nie oznacza to, że nie jest możliwe przeprowadzenie badań za cenę niższą. Bazując na złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach taką właśnie okoliczność wykazał Zamawiający, składają wyciąg z umowy z jednostką badawczą, w której określono koszt badań na znacząco niższym poziomie (kilkukrotnie niższym) niż wskazywał Odwołujący. Zamawiający przyznał, iż pierwszy egzemplarz podlegał będzie badaniom typu i badaniom okresowym. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że jeżeli w przypadku pierwszego egzemplarza zostaną zbadane wymagania określone w pkt 2 uaktualnionych Warunków Technicznych WT.KŁP60 nr ewid. 32684/5/14 w ramach badań typu, których zakres obejmie co najmniej wszystkie sprawdzenia z badań okresowych (wynika to z projektu umowy, która nakazuje przeprowadzić obowiązkową modyfikację łaźni KŁP-60 poszerzoną o badania zastosowanych rozwiązań równoważnych), to w ramach badań okresowych nie będą one ponownie weryfikowane, gdyż zostały już przeprowadzone. Ponadto w ramach badań okresowych wykonywane są wszystkie badania wchodzące w zakres badań zdawczo-odbiorczych. Z pozostałych egzemplarzy przebadane być muszą (zgodnie z warunkami technicznymi) 3 łaźnie z zamówienia dotyczącego 25-34 komplety, co łącznie daje dla badań typu, w ramach których zostaną wykonane badania okresowe pierwszego egzemplarza łaźni KŁP-60 — 1 egz., dla badań okresowych — następne 2 egz. (wg Odwołującego 6 egz.), dla badań zdawczo - odbiorczych 28 egz. (wg Odwołującego 31 egz.). Zauważyć należy, iż Przystępujący w wyjaśnieniach przyjął do badań wyższą ilość egzemplarzy niż wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie zakładając, że możliwe jest przyjęcie założenia, że elementy badań powielają się i można uznać, że w ramach badan okresowych przeprowadzone zostały badania zdawczo - odbiorcze. Przystępujący uwzględnił również w wyjaśnieniach, a tym samym w cenie oferty, że inne podmioty wykonują poszczególne badania, inny jest nakład pracy dla wykonania poszczególnych kategorii badań, nie jest więc uprawniona teza, że każde badanie osiąga taki sam poziom cenowy. Zatem analiza tego elementu kosztu oferty przeprowadzona przez Odwołującego w odwołaniu nie uwzględnia tak zapisów WT, jak również znacząco zawyża ilość badań do przeprowadzenia oraz koszt pojedynczego badania. Tym samym zarzutów, w tym wyliczeń, w warstwie merytorycznej, nie można uznać za wiarygodne. Odpowiadając na pytanie, czy w postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stwierdzić należy, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba podnosi, iż sformułowany w odwołaniu zarzut miał ogólny charakter, nie odnosił się do przesłanek stanowiących o wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji, nie wskazano jaki czyn popełniono. W ocenie składu odwołanie w tym elemencie nie zawierało uzasadnienia dla zaniechań zarzucanych Zamawiającemu. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes innego przedsiębiorcy oraz że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców, utrudniał uczciwą konkurencję. W uzasadnieniu odwołania nie przedstawiono jakiejkolwiek argumentacji, że działania Przystępującego wypełniają przesłanki czynów nieuczciwej konkurencji ujętych w art. 3 ust. 1 lub art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie jest rolą Izby antycypować co Odwołujący miał na myśli wskazując na naruszenie konkretnych regulacji prawa. To na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania w postępowaniu odwoławczym zasadności zarzutów. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 22 …

…Sygn. akt: KIO 3751/24 WYROK Warszawa, 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Marek Bienias Elżbieta Dobrenko Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 października 2024 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem I; 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 711 zł 20 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset jedenaście złotych dwadzieścia groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5 311 zł 20 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta jedenaście złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… …………………… …………………… ​Sygn. akt: KIO 3751/24 Uzasadnienie Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie, budowa, dostawa i wdrożenie aplikacji mobilnej wraz z niezbędną integracją i rozbudową funkcjonalną systemu Cyfrowa Granica na potrzeby obsługi obligatoryjnej awizacji w drogowym ruchu towarowym na rzecz izb administracji skarbowej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 października 2024 r. pod numerem 5893722024. W dniu 11 października 2024 r. wykonawca Asseco Poland S.A. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w następującym zakresie: 1)pkt 17.2 SW Z – naruszenie art. 16, art. 240 ust. 1 i 2, art. 241 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 2, art. 246 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwe określenie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, pkt 17.2.2. Kryterium „Analiza i przekazanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica” i 17.2.3. Kryterium „Rozszerzone badania UX” (zarzut I); 2)§ 11 ust. 17 PPU – naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 387 Kc, poprzez wykreowanie zobowiązania wykonawcy, niemożliwego do zrealizowania i finalnie uniemożliwiającego skalkulowanie optymalnej oferty (zarzut II); 3)§ 5 ust. 15 PPU (Realizacja Usługi Wsparcia) – odtworzenia baz danych lub plików uszkodzonych w wyniku wystąpienia Błędu w terminie wynikającym z klasyfikacji Błędu – naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do zrealizowania i finalnie uniemożliwiającego skalkulowanie optymalnej oferty (zarzut III); 4)§ 14 ust. 1 PPU – naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie kar umownych w sposób nieproporcjonalny do zakresu odstąpienia lub wypowiedzenia, co prowadzi do uznania PPU za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut IV); 5)§ 14 ust. 2-5 PPU – naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie kar umownych za niedookreślone niedochowanie terminów oraz nieprecyzyjne opisanie przesłanek odstąpienia przez zamawiającego od umowy, co prowadzi do uznania PPU za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut V); 6)§ 9 ust. 40 w zw. z § 17 ust. 5 lit. d PPU (zmiana wysokości wynagrodzenia) – naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie stron umowy, co prowadzi do uznania PPU za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut VI); 7)§ 13 ust. 1 i 6 PPU (warunki gwarancji jakości i rękojmi) – naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie zasad gwarancji jakości w sposób naruszający zasady przejrzystości i równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut VII); 8)§ 15 ust. 2 pkt 3 i 5 (Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy) – naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie przesłanki wypowiedzenia umowy w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do uznania PPU za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut VIII); 9)§ 5 ust. 6 PPU (Realizacja Usługi Wsparcia) – naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do oszacowania optymalnego kosztu realizacji, co skutkuje niemożnością przygotowania optymalnej oferty (zarzut IX); 10)§ 2 PPU (Termin realizacji Umowy) oraz § 3 ust. 2 PPU (Harmonogram realizacji przedmiotu Umowy) – naruszenie art. 436 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 387 ust. 1 Kc w zw. z art. 8 ustawy Pzp, przez oznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, mimo że brak obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co w konsekwencji oznacza ustalenie terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie – wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a także w sposób prowadzący do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut X); 11)Załącznik nr 12 do PPU (Zasady przeprowadzania testów Systemu) pkt 1 ppkt 16 – naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez opisanie w sposób niemożliwy do oszacowania optymalnego kosztu realizacji oraz w niektórych przypadkach sposób niemożliwy do realizacji (zarzut XI); 12)Załącznik nr 12 do PPU (Zasady przeprowadzania testów Systemu) pkt 2.1 ppkt 4 – naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tj. poprzez brak ograniczenia podmiotów mogących uczestniczyć w testach, a co za tym idzie mogących pozyskać wiedzę w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy (zarzut XII); 13)§ 9 ust. 21 PPU (Cena przedmiotu umowy i warunki płatności) – naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez pomniejszenie wynagrodzenia w sposób nieproporcjonalny do zakresu realizowanych usług, co prowadzi do uznania PPU za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut XIII); 14)pkt 16 SW Z (Opis sposobu obliczenia ceny), Formularz cenowy Załączniknr 2 do PPU – naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykreowanie zobowiązania wykonawcy uniemożliwiającego właściwe skalkulowanie oferty, co świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu oraz narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut XIV). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian do SWZ: I.zmiany pozacenowych kryteriów oceny ofert: 17.2.2 i 17.2.3 w sposób spełniający wymagania ustawowe; II.wykreślenia § 11 ust. 17 PPU; III.zmiany § 5 ust.15 przez nadanie mu brzmienia: W przypadku konieczności odtworzenia baz danych lub plików, uszkodzonych w wyniku wystąpienia Błędu – Wykonawca zobowiązuje się do wsparcia Zamawiającego w ich odtworzeniu z kopii zapasowej. Jeżeli Zamawiający nie posiada aktualnej kopii zapasowej, odtwarzanie danych w bazie danych lub plików z innych źródeł realizowane będzie na zasadach § 4 REALIZACJA USŁUGI ROZWOJU; IV.zmiany § 14 ust. 1 PPU przez nadanie mu brzmienia: W przypadku wypowiedzenia albo odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20% wartości tej części Umowy, której dotyczy oświadczenie o odstąpieniu lub wypowiedzeniu. Dla uniknięcia wątpliwości kara jest należna zarówno w przypadku wypowiedzenia albo odstąpienia na podstawie klauzuli umownej, jak i na podstawie przepisów ustawy, zarówno wypowiedzenia i odstąpienia ze skutkiem dla całej Umowy, jak i w części, jeżeli Umowa lub przepis to przewiduje; V.zmiany § 14 ust. 2, 3, 4, 5 PPU w następujący sposób: 2. Z zastrzeżeniem pozostałych zapisów niniejszego paragrafu, w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminów odbioru Etapów wynikających z Harmonogramu Umowy, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 1 000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. W przypadku stwierdzenia zwłoki w terminach odbioru Etapów z winy Wykonawcy, Zamawiający wezwie na piśmie Wykonawcę do należytego wykonania Umowy. Jeżeli po upływie 60 Dni kalendarzowych od pisemnego wezwania przez Zamawiającego do należytego wykonania Umowy, Wykonawca nie zastosuje się do wezwania Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części z winy Wykonawcy i naliczyć karę określoną w ust. 1. 3. W przypadku zwłoki w rozwiązaniu któregokolwiek ze zgłoszeń dotyczących Błędów zgłoszonych od dnia dostawy systemu Cyfrowa Granica na potrzeby pilotażu Systemu w Środowisku Produkcyjnym Zamawiającego PRA w stosunku do terminów określonych w § 5 ust. 14 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu: 1)karę umowną w wysokości 1 000 zł odpowiednio za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w przypadku Awarii, Błędu Blokującego lub Błędu Poważnego z zastrzeżeniem, że kary naliczane są do czasu skutecznego ich usunięcia. W przypadku stwierdzenia zwłoki w czasie usunięciu Awarii, Błędu Blokującego lub Błędu Poważnego, Zamawiający wezwie na piśmie Wykonawcę do należytego wykonania Umowy. Jeżeli po upływie 72 godzin od pisemnego wezwania przez Zamawiającego do należytego wykonania Umowy, Wykonawca nie zastosuje się do wezwania Zamawiający może odstąpić od umowy z winy Wykonawcy i naliczyć karę określoną w ust. 1; 2)karę umowną w wysokości 1 000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przypadku Błędu Średniego i Błędu Drobnego, z zastrzeżeniem, że kary naliczane są do czasu skutecznego ich usunięcia. W przypadku zaistnienia zwłoki w czasie usunięciu Błędu Średniego i Błędu Drobnego, Zamawiający na piśmie wezwie Wykonawcę do należytego wykonania Umowy. Jeżeli po upływie 60 dni od pisemnego wezwania przez Zamawiającego do należytego wykonania Umowy, Wykonawca nie zastosuje się do wezwania, Zamawiający może odstąpić od umowy z winy Wykonawcy i naliczyć karę określoną w ust. 1; 4. W przypadku braku reakcji Wykonawcy na zgłoszenie w terminie określonym Umową (potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia zgodnie z § 5 ust. 13 Umowy), Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 100,00 zł za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki. W przypadku zaistnienia zwłoki w czasie reakcji Wykonawcy na zgłoszenie, Zamawiający na piśmie wezwie Wykonawcę do należytego wykonania Umowy. Jeżeli po upływie 48 godzin od pisemnego wezwania przez Zamawiającego do należytego wykonania Umowy Wykonawca nie zastosuje się do wezwania Zamawiający może odstąpić od umowy z winy Wykonawcy i naliczyć karę określoną w ust. 1. 5. W przypadku niedotrzymania w ramach świadczenia Usługi Rozwoju, terminu realizacji dostawy Produktów w stosunku do terminu we Wniosku Zmiany Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1 000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. W przypadku zaistnienia zwłoki w terminie dostawy produktów z Usługi Rozwoju, Zamawiający na piśmie wezwie Wykonawcę do należytego wykonania Umowy. Jeżeli po upływie 60 dni od pisemnego wezwania przez Zamawiającego do należytego wykonania Umowy, Wykonawca nie zastosuje się do wezwania, Zamawiający może odstąpić od umowy z winy Wykonawcy i naliczyć karę określoną w ust. 1; VI.wykreślenia § 17 ust. 5 lit. d PPU lub zmianybrzmienia w § 9 Cena Przedmiotu Umowy i Warunki Płatności, ust. 40 PPU w następujący sposób: Zmiany wysokości wynagrodzenia o których mowa w ust. 24 pkt 5 nie mogą przekroczyć kwoty 20% wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1 Umowy; VII.zmiany § 13 ust. 1 i 6 PPU w następujący sposób: 1. W ramach wynagrodzenia o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji na wszystkie środowiska Systemu w zakresie zmian dokonanych w systemie Cyfrowa Granica na potrzeby realizacji niniejszej Umowy oraz wszelkie rezultaty pracy i Produkty dostarczone podczas realizacji przedmiotu Umowy, w ramach której zapewnia Zamawiającemu spełnienie przez System/Produkt/Produkty wymagań opisanych w Załączniku nr 1 do Umowy oraz poprawną, tj. wolną od wad fizycznych i prawnych, pracę Systemu/Produktów w Systemie. Gwarancja udzielana jest na okres 6 miesięcy od dnia następnego po zakończeniu realizacji Usługi Wsparcia tj. od 1 stycznia 2027 r., a w przypadku skorzystania z prawa opcji po dniu podpisania Protokołu Odbioru Etapu IV. Gwarancja udzielona zostaje bez ograniczeń terytorialnych, tj. obejmuje terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i całego świata. Dla uniknięcia wątpliwości przyjmuje się, że Wykonawca usunie prawidłowo zgłoszone Błędy nawet pomimo zakończenia okresu gwarancyjnego, o ile zostały one zgłoszone przed zakończeniem terminu obowiązywania gwarancji. Gwarancja udzielana jest w ramach wynagrodzenia, a Wykonawcy nie jest należne jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenie z tytułu wykonania świadczeń gwarancyjnych. 6. W przypadku niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę obowiązków gwarancyjnych wynikających z niniejszej Umowy, pomimo pisemnego wezwania do ich wykonania lub zmiany sposobu ich wykonywania w wyznaczonym terminie, Zamawiający uprawniony jest do zlecenia wykonania obowiązków gwarancyjnych innemu podmiotowi, bez utraty gwarancji, z zastrzeżeniem, że jakiekolwiek nieprawidłowości lub Błędy w działaniu Systemu będącego przedmiotem gwarancji, które wystąpiły w wyniku lub w związku ze zmianami w kodzie źródłowym Systemu wprowadzonymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie, zwalniają Wykonawcę z odpowiedzialności gwarancyjnej w tym zakresie. VIII. wykreślenia § 15 ust. 2 pkt 3 PPU oraz zmiany § 15 ust. 2 pkt 5 PPU w następujący sposób: 5. Wykonawca nienależycie wykonuje Umowę, w szczególności nie przestrzega ustalonego Harmonogramu lub nie stosuje się do uwag Zamawiającego i w przypadku, gdy po upływie 10 Dni kalendarzowych od pisemnego wezwania przez Zamawiającego do zaniechania przez Wykonawcę naruszeń postanowień Umowy oraz usunięcia ewentualnych skutków naruszeń, Wykonawca nie zastosuje się do wezwania. IX.zmiany § 5 ust.6 PPU w następujący sposób: 6. Z uwzględnieniem szczegółowych zasad realizacji uzgodnionych przez Strony, Wykonawca będzie zobowiązany ponadto do: 1) w zakresie Komponentów Systemu będących Oprogramowaniem Gotowym dostarczonym na potrzeby realizacji niniejszej Umowy: a) niezwłocznego informowania Kierownika Zespołu Realizacyjnego o nowo wydanych wersjach i poprawkach. Informacja przekazywana w tym zakresie uwzględnia dokonaną przez Wykonawcę analizę wpływu ewentualnego podniesienia wersji lub zastosowania poprawki na działanie Systemu oraz rekomendację odnośnie instalacji; w przypadku przekazanego przez Kierownika Zespołu Realizacyjnego zlecenia instalacji nowej wersji lub zastosowania poprawki Komponentu Systemu, Wykonawca w ramach świadczonej Usługi Wsparcia zobowiązany będzie niezwłocznie zainstalować nową wersję lub poprawkę Komponentu Systemowego, przy czym w przypadku Oprogramowania Gotowego zobowiązanie to dotyczy wyłącznie elementów zapewnianych przez Zamawiającego. Dostosowanie Systemu do zmodyfikowanego Komponentu Systemowego odbywać się będzie w ramach Usług Rozwojowych na zasadach określonych w §4. Dostawa musi zawierać instrukcję jego instalacji. (....) 2) w zakresie dostarczonej przez Zamawiającego Platformy Programowo-Sprzętowej Warstwy Centralnej: a) dostosowania Systemu, przy uwzględnieniu także konieczności zmiany wersji Komponentów Systemu, do nowych lub zaktualizowanych komponentów Platformy Sprzętowo-Programowej Warstwy Centralnej stosowanych w Systemie, wynikającego w szczególności z: ⎯⎯ ⎯⎯ ⎯ ⎯⎯ ⎯ instalacji, rekonfiguracji i aktualizacji oprogramowania systemowego, narzędziowego i aplikacyjnego, instalacji poprawek dla oprogramowania systemowego, narzędziowego i aplikacyjnego, instalacji i aktualizacji sterowników do zainstalowanych urządzeń lub podzespołów, instalacji i konfiguracji podzespołów oraz urządzeń dodatkowych np. kart rozszerzeń, modułów usługowych, urządzeń zewnętrznych, itp., wspieranych przez przedstawiciela bądź producenta sprzętu, rekonfiguracji systemów pamięci masowych w zakresie zmiany trybu pracy, organizacji przestrzeni dyskowej, udostępniania obszarów dyskowych do serwerów np. zmiana trybu RAID, zmiana numeracji LUN itp., wymiany komponentów sprzętowych, modułów lub podzespołów w związku z awarią lub uszkodzeniem; modyfikacji konfiguracji sprzętowej, przeniesienia maszyn wirtualnych na inny serwer fizyczny lub inną platformę sprzętową, oprogramowania wewnętrznego (tzw. firmware), itp. ⎯ uaktualnienia W tym przypadku ze zleceniem dostosowania Systemu występuje Kierownik Zespołu Realizacyjnego. Jeżeli dostosowanie Systemu wymaga modyfikacji Oprogramowania Dedykowanego dostosowanie odbywać się będzie w ramach Usług Rozwojowych na zasadach określonych w § 4. X.zmiany: 1. § 2 PPU w następujący sposób: 2. Umowa zostaje zawarta: -dla zamówienia podstawowego i zamówienia w ramach prawa opcji Usługi Rozwoju na okres 668 Dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy; -dla zamówienia w ramach prawa opcji Usługi Wsparcia na okres nieprzekraczający 90 Dni kalendarzowych od odbioru Raportu z Usługi Wsparcia zakresu podstawowego Umowy.” 2. § 3 ust. 2 PPU w następujący sposób: 1. Poszczególne Etapy Umowy zostaną zrealizowane: 1) Etap I – projektowanie oraz uruchomienie Prototypu w terminie 242 Dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy; 2) Etap II – pilotaż w Środowisku Testowym Zamawiającego TA w lokalizacjach Oddział Celny w Korczowej i Oddział Celny Drogowy w Dorohusku w terminie 484 Dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy; 3) Etap III – wdrożenie w Środowisku Produkcyjnym Zamawiającego PRA w lokalizacjach Oddział Celny w Korczowej, Oddział Celny Drogowy w Dorohusku i Oddział Celny w Hrebennem w terminie 658 Dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy. 4) Etap IV – realizacja Usługi Wsparcia w ramach prawa opcji w terminie nieprzekraczającym 90 Dni kalendarzowych od odbioru Raportu z Usługi Wsparcia zakresu podstawowego Umowy. 3. § 1 ust. 5 PPU w następujący sposób: 5. W ramach zamówienia z tytułu prawa opcji: 1) Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia Usługi Rozwoju w liczbie nieprzekraczającej 500 osobodni. 2) Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia Usługi Wsparcia w okresie nieprzekraczającym 90 dni kalendarzowych od odbioru Raportu z Usługi Wsparcia zakresu podstawowego Umowy. XI.zmiany SW Z poprzez dołączenie dokumentu Metodyka testowania do dokumentacji postepowania oraz odpowiednią zmianę terminu złożenia oferty, umożliwiającą dokonanie kalkulacji oferty w tym zakresie; XII.zmiany pkt 2.1 ppkt 4, Załącznika nr 12 do PPU na następujący: Zespół testowy Zamawiającego ma prawo uczestniczenia w Testach prowadzonych przez Wykonawcę we wszystkich środowiskach Zamawiającego na każdym etapie realizacji zamówienia oraz na wszystkich środowiskach Wykonawcy, z wykluczeniem podmiotów stanowiących konkurencję wobec Wykonawcy, jak również nie współpracujących w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy. Podmioty trzecie zobowiązane będą do zawarcia z Wykonawcą przed przystąpieniem do testów umów o zachowaniu poufności. XIII.zmiany § 9 ust. 21 w następujący sposób: 21. W przypadku, gdy poziom dostępności Systemu spadnie poniżej progu określonego w ust. 18, wynagrodzenie za dany okres za świadczenie Usługi Wsparcia pomniejszane jest o wysokości 1000 zł (słownie: tysiąc złotych) za każdy 0,1% spadku dostępności Systemu (obliczonej na podstawie czasu działania Systemu w Okresie rozliczeniowym, z wyłączeniem okien serwisowych) poniżej gwarantowanego poziomu dostępności tj. 99,4%, w danym Okresie rozliczeniowym. XIV.zmiany pkt.16.1 w Rozdziale „Opis sposobu obliczenia ceny” SWZ w sposób następujący: 16.1. Wykonawca określi cenę w PLN w ofercie, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z, wyliczoną zgodnie z Formularzem cenowym (Załącznik nr 2A do SWZ); Usunięcie treści Uwagi IV (tj. limitów wartości dla Etapów I i II) z załączników „Formularz cenowy” i „Harmonogram realizacji i planowanych płatności”. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie: -zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: VI, XI, XII, XIII i XIV – z uwagi na uwzględnienie tych zarzutów przez zamawiającego, -zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: IV, IX i X – z uwagi na ich wycofanie przez odwołującego, -zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: II, III, V, VII i VIII – z uwagi na ich bezprzedmiotowość w związku z dokonanymi przez zamawiającego zmianami SWZ. Sporny między stronami pozostał zarzut oznaczony w odwołaniu numerem I. Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny: W punkcie 17.2 SWZ zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 17.2.1. Kryterium „Cena” w PLN: a) znaczenie kryterium – 60 % (60 pkt); (…) 17.2.2. Kryterium „Analiza i przekazanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica”: a) znaczenie kryterium – 20 % (20 pkt), b) ocena w zakresie kryterium „Analiza i przekazanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica” oznaczonej dalej „ACG” zostanie dokonana na podstawie złożonej deklaracji (zobowiązania) przez wykonawcę w „Formularzu oferty”. W kryterium tym punkty zostaną przyznane wg następujących zasad: - zobowiązanie wykonawcy do wykonania Analizy i przekazania rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale 8 Opisu przedmiotu zamówienia – 20 pkt - brak zobowiązania wykonawcy do wykonania Analizy i przekazania rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale 8 Opisu przedmiotu zamówienia – 0 pkt Wykonawca w formularzu oferty w pkt VIII wskazuje powyższe zobowiązanie. W przypadku nie wypełnienia tabeli w pkt VIII formularza ofertowego, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie zobowiązuje się do powyższego zobowiązania, a oferta Wykonawcy w tym kryterium oceny ofert otrzyma 0 pkt. 17.2.3. Kryterium „Rozszerzone badania UX”: c) znaczenie kryterium – 20 % (20 pkt), d) ocena w zakresie kryterium „Rozszerzone badania UX” oznaczonej dalej „BUX” zostanie dokonana na podstawie złożonej deklaracji (zobowiązania) przez wykonawcę w „Formularzu oferty”. W kryterium tym punkty zostaną przyznane wg następujących zasad: - zobowiązanie wykonawcy do przeprowadzenia rozszerzonych badań UX, których wymagania zawarte są w rozdziale 8 Opisu przedmiotu zamówienia – 20 pkt - brak zobowiązania wykonawcy do przeprowadzenia rozszerzonych badań UX, których wymagania zawarte są w rozdziale 8 Opisu przedmiotu zamówienia – 0 pkt Wykonawca w formularzu oferty w pkt VIII wskazuje powyższe zobowiązanie. W przypadku nie wypełnienia tabeli w pkt VIII formularza ofertowego, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie zobowiązuje się do powyższego zobowiązania, a oferta Wykonawcy w tym kryterium oceny ofert otrzyma 0 pkt. Zamawiający, w modyfikacji SW Z z 25 października 2024 r., dodał w punkcie 8 OPZ (załącznik nr 1 do SW Z) następujące postanowienia dotyczące sposobu realizacji zobowiązań dotyczących kryteriów pozacenowych: W przypadku zadeklarowania w Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 20 do Umowy) przez Wykonawcę realizacji dodatkowych kryteriów, Zamawiający wymaga spełnienia następujących wymagań: 1. Kryterium nr 1 – analiza i przygotowanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica. W ramach realizacji kryterium nr 1 Wykonawca przeprowadzi analizę w zakresie optymalizacji architektury i struktury bazy danych, konfiguracji silnika bazy danych oraz konfiguracji klastra bazy danych wykorzystywanego w systemie Cyfrowa Granica. Analiza musi zostać przeprowadzona przez osoby/zespół Wykonawcy. Osoby wchodzące w skład zespołu dokonującego ww. analizę muszą wykazać się doświadczeniem polegającym na realizacji analogicznych działań w innych systemach informatycznych, w których do przechowywania danych wykorzystano relacyjne bazy danych oparte o silnik PostgreSQL, a wielkość bazy danych przekracza 5TB danych (do ilości danych nie można wliczać ewentualnych plików binarnych przechowywanych w bazie danych). Ponadto instancje baz danych tych systemów były skonfigurowane w klastry niezawodnościowe (HA). Wyniki przeprowadzonej analizy muszą zostać opisane i przekazane Zamawiającemu w formie sugestii/rekomendacji, które Zamawiający będzie mógł wykorzystać do wprowadzenie ewentualnych zmian w konfiguracji silnika baz oraz optymalizacji samej bazy danych. Analizie poddane zostaną bazy danych systemu Cyfrowa Granica, zgodnie z dobrymi praktykami w tym zakresie oraz w oparciu m.in. o narzędzia dostarczające metryki. Opis analizy musi zawierać: a)Konfigurację silników baz danych (parametry uruchomieniowe procesów, zasoby) b) Rekomendacje dotyczące aktualizacji wersji silnika baz danych w środowisku Zamawiającego c)Rekomendacje dotyczące konfiguracji klastrów baz danych w środowisku Zamawiającego d)Rekomendacje dotyczące modyfikacji w strukturze logicznej baz danych e)Rekomendacje dotyczące typów danych, indeksowania, optymalizacji funkcji, widoków, wyzwalaczy itd. f) Rekomendacje dotyczące partycjonowania tabel w bazach danych Rekomendacje które Zamawiający otrzyma w wyniku tej analizy, po ich wdrożeniu przez Zamawiającego, mają przyczynić się do zmniejszenia czasów odpowiedzi w systemie, podniesienia jakości obsługi aplikacji mobilnej przez klientów korzystających z usługi eAwizacji . Ponadto, zamawiający wprowadził do Projektowanych Postanowień Umownych (§ 14 ust. 6) kary umowne na wypadek niezrealizowania powyższych obowiązków: 7) w przypadku niezrealizowania w terminie wymagań wynikających z deklaracji Wykonawcy o realizacji Kryterium 1 opisanego w rozdziale 8 Załącznika nr 1 do Umowy w wysokości 250 000,00 zł 8) w przypadku niezrealizowania w terminie wymagań wynikających z deklaracji Wykonawcy o realizacji Kryterium 2 opisanego w rozdziale 8 Załącznika nr 1 do Umowy w wysokości 250 000,00 zł. Zamawiający określił również terminy realizacji zadeklarowanych kryteriów, poprzez modyfikację treści „Harmonogramu Realizacji i Planowanych Płatności” (Załącznik nr 2 do Umowy) oraz „Formularza Cenowego” (Załącznik nr 2A do SWZ): Dodatkowo punktowane kryteria mają być zrealizowane w terminie: 1. dla kryterium „Analiza i przekazanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica” – 546 dni od podpisania umowy. 2. dla kryterium „Rozszerzone badania UX – 211 dni od podpisania umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów, zgodnie z którymi: -art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. -art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. -art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w ; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. -art. 246 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Zamawiający publiczni, o których mowa w , oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. -art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W ocenie Izby zamawiający nie naruszył wskazanych wyżej przepisów ustawy. Odwołujący podniósł, że zaskarżone kryteria są po pierwsze nieweryfikowalne i pozorne, jako oparte na subiektywnych oświadczeniach wykonawców, przy braku obowiązku wykazania zaoferowanych poziomów ich spełniania obiektywnie istniejącymi i merytorycznymi podstawami, po drugie pozorne oraz podatne na nadużycie przez wykonawców, którzy zdecydują się zadeklarować powyższe jedynie w celu otrzymania najwyższej liczby punktów. Odnosząc się do powyższych twierdzeń wskazać należy, że o ile ustawodawca w art. 240 ust. 2 ustawy Pzp wymaga, aby kryteria oceny ofert umożliwiały weryfikację poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, to w art. 242 ust. 2 – co odwołujący zdaje się pomijać – wprost wskazuje, jako przykładowe kryteria jakościowe, takie jak serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okres realizacji, a zatem kryteria odnoszące się do etapu wykonywania umowy i świadczenia wykonawcy, które dopiero na tym etapie będzie realizowane. Powyższe przepisy nie mogą być interpretowane w oderwaniu od siebie, w sposób pomijający cel, którego osiągnięciu mają służyć. Nie jest, zdaniem Izby, uprawnione wywodzenie z tych przepisów zakazu stosowania kryteriów, których spełnienie oceniane jest na podstawie zawartego w ofercie zobowiązania wykonawcy. Interpretacja taka prowadziłaby do uznania przepisów ustawowych za wewnętrznie sprzeczne i do faktycznego wyłączenia stosowania jednego z tych przepisów na rzecz drugiego, w sposób niemający oparcia w obowiązujących przy wykładni przepisów prawa regułach kolizyjnych. Skoro ustawodawca wyraźnie dopuszcza stosowanie kryteriów odnoszących się do przyszłego świadczenia, których realizacja z natury rzeczy będzie możliwa do zweryfikowania dopiero w toku wykonywania umowy, to art. 240 ust. 2 ustawy Pzp należy interpretować w sposób pozwalający na realizację art. 242 ust. 2 i celu jakiemu ma on służyć, tj. uzyskaniu zamówienia lepszej jakości w takich aspektach, które z punktu widzenia potrzeb zamawiającego są istotne. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku z 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00: (…) sama okoliczność, że kryterium oceny odnosi się do elementu faktycznego, który precyzyjnie będzie znany dopiero po zakończeniu realizacji (a nie w chwili wyboru oferty), nie może być uznana za równoznaczną z przyznaniem zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Oczywiście możliwość zastosowania takiego kryterium zależy od tego, czy odpowiednio wcześniej (w ogłoszeniu i w dokumentacji przetargowej) było podane do wiadomości uczestnikom postępowania w taki sposób, aby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. Należy zatem przyjąć, że w świetle art. 240 ust. 2 ustawy Pzp konieczne jest zapewnienie mierzalności kryteriów i takiego ich sformułowania, które zapewni z jednej strony ocenę porównawczą poziomu jakościowego ofert, a z drugiej – sprawdzalność zgodności dokonywanej przez zamawiającego oceny z przyjętymi kryteriami. Wskazana w tym przepisie możliwość weryfikacji oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia nie powinna być natomiast ograniczona wyłącznie do takiego rodzaju weryfikacji, jaką postuluje odwołujący (wskazując na konieczności udowodnienia, że określona jakość świadczenia zostanie w przyszłości osiągnięta lub rezygnacji z kryterium, które na to nie pozwala) i odrzucenia możliwości oceniania zobowiązania wykonawcy do osiągnięcia określonej jakości usług, czyli – jak to określa odwołujący – deklaracji wykonawcy. Analizując treść przepisów art. 240 ust. 2 i art. 242 ust. 2 ustawy Pzp należy więc dojść do wniosku, że o ile w świetle ustawy należy zapewnić sprawdzalność ofert pod kątem stosowanych kryteriów jakościowych, to nie ma podstaw do generalnego odrzucenia takiego rodzaju kryteriów, które są wprost dopuszczone przepisem ustawowym, ale ze swej natury takiemu sprawdzeniu na etapie oceny ofert się nie poddają. Jeżeli kryteria te są jednoznaczne, mierzalne i odnoszą się do zobowiązań możliwych do wykonania, to należy uznać, że odpowiadają dyspozycji art. 240 ust. 2 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie kryteria objęte zarzutami odwołania spełniają powyższe warunki. Podstawa i sposób oceny ofert pod kątem tych kryteriów został sprecyzowany i nie budzi wątpliwości. Jednocześnie, z powodów wskazanych powyżej, za dopuszczalne należy uznać to, że odnoszą się one do wykonania w ramach realizacji umowy dodatkowych, przewyższających wymagane minimum usług, których wykonanie – jako że dotyczy przyszłości – nie może być zweryfikowane na etapie badania ofert. Z kolei proponowany przez odwołującego, jako przykładowy, sposób weryfikacji kryterium Analiza i przekazanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica sprowadza się w istocie do ustanowienia innego kryterium, tj. oceny koncepcji prezentowanej na etapie ofertowania, co – jak wskazał zamawiający – stawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców wykonujących już usługi związane z systemem i posiadających jego znajomość, w tym odwołującego. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który niedopuszczalności kryteriów w zaskarżonym kształcie upatruje w tym, że wykonawcy po to tylko, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów i wygrać przetarg, mogą złożyć deklaracje bez pokrycia, a to czy wykonawca faktycznie będzie realizować usługę należycie w zadeklarowanych parametrach będzie oceniane dopiero na etapie realizacji umowy. Odwołujący wskazał na ryzyko złożenia ofert jedynie z pozoru najkorzystniejszych, o których od początku wiadomo, że nie będą mogły być wykonane na warunkach, które zdecydowały o ich wyborze oraz na ryzyko zaoferowania rażąco niskiej ceny, nieuwzględniającej dodatkowych parametrów, przy jednoczesnym ich zadeklarowaniu. Odnosząc się do tej argumentacji wskazać należy, że składane w ofercie oświadczenie wykonawcy o spełnianiu kryteriów pozacenowych wywołuje konkretne skutki prawne, powodujące, że nie może być ono postrzegane jako mogące służyć, bez zobowiązań i konsekwencji, podwyższeniu przyznanej ofercie punktacji. Po stronie wykonawcy składającego takie oświadczenie w ofercie powstaje zobowiązanie, którego niewykonanie pociąga za sobą skutki związane z odpowiedzialnością kontraktową. Zauważenia wymaga, że zamawiający, modyfikując SW Z, dokładnie opisał zakres obowiązków wykonawcy wynikających z zadeklarowania spełniania tych kryteriów i terminy ich wykonania oraz przewidział niebagatelne kary umowny za niewykonanie tych obowiązków, których wkalkulowanie w cenę (na co wskazywał odwołujący), powodowałoby niewątpliwie złożenie oferty mniej korzystnej cenowo. Ponadto niezrealizowanie tego zobowiązania pociągałoby za sobą także wszystkie inne skutki związane z nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwość odstąpienia przez zamawiającego od umowy i ryzyko związane z przyszłymi udziałami wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Nie jest więc tak, że oświadczenie dotyczące spełniania tych kryteriów jest jedynie dowolną, pozbawioną konsekwencji i bezrefleksyjnie nakierowaną na podwyższenie punktacji deklaracją. Ponadto, odnosząc się do powyższej kwestii, nie sposób nie zauważyć, że oferty ze swej natury stanowią zobowiązanie do wykonania w przyszłości określonego świadczenia i w większości przypadków odnoszą się do przedmiotu (usług, robót) nieistniejących w dacie ofertowania. Zatem również badając ofertę pod kątem wymagań minimalnych zamawiający nie ma pełnej możliwości weryfikacji nieistniejącego jeszcze przedmiotu zamówienia, a przecież trudno kwestionować z tego powodu składane oferty, jako godzące w zasady udzielania zamówień publicznych i stanowiące deklaracje „bez pokrycia”, w celu zdobycia przewagi nad innymi wykonawcami. Podobnie jak w przypadku aspektów punktowanych w ramach kryteriów, tak i w odniesieniu do pozostałych wymagań, złożenie oferty stanowi zaciągnięcie zobowiązania ze wszystkimi tego konsekwencjami, a minimalizacji ryzyka z tym związanego służą przewidziane ustawą narzędzia, w tym badanie potencjału podmiotowego wykonawców, badanie realności zaoferowanej ceny oraz stosowne klauzule umowne. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko odwołującego, że zaskarżone kryteria jakościowe przekładają się wprost na zaoferowaną cenę, powodując, że kryterium cenowe ma de facto wagę 100%, co stanowi naruszenie art. 246 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego stanowiska wskazać należy, że istotą kryterium jakościowego jest zwiększenie jakości oferowanego przedmiotu zamówienia, co musi przekładać się na koszty wykonania zamówienia. Spełnienie kryteriów jakościowych co do zasady będzie więc w określonym stopniu wpływać na cenę oferty. Koszty te mogą wynikać czy to z konieczności zatrudnienia personelu o wysokich kwalifikacjach, czy skorzystania z innowacyjnych rozwiązań, czy też wykonania dodatkowych świadczeń w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia, jak to ma miejsce chociażby w przypadku serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, tak samo jak w przypadku kryteriów objętych niniejszym odwołaniem. Nie sposób przyjąć, że w każdym z tych przypadków kryterium jakościowe nie spełnia swojej roli. Oferowane warunki cenowe oraz warunki jakościowe wpływają na siebie nawzajem, a istotą ich łącznego stosowania jest uzyskanie najlepszego stosunku jakości do ceny, Za bezpodstawne należy uznać twierdzenie odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przepisy te nakładają obowiązek takiego opisania kryteriów, aby miały one związek z przedmiotem zamówienia i definiują ten związek. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która wskazywałaby na brak związku zaskarżonych kryteriów z przedmiotem zamówienia. Z odwołania nie można powziąć wiedzy, dlaczego zdaniem odwołującego kryteria Analiza i przekazanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica oraz Rozszerzone badania UX miałyby być niezwiązane z przedmiotem zamówienia, biorąc pod uwagę, że przedmiotem tym jest zaprojektowanie, budowa, dostawa i wdrożenie aplikacji mobilnej wraz z niezbędną integracją i rozbudową funkcjonalną systemu Cyfrowa Granica na potrzeby obsługi obligatoryjnej awizacji w drogowym ruchu towarowym na rzecz izb administracji skarbowej. W ocenie Izby związek ten jest niewątpliwy, a ww. kryteria służą osiągnięciu lepszego efektu jakościowego udzielanego zamówienia. W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie – w zakresie podlegającym merytorycznemu rozpoznaniu – podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. ​W obec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………… …………………… …………………… …

…Sygn. akt KIO 2457/23 WYROK z dnia 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie dnia 01 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę POJAZDY SZYNOWE PESA BYDGOSZCZ S.A. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego POJAZDY SZYNOWE PESA BYDGOSZCZ S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 51 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 2457/23 UZASADNIENIE: „PKP INTERCITY” S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Dostawa 46 lokomotyw elektrycznych wraz ze świadczeniem usług utrzymania”, nr referencyjny: 23/WNP-019232/TUT. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 09 sierpnia 2023 pod numerem: 2023/S 152-485212. W postępowaniu tym wykonawca POJAZDY SZYNOW E PESA BYDGOSZCZ S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) 21 sierpnia 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów wykonania zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, które nie uwzględniają istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w treści SWZ: 1)Zmianę terminu dostawy wszystkich Pojazdów w terminie do 43 miesięcy od daty podpisania umowy, przy czym dostawa pierwszego Pojazdu winna nastąpić nie później niż w terminie 27 miesięcy od dnia zawarcia umowy we wszystkich postanowieniach SWZ, w tym w szczególności w następujących postanowieniach SWZ: (i). w SWZ rozdział VI na: „Zamawiający wymaga: 1) dostawy wszystkich Pojazdów w terminie do 43 miesięcy od daty podpisania umowy, przy czym dostawa pierwszego Pojazdu winna nastąpić nie później niż w terminie 27 miesięcy od dnia zawarcia umowy; 2) świadczenia usług utrzymania Pojazdów – (zgodnie z ofertą Wykonawcy), przy założeniu następujących wymagań: od dnia protokolarnego odbioru końcowego dostawy pierwszego Pojazdu do momentu wykonania pierwszej naprawy na poziomie utrzymania P4 ostatniego Pojazdu (z zastrzeżeniem, że usługa utrzymania Pojazdów kończy się indywidualnie dla każdego z Pojazdów po wykonaniu pierwszej naprawy P4), jednak nie krócej niż 60 miesięcy liczonych od dnia protokolarnego odbioru końcowego dostawy każdego z Pojazdów.” (ii). w SWZ rozdział XV na: „4. W kryterium terminu dostawy pierwszego Pojazdu (wyrażonego w pełnych miesiącach, termin ten nie może być dłuższy niż wskazany w Rozdziale VI pkt 1 SW Z, tj. nie może być dłuższy niż 27 miesięcy), przyznane zostaną punkty, według następujących założeń: 1)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 19 miesięcy i w krótszym – otrzyma 10,000 punktów 2)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 20 miesięcy – otrzyma 8,000 punktów 3)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 21 miesięcy – otrzyma 6,000 punktów 4)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 22 miesięcy – otrzyma 5,000 punktów 5)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 23 miesięcy – otrzyma 4,000 punktów 6)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 24 miesięcy – otrzyma 3,000 punkty 7)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 25 miesięcy – otrzyma 2,000 punkty 8)Wykonawca który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 26 miesięcy – otrzyma 1,000 punkt 9)Wykonawca, który dostarczy pierwszy Pojazd w terminie do 27 miesięcy – otrzyma 0,000 punktów W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie terminu dostawy pierwszego z Pojazdów Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaoferował maksymalny termin zgodny z terminem wskazanym w Rozdziale VI pkt 1 SW Z (27 miesięcy) i taki też przyjmie do badania oferty. (iii). w SWZ rozdział XV na: „5. W kryterium terminu dostawy wszystkich Pojazdów (wyrażonego w pełnych miesiącach, termin ten nie może być dłuższy niż wskazany w Rozdziale VI pkt 1 SW Z, tj. nie może być dłuższy niż 43 miesięcy), zostaną przyznane punkty, według następujących założeń: 1)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 33 miesięcy i w krótszym – otrzyma 10,000 punktów 2)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 34 miesięcy – otrzyma 9,000 punktów 3)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 35 miesięcy – otrzyma 8,000 punktów 4)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 36 miesięcy – otrzyma 7,000 punktów 5)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 37 miesięcy – otrzyma 6,000 punktów 6)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 38 miesięcy – otrzyma 5,000 punktów 7)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 39 miesięcy – otrzyma 4,000 punkty 8)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 40 miesięcy – otrzyma 3,000 punkty 9)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 41 miesięcy – otrzyma – 2,000 punkty 10)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 42 miesięcy – otrzyma 1,000 punkt 11)Wykonawca, który dostarczy wszystkie Pojazdy w terminie do 43 miesięcy – otrzyma 0,000 punktów W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie terminu dostawy wszystkich Pojazdów Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaoferował maksymalny termin zgodny z terminem wskazanym w Rozdziale VI pkt 1 SW Z (43 miesięcy) i taki też przyjmie do badania oferty. (iv). w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja II.2.4) na: „6.Zamawiający wymaga: 1)dostawy wszystkich Pojazdów w terminie do 43 miesięcy od daty podpisania umowy, przy czym dostawa pierwszego Pojazdu winna nastąpić nie później niż w terminie 27 miesięcy od dnia zawarcia umowy; 2)świadczenia usług utrzymania Pojazdów – (zgodnie z ofertą wykonawcy), przy założeniu następujących wymagań: od dnia protokolarnego odbioru końcowego dostawy pierwszego Pojazdu do momentu wykonania pierwszej naprawy na poziomie utrzymania P4 ostatniego Pojazdu (z zastrzeżeniem, że usługa utrzymania Pojazdów kończy się indywidualnie dla każdego z Pojazdów po wykonaniu pierwszej naprawy P4), jednak nie krócej niż 60 miesięcy liczonych od dnia protokolarnego odbioru końcowego dostawy każdego z Pojazdów.” (v). w załączniku nr 2 do SWZ – Projektowane Postanowienia Umowy §17 na: „§ 17 Terminy wykonania dostawy Pojazdów 1.Dostawa wszystkich Pojazdów objętych niniejszą Umową nastąpi w terminie do ……… 1 miesięcy od podpisania Umowy przez Strony, przy czym dostawa pierwszego Pojazdu musi nastąpić nie później niż w terminie ………… 2 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Pierwszy z dostarczonych Pojazdów zostanie poddany eksploatacji obserwowanej, trwającej do wykonania pierwszego przeglądu na pierwszym poziomie utrzymania P1 włącznie, licząc od dnia odbioru końcowego. Postanowienia dotyczące eksploatacji obserwowanej wskazano w niniejszym paragrafie w ust. 5 oraz kolejnych. 1 Zgodnie z ofertą Wykonawcy, termin nie dłuższy niż 43 miesiące 2 Zgodnie z oferty Wykonawcy, termin nie dłuższy niż 27 miesięcy” W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zamawiający w SW Z sformułował wymóg dostawy wszystkich lokomotyw elektrycznych (dalej: Pojazdy) w terminie nie dłuższym niż 26 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a wykonania dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zamawiający określił kryteria oceny ofert, w których zamieścił: termin dostawy pierwszego Pojazdu (waga 10,000 punktów) oraz termin dostawy wszystkich Pojazdów (waga 10,000 punktów). W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wymagając dostawy Pojazdów w nawet w najdłuższym terminie nie dłuższym niż 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy dla pierwszego Pojazdu i 26 miesięcy dla wszystkich Pojazdów pomija istotne okoliczności mające wpływ na wykonanie tego typu zobowiązania przez wykonawcę. Dla prawidłowego określenia terminu, w jakim możliwe jest zbudowanie, przeprowadzenie niezbędnych badań, uzyskanie homologacji oraz dostarczenie pojazdu szynowego, niezbędne jest uwzględnienie warunków, w jakich powstaje taki pojazd, ze szczególnym zwróceniem uwagi na czas trwania tego procesu i poszczególnych jego etapów oraz zachodzących między nimi zależności. Zamawiający nie wziął pod uwagę tych uwarunkowań, jak również nie uwzględnił realiów rynkowych, w których składana jest oferta, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i sformułowania kryterium oceny ofert w tym zakresie. Podkreślenia wymaga, że realny termin dostawy tego typu pojazdu aktualnie, przy uwzględnieniu poniżej opisanych etapów produkcji i realizacji umowy, wymaga znacznie więcej czasu zarówno na produkcję pierwszego, jak i wszystkich Pojazdów, zatem wskazane przez Zamawiającego terminy dostaw, które dodatkowo stanowią kryterium oceny ofert, są nierealne i zbyt krótkie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że rynek dostaw pojazdów szynowych charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy pojazdów według gotowej konfiguracji, z góry ustalonej przez danego producenta. Mimo tego, że dany wykonawca może posiadać i co do zasady posiada projekt bazowy pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie w tym projekcie szeregu zmian i dostosowań, które wynikają ze specyficznych wymagań zamawiającego w ramach danego Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ). W szczególności należy wskazać również, że w samym OPZ zamawiający pozostawiają, i tak jest również w tym przypadku, pewne obszary do uzgodnienia z wykonawcą już na etapie po zawarciu umowy, co dodatkowo wstrzymuje możliwość złożenia zamówień na komponenty niezbędne do budowy pojazdów, z uwagi na to, że na etapie uzgodnień technicznych założenia wpływające na konfigurację tych komponentów, mogą ulec jeszcze zmianie. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu, nie tylko czasu niezbędnego na przeprowadzenie uzgodnień technicznych, ale również na przeprowadzenie prac projektowych, które zaadaptują posiadany produkt bazowy do konkretnych i właściwych dla danego zamówienia wymagań technicznych, które wykonawca pozna dopiero po zawarciu umowy. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na dynamicznie zmieniające się przepisy związane z systemami bezpieczeństwa pojazdów, które powodują konieczność aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów, co oznacza konieczność prowadzenia dodatkowych badań homologacyjnych nawet w przypadku, gdy pojazd bazowy (typ) był już wcześniej dopuszczony do eksploatacji. Dla ustalenia czasu niezbędnego do wyprodukowania nowej lokomotywy konieczne jest również uwzględnienie realnych terminów dostaw komponentów używanych do produkcji pojazdu. Zwrócić tu należy uwagę na to, że na rynku dostaw pojazdów elektrycznych terminy nie zawsze były tak długie. Terminy zaproponowane przez Zamawiającego jeszcze kilka lat temu byłyby możliwe do realizacji. Jednak wydarzenia ostatnich trzech lat, które dotknęły większość gałęzi przemysłu, spowodowały wydłużenie dostępności wielu elementów kluczowych i niezbędnych do budowy oraz modernizacji pojazdów szynowych. Terminy dostaw ulegały stopniowemu wydłużaniu już w okresie Pandemii COVID-19, a z uwagi na kryzys na globalnych rynkach surowców, spowodowany wojną w Ukrainie oraz wynikające z tego zaburzenia łańcuchów dostaw, jeszcze się pogłębiły i sięgają obecnie nawet 14 miesięcy (dla komponentów strategicznych). Nie bez znaczenia jest tu fakt, że obecnie budowane pojazdy szynowe są pojazdami bardzo nowoczesnymi i wyposażonymi w bardzo zaawansowane systemy elektroniczne, dla których globalny kryzys na rynku półprzewodników (ang. chip shortage3 ) powoduje, że terminy dostaw w zasadzie wszystkich urządzeń wyposażonych w układy scalone, czyli znacznej większości komponentów w pojeździe szynowym, uległy znacznemu wydłużeniu. To właśnie czas dostawy komponentów jest kluczowym elementem tworzenia harmonogramu produkcji lub modernizacji pojazdu i dopiero po jego ustaleniu przechodzi się do ustaleń czasu trwania zabudowy i montażu komponentów na pojazdach, uruchomienia, czasu trwania testów oraz uzyskania zezwolenia na dopuszczenie pojazdu do eksploatacji. Wykonanie wszystkich tych czynności w dzisiejszych warunkach jest obiektywnie niemożliwe w terminie 18 miesięcy dla pierwszego Pojazdu lub 26 miesięcy dla 46 Pojazdów. Ustalając wymagane w Postępowaniu terminy dostawy pojazdów, Zamawiający nie wziął również pod uwagę czasu potrzebnego na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdów w procedurze administracyjnej prowadzonej przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego przy udziale Europejskiej Agencji Kolejowej (ERA), który dla nowego typu pojazdów wynosi około 12 miesięcy. Istotny wpływ na termin realizacji zamówienia mają, jak już wcześniej wspomniano, specyficzne wymogi zawarte przez Zamawiającego w treści OPZ oraz kwestie, które zostały przez Zamawiającego zastrzeżone do uzgodnienia po zawarciu umowy. W przedmiotowym Postępowaniu takich obszarów, które Zamawiający pozostawił do późniejszego zdeterminowania, jest około dwadzieścia. Ich wpływ na termin projektowania i produkcji pojazdów jest różny, jednak należy zwrócić uwagę na to, że na pozór nieskomplikowany wymóg może mieć wpływ na dalsze etapy realizacji projektu i finalnie determinować możliwość dostarczenia komponentu, a co za tym idzie pojazdu, w określonym terminie. Co za tym idzie wobec tak kształtujących się terminów dostaw kluczowych komponentów, budowa całego pojazdu wraz z przeprowadzeniem procedury homologacyjnej, czynią niemożliwym dostawę pierwszego Pojazdu w 18 miesięcy oraz dalszych 45 w terminie 26 miesięcy. W związku z powyższym, terminy wskazane przez Zamawiającego nie mogą zostać dotrzymane. Analogiczne wymagania SW Z dotyczące terminu dostawy zostały uznane przez Krajową Izbę Odwoławczą za naruszające przepisy ustawy PZP oraz niedopuszczalne. Na skutek odwołań wniesionych wobec treści SW Z w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, toczących się niemal równolegle z Postępowaniem stanowiącym przedmiot niniejszego Odwołania, a prowadzonych przez Województwo Mazowieckie na dostawę pojazdów elektrycznych (nr. ref MW Z7.27.43.2023) oraz elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych (nr. ref MW Z7.27.47.2023), w sprawach o sygn. akt KIO 1741/23 oraz KIO 1797/23 Izba uwzględniła każde z odwołań, w którym kwestionowany był termin dostawy wyznaczony w przez zamawiającego w postępowaniu MW Z7.27.43.2023 na 24 miesiące od dnia zawarcia umowy dla pierwszego pojazdu oraz 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy dla kolejnych pojazdów, a w postępowaniu MW Z7.27.47.2023 – jako termin określony datą 31 maja 2026 r. (co oznacza około 35 miesięcy od ogłoszenia postępowania). Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 oraz treść art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie powinien więc stawiać takich wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia, które są na tyle rygorystyczne, że mogą ograniczać krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Stosownie do ugruntowanego orzecznictwa dowolność zamawiającego w kształtowaniu treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, w tym również kryteriów oceny ofert, jest ograniczona zasadami udzielania zamówień, a zatem wyrażoną w art. 16 PZP zasadą proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, jak również uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, których próżno szukać w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący twierdzi zatem, że w obliczu braku uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, które potwierdzałyby takie a nie inne sformułowanie OPZ czy kryteriów oceny ofert, sformułowanie wymogu dotyczącego Naprawy P5, obiektywnie niemożliwego do dotrzymania, jest niedopuszczalne. Mając bowiem na uwadze całokształt postanowień umowy, za takie uzasadnienie nie sposób uznać w przedmiotowej sprawie kwestii ewentualnego dofinansowania zamówienia ze środków pochodzących z UE. Nie ma bowiem obecnie żadnego źródła, z którego takie środki byłyby wypłacane, jak również Zamawiający nie zawarł z żadnym z podmiotów stosownej umowy, której przedmiotem byłoby otrzymanie takiej dotacji. Ewentualne uzasadnianie skracania wymaganego terminu dostawy czysto potencjalną możliwością pojawienia się w przyszłości nowych źródeł dofinansowania, jest niedopuszczalne. Mając na uwadze powyższe, termin dostaw Pojazdów powinien zostać określony zgodnie z żądaniem wskazanym w petitum Odwołania, tj. na maksymalnie 27 miesięcy na dostawę pierwszego Pojazdu i 43 miesiące na dostawę wszystkich Pojazdów od dnia zawarcia umowy. Proponowane przez Odwołującego terminy dostaw uwzględniają wszystkie okoliczności istotne dla zrealizowania przedmiotowego zamówienia w sposób należyty. W złożonej pismem z 31 sierpnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Zamawiający zaprzecza jakoby zamówienie nie było dofinansowane ze środków unijnych. Zamawiający czynił starania, aby dostawy przedmiotowych lokomotyw uzyskały finansowanie zewnętrzne z Krajowego Planu Odbudowy (dalej także „KPO”) w komponencie E2.1.2 Pasażerski tabor kolejowy w części grantowej. Przed wszczęciem postępowania trwały konsultacje na temat rewizji KPO. Projekt został zgłoszony jako robocza propozycja do objęcia wsparciem w ramach KPO zamiast dostawy 38 składów Push-Pull. Dopiero w dniu 29 czerwca 2023 r. Spółka otrzymała potwierdzenie możliwości rozpoczęcia prac w zakresie przygotowania dokumentacji aplikacyjnej nowego zakresu rzeczowego (dowód nr 1). Zastrzeżono jednak, iż zmiana dopiero zostanie zatwierdzona przez Komisję Europejską. Do dnia ogłoszenia postępowania Zamawiający nie uzyskał jednak oficjalnego potwierdzenia Komisji Europejskiej, czy zamówienie zostanie uwzględnione w KPO. Końcowe zatwierdzenie zgłoszonych zmian przez KE może potrwać nawet do końca bieżącego roku. Aktualnie zamawiający otrzymał potwierdzenie z Centrum Unijnych Projektów Transportowych, iż niezakontraktowane zadania inwestycyjne można traktować jako „ubieganie się o dofinansowanie ze środków UE” (dowód nr 2), wobec czego w dniu 21 sierpnia 2023 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu (dowód nr 3). Zamawiający wskazuje, że termin kwalifikowalności KPO kończy się w czerwcu 2026r. Z informacji uzyskanej przez Zamawiającego z Ministerstwa Infrastruktury wynika, iż jest to ostateczny termin, który nie podlega modyfikacji. Wymaga podkreślenia, iż w KPO nastąpiła zmiana w zakresie sposobu rozliczenia projektów, względem wcześniejszej polityki spójności. Podstawą rozliczania się z KE i przekazywania środków (w cyklu co pół roku) jest realizacja tzw. kamieni milowych i wskaźników (czyli rozlicza się nie koszty, a faktycznie osiągnięte efekty). W KPO mogą być włączone projekty, których realizacja musi się zakończyć do 31 sierpnia 2026 r. W przypadku zmiany terminu realizacji zamówienia projektu Spółka może utracić dofinansowanie z KPO – zakup taboru nie będzie mógł zostać sfinansowany z KPO z uwagi na termin odbiorów znacznie przekraczający termin kwalifikowalności KPO. Przyjmując natomiast termin wskazany w odwołaniu przez Wykonawcę (43 miesiące od dnia zawarcia) oraz dość optymistyczny termin zawarcia umowy 1 stycznia 2024 r., zakończenie projektu przypadnie na dzień 1 sierpnia 2027 r. W przypadku zmiany terminu na wnioskowany przez Odwołującego Spółka może utracić 846,40 mln dofinansowania na realizację przedmiotowego projektu co stanowi 39,14% całkowitej dostępnej dla PKP Intercity S.A. alokacji ze środków KPO. Przyjmując natomiast terminy określone przez Zamawiającego - zakładając, że umowa w przedmiotowym postępowaniu zostanie zawarta w dniu 1 stycznia 2024 r. dostawa wszystkich pojazdów powinna nastąpić do dnia 1 marca 2026 r. (26 miesięcy od dnia zawarcia Umowy), 4 miesiące przed wskazanym powyżej terminem. Należy jednak uwzględnić dodatkowy czas wynikający z ewentualnego przesunięcia terminu zawarcia umowy z uwagi na ryzyko kolejnych odwołań w postępowaniu. I.Sposób określenia terminów wykonania zamówienia: Zamawiający wskazuje, iż uzasadnienie odwołania i argumenty w nim przywołane są na tyle lakoniczne i ogólne, iż Zamawiający nie ma podstaw, aby dokonać zmiany ogłoszenia/swz polegającej na prawie wydłużeniu terminu realizacji całego zamówienia aż o 17 miesięcy. (…) W ramach strategii do 2030 roku wszystkie pojazdy posiadane przez przewoźnika będą nowe lub zmodernizowane. Istotnym jej elementem jest zakup 46 lokomotyw elektrycznych jednosystemowych, które będą dostosowane do prędkości 160 km/h i zostaną wyposażone w system bezpieczeństwa ETCS poziomu drugiego (L2) Przewoźnik dąży do tego, by oferować pasażerom wysoki standard podróży i intensywnie rozwija ofertę dla pasażerów, by kolej stała się komfortowym i bezpiecznym środkiem transportu, także dla osób o ograniczonej możliwości poruszania się. Wszelkie zmiany w terminach dostępności taboru wpłyną na realizację planów przewozowych spółki i ofertę, wobec czego muszą być dokonywane w sposób przemyślany i co ważniejsze – uzasadniony. Aktualnie Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych argumentów, które pozwoliłyby na dokonanie modyfikacji terminów realizacji zamówienia. Przywołane w odwołaniu ogólne okoliczności w żaden sposób nie zostały skorelowane z okresem, o jaki Odwołujący chciałby wydłużyć termin wykonania dostaw. Zamawiający wskazuje, iż poza uwzględnieniem okoliczności związanych z dofinansowaniem zamówienia ze środków unijnych, terminy realizacji przedmiotowego zamówienia określił między innymi uwzględniając czas realizacji innych umów, przedmiotem których są dostawy lokomotyw elektrycznych oraz potrzeby taborowe Spółki wynikające z zawartych umów o świadczenie usług publicznych oraz oferty przewozowej. Uwzględniono także zwiększającą się rokrocznie liczbę pasażerów i związane z tym rosnące zapotrzebowanie na tabor. Zamawiający w tabeli oraz wykresie wskazał aktualnie wzrost liczby pasażerów. Zamawiający realizuje równolegle wiele projektów, wykonywanych także przez innych niż Odwołujący wykonawców: między innymi Newag S.A. Zamawiający określając termin uwzględnił tempo produkcji lokomotyw w następujących umowach: - umowa UM-BPT-17-900-0065 z dnia 29 maja 2018 roku na dostawę 20 lokomotyw (prawo opcji dodatkowe 10 lokomotyw) wraz ze świadczeniem usług utrzymania, zawarta z NEWAG S.A. - termin dostawy pierwszej lokomotywy 16 miesięcy, termin dostawy wszystkich lokomotyw 30 miesięcy, dostawa wszystkich lokomotyw została zrealizowana w terminie; - umowa UM-BIT-23-900-0003 z dnia 2 marca 2023 roku na dostawę 20 lokomotyw wraz ze świadczeniem usług utrzymania oraz oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu zakupowym, zawarta z NEWAG S.A. - termin dostawy pierwszej lokomotywy do 10 miesięcy, termin dostawy wszystkich lokomotyw do 19 miesięcy od dnia podpisania umowy, Zakres powyższych umów częściowo pokrywa się z zakresem przedmiotowego zamówienia przede wszystkim z uwagi na charakterystykę zamawianych pojazdów tj. przeznaczenie lokomotyw, parametry trakcyjne i prędkość eksploatacyjna, obszar użytkowania. Zamawiający przyjął jako możliwe do realizacji terminy wskazane w ofertach przez wykonawców (w tym Odwołującego) w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego, przedmiotem którego jest dostawa 20 lokomotyw wraz ze świadczeniem usług utrzymania (numer 22/WNP-014292/TUT) złożonych w październiku 2022 r.: - dostawa pierwszego pojazdu 10 miesięcy [Newag], 12 miesięcy [Pesa], - dostawa wszystkich 20 pojazdów 19 miesięcy [Newag], 24 miesiące [Pesa]. Zamawiający wskazał jak przebiega realizacja dostaw lokomotyw: Termin dostawy pierwszego pojazdu jest zawsze znacznie dłuższy i wynosi w przypadku przedmiotowego zamówienia 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwszy produkowany pojazd stanowi niejako prototyp, pierwowzór dla pozostałych. Produkcja pozostałych lokomotyw zajmuje już znacznie mniej czasu. Powszechną praktyką jest równoczesna produkcja kilku lokomotyw równocześnie. W terminie wykonania dostawy pierwszego pojazdu wykonywany jest także: - projekt designu, - dokumentacja techniczna, - przeprowadzane badania oraz uzyskiwane wymagane przepisami uzgodnienia z jednostkami zewnętrznymi oraz zezwolenie. Dostawy kolejnych lokomotyw są wykonywane na podstawie ustalonego przez strony harmonogramu, w oparciu o dokumentację techniczną zatwierdzoną i przygotowaną przez wykonawcę na etapie dostawy pierwszego pojazdu. Początkowy etap realizacji umowy kiedy to wykonywana jest pierwsza lokomotywa przebiega następująco: W terminie do 90 dni od dnia zawarcia umowy wykonawca przygotowuje projekt designu pojazdów. Akceptacja projektu przez Zamawiającego następuje w terminie do 30 dni. Równolegle trwają wskazane przez Odwołującego uzgodnienia w różnych obszarach takich jak systemy teletechniczne oraz teleinformatyczne, funkcjonalność i wyposażenie kabiny maszynisty. Jednocześnie przygotowywana jest dokumentacja techniczna wskazana w § 18 umowy. Dokumentacja powinna zostać przekazana Zamawiającemu na 1 miesiąc przed terminem odbioru fabrycznego pierwszej lokomotywy. Zamawiający wskazuje, że nie ingeruje w proces produkcji lokomotywy. Stanowi on zawsze know how każdego wykonawcy. Nie istnieje bowiem uniwersalny model produkcji lokomotyw, jest on uzależniony od indywidualnych możliwości producentów. Tym niemniej ogólnie można wyodrębnić następujące główne etapy produkcyjne: - pudło: budowa ostoi, budowa pudła, lakiernia i izolacje, proces montażu komponentów wewnątrz pojazdu, - wózki: rama wózka, lakiernia, zabudowa komponentów wózka; - połączenie pudła z wózkiem. Produkcja pudeł oraz wózków może odbywać się jednocześnie. Po połączeniu pudła z wózkiem mają miejsce próby odbiorcze (odbiory fabryczne) i odbiory końcowe. Niemniej produkcja lokomotyw oraz zamówienie niezbędnych części i kluczowych komponentów może się rozpocząć dużo wcześniej. Zamawiający przewidział możliwość dokonywania odbiorów cząstkowych opisanych w projektowanych postanowieniach umowy – producent może przedstawić warunki techniczne wykonania (WTW) oraz warunki techniczne odbioru (WTO) dla elementów/podzespołów podlegających odbiorom cząstkowym. - Zamawiający dla wielu komponentów przewidział możliwość wykonywania odbiorów cząstkowych (np. ostoja, pudło, wózki) co wpływa na możliwość szybszego rozpoczęcia produkcji. Dokumentacja W TW oraz W TO powinna być przekazana nie później niż na 1 miesiąc przed pierwszym planowanym odbiorem cząstkowym, jednak faktycznie jest ona uzgadniana znacznie szybciej. Zamawiający wskazuje, iż w przypadku umowy nr UM-BIT-23-900-0003 z dnia 2 marca 2023 roku na dostawę 20 lokomotyw wraz ze świadczeniem usług utrzymania wykonawca NEWAG S.A. rozpoczął uzgadnianie ww. dokumentów zaraz po zawarciu umowy. Uzgodnienia W TW i W TO rozpoczęto niespełna miesiąc od dnia zawarcia umowy. Wykonawca może także uzgodnić wszystkie dokumenty dopiero przed przedstawieniem lokomotyw do odbioru. Umowa wskazuje jedynie termin maksymalny – 1 miesiąc przed odbiorem fabrycznym lokomotywy. Zamawiający przewidział także w miejsce odbiorów cząstkowych realizację odbiorów FAI (first article inspection) dotyczące odbiorów pierwszej sztuki wyrobu przeznaczonych do produkcji seryjnej, co również ma pozytywny wpływ na realizację produkcji. Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji wykonawca musi przekazać Zamawiającemu najpóźniej w dniu przedstawienia pierwszego Pojazdu do odbioru końcowego. (…) Odnosząc się do argumentacji wskazanej w odwołaniu należy wskazać, iż Odwołujący przedstawił uzasadnienie faktyczne odwołania w sposób na tyle ogólny, że utrudnia to znacznie (jeśli nie uniemożliwia) przedstawienie kontrargumentacji przez Zamawiającego. Odwołujący argumentując terminy dostępności części wskazuje na „dostępność wielu elementów kluczowych” bez wskazania, których podzespołów dotyczy wskazany problem, jak również z czego wynikają tak długie terminy dostaw. Lakoniczne, ogólne wskazanie w uzasadnieniu okoliczności faktycznych bez podania szczegółowej argumentacji uzasadniającej twierdzenia Odwołującego, nie stanowi skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać dla siebie korzystne wnioski. (por. wyrok KIO z dnia 25 października 2018 roku sygn. akt: KIO 2039/18; wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 roku, sygn. akt KIO 1317/18; wyrok KIO z dnia 10 września 2018 r., sygn. akt KIO 1728/18). Dodatkowo, zgodnie z art. 535 PZP to odwołujący jest zobowiązany wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne - zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2022 r., sygn. akt KIO 2227/22, z dnia 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20. Zamawiający wskazuje, iż w innym prowadzonym przez niego postępowaniu Odwołujący złożył analogiczne odwołanie. Powyższe jednoznacznie potwierdza tezę o przedstawieniu przez Odwołującego jedynie ogólnego uzasadnienia faktycznego oraz o celowości postępowania Odwołującego. Niepokojąca praktyka Odwołującego, polegająca na doprecyzowywaniu ogólnego uzasadnienia faktycznego zarzutów w toku rozprawy ma na celu jedynie pozbawienie Zamawiającego możliwości obrony. Takie działanie uniemożliwi bowiem przygotowanie się przez Zamawiającego oraz przedstawienie dowodów przeciwnych. Podsumowując powyższe informacje należy podkreślić, iż Zamawiający przed uruchomieniem postępowania określił czas potrzebny na wykonanie zamówienia uwzględniając następujące okoliczności: - zakres produkcji (zamówienia), - tempo realizacji produkcji innych projektów, - daty wyłączenia lokomotyw z eksploatacji (zapewnienie ciągłości przewozów przez Spółkę), potrzeby taborowe Spółki - konieczność rozliczenia projektu z KPO. II.Badania, homologacje Odwołujący wskazuje także na konieczność wykonania badań homologacyjnych – Zamawiający wskazuje, iż badania homologacyjne są wykonywane każdorazowo w tego typu projektach. Ich czas jest uzależniony od zakresu badań. W postępowaniu 22/WNP-014292/TUT (dostawa lokomotyw o zbliżonej charakterystyce) Odwołujący złożył ofertę ze znacznie krótszym terminem dostawy pierwszego pojazdu wynoszącym 12 miesięcy. Można też wskazać, iż Odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie produkcji tego typu pojazdów – w październiku ubiegłego roku Odwołujący zawarł kontrakt na dostawę lokomotyw elektrycznych o charakterystyce nawet bardziej skomplikowanej niż przedmiot zamówienia (doposażenie w spalinowy moduł dojazdowy), gdzie deklarowany termin dostawy pierwszego pojazdu wyniósł mniej niż 6 miesięcy. Ten termin uwzględnia także czas potrzebny do wykonania wszystkich badań i homologacji. (…) III.Dostawy komponentów Wykonawca przedstawił wyłącznie ogólne argumenty bez wskazania, które to komponenty są niemożliwe do uzyskania w czasie realizacji dostawy pojazdów. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie tez zawartych w odwołaniu. Postępowanie odwoławcze oparte jest na tych samych podstawach, co inne postępowania o charakterze kontradyktoryjnym i – zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego – ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Regulacje w tej materii zostały zawarte m.in. w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, iż w trakcie realizacji równoległych projektów (…), których charakterystyka jest bardzo zbliżona do przedmiotu zamówienia, nie otrzymał żadnych informacji od wykonawców o jakichkolwiek opóźnieniach w dostawie kluczowych komponentów, czy też urządzeń wyposażonych w układy scalone. Odwołujący wskazuje, iż czas dostawy komponentów jest kluczowym elementem tworzenia harmonogramu produkcji lub modernizacji pojazdu, nie wskazuje jednak o jakie komponenty chodzi, jak również ile aktualnie wynoszą terminy dostaw tychże komponentów. Zamawiający ponadto wskazuje, iż zgodnie z jego wiedzą kluczowe komponenty pojazdów to komponenty związane z zasilaniem silników trakcyjnych oraz obwodów pomocniczych lokomotyw. Z rozeznania przeprowadzonego przez Zamawiającego wynika, iż nie ma żadnych opóźnień w dostawie powyższych komponentów. Możliwe jest ich uzyskanie w terminie znacznie krótszym niż wskazuje Odwołujący. Zamawiający zweryfikował aktualne terminy dostaw ww. kluczowych podzespołów u czołowych dostawców. Wynoszą one: dostawy dla pierwszego pojazdu 9-13 miesięcy od daty zamówienia, 10 zestawów do 18 miesięcy, dalsze dostawy – 2 kpl na miesiąc lub zgodnie z ustaleniami Stron Należy jednak założyć, że producenci lokomotyw stale współpracujące z dostawcami komponentów mają znacznie lepsze warunki dostaw, jest to powszechna praktyka na rynku. Zamówienia kluczowych klientów są realizowane w pierwszej kolejności. (…) Należy również zauważyć, iż zarówno w tym, jak i postępowaniu 22/W NP-014292/TUT, już na etapie składania oferty Odwołujący zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą m.in. informacji dotyczących ogólnej budowy pojazdu, jego wizualizacji z zewnątrz i kabiny maszynisty, rozplanowania przedziału maszynowego, rysunku zestawu kołowego oraz silnika trakcyjnego oraz schematów układów pneumatycznych i elektrycznych lokomotywy. Oznacza to, iż już na etapie przygotowywania się do postępowania Odwołujący zobowiązany jest do wykonania czynności związanych z ewentualną realizacją kontraktu oraz zebrania ofert od dostawców. Odwołujący powinien dysponować takimi ofertami oraz szczegółowymi specyfikacjami/rysunkami znacznie wcześniej (jeszcze przed złożeniem odwołania), bowiem w oparciu o nie przygotowuje ofertę cenową oraz określa możliwy do zaoferowania termin, punktowany w ramach kryterium oceny ofert. W tym przypadku Odwołujący nie załączył do odwołania żadnych dowodów. W przypadku postępowania 22/W NP014292/TUT Odwołujący złożył takie dokumenty i oferował termin dostawy w 12 miesięcy od dnia podpisania umowy (zawierający proces produkcji i homologacji). IV.Zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji Przed wprowadzeniem do eksploatacji pojazdu kolejowego należy uzyskać zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu wydane przez: 1) Agencję – w przypadku gdy obszar użytkowania pojazdu kolejowego obejmuje jedno lub kilka państw członkowskich Unii Europejskiej 2) Agencję albo Prezesa UTK – w przypadku gdy obszar użytkowania pojazdu kolejowego obejmuje wyłącznie terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Odwołujący wskazał nierzeczywisty termin trwania procedury wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji przez Urząd Transportu Kolejowego – 12 miesięcy. Terminy wydawania zezwolenia są uregulowane w przepisach: art. 23b ust. 5 ustawy o transporcie kolejowym (…) Sposób złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 2, określa art. 31 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2018/545 z dnia 4 kwietnia 2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (Dz. Urz. UE L 90 z 06.04.2018, str. 66, z późn. zm.17), zwanego dalej „rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2018/545”. Terminy dokonania oceny wniosku przez Agencję Kolejową UE oraz wydania zezwolenia są uregulowane w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2018/545 z dnia 4 kwietnia 2018 r. ustanawiające uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797. Zamawiający przytoczył treść art. 34. (…) Z doświadczeń Zamawiającego wynika, iż w zależności od wybranej ścieżki uzyskania zezwolenia proces ten może trwać od 2 do maksymalnie 5 miesięcy. Agencja kolejowa Unii Europejskiej przewiduje, że możliwe jest wsparcie przygotowawcze, które może istotnie skrócić czas potrzebny na uzyskanie zezwolenia. Ponadto duży wpływ na skrócenie czasu uzyskania zezwolenia ma jakość dokumentacji towarzyszącej przesłanej w celu uzyskania zezwolenia, zatem sam Odwołujący ma wpływ na to ile potrwa wydanie ww. dokumentu. Zamawiający ponownie podkreśla, iż Odwołujący składając ofertę 10 miesięcy wcześniej dla pojazdów o zbliżonej charakterystyce deklarował ich dostarczenie wraz z wymaganym zezwoleniem w terminie 12 miesięcy. Od momentu złożenia ww. oferty przez Odwołującego nie miały miejsce żadne nietypowe zdarzenia zewnętrzne powodujące opóźnienia w terminach dostaw, terminach badań, czy też uzyskania zezwolenia, które można by zakwalifikować jako siła wyższa (np. pandemia, konflikty zbrojne). Odwołujący w żaden sposób nie wykazał co uzasadnia tak długi termin uzyskania zezwolenia (12 miesięcy). W przyjętych szacunkach zdaje się on zupełnie ignorować fakt uregulowania terminu wydania decyzji przez odpowiedni organ wprost w przywołanych przepisach. Tak długi termin może wynikać z faktu, iż Odwołujący zakłada, że przygotowana przez niego dokumentacja będzie niekompletna i organ nie wyda decyzji w terminie z uwagi na konieczność uzupełnienia wniosku. Ewentualny brak należytej staranności po stronie Odwołującego i jej konsekwencje polegające na przedłużeniu się postępowania administracyjnego nie mogą jednak stanowić uzasadnienia dla nierealności terminu określonego przez Zamawiającego. Zamawiający powierza bowiem realizację zamówienia podmiotowi profesjonalnie zajmującemu się produkcją pojazdów kolejowych, nie ma zatem podstaw, aby zakładać ponad dwukrotnie dłuższy termin uzyskania zezwolenia i nienależytą staranność po stronie kontrahenta. V.Terminy uzgodnień z Zamawiającym: Na wstępie zamawiający wskazuje, iż wymóg uzgodnienia pewnych rozwiązań wynika jedynie z konieczności zapewnienia konkurencyjności postępowania przez Zamawiającego. Jest to powszechna praktyka, wymagania w tym zakresie znajdują się w projekcie umowy praktycznie w każdym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Zamawiający ma świadomość, iż w realiach rynkowych możliwe jest osiągnięcie określonego parametru lub spełnienie wymogu w różny sposób. Zamawiający zapewnia w tym zakresie dowolność po stronie wykonawców oraz zapewnia możliwość zaoferowania różnych rozwiązań. Zamawiający wskazuje, iż zazwyczaj takie uzgodnienia trwają do 14 dni kalendarzowych, w zależności od ilości oraz jakości materiału przygotowanego przez Wykonawcę. Obecnie przy uzgodnieniach istnieje możliwość organizowania telekonferencji z uprzednim przekazaniem dokumentacji, na których można prezentować modele/rozwiązania co znacznie przyspiesza proces uzgodnień. W celu zapewnienia sprawnego uzgodnienia projektu do kontaktu z Wykonawcą są wyznaczone dedykowane osoby i to one zbierają informację z obszarów merytorycznych Spółki. Wykonawca może przedstawić Zamawiającemu do uzgodnień poszczególne elementy w znacznie krótszym terminie, skracając tym samy czas uzgodnień. W trakcie realizacji tego typu projektów wykonawcy na bieżąco przesyłają równolegle do uzgodnień projekty i przyjęte rozwiązania. W praktyce w momencie dostarczenia finalnego designbook’a (w terminie maksymalnie 90 dni od dnia zawarcia umowy) wiele uzgodnień w obszarach wskazanych przez wykonawcę jest już dokonana. W załączniku ok. 20 razy pojawia się kwestia uzgodnień, natomiast można je pogrupować w znacznie mniejszą liczbę obszarów, głównie dotyczą systemów IT oraz kabiny maszynisty. Podsumowując powyższe należy wskazać, iż to ile będzie trwała procedura uzgodnień zależy tylko i wyłącznie od wykonawcy i tego kiedy oraz jakie (jakość i kompletność dokumentacji) przekaże zamawiającemu do zatwierdzenia poszczególne projekty. Wykonawca ma zatem możliwość znacznie szybszego przesłania projektów, których wcześniejsze uzgodnienie jest konieczne przed złożeniem zamówienia na poszczególne komponenty. Jednocześnie wszystkie uzgodnienia odbywają się na początkowym etapie realizacji umowy. Uzgodnienia zajmują od kilku godzin do kilku dni w zależności od złożoności danego zagadnienia. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Mając na względzie art. 535 ustawy Pzp, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: 1.dowody Odwołującego przedłożone na rozprawie 2.dowody Zamawiającego przedłożone wraz z odpowiedzią na odwołanie Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest dostawa 46 lokomotyw elektrycznych wraz ze świadczeniem usług utrzymania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł w załączniku nr 1 do SW Z pn. „Opis przedmiotu zamówienia”. Szczegółowe warunki realizacji zamówienia zawierają projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik nr 2 do SWZ. Zamawiający wymaga dostawy wszystkich Pojazdów w terminie do 26 miesięcy od daty podpisania umowy, przy czym dostawa pierwszego Pojazdu winna nastąpić nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zamawiający w rozdziale XV. ust.1 określił kryteria oceny ofert, w których zamieścił m.in.: termin dostawy pierwszego Pojazdu - waga 10,000 punktów oraz termin dostawy wszystkich Pojazdów - waga 10,000 punktów. W ocenie Odwołującego ww. wymóg narusza przepisu ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego z uwagi na określenie niemożliwych do spełnienia terminów wykonania zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, które nie uwzględniają istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wypada poczynić kilka uwag natury ogólnej. Otóż zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10) ustawy P z p odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Obowiązkiem odwołującego jest wskazanie przepisu prawa, który został przez zamawiającego naruszony oraz okoliczności faktycznych, które świadczą o uchybieniu wskazanych przepisów. Podkreślenia wymaga, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Skład orzekający rozpoznający sprawę w pełni podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 31 sierpnia 2023r. w sprawie o sygn. akt KIO 2386/23 zgodnie z którym w przypadku żądania modyfikacji zapisów SW Z w zakresie terminu realizacji zamówienia odwołujący obowiązany jest wykazać, że postulowany przez niego termin, określony przez niego w żądaniu, jest jedynym możliwym terminem wykonania zamówienia. Innymi słowy, nie wystarczy w takim przypadku wykazać, że określony przez zamawiającego w dokumentach zamówienia termin jest zbyt krótki, ale należy uzasadnić, popierając to stosownymi dowodami, że to proponowany przez odwołującego termin jest rzeczywistym, realnym terminem, w którym możliwa stanie się realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedkładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, argumentacja Odwołującego w zasadzie sprowadzała się do przytoczenia treści ww. przepisów. Taki sposób uzasadnienia zarzutu jest niewystarczający do jego uwzględnienia. Zamawiający ma prawo określać przedmiot zamówienia tak aby spełniało jego oczekiwania i wymagania. Powyższe może doprowadzić do sytuacji, w której nie wszystkie podmioty będą w stanie wykonać zamówienie. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że termin dostawy pojazdów wynika z jego uzasadnionych potrzeb. Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego w zakresie dofinansowania zamówienia ze środków unijnych jak również zwiększających się potrzeb taborowych. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego dotyczące zbyt późnego wszczęcia postępowania przez Zamawiającego oraz przekładni z czujnikiem jako spóźnione. Niezasadnie Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 387 KC.Niewykonalność świadczenia w ujęciu obiektywnym polega na tym, że określonego świadczenia nie może zrealizować żaden podmiot, a więc nie tylko Odwołujący, ale także każda osoba trzecia, a więc świadczenie to jest rzeczywiście niewykonalne. Odwołujący jednak nawet nie próbował wykazać, że żaden z podmiotów specjalizujących się w tego typu dostawach nie może wykonać zamówienia w terminach określonych przez Zamawiającego. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu stanowi wymaganie dostarczenia Izbie dowodów potwierdzających przytoczone fakty. Odwołujący chcąc wykazać naruszenie przepisów przez Zamawiającego nie może ograniczać się do przedstawienia terminów według własnego doświadczenia i posiadanych zasobów, ponieważ jest to zwykłą polemiką z Zamawiającym nie mogącą odnieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania powołał się na konieczność uzgodnień technicznych, przeprowadzenie prac projektowych, aktualizację wyposażenia i oprogramowania pojazdów, konieczność prowadzenia dodatkowych badań homologacyjnych oraz wydłużenie terminów dostaw elementów kluczowych. Uzasadnienie odwołania jest w tym zakresie bardzo lakoniczne i poza ogólnymi sformułowanymi stwierdzeniami nie wskazuje nawet o jakie kluczowe komponenty chodzi. jaki wpływ na dostępność elementów kluczowych ma trwająca od 1,5 roku wojna w Ukrainie oraz zakończona pandemia Covid-19. Na tym tle należy przypomnieć, że nie jest rzeczą Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez Odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez Odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Odnośnie badań, homologacji jak również terminów uzgodnień, Izba w pełni podziela argumentację Zamawiającego w tym zakresie. Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie, całkowicie niezrozumiałe jest z jakiego powodu Odwołujący przedkłada dowód w postaci informacji od firmy ALSTOM ZW US Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oświadcza, że w założeniach do harmonogramu przyjął inny komponent niż ETCS ww. piśmie. W odniesieniu do oferty na jednostki klimatyzacyjne firmy KONVEKTA AG oraz przekładni Simens, Odwołujący nie wykazał, że są to jedyne podmioty na rynku mogące dostarczyć niezbędne elementy i termin wskazany w ofertach nie podlega negocjacjom. Co do oferty firmy Axtone S.A., Zamawiający dopuścił inny model zderzaka. Co więcej, Odwołujący przyznał podczas rozprawy, że pewne rozwiązania oraz dokumenty są możliwe do przygotowania przed podpisaniem umowy, jednak jest to zbyt czasochłonne i kosztowne. Nadto, Odwołujący przyznał, że być może udałoby się dostarczyć pierwszy pojazd w terminie 19 miesięcy, jednak wnosi o wydłużenie terminu do 27 miesięcy. Powyższe potwierdza, że termin wskazany przez Odwołującego nie jest realnym terminem, w którym możliwa stanie się realizacja przedmiotowej umowy. W ocenie Izby Odwołujący wskazał terminy przez niego oczekiwane, a nie obiektywnie minimalne. Odwołujący nie przedłożył dostatecznych dowodów, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazane w odwołaniu terminy należy uznać za prawidłowe. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1), pkt 2) lit. b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Biorąc powyższe pod uwagę kosztami postępowania Izba obciążyła Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 PLN, koszty poniesione przez Zamawiającego tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN,a także koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 51 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1602/22 WYROK z dnia 7 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Justyna Tomkowska Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 lipca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2022 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka 9 i Revenue Collection Systems Frances SAS z siedzibą we Francji w Le - Plessis-Pate, Zone Industrielle les Bordes w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminy Miejskiej Kraków - Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie, ul. Wielopole 1 przy udziale wykonawcy GMV Innovating Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1602/22 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Mennica Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Ciasna 6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1602/22 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Asseco Data Systems spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Jana z Kolna 11 i Mikroelektronika spol srl z siedzibą w Czechach, w Vysoke Myto, Draby 849 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1602/22 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, ul. Langiewicza 16 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 1602/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka 9 i Revenue Collection Systems Frances SAS z siedzibą we Francji w Le - Plessis-Pate, Zone Industrielle les Bordes i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka 9 i Revenue Collection Systems Frances SAS z siedzibą we Francji w Le - PlessisPate, Zone Industrielle les Bordes tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka 9 i Revenue Collection Systems Frances SAS z siedzibą we Francji w Le - Plessis-Pate, Zone Industrielle les Bordes na rzecz zamawiającego Gminy Miejskiej Kraków - Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie, ul. Wielopole 1 kwotę 3 862 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Członkowie: ................................ Sygn. akt KIO 1602/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wdrożenie tamy MTT/PaYG w Komunikacji Miejskiej w Krakowie zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/S 241-635507. W dniu 6 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W dniu 15 czerwca 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Thales Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka 9 i Revenue Collection Systems Frances SAS z siedzibą we Francji w Le - Plessis-Pate, Zone Industrielle les Bordes. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 czerwca 2022 r. udzielonego przez pełnomocnika konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 lutego 2022 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu lidera konsorcjum, lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu partnera zgodnie z wyciągiem z Rejestru Handlowego i Spółek Rejestru Sądu Gospodarczego Evry. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 15 czerwca 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 117 ust. 4 przez: (a) dokonanie błędnej wykładni tego przepisu, prowadzącej do uznania, że mimo braku odpowiednich zastrzeżeń w Opisie Potrzeb i Wymagań („OPW"), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są do składania oświadczeń, o których mowa w owym przepisie, spełniających cechy alternatywy rozłącznej; (b) uznanie, że zawarcie w oświadczeniu Thales z dnia 17 marca 2022 r. w przedmiocie powierzenia poszczególnym odwołującym odpowiednich części przedmiotu zamówienia („Oświadczenie”) informacji wskazującej, że niektóre spośród części przedmiotu zamówienia będą realizowane zarówno przez RCS jak i Thales jest niedopuszczalne w świetle tego przepisu; 2. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 117 ust. 4 w zw. z art. 16 ust. 3 przez naruszające zasadę proporcjonalności przyjęcie, że złożenie Oświadczenia przez Thales w sposób, który nie stanowi alternatywy rozłącznej stanowi wystarczającą podstawę odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 ust. 1 przez niewezwanie odwołujących do złożenia wyjaśnień dotyczących Oświadczenia, podczas gdy, jak wynika, z treści informacji o wynikach oceny ofert z dnia 6 czerwca 2022 r. („Informacja”), zamawiający powziął wątpliwości co do treści Oświadczenia, a w analogicznej sytuacji wzywał innych wykonawców do złożenia wyjaśnień; 4. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 125 ust. 1 przez niewezwanie wykonawców (a) Mennica Polska S.A. (b) GMV Innovating Solutions sp. z o.o. (c) Mera-Serwis SGL sp. z o.o. (d) Konsorcjum w składzie Asseco Data Systems S.A i Mikroelektronika społ. s.r.o. do uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1, mimo, że oświadczenia złożone przez tych wykonawców zawierały ewidentne braki; 5. art. 128 ust. 1 w zw. z art. art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 przez niewezwanie wykonawców: (a) Ridango AS (b) Mennica Polska S.A. (c) Konsorcjum w składzie Asseco Data Systems S.A. i Mikroelektronika społ. s.r.o. (d) GMV Innovating Solutions sp. z o.o. (e) Mera-Serwis SGL sp. z o.o. SKA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez złożenie dokumentów zastępujących informację z Krajowego Rejestru Karnego w przypadku podmiotów zagranicznych, w formie' przewidzianej w par. 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenie”), podczas gdy wykonawcy ci złożyli zaświadczenia z zagranicznych rejestrów kryminalnych dotyczących, w zależności od wykonawcy, ich samych, podmiotów udostępniających zasoby, członków zarządów, prokurentów lub członków organów nadzorczych. 6. art. 128 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) przez nieodrzucenie wniosku wykonawcy Ridango AS pomimo, że środek dowodowy wskazany w punkcie 5.2.5 OPW, uzupełniony w dniu 27 kwietnia 2022 r. na wezwanie zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2022 r. był nieważny na dzień jego złożenia. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: - nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym: (a) wskazaniu, że nie zaszły przesłanki uzasadniające odrzucenie wniosku odwołujących w związku z czym nie podlegał on odrzuceniu; (b) nakazaniu zamawiającemu wezwania wykonawców wskazanych w punkcie IV powyżej do uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 przez wyeliminowanie błędów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; (c) nakazaniu zamawiającemu wezwania wykonawców wskazanych w punkcie 5 powyżej do uzupełnienia stosownych środków dowodowych, przez złożenie oświadczeń w formie wskazanej w par. 4 ust. 3 Rozporządzenia; (d) nakazaniu zamawiającemu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ridango AS. (e) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odnośnie odrzucenia wniosku odwołującego do dopuszczenie do udziału w postępowaniu: Zgodnie z treścią Informacji, wniosek odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit c w zw. z art. 176 PZP, a więc w związku z niezłożeniem w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub innych dokumentów i oświadczeń. Odwołujący zaznaczył, że z treści Informacji nie wynika, czy zamawiający potraktował Oświadczenie jako „inny środek dowodowy', czy też zaliczył je do kategorii „innych dokumentów i oświadczeń”. Pozostałe uchybienia zamawiającego: Poza błędami dotyczącymi oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonymi przez odwołującego, zamawiający dopuścił się szeregu uchybień dotyczących oceny wniosków złożonych przez pozostałych wykonawców. Uchybienia powyższe dotyczyły zasadniczo sposobu oceny podmiotowych środków dowodowych składanych w toku postępowania, a należących do dwóch kategorii: (a) sposobu oceny zagranicznych dokumentów odpowiadających informacji z Krajowego Rejestru Karnego; i (b) sposobu oceny aktualności podmiotowego środka dowodowego składanego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w świetle art. 128 ust. 2 ustawy. W pierwszym z powyższych wypadków uchybienie zamawiającego polegało na niewezwaniu poszczególnych wykonawców do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, zaś w drugim na nieodrzuceniu wniosku wykonawcy w trybie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy. Błędna wykładnia i zastosowanie art. 117 ust. 4 ustawy Odwołujący przedstawił analizę prawną art. 117 ust. 4 i doszedł do wniosku, że regułą jest dopuszczenie możliwości łącznej oceny spełniania warunków, natomiast wyjątkiem możliwość ograniczenia sumowania potencjałów w celu spełnienia danego warunku, dopuszczalnym ze względu na szczególny charakter tegoż warunku związany z przedmiotem zamówienia lub innymi jego cechami. Zauważył, że orzeczenie w sprawie Esaprojekt, jakkolwiek zapadło na gruncie stosowania prawa polskiego, nie było pierwszym orzeczeniem TSUE w analogicznym kontekście. Powołał stanowisko TSUE w wyroku z 10 marca 2013 r. : „Nie można oczywiście wykluczyć, że istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania przez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych (...) o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny” . Odwołujący stwierdził, że regułą jest dopuszczenie sumowania potencjałów wykonawców występujących wspólnie, natomiast nałożenie obowiązku wykazania spełnienia warunków w inny sposób wymaga obiektywnego uzasadnienia, co z kolei wymaga wykazania szczególnych okoliczności danego zamówienia przez zamawiającego. Jakkolwiek więc zasada ta jednak nie jest bezwzględna, to wszelkie wprowadzone przez organizatora postępowania ograniczenia w tym względzie winny być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na zamawiającym, który zasadniczo powinien kierować się szeroko rozumianą specyfiką zamówienia. Przechodząc do uwag dotyczących bezpośrednio art. 117 ust. 4 ustawy, odwołujący zauważył należy, że zgodnie z poprzedzającym go przepisem (art. 117 ust. 3 ustawy) czytanym w sposób literalny, jeżeli zamawiający stawia warunki udziału w postępowaniu dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawcy mogą więc przedstawić w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zespół osób, jakim dysponuje jeden z wykonawców, lub doświadczenie jednego z nich. Norma ust. 4 zdaje się, prima facie, wskazywać, że jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane kwalifikacje lub doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne. Niemniej, w literaturze i orzecznictwie wskazuje się, że przyjęcie jako generalnego sposobu postępowania tego rodzaju rozwiązania oznaczałoby drastyczne ograniczenie swobody wykonawców występujących wspólnie w kształtowaniu sposobu realizacji zamówienia. Jak zauważył TSUE w wyroku z 5 kwietnia 2017 r.8 „nie można z góry wykluczyć, że w szczególnych okolicznościach, z uwagi na charakter danych robót, jak i przedmiot oraz cele zamówienia niezbędne do prawidłowego wykonania wskazanego zamówienia, zdolności poszczególnych członków grupy podmiotów gospodarczych, która składa wspólną ofertę, nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi członkami. W takiej sytuacji podmiot zamawiający może zatem zasadnie wymagać, aby każdy z rzeczonych członków wykonał roboty odpowiadające ich własnym zdolnościom”. Odwołujący podkreślił, że zastrzeżenie osobistego wykonania części zamówienia przez konkretnego członka konsorcjum zostało uznane przez Trybunał za okoliczność zupełnie wyjątkową, wymagającą uzasadnienia w obiektywnych cechach danego zamówienia, którego to ciężar spoczywać musi zawsze na zamawiającym. W zakresie samej treści oświadczeń, o których mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, odwołujący uznał, że w odniesieniu do warunku doświadczenia, sformułowanego kompleksowo (tj. do całego zakresu planowanego zamówienia) za wystarczające powinno być uznane oświadczenie o wspólnej realizacji przedmiotu zamówienia bez konieczności drobiazgowej specyfikacji poszczególnych zakresów. Jedynie natomiast w przypadku, gdy warunek udziału nie obejmuje pełnego zakresu, a dotyczy poszczególnych, wyodrębnionych części zamówienia, wskazanych przez zamawiającego w precyzyjny sposób i w równie precyzyjny sposób powiązanych ze spełnieniem owego warunku, zamawiający mógłby oczekiwać, że w oświadczeniu zostanie w jednoznaczny sposób wskazane, którzy z konsorcjantów te wyspecyfikowane zakresy będą faktycznie realizować. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił wprowadzonego w Opisie Potrzeb i Wymagań zakazu sumowania doświadczeń. Zakaz ten został sformułowany w sposób dorozumiany i nieczytelny w punktach 4.5 i 4.6 OPW. Już na tej więc płaszczyźnie poważne wątpliwości musi budzić prawidłowość postępowania zamawiającego. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie KIO, brak możliwości sumowania doświadczeń ilościowych, takich jak wskazano w punkcie 4.2.1 OPW nie znajduje uzasadnienia. W wyroku, który zapadł na gruncie podobnego stanu faktycznego (ilość tzw. wozokilometrów jest wielkością podobną do ilości transakcji taryfowych lub liczby zainstalowanych urządzeń z określoną funkcjonalnością) wymaganie postawione przez zamawiającego, aby osiągnięcie zakładanego limitu wozokilometrów, które mogło nastąpić na podstawie maksymalnie trzech umów, musiał w przypadku udziału konsorcjum spełnić w pełni jeden z wykonawców KIO uznała za niedopuszczalne. Izba podniosła, że przy tak ukształtowanym warunku nie ma znaczenia, czy będzie to jeden wykonawca, czy konsorcjum kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zsumowane w ten sposób doświadczenia, niezależnie od tego, czy jednego wykonawcy, czy konsorcjum, nie różnią się bowiem od siebie pod względem przedmiotowym. Co jednak istotniejsze, zamawiający w żaden logiczny ani funkcjonalny sposób nie powiązał warunków udziału w postępowaniu, opisanych punkcie 4 OPW z częściami przedmiotu zamówienia, zawartymi w załączniku nr 1 do OPW. Oznacza to, że wykonawcy, w tym odwołujący, nie mieli możliwości jednoznacznego, wiążącego i rozsądnego powiązania poszczególnych pozycji zawartych w punkcie 4 OPW z pozycjami zawartymi we Wstępnym Opisie Przedmiotu Zamówienia („WOPZ”) (w tym przede wszystkim w punkcie 2.1 WOPZ). Dodatkowo zwrócił uwagę, że zamawiający nie przedstawił wzoru oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 w ramach dokumentacji przetargowej, pozostawiając sformułowanie treści owego oświadczenia, przede wszystkim zaś wybór poszczególnych części, które miałyby być przydzielone poszczególnym konsorcjantom, wykonawcom. Odwołujący uznał postępowanie zamawiającego za rażąco błędne. Zamawiający nie tylko nie wskazał które z części zamówienia spośród wskazanych w WOPZ powinny być realizowane przez wykonawcę, który wykazał stosowne doświadczenia i z jakiego powodu, ale nawet nie powiązał odpowiednich pozycji WOPZ z pozycjami dotyczącymi doświadczenia zawartymi w OPW. Co więcej, przerzucił odpowiedzialność za dokonanie takiego powiazania na wykonawców, w tym odwołującego. Świadczy o tym wyrażone w Informacji oczekiwanie w zakresie dokonania precyzyjnego rozdziału zadań spełniającego kryteria alternatywy rozłącznej, nie udostępniając nawet wzoru oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy. Taki sposób postepowania nie tylko w bardzo istotny sposób narusza art. 117 ust. 4 ustawy, ale w żaden sposób nie może być uznany za transparentny w rozumieniu art. 16 pkt 2 ustawy. Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawców odgadywania, które z części przedmiotu zamówienia są powiązane z poszczególnymi warunkami udziału w postępowaniu oraz które z części zamówienia poszczególni konsorcjanci powinni wykonywać własnymi siłami, wyciągając jednocześnie wobec wykonawców negatywne konsekwencje z tytułu błędnego odczytania jego intencji. Wykonawcy nie mogą zaś ponosić konsekwencji braku precyzji w działaniach zamawiającego. Reguła ta jest realizacją zasady in dubio contra proferentem, nakazującej wykładanie wątpliwości interpretacyjnych na niekorzyść podmiotu od którego pochodzi dany dokument, na gruncie prawa zamówień publicznych. 10 Odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie odbywa się w trybie dialogu konkurencyjnego, a WOPZ jest jedynie wstępnym opisem przedmiotu zamówienia. Z natury wybranego przez zamawiającego trybu postępowania wynika, że ostateczny kształt przedmiotu zamówienia, w tym 'jego podział na poszczególne części, może ulec zmianie. Stąd oczekiwanie, że na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy będą w stanie dokonać precyzyjnego rozdziału poszczególnych zadań, których kształt może ulec zmianie, jest nieracjonalne - tym bardziej w świetle uwag dotyczących braku związku pomiędzy OPW a WOPZ. Odwołujący zwrócił uwagę na treść samego Oświadczenia, która została uznana przez zamawiającego za niedopuszczalną. Zawarta w Oświadczeniu tabela, wobec braku innych wskazówek udzielonych przez zamawiającego, a dotyczących powiązania pozycji OPW z odpowiednimi pozycjami WOPZ, stanowi powtórzenie punktów zawartych w punkcie 2.1 WOPZ. Składa się ona z następujących pozycji: (a) przeprowadzenie prac analitycznych, zaprojektowanie, budowa, wykonanie, dostawa, instalacja, wdrożenie, a także utrzymanie i konfiguracja systemu konto-centrycznego, umożliwiającego dokonanie zakupu biletów KMK za pomocą Zbliżeniowych Kart Płatniczych oraz Nośników Biletów KMK z funkcją e-Portmonetki; (b) dostawa fabrycznie nowego sprzętu w postaci kasowników EMV oraz urządzeń kontrolerskich; (c) stworzenie i dostarczenie, a także modyfikacja, w przypadku zmian w trakcie trwania licencji, pełnej dokumentacji z wdrożonego Projektu; (d) montaż infrastruktury (w tym roboty budowlane związane z instalacją i podłączeniem do sieci dystrybucyjnej); (e) stworzenie Portalu Pasażera, w ramach którego Pasażer będzie mógł zweryfikować historię zakupu biletów KMK oraz zdefiniować przysługujące mu ulgi; przeprowadzenie szkoleń Administratorów i Operatorów Systemu; (g) obsługa gwarancyjna, obejmująca utrzymanie w sprawności Projektu przez okres min. 6 lat od daty odbioru końcowego bez uwag; (h) udzielanie bieżącego wsparcia w utrzymaniu Projektu, świadczonego przez specjalistów IT w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia w okresie gwarancji. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu zawarte w punkcie 4.2.1 OPW składają się z następujących pozycji, zgodnie z którymi wiedzę i doświadczenie umożliwiające udział w Postępowaniu mają wykonawcy, którzy: (a) wykonali co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie (np. sprzedaży lub udostępnieniu w formie najmu, dzierżawy, leasingu itp.) co najmniej 250 urządzeń z funkcjonalnością MTT/PaYG; (b) wykonali dostawy (np. sprzedaż lub udostępnienie w formie najmu, dzierżawy, leasingu itp.) łącznie co najmniej 1000 mobilnych automatów biletowych lub kasowników o funkcjonalności klasycznej lub MTT/PaYG; (c) dostarczyli lub wdrożyli system taryfowy w komunikacji publicznej realizujący minimum 1 mln transakcji taryfowych rocznie; (d) dostarczyli lub wdrożyli gateway płatniczy (realizujący transakcje retailingowe lub MTT/PaYG) realizujący w komunikacji publicznej przynajmniej 1 mln transakcji miesięcznie. 3.1.25 Już pobieżna lektura powyższych zakresów prowadzi do wniosku, że nie są one zbieżne. Co więcej, w ocenie odwołującego możliwe jest założenie, że punkty a, d, e, g i h z pierwszej listy zawierają części przedmiotu zamówienia będące w istocie otoczeniem zasadniczego przedmiotu zamówienia i obejmują szerszy zakres niż wskazany w punkcie 4.2 OPW. Stąd niezrozumiałe i zupełnie nieuzasadnione jest rozumowanie zaprezentowane przez zamawiającego zgodnie z którym przeprowadzenie np. robót budowlanych, podłączenie infrastruktury do sieci dystrybucyjnej, obsługa gwarancyjna czy prace analityczne - w ogóle niewymienione w punkcie 4.2 OPW - było zastrzeżone do osobistego wykonania przez tego wykonawcę, który przedstawił stosowne referencje w toku postępowania. Nie sposób też uznać, że wskazanie przez odwołujących w Oświadczeniu, że niektóre spośród zadań tam wskazanych będą realizowane wspólnie w jakikolwiek sposób narusza art. 117 ust. 3 lub 4 ustawy. Odniósł się także do bezpośrednio wskazanego przez zamawiającego pierwszego wiersza tabeli zawartej w Oświadczeniu („przeprowadzenie prac analitycznych, zaprojektowanie, budowa, wykonanie, dostawa, instalacja, wdrożenie, a także utrzymanie i konfiguracja systemu konto-centrycznego, umożliwiającego dokonanie zakupu biletów KMK za pomocą Zbliżeniowych Kart Płatniczych oraz Nośników Biletów KMK z funkcją e-Portmonetki'). W ocenie zamawiającego zakres ten obejmuje pozycje w punktach 4.2.1 lit. c) i 4.2.1 lit. d) OPW („dostarczyli lub wdrożyli system taryfowy w komunikacji publicznej realizujący minimum 1 mln transakcji taryfowych rocznie” i „dostarczyli lub wdrożyli gateway płatniczy (realizujący transakcje retailingowe lub MTT/PaYG) realizujący w komunikacji publicznej przynajmniej 1 mln transakcji miesięcznie”) i już z tego powodu należy uznać, że został on przypisany do realizacji przez obu członków konsorcjum Wadliwość tego rozumowania jest dla odwołującego w oczywisty sposób błędna. Z logicznego punktu widzenia zakres wskazany w pierwszym wierszu tabeli i zakres wskazany w punktach 4.2.1 lit. c) i 4.2.1 lit. d) OPW to zbiory posiadające pewien iloczyn (część wspólną), ale niepokrywające się. Oznacza to, że prace objęte zakresem wskazanym w pierwszym wierszu tabeli zawartej w Oświadczeniu, takie jak np. prace analityczne nie muszą być objęte zakresami wskazanymi w punktach 4.2.1 lit. c i 4.2.1 lit. d OPW. Podobnie, „budowa” czy też „instalacja” mogą w różnych stanach faktycznych być pojęciami szerszymi niż „dostawa” lub „wdrożenie”, stąd w żaden sposób nie można wykluczyć dopuszczalności udziału Thales przy wykonywaniu takich prac. Odwołujący przedstawił swoje poglądy na istotę zasady proporcjonalności i stwierdził, że uznanie, że Oświadczenie zostało złożone w sposób uzasadniający odrzucenie wniosku odwołujących narusza zasadę proporcjonalności. Przede wszystkim, jak wykazano w punkcie 2.1 odwołania, samo oczekiwanie złożenia Oświadczenia o cechach alternatywy rozłącznej nie było uzasadnione. Po drugie zaś, nawet dokonanie błędu w oświadczeniu składanym w oparciu o art. 117 ust. 4 PZP nie powinno, w ocenie odwołującego, stanowić wystarczającej podstawy do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu w oparciu o art. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP, mówiący o niezłożeniu środka dowodowego. Nawet bowiem gdyby uznać, że zamawiający mógł zasadnie żądać złożenia Oświadczenia w kształcie opisanym w Informacji, to nie sposób zgodzić się, że złożenie Oświadczenia o treści sformułowanej przez odwołującego mogłoby stanowić podstawę odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wobec daleko idących rozbieżności pomiędzy punktem 4.2 OPW i treścią WOPZ Oświadczenie nie było bowiem w ogóle wadliwe. Wreszcie zaś odwołujący wskazał, że jeżeli zamawiający powziął wątpliwości jak należy odczytywać treść oświadczenia - co jednoznacznie wynika z treści Informacji - miał możliwość zwrócenia się do odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 o udzielenie stosownych wyjaśnień. Zwłaszcza, że zwracał się w tym trybie do innych wykonawców, także w zakresie oświadczeń, o których mowa w art. 117 ust. 4 ustawy - np. w wezwaniu z dnia 7 marca 2022 r. skierowanym do konsorcjum Asseco Data Systems S.A oraz Mikroelektronika, społ. s r.o. wprost zadając pytanie o zakres zamówienia który wykona partner dysponujący doświadczeniem, w powiązaniu z warunkami udziału w Postępowaniu. [Istota zasady równości a wzywanie do składania wyjaśnień] W świetle powołanej przez odwołującego literatury i orzecznictwa za niedopuszczalne należy uznać postępowanie zamawiającego, polegające na wzywaniu jednych wykonawców do wyjaśniania treści oświadczeń składanych w oparciu 0 art. 117 ust. 4 PZP, a innych nie." Odwołujący podkreślił, że nigdy nie było jego intencją powierzenie zadań, których wykonanie wymagałoby doświadczenia lub kwalifikacji, o których mowa w art. 117 ust. 3 ustawy Thales. Wszelkie czynności wymagające stosownej wiedzy technicznej i doświadczenia, niezależnie od uwag dotyczących zasadności takiego wymogu zawartych w niniejszym odwołaniu, realizowałby RCS. Nic też innego nie wynika z treści Oświadczenia. Wobec jednak braku wzoru oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, a także braku sprecyzowanych oczekiwań zamawiającego co do zastrzeżenia Osobistego wykonania poszczególnych świadczeń, a przede wszystkim wobec niepowiązania treści punktu 4.2 OPW z treścią WOPZ, zamawiający - skoro, co wynika z treści Informacji, nie zrozumiał, lub zrozumiał wadliwie treść Oświadczenia - miał możliwość zwrócenia się do odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 o wyjaśnienia. Miałby wówczas możliwość uzyskania precyzyjnej informacji, które konkretnie zakresy prac będą, zgodnie ze wstępnymi założeniami, realizowane przez RCS, a które przez Thales. Brak zwrócenia się o wyjaśnienia do odwołującego należy uznać za przejaw nadmiernego formalizmu i penalizowania wykonawców za brak precyzji który w łatwy sposób mógłby zostać usunięty. Postępowanie takie z kolei stoi w sprzeczności z zasadą proporcjonalności, wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy. Nadto odwołujący podniósł, że z analizy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika, że część spośród wykonawców, którzy zostali zakwalifikowaniu do dialogu konkuren- cyjnego złożyło oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP („JEDZ”) w sposób nieprawidłowy. Są to: (a) Mennica Polska S.A (b) GMV Innovating Solutions sp. z o.o. (c) Mera-Serwis SGL sp. z o.o. (d) Konsorcjum w składzie Asseco Data Systems S.A. i Mikroelektronika społ. s.r.o. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 4 z dnia 17 grudnia 2022 r., zamawiający oczekiwał wskazania wszystkich podmiotów, na których zasobach będzie polegał wykonawca w JEDZ (część Il, sekcja C). Mimo, że wskazani powyżej w punktach (a) — (c) wykonawcy polegali na zasobach innych podmiotów, nie dopełnili tego obowiązku. Z kolei wykonawca wskazany w punkcie (d) powyżej, nie wypełnił części V JEDZ, w zakresie kryteriów selekcji, pomimo że kryteria te mają zastosowanie w postępowaniu i ta część JEDZ powinna zostać uzupełniona. Zgodnie z utrwalonym poglądem orzeczniczym KIO, oświadczenie na formularzu JEDZ musi zostać należycie wypełnione, a błędy lub braki w zakresie wypełnienia tego oświadczenia muszą zostać przez wykonawcę skorygowane. Zdaniem Izby, wypełnienie JEDZ w sposób wybiórczy lub niechlujny powinno zostać sanowane przez wykonawcę, a uchybienie w tym zakresie skutkuje odrzuceniem oferty lub wniosku. Zamawiający nie wezwał wykonawców do uzupełnienia opisanych powyżej braków w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, do czego był zobowiązany. Dlatego też nie ulega wątpliwości, że czynność oceny wniosków była przedwczesna i powinna zostać powtórzona, jednakże dopiero po uzupełnieniu wskazanego w niniejszym punkcie 3.4 braku. Naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy: Z analizy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika, że część spośród wykonawców, którzy zostali zakwalifikowaniu do dialogu konkurencyjnego złożyło wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zagraniczne dokumenty odpowiadające informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Są to następujący wykonawcy: (a) Ridango AS - w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2022 r., wykonawca ten złożył informacje z Rejestru Karnego prowadzonego w Republice Estońskiej dotyczące członków zarządu i rady nadzorczej; (b) Mennica Polska S.A. - w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29 marca 2022 r., wykonawca ten złożył informacje z Rejestru Karnego Prokuratury Republiki Słowackiej dla podmiotu na zasobach którego polegał (Emtest a.s.), jego prezesa zarządu, prokurenta i członków rady nadzorczej; (c) Konsorcjum w składzie Asseco Data Systems S.A. i Mikroelektronika społ. s.r.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29 marca 2022 r., wykonawca ten złożył informacje z Rejestru Karnego Republiki Czeskiej dla partnera konsorcjum (Mikroelektronika społ. s.r.o), jego członków zarządu i rady nadzorczej; (d) GMV Innovating Solutions sp. z o.o. - w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29 marca 2022 r., wykonawca ten złożył informacje z Centralnego Rejestru Podmiotów Karanych Królestwa Hiszpanii dla podmiotu na zasobach którego polegał (Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U.) i jego członków zarządu (e) Mera-Serwis SGL sp. z o.o. SKA - wykonawca ten złożył informacje z Centralnego Rejestru Karnego Królestwa Belgii dla podmiotu na zasobach którego polegał (PRODATA PTEXCELLENCE NV), jego członków zarządu i członków rady nadzorczej. Zgodnie z brzmieniem 4 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca (lub, zgodnie z Rozporządzeniem, inny podmiot, którego dotyczy środek dowodowy mający służyć wykazaniu niekaralności) ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, zaświadczeń z rejestrów kryminalnych, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Odwołujący uznał, że w żadnym z krajów, z których pochodziły dokumenty przedstawione przez wykonawców wskazanych w lit. (a) - (e) powyżej, ponad wszelką wątpliwość nie wydaje się zaświadczeń kryminalnych, mogących potwierdzać brak skazania za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit h) ustawy. Co więcej, zamawiający nie podjął nawet próby wyjaśnienia, czy w którymkolwiek z krajów, z których pochodziły analizowane dokumenty zakres penalizowanych czynów odpowiada pozostałemu zakresowi wskazanemu w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Taki sposób postępowania zdaniem odwołującego należy ocenić jako jednoznacznie wadliwy. Zamawiający miał bowiem obowiązek wezwania wskazanych powyżej dokumentów do uzupełnienia dokumentów w postaci przedstawienia oświadczeń w formie przewidzianej w 4 ust. 3 Rozporządzenia, a przynajmniej wezwać ich do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 PZP. Dlatego też czynność oceny wniosków była przedwczesna i powinna zostać powtórzona, jednakże dopiero po uzupełnieniu wskazanego w niniejszym punkcie 3.5 braku. Naruszenie art. 128 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Wykonawca Ridango AS odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29 marca 2022 r. złożył dokument poświadczający spełnienie warunku wskazanego w punkcie 5.2.5 OWU, to jest zaświadczenie o limicie kredytowym posiadanym przez wykonawcę w banku AS SEB Pank z siedzibą w Tallinie z dnia 3 stycznia 2022 r. Wykonawca złożył ten dokument w wadliwej formie. W związku z tym, 15 kwietnia 2022r. wykonawca został wezwany przez zamawiającego do złożenia tego dokumentu w oryginale (w formie elektronicznej, w jakiej został wystawiony przez bank). Alternatywnie zamawiający wskazał, że dopuszczalne jest złożenie takiego cyfrowego odwzorowania dokumentu poświadczonego za zgodność z oryginałem za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, o ile dokument został wystawiony w postaci papierowej (opatrzonej odręcznym podpisem wystawcy). Wykonawca złożył wskazany wyżej dokument ponownie dopiero w dniu 27 kwietnia 2022 r. W związku z faktem, że zgodnie z punktem 5.2.5 OPW, żądany środek dowodowy powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem zamawiającemu, należy uznać, że wykonawca nie dopełnił nałożonego nań obowiązku - termin ważności zaświadczenia upłynął bowiem 3 kwietnia 2022 r. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dokument uzupełniony w dniu 27 kwietnia 2022 r. został przedstawiony w formie wadliwej. W punkcie 3) pisma przewodniego złożonego przez wykonawcę w dniu 27 kwietnia, opisano ów dokument jako „Oryginał pisma wydanego przez bank SEB (w formacie Word) wraz z dołączonym arkuszem potwierdzenia ważności estońskiego podpisu elektronicznego (podmiotowe środki dowodowe wskazane w punkcie 5.2.5 OPW.” Jednocześnie potwierdzenie ważności podpisu nie zostało przedłożone w formacie XAdES (lub innym, zbliżonym formacie umożliwiającym weryfikację kwalifikowanego podpisu elektronicznego), lecz jako wydruk w postaci pliku w formacie .pdf, podpisanego przez pełnomocnika wykonawcy. Zgodnie z punktem 6.4.1. OPW, dokumenty sporządzone przez podmiot inny niż wykonawca (lub podmiot udostępniający zasoby), jeżeli zostały wystawione jako dokument elektroniczny, przekazuje się w tej formie - co zresztą wskazywał zamawiający w wezwaniu z dnia 15 kwietnia 2022 r.. Nie ulega wątpliwości że wykonawca Ridango AS nie przedłożył oryginału elektronicznego dokumentu wystawionego przez bank (a więc pliku w formacie Word i dołączonym podpisem elektronicznym w formacie XAdES), a jedynie plik word, z dodatkowym arkuszem w formacie .pdf, uniemożliwiającym jednak weryfikację podpisu i niestanowiącym ważnego, kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Na marginesie odwołujący zaznaczył, że opisany powyżej plik .pdf zawiera tekst w języku angielskim i estońskim, który nie został zaopatrzony w tłumaczenie na język polski Podmiotowe środki dowodowe składane na wezwanie zamawiającego powinny być aktualne w dniu ich złożenia. Oznacza to, że środki te powinny potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia na dzień złożenia oferty lub wniosku lub, w przypadku dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego, na dzień ich złożenia. W opisanym powyżej przypadku wykonawca, pomimo uprzedniego wezwania go do uzupełnienia środka dowodowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, przedstawił wadliwy środek dowodowy. W związku z powyższym, w ocenie Odwołujących , jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien zostać odrzucony w trybie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy. Odwołujący wskazał, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, potrzebę uzyskania rozstrzygnięcia w postaci nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku dokonania przez zamawiającego ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosek odwołujących nie zostanie odrzucony w związku z czym będą mieli oni realną szansę ubiegania się o udzielenie zamówienia. Podobnie, możliwość odrzucenia wniosków innych wykonawców otwiera Konsorcjum możliwość (a w każdym razie ją urealnia) realizacji zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy w prowadzonym postępowaniu ma zatem istotny wpływ na jego wynik, a w konsekwencji może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści, które mógłby uzyskać w związku z wykonywaniem zamówienia na rzecz zamawiającego. W dniu 20 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 22 czerwca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim wnosząc o oddalenie odwołania z uwagi na brak wpływu na wynik. Przystępujący wskazał, że gdyby wniosek odwołującego nie był niedopuszczony, to odwołujący klasyfikowałby się na pozycji 7 rankingu wniosków, a zamawiający dopuści do postępowania maksymalnie 8 wniosków, co oznacza, że przywrócenie odwołującego i odwołującego Hitachi do postępowania godzi w interes przystępującego, który zostałby pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i poniósłby stratę. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 czerwca 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu komplementariusza uprawnionego do samodzielnej reprezentacji komplementariusza. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 22 czerwca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Hitachi Europe Limited Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 i Hitachi Rail STS z siedzibą we Włoszech, w Neapolu, Via Argine 425 wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; 2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu przy jednoczesnym: - nakazaniu Zamawiającemu wezwania także wykonawców zgłaszających przystąpienie do odwołania (tj. Hitachi Europe Limited i Hitachi Rail STS) do uzupełnienia stosownych środków dowodowych poprzez złożenie oświadczeń w formie wskazanej w § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenie") ewentualnie o: 3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności składających się na proces zaproszenia do dialogu konkurencyjnego w całości. Wskazał, że wykonawcy Hitachi Europe Limited i Hitachi Rail STS mają interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego w zakresie w jakim odwołujący wskazują na naruszenie przez zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy w związku z treścią § 4 ust. 3 powołanego powyżej Rozporządzenia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy w prowadzonym postępowaniu ma bowiem istotny wpływ na jego wynik, a w konsekwencji wniesionego odwołania i jego ewentualnego uwzględnienia - może wyrządzić przystępującym szkodę w postaci utraconych korzyści, jakie mogliby uzyskać w przypadku pozyskania zamówienia od zamawiającego. Przystępujący - niezależnie od środków ochrony z jakich korzystają w ramach odrębnego odwołania - wskazał, że zamawiający odrzucił ich wniosek z powodu nie złożenia w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia z postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 176 ust. 2 PZP) - w zakresie zagranicznego dokumentu odpowiadającego informacji z Krajowego Rejestru Karnego, podczas gdy nawet jego przedłożenie w formie oczekiwanej przez zamawiającego mogłoby doprowadzić do odrzucenia wniosku z uwagi na brak zgodności z § 4 ust.3 Rozporządzenia. Skoro zatem, w przypadku uwzględnienia odwołania, do którego przystępują wykonawcy Hitachi Europe Limited i Hitachi Rail STS, miałoby dojść do ponownego wezwania przez zamawiającego wykonawców wskazanych w pkt V odwołania do uzupełnienia środków dowodowych z pominięciem przystępujących - ich interes zostałby ponownie naruszony. Przystępujący wskazał (uzasadnienie poniżej), że możliwe jest przystąpienie po jednej ze stron postępowania zainicjowanego odwołaniem i popieranie jedynie części zarzutów. Zgodnie z poglądami doktryny prawa „Za dopuszczalne uznać natomiast należy przystąpienie do postępowania odwoławczego jedynie w zakresie niektórych zarzutów odwołania. Musi być to jednakże zawsze przystąpienie jednolicie po danej stronie postępowania odwoławczego. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, w wyroku z 4.09.2013 r. (KIO 2055/13, LEX nr 1388692) Wniosek przystępującego do odwołania został odrzucony przez zamawiającego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 176 ust. 2 PZP. W ocenie zamawiającego, zgodnie z pkt 5.2.1 OPW przystępujący mieli obowiązek przedłożyć objęte wezwaniem podmiotowe środki dowodowe w celu wykazania braku podstaw wykluczenia ich z postępowania (na podstawie art. 108 ust. 1, 2 i 4 PZP), a to informację z Krajowego Rejestru Karnego we wskazanym powyżej zakresie sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Jeżeli wykonawca polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - dokumenty te miał złożyć także każdy z takich podmiotów. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 PZP złożyli stosowne dokumenty w zakresie dotyczącym członka konsorcjum Hitachi Rail STS S.p.A. oraz podmiotów udostępniających zasoby myCicero SRL, Pluservice SRL oraz Solari di Udine S.p.A. Zamawiający wskazał, że przedłożone przez przystępującego dokumenty potwierdzały jedynie niekaralność członków organów zarządzających. Tymczasem ze złożonych w toku postępowania dokumentów rejestrowych wspomnianych powyżej spółek wynikało, że funkcjonują w nich wieloosobowe organy nadzorcze (collegio sindacale), dla których to członków nie złożono stosownych dokumentów. W ocenie zamawiającego, zgodnie z treścią art. 108 ust. 2 PZP, zaistniał obowiązek przedłożenia analogicznych dokumentów dotyczących członków organów nadzorczych tych spółek. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 PZP Przystępujący w dniu 27 kwietnia 2022 roku złożyli dokumenty w tym zakresie, zgodnie z punktem 5.2.1 OPW dla osób wskazanych w wezwaniu. Jednak, jak wskazuje zamawiający, w przypadku Pana F. F., członka rad nadzorczych podmiotów udostępniających zasoby, tj. myCicero SRL i Pluservice SRL, złożono zaświadczenie z włoskiego Ministerstwa Sprawiedliwości wystawione w dniu 25 października 2021 roku „Pluservice+MyCicero_Supervisory_Body_F._criminal_record.pdf”, a zatem wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem jego złożenia. W związku z powyższym zamawiający przyjął, że przystępujący nie złożyli w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania, co skutkowało odrzuceniem wniosku na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 176 ust. 2 PZP. W treści informacji o wynikach oceny wniosków zamawiający wskazał, że nie może ponownie wezwać przystępujących do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych we wskazanym zakresie, ponieważ wezwał już do ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie może wziąć także pod uwagę innego dokumentu złożonego dla tej osoby, wystawionego przez Prokuraturę Republiki dnia 27 października 2021 roku „Pluservice+MyCicero_Supervisory_Body_F._Pending_criminal _record.pdf”, z uwagi na fakt, że dokument ten nie odnosi się do okoliczności wynikających z art. 108 ust. 2 PZP. Zgodnie z powołanym przepisem należy wykazać, że odpowiednie osoby nie zostały prawomocnie skazane za wymienione przestępstwa, tymczasem przedłożony dokument potwierdza jedynie, że w chwili jego wystawienia osoba, której dotyczy, nie była „postawiona w stan oskarżenia w toku”. W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego, niniejszy dokument nie spełniał wymogów określonych w art. 108 ust. 2 PZP. Tym samym z uwagi na niezłożenie przez przystępujących podmiotowych środków dowodowych we wskazanym terminie, zamawiający odrzucił wniosek. Tymczasem przystępujący wskazał, iż niezależnie od środków ochrony z jakich korzysta w ramach odrębnego odwołania , że zamawiający odrzucił jego wniosek z powodu nie złożenia w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia z postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 176 ust. 2 PZP) w zakresie zagranicznego dokumentu odpowiadającego informacji z Krajowego Rejestru Karnego, podczas gdy nawet jego przedłożenie w formie oczekiwanej przez zamawiającego mogłoby doprowadzić do odrzucenia wniosku z uwagi na brak zgodności z § 4 ust.3 Rozporządzenia. Skoro zatem, w przypadku uwzględnienia odwołania, do którego przystępują wykonawcy Hitachi Europe Limited i Hitachi Rail STS, miałoby dojść do ponownego wezwania przez zamawiającego wykonawców wskazanych w pkt V odwołania do uzupełnienia środków dowodowych z pominięciem przystępującego - jego interes zostałby ponownie naruszony. Jest to szczególnie widoczne w kontekście innego działania (zaniechania) zamawiającego na które wskazuje odwołujący w pkt VI odwołania polegającym na przyjęciu przez zamawiającego dokumentu od wykonawcy Ridango AS nieaktualnego na dzień złożenia - i nieodrzucenia wniosku tego wykonawcy. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 czerwca 2022 r. udzielonego przez osobę reprezentującą przedsiębiorcę zagranicznego w oddziale zgodnie z odpisem z KRS dla oddziału. Oddział działał w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego oraz partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 czerwca 2022 r. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 23 czerwca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Asseco Data Systems spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Jana z Kolna 11 i Mikroelektronika spol srl z siedzibą w Czechach, w Vysoke Myto, Draby 849 wnosząc o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości. Zgłaszający przystąpienie wskazał, że posiada interes prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, gdyż uważa że zarzuty odwołującego wobec czynności i zaniechań zamawiającego, a w tym zarzuty przeciwko zgłaszającemu przystąpienie są niesłuszne. Wykonawca złożył w przedmiotowym postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, która spełnia wszystkie wymogi formalne i jest zgodny z wymaganiami ogłoszenia o zamówieniu, co potwierdza dokonaną przez zamawiającego kwalifikację i zaproszenie Wykonawcy do dialogu. Wykonawca ocenia działania zamawiającego jako właściwe i zgodne z przepisami PZP i innymi obowiązującymi przepisami w tym zakresie. Zarzuty postawione przez odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym, w związku z czym należy uznać za pewne, iż działanie odwołującego narusza interes wykonawcy, gdyż w sposób nieuprawniony utrudnia udział w dialogu, co może pozbawić wykonawcy pozyskania zamówienia, a zatem uzyskania przewidzianego zysku z kontraktu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 stycznia 2022 r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji lidera, lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 stycznia 2022 r. udzielonego przez obu członków konsorcjum, w tym za partnera przez jego przedstawiciela statutowego uprawnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 23 czerwca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Mennica Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Ciasna 6 wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów zarzut nr I - dot. art. 117 ust. 4 PZP poprzez: (a) dokonanie błędnej wykładni tego przepisu, prowadzącej do uznania, że pomimo braku odpowiednich zastrzeżeń w Opisie Potrzeb i Wymagań („OPW”), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są do składania oświadczeń, o których mowa w owym przepisie, spełniających cechy alternatywy rozłącznej; (b) uznanie, że zawarcie w oświadczeniu Thales z dnia 17 marca 2022 r. w przedmiocie powierzenia poszczególnym Odwołującym odpowiednich części przedmiotu zamówienia (Oświadczenie”) informacji wskazującej, że niektóre spośród części przedmiotu Zamówienia będą realizowane zarówno przez RCS jak i Thales jest niedopuszczalne w świetle tego przepisu; zarzut nr II - dot. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 117 ust. 4w zw. z art. 16 ust. 3 PZP poprzez naruszające zasadę proporcjonalności przyjęcie, że złożenie Oświadczenia przez Thales w sposób, który nie stanowi alternatywy rozłącznej stanowi wystarczającą podstawę odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; zarzut nr III - dot. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez niewezwanie Odwołujących do złożenia wyjaśnień dotyczących Oświadczenia, podczas gdy, jak wynika, z treści informacji o wynikach oceny ofert z dnia 6 czerwca 2022 r. (Informacja"), Zamawiający powziął wątpliwości co do treści Oświadczenia, a w analogicznej sytuacji wzywał innych wykonawców do złożenia wyjaśnień; zarzut nr IV - dot. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 125 ust. 1 PZP (w jakim odnosi się do Mennica Polska S.A.) poprzez niewezwanie do uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, pomimo, że oświadczenia złożone przez Mennicę Polska S.A. zawierały (zdaniem Odwołującego) ewidentne braki; zarzut nr V - dot. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, i 4 PZP (w zakresie w jakim odnosi się do Mennica Polska S.A.) poprzez niewezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez złożenie dokumentów zastępujących informację z Krajowego Rejestru Karnego w przypadku podmiotów zagranicznych, w formie przewidzianej w 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Rozporządzenie”), podczas gdy wykonawca złożył zaświadczenia z zagranicznych rejestrów kryminalnych dotyczących, w zależności od wykonawcy, ich samych, podmiotów udostępniających zasoby, członków zarządów, prokurentów lub członków organów nadzorczych. Przystępujący poinformował, że jego wniosek został pozytywnie oceniony przez zamawiają- cego, a tym samym oznacza to, że cały czas posiada on szansę na uzyskanie tego zamówienia. Tym samym zarzuty kierowane do wniosku przystępującego, które mogłyby w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia wniosku przystępującego i utraty przez niego szansy na uzyskanie zamówienia uzasadniają podstawę do tego, aby przystępujący mógł skutecznie bronić się przed niezasadnymi zarzutami. Pozytywna ocena wniosku przystępującego została dokonana przez zamawiającego zgodnie z przepisami PZP. Z kolei przystąpienia w zakresie zarzutów odnoszących się do odrzucenia wniosku odwołującego - po stronie zamawiającego, należy uzasadnić tym, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu wniosku odwołującego (w sposób zgodny z przepisami PZP) powoduje to, że o zamówienie ubiegać się będzie w dalszej fazie postępowania mniejsza liczba wykonawców, co sprawia, że szanse przystępującego na uzyskanie zamówienia ulegają zwiększeniu. W zaistniałych okolicznościach odwołanie odwołującego w zakresie ww. zarzutów, do których Mennica Polska S.A. przyłączyła się po stronie zamawiającego winno zostać oddalone. Zgłoszenie zostało wniesione przez członka zarządu i prokurenta, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 23 czerwca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca GMV Innovating Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2. Wskazał, że zdecydowanie nie może zgodzić się z argumentacją odwołującego się przedstawioną w treści odwołania w zakresie w jakim odwołujący kwestionuje odrzucenie przez zamawiającego jego wniosku do udziału w postępowaniu oraz wnosi o powtórzenie czynności oceny wniosków odwołującego i innych wykonawców o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wdrożenie taryfy MTT/PaYG w Komunikacji Miejskiej w Krakowie”. Wskazał, że zdaniem przystępującego zamawiający nie naruszył przepisów ustawy. Przystępujący posiada interes w przystąpieniu do postępowania, gdyż jego wynik wpłynie bezpośrednio na możliwość uzyskania przez przystępującego przedmiotowego zamówienia publicznego. Przystępujący zastrzegł możliwość przedstawienia pełnej argumentacji w dalszym toku postępowania. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 marca 2021 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i członka zarządu uprawnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. Zamawiający w dniu 4 lipca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie Thales i wniósł o oddalenie odwołania. 1) Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego (pkt 3.1-3.3 odwołania) Zamawiający wskazał, że wniosek odwołującego został odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 176 ust. 2 ustawy. Zgodnie z pkt 4.5 Opisu potrzeb i wymagań (dalej OPW) oraz art. 117 ust. 3 ustawy, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji polegać na zdolnościach tych spośród wykonawców, którzy wykonają usługi do realizacji których zdolności te są wymagane. Zgodnie z pkt 5.1.5 OPW oraz art. 117 ust. 4 ustawy, byli oni zobowiązani do złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (następnie uzupełniony o dodatkową pozycję w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy), które bez wyjątku były wykonane przez Revenue Collection Systems France SAS ten członek konsorcjum wykazywał spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, wskazanych w pkt 4.2.1 lit. a, b, c i d OPW. W związku z powyższym to ten członek konsorcjum powinien wykonywać usługi w zakresie objętym warunkami (dostawa kasowników, dostawa i wdrożenie systemu biletowego, dostawa i wdrożenie gateway'a płatniczego). Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie przedłożył oświadczenia o podziale obowiązków. W tej sytuacji zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia tego oświadczenia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy. Z oświadczenia złożonego w odpowiedzi na wezwanie wynika, że Revenue Collection Systems France SAS wykona samodzielnie dostawę kasowników - nie wynika z niego jednak, że to ten członek konsorcjum zapewni dostawę i wdrożenie systemu biletowego oraz gateway'a płatniczego zakres prac obejmujący oba te elementy (wskazany w pierwszym wierszu tabeli znajdującej się w oświadczeniu) został przypisany obu podmiotom stanowiącym konsorcjum, a nie wyłącznie Revenue Collection Systems France SAS. W związku z powyższym zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.1 lit. c i d OPW - nie złożył oświadczenia potwierdzającego, że podmiot Revenue Collection Systems France SAS (legitymujący się stosownym doświadczeniem) wykona usługi w zakresie opisanym w tym warunku. Zamawiający nie mógł ponownie wezwać odwołującego do uzupełnienia w przedmiotowym zakresie, ponieważ złożony dokument już był złożony w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy. 1a) Zarzut naruszenia art. 117 ust. 4 ustawy (pkt 3.1 odwołania) Odwołujący zarzucił zamawiającemu błędną interpretację zasad wynikających z art. 117 ust. 4 ustawy wskazując, jak się zdaje, że zamawiający nie powinien badać na podstawie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, który z członków konsorcjum posiada odpowiednie doświadczenie, odpowiadające poszczególnym warunkom udziału w postępowaniu (pkt 3.1.1-3.1.15 odwołania). Wywody odwołującego w tym zakresie są jednak w ocenie zamawiającego w dużej mierze kompletnie nieistotne dla sprawy, a w kluczowej kwestii (pkt 3.1.15) wprost niezgodne z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy, które wręcz nakazują zamawiającemu badać, który z członków konsorcjum będzie wykonywał usługi, do realizacji których określne zdolności są wymagane. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu o sygn. akt KIO 3795/21, „Ratio legis art. 117 ust. 4 Prawa zamówień publicznych jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.” Odwołujący zarzucił także zamawiającemu, że ten nie uzasadnił swoich wymagań w zakresie sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (pkt 3.1.16 odwołania), a także błędnie sformułował wymagania wynikające z art. 117 ust. 1 ustawy (pkt 3.1.17 odwołania). Zarzut braku uzasadnienia (jak się zdaje - zapisanego w OPW) nie znajduje jakiegokolwiek oparcia w ustawie, która nie wymaga, aby OPW takie uzasadnienie zawierało (czym innym jest bowiem obowiązek formułowania wymagań w sposób obiektywnie uzasadniony, zgodnie z art. 117 ust. 1 ustawy, a czym innym obowiązek komunikowania takiego uzasadnienia wykonawcom - taki, jak wynika np. z art. 91 ust. 1 w odniesieniu do braku dopuszczenia składania ofert częściowych). Także zarzut błędnego sformułowania zasad spełniania warunków przez członków konsorcjum jest niezrozumiały - odwołujący przytoczył w odwołaniu wyrok odnoszący się do doświadczenia liczonego jako liczba wozokilometrów przewozów, który jest całkowicie nieadekwatny do obecnej sytuacji - w przedmiotowych warunkach udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jest mowa o jednym systemie taryfowym i jednym gateway'u płatniczym; liczba transakcji przywołana w tych warunkach ma świadczyć o tym, że te (pojedyncze) systemy były skalowane i przetestowane w obciążeniu zbliżonym do tego, które jest planowane przez zamawiającego (zsumowanie kilku systemów o wielokrotnie mniejszym obciążeniu nie dałoby odpowiedzi, czy wykonawca posiada doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia). Zamawiający zwrócił uwagę, że jego wymagania dotyczące łączenia potencjału wbrew pozorom były liberalne: przedmiot zamówienia składa się z licznych elementów i zamawiający uwzględnił to zarówno w warunkach dotyczących doświadczenia (są odrębne dla kluczowych elementów zamówienia), jak i w postanowieniach dotyczących łączenia potencjału (doświadczenie w każdym kluczowym elemencie mógł mieć ktoś inny). Podkreślił, że jeśli odwołujący uznawał, że zapisy OPW są błędne (a do tego odnosiły się wszystkie wskazane dotąd zarzuty) - miał prawo złożyć odwołanie w tym zakresie na wcześniejszym etapie postępowania, natomiast obecnie zarzuty te są spóźnione. Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie powiązał w OPW warunków udziału w postępowaniu z odpowiednimi częściami przedmiotu zamówienia, a także nie przedstawił wzoru oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy (pkt 3.1.18-3.1.25 odwołania). Z uzasadnienia odwołania wynika, że powiązanie warunków zamówienia dotyczących doświadczenia z poszczególnymi zakresami do wykonania wynikającymi z OPW jest ponad siły wykonawców, wskazując, że postanowienia OPW w tym zakresie były nieprecyzyjne. Zamawiający zwrócił uwagę, że w warunkach udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia zamawiający wybrał kluczowe z punktu widzenia powodzenia realizacji zamówienia elementy przedmiotu zamówienia: w warunkach opisanych w pkt 4.2.1 lit. a i b było to doświadczenie w wykonywaniu urządzeń systemu taryfowego - w tym kasowników, w pkt 4.2.1 lit. c - wykonanie systemu taryfowego, a w pkt 4.2.1 lit. d - wykonanie gateway'a płatniczego. Powiązanie tych warunków z odpowiednimi zapisami wstępnego opisu przedmiotu zamówienia jest niezwykle proste wstępny opis przedmiotu zamówienia posługuje się tymi pojęciami, a odpowiednie elementy są tam wyodrębnione do osobnych punktów (kasowniki - pkt. 3.1, a gateway płatniczy i system taryfowy - odpowiednio 4.1.1.1 i 4.1.1.2). Stwierdzenia odwołującego o braku możliwości identyfikacji warunku z potrzebami są w tej sytuacji niezrozumiałe, podobnie jak ograniczenie się do lektury wyłącznie pkt 2.1 wstępnego opisu potrzeb zamówienia. Podobnie zarzut odwołującego odnośnie braku stosownego formularza - nie ma przepisu zobowiązującego zamawiającego do przygotowania takiego formularza, co więcej - nie ma także takiej powszechnej praktyki. Argumentacja odwołującego, że wstępny opis przedmiotu zamówienia może ulec zmianie, nie ma żadnego związku z wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu (warunki wszak Zamawiający musi ustalić przed wszczęciem postępowania, a obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu narzuca sama ustawa). Warunki te odnoszą się do kluczowych elementów przedmiotu zamówienia, które niezależnie od wyniku dialogu są nieodzownymi elementami systemu zamawianego przez zamawiającego, kluczowymi dla sukcesu całego przedsięwzięcia. Odwołujący w uzasadnieniu wskazuje, że pozycja złożonego przezeń oświadczenia, która obejmowała system taryfowy i gateway płatniczy, w swej istocie odnosiła się do większej liczby elementów opisu przedmiotu zamówienia, w związku z czym przypisanie wykonania tego zakresu nie tylko podmiotowi posiadającemu doświadczenie, ale także drugiemu członkowi konsorcjum było dopuszczalne (pkt 3.1.26-3.1.27 odwołania). Nie zważa jednak na fakt, że tak sformułowane oświadczenie nie pozwalało ocenić, czy odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu w zgodzie z regułami określonymi w pkt 4.5 OPW, wynikającymi z art. 117 ust. 1 ustawy. Zamawiający mając takie oświadczenie w ręce nie mógł ustalić, który z członków konsorcjum wykona system taryfowy i gateway płatniczy i czy w związku z tym odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Aby powziąć taką informację, zamawiający byłby zmuszony do wezwania odwołującego do uzupełnienia tego oświadczenia, tymczasem oceniane oświadczenie już było złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu go nie zawierał, mimo wyrażonego wprost wymogu w pkt 5.1.5 OPW i ponowne wezwanie do uzupełnienia byłoby w tej sytuacji naruszeniem zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia, wynikającej z art. 128 ust. 1 ustawy. lb) Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy (pkt 3.2 odwołania) Odwołujący zarzucił, że działania zamawiającego w zakresie oceny warunków udziału w postępowaniu były nieproporcjonalne (pkt 3.2.1-3.2.5 odwołania). Zdaje się wskazywać, że odrzucenie jego wniosku nastąpiło w wyniku „pomijalnego lub nieistotnego braku precyzji w (...) działaniu” (pkt 3.2.4 odwołania). Stwierdzenie to jest kompletnie nieadekwatne do oceny sytuacji, która zaistniała w postępowaniu - badanie, czy członek konsorcjum posiadający stosowne doświadczenie będzie wykonywał odpowiednią część przedmiotu zamówienia nie jest „pomijalnym lub nieistotnym” drobiazgiem. Przeciwnie, brak badania takich kwestii oznaczałby zaniedbanie przez zamawiającego obowiązków wynikających z ustawy, które nie są pustą formalnością, ale służą zapewnieniu, aby realizacja zamówień publicznych trafiała w ręce podmiotów należycie do tego przygotowanych. „Brak precyzji” odwołującego nie pozwalał stwierdzić, że podmiot posiadający doświadczenie wykona odpowiednią część prac. Oświadczenie złożone przez odwołującego nie spełniało zatem celu, któremu służyło. Z tych powodów wbrew temu, co odwołujący twierdzi w pkt 3.2.6 odwołania (a także 3.2.7, przy czym do kwestii braku precyzji odniesiono się powyżej), zamawiający nie mógł nie odrzucić wniosku odwołującego. Za brak możliwości uzupełnienia oświadczenia odwołujący może winić wyłącznie siebie - wynika on bowiem wyłącznie z faktu niezłożenia oświadczenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. lc) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy (pkt 3.2 odwołania) Odwołujący zarzucił, że zamawiający w przedmiotowej sytuacji nie wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy, wskazując, że w rzekomo analogicznych okolicznościach do takiego wyjaśnienia zamawiający wezwał innego wykonawcę - konsorcjum Asseco Data Systems S.A. i Mikroelektronika spol s.r.o. (dalej „konsorcjum Asseco”) (pkt 3.3.1-3.3.4 odwołania). Zamawiający podkreślił, że wezwanie do wyjaśnienia konsorcjum Asseco nastąpiło w zupełnie innej sytuacji. Konsorcjum Asseco złożyło oświadczenie, o którym mowa w pkt 5.1.5 OPW wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z oświadczenia tego wynikało, że jeden z członków konsorcjum (Mikrolektronika) wykona dostawę kasowników i oprogramowania, a drugi z członków konsorcjum (Asseco) wykona cały przedmiot zamówienia poza dostawą kasowników i oprogramowania. Nie zachodziła tu zatem konieczność poprawy oświadczenia, nie zachodził tu również przypadek, w którym wykonawca wskazał ten sam zakres objęty warunkiem udziału w postępowaniu dwóm podmiotom. Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie jedynie w celu upewnienia się co do pojemności sformułowania „oprogramowanie” i potwierdzenia, że zamawiający prawidłowo je rozumie. Wezwanie to zresztą można traktować w tej sytuacji jako zbędne, bowiem oczywiste jest, że przedmiotowe systemy stanowią kluczową część oprogramowania zamawianego w ramach tego zamówienia. W przypadku odwołującego sytuacja jest inna - jedyną drogą do uznania warunków udziału za spełnione byłaby zmiana treści oświadczenia, wytworzenie jego nowej treści (wskazanie, który z podmiotów wykona system taryfowy i gateway płatniczy, czego na podstawie złożonego oświadczenia ustalić się nie da) - nie jest to zatem kwestia wyjaśnień, ale uzupełnienia oświadczenia, co - jak wyżej wskazano - na tym etapie było niemożliwe. Zresztą nawet gdyby uznać, że wezwanie do wyjaśnienia konsorcjum Asseco prowadziło do uszczegółowienia treści złożonego oświadczenia, to takie uszczegółowienie było na tym etapie postępowania dozwolone - zamawiający bowiem wzywał do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a zatem był uprawniony także do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego oświadczenia. Wskazanie w uzasadnieniu odwołania, jakie intencje przyświecały odwołującemu i jakie elementy przedmiotu zamówienia zamierzał powierzyć do wykonania poszczególnym wykonawcom (pkt 3.3.4 odwołania) jest spóźnione - nie da się tych stwierdzeń wyinterpretować z treści dokumentów i oświadczeń składanych przez odwołującego na etapie postępowania, a uwzględnienie ich w tym momencie oznaczałoby naruszenie wymienionych wyżej zasad (braku możliwości wyjaśniania poprzez tworzenie nowej treści oświadczenia oraz braku możliwości powtórnego uzupełniania środków dowodowych). Zawarte w odwołaniu stwierdzenie o nadmiernym formalizmie zamawiającego i karaniu odwołującego za jedynie „brak precyzji” (pkt. 3.3.5 odwołania) można skomentować jedynie przez wskazanie, że ów brak precyzji w przedmiotowej sytuacji miał kluczowe znaczenie dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zagadnienie to nie może być trywializowane, jak wielokrotnie czyni to odwołujący. Na marginesie zamawiający wskazał, że niezrozumiała jest wątpliwość odwołującego, do jakiej kategorii dokumentów zamawiający zakwalifikował przedmiotowe oświadczenie (wyrażona w pkt 2.2.2 odwołania). Zamawiający nie może sam określać kategorii dokumentów, która jasno wynika z przepisów (w tym przypadku - chociażby z § 7 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji (...)). Gdyby przedmiotowe oświadczenie nie było podmiotowym środkiem dowodowym, zamawiający odrzuciłby wniosek odwołującego bez wzywania go do uzupełnienia oświadczenia, którego brakowało we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zamawiający wyraził przekonanie, że odwołanie w zakresie tego zarzutu powinno zostać oddalone, a tym samym odwołujący traci interes w podważaniu dopuszczenia do kolejnego etapu postępowania innych wykonawców. 2) Zarzut niewezwania innych wykonawców do uzupełnienia oświadczeń JEDZ (pkt 3.4 odwołania) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy przez zignorowanie niekompletnych oświadczeń JEDZ złożonych przez część wykonawców i niewezwanie do ich uzupełnienia. W szczególności zarzucił, że w oświadczeniach JEDZ zawartych w trzech wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (Mennicy Polskiej S.A., GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. oraz Mera - Serwis SGL Sp. z o.o. SKA) wykonawcy nie wskazali nazw podmiotów udostępniających zasoby (pkt 3.4.2 odwołania). Kompletnie pominął jednak fakt, że formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia ustalony Rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia nie zawiera żadnego pola, w którym takie nazwy można wskazać. Punkt C w części II formularza tego oświadczenia umożliwia jedynie odpowiedź „tak” lub „nie” na pytanie, czy wykonawca zamierza polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby. Punkt D w tej samej części formularza pozwala wymienić przez wykonawcę podwykonawców, jednak jak sam tytuł tego punktu D wskazuje, odnosi się on wyłącznie do podwykonawców, którzy nie są jednocześnie podmiotami udostępniającymi zasoby. Brak też innych pól na „wolne wpisy”. W tej sytuacji przywołana przez odwołującego odpowiedź zamawiającego na pytanie 4 z 17 grudnia 2022, w której zamawiający wskazał, że takie podmioty wskazuje się w oświadczeniu JEDZ, była niemożliwa do zrealizowania i brak uczynienia zadość tej odpowiedzi nie powinna rodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawców. wykonawcy natomiast złożyli stosowne zobowiązania i oświadczenia JEDZ takich podmiotów, zgodnie z wymaganiami. Ponadto odwołujący zarzucił, że w oświadczeniach JEDZ zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu konsorcjum Asseco wykonawcy nie wypełnili części V JEDZ dotyczącej kryteriów selekcji (pkt 3.4.3 odwołania). Stwierdzenie to jest jednak nieprawdziwe - wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum Asseco uzupełnili formularz w tym zakresie, zaznaczając odpowiedzi „nie”. Należy zwrócić uwagę, że obaj wykonawcy w tym przypadku korzystali ze wskazanego także w OPW narzędzia do wypełniania oświadczenia JEDZ udostępnianego przez Urząd Zamówień Publicznych pod adresem espd.uzp.gov.pl. Stosowne pole w tym formularzu zamawiający przedstawił włączając w odpowiedź skan fragmentu JEDZa. Zaznaczenie odpowiedzi „Nie” w pierwszym polu jest naturalne wobec braku przypisania, do której kwestii spośród poruszonych po lewej stronie pytanie się odnosi. Można to interpretować w ten sposób, że zawiera ono odpowiedź na ostatnią kwestię (nawet nie pytanie!) po lewej stronie, tj. o dostępność w postaci elektronicznej. Formularz JEDZ z pewnością w tym zakresie odbiega od ideału i może być różnie interpretowany, w związku z czym taki sposób jego wypełnienia (jako jedno z możliwych logicznych odpowiedzi) nie powinien rodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Zamawiający przy okazji zauważył, że wykonawcy wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (i oświadczeniami JEDZ) mieli obowiązek składać i złożyli dokumenty na potwierdzenie kryteriów selekcji, a zatem w tym zakresie wstępny charakter formularza JEDZ jest w tym trybie postępowania iluzoryczny, bowiem badanie opisanych w tej części okoliczności następuje na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawców jednocześnie z tym formularzem. 3) Zarzut niewezwania innych wykonawców do uzupełnienia dokumentów potwierdzających niekaralność (pkt 3.5 odwołania) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy przez zignorowanie złożenia zaświadczeń o niekaralności nieobejmujących wszystkich przesłanek wykluczenia wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy dotyczących części wykonawców i podmiotów udostępniających zasoby (Ridango AS, podmiot udostępniający zasoby Emtest a.s. we wniosku Mennicy Polskiej S.A., Mikroelektronika spol s.r.o. we wniosku konsorcjum Asseco, podmiot udostępniający zasoby Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. we wniosku GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. oraz podmiot udostępniający zasoby Prodata PTExcellence NV we wniosku Mera - Serwis Sp. z o.o. SKA) i niewezwanie do uzupełnienia prawidłowych dokumentów (oświadczeń) w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zaświadczenia o niekaralności (pochodzące odpowiednio z Estonii, Słowacji, Czech, Hiszpanii i Belgii) nie mogą obejmować przestępstw, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy, w związku z czym zamawiający winien wezwać wykonawców do uzupełnienia zastępujących zaświadczenia oświadczeń własnych (pkt 3.5.1-3.5.5 odwołania). Przede wszystkim zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów na potwierdzenie postawionej tezy, jakoby przedstawione zaświadczenia były w zakresie tego punktu niewystarczające, zadowalając się stwierdzeniem, że „ponad wszelką wątpliwość” ma rację. Z pewnością takie zachowanie nie spełnia wymogów wynikających z art. 516 ust. 1 pkt 10 czy art. 534 ust. 1 ustawy, nakazujących przedstawiać dowody - mimo iż z pewnością mowa nie jest tutaj o faktach powszechnie znanych. Można jedynie domniemywać, że ową rację „ponad wszelką wątpliwość” wywodzi z faktu, że przestępstwa, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy wynikają z polskiego prawodawstwa i odnoszą się do przestępstw popełnianych na terytorium Polski. Pomija jednak przy tym fakt, że analogiczne przesłanki wykluczenia wykonawców przewidziane np. w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g ustawy także odnoszą się do przestępstw przez odesłanie do polskich aktów prawa. Jednak nie oznacza to, że chodzi o skazanie przedstawicieli wykonawców za przestępstwa na podstawie polskiego kodeksu karnego i innych ustaw wymienionych wprost w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit a-g ustawy, ale stanowi jedynie odesłanie do określonych rodzajów/kategorii przestępstw i obejmuje także osoby skazane na podstawie aktów prawnych innych krajów za podobne przestępstwa (co wynika wprost z art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i jej motywu 37). Analogicznie jest z przestępstwami wskazanymi w przepisie przywołanym przez odwołującego - przesłanka wykluczenia obejmuje także analogiczne przestępstwa popełnione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę. Jeśli takich przestępstw tamtejsze przepisy karne nie przewidują - wymaganie złożenia dokumentów potwierdzających fakt braku skazania w tym konkretnym zakresie staje się po prostu bezprzedmiotowe. Ponadto, nawet gdyby uznać, że odwołujący ma rację, należy wskazać, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach dotyczących częściowej nieadekwatności zagranicznych zaświadczeń o niekaralności, w przypadku wskazania konkretnych okoliczności i konkretnych i udowodnionych zarzutów (inaczej niż w przedmiotowej sytuacji) znaleźć można zarówno wyroki, z których wynika, że w takim przypadku niezbędne jest złożenie stosownego oświadczenia, jak i takie, z których wynika, że w takim przypadku należy uznać zagraniczne zaświadczenie za wystarczające - np. w wyroku sygn. KIO 1130/11 (odnoszącym się do poprzedniej ustawy, zachowującym jednak aktualność w związku z brakiem istotnych zmian zasad składania tych dokumentów) stwierdzono: „Uznano w powyższym zakresie, że co do zasady, wystarczającym dla wykazania nie podlegania wykluczeniu z powodów opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 4 -8 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie złożenie zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, niezależnie od zakresu informacyjnego właściwego rejestru, w tym tego czy wpisywane są do niego wszystkie przestępstwa (w tym, czy zakres wpisywanych czynów będzie odpowiadał katalogowi przestępstw wyszczególnionych w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy), z uwagi na szybkość postępowania o zamówienie publiczne i niejednokrotnie niemożliwą do analizy różnicę porządków prawnych w zakresie czynów karalnych w różnych krajach.” Podobnie w wyroku o sygn. akt KIO 2493/10. W takiej sytuacji powinna obowiązywać zasada, zgodnie z którą wątpliwości w zakresie interpretacji przepisów rozstrzyga się na korzyść wykonawcy. Wynika to wyraźnie m.in. z postanowienia Trybunału Sprawiedliwości UE z 13 lipca 2017 w sprawie C-35/17 (odnoszącej się do innej tematyki, ale ostatecznie rozstrzygającej w sprawie potencjalnego odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie, która jest przedmiotem kontrowersji w doktrynie): „Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy.” Zamawiający podkreślił, że rozumowanie odwołującego w zakresie tego zarzutu (oparte co prawda na fałszywych przesłankach) prowadzi do absurdu: jeśli żadne zaświadczenie o niekaralności wydane za granicą nie obejmuje pełnego katalogu przestępstw wymienionych w ustawie, w konsekwencji w każdym przypadku należy się posługiwać oświadczeniami. Czyniłoby to martwym nie tylko zapis § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych (.), ale także art. 60 ust. 2 lit. a dyrektywy 2014/24/UE. Na marginesie można wskazać, że system eCertis wskazuje dla wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie wyroków karnych dla tych krajów stosowne zaświadczenia (z wyjątkiem Hiszpanii, dla której w systemie na chwilę sprawdzenia brak było jakichkolwiek informacji w tym zakresie). 4) Zarzut nieodrzucenia wniosku Ridango AS (pkt 3.6 odwołania) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 2 ustawy przez nieodrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Ridango AS. Odwołujący zarzucił, że informacja z banku złożona na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej jest przeterminowana - powinna być wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, podczas gdy w przedmiotowej sytuacji datą wystawienia był 3 styczna 2022, a datą złożenia 27 kwietnia 2022 (pkt 3.6.2 odwołania). Odwołujący w swoich zarzutach ignoruje jednak fakt, że ta sama informacja banku była składana przez wykonawcę Ridango AS wcześniej dwukrotnie - wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (10 lutego 2022), a następnie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (1 kwietnia 2022), a zatem wykonawca ten złożył informację w terminie krótszym niż 3 miesiące od jej wystawienia (3 stycznia 2022). Trzecie złożenie dokumentu 27 kwietnia 2022 nastąpiło w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, przy czym jedyne obiekcje zamawiającego budziła forma złożonego dokumentu: nie ulega wątpliwości, że w każdym z tych terminów wykonawca Ridango AS złożył ten sam dokument, merytorycznie potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu w okresie ważności przedmiotowej informacji. Ponadto odwołujący zarzucił, że informacja z banku została złożona w nieprawidłowej formie (pkt 3.6.1, 3.6.3-3.6.4 odwołania). Po złożeniu przedmiotowego dokumentu 1 kwietnia 2022 zamawiający uznał, że wykonawca Ridango AS nie dopełnił wymagań wynikających z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sporządzania i przekazywania informacji (.), zapisanych także w pkt 6.4.1 OPW, zgodnie z którymi jeżeli podmiot trzeci wystawił dokument jako dokument elektroniczny, wykonawca winien złożyć taki dokument. Tymczasem informacja z banku została złożona w formie skanu, choć z jej treści wynikało, że została wystawiona jako dokument elektroniczny. W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę Ridango AS do uzupełnienia dokumentu w prawidłowej formie. Zamawiający po szczegółowej analizie sytuacji wskazał, że wezwanie dokumentów do uzupełnienia w tym zakresie było krokiem zbędnym. Informacja z banku w wersji złożonej w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów (a także w wersji złożonej wraz z wnioskiem) stanowi skan nie samej informacji banku, ale tłumaczenia przysięgłego obejmującego także poświadczenie sporządzonego przez tłumacza odpisu z oryginałem dokumentów. Zgodnie z art. 13 pkt 2 ustawy o zawodzie tłumacza przysięgłego jednym z uprawnień takiego tłumacza jest sporządzanie poświadczonych odpisów pism w języku obcym oraz sporządzania i poświadczania odpisów pism, sporządzanych w danym języku obcym przez inne osoby. Nie ulega wątpliwości, że w tym przypadku mamy do czynienia z taką sytuacją: złożono poświadczony przez tłumacza odpis dokumentu sporządzonego w języku obcym, z którego dokonano przysięgłego tłumaczenia. Sporządzenie odpisu dokumentu w zgodzie z przywołanym przepisem oznaczało, że powstał sporządzony w formie papierowej oryginał dokumentu i wykonawca Ridango AS był uprawniony w tej sytuacji do złożenia cyfrowego odwzorowania takiego dokumentu opatrzonego podpisem kwalifikowanym przedstawiciela wykonawcy jako potwierdzeniem za zgodność z oryginałem (zgodnie z § 6 ust. 2-5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sporządzania i przekazywania informacji (...)). W tej sytuacji samo wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu w innej formie należy uznać za zbyteczny krok zamawiającego, a zaświadczenie pierwotnie przedstawione przez wykonawcę Ridango AS - za sporządzone w prawidłowej formie. Także zarzut odwołującego w sprawie braku tłumaczenia dokumentu złożonego 28 kwietnia 2022 (pkt 3.6.4 in fine) jest chybiony: dokumenty estońskie złożone tego dnia są co do treści identyczne z dokumentami złożonymi wcześniej - wówczas wraz z tłumaczeniem sporządzonym przez tłumacza przysięgłego. Wymaganie ponownego złożenia tłumaczenia tego samego dokumentu (złożonego przecież w innej formie, ale o tej samej treści) byłoby krokiem zbytecznym. Zamawiający wniósł o o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów stawiennictwa na rozprawie osób upoważnionych do reprezentowania zamawiającego (tj. kosztów przejazdu) zgodnie z dowodami przedstawionymi na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. wstępnego opisu przedmiotu zamówienia w wersji z 4 stycznia 2022 r., opisu potrzeb i wymagań w wersji z dnia 26 stycznia 2022 r. wyjaśnień treści OPIW, złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego Thales, odwołującego Hitachi, wykonawcy Mennica, wykonawcy Konsorcjum Asseco, wykonawcy Ridango, wykonawcy GMV, wezwań do złożenia dokumentów podmiotowych oraz wyjaśnień i uzupełnień treści wniosków. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W Opisie potrzeb i wymagań: Opis przedmiotu zamówienia i termin jego wykonania 3.1. Przedmiotem zamówienia jest Wdrożenie taryfy MTT/PaYG w Komunikacji Miejskiej w Krakowie. Zadanie obejmuje w szczególności: - przeprowadzenie prac analitycznych, zaprojektowanie, budowa, wykonanie, dostawa, instalacja, wdrożenie, a także utrzymanie i konfiguracja systemu konto-centrycznego, umożliwiającego dokonanie zakupu biletów KMK za pomocą Zbliżeniowych Kart Płatniczych oraz Nośników Biletów KMK z funkcją e-Portmonetki; - dostawa fabrycznie nowego sprzętu w postaci kasowników EMV oraz urządzeń kontrolerskich; - stworzenie i dostarczenie, a także modyfikacja, w przypadku zmian w trakcie trwania licencji, pełnej dokumentacji z wdrożonego Projektu; - montaż infrastruktury (w tym roboty budowlane związane z instalacją i podłączeniem do sieci dystrybucyjnej); - stworzenie Portalu Pasażera, w ramach którego Pasażer będzie mógł zweryfikować historię zakupu biletów KMK oraz zdefiniować przysługujące mu ulgi; - przeprowadzenie szkoleń Administratorów i Operatorów Systemu; - obsługa gwarancyjna, obejmująca utrzymanie w sprawności Projektu przez okres minimum 6 lat od daty odbioru końcowego bez uwag; - udzielanie bieżącego wsparcia w utrzymaniu Projektu, świadczonego przez specjalistów IT w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia w okresie gwarancji. 3.2. Opis potrzeb i wymagań Zamawiającego dotyczących dostaw i usług stanowiących przedmiot zamówienia stanowi załącznik 1 do OPW. Opis potrzeb i wymagań może ulec zmianie w wyniku dialogu. 4. Warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia i kryteria selekcji 4.1. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4-9 z zastrzeżeniem art. 109 ust. 3 ustawy. 4.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: 4.2.1. posiadają wiedzę i doświadczenie - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie): a) wykonali co najmniej 250 urządzeń, które zostały wykorzystane do uruchomienia funkcjonalności MTT/PaYG w modelach known-fare lub variable fare, b) wykonali dostawy (np. sprzedaż lub udostępnienie w formie najmu, dzierżawy, leasingu itp.) łącznie co najmniej 1000 mobilnych automatów biletowych lub kasowników o funkcjonalności klasycznej lub wykorzystanych do uruchomienia funkcjonalności MTT/PaYG w modelach known- fare lub variable fare, c) dostarczyli lub wdrożyli system taryfowy w komunikacji publicznej realizujący minimum 1 mln transakcji taryfowych rocznie, d) dostarczyli lub wdrożyli gateway płatniczy (realizujący transakcje retailingowe lub MTT/PaYG) realizujący w komunikacji publicznej przynajmniej 100 tys. transakcji miesięcznie; 4.3. Zamawiający zaprosi do dialogu 8 Wykonawców. Jeśli liczba Wykonawców, którzy złożą wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niepodlegające odrzuceniu będzie mniejsza lub równa 8, Zamawiający zaprosi do dialogu wszystkich Wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niepodlegające odrzuceniu (przy czym Zamawiający zastrzega, że w przypadku złożenia mniejszej liczby wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niepodlegających odrzuceniu niż 8 jest uprawniony do unieważnienia postępowania). Jeśli liczba Wykonawców, którzy złożą wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niepodlegające odrzuceniu będzie większa niż 8, Zamawiający zaprosi tych Wykonawców, którzy otrzymają kolejno 8 najwyższych ocen w następujących kryteriach selekcji: 4.3.1. doświadczenie osoby, którą Wykonawca skieruje do realizacji przedmiotowego zamówienia w roli project managera. Wykonawca otrzyma 1 punkt w kryteriach selekcji, jeśli osoba ta w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pełniła funkcję project managera przy realizacji projektu wdrożenia systemu taryfy w komunikacji miejskiej; 4.3.2. doświadczenie we wdrożeniu zintegrowanego systemu w komunikacji publicznej. Wykonawca otrzyma 1 punkt w kryteriach selekcji (łącznie maksymalnie 10 punktów) za wdrożenie w ramach jednego systemu spełniającego warunek z pkt. 4.2.1 lit. c każdej spośród następujących funkcjonalności: a) obsługa karty miejskiej, będącej nośnikiem biletów komunikacji miejskiej, b) e-portmonetki, c) portal pasażera, d) aplikacja kontroli biletowej, e) inteligentna taryfa rozumiana jako forma automatycznego rozliczania najbardziej optymalnej należności za przejazd pasażera w danym okresie czasu, f) dynamiczna taryfa rozumiana jako forma naliczenia należności po wykonaniu usługi na podstawie rzeczywistych parametrów (np. czas podróży, liczba przystanków, długość podróży lub zmienność stawek w ciągu dnia), g) obsługa płatności bezgotówkowych, h) debt recovery, i) odroczona płatność, j) bilety w oparciu o kod 2d; W przypadku wskazania przez Wykonawcę kilku systemów, Zamawiający uwzględni w ocenie w kryterium selekcji system z największą liczbą wskazanych wyżej funkcjonalności; 4.3.3. dysponowanie kasownikiem EMV dla systemu MTT/PaYG. Wykonawca otrzyma 1 punkt w kryteriach selekcji (łącznie maksymalnie 7 punktów) za każdą z następujących funkcjonalności kasownika EMV dla systemu MTT/PaYG, którym dysponuje: a) obsługa kart płatniczych, b) obsługa kart miejskich, będących nośnikami biletów komunikacji miejskiej, c) skaner kodów 2D, d) posiada szczelinę do nadruku alfanumerycznego i mechanicznego uszkadzania biletów, e) posiada możliwość integracji z pokładowym systemem informacji, f) posiada GPS, g) posiada efekty wizualne i dźwiękowe informujące pasażera o przebiegu transakcji. Poprzez „dysponowanie” należy rozumieć wykonanie co najmniej prac badawczo-rozwojowych oraz działającego prototypu takiego kasownika. W przypadku wskazania przez Wykonawcę kilku kasowników, Zamawiający uwzględni w ocenie w kryterium selekcji kasownik z największą liczbą wskazanych wyżej funkcjonalności. Jeśli ósmy i kolejny (kolejni) Wykonawca otrzyma identyczną ocenę w kryteriach selekcji, Zamawiający zaprosi do dialogu wszystkich tych Wykonawców. 4.4. Zamawiający poinformuje Wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu o wynika oceny tych wniosków przy pomocy środków komunikacji elektronicznej - przekazując informację na skrzynkę e-mail lub ePuap wskazaną we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 4.5. W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia żaden z Wykonawców nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, natomiast warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji mogą spełniać łącznie (przy czym każdy z warunków wskazanych w pkt. 4.2.1 lit. a, b, c oraz d oraz kryteriów selekcji wskazanych w pkt. 4.3.1, 4.3.2 i 4.3.3 powinien spełniać samodzielnie jeden z nich, przy czym warunek z pkt 4.2.1 lit. c i kryterium selekcji z pkt 4.3.2 powinien spełniać samodzielnie ten sam wykonawca). W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. 4.6. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia Wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Żaden z takich podmiotów nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, natomiast warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji Wykonawca i takie podmioty mogą spełniać łącznie (przy czym każdy z warunków wskazanych w pkt. 4.2.1 lit. a, b, c oraz d oraz kryteriów selekcji wskazanych w pkt. 4.3.1, 4.3.2 i 4.3.3 powinien spełnić samodzielnie Wykonawca albo taki podmiot, przy czym warunek z pkt 4.2.1 lit. c i kryterium selekcji z pkt 4.3.2 powinien spełniać samodzielnie ten sam Wykonawca lub podmiot). 5. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia i dokumenty składane przez Wykonawcę w postępowaniu oraz oferta 5.1. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winien zawierać: 5.1.2. pełnomocnictwo dla osoby podpisującej wniosek oraz składającej inne oświadczenia w postępowaniu, jeżeli odpowiednie upoważnienie nie wynika z innych dokumentów wskazanych w pkt 5 lub powszechnie dostępnych rejestrów, 5.1.3. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (wzór oświadczenia stanowi załącznik 3 do OPW) - Zamawiający wymaga wypełniania w części IV formularza wyłącznie oświadczenia ogólnego zawartego w sekcji a. Wykonawca może skorzystać z narzędzia dostępnego pod adresemhttps://espd.uzp.gov.pl/ wybierając opcję „jestem wykonawcą” i importując formularz w formacie xml stanowiący załącznik do OPW, a następnie go wypełniając. Po stworzeniu lub wygenerowaniu przez Wykonawcę dokumentu elektronicznego, Wykonawca podpisuje ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeżeli wniosek składają Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia oświadczenie to składa każdy z takich Wykonawców. Jeżeli Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - oświadczenie to składa także każdy z takich podmiotów; 5.1.4. jeżeli wniosek składają Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia pełnomocnictwo do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy; 5.1.5. jeżeli wniosek składają Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy, 5.1.6. jeżeli Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (zgodnie z pkt 4.6) - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie ma potwierdzać, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określać w szczególności: zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, oraz czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą; 5.1.7. w celu oceny w kryteriach selekcji oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - wykaz usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane - na potwierdzenie spełnienia warunków opisanych w pkt 4.2.1 i kryterium selekcji opisanego w pkt 4.3.2 (według wzoru stanowiącego załącznik 4 do OPW). Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest złożyć będzie złożyć na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni następujące podmiotowe środki dowodowe (Zamawiający planuje wezwanie do złożenia tych dokumentów Wykonawców, którzy będą kwalifikować się do dialogu zgodnie z pkt 4.3, przed zaproszeniem do dialogu): 5.2.1. informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącą orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; Jeżeli wniosek składają Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - dokumenty te składa każdy z takich Wykonawców. Jeżeli Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - dokumenty te składa także każdy z takich podmiotów. Jeżeli Wykonawca lub inny podmiot ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - zamiast tych dokumentów składa informacje z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inne równoważne dokumenty wydane przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w punktach a i b. Dokumenty takie powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ich złożeniem. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem s…

…Sygn. akt: KIO 212/23 WYROK z dnia 7 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 roku przez wykonawcę S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AIRON PROTECH S.K. z siedzibą w Rzeszowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – „EC1 Łódź - Miasto Kultury” z siedzibą w Łodzi przy udziale wykonawcy S.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Artplex S.T. z siedzibą w Suwałkach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego Artplex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – „EC1 Łódź – Miasto Kultury” z siedzibą w Łodzi, w następujący sposób: a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AIRON PROTECH S.K. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, b. zasądza od Zamawiającego – „EC1 Łódź - Miasto Kultury” z siedzibą w Łodzi na rzecz Odwołującego – S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AIRON PROTECH S.K. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 212/23 UZASADNIENIE Zamawiający: „EC1 Łódź - Miasto Kultury” z siedzibą w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn „Dostawa wraz z montażem elementów ekspozycyjnych na potrzeby Centrum Komiksu i Narracji Interaktywnej w Łodzi”. Nr ogłoszenia o zamówieniu : 2022/BZP 00500479. Dnia 23 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 i art. 515 ust 1 pkt 2 lit a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”), w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie złożył wykonawca S.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AIRON PROTECH S.K. z siedzibą w Rzeszowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: - wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Wykonawcę: Artplex S.T. z siedzibą w Suwałkach (dalej jako „Artplex”), - zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty Artplex z uwagi na fakt, iż Wykonawca ten nie uczynił zadość spoczywającemu na nim obowiązkowi wyjaśnienia ceny swojej oferty w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, skierowane do niego w dniu 10 stycznia 2023 r. w trybie art. 224 ust 2 ustawy Pzp , a przedstawione przez niego wyjaśnienia z uwagi na : ogólny, zdawkowy i abstrakcyjny charakter, nie odnoszący się do treści wezwania i nie wyjaśniające powodów i okoliczności, które pozwoliły na obniżenia ceny oferty, winno zostać potraktowane jako brak wyjaśnień. Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) ART. 224 UST. 6 I 5 USTAWY PZP W ZW. Z ART. 226 UST. 1 PKT 8 USTAWY PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Artplex, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie uczynił zadość ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania „rażąco niskiej ceny” jego oferty, co skutkować winno uznaniem, że wyjaśnienia takie w ogóle nie zostały złożone i tym samym oferta Artplex winna zostać odrzucona jako zawierająca „rażąco niską” cenę. 2) ART. 16 PKT 1 USTAWY PZP W ZW. ART. 17 UST. 2 USTAWY PZP Z ART. 239 UST. 1 I 2 USTAWY PZP przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Artplex, co w związku z faktem, iż powinna ona zostać odrzucona, doprowadziło do naruszenia zasad równego traktowania Wykonawców i legalizmu. Odwołujący wnosił o: 1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Wykonawcę Artplex, 2. nakazanie Zamawiającemu ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert, 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Artplex. W dniu 18 stycznia 2022 r. Zamawiający dokonał w postępowaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej tej złożonej przez Artplex. O fakcie tym Zamawiający (drogą elektroniczną) poinformował tego samego dnia Odwołującego. Tym samym termin do wniesienia odwołania został dochowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W ocenie Odwołującego, posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust 1 ustawy Pzp, ponieważ zarówno działania Zamawiającego, jak i jego zaniechania doprowadziły do wyboru - oferty Wykonawcy Artplex, pozbawiając tym samym Odwołującego się możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący, nadal posiada realne szanse na uzyskanie zamówienia – albowiem, został sklasyfikowany na drugiej pozycji rankingu. Uwzględnienie przez Izbę odwołania, doprowadzi do unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Artplex, a następnie otworzy Odwołującemu się drogę do uzyskanie zamówienia. I. ART. 224 UST. 6 I 5 USTAWY PZP W ZW. Z ART. 226 UST. 1 PKT 8 USTAWY PZP W dniu 5 stycznia 2023 r., podczas otwarcia ofert Zamawiający poinformował – stosownie do treści art. 222 ust 4 ustawy Ppzp – że na sfinansowanie zamówienia dysponuje kwotą 495.758,88 zł brutto. Jednocześnie podczas otwarcia ofert ujawniono, iż w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Zamawiający w toku postępowania celem ustalenia czy oferta Artplex, ale i inne – nie podlegają obligatoryjnemu badaniu pod kątem ich „rażąco niskiej ceny” zestawił je z „wartością zamówienia” (powiększoną od podatek od towarów i usług VAT) oraz „średnią arytmetyczną” złożonych ofert. W wyniku powyższego działania Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień następujące podmioty : a) PPHU „Master” M.S., b) Dreamedia Sp. z o.o., c) Artplex S.T., d) SERENISSIMA Sp. z o. o, W treści wezwania do Artplex Zamawiający stwierdził „Cena oferty (342 470,13 zł) jest niższa o blisko 43,23% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, czyli jest niższa od tej wartości o więcej niż 30%” i w związku z powyższym w piśmie do Wykonawcy z dnia 10 stycznia 2023 r. zakreślił oczekiwaną zawartość składanych wyjaśnień, wskazując m.in. elementy obligatoryjne tych wyjaśnień oraz zaznaczył, iż ciężar dowodu obciąża wezwanego, dodając, że: a) „żąda od Wykonawcy złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych”, b) „Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty oraz jej istotnych części składowych, powinien wskazać obiektywne czynniki oraz sposób, w jaki wpłynęły na obniżenie ceny oferty”, c) „Wyjaśnienia te powinny być konkretne, jasne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające wiarygodny charakter ceny złożonej oferty oraz jej istotnych części składowych, a także przedstawiać dowody wykazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę”, d) „Zamawiający wskazuje na konieczność przedłożenia przez Wykonawcę kalkulacji cenowych lub innych dowodów, uzasadniających prawidłowość wyliczenia zaproponowanej ceny oferty”, e) „Wyjaśnienia oraz dowody, o których mowa w niniejszym piśmie, należy złożyć Zamawiającemu”. Tym samym z treści wezwania wynikała po pierwsze konieczność złożenia konkretnych, rzetelnych wyjaśnień, a po wtóre elementem koniecznym wyjaśnień miały być dowody, co Zamawiający podkreślał wielokrotnie. Z drugiej strony Zamawiający w sposób jednoznaczny zaznaczył, iż „odrzuci ofertę Wykonawcy, na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku nie udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny” zwracając jednocześnie uwagę, iż ciężar dowodowy spoczywa na Wykonawcy. Odwołujący dodatkowo nadmienił, iż wykazać, oznacza coś więcej niż tylko wyjaśnić. Dla owego wykazania często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Stąd też wymóg przedłożenia dowodów wyartykułowany w wezwaniu został tak wyraźnie. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż ocena złożonych wyjaśnień winna być zawsze rozpatrywana przez pryzmat treści skierowanego do Wykonawcy wezwania i przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2014 r. KIO 2224/14, KIO 2228/14). Stąd też Odwołujący dokonał szczegółowej analizy treści wezwania oraz zakresu informacji oczekiwanych przez Zamawiającego w przedkładanych wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego się brak w składanych wyjaśnieniach, elementów „żądanych” w wezwaniu, skutkować winien zawsze zastosowaniem przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Dodatkowo gdy - wbrew treści wezwania Zamawiający otrzymuje wyjaśnienia ogólnikowe, abstrakcyjne i lakoniczne, a także „zapewnienia” nie poparte konkretnymi danymi i szacunkami, a nade wszystko, gdy w wyjaśnieniach brak jest informacji wskazujących, co zadecydowało o możliwości obniżenia ceny do poziomu zaproponowanego w ofercie, zobligowany jest zastosować art. 224 ust. 6 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, albowiem : a) nie może on w oparciu o taki materiał dokonać oceny tego czy cena zaproponowana przez Wykonawcę jest realna, rzeczywista, czy też przeciwnie „rażąco niska”, 2) nie otrzymuje wyjaśnień w zakresie zakreślonym wezwaniem. Szczegółowość składanych wyjaśnień na wezwanie w trybie art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp jest o tyle istotna, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia ciężar w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska, spoczywa co do zasady na wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie. Skierowanie wezwania powoduje powstanie „domniemania rażąco niskiej ceny oferty”, którą Wykonawca musi obalić, by utrzymać swoją ofertę w postępowaniu. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, który zachowuje aktualność również na gruncie nowej ustawy Pzp, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (tak wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3095/20). Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Poprzez „nieudzielenie wyjaśnień”, należy rozumieć także udzielenie wyjaśnień niekonkretnych, ogólnych, zdawkowych, lakonicznych, nie czyniących zadość treści wezwania. W doktrynie („Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany” – A. Gawrońska – Baran, E. Wiktorowska i inni, WKP 2021) i orzecznictwie ugruntowany jest podgląd, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia „ceny rażąco niskiej” nie zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny, żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak niskiej ceny, jak też żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające, to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas Zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego ofertę (np. wyrok KIO 25 września 2018 r., KIO 1827/18, LEX nr 2585656; wyrok KIO z 23 maja 2019 r., KIO 815/19, LEX nr 2691004). Krajowa Izba Odwoławcza i sądy okręgowe wielokrotnie podkreślały w swoich orzeczeniach, że wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2185/14; wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie, sygn. akt I Ca 117/12; wyrok Sadu Okręgowego Warszawa-Praga, sygn. akt IV Ca 1299/09; wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt XIX179/13). Tym samym nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów. Wykonawca, wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne, dotyczące tylko tego wykonawcy okoliczności, wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w kalkulacji. Ponieważ wyjaśnienia Wykonawcy Artplex z dnia 13 stycznia 2023 r. są ogólne, lakoniczne, nie zawierają konkretnych wyliczeń, nie pozwalają na faktyczną ocenę rzetelności ceny kalkulacji oferty, nie zawierają żadnych dowodów oraz tzw. „obiektywnych czynników”, pozwalających ustalać ich wpływ na obniżenie ceny oferty oraz co kluczowe, a co wykazano powyżej nie czynią zadość wezwaniu (nie odpowiadając na jego żądania w zakresie chociażby obligatoryjnego przedłożenia dowodów), konsekwencją tego winno być zastosowanie przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 i 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wyjaśnienia złożone przez Artplex dnia 13 stycznia 2023 r. składają się z : a) Części opisowej (składającej się z 3 stron), która zawiera ogólne, lakoniczne i abstrakcyjnie stwierdzenia nie posiadające żadnej zawartości merytorycznej dla Zamawiającego z punktu widzenia treści skierowanego wezwania, b) Kalkulacji materiałowo – cenowej (załącznik nr 1 do wyjaśnień), c) Kalkulacji całkowitego kosztu z wyznaczonym zyskiem (załącznik nr 2 do wyjaśnień), d) Referencji, Już wstępna analiza złożonych wyjaśnień pozwala na stwierdzenie, iż Artplex nie przedstawia w nich żadnych konkretnych danych, liczb, kalkulacji i elementów, które wyjaśniają sposób kalkulacji ceny oferty i co kluczowe pokazujący w jaki sposób możliwe było obniżenie ceny oferty do poziomu zaproponowanego. Wykonawca nie przedstawia także „czynników obiektywnych” – dostępnych tylko dla niego, które pozwoliły mu tak znacząco obniżyć cenę oferty. W ocenie Odwołującego przy różnicach w cenach jak w postępowaniu, informacje takie są kluczowe dla Zamawiającego. Część opisowa wyjaśnień zawiera jedynie ogólne stwierdzenia, które nie dają Zamawiającemu, żadnej wiedzy na temat „przyczyn redukcji ceny oferty” : a) „Firma ARTPLEX jest mikroprzedsiębiorstwem zatrudniającym 3 pracowników na umowę o pracę. Każdy z pracowników jest wynagradzany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 20219 r. poz. 1564) oraz przepisami odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowanie zamówienia. Firma w ostatnim czasie była kontrolowana przez Powiatową Inspekcję Pracy. Kontrola nie wykazywała żadnych nieprawidłowości jeżeli chodzi o przestrzeganie prawa pracy, przepisów i zasad bezpieczeństwa i higieny pracy, przepisów dotyczących stosunku pracy, wynagrodzenia za pracę i innych świadczeń wynikających ze stosunku pracy, czasu pracy, urlopów, itp.”, b) „Struktura firmy wygląda następująco: 1 stanowisko pracy biurowej 2 stanowiska pracy produkcji i montażu Osoba właściciela zakładu wspierająca prace biurowe oraz produkcyjne”, c) „Oferowana przez Artplex kwota zamówienia nie wynika z oszczędności wpływających na jakość materiałów, z których będzie składało się zamówienia czy też nie zawarciu istotnych elementów wymienionych w specyfikacji. Jest ona efektem zmniejszenia kosztów produkcji, dzięki wyposażeniu firmy w wydajny i niedrogi w eksploatacji sprzęt niezbędny do wykonania zamówienia (np.: piła dwugłowicowa umożliwiająca cięcie profili aluminiowych z dwoma różnymi kątami) oraz zatrudnienia osób wykwalifikowanych do jego obsługi”, d) „Wieloletnia współpraca wpływa także na uzyskiwanie korzystnych cen na materiały i usługi” e) „Podsumowując, będąc niewielką firmą, koszty naszej produkcji różnią się od firm zatrudniających dużą ilość pracowników. Jednakże, nie ma to wpływu na jakość wykonywanych mebli ekspozycyjnych” bez wskazania jednak jakichkolwiek konkretnych okoliczności, które pozwoliłyby ocenić realność zaproponowanej ceny, udowodniając jednocześnie Zamawiającemu, iż cena nie jest „rażąco niska”. Wykonawca Artplex, choć podnosi w swych wyjaśnieniach, że cena jest „…..efektem zmniejszenia kosztów produkcji, dzięki wyposażeniu firmy w wydajny i niedrogi w eksploatacji sprzęt niezbędny do wykonania zamówienia” to jednak a) nie wskazuje, jak bardzo cena dzięki temu sprzętowi mogła zostać konkretnie zredukowana, a także b) nie przedstawia, żadnych dowodów, iż w istocie tak jest i sprzęt takowy posiada (pomimo, iż stosownie do treści art. 224 ust 5 ustawy pzp winien to uczynić). Idąc dalej Wykonawca stwierdza, że „Wieloletnia współpraca wpływa także na uzyskiwanie korzystnych cen na materiały i usługi” jednak i tu nie wskazuje jak bardzo, nie podaje Zamawiającemu konkretnych wartości tak by ten mógł w istocie ocenić realny wpływ rabatów czy upustów na kalkulację ceny oferty. Artplex stwierdza gołosłownie także : „Podsumowując, będąc niewielką firmą, koszty naszej produkcji różnią się od firm zatrudniających dużą ilość pracowników”, jednakże – pomimo – ciążącego na nim obowiązku (art. 224 ust 5 ustawy Pzp) nie wskazuje jak te koszty różnią się i jak wpłynęły na obniżenie ceny oferty, wreszcie nie pokazuje kosztów pracowniczych. Podsumowując ten fragment analizy wyjaśnień Odwołujący wywodził, że wykonawca w sposób zupełnie niewykazany powołuje się na „korzystne ceny”, „rabaty”, „wieloletnią współpracę”, „ niewielką kadrę”, które miały wpłynąć na cenę oferty bez wskazania jednakowoż konkretnie tego wpływu i obszarów w jakich oddziaływały one na cenę oferty. W świetle treści wezwania i oczekiwań Zamawiającego wyjaśnienia tak poprowadzone należy ocenić negatywnie. Co ważne także – w kontekście całych wyjaśnień – wykonawca nie składa, żadnych dowodów, albowiem za takowe nie sposób uznać referencji, które nie „wyjaśniają” sposobu konstruowania ceny oferty. Brak dowodów jest równie istotny z punktu widzenia wezwania Zamawiającego, który wskazał na istotność ich roli, a także na obowiązek ich złożenia. Zamawiający wyraźnie wskazywał w swym wezwaniu, iż oczekuje czegoś więcej niż „gołosłownych” wyjaśnień, nie popartych dowodami twierdzeń, a także ogólnikowych tez, których interpretacja jest utrudniona. Co więcej Zamawiający odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp ofertę Dreamedia Sp. z o.o., stwierdzając w uzasadnieniu, iż czyni to z uwagi na fakt, iż „…firma Dreamedia Sp. z o.o. udzieliła wyjaśnień na powyższe wezwanie nie przedkładając jednocześnie żadnych dowodów czy kalkulacji uzasadniających prawidłowość wyliczenia zaproponowanej ceny. Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty oraz jej istotnych części składowych, powinien wskazać obiektywne czynniki oraz sposób w jaki wpłynęły na obniżenie ceny oferty. Wyjaśnienia te powinny być konkretne, jasne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające wiarygodny charakter ceny złożonej oferty oraz jej istotnych części składowych, a także przedstawić dowody wykazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną kwotę”. W kontekście powyższego niezrozumiała jest dla Odwołującego praktyka, odrzucenia jednej z ofert z uzasadnieniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp i jednoczesny wybór oferty Artplex z ogólnymi wyjaśnieniami, w tym z brakiem jakichkolwiek (żądanych wezwaniem) dowodów na uwiarygodnienie swych wyjaśnień. Z kolei załączone do wyjaśnień „kosztorysy” nie tylko są lakoniczne - ale co kluczowe w świetle przywołanego orzecznictwa - nie „udowodnione” (nie wykazane), a także uniemożliwiają zdekodowanie elementów składowych cen, ale - co równie istotne - nie wykazują co pod poszczególnymi pozycjami zostało zawarte. W tym kontekście Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 czerwca 2021 r., KIO 1197/21, „wyjaśnienia złożone w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie pozwalają na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SWZ”. Analizując samą treść wyjaśnień wskazać należy, iż Wykonawca stwierdza najpierw „Artplex nie musi polegać na podwykonawcach w celu wykonania prac przygotowujących poszczególne elementy do ich montażu i może skutecznie zredukować koszty produkcji” by następnie kontynuować „Wpływ na cenę ma także współpraca z regionalna firmą MicroTech, istniejącą na rynku od ponad 10 lat i specjalizującą się w produkcji i obróbce przedmiotów ze stali i aluminium, która ma swój zakład w bliskim sąsiedztwie. Jest to firma posiadająca nowoczesny park maszynowy (laser, prasy), własną malarnię proszkową oraz znakomicie wyszkoloną kadrę doświadczonych pracowników. Ze względu na szeroką gamę usług oraz bliskie sąsiedztwo, realizujemy u nich podzespoły najbardziej wymagających zleceń, co znacznie obniża koszty produkcji”. Tym samym, skoro jak stwierdza Wykonawca w wyjaśnieniach Artplex „Wpływ na cenę ma także współpraca z regionalna firmą Micro-Tech”, by jednocześnie stwierdzać (w ofercie i wyjaśnieniach) „Artplex nie musi polegać na podwykonawcach w celu wykonania prac przygotowujących poszczególne elementy do ich montażu” to zdaniem Odwołującego: a) Wątek ten jest wewnętrznie sprzeczny, co już winno poddać Zamawiającemu w wątpliwość złożone wyjaśnienia, b) Nawet jeśli uznać, że wbrew deklaracjom Artplex może korzystać z usług podwykonawcy – to jednak nie wyjaśnił on w swym piśmie szczegółów z tym związanych (kosztów), co skutkować winno zastosowaniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Co więcej, Artplex na koniec swojej części opisowej stwierdza wprost: „Co więcej, zaistniała trudna sytuacja gospodarcza spowodowała, że tak jak wiele innych firm produkcyjnych w Polsce zmagamy się z niewykorzystaniem swoich zdolności produkcyjnych wskutek spadku popytu. Jest to gówna przyczyna powstania rażąco niskiej ceny w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Państwa przed wszczęciem postępowania”. Wykonawca sam stwierdza, że jego oferta jest „rażąco niska”. Załącznik nr 1 to wyspecyfikowany asortyment (Kalkulacja materiałowo – cenowa), z której Zamawiający nie dowiaduje się konkretnie jakich materiałów i sprzętu użyje Wykonawca, co więcej w załączniku zawartych jest wiele nieścisłości i niespójności. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał, iż w zakładce „Inne” ceny jednostkowe pewnych pozycji są różne od tych samych asortymentów z zakładki „podsumowanie”, a Wykonawca nie wykazuje z czego to wynika. Odwołujący przedstawił kilka przykładów takich niespójności (są to pozycje 2, 3, 4, 7, 9, 10 i 11). W innym miejscu Załącznika nr 1 składający wyjaśnienia dla wariantu 1 i 2 „Gablot stojących” dla wariantu 1 wskazuje cenę netto profilu stalowego 40x40 – 111 złotych, podczas, gdy dla wariantu 2, ten sam profil stalowy 40x40 – to koszt 12 złotych. Wykonawca w ogóle nie wyjaśnia skąd pojawiają się w jego zestawieniach różnice dla poszczególnych części składowych wariantu 1 i 2 „Gablot stojących” (np. usługa cięcia laserem, która dla wariantu I wynosi 589,9 złotych netto, a dla wariantu 2 – 370, 26 złotych netto). Niewątpliwie taki sposób wyjaśnień nie można nazwać szczegółowymi, konkretnymi, a nade wszystko takimi, które pozwalają Zamawiającemu zdobyć wiedzę o realności złożonej oferty. Nie wiadomo również skąd dla wariantu 1 i 2 „Gablot stojących” powstały różnice w tzw. „dodatkach”, które dla wariantu 1 wynoszą 4%, a wariantu 2 – 2%. Zdaniem Odwołującego okoliczność ta również powinna być w jakiś sposób wyjaśniona, podczas gdy Wykonawca Artplex do kwestii tej nie odnosi się. W Załączniku nr 1 Wykonawca nie odnosi się także do kwestii istotnych: kosztów mediów, energii elektrycznej, podatków. Wyjaśniając ceny pozycji „blacha perforowana wraz z usługą cięcia” (zakładka „Ścianki ekspozycyjne”) brak jest np. wskazania jakiej grubości blachy perforowanej usługa dotyczy. Wykonawca parametru tego nie podaje, inaczej niż np. czynił to w przypadku „Gablot”. Nie wiadomo także co oznacza enigmatyczna pozycja „elementy nieujęte” i od czego wskazane w pozycji tej 10% należy obliczać. Takie wyjaśnienia – już tylko w tym podstawowym zakresie zawierają braki. Odwołujący pomija fakt, iż na żaden z tych asortymentów nie przedstawiono dowodu (oferty, wydruku ze strony internetowej) by uwiarygodnić w sposób nie wymagający specjalnych zabiegów, że podawane ceny są realne, a materiały można nabyć właśnie za te wartości. Załącznik 1 i 2 – co jest istotne nie zawierają także kosztów przygotowania przez Wykonawcę „projektów warsztatowych” i „kart materiałowych wszystkich komponentów wykorzystanych do zbudowania gablot oraz ścianek” wymaganych w OPZ: „Wykonawca przedstawi techniczne, szczegółowe projekty warsztatowe (w tym rozrysy na cięcie CNC) i karty materiałowe wszystkich komponentów wykorzystanych do zbudowania gablot oraz ścianek przed przystąpieniem do wykonania tych elementów: - rysunki wektorowe, rzuty: przód, tył, bok, aksonometria, - wszystkie szczegóły rysunku powinny być zwymiarowane i opisane słownie odnośnie wskazania materiału, - wszystkie otwory, śruby, wkręty (ich ilość), klejenia, spawy etc. powinny być uwidocznione na rysunkach i podpisane. - dokumentacja warsztatowa winna uwzględniać szczegóły konstrukcji elementów, rewizje dostępowe, schemat prowadzenia instalacji. - rysunki winny uwzględniać detale połączeń, rodzaje zastosowanych łączników, zawiasów i okuć oraz opis użytych materiałów i ich parametrów. -dokumentacja winna uwzględniać elementy niezbędne do precyzyjnego wykonania prac, w tym zawierać szczegółowe wymiary, opisy oraz rysunki detali. – dokumentacja powinna zawierać opis sposobu transportu elementów” (str. 3 OPZ). „Szczegóły mocowania, konstrukcji, łączeń itp. Wykonawca ma obowiązek zaprojektować i przedstawić Zamawiającemu do akceptacji w formie projektu warsztatowego, przed wykonaniem elementu” (str. 5 OPZ). W załączniku nr 2 Odwołujący pragnie podkreślić brak wyjaśnienia i brak: a) ujęcia kosztów opracowania projektów warsztatowych i kosztów ich uzgodnienia (ujęte w projekcie odwołania), b) kosztów transportu prototypów do Zamawiającego i ryzyka związanego w przypadku braku akceptacji Zamawiającego, c) kosztów załadunku i wyładunku, d) kosztów złożenia ścianek wystawienniczych na miejscu (u Zamawiającego), e) jakichkolwiek kalkulacji/wyliczeń dla transportu. Zamiast wyjaśniać cenę złożonej oferty i przedkładać na okoliczność tych wyjaśnień dowody oraz „okoliczności obiektywne” pozwalające na obniżenie ceny Wykonawca złożył wraz ze swymi wyjaśnieniami „referencje” należytego wykonywania usług, bez wskazania jaki wpływ i w jakim stopniu realizacje te miały na ukształtowanie ceny oferty w badanym postępowaniu. Reasumując zdaniem Odwołującego z wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego nie wynika żadna konkretna i przydatna wartość i informacja, która pozwoliłaby na ocenę i przesądzenie, że zaproponowana cena oferty jest realna, rzeczywista, rynkowa. Co więcej, w świetle słownikowych definicji nie sposób uznać wyjaśnień złożonych przez Artplex za „kompletne” czy nawet „wystarczające”. Niewątpliwie natomiast wyjaśnienia te wpisują się w definicję pojęć: „ogólne”, „wymijające”, „niekonkretne”, „abstrakcyjne”, „nierzeczowe”, „lakoniczne” czy „zdawkowe”. Co kluczowe również wyjaśnienia nie odpowiadają na konkretnie zakreślone w wezwaniu żądania Zamawiającego, który przedstawił swe oczekiwania wobec ich zawartości. W szczególności: a) brak jest w wyjaśnieniach jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie prezentowanych tez (czego bezwzględnie żądał Zamawiający), b) przedstawione kalkulacje – z uwagi na ogólność – nie pozwalają na ustalenie realności zaproponowanej ceny, c) mankamenty te są szczególnie istotne, jeśli wziąć pod uwagę brzmienie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, d) cena oferty „jest niższa o blisko 43,23% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”, e) oferty ze zbliżonymi wycenami odrzucono właśnie z uwagi na ich „rażąco niską cenę”. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Artplex - nie powinny zostać uznane za wiarygodne. Ich ewidentne braki powinny skutkować odrzuceniem oferty z uwagi na treść art. 224 ust 6 ustawy Pzp. Inna decyzja, narusza treść art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Końcowo Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Sądu Okręgowego XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w sprawie o sygn. SO XIII Zs 81/21. Sąd oddalił skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2021 r. (o sygn. KIO 1185/21), która uwzględniła zarzuty Odwołującego i w oparciu o treść art. 90 ust 3 starej ustawy pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 starej ustawy pzp, nakazała odrzucić ofertę Wykonawcy – właśnie z uwagi na ogólną, lakoniczną treść złożonych wyjaśnień „w zakresie rażąco niskiej ceny oferty”, które co równie istotne nie odpowiadały treści żądań wyartykułowanych w wezwaniu Zamawiającego. Z uwagi na wybór oferty Artplex – jako najkorzystniejszej – w postępowaniu, Odwołujący pragnie poddać ocenie Izby działanie Zamawiającego - w tym - dokonaną przez niego ocenę złożonych wyjaśnień (z uwzględnieniem wystosowanego wezwania) i zaniechanie zastosowania w stosunku do oferty Artplex art. 224 ust. 6 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Z ostrożności Odwołujący dodał, iż stosownie do ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i stanowiska doktryny wyjaśnianie „ceny oferty” w trakcie postępowania odwoławczego (poprzez składanie dodatkowych wyjaśnień, dowodów, kalkulacji) jest niedopuszczalne i spóźnione, a w konsekwencji nie może stanowić „uzupełnienia” wyjaśnień już złożonych. ZARZUT NARUSZENIA ART. 16 PKT 1 PZP W ZW. ART. 17 UST. 2 PZP Z ART. 239 UST. 1 I 2 PZP. Zarzut oparty jest o naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę legalizmu), jest zarzutem wynikowym. Z naruszeniem zasad ogólnych z art. 16 ustawy Pzp będziemy mieć do czynienia w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu, a więc naruszenia konkretnych norm prawnych regulujących przedmiotowe postępowanie. Zasada równego traktowania wykonawców, zabraniająca zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Jak słusznie wskazała KIO w jednym ze swoich orzeczeń: „Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert i dotrzymywane w trakcie prowadzenia postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych” (wyrok KIO z 12.09.2011 r., KIO 1886/11, LEX nr 964335). Z kolei zgodnie z wyrażoną w art. 17 ust. 2 Pzp - zasadą legalizmu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Tym samym norma ta znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego podniesioną w odwołaniu, w szczególności treść wcześniejszych zarzutów, jego zdaniem zarzut ten winien być również uwzględniony. Z uwagi na powyżej przytoczoną argumentację, w ocenie Odwołującego przedmiotowe odwołanie zasługuje w pełni na uznanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy, którego oferta w ocenie Odwołującego winna być odrzucona godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca S.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Artplex S.T. z siedzibą w Suwałkach (dalej jako „Przystępujacy”). Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. W przedmiotowym postępowaniu zgłoszenie przystąpienia złożył również wykonawca Tronus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba nie dopuściła wykonawcy jako przystępującego i nie uznała skuteczności zgłoszenia. Wykonawca po pierwsze w złożonym piśmie zaniechał wskazania strony, do której przystępuje. Po drugie do zgłoszenia nie dołączono dowodów przekazania kopii zgłoszenia do Zamawiającego i Odwołującego. Są to braki formalne zgłoszenia, które w procedurze postępowania odwoławczego nie podlegają uzupełnieniu a czynią takie zgłoszenie przystąpienia nieskutecznym. Przystępujący Artplex wnosił o oddalenie odwołania w całości. W przystąpieniu podniósł, że firma Artplex została założona w 2003 roku. Istnieje nieprzerwalnie od 20 lat, nigdy przez ten okres nie została jej działalność wyrejestrowana lub zawieszona. Jest czynnym płatnikiem ZUS oraz Urzędu Skarbowego, nie zalega z płatnościami wobec jakiejkolwiek firmy czy świadczeń pracowniczych. Od samego początku działalności firmy, ukierunkowano się na tworzenie i budowę gablot i ekspozycji muzealnych. Przez ten okres zrealizowano kilkadziesiąt dostaw różnych rozwiązań począwszy od gablot muzealnych, różnego typu ścianek wystawienniczych, poprzez aranżację całych wystaw (składających się z szeregu podzespołów i akcesoriów, które razem stanowią całość). Dostawy obejmowały instytucje publiczne, muzea na terenie Polski, Litwy, Niemiec oraz Portugalii. Wszystkie te dostawy niejednokrotnie wymagały tworzenia rysunków technicznych, prototypów i wielu uzgodnień aby produkt końcowy spełniał oczekiwania Zamawiającego. Wiele eksponatów wymaga specjalnych warunków przechowywania i ekspozycji, wiąże się to z budową specjalistycznych gablot muzealnych, w których będą panowały warunki neutralne wobec eksponatu. Takie gabloty cechują się różnymi parametrami, takimi jak regulacja wilgotności, specjalistyczne oświetlenie nie tylko o określonej barwie, czy współczynniku oddawania barw, regulacji natężenia czy sterowania a także odpowiedniego zamknięcia zgodnych z Rozporządzeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego odnośnie zabezpieczania zbiorów muzealnych. Niektóre z tych parametrów będą także istotne przy realizacji gablot na potrzeby Centrum Komiksu i Narracji Interaktywnej w Łodzi. Firma Artplex ma przeprowadzone badania materiałów na neutralność chemiczną przez specjalistyczne laboratoria, które zostały potwierdzone odpowiednimi certyfikatami. W proponowanych gablotach nie widać zawiasów, zamków, podnośników i innych elementów (są niewidoczne, czyli ukryte). To rozwiązania, które wypracowano przez dwadzieścia lat działalności. Firma zaprojektowała i wytłoczyła w tłoczni swój własny profil aluminiowy, który wykorzystuje w budowie gablot. Głównym atutem Wykonawcy jest doświadczenie, którego nie można policzyć ale, które ma swoją wartość w chwili realizacji zleceń. Między innymi w grudniu 2022 r. dostarczono do Muzeum Narodowego w Szczecinie 66 szt. gablot muzealnych wraz z wyposażeniem na wystawę „Świt Pomorza” wartość umowy wyniosła 907.673,58 zł. Przystępujący odniósł się do uzasadnienia odwołania: 1. Oferta firmy Artplex została skonstruowana na podstawie wyliczeń materiałowo kosztowych z uwzględnieniem wszystkich składowych zawartych w SIWZ wraz z kosztami projektowania, prototypów oraz dostawy i montażu. 2. Zakres rzeczowy obejmujący dostawy, w szczególności ścianki oraz gabloty wersji I i II, są to produkty niestandardowe (zarazem stanowiące główny człon przetargu). Elementy te, nie są dostępne jako produkt u żadnego wykonawcy nie tylko w Polsce, ale i na świecie, dlatego nie można w prosty sposób porównać ceny ich wytworzenia. Istnieje duże ryzyko rozbieżności w wycenie tych produktów, dlatego Przystępujący uważa, że w realizacjach ma wielki wpływ doświadczenie i zdobyte umiejętności. 3. W części opisowej tak jak Wykonawca umiał, starał się jak najszczerzej opisać firmę, jej strukturę, zasoby maszynowe, wskazał firmy z którymi współpracuje (w większości przypadków od samego początku istnienia firmy). Wieloletnia współpraca, wpływa na otrzymywane ceny, np.: na dostawę szkła, usługę wycinania laserem, pracę prasy czy malowania proszkowego. Wskazał, iż doświadczenie ma ogromne znaczenie w wycenie naszych produktów. Jako producent nie bazuje na podwykonawcach (zlecając np.: wykonanie całych zadań), oczywiście korzysta z podwykonawców, ale w takim zakresie jak dostawa szkła, profili aluminiowych, blach, wycinania laserowego czy malowania proszkowego. Nie chodzi o to aby firma Artplex była producentem szkła czy stali. Bliskość niektórych z tych firm ma znaczenie, bowiem wpływa to na cenę (koszty transportu, poświęconego czasu). Co do argumentacji brak przedstawienia dowodów na posiadany sprzęt. Firma Artplex dysponuje następującymi urządzeniami, maszynami (załączono kopie zakupu) : - piła formatowa Felder K700S - piła dwugłowicowa Kaban 1030 wiertarka Einhel BT-BD 701 z - wiertarko-frezarka Cormark ZX7032Gz - przecinarka Bomar 275.230 DGS - spawarka TIG THF 230 Dalej dodano, że do części opisowej zostały dołączone dwa załączniki. Pierwszy (kalkulacja materiałowo-cenowa) opisujący i wyszczególniający główne podzespoły, które zostaną wykorzystane przy budowie ścianek wystawienniczych oraz gablot typu I i II. Co do rozbieżności w wyliczeniach profilu stalowego 40x40 dla wariantu I gabloty 111 zł , natomiast dla wariantu II – 12 zł, to po analizie widać, że cena w pierwszym przypadku dotyczy kompletu na 1 szt. gabloty i cenie całkowitej 111 zł, zaś w drugim przypadku dotyczy mb, gdzie wskazano w pozycji pierwszej ilość 15,5; w drugiej 12 zł, co pomnożone daje cenę całkowitą 186 zł. Jest to wszystko w załączonych tabelach. Dziwi także fakt, iż zarzuca się Przystępującemu inne wyliczenia kosztów cięcia laserem i gięcia dla gabloty niskiej a inne dla wysokiej. Są to dwa różne typy gablot i każdy z nich ma inny wymiar, a w związku z tym i inne koszty materiałów. Gdyby firma Airon spojrzała na wymiary gablot, dostrzegła by różnicę. Pierwsza gablota niska ma wymiary 1,2 m (szerokość) x 0,95m (głębokość) x 0,84 (wysokość) Założono wraz z odpadem następującą ilość zużytej blachy (1,2+0,95) x 2 boki = 4,3 m2 i taka ilość została wpisana w tabelę następnie pomnożona przez cenę za 1m2 blachy o gr. 1 mm (137,5 zł) , dało to kwotę 370,26 zł, następnie kwota ta została podstawiona do wiersza poniżej czyli usługi cięcia laserem (gięcia) gdzie koszt został określony jako 30% wartości blachy, dało to kwotę za usługę 177 zł. Drugi typ gabloty ma wymiary 0,56 (szerokość) x 0,56 (głębokość) x 1,9 wysokość całkowita wraz z częścią szklaną. Wysokość podstawy, która jest wykonana z blachy wynosi 0,76 m. Przy wyliczeniach założono, że zostanie zużyte 1,98 m2 blachy pomnożone przez 187 (cena za 1 m2 blachy gr 2mm), co daje kwotę 370,26 zł. Kwota ta została podstawiona do wiersza poniżej czyli usługi cięcia laserem (gięcia), gdzie koszt został określony jako 30% wartości blachy, dało to kwotę za usługę 111.08 zł. Odwołujący zdaje się wybierać tylko co mu pasuje i próbuje zarzucić nierzetelność. Gdyby przeanalizował tabelę, zobaczyłby, że koszt usługi cięcia laserem (gięcia) w gablocie 1 wynosi 177 zł, a w drugiej 111,08 zł. W swoich wyliczeniach zarówno w pozycji gablot typu I i II zawsze zakładano taką pozycję jak dodatki (są to materiały, które mogą lub zostaną użyte, wlicza się tu różnego rodzaju, śrubki, podkładki i inne drobne elementy, których nie sposób założyć co do jednej sztuki przy fazie stanowiącą wstępną wycenę) Określa się to jako różny procent (w tym przypadku 4% i 2%) od całej wartości materiałów przyjętych do kalkulacji. W przypadku kalkulacji na ścianki dodano pozycję „nie ujęte” i określono ją jako 10% wartości materiałów (w tej pozycji określono wszystkie prace związane z projektowaniem warsztatowym oraz budową prototypów i innych nie ujętych). Oczywiście do końcowej kwoty zastosowano ten sam wzór co powyżej, czyli dodano 4 % na drobne materiały. Dodając te pozycję nie zaniżono wartości poszczególnych cen gablot czy ścianek, wręcz odwrotnie ceny zostały zwiększone. Zamawiający nie zgłosił żadnych uwag, czyli zrozumiał co to za pozycje. Jak widać firma wyspecjalizowana, niekoniecznie. Odwołujący przedstawia tabele, która zawiera podsumowanie całkowitej wartości zamówienia, dopisuje przy niej ceny z tabeli kalkulacja cenowa pozostałych elementów przedmiotu zamówienia, w której rzetelnie wstawiono ceny akcesoriów i elementów, które zostaną zakupione a nie wytworzone przez Artplex (między innymi dostępne na rynku ramy aluminiowe, lampy , wózki do transportu itd.). Celowo stworzono 2 tabele, aby pokazać różnice w cenie zakupu i sprzedaży. Dziwi fakt, iż firma Airon tego nie rozumie albo celowo próbuje „zakrzywić obraz całej sytuacji”. W załączniku 2 kalkulacja całkowitego kosztu z wyznaczonym zyskiem, dokonano podsumowania całości wraz ze wskazaniem kosztów materiałów, robocizny oraz kosztów transportu i montażu. Odwołujący wskazuje na brak takiej pozycji. Odwołujący zarzuca, że zamiast wyjaśnić cenę złożonej oferty, przesyłano referencje. Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie zapoznał się z nimi, bo to właśnie w nich można przeczytać, że jak pisze przedstawiciel Parafii Rzymsko-Katolickiej w Przecznie „ Gabloty zostały indywidualnie dostosowane do wymogów każdego z pomieszczeń pod względem funkcjonalności jak i szczegółów konstrukcji i wyglądu. Przy profesjonalnym wykonaniu były jednocześnie zdecydowanie tańsze od renomowanych firm konkurencyjnych”. W podobnym stylu są także pozostałe referencje z Akademii Sztuk Pięknych we Wrocławiu, Muzeum Kinematografii w Łodzi, Centrum Spotkań Europejskich Świtowid w Elblągu, Urzędu Gminy i Miasta Raszków, Muzeum Zamkowego w Pszczynie, Urzędu Miejskiego w Łęknicy oraz Uniwersytetu w Szczecinie. Wobec tego Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazywał na niezasadność zarzutów odwołania. Zamawiający podniósł, że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego. W ocenie Zamawiającego oferta Artplex nie stanowi oferty zawierającej rażąco niską cenę. Przystępujący na żądanie Zamawiającego przedstawił szczegółowe kalkulacje cenowe odpowiadające charakterystyce zamówienia. Kalkulacja cenowa obejmuje wszystkie elementy składowe zamówienia. W treści swoich wyjaśnień Artplex nie ograniczył się do złożenia ogólnego zapewnienia, że wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia są konkretne, ujawniające składniki cenotwórcze, adekwatne do wezwania Zamawiającego i zawierające wszystkie elementy, których Zamawiający zażądał w wezwaniu. Przystępujący poparł także swoje twierdzenia szczegółowymi kalkulacjami cenowymi uwzględniającymi koszty i rodzaj użytych materiałów, koszty robocizny dla każdego z elementów przedmiotu zamówienia, koszty transportu oraz zakładany zysk wraz z dowodami. Ze względu na powyższe nie sposób uznać, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie są wystarczające. Zamawiający podkreślił, że w postępowaniu najistotniejsze są koszty materiałów służących do wykonania przedmiotu zamówienia obejmującego wykonanie: 1. ścianek ekspozycyjnych, 2. gablot ekspozycyjnych wariant 1 i wariant 2. Wartość pozostałych kwestionowanych przez Odwołującego pozycji jest marginalna. Co jednak nie zmienia faktu, że również przedłożone kosztorysy zawierają wyceny tych elementów, np. wyceny zestawów narzędzi, wózków transportowych itp. Z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika konieczność przedstawienia dowodów dotyczących absolutnie wszystkich pozycji kosztowych, nawet tych o pomijalnej wartości. Przystępujący przedstawił dowody dotyczące wszystkich kluczowych elementów zamówienia w postaci szczegółowych kalkulacji cenowych. Zamawiający za wyrokiem Izby z dnia 27 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 58/22 wskazał, że „Przystępujący, składając wyjaśnienia, powołał się na określone okoliczności, właściwe temu wykonawcy. Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie zdaje się narzucać Odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień.” Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro. Nie ma jednego katalogu minimalnego ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty (tak w wyroku KIO z 12 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2447/19). „Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, przedmiotu zamówienia jak również wezwania Zamawiającego” (wyrok KIO z 12.04.2020, KIO 547/19). Wreszcie, za orzecznictwem Izby wskazać trzeba, że oceniając wyjaśnienia bierze się pod uwagę także to, czy wykonawca zignorował wezwanie (np. nie odpowiedział na zadane pytania), czy też starał się udzielić wyczerpujących wyjaśnień. Zamawiający dokonał oceny tych wyjaśnień i uznał wyliczenia wykonawcy za kompleksowe i spójne i jako takie same w sobie stanowią dowód. Elementy wykonywane przez wykonawcę od podstaw są ujęte w wycenie zgodnie z SOPZ (ujęto wszystkie elementy i nie ma niezgodności z SOPZ). Ujęty jest literalnie każdy dostarczany fizyczny element występujący w OPZ, nawet tak drobny jak np. łączniki do ścianek. Nie ma więc podstaw do kwestionowania tej wyceny, gdyż wykonawca wykazał się szczegółową wiedzą w zakresie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Odnosząc się szczegółowo do postawionego zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 i 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp oraz art. 1 6ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 i 32 Pzp Zamawiający zauważył, że: - Zamawiający wie jakich materiałów użyje Wykonawca (niezależnie od rozstrzygnięć w tym postępowaniu) ponieważ specyfikacja tych materiałów została zawarta w SOPZ. Żaden z wykonawców nie musiał dostarczać dodatkowej specyfikacji materiałowej. W wyjaśnieniach wskazano podstawowy sprzęt, jakim posługuje się wykonawca (piła dwugłowicowa, lasery i prasy którymi posługuje się firma współpracująca). Żaden z wykonawców nie musiał wykazywać jakim sprzętem będzie wykonywał zamówienie. Komisja przetargowa nie miała żadnych podstaw do powzięcia wątpliwości w tym zakresie, ponieważ wyjaśnienia odnoszą się wprost i całkowicie do przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 1 jak i nr 2 do wyjaśnień nie ma żadnych niespójności ani nieścisłości. Oba załączniki mają inne funkcje – zał. 1 to szczegółowe wyliczenie ceny ofertowej uwzględniające wszystkie komponenty zamówienia a zał. 2 wylicza że wykonawca ma na zamówieniu zysk i podaje jaki to jest zysk. Jednak ostatecznie oba załączniki wyliczają cenę zamówienia zgodną z ceną ofertową (co do grosza). Są więc spójne między sobą, jednak podają dane w różnym układzie. Odwołujący nie przeanalizował wyjaśnień i przede wszystkim wyliczeń z zał. 1 i 2 lub z premedytacją podważa ich oczywistą spójność i zbieżność. - W zał. 1 zakładka „Inne” to kalkulacja cenowa (zgodnie z tytułem) elementów, które można po prostu nabyć na rynku (nie trzeba ich robić samodzielnie), a zakładka „podsumowanie” to wartość zamówienia przedstawiona w ofercie (również zgodnie z tytułem tabeli). W zakładce „Podsumowanie” te same elementy są droższe o około 100%. Wniosek jest tylko jeden i jest oczywisty: Wykonawca wykazał, że te elementy sprzedaje Zamawiającemu dwa razy drożej niż zamierza je kupić – narzut obejmuje zatem koszty operacyjne i zarobek. - Podane przez Odwołującego różnice mogą wynikać z różnych ilości podanych przy profilach. W wariancie I jest ilość 1, a w wariancie 2 jest ilość 15,5. Globalnie ceny tego materiału w obu wariantach gablot różnią się zatem w znacznie mniejszym stopniu niż wskazuje Odwołujący. Poza tym mówimy o kwotach rzędu kilkudziesięciu złotych w całym zamówieniu – cena profili stalowych nie może zatem mieć znaczącego wpływu na cenę całej oferty. Biorąc pod uwagę całościową spójność i rzetelność wyjaśnień, Komisja przetargowa nie znalazła podstaw do kwestionowania ww. różnic w cenie profili. - Gabloty w wariancie 1 i 2 różnią się od siebie wymiarami, szczegółami konstrukcyjnymi i przeznaczeniem. Niezasadne jest podważanie różnic w wycenach elementów tych gablot i gablot jako całości. Tym bardziej, że ceny z wyjaśnień nie odbiegają zbytnio od wycen z szacowania. W ramach szacowania wartości zamówienia Zamawiający otrzymał oferty od dwóch firm. Dla wariantu 1 w szacowaniu były kwoty 36 000 zł netto i 44 790 zł netto, a z wyjaśnień wynika kwota 40 000 netto. Dla wariantu 2 w szacowaniu były kwoty 22 000 zł netto i 34 068 zł netto, a z wyjaśnień wynika kwota 16 750 zł netto. W wariancie 2 wykonawca w wyjaśnieniach podał mniejszy zysk i mniejszą robociznę niż w wariancie 1, droższe nieco są zatem materiały. Wycena przedstawiona w wyjaśnieniach jest wieloaspektowa i uwzględnia różnice między gablotami, a tym samym zawiera pełne uzasadnienie i wyjaśnienie zaoferowanej ceny w tym zakresie. Wyjaśnić należy, iż przywołane przez Odwołującego cięcie laserem może się różnić, ponieważ oba warianty gablot mają zupełnie różne podstawy i co za tym idzie blacha może być inaczej cięta. - Wykonawca odnosi się do podstawowego podatku, tj. VATu i uwzględnia go w ofercie w stawce 23%. Brak uwzględnienia kosztów mediów i energii elektrycznej nie budzi wątpliwości gdyż: a. te koszty są ujęte po prostu w częściach w każdej wycenianej pozycji; b. wykonawca zakłada zysk, z którego ma możliwość pokrycia ewentualnych wzrostów kosztów w/w mediów. - Brak jest podstaw żądania by wykonawca w wycenie wskazywał za każdym razem wszystkie parametry używanych materiałów. Tym bardziej w sytuacji gdy te parametry są określone w SOPZ a wykonawca zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z tym dokumentem podpisując umowę zgodną z IPU. Elementy, które można kupić np. w sklepach internetowych (ujęte w zakładce „Inne” w zał. Nr 1) nie odbiegają istotnie od cen internetowych, a wykonawcy zajmujący się profesjonalnie daną dziedziną co do zasady korzystają z upustów pozwalających im nabywać rzeczy taniej niż kupującemu detalicznemu i jest to fakt powszechnie znany, gdyż jest to jeden z głównych generatorów zysków dla każdego niemal przedsiębiorcy. Zamawiający podał przykłady ramy aluminiowej srebrnej oraz lampy wystawienniczej, czy wózka transportowego wariant 1 (platformowy). - Przygotowanie projektów warsztatowych i kart materiałowych jest obowiązkiem typowym i towarzyszącym każdej konstrukcji i stanowi wydatek marginalny. W SWZ ten obowiązek nie jest rozbudowany – wykonawca musi bowiem dostarczyć przede wszystkim projekty warsztatowe, które i tak musi wykonać żeby skonstruować ścianki i gabloty. Karty materiałowe przesyła zazwyczaj producent sprzętu lub dostawca materiału. Zamawiający podkreślił, że zawarta w ofercie Przystępującego cena skalkulowana została w oparciu o realne koszty, a sposób jej kalkulacji powoduje, że również ryzyko wystąpienia ewentualnej straty z tytułu realizacji zamówienia zostało ograniczone do minimum. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jakikolwiek element jest skalkulowany poniżej ceny rynkowej. Swoją argumentację sprowadza jedynie do prób znalezienia błędów rachunkowych, formalnych bądź logicznych w wyjaśnieniach. Zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, lecz jest wynikiem rzetelnej wyceny oraz świadomego działania, zawiera ona wszystkie koszty związane z realizacją całości zamówienia. Podsumowując, w ocenie Zamawiającego cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. W tej sprawie nie zachodzi przesłanka do uznania ceny oferty Przystępującego za rażąco niską. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie przedstawiono rzeczywisty stan faktyczny prezentujący przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zachodzi konieczność jego powtarzania przez Izbę przy czynieniu ustaleń faktycznych. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Przystępujący składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i nie uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Treść złożonego pisma, zdaniem Izby, w większej części nie spełnia wymogu wyjaśnień, brakuje tam w zasadzie merytorycznej treści, do której można się odnieść. Ze złożonego oświadczenia nie wynika, jakie czynniki pozwoliły Wykonawcy skalkulować cenę na poziomie podanym w ofercie. Przystępujący powołał się na argumentację właściwą wielu wykonawcom (bogate doświadczenie, realizacja innych zamówień o podobnym charakterze, zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę), bez wskazania elementów, które właściwe są danemu wykonawcy, a które przełożyć się mogły na obniżenie ceny ofertowej. Odwołujący nie kwestionował, że Przystępujący posiada doświadczenie zawodowe, które umożliwia mu realizację zamówienia, czy też jest mikroprzedsiębiorcą lub zatrudnia osoby na podstawie stosunku pracy. Nie są to jednak w ocenie Izby, co także celnie podsumowano w odwołaniu i na rozprawie, czynniki, które przekładają się na możliwość obniżenia ceny ofertowej, a przynajmniej takich okoliczności wyjaśnieniami nie wykazano. Oświadczenia złożone przez Przystępującego w części opisowej wyjaśnień są ogólnikowe. Wykonawca złożył deklarację, że za cenę podaną w ofercie jest w stanie zrealizować zamówienie, podczas gdy jego obowiązkiem było wyjaśnienie w jaki sposób mógł obniżyć cenę do zadeklarowanego poziomu bez uszczerbku dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Same deklaracje nie są wystarczające do uzasadnienia poziomu ceny oferty. Wyjaśnienia zawierają oświadczenia, że cena oferty, w tym cena za materiały, nie wpłynie na jakość zamówienia, że firma dysponuje wydajnym sprzętem, nie korzysta z pomocy podwykonawców, pozyskuje materiały od lokalnych firm, z którymi współpracuje od lat. Dostrzeżenia wymaga, iż zapewnieniom tym nie towarzyszy pogłębiona analiza, że to właśnie wymienione przez Przystępującego czynniki pozwoliły obniżyć cenę do poziomu podanego w ofercie. Brakuje także wykazania w jakim stopniu czynniki te pozwoliły Przystępującemu obniżyć cenę ofertową. Do wyjaśnień nie dołączono choćby dowodów potwierdzających, że wymienionym sprzętem Wykonawca dysponuje. Takie dokumenty dołączone zostały dopiero do zgłoszenia przystąpienia. Izba nie mogła ich wziąć pod uwagę jako rozstrzygających o prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Przystępujący winien materiały te przedstawić Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Rolą Izby jest ocena czynności Zamawiającego, a nie ocena, czy Wykonawca wykazał, że cena jego oferty nie ma rażąco niskiego charakteru. Ten element powinien być wykazany Zamawiającemu. Izbie nie jest wiadomym na jakiej podstawie Zamawiający przyjął za pewnik, że Przystępujący sprzętem niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia dysponuje. Oczywistym jest, że nie wymaga dowodzenia posiadanie każdej jednostki sprzętowej, jeżeli jednak Wykonawca składając wyjaśnienia wskazuje, że dysponowanie określonym zasobem technicznym przekłada się na możliwość obniżenia ceny, to fakt ten winien być wykazany. Następnie Przystępujący podaje, z jakimi firmami współpracuje, korzysta z ich materiałów i doświadczenia. To umożliwiać ma mu uzyskanie korzystnych cen za materiały i usługi. Przystępujący wymienia jedynie nazwy firm, nie dołączono jednak do wyjaśnień żadnej oferty cenowej od którejkolwiek z wymienionych firm, która potwierdzałaby stawki za materiały i usługi przyjęte w złożonej przez Przystępującego kalkulacji z załączników 1 i 2. Tym samym zapewnienia, że taka współpraca przełożyła się na możliwość obniżenia ceny oferty pozostają pustym zbiorem. Brakuje materiału, który dowodziłby wysokość przyjętych cen za zakup materiałów i zakup usług. Przystępujący szeroko rozpisuje się o współpracy z firmą Micro-Tech, ale nie pokazuje, że współpraca ta przekłada się na możliwość obniżenia stawek nabycia usług i towarów. Załączona do wyjaśnień kalkulacja w postaci załączników nr 1 i 2 ma w ocenie Izby wysoce uproszczony charakter. Wykonawca operuje w niej kwotami nie wyjaśniając w jaki sposób kwoty te odpowiadają przyjętym stawkom za poszczególne czynności, czy materiały. Przystępujący nie wyjaśnia na jakiej podstawie do kalkulacji przyjmuje wysokość podanych kosztów. Z kalkulacji nie wynika przykładowo, dlaczego za blachę perforowaną , czy usługę cięcia i gięcia blachy przyjęto określone wysokości kosztów. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że materiały i usługi za podane stawki uzyska. Również Zamawiający, niezbyt celnie, w odpowiedzi na odwołanie, próbuje wykazać, że w kalkulacji przyjęto stawki niezaniżone ale z przebiegu rozprawy wynika, że podane przez Przystępującego koszty Zamawiający odnosi do cen materiałów niekoniecznie spełniających wymogi opisane w OPZ i SWZ, co potwierdza materiał dowodowy złożony przez Odwołującego na rozprawie. Nawet jeżeli przykłady podane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie mają jedynie charakter kierunkowy, to winno z nich wynika, że Zamawiający pod względem prawidłowości stawek przeanalizował złożone mu wyjaśnienia. Jeżeli jednak podane przykłady nie odpowiadają opisowi przedmiotu zamówienia, trudno doszukiwać się pogłębionej analizy wyjaśnień. To w ocenie Izby oznacza, że Zamawiającemu nie przedstawiono wystarczającego materiału do oceny, czy cena oferty nie ma rażąco niskiego charakteru, a Zamawiający po wniesieniu odwołania próbuje samodzielnie wykazać, że cena oferty Przystępującego nie została zaniżona. Zamawiający nie może w tym przedmiocie zastępować Przystępującego. Izba nie zaprzecza twierdzeniom Zamawiającego, że „najistotniejsze są koszty materiałów służących do wykonania przedmiotu zamówienia obejmującego wykonanie: ścianek ekspozycyjnych, gablot ekspozycyjnych wariant 1 i wariant 2”. Jednakże właśnie w tych elementach Przystępujący wraz z wyjaśnieniami nie złożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że mógł przyjąć ceny za wykonanie powyższych elementów na podanym poziomie. Owszem, „kosztorysy zawierają wyceny tych elementów, np. wyceny zestawów narzędzi, wózków transportowych itp.” ale nie zawierają elementów potwierdzających prawidłowość przyjętej wysokości wyceny. Izba zgadza się z Zamawiającym, że „Z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika konieczność przedstawienia dowodów dotyczących absolutnie wszystkich pozycji kosztowych, nawet tych o pomijalnej wartości”, ale kluczowym błędem złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i kalkulacji jest jakikolwiek brak dowodów potwierdzających wysokość pozycji kosztowych, nie tylko tych o marginalnym znaczeniu, ale przede wszystkim tych o znaczeniu podstawowym dla wykonania przedmiotu zamówienia. Abstrahując od tego, czy w kalkulacji wymieniono wszystkie elementy wymagane OPZ do realizacji przedmiotu zamówienia, o których wspomina odwołanie (np. ilość łączników, koszty pośrednie), to ani wyjaśnienia ani kalkulacja nie dają odpowiedzi, że przyjęte stawki są możliwe do osiągnięcia. Może i Przystępujący w kalkulacjach ujął niezbędne elementy, kluczowym było jednak wykazanie Zamawiającemu, że cena tych kluczowych elementów nie została zaniżona. Tylko na podstawie samych wyliczeń tabelarycznych, w ocenie Izby, Zamawiający nie jest w stanie tego sprawdzić. Nie można uznać, że wyjaśnienia są prawidłowe, ponieważ Wykonawca wskazał w nich osiągnięcie zysku i założył rezerwę na nieprzewidziane wydatki. Obowiązkiem Zamawiającego jest przeanalizowanie, czy wycena poszczególnych elementów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia jest realna i dlaczego mogła zostać ukształtowana na poziomie wynikającym z oferty. Tymczasem Zamawiający dopiero na rozprawie dowiedział się w jaki sposób Przystępujący wyceniał elementy niezbędne do wykonania ścianek ekspozycyjnych i gablot. Co ciekawe, Zamawiający nie neguje, że prawidłowym sposobem wyceny jest określenie wartość danego elementu przez podanie ceny, która w zasadzie „wydaje się” Przystępującemu właściwa za dany element. Jeżeli, jak twierdzi Przystępujący, stała i znana jest cena za materiały, choć nadal nie wiadomo, czy jest możliwa do osiągnięcia, a następnie na podstawie bliżej nieokreślonej zasady Przystępujący przyjmuje cenę za dany element do kosztorysu, natomiast różnicę między podaną ceną a ceną materiałów dowolnie dzieli na koszty robocizny (70%) i wysokość zysku (30%), to zdaniem Izby taka wycena jest wysoce dowolna. Przystępujący, bazując jedynie na znanym elemencie ceny za materiały, dowolnie przyjmuje pozostałe elementy, w tym przede wszystkim wartość końcową elementu, nie 26 wyjaśniając w żaden sposób, dlaczego przykładowo dla gabloty wariant 2, cena jednostkowa netto wynosi 8 375,00 zł, gdy cena materiałów to 4562, 76 zł netto. Owszem, zapłata za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy, nie zwalnia to jednak Zamawiającego z analizy, czy założenia kalkulacji są właściwe. Zamawiający przy tak podanej kalkulacji nie wie, dlaczego właściwie za element ma zapłacić 8 375, 00 zł netto, a nie na przykład 10 000, 00 zł netto. Ten sposób wyceny oferty Przystępującego obrazuje pełną dowolność przyjętą przez Wykonawcę. Zamawiający nie może ocenić, czy koszty podane jako robocizna, rzeczywiście obejmują 70% ceny (od czego???) i co się na nie składa, czy wszystkie elementy zostały w nich ujęte (koszty pracownicze, koszty pośrednie, koszty energii, koszty wynajmu pomieszczeń). Równie dobrze można przyjąć, że podział kosztów przyjmie progi 80% i 20%, co w żaden sposób nie zmieni ceny końcowej i przede wszystkim nie wyjaśni, czy jest ona prawidłowa. Zamawiający zupełnie bezrefleksyjnie przyjmuje, że taki sposób wyceny jest właściwy i prawidłowy, skoro bowiem „W zakładce „Podsumowanie” te same elementy są droższe o około 100%. Wniosek jest tylko jeden i jest oczywisty: Wykonawca wykazał, że te elementy sprzedaje zamawiającemu dwa razy drożej niż zamierza je kupić – narzut obejmuje zatem koszty operacyjne i zarobek”. Gdyby Wykonawca sprzedawał je trzy razy drożej lub taniej a cena materiałów byłaby taka sama, kalkulacja również byłaby właściwa? Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie dają odpowiedzi na to pytanie i właśnie z tej przyczyny Izba upatruje w nich błędów i braku wykazania Zamawiającemu, że cena oferty nie ma rażąco niskiego charakteru. Z kalkulacji nie wynika przede wszystkim uzasadnienie wysokości przyjętych kosztów, a ich dowolny podział, co w ocenie Izby świadczy o nieprawidłowościach tego dokumentu. Owszem, „Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jakikolwiek element jest skalkulowany poniżej ceny rynkowej”, jednak Zamawiający zapomina, że zarzut odwołania sprowadzał się do oceny prawidłowości złożonych wyjaśnień, a nie do wykazywania rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Tym samym należało ocenić, czy złożone Zamawiającemu wyjaśnienia są wystarczająco szczegółowe, by w ramach ich analizy przyjąć zasadność ceny oferty, czego Zamawiającemu nie udało się wykazać. Za dowody potwierdzające wysokość ponoszonych kosztów i prawidłowość kalkulacji nie mogą być również w ocenie Izby uznane złożone do wyjaśnień referencje pochodzące od innych Zamawiających. Dokumenty te potwierdzają prawidłowość realizacji zamówień, unikalność stosowanych rozwiązań, ale nie potwierdzają, że złożona w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kalkulacja i wyjaśnienia obrazują rzeczowość kosztów. Nie ulega wątpliwości, że bardziej szczegółowe są wyjaśnienia złożone wraz z przystąpieniem do postępowania odwoławczego. Gdyby Przystępujący takie wyjaśnienia złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, być może nie doszłoby do zainicjowania postępowania odwoławczego. Tymczasem Zamawiającemu złożono część opisową wyjaśnień zawierającą ogóle zapewnienia o wykonaniu przedmiotu zamówienia należycie i kalkulację, z której nie wynika czemu przyjęto stawki w określonej wysokości. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień zasługiwały na uwzględnienie. Przystępujący nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Izba uznała również, iż Zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego, przyznając Odwołującemu koszty zastępstwa procesowego w maksymalnej wysokości dopuszczonej Rozporządzeniem o kosztach. Przewodniczący: 29 …

…Sygn. akt: KIO 570/25 WYROK Warszawa, 12 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 7 lutego 2025 r. przez odwołującego TechForge International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnikę Śląska z siedzibą ​ Gliwicach w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Cadxpert P. Gurga M. Dukat spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 570/25 Uzasadnie nie Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Dostawa stanowiska projektowania i wytwarzania elementów metodami przyrostowymi druku 3D” - Nr postępowania: IA1.282.154.2023.AP, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3​ 0 listopada 2023 r., nr wydania Dz.U. S: 231/2023, numer publikacji ogłoszenia: 00726728-2023. 17 lutego 2025 r. wykonawca TechForge International sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie w zakresie Części nr 1 postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez ich zastosowanie, odrzucenie oferty Odwołującego i przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas ​ gdy Odwołujący w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia wykazał rynkową wysokość oferowanej ceny; a także przez nieuzasadnioną odmowę uznania za dowód wykazujący poziom ponoszonych kosztów złożonej oferty dystrybutora; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez jego zastosowanie ​ i odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w opisie przedmiotu zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez niezastosowanie i niedokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Cadxpert P. Gurga ​ M. Dukat spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej: Przystępujący lub Cadxpert), podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści odwołania; 4.względnie - art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w sytuacji, w której Zamawiający miał co do jej treści wątpliwości oraz nieuprawnione poprzestanie na swoich domysłach i założeniach, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez ​ dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, która ​ to w okolicznościach przedmiotowej sprawy powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia; w konsekwencji: 6.zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SWZ ​ i w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest ofertą najkorzystniejszą ​ w poszczególnych kryteriach oceny ofert; 7.naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania, tj. w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wpłynęło na wynik Postępowania, co stanowi ​ o naruszeniu również art. 16 pkt 1-3 oraz art. 17 ust. 2 Pzp; z ostrożności procesowej, w przypadku niepodzielania przez Izbę stanowiska Odwołującego w zakresie braku podstaw odrzucenia jego oferty: 8.art. 255 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i niedokonanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, gdy wszystkie ofert/ złożone w Części nr 1 Postępowania podlegały odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w Części nr 1 postępowania: 1.unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4.odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 5.z ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę zarzutów dotyczących Odwołującego za niezasadne oraz zarzutów dotyczących Przystępującego ​ za zasadne, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Części 1 postępowania, ​ z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał: Oferty w Części nr 1 postępowania złożyli: ​ 1.Odwołujący z ceną 2 021 136 zł, 2.Przystępujący z ceną 3 196 770,00 zł. 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący na przedmiotowe wezwanie, w wyznaczonym w wezwaniu terminie, udzielił Zamawiającemu wyjaśnień i załączył do nich dowody odpowiednie dla przedmiotu zamówienia. 10 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp d​ o wyjaśnień w zakresie treści oferty i parametrów zaoferowanego urządzenia. Odwołujący na przedmiotowe wezwanie, w wyznaczonym w wezwaniu terminie, udzielił Zamawiającemu wyjaśnień i załączył do nich oświadczenie producenta na potwierdzenie spełniania przez zaoferowane urządzenie wymaganych parametrów. 7 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego nie spełnia poniżej wskazanych parametrów: a.temperatura grzania komory roboczej (pkt. 8 Tabeli Parametrów Technicznych): oferowany model wykazuje wartość poniżej minimalnej; b.materiały do druku (pkt. 9 Tabeli Parametrów Technicznych): brak możliwości druku ABS-CF i PA - c.wysokość pojedynczej warstwy w zależności od typu materiałów (pkt. 12 Tabeli Parametrów Technicznych): oferowany model wykazuje wartość poniżej minimalnej, brak informacji co do wyboru 4 grubości pojedynczej warstwy; d.oprogramowanie (pkt. 15 Tabeli Parametrów Technicznych): oferowany model umożliwia obsługę jedynie następujących rozszerzeń: .SLT, .OBT, .3MF ​ z pominięciem pozostałych, wymaganych przez Zamawiającego; e.zestaw niezbędnych narzędzi i głowic do druku materiałów (pkt. 16 Tabeli Parametrów Technicznych): w zakresie rodzajów materiałów możliwych do druku brak jest jakiegokolwiek materiału zbrojonego włóknem węglowym; f.w odniesieniu do parametrów z pkt. 3. 4, 13, 14 i 17 Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiającego: brak danych. W zakresie ceny oferty i złożonych przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiający wskazał, ż​ e „Wykonawca przedłożył wyjaśnienia niewystarczające i niekorespondujące ze sposobem realizacji zamówienia, co powoduje, że nie czynią one zadość ciężarowi dowodu”, a także, ż​ e nie uznaje dowodu załączonego do wyjaśnień, tj. oferty dystrybutora w zakresie ceny zaoferowanego urządzenia. Zamawiający w dokumentach zamówienia nie przewidział obowiązku złożenia wraz z ofertą jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych. Nie zobowiązał także wykonawców d​ o wskazania adresów stron internetowych, na którym możliwa będzie oficjalna weryfikacja zaoferowanych urządzeń przez Zamawiającego. W świetle powyższego w ocenie Odwołującego podstawowym dokumentem badania oferty pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia powinna być treść samej oferty i​ dokumentów do niej załączonych. Tymczasem jak czytamy w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wymagał, aby wykonawca podał pełną nazwę oferowanego przedmiotu zamówienia (producent, model, typ oferowanego urządzenia), pozwalającą n​ a jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości identyfikację. Powyższe miało bowiem umożliwić Zamawiającemu dogłębną analizę treści zobowiązania wykonawcy tak aby nie było po jego stronie wątpliwości co do realizacji zamówienia spełniającego oczekiwania Zamawiającego - ten bowiem na podstawie dokładnej nazwy oferowanego sprzętu i dokonanych na jej podstawie własnych ustaleń, winien mieć możliwość jednoznacznej identyfikacji i sprawdzenia czy sprzęt charakteryzuje się cechami, których wymagał”. Odwołujący w treści oferty - Tabela Parametrów Technicznych wskazał, że oferuje dostawę „System druku 3D IEMAI SPAC-HT-920 TF9020 - wersja maszyny wykonywana n​ a zamówienie zgodnie z poniższą specyfikacją”, tj. w poniższej wskazanymi w tabeli wymaganiami Zamawiającego co do parametrów. W tym miejscu Zamawiający w sposób niezrozumiały dla Odwołującego zarzucił mu, że „Do powyższego określenia Wykonawca nie dołączył jakiegokolwiek sprecyzowania, nie podał uszczegółowienia co oznacza owo wykonywanie na zamówienie. ". Odwołujący nie wie jakie uszczegółowienie w tym zakresie miał na myśli Zamawiający, skoro w tabeli przedmiotowego formularza określił konkretne parametry, a Odwołujący je potwierdził. Zamawiający zarzucił nieprecyzyjne podanie modelu, który uniemożliwia jednoznaczną identyfikację. Podana nazwa w ofercie została opisana z podaniem producenta, modelu i​ wariantu: IEMAI - nazwa producenta, SPAC-HT-920 model, TF9020 - numer wariantu, zostało podane także wyjaśnienie, że jest to wariant modelu urządzenia wykonywany na zamówienie, zgodnie ze specyfikacją (wskazaną w tabeli). A zatem - model, producent i typ zostały bardzo precyzyjnie podane w ofercie „IEMAI SPAC-HT-920 TF9020 - wersja maszyny wykonywana na zamówienie zgodnie z poniższą specyfikacją”. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym wyjaśnienie pełnej nazwy oferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że wątpliwości Zamawiającego biorą się prawdopodobnie z tego, że weryfikował on ofertę Odwołującego w zestawieniu z​ drukarką o innej konfiguracji. Odwołujący dodał, że z uwagi na to, że Zamawiający wymaga bardzo specyficznych i specjalistycznych parametrów, nie występujących w żadnej maszynie na rynku, która jest produkowana seryjnie, konieczne jest wyprodukowanie takiej maszyny n​ a zamówienie. Stąd pojawia się numer modelu z dopiskiem „wersja maszyny wykonywana na zamówienie”. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że „na etapie przygotowywania postępowania rozeznawał rynek potencjalnych wykonawców w kontekście swoich potrzeb wyrażonych wymaganiami i parametrami jakościowymi przedmiotu zamówienia i ustalił, że na tymże rynku występują urządzenia, które spełniałyby oczekiwania Zamawiającego- bez konieczności realizacji specjalnego odstępstwa od rozwiązań seryjnych lub realizacji wymagającej dodatkowego nakładu ponad normalną produkcję". W dokumentach zamówienia nie było wymogu Zamawiającego by oferowane urządzenie było możliwe do zidentyfikowania w Internecie. Tymczasem niewyartykułowane w dokumentach zamówienia założenie Zamawiającego właśnie sprowadza się do tego, że Zamawiający prawdopodobnie chciał sam w Internecie weryfikować treść złożonych ofert. Zamawiający w swoim uzasadnieniu odrzucenia Oferty Odwołującego wskazuje: „Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że mimo że sprzęt nie został jeszcze wyprodukowany, otrzymał przed złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu potwierdzenie spełnienia wszystkich wymogów i parametrów - co biorąc pod uwagę czas założenia spółki Wykonawcy, przygotowanie dla niego oferty cenowej dystrybutora obiektywnie nie było możliwe”. Wykonawca w tym miejscu podkreśla, że przepisy prawa nie zabraniają wykonawcy, który j​ est w trakcie zakładania spółki przygotowywać się jednocześnie do złożenia oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający ogłosił postępowanie w listopadzie 2023 r., a termin składania w ofert upływał 29 lutego 2024 r., czyli po 4 miesiącach od ukazania się ogłoszenia. Jest to wystarczający czas na pozyskanie oferty od producenta. Zamawiający oświadcza, że „Nadto, wypada też podnieść, że samo to oświadczenie Zamawiający musi potraktować jako oświadczenie Wykonawcy, nie zaś producenta, albowiem ze względu na brak możliwości dostępu do chińskich rejestrów podmiotów prowadzących działalność gospodarczą analogicznych do prowadzonego w polskim systemie prawnym Krajowego Rejestru Sądowego czy Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, nie sposób zidentyfikować osoby podpisanej pod w/w oświadczeniem, w tym stwierdzić, że osoba podpisująca to oświadczenie jest osobą uprawnioną do składania oświadczeń woli czy wiedzy w imieniu producenta”. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego jest nieuprawnione i nielogiczne. Żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawców obowiązku przedkładania do oświadczeń podmiotów trzecich zasad reprezentacji. Takie wymagania Zamawiającego, niewyartykułowane w dokumentach zamówienia czy też obowiązujących przepisach s​ ą nieproporcjonalne i nadmierne w stosunku do celu. Ponadto, co również jest kuriozalne, Zamawiający z góry zakłada nieprawdziwość jakikolwiek dokumentów przedkładanych przez Odwołującego, mimo, że nie ma na takie stanowisko żadnych dowodów. Przy okazji Odwołujący oświadcza, że przedkładane przez niego dokumenty są zgodne z rzeczywistością i potwierdzają oświadczenia Odwołującego zawarte w ofercie. Producent jest podmiotem zarejestrowanym w Chinach, gdzie - podobnie jak w Polsce - istnieją publicznie dostępne rejestry handlowe umożliwiające weryfikację osób reprezentujących firmę. W razie potrzeby Odwołujący mógł udostępnić dodatkowe informacje lub wyjaśnić szczegóły dotyczące umocowania tej osoby jednak Zamawiający z takimi wątpliwościami do Odwołującego się nie zwrócił. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego: „Dodatkowo posłużenie się określeniem „wersja” wskazuje, że producent posiada model istniejący, podstawowy, który konstrukcyjnie i​ jakościowo zostanie doposażony, lub w inny sposób przemodelowany, ażeby spełnić wymagania Zamawiającego. Tymczasem Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał, ż​ e żadne dostosowanie czy modyfikacja nie będą zachodzić, albowiem od początku będzie t​ o produkowany, niejako nowy model na zamówienie i pod uzgodnioną konfigurację”. Odwołujący stwierdza, że w wezwaniu do wyjaśnień pytania były ukierunkowane w stronę dostosowania urządzenia lub jego modyfikacji, tak jakby Zamawiający prawdopodobnie uważał, że Odwołujący kupuje gotowy model i go następnie dostosowuje i przerabia samodzielnie. Tymczasem, co próbował wyjaśnić Odwołujący, nie zachodzi żądne dostosowanie czy modyfikacja, tylko model o takiej konfiguracji jest budowany od podstaw n​ a podstawie projektu (wymagań Zamawiającego) przez samego producenta. Jest t​ o po prostu wariant tego modelu, na który powołuje się Zamawiający. Na etapie produkcji nie ma etapu modyfikacji czy dostosowania, to znaczy, że nie jest produkowany model podstawowy, który następnie pozostaje w jakiś sposób zmodyfikowany. Odnosząc się do rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z parametrem 13 - Dokładność wymiarowa wydruków w osi X, Y równa lub lepsza niż 0,1 mm, Odwołujący wskazuje: Zamawiający nie może czynić zarzutu Odwołującemu w zakresie niewykazania parametru, skoro nie żądał żadnych dokumentów na wykazania takiego spełniania. Zamawiający stwierdza: Zamawiający nie oczekiwał spełnienia parametru w postaci dokładności X,Y osi dokładność pozycjonowania wydruków, lecz spełnienia parametru dokładność wymiarowa wydruków w osi X, Y. Brak jest tożsamości pomiędzy w/w wymogiem Zamawiającego z SW Z, a oświadczeniem producenta. Co ważne, Wykonawca dwukrotnie wskazał, że spełnienie parametru z pkt 13 Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiającego jest potwierdzone przez oświadczenie producenta, co okazuje się nie mieć miejsca, albowiem producent odwołuje s​ ię w nim do innego parametru, a w każdym razie nieoczekiwanego przez Zamawiającego”. Jednocześnie Zamawiający podnosi, że celowo i zgodnie ze swoimi oczekiwaniami zawarł parametr o brzmieniu jak w pkt. 13 Tabeli załączonej do formularza ofertowego, tj. dokładności wymiarowej wydruków w osi X, Y, nie zaś dokładności pozycjonowania wydruków, o której pisał Wykonawca, w tym przedkładając oświadczenie Producenta”. Odwołujący w tym miejscu stwierdza, że to Zamawiający myli pojęcia. Dokładność pozycjonowania wydruków to to samo bowiem co dokładność wydruków. Pozycjonowanie wydruków XY to ten sam parametr co dokładność wydruków XY. Przy tym już w formularzu ofertowym zostało wskazane, że ten parametr jest spełniony. Wszystkie przedstawione przez Odwołującego dane dotyczą "łącznie dokładności pozycjonowania wydruków, czyli „finalnego", gotowego obiektu umieszczonego na polu roboczym. Jest t​ o tożsamy parametr z „Dokładność wymiarowa wydruków w osi X, Y:", tylko inaczej nazwany. Dokładność pozycjonowania głowicy zawsze ma wartości w okolicach mikrometrów, a nie dziesiątych części milimetra, jest to najmniejszy mierzalny krok jaki jest w stanie wykonać głowica. Nie ma drukarek na rynku o rozdzielczości pozycjonowania głowicy 0,1 mm Pozycjonowanie wydruków rozumiane przez producenta to zatem nic innego jak zgodność ostatecznych wymiarów obiektu z wymiarami w projekcie w płaszczyznach X i Y, ujęta ​ tolerancji mm. W praktyce uwzględnia się tu takie czynniki jak skurcz materiału, warunki chłodzenia, kalibrację drukarki w czy rodzaj filamentu. Wskazana w oświadczeniu wartość 0,1 mm nie dotyczy zatem samych parametrów pracy silników czy prowadnic, ale określa ostateczną dokładność wymiarową wytwarzanego przedmiotu. Dlatego w naszej ofercie wskazujemy, że drukarka w pełni spełnia żądanie Zamawiającego dotyczące „dokładności wymiarowej wydruków w osi X, Y" na poziomie mm. Producent potwierdził tę cechę urządzenia, lecz posłużył się własną nomenklaturą „pozycjonowania wydruków XY". Odwołujący zwraca zatem uwagę, że nie istnieje sprzeczność między treścią oferty Odwołującego a oświadczeniem producenta - oba te dokumenty odnoszą się do „ostatecznej” dokładności rozmiarowej modelu, używają jednak innej terminologii. Wartość mm nie mogłaby dotyczyć wyłącznie ruchu głowicy, ponieważ jak wspomniano, mechaniczne kroki silników mieszczą się w przedziale mikrometrów, a nie dziesiątych części milimetra. Producent wprost wskazuje, że wymagana przez Zamawiającego dokładność mm w osi X, Y dotyczy faktycznych, gotowych wydruków (czyli ostatecznej geometrii obiektów wykonanych w technologii FDM). Tym samym Odwołujący spełnia w pełni parametr 13 Tabeli Parametrów Technicznych, a​ złożona oferta nie jest w tym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia. Z uzasadnienia Zamawiającego co do odrzucenia oferty wyłania się wniosek, że Zamawiający miał swoje wątpliwości, nie do końca wiadomo z czego wynikające i zamiast wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień autorytarnie uznał, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W zakresie odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę Odwołujący podkreślił, ż​ e w jego odczuciu argumentacja podana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia jego pokazuje, że w sposób tendencyjny Zamawiający był ukierunkowany na negowanie wszelkich wyjaśnień i dokumentów przekazanych przez Odwołującego. Zamawiający z​ arzucił Odwołującemu niewskazanie poziomu oszczędności wynikających z pozyskiwania urządzenia z Chin. Odwołujący podkreśla jednak, że przedmiotem zamówienia nie jest robota budowlana lub dostawa, gdzie odmienny sposób realizacji może przynieść oszczędności, które da się w przybliżeniu podać. Nawet w przypadku cen materiałów budowlanych łatwo jest odnosić oszczędności w stosunku do jakiegoś standardowego poziomu tych cen. Jednak odniesieniem Odwołującego jest wyłączeni przedstawiona mu cena oferty dystrybutora. Odwołujący nie wie jakie koszty pracy i materiałów ponosi producent. Nie zna też dokładnych kosztów pracy i materiałów chińskiego producenta oferowanego przez niego urządzenia. Nie ma możliwości, by Odwołujący niebędący producentem znał te koszty, gdyż takie informacje nie są przekazywane. Warto podkreślić, że nie są to koszty ponoszone przez Odwołującego, a przez producenta, więc trudno oczekiwać od Odwołującego, by wskazywał je w złożonych wyjaśnieniach niskiej ceny oferty. Podobnie nie wykazywano kosztów ponoszonych przez dystrybutora (np. koszty transportu). Odwołujący wskazał również na szereg niezgodności oferty Przystępującego z wymogami SW Z. Odwołujący podniósł m. in.: Drukarka nie obsługuje gcode, więc niemożliwe jest dostarczenie dla tej drukarki „oprogramowanie typu slicer do stworzenia dedykowanego do drukarki G-codu modelu 3D.", ponieważ drukarka obsługuje .cbm, a nie plik .gcode. Oferowana drukarka Stratasys F900 nie używa gcodu i go nie obsługuje. Ten parametr nie jest więc spełniony. Stratasys kod maszynowy przekazuje w innej formie tj. w formacie .cmb, a​ le nie jest to w formacie .gcode. Przystępujący nie przedstawił wykazu rozwiązań równoważnych, że dostarcza .cmb zamiast .gcode. Wymóg slicera, który umożliwi tworzenia dedykowanego do drukarki gcode sugeruje otwarte rozwiązania, a nie całkowicie zamknięte jak Stratasys. Zamknięte rozwiązania zwiększają znacznie koszty użytkowania uzależniają Zamawiającego od jednego dostawcy oraz nakazują zakup materiałów tylko od jednego producenta po kilkunastokrotnie wyższej cenie niż w przypadku rozwiązań otwartych n​ a materiały firm trzecich. W odpowiedzi na odwołanie z 7 marca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał m. in.: W Skupiając się w pierwszej kolejności na technicznych niezgodnościach oferty Odwołującego wskazać należy, że: ponad wszelką wątpliwość jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dokładności wymiarowej wydruków w osi X, Y. Co ważne niezgodność tą potwierdził producent oferowanego urządzenia w oświadczeniu złożonym do wyjaśnień treści oferty n​ a etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Składane zaś aktualnie ​ niniejszym postępowaniu odwoławczym oświadczenia nie mogą odnosić skutku między innymi w postaci zmiany w oceny oferty Odwołującego – ich adresatem nie jest bowiem Zamawiający, tylko Krajowa Izba Odwoławcza. W tym miejscu zauważyć należy, ż​ e Odwołujący próbuje zmieniać, modyfikować niezgodności swojej oferty nawet na etapie postępowania odwoławczego, czyniąc to niekonsekwentnie i sprzecznie w stosunku d​ o składanych wobec Zamawiającego na etapie oceny i badania ofert, oświadczeń. W ramach bowiem w/w parametru Zamawiający wymagał: Dokładność wymiarowa wydruków w osi X, Y: równa lub lepsza niż 0,1 mm. Odwołujący wyjaśniając Zamawiającemu treść swojej oferty, przedłożył prezentację produktu i oświadczenie producenta, z których to dokumentów wynikają informacje dotyczące DOKŁADNOŚCI POZYCJONOWANIA, nie dokładności wymiarowej wydruku. Natomiast aktualnie Odwołujący za pośrednictwem producenta stara się wskazywać i​ precyzować, że: - dokładność wymiarowa wydruków oferowanego urządzenia w osi X,Y to 0,1 mm i ten parametr jest identyczny z dokładnością pozycjonowania wydruków w osi X, Y 0,1 mm; - dokładność pozycjonowania głowicy drukującej w osi X/Y: 0,0025 mm Z: 0,00078 mm. Pomijając niedopuszczalność takiego działania na etapie postępowania odwoławczego, Zamawiający podkreśla, że Odwołujący wyraźnie potwierdził i pisał wyłącznie o parametrze dokładności pozycjonowania a parametr ten nie jest tożsamy z parametrem dotyczącym dokładności wymiarowej wydruku, który był przez Zamawiającego wymagany, a którego nie spełnia urządzenie oferowane przez Odwołującego. Odwołujący błędnie utożsamia te dwa różne technicznie parametry. Dokładność pozycjonowania odnosi się zawsze i jedynie do precyzji ruchu głowicy drukującej, natomiast dokładność wymiarowa wydruków 3D dotyczy ostatecznego odwzorowania detalu zgodnie z​ projektem CAD. Zamawiający podtrzymuje, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia także ze względu na parametr dotyczący bezpośredniego druku z natywnych plików CAD. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego “nie każdy program u​ możliwi wydruk bezpośrednio z plików CAD i wygeneruje kod maszynowy”. W tym zakresie również kierując się pojęciami i rozwiązaniami branżowymi wyjaśnić należy, że wymóg „bezpośredniości” oznacza, że parametr (funkcja) powinien być realizowany b​ ezpośrednio przez drukarkę ( i jej oprogramowanie dedykowane), co z kolei przekłada s​ ię na to, że oprogramowanie tej drukarki potrafi samo otworzyć takie pliki i przygotować j​ e do wydruku, bez konieczności wykorzystania dodatkowych programów/aplikacji pochodzących od podmiotów trzecich, w tym bez wcześniejszej konwersji do innego formatu. I w tym zakresie zdaje się, że Odwołujący doskonale zna rozumienie przedmiotowego pojęcia, skoro nawiązuje do oprogramowania GrabCAD, stąd bezzasadny jest zarzut w kierunku Zamawiającego, że nie precyzował pojęcia bezpośredniości. Zresztą jak wskazano wyżej jest to zbędne, w sytuacji, gdy po drugiej stronie występują profesjonaliści a rozumienie jest branżowo jasne. Mimo przeprowadzenia dogłębnej analizy także w zakresie oprogramowania Zamawiający, nie był w stanie potwierdzić istnienia dedykowanego oprogramowania dla oferowanego urządzenia. Poszukiwania przeprowadzone na podstawie oznaczenia ofertowego urządzenia oraz dostępnych informacji nie wykazały, że urządzenie posiada oprogramowanie spełniające wymagania SWZ. Wykonawca na żadnym etapie nie podał chociażby oznaczenia ​ tym zakresie. w na etapie składania oferty Odwołujący nie podał pełnej nazwy oferowanego przedmiotu zamówienia (producent, model, typ urządzenia) w sposób umożliwiający jednoznaczną i​ niebudzącą wątpliwości identyfikację, a w każdym razie uczynił to w taki sposób, a​ by na późniejszym etapie twierdzić, że oferował przedmiot zgodny w każdym kolejnym ​i poszczególnym warunku. W związku z tym Zamawiający miał pełne podstawy, b​ y zakwestionować zgodność oferty z wymaganiami SWZ. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawca podał pełną nazwę oferowanego przedmiotu zamówienia (producent, model, typ oferowanego urządzenia), pozwalającą na jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości identyfikację. Powyższe miało bowiem umożliwić Zamawiającemu dogłębną analizę treści zobowiązania wykonawcy tak aby nie było po jego stronie wątpliwości co do realizacji zamówienia spełniającego oczekiwania Zamawiającego – ten bowiem na podstawie dokładnej nazwy oferowanego sprzętu i dokonanych na jej podstawie własnych ustaleń, winien mieć możliwość jednoznacznej identyfikacji i sprawdzenia czy sprzęt charakteryzuje się cechami, których Zamawiający wymagał. Podanie pełnej nazwy nie było też jedynie formalnym i nieznaczącym obowiązkiem, albowiem ta pełna nazwa miała pozwalać na jednoznaczną, pewną identyfikację przedmiotu oferty. W/w wymóg Zamawiający opisał w SW Z i Formularzu Ofertowym. Zgodnie bowiem z rozdziałem III SW Z A pkt. 3 (Opis sposobu przygotowania i złożenia oferty oraz JEDZ) ofertę należało sporządzić i złożyć na Formularzu Ofertowym, stanowiącym załącznik do SW Z. W rzeczonym formularzu ofertowym, w jego punkcie 2 Zamawiający zawarł wyraźny wymóg podania producenta, modelu, typu oferowanego przedmiotu zamówienia, jego pełnej nazwy tak aby pozwalało to na jednoznaczną, a zatem niebudzącą wątpliwości identyfikację. Zamawiający, w ramach weryfikacji ofert ustalił, że producentem urządzenia, jakie oferuje Odwołujący jest IEMAI 3D. Po dogłębnej jednak analizie informacji dostępnych w publicznych źródłach stwierdzono, że strona producenta IEMAI (https://www.iemai3d.com/) nie zawiera żadnych danych na temat modelu IEMAI SPAC HT 920 TF9020. Podobnie, oficjalne konto producenta na platformie Alibaba nie umożliwia odnalezienia tego modelu. Weryfikacja stron internetowych dystrybutorów również nie doprowadziła do potwierdzenia istnienia oferowanego urządzenia – oferta na stronach dystrybutorów była zgodna z informacjami dostępnymi na stronie producenta, co dodatkowo wskazuje na brak publicznie dostępnych danych o modelu wskazanym przez Odwołującego. Jedynym miejscem, gdzie odnaleziono jakiekolwiek informacje o urządzeniu, jednak oznaczonym krótszą nazwą IEMAI SPAC HT 920, była strona internetowa wietnamskiego dystrybutora (https://chima.vn/collections/may-in-3d-eimai). W tym miejscu Zamawiający potwierdza też, że członek komisji przetargowej nawiązał kontakt z producentem urządzenia z Chińskiej Republiki Ludowej za pośrednictwem platformy Alibaba. Jednak twierdzenie, ż​ e producent „odpowiada na wszelkie wiadomości”, nie znajduje potwierdzenia nawet ​ załączonej dokumentacji. Wiadomość do producenta została wysłana 25 czerwca 2024 r. w i​ zawierała krótkie pytanie: „Witam, mam pytanie. Czy wciąż oferujecie drukarki SPAC ​HT 920?”. Odpowiedź producenta pojawiła się dopiero 4 lipca 2024 r. o godzinie 17:23 i nie zawierała odpowiedzi na postawione pytanie. Trudno zatem wymagać od Zamawiającego dalszych w tym zakresie działań, tym bardziej biorąc pod uwagę, że korespondencja toczyła się za pośrednictwem portalu Alibaba. Niezależnie od tego, ustalono, że urządzenie to nie spełniało wymogów Zamawiającego, stąd podjęte zostały działania dotyczące wyjaśniania treści oferty, w ramach których Odwołujący potwierdził, że w/w drukarka jest drukarką o innej konfiguracji, a oferowana ma być dopiero produkowana na zamówienie, co do której producent oświadcza spełnienie wszystkich parametrów. Potwierdzenie takich parametrów nie było jednak możliwe, skoro urządzenie miało jeszcze nie zostać wyprodukowane – trudno zatem w tym zakresie uznawać deklaracje i informacje Odwołującego za wiarygodne. Zauważyć jednak należy, że do swoich wyjaśnień, Odwołujący przedłożył prezentację przygotowaną przez producenta, która jasno odnosi się do modelu SPAC HT 920, z jedyną różnicą polegającą na dodaniu dopisku „TF9020”. Prezentacja ta, mimo dopisku, dotyczy wyłącznie modelu „podstawowego”, co wzbudzało u Zamawiającego poważne wątpliwości c​ o do rzeczywistej specyfikacji oferowanego urządzenia. Zamawiający zauważa, że zmieniły się jedynie wartości temperatury, które zostały dostosowane do wymagań Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiającego, podczas gdy pozostałe parametry, takie jak wymiary urządzenia, są identyczne z parametrami modelu podstawowego. Mamy tu zatem wykorzystanie urządzenia niespełniającego wymogów, co wskazuje na modyfikację istniejącego modelu SPAC HT 920. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający nie zaprzecza, że jego wezwanie było sformułowane w sposób ogólny, niemniej powyższe nie oznacza, że Wykonawca może złożyć jakiekolwiek dowolne wyjaśnienia. ​W takim przypadku co najwyżej Wykonawca ma swobodę w zakresie tego jak sformułować swoje wyjaśnienia i na które elementy nałożyć nacisk jak zaznaczył Odwołujący urządzenie ma być produkowane na zamówienie według specyfikacji - nie została, bo nie mogła zostać sprawdzona (testy, próby) jakość, niezawodność, czy w ogóle praca takiego urządzenia – Odwołujący nadal był w stanie zaoferować niestandardową, bo przedłużoną gwarancję jakości. Natomiast zauważyć wypada, że praktyką rynkową, jest ustalanie kosztu udzielanej jako podwyższonej gwarancji jakości na poziomie 10 - 15% wartości samego sprzętu. W przypadku Odwołującego zaś i jego wyjaśnień nie sposób ustalić jaki jest koszt tej gwarancji, ani – o czym Odwołujący sam pisze uznając, że jest to istotne – że oficjalna dystrybucja, czas, uniknięcie nieefektywnych dostawców to duże oszczędności na gwarancji. Ale jakie oszczędności, jakiego rzędu, jaki jest koszt podwyższonej gwarancji, że Odwołujący może cały czas n​ a te oszczędności się powoływać? Odwołujący tego nie ujawnia, a na podwyższonej gwarancji zyskuje maksymalną ilość punktów. Na marginesie, gdyby działanie Odwołującego oceniać jako mające na celu wyłącznie uzyskanie stosownej punktacji oferty posiadałoby znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty Przystępującego: Oferta Przystępującego zawierała pełną nazwę oferowanego przedmiotu zamówienia (producent, model, typ urządzenia), i to nie budziło jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego i nade wszystko pozwalało na jednoznaczną i pewną identyfikację oferowanego urządzenia. Zgodnie z wymogami specyfikacji, Zamawiający nie miał wątpliwości co do parametrów technicznych zaoferowanego urządzenia i nie zachodziła konieczność uruchamiania procedury wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp. Oferta Przystępującego została złożona w sposób przejrzysty, a wszystkie niezbędne dane dotyczące urządzenia były łatwe do zidentyfikowania i zweryfikowania przez Zamawiającego. W związku z tym, brak było podstaw do podejmowania jakichkolwiek działań wyjaśniających w tej sprawie. Zarzut wskazujący na nieprzeprowadzenie odpowiednich działań jest niezasadny, bowiem oferta była zgodna z wymaganiami SW Z, a dostępne materiały pozwalały na pełną weryfikację zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Zauważyć w tym miejscu wypada, że w niektórych miejscach zawartych w tabeli w odwołaniu, Odwołujący wykazał się brakiem dokładności oraz staranności przy weryfikowaniu parametrów. On sam nie dokonał w tym zakresie rzetelnej analizy wszystkich źródeł, k​ tóre potwierdzają spełnienie wymaganych parametrów. Wiele z przedstawionych przez Odwołującego twierdzeń, dotyczących oferowanego urządzenia, nie znajduje potwierdzenia ​ dostępnych materiałach i dokumentach. w Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępującego dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W zakresie istotnym dla oceny zarzutów odwołania Izba wskazuje następujące postanowienia SWZ: „Rozdział III. Opis sposobu przygotowania i złożenia oferty oraz JEDZ A. Sposób opracowania i złożenia oferty 1.Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, w tym również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający dopuszcza składanie ofert ​ na poszczególne części. 2.Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia oferty wariantowej. 3.Ofertę należy sporządzić i złożyć na Formularzu Ofertowym, stanowiącym załącznik do niniejszej SWZ (...)”. Częścią Formularza ofertowego jest Tabela parametrów technicznych. Zamawiający zawarł tam następujące wymogi: „Należy podać producenta/ model/ typ oferowanego przedmiotu zamówienia (pełną nazwę oferowanego przedmiotu zamówienia, pozwalającą na jego jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości identyfikację). CZĘŚĆ 1 – Platforma do wytwarzania elementów wielkogabarytowych z tworzyw sztucznych zbrojonych włóknem węglowym metodą Fused Deposition Modeling (FDM) – Drukarka d​ o tworzyw kompozytowych - metoda FDM Producent/ model/ typ oferowanego przedmiotu zamówienia …………………………………….. (pełna nazwa oferowanego przedmiotu zamówienia, pozwalająca na jego jednoznaczną ​i niebudzącą wątpliwości identyfikację)”. Wymagane parametry - opis Lp. 1. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9 10. 11. 12. 13. 14. 2. Drukarka do tworzyw kompozytowych - metoda FDM Wielkoformatowy system druku 3D wykorzystujący technologię FDM. System musi umożliwiać tworzenie funkcjonalnych prototypów, wielkogabarytowych modeli koncepcyjnych i makiet oraz finalnych produktów, części i narzędzi z materiałów termoplastycznych. System musi zwierać wszystkie niezbędne elementy do podłączenia oraz prawidłowego funkcjonalnego działania. Zestaw niezbędnych narzędzi i akcesoriów do prawidłowego działania systemu. Kontrola procesu drukowania z poziomu wbudowanego wyświetlacza i układu sterowania System automatycznego rozpoznawania typu i ilości materiału eksploatacyjnego. Półautomatyczny proces kalibracji głowic drukujących. Wymiary obszaru roboczego: ▪ minimalny wymiar obszaru roboczego: 500 mm x 500 mm x 500 mm (każdy z 3 wymiarów musi być nie mniejszy niż podano) Temperatura grzania głowic drukujących nie mniej niż 415°C. Temperatura grzania komory roboczej: nie mniej niż 225°C. Minimalny zakres rodzajów materiałów do druku: •ABS, •ABS – CF, •ABS modyfikowany, •PA, •PA – CF, •PA modyfikowany •PC, •ASA, •PEI •PEKK. Rodzaj materiału podporowego: ▪ usuwany w sposób mechaniczny ▪ rozpuszczalny. Liczba możliwych rodzajów materiałów (bez uwzględniania koloru materiału) - do 14, Wysokości pojedynczej warstwy w zależności od typu materiałów: •wymagana minimalna grubość warstwy poniżej 180 µm, •wymagana maksymalna grubość warstwy powyżej 500 µm, •wybór 4 grubości pojedynczej warstwy, Dokładność wymiarowa wydruków w osi X,Y: ▪ równa lub lepsza niż 0,1 mm, Zabudowany w urządzeniu automatyczny podajnik na materiał do budowy i materiał podporowy: ▪ więcej niż 1 miejsce na materiał do budowy i więcej niż 1 miejsce na materiał podporowy. 15. 16. 17. 18. Oprogramowanie: •oprogramowanie do projektowania CAD i zarządzania drukiem 3D z uwzględnieniem zarządzania jakością, nazewnictwem części, narzędziem pozycjonowania; •umożliwiające drukowanie bezpośrednio z natywnych plików CAD: SolidWorks (.sldprt, .sldasm), InventorOBJ (.ipt, .iam), IGES (.iges, .igs), STEP AP203/214 (.step, .stp), CATIA (.CATPart, .CATProduct), Wavefront Object (.obj), Unigraphics/NX (.prt), Solid Edge (.par, .asm), ProE/Creo (.prt, .prt., .asm, .asm.), VRML (.wrl), Parasolid (.x_t, .x_b), mające możliwość automatyczną naprawę modeli w przypadku niedomkniętych powierzchni, •oprogramowanie typu slicer do tworzenia dedykowanego do drukarki G-codu modelu 3D. •umożliwiające podgląd procesu druku i aktualnych parametrów druku na urządzeniach mobilnych. Zestaw niezbędnych narzędzi i głowic do druku materiałów - ABS, ABS – CF, ABS modyfikowany, PA, PA - CF, PA modyfikowany, PC, ASA, PEI, PEKK Wzmocnione głowice do wydruków z materiałów kompozytowych. Pakiet startowy materiałów do budowy i materiałów podporowych dla każdego z proponowanych typów materiałów: •8 standardowych opakowań z filamentem materiałów konstrukcyjnych. •8 standardowych opakowań z filamentem materiałów podporowych. •Zamawiającego Oświadczam, że oferowany przeze mnie przedmiot zamówienia spełnia wszystkie powyższe parametry i wymagania”. Zamawiający nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych. 10 czerwca 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, w którym wskazał: „(…) 2)Z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika jednak, że wskazany przez Państwa przedmiot zamówienia nie spełnia wskazanych powyżej wymagań ​ w poniższym zakresie: •temperatura grzania komory roboczej (pkt. 8 Tabeli Parametrów Technicznych): oferowany model wykazuje wartość poniżej minimalnej; •materiały do druku (pkt. 9 Tabeli Parametrów Technicznych): brak możliwości druku ABS-CF i PA – CF; •wysokość pojedynczej warstwy w zależności od typu materiałów (pkt. 12 Tabeli Parametrów Technicznych): oferowany model wykazuje wartość poniżej minimalnej, brak informacji co do wyboru 4 grubości pojedynczej warstwy; •oprogramowanie (pkt. 15 Tabeli Parametrów Technicznych): oferowany model umożliwia obsługę jedynie następujących rozszerzeń: .SLT/.OBJ/.3MF, ​ z pominięciem pozostałych, wymaganych przez Zamawiającego; •zestaw niezbędnych narzędzi i głowic do druku materiałów (pkt. 16 Tabeli Parametrów Technicznych): w zakresie rodzajów materiałów możliwych do druku brak jest jakiegokolwiek materiału zbrojonego włóknem węglowym; •w odniesieniu do parametrów z pkt. 3, 4, 13, 14 i 17 Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiający: brak danych W związku z wątpliwościami Zamawiającego co do możliwości dostosowania zaoferowanego przedmiotu zamówienia do wymagań SW Z, Zamawiający zwraca się o szczegółowe, w tym techniczne z uwzględnieniem, tj. podaniem opisu wszystkich procedur i procesów produkcji: •wyjaśnienie, w jaki sposób zaoferowane przez Państwa urządzenie: System druku 3D IEMAI SPACHT-920 TF9020 spełniać będzie wszystkie wymagane parametry biorąc pod uwagę różnice w parametrach wymienione w pkt 2) niniejszego pisma; •potwierdzenie/udowodnienie, że zaoferowany system spełnia wymagane parametry z pkt. 3, 4, 13, 14 i 17 Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiający; •wyjaśnienie pełnej nazwy oferowanego przedmiotu zamówienia zawartej ​ w Formularzu oferty tj. „Producent/ model/ typ oferowanego przedmiotu zamówienia System druku 3D IEMAI SPAC-HT-920 TF9020 – wersja maszyny wykonywana ​ na zamówienie zgodnie z poniższą specyfikacją” w zakresie dostosowania wszystkich parametrów do wymaganego przedmiotu zamówienia; •w związku z użyciem sformułowania „wersja maszyny wykonywana na zamówienie” wyjaśnienie, czy i kiedy Wykonawca uzyska potwierdzenie spełnienia wszystkich wymogów i parametrów, i czy na ten moment jest to możliwe a także, czy taki sposób wykonywania przedmiotu był stosowany przez Wykonawcę/producenta i jakie były tego efekty”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wskazał m. in.: „Pozostałe wyjaśnienia dotyczące niezgodności: (...) •w odniesieniu do parametrów z pkt. 3, 4, 13, 14 i 17 Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiający: brak danych Odnośnie tych parametrów załączam oświadczenie producenta wraz z tłumaczeniem na język polski”. Treść oświadczenia w zakresie dotyczącym parametru z punktu 13 brzmiała „X, Y osi dokładność pozycjonowania wydruków: 0,1 mm”. Ponadto, w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę przytoczyć należy następujące fakty: 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie: „Zamawiający, na mocy art. 224 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących w wyliczenia ceny w części 1 – Platforma do wytwarzania elementów wielkogabarytowych z tworzyw sztucznych zbrojonych włóknem węglowym metodą Fused Deposition Modeling (FDM) –Drukarka do tworzyw kompozytowych metoda FDM. Złożone wyjaśnienia zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy mogą dotyczyć w szczególności: a)zarządzania procesem produkcji; b)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw; c)oryginalności dostaw oferowanych przez wykonawcę; d)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; e)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; f)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; g)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; h)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił: „Aby udowodnić że nasza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny przygotowaliśmy plik z​ kalkulacją zysku w oddzielnym załączniku stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa. Pozostałe wyjaśnienia dotyczące: 1)zarządzania procesem produkcji; - nie dotyczy, przedmiot zamówienia nie będzie przez nas produkowany 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw; - wszystkie warunki dostaw są uzgodnione jako Incoterms DAP, co oznacza że wszelkie koszty pośrednie są wliczone w cenę ofert od naszych dostawców 3)oryginalności dostaw; - wszelkie dostawy pochodzą z oficjalnej dystrybucji, co powoduje duże oszczędności n​ a realizacji gwarancji, mniej straconego czasu na kontakt z nieefektywnym dostawcą oraz krótsze czasy dostaw. Załączamy oświadczenie producenta, że nasz dostawca jest oficjalnym dystrybutorem. 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. ​ poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - wszyscy nasi pracownicy zarabiają powyżej stawki minimalnej ze względu na ich kwalifikacje i wkład w rozwój przedsiębiorstwa 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących Pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Przedsiębiorstwo realizuje obowiązki z pkt 5 i 6 , ponieważ zatrudnia osoby zgodnie z​ obowiązującym prawem w szczególności KP 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Nie wprowadzamy do obrotu urządzeń elektronicznych ani opakowań. Pakujemy ekologicznie z produktów pochodzących z recyklingu. Ograniczamy zużycie plastiku w zakresie wysyłki d​ o minimum. Zakupiony sprzęt jest wyłącznie od polskich firm, które są zarejestrowane w BDO i odbierają zużyty sprzęt elektroniczny, aby poddać go recyklingowi. 8)wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. - nasza firma przestrzega wszystkich zasad i regulacji prawnych odnośnie powierzania wykonania części zamówienia podwykonawcom. Wszelkie umowy podpisywane z podwykonawcami są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z przepisami dotyczącymi odpowiedzialności za jakość świadczonych usług oraz terminowość. Selekcja podwykonawców: Nasza firma stosuje rygorystyczny proces selekcji podwykonawców, który obejmuje analizę ich doświadczenia, zdolności produkcyjnych oraz finansowych. Dzięki temu zapewniamy, że każdy z nich spełnia wysokie standardy jakości i​ niezawodności wymagane w projekcie. Umowy z podwykonawcami: Wszystkie umowy zawierane z podwykonawcami jasno określają zakres ich obowiązków, wymagania dotyczące jakości, a także kary za nieterminowe l​ ub niezgodne z specyfikacją wykonanie prac. Dbamy o to, by wszystkie zobowiązania były realizowane zgodnie z najwyższymi standardami etycznymi i profesjonalnymi. Monitorowanie i kontrola: Regularnie monitorujemy postępy prac podwykonawców oraz przeprowadzamy kontrole na każdym etapie realizacji zamówienia. To pozwala nam n​ a bieżąco weryfikować zgodność z wymaganiami zamówienia oraz przepisami prawnymi. Zabezpieczenie prawne i finansowe: Zapewniamy odpowiednie zabezpieczenia prawne i​ finansowe w umowach z podwykonawcami, co gwarantuje stabilność i bezpieczeństwo realizacji zamówienia. Oświadczam że powyższe wyliczenia są prawidłowe i cena za podaną drukarkę oraz pozostałe przedmioty nie jest rażąco niska. Spełnia wymagania techniczne Zamawiającego, zawiera zysk i uwzględnia ryzyka i wszystkie koszty. Jeżeli pojawią się dodatkowe pytania l​ ub wątpliwości odnośnie dostarczonych wyjaśnień, serdecznie prosimy o skierowanie zapytania do naszego zespołu. Jesteśmy gotowi na dostarczenie wszelkich niezbędnych dodatkowych wyjaśnień, które pozwolą na pełne zrozumienie zaangażowania naszej firmy ​ przestrzeganie obowiązujących przepisów oraz realizację zamówienia zgodnie w z​ wymaganiami Zamawiającego”. Do wyjaśnień załączone zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa: kalkulacja cenowa oraz oferta cenowa pochodząca od podmiotu trzeciego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego z 7 lutego 2025 r. jako istotne d​ la rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania należy przytoczyć następującego argumenty Zamawiającego: Odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia: „(…) Zamawiający nie oczekiwał spełnienia parametru w postaci dokładności X, Y osi dokładność pozycjonowania wydruków, lecz spełnienia parametru dokładność wymiarowa wydruków w osi X, Y. Brak jest tożsamości pomiędzy w/w wymogiem Zamawiającego z SW Z, a oświadczeniem producenta. Co ważne, Wykonawca dwukrotnie wskazał, iż spełnienie parametru z pkt 13 Tabeli Parametrów Technicznych Zamawiającego jest potwierdzone przez oświadczenie producenta, co okazuje się nie mieć miejsca albowiem producent odwołuje s​ ię w nim do innego parametru, a w każdym razie nieoczekiwanego przez Zamawiającego (…)”. Odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę: „(…) Ponadto, z samej treści oferty cenowej dystrybutora (bardzo ogólna) nie wynika, w jaki sposób samo zamówienie zostało złożone, czy uwzględniło wszystkie elementy, skoro miała by to być wersja maszyny wykonywana na zamówienie i jaka jest cena za poszczególne składające się na zamówienie elementy — nie sposób też na podstawie tego dokumentu ustalić poziomu ewentualnych oszczędności, w tym czy miałyby one dotyczyć całości zamówienia, czy sprowadzać się do konkretnych elementów. W tym miejscu nie umyka t​ eż Zamawiającemu okoliczność, że pomiędzy sprzedawcą — oficjalnym dystrybutorem a​ samym Wykonawcą występują zależności i zbieżności zwłaszcza osobowe dotyczące składu osobowego wspólników i członków zarządu obu spółek, aktualnie tożsame adresy siedzib — co pozwala im na dość swobodne kształtowanie wspólnych relacji i zaniżanie cen. Niemniej, ​z wyjaśnień Wykonawcy nie sposób ustalić, co jest rzeczywistym źródłem ewentualnych jego oszczędności i możliwości redukcji ceny oferty. Podnieść przy tym należy, że, także oferty podwykonawców, jeżeli Wykonawcy z nich korzystają mogą zawierać rażąco niskie ceny. ​W tym konkretnym przypadku, Zamawiający podnosi powyższe, w szczególności ze względu na ścisłe powiązania Wykonawcy i jego dystrybutora i kształtowanie ceny oferty właśnie n​ a sytuacji dystrybutora, która Zamawiającemu w żaden sposób nie została wyjaśniona i​ wykazana. Tymczasem także podwykonawca, dystrybutor, na którego wskazuje wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien być wiarygodny. Wiarygodna i uzasadniona powinna być także oferta takiego podwykonawcy, dystrybutora. Uzasadnieniem obniżenia ceny nie może być bowiem sam fakt zaoferowania przez dystrybutora zaniżonej, a dla Wykonawcy korzystnej ceny — byłoby to, zwłaszcza w okolicznościach tej sprawy (okoliczności i czas zawiązania spółki Wykonawcy, powiązania z dystrybutorem) daleko idące uproszczenie. I taki sposób oceny ceny ofertowej z podejrzeniem jej rażącego zaniżenia prowadziłby do nadużyć i​ naruszenia równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wszak celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji (…)”. Biorąc pod uwagę ustalony na podstawie przeprowadzonych dowodów stan faktyczny sprawy Izba uznała, że mimo poważnych nieprawidłowości w sposobie oceny oferty Odwołującego, decyzja Zamawiającego o jej odrzuceniu z postępowania była zasadna. W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia wskazać należy, że w oparciu o treść SW Z stwierdzić należy, że dopuszczalne było złożenie oferty dotyczącej urządzenia zbudowanego n​ a zamówienie, pod konkretne potrzeby Zamawiającego. Obowiązek podania w formularzu oferty informacji o nazwie oferowanego przedmiotu zamówienia, pozwalającej na jego jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości identyfikację nie daje podstawy do uznania, ż​ e Zamawiający żądał zaoferowania mu gotowych, standardowych urządzeń. Taki wniosek mógłby być oparty wyłącznie o jednoznaczny wymóg zawarty w dokumentach zamówienia. Stąd w ocenie Izby Odwołujący miał prawo zaoferować w postępowaniu dostawę urządzenia 3D IEMAI SPAC-HT-920 TF9020 — w wersji maszyny wykonywanej na zamówienie zgodnie ze specyfikacją. Co za tym idzie – nie było niczego nieprawidłowego w potwierdzeniu żądanych parametrów urządzenia oświadczeniem producenta – oświadczenie to dotyczyło przyszłych, zakładanych parametrów. Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych, co było bardzo istotną okolicznością w sprawie. Biorąc pod uwagę informację jakich oczekiwał Zamawiający o​ d wykonawców to faktyczna weryfikacja zgodności oferowanego przedmiotu z warunkami zamówienia będzie musiała odbyć się dopiero na etapie realizacji umowy. Zamawiający oczekiwał jedynie podania nazwy urządzenia tak, by możliwa była jego identyfikacja oraz potwierdzenia spełnienia parametrów zawartych w tabeli wpisanej do wzoru formularza ofertowego. Sposób w jaki Zamawiający weryfikował zgodność oferty Odwołującego z SW Z budzi przynajmniej zdziwienie. Zamawiający zdecydował się na samodzielne pozyskiwanie informacji w Internecie i na nich opierał swoje czynności w zakresie oceny oferty Odwołującego pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający nie zawarł przy tym ​ dokumentach zamówienia żadnych informacji o planowanym sposobie weryfikacji ofert. Założenie, że w Internecie w możliwe będzie uzyskanie informacji o oferowanym przedmiocie zamówienia, było co najmniej nadmiernie optymistyczne. Odwołujący zaoferował urządzenie przygotowane na zamówienie, stąd oczekiwanie odnalezienia w Internecie szczegółowych danych technicznych dotyczących maszyny, która dopiero ma powstać, było bezpodstawne. Oczywistym jest, że Zamawiający jest uprawniony do korzystania w własnej wiedzy w ocenie oferty wykonawców, może również korzystać z danych powszechnie dostępnych, a​ le podstawowym źródłem informacji winny być te uzyskane od wykonawcy. Tymczasem większa część treści wezwania do wyjaśnienia treści oferty skierowanego do Odwołującego świadczy o głęboko wadliwym podejściu do sposobu weryfikacji tej oferty. Zamawiający oparł się na danych, których wiarygodność była w sposób oczywisty wątpliwa. Dotyczyły one urządzenia, które nie zostało zaoferowane w postępowaniu – Odwołujący nie zaoferował standardowej maszyny, a jej wersję zbudowaną na zamówienie, pod kątem potrzeb Zamawiającego. Zamawiający mimo wszystko miał słuszność, decydując się na odrzucenie oferty Odwołującego za jej niezgodność z warunkami zamówienia, przy czym podstawa faktyczna i​ zakres niezgodności były znacząco węższe niż te wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej czynności. Parametr 13 z tabeli parametrów technicznych - dokładność wymiarowa wydruków w osi X,Y miał jednoznaczny charakter. Wyjaśnienie złożone przez Odwołującego również było w pewnym sensie jasne - tj. dotyczyło innego parametru - dokładności pozycjonowania wydruków. Dowody złożone przez Odwołującego w postępowaniu zmierzały do wykazania, ż​ e są to te same parametry, ale Izba nie dała wiary temu twierdzeniu. Kierując się wykładnią literalną - dokładność wymiarowa dotyczy precyzji wydruku, a dokładność pozycjonowania wydruku to precyzja umieszczenia wydruku w przestrzeni. Zamawiający w odpowiedzi n​ a wezwanie do wyjaśnień treści oferty uzyskał informację, która w żaden sposób nie mogła potwierdzić utrzymania żądanego parametru. Tym samym Odwołujący w tym zakresie nie wykazał, że jego oferta odpowiada wymogom zamówienia. Decydujące znaczenie dla oddalenia odwołania miała jednak kwestia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że znaczna część dotyczących tych wyjaśnień wniosków Zamawiającego zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty, była rażąco nieprawidłowa. Wezwanie do wyjaśnień, mimo, że oparte na art. 224 ust. 1 i 2 Pzp (co wskazywałoby z jednej strony na ustawowy obowiązek wezwania, ale też własne wątpliwości Zamawiającego c​ o do ceny oferty Odwołującego) miało bardzo ogólnikowy charakter. Nawet wskazane przez Zamawiającego aspekty podlegające wyjaśnieniu nie miały charakteru obowiązkowego – „Złożone wyjaśnienia zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy mogą dotyczyć w szczególności (…)”. Obowiązek spoczywający na Odwołującym opisany został więc w sposób bardzo ogólny, i​ niedookreślony – jedyny faktyczny obowiązek to udowodnienie, że za zaoferowaną cenę możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na kilka aspektów, których niewyjaśnienie dało podstawę do tej czynności, ale podkreślić należy, że Zamawiający oparł się w tej mierze na elementach, których Odwołujący wcale nie musiał wyjaśniać. Skoro Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia konkretnego elementu ceny, winien wskazać go wprost ​ wezwaniu. Zamawiający nie może uznać, że wykonawca nie wyjaśnił tych części ceny oferty, o które w ogóle nie był w pytany. Wykonawca nie ma obowiązku domyślać się o co chodziło Zamawiającemu – zakres wyjaśnień ma wprost wynikać z treści wezwania. Stąd zarzuty dotyczące chociażby kwestii gwarancji na urządzenie były całkowicie bezpodstawne. ​D opiero z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego można było poznać faktyczny, oczekiwany poziom szczegółowości wyjaśnień ceny. Stąd sposób oceny oferty Odwołującego należy ocenić w tym aspekcie zdecydowanie negatywnie. Zamawiający uprawniony był do skierowania do Odwołującego dodatkowego, bardziej szczegółowego wezwania do wyjaśnień. Takie dodatkowe wezwanie, oparte na informacjach uzyskanych w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, jest w pełni prawidłowe i nie stoi ​ sprzeczności z zasadą jednokrotnego wzywania do wyjaśnień. w Zamawiający wyciągnął jednak prawidłowe wnioski, co do objętej tajemnicą przedsiębiorstwa oferty cenowej złożonej na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. Zamawiający prawidłowo uznał ten dokument za niewiarygodny w obliczu ujawnionych powiązań osobowych między Odwołującym, a podmiotem, który złożył ofertę. Z formalnoprawnego punktu widzenia złożenie oferty przez podmiot powiązany osobowo nie było nieprawidłowe. Podobnie zresztą jak nie jest z góry nieprawidłowe złożenie na potwierdzenie realności ceny oferty podmiotu trzeciego niepowiązanego z wykonawcą składającym wyjaśnienia. Istotne jest jednak, by wyjaśnienia nie zostały sprowadzone do twierdzenia, że – de facto – realność ceny oparta jest na ofertach podwykonawczych, których to z kolei nie daje się w żaden sposób sprawdzić. Sprowadzenie obowiązku udowodnienia realności ceny oferty do oparcia się na ofercie cenowej podmiotu trzeciego (bez wykazania realności tej ceny zaoferowanej przez podmiot trzeci) jest niczym więcej jak próbą obejścia obowiązku dowodowego wynikającego z​ art. 224 ust. 5 Pzp. Dlatego Izba uznała, że jedyny dowód, który w świetle złożonych wyjaśnień, miał potwierdzić prawidłowość ceny oferty Odwołującego, był niewiarygodny. Co za tym idzie, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie zostały poparte należytymi dowodami na potwierdzenie ich treści. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty Przystępującego z SW Z Izba wskazuje, że w świetle dokumentacji zamówienia przekazanej przez Zamawiającego nie sposób orzec o​ takiej, ewentualnej niezgodności, bo – jak już zostało wspomniane wyżej – faktyczna weryfikacja zgodności zaoferowanego urządzenia z wymogami Zamawiającego nastąpi dopiero na etapie realizacji umowy. Dokumenty złożone przez Przystępującego wraz z ofertą potwierdzają jej zgodność z warunkami zamówienia, stąd brak podstaw do uznania, ż​ e Zamawiający winien ją odrzucić. Natomiast dowody złożone przez Odwołującego na potwierdzenie jego stanowiska nie były wystarczającego do stwierdzenia, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu. Przystępujący w postępowaniu odwoławczym złożył za to dowody na potwierdzenie prawidłowości swojej oferty w zakresie, o którym mowa w zarzutach odwołania. W konsekwencji zarzut ten podlegał oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 2382/23 WYROK z dnia 31 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę MINOSTAR Sp. z o.o. z siedzibą wChełmie Śląskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu- Zdroju orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego MINOSTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmie Śląskim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego MINOSTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmie Śląskimna rzecz zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą ​ w Jastrzębiu-Zdroju kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: 2382/23 U z asadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego na modernizację dla JSW S.A. KW K „Budryk” dla kombajnu chodnikowego AM75Ex-S, Znak referencyjny: 18/P/23, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2023 r. pod numerem 472729-23. W dniu 11 sierpnia 2023 r. wykonawca Minostar Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmie Śląskim, dalej: „Odwołujący”, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: 1) określeniu w sposób nieproporcjonalny warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej tj. określonego w SW Z. 10.1.3. poprzez wymaganie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej 4 000 000,00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, 2) opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, nie zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez brak dopuszczenia równoważności w SWZ Specyfikacji technicznej tj.: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. Modernizacja kombajnu chodnikowego typu AM-75Ex-S do typu MR-340, ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. ​G. Kompleksową modernizację całego układu hydraulicznego – modernizacja agregatu hydraulicznego, zastosowanie zestawu 3 pompowego o zwiększonej wydajności oraz dostosowanie układu hydraulicznego do sterowania zdalnego za pomocą pilota, ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 3. Reduktor organu: 3.2. modernizacja chłodnicy - zastosować unowocześniony typ OMFCS II wg. oznaczenia producenta wraz potrzebną armaturą i owężowaniem. Chłodnica po modernizacji ma być odporna na skoki ciśnienia i wibracje. Chłodnica ma posiadać zwiększoną odporność na zasoloną wodę kopalnianą. Po modernizacji ​ przypadku uszkodzenia któregoś z obiegów chłodnicy (wody lub oleju) chłodnica ma posiadać taką budowę aby nie w było możliwości mieszania się wody i oleju w celu ochrony przed uszkodzeniem przekładni. Chłodnica po modernizacji ma posiadać czujniki temperatury i ciśnienia monitorujące stan techniczny układu chłodzenia przekładni. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 4. Obrotnica: 4.1. zmodernizowanie systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów (preferowane typu CINDY) zmniejszających amplitudy drgań układu hydraulicznego (zwiększenie dekrementu tłumienia drgań hydraulicznych), 4.2. zmodernizować układ hydrauliczny obrotnicy przez zastosowanie programowej ochrony elementów obrotnicy poprzez uniemożliwianie ruchu maszyny do przodu podczas urabiania przy skrajnie wychylonym wysięgniku organu. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 5. Stół załadowczy: 5.3. modernizacja układu podnoszenia stołu załadowczego poprzez zastosowanie siłowników podnoszenia stołu z czujnikami umożliwiającymi monitorowanie programowe położenia stołu na ekranie operatora w celu zwiększenia ergonomii pracy i precyzji drążenia. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 7. Układ hydrauliczny: 7.1. modernizacja polegająca na dostosowaniu układu hydraulicznego do sterowania zdalnego za pomocą pilota. 7.2. modernizacja układu hydraulicznego przez zastosowanie, w miejsce dotychczasowych rozdzielaczy funkcji hydraulicznych, elektrozaworowych rozdzielaczy kompatybilnych ze zdalnym sterowaniem, za pomocą pilota. 7.3. dostosowanie do zasilania urządzenia wiercąco - kotwiącego o chłonności Q = 90 I / min. i wymaganym ciśnieniu P max = 210 bar. 7.17. wymiana na fabrycznie nowe rozdzielczy typu „joystick” oraz rozdzielacza ruchu stołu. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 9. Zespół elektryczny: 9.1. Modernizacja skrzyni aparaturowej polegająca na zamianie sterownika CP476, dla którego wsparcie techniczne producenta zostało wycofane i nie jest on obecnie produkowany, najnowszej generacji sterownikiem X90 produkcji B&R lub równorzędnym dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany sterownik musi charakteryzować podwyższoną odpornością na działanie wibracji i​ wstrząsów, podwyższonym stopniem ochrony przed penetracją pyłów oraz wody co najmniej IP69K wg. DIN 40050. 9.2. Skrzynia musi posiadać zintegrowaną chłodnicę (płaszcz wodny zintegrowany) z obudową skrzyni zasilającej kombajn w celu poprawy efektywności pracy maszyny w ciężkich zewnętrznych warunkach temperaturowych z​ możliwością bypassowania. ➢ 9.3. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi być wyposażona w wentylatory wymuszające przepływ powietrza wewnątrz skrzyni w celu poprawy wymiany cieplnej pomiędzy podzespołami skrzyni elektrycznej a obudowa komory głównej, 9.4. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać ergonomiczny sposób otwierania drzwi komory głównej. Wymagana minimalna powierzchnia otworu komory głównej musi wynosić nie miej niż 0,35 m2 i przekątnej nie mniejszej jak 35”cal w celu zapewnienia ergonomii podczas prac serwisowych i konserwacyjnych, 9.6. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać w obudowie komory głównej port standardu USB lub SDcard i Ethernet port RJ45 w celach odczytów danych serwisowych i diagnostycznych. Dostęp do portów musi być możliwy bez otwierania drzwi komory głównej, 9.7. Zastosować styczniki próżniowe do sterowania odpływami w celu zwiększenia. bezpieczeństwa i niezawodności/długości eksploatacji. Styczniki dotyczą odpływów silnika organu, silnika hydrauliki, silników urządzeń załadowczych urobek, silników przenośnika pośredniego, 9.8. Zastosować programowe rozwiązania wspomagających ochronę poszczególnych silników tj. ograniczenie rozruchów przeciążonych silników w krótkich odstępach czasu, 9.9. Zmodernizowanie wyposażenia skrzyni elektrycznej o zespół pomiaru parametrów napięcia zasilającego w tym: kierunku wirowania faz, poziomu napięcia zasilającego, częstotliwości, mocy – warunkujący możliwość załączenia poszczególnych odpływów. Sumaryczny pomiar mocy zużytej przez maszynę w trakcie eksploatacji. W celu możliwości wykonania analizy TCO – energochłonność procesu urabiania, 9.10. Zmodernizowanie skrzyni elektrycznej i jej odpływów urządzeń zewnętrznych, umożliwiające podłączenie zewnętrznych urządzeń służących transmisji danych i/lub propagacji fal w standardzie co najmniej 802.11g, 9.11. Zastosowanie analogowego licznika roboczogodzin na każdym z odpływów siłowych, służących weryfikacji rzeczywistych czasów pracy poszczególnych odpływów celem oceny wyeksploatowania elementów sterujących jak i wykonawczych. W celu umożliwienia odczytów czasów pracy bez użycia zaawansowanych technologii monitoringu/transmisji danych i bez zasilania skrzyni elektrycznej. Licznik powinien być umieszczony w komorze głównej, 9.12. Zastosowanie pilota zdalnego sterowania który musi posiadać zintegrowany manipulator do sterowania zaawansowanymi ustawieniami maszyny. Komunikacja pilota sterowania funkcjami kombajnu z maszyną powinna umożliwiać komunikację radiową jak i kablową z pominięciem technologii światłowodowej, 9.13. Zmodernizowana skrzynia musi umożliwiać sygnalizację stanów poszczególnych wyjść styków na wyświetlaczu komputera, wyświetlanie wejść wartości sygnałów analogowych oraz dwustanowych z czujników, zabezpieczeń i przekaźników, 9.14. Modernizacja szafy musi obejmować zabudowę czujnika przechyłu poprzecznego i​ wzdłużnego maszyny. Wartości położenia kombajnu winny być wyświetlane w czasie rzeczywistym na głównym ekranie wizualizacyjnym operatora, 9.15. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) był przygotowany do pracy w dwóch wariantach w zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub sama kurtyna ITP, 9.16. Oprogramowanie sterujące maszyną musi pozwalać na wybór rodzaju sterowania odpylaczem (w zależności od posiadanej dokumentacji systemowej). Pozwalające na wybór opcji zabudowy przenośnika bezpośrednio za kombajnem. Oprogramowanie musi automatycznie załączyć urządzenia takie jak odpylacz, pompa podnoszenia ciśnienia wody oraz sprawdzać poprawność ich pracy podczas urabiania, 9.17. Modernizacja polegająca na implementacji w oprogramowanie nadzorujące maszynę, funkcjonalności umożliwiającej wskazywanie operatorowi lub służbom odpowiedzialnym za utrzymanie maszyny, komunikatów o konieczności wymiany elementów eksploatacyjnych układu hydraulicznego, 9.19. doposażenie kombajnu w system wizualizacyjny lokalny realizujący: 9.19.1. monitorowanie parametrów pracy kombajnu na monitorze min. 15 calowym zainstalowanym na kombajnie (dla stanowiska operatora kombajnu) do diagnostyki kombajnu w czasie rzeczywistym takich parametrów jak: obciążenia prądowe zainstalowanych silników, czasy pracy silników, zadziałanie zastosowanych blokad/czujników, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i​ rezystorów termometrycznych PT-100, parametry pracy układu wodnego i​ hydraulicznego, 9.19.2. monitorowanie głowicy urabiającej kombajnu na ww. monitorze, szczególnie ​ warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać w położenie głowicy urabiającej względem kombajnu, wraz z​ zaznaczonym przekrojem poprzecznym drążonego chodnika i sygnalizować zbliżanie się organu do granicy, określonej założonym przekrojem poprzecznym chodnika, 9.20. wykaz parametrów wizualizacyjnych musi zawierać minimum dane tj. określenie stanu kombajnu (wyłączony/załączony, praca organu, prądy pobierane przez poszczególne silniki kombajnu, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i rezystorów termometrycznych PT-100). Komunikaty ostrzegające i​ alarmujące oraz inne parametry eksploatacyjne istotne z punktu widzenia Wykonawcy do prawidłowej obsługi kombajnu jak np. temperatury robocze ważnych podzespołów i​ czynników roboczych, ciśnienia wody i oleju, napięcia obwodów głównych i​ sterowniczych. Czujniki wizualizacji (wskaźniki) mają funkcjonować jako poglądowe, których zadziałanie nie spowoduje wyłączenia kombajnu, 9.21. Monitorowanie położenia głowicy urabiającej kombajnu wraz z położeniem stołu urabiającego na monitorze, szczególnie w warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać położenie głowicy urabiającej i stołu załadowczego względem kombajnu umiejscawiając to wewnątrz, skonfigurowanego wcześniej, przekroju poprzecznego drążonego chodnika, wybranego na podstawie używanej obudowy łukowej, wraz z zaznaczeniem ruchu głowicy podczas urabiania, sygnalizacji zbliżania się do granicy wybranego przekroju, 9.22. modernizacja układu nadzoru zraszania. Zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika bezpieczeństwa. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany system bezpieczeństwa musi być wykonany zgodnie z SIL2 oraz zgodnie z normą DIN EN 62061 co musi być potwierdzone stosownym certyfikatem, 9.23. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) był przygotowany do pracy w dwóch wariantach w zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub tylko i wyłącznie kurtyna ITP, 9.24. Układ nadzoru systemu zraszania realizowany za pomocą sterownika z wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej). Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. 9.25. Modernizacja kompleksowa skrzyni aparaturowej oraz całego układu elektrycznego polegająca na zastąpieniu dotychczasowego lokalnego systemu sterowania ze stanowiska operatora na sterowanie zdalne za pomocą pilota pozwoli to w znaczący sposób poprawić ergonomiczność obsługi oraz jakość wykonanych wyrobisk, 9.26. Zastosować dodatkowe oświetlenie w technologii LED przestrzeni roboczej przy pompach hydraulicznych oraz skrzynce IS, 9.27. Zastosowanie programowego rozwiązania zapobiegającego kolizji głowicy urabiającej ze stołem załadowczym, celem zwiększenia niezawodności maszyny, 9.28. W celu poprawy ergonomii pracy zastosowanie programowych rozwiązań umożliwiających automatyczne podnoszenie stołu załadowczego wraz z podporami podczas aktywacji przycisku jazdy do tyłu, 9.29. Zastosowanie czujnika umożliwiającego odczytywanie wartości poziomu i​ temperatury oleju hydraulicznego w zbiorniku i umożliwienie wyświetlania tych danych na wyświetlaczu operatora, wraz komunikatami wstępnego ostrzeżenia i wyłączenia ze względu na przekroczenie wyznaczonych progów zadziałania. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 12. Układ wodny: 12.2. zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Układ nadzoru systemu zraszania ma być realizowany za pomocą sterownika z​ wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. 12.5. doposażenie kombajnu w automatyczny filtr z przepłukiwaniem wstecznym o​ odpowiednich parametrach: 12.5.1. maksymalne ciśnienie robocze 40 Bar; 12.5.2. załączanie procesu przepłukiwania poprzez elektrozawór, 12.5.3. sterowanie filtrem musi być zintegrowane z układem elektrycznym kombajnu, 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; 12.5.5. wkład filtracyjny złożony z wymienialnych segmentów filtracyjnych; 12.5.6. segmenty filtracyjne wykonane z materiału niemetalowego polyamide, eliminującego możliwość odkładania na ich powierzchni kamienia; 12.5.7. segmenty filtracyjne o głębokości nie mniejszej niż 18mm, zapewniające zwiększoną zdolność magazynowania zanieczyszczeń; 12.5.8. wkład filtracyjny wykonany w technologii skrzydłowej zapewniający wibracyjne oczyszczanie wsteczne wkładów przy niskich ciśnieniach; 12.5.9. układ kontroli i sterowania czyszczeniem filtrów wraz z wejściami i wyjściami posiada certyfikat potwierdzający zabezpieczenie przeciwwybuchowe I M1 Ex ia. 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; 12.5.5. wkład filtracyjny złożony z wymienialnych segmentów filtracyjnych; 12.5.6. segmenty filtracyjne wykonane z materiału niemetalowego polyamide, eliminującego możliwość odkładania na ich powierzchni kamienia; 12.5.7. segmenty filtracyjne o głębokości nie mniejszej niż 18mm, zapewniające zwiększoną zdolność magazynowania zanieczyszczeń; 12.5.8. wkład filtracyjny wykonany w technologii skrzydłowej zapewniający wibracyjne oczyszczanie wsteczne wkładów przy niskich ciśnieniach; 12.5.9. układ kontroli i sterowania czyszczeniem filtrów wraz z wejściami i wyjściami posiada certyfikat potwierdzający zabezpieczenie przeciwwybuchowe I M1 Ex ia. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: 9) Polskich Norm: b) PN-G-5000:61997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i​ telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. V. Dokumenty składane wraz z​ dostawą po wykonanej modernizacji: 7) deklaracja zgodności WE/UE zmodernizowanego kombajnu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: - Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 115 ust. 1 pkt 4​ ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. w wysokości kwoty niewspółmiernej do realiów wykonywania zamówienia, w tym zwłaszcza ciężarów finansowych, jakie będzie ponosił wykonawca w celu realizacji zamówienia, - Art. 99 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp poprzez ostateczne sformułowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, skutkujący uprzywilejowaniem w postępowaniu producenta przedmiotowego kombajnu chodnikowego, co powoduje, że zaoferowanie części/podzespołów innych producentów jak i zastosowanie rozwiązań równoważnych stanowi wyłącznie teoretyczną możliwość, - Art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie zapewniający równego traktowania wykonawców ​ szczególności poprzez zastosowanie nadmiernych wymagań w stosunku do Wykonawców innych niż producent (nie w będących producentem) urządzenia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, nieadekwatnie opisanie przedmiotu zamówienia zawierające postanowienia ze sobą sprzeczne oraz z przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Szczegółowe przypisanie naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący dokonał ​ uzasadnieniu odwołania, osobno w każdym zarzucie. w Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z w sposób opisany: - nadanie postanowieniu SW Z. 10.1.3. treści: „informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej 600 000,00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem” tj. zmniejszenie wymaganej minimalnej kwoty środków finansowych lub zdolności kredytowej do 600 000, 00 zł, - Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. Modernizacja kombajnu chodnikowego typu AM-75Ex-S o nr. fabrycznym 117, Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. ​G. Kompleksową modernizację całego układu hydraulicznego – modernizacja agregatu hydraulicznego, zastosowanie zestawu 3 pompowego o zwiększonej wydajności, oraz dostosowanie stanowiska operatora do sterowania mechanicznego lub hydraulicznego lub do nieobligatoryjnego - opcjonalnego sterowania zdalnego za pomocą pilota; Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 3. Reduktor organu: 3.2. modernizacja chłodnicy - zastosować unowocześniony typ OMFCS II wg. oznaczenia producenta lub równoważną wraz potrzebną armaturą i​ owężowaniem. Chłodnica po modernizacji ma być odporna na skoki ciśnienia i wibracje. Chłodnica ma posiadać zwiększoną odporność na zasoloną wodę kopalnianą. ​P o modernizacji w przypadku uszkodzenia któregoś z obiegów chłodnicy (wody lub oleju) chłodnica ma posiadać taką budowę aby nie było możliwości mieszania się wody i oleju w celu ochrony przed uszkodzeniem przekładni. Chłodnica po modernizacji ma posiadać czujniki temperatury i ciśnienia monitorujące stan techniczny układu chłodzenia przekładni. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 4. Obrotnica: 4.1. zmodernizowanie systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów (preferowane typu CINDY lub zawory równoważne) zmniejszających amplitudy drgań układu hydraulicznego (zwiększenie dekrementu tłumienia drgań hydraulicznych), Wykreślenie w całości punktu 4.2. zmodernizować układ hydrauliczny obrotnicy przez zastosowanie programowej ochrony elementów obrotnicy poprzez uniemożliwianie ruchu maszyny do przodu podczas urabiania przy skrajnie wychylonym wysięgniku organu. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 5. Stół załadowczy: Wykreślenie w całości punktu 5.3. modernizacja układu podnoszenia stołu załadowczego poprzez zastosowanie siłowników podnoszenia stołu z czujnikami umożliwiającymi monitorowanie programowe położenia stołu na ekranie operatora w celu zwiększenia ergonomii pracy i precyzji drążenia. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 7. Układ hydrauliczny: 7.1. modernizacja polegająca na dostosowaniu funkcji układu hydraulicznego do sterowania mechanicznego lub hydraulicznego lub nieobligatoryjnego - opcjonalnego sterowania (elektrycznego) zdalnego za pomocą pilota. 7.2. modernizacja układu hydraulicznego przez zastosowanie, w miejsce dotychczasowych rozdzielaczy funkcji hydraulicznych nowych rozdzielaczy hydraulicznych z systemem LOAD SENSING zapewniających płynne sterowanie układem hydraulicznym lub nieobligatoryjnie - opcjonalnie elektrozaworowych rozdzielaczy kompatybilnych ze zdalnym sterowaniem, za pomocą pilota. Wykreślenie w całości punktu 7.3. dostosowanie do zasilania urządzenia wiercąco - kotwiącego o chłonności Q = 90 I/ min. i wymaganym ciśnieniu P max = 210 bar. 7.17. wymiana na fabrycznie nowych urządzeń sterowniczych typu „joystick”. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 9. Zespół elektryczny: 9.1. Modernizacja skrzyni aparaturowej polegająca na zamianie sterownika CP476, dla którego wsparcie techniczne producenta zostało wycofane i nie jest on obecnie produkowany, najnowszej generacji sterownikiem X90 produkcji B&R lub równoważnym dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany sterownik musi charakteryzować podwyższoną odpornością na działanie wibracji i wstrząsów, podwyższonym stopniem ochrony przed penetracją pyłów oraz wody co najmniej IP69K wg. DIN 40050 lub stopniem ochrony/normami równoważnymi, 9.2. Skrzynia Aparatury Elektrycznej musi spełniać stopień ochrony IP55. Dopuszcza się (nieobligatoryjnie) zastosowanie zintegrowanej chłodnicy (płaszcz wodny zintegrowany) z​ obudową skrzyni zasilającej kombajnu w celu poprawy efektywności pracy maszyny z​ możliwością bypassowania jedynie w przypadku gdy spełni ona wymagania zgodne z​ obowiązującymi przepisami zarówno europejskimi jak i krajowymi. Wykreślenie w całości punktu 9.3. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi być wyposażona w wentylatory wymuszające przepływ powietrza wewnątrz skrzyni w celu poprawy wymiany cieplnej pomiędzy podzespołami skrzyni elektrycznej a obudowa komory głównej. 9.4. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać ergonomiczny sposób otwierania drzwi komory głównej. 9.6. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać w obudowie komory głównej port standardu USB lub SDcard i Ethernet port RJ45 w celach odczytów danych serwisowych i diagnostycznych, 9.7. Zastosować styczniki próżniowe lub równoważne do sterowania odpływami w celu zwiększenia bezpieczeństwa i niezawodności/długości eksploatacji. Styczniki dotyczą odpływów silnika organu, silnika hydrauliki, silników urządzeń załadowczych urobek, silników przenośnika pośredniego, 9.8. Zastosować programowe rozwiązania wspomagających ochronę poszczególnych silników tj. ograniczenie rozruchów przeciążonych silników w krótkich odstępach czasu lub rozwiązania równoważne, 9.9. Zmodernizowanie wyposażenia skrzyni elektrycznej o zespół pomiaru parametrów napięcia zasilającego w tym: kierunku wirowania faz, poziomu napięcia zasilającego, częstotliwości, mocy – warunkujący możliwość załączenia poszczególnych odpływów lub rozwiązanie równoważne. Wykreślenie w całości punktu 9.10. Zmodernizowanie skrzyni elektrycznej i jej odpływów urządzeń zewnętrznych, umożliwiające podłączenie zewnętrznych urządzeń służących transmisji danych i/lub propagacji fal w standardzie co najmniej 802.11g. Wykreślenie w całości punktu 9.11. Zastosowanie analogowego licznika roboczogodzin na każdym z odpływów siłowych, służących weryfikacji rzeczywistych czasów pracy poszczególnych odpływów celem oceny wyeksploatowania elementów sterujących jak i​ wykonawczych. W celu umożliwienia odczytów czasów pracy bez użycia zaawansowanych technologii monitoringu/transmisji danych i bez zasilania skrzyni elektrycznej. Licznik powinien być umieszczony w komorze głównej. Wykreślenie w całości punktów: 9.12. Zastosowanie pilota zdalnego sterowania który musi posiadać zintegrowany manipulator do sterowania zaawansowanymi ustawieniami maszyny. Komunikacja pilota sterowania funkcjami kombajnu z maszyną powinna umożliwiać komunikację radiową jak i kablową z pominięciem technologii światłowodowej. 9.13. Zmodernizowana skrzynia musi umożliwiać sygnalizację stanów poszczególnych wyjść styków na wyświetlaczu komputera, wyświetlanie wejść wartości sygnałów analogowych oraz dwustanowych z czujników, zabezpieczeń i przekaźników. 9.14. Modernizacja szafy musi obejmować zabudowę czujnika przechyłu poprzecznego i​ wzdłużnego maszyny. Wartości położenia kombajnu winny być wyświetlane w czasie rzeczywistym na głównym ekranie wizualizacyjnym operatora. 9.15. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) lub równoważny był przygotowany do pracy w dwóch wariantach ​ zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub sama kurtyna w ITP. Wykreślenie w całości punktu 9.16. Oprogramowanie sterujące maszyną musi pozwalać na wybór rodzaju sterowania odpylaczem( w zależności od posiadanej dokumentacji systemowej). Pozwalające na wybór opcji zabudowy przenośnika bezpośrednio za kombajnem. Oprogramowanie musi automatycznie załączyć urządzenia takie jak odpylacz, pompa podnoszenia ciśnienia wody oraz sprawdzać poprawność ich pracy podczas urabiania. 9.17. Modernizacja polegająca na implementacji w oprogramowanie nadzorujące maszynę, funkcjonalności umożliwiającej wskazywanie operatorowi lub służbom odpowiedzialnym za utrzymanie maszyny, komunikatów o konieczności wymiany podstawowych elementów eksploatacyjnych układu hydraulicznego lub rozwiązanie równoważne. 9.19. doposażenie kombajnu w system wizualizacyjny lokalny realizujący: 9.19.1. monitorowanie parametrów pracy kombajnu na monitorze min. 10 calowym zainstalowanym na kombajnie (dla stanowiska operatora kombajnu) do diagnostyki kombajnu w czasie rzeczywistym takich parametrów jak: obciążenia prądowe zainstalowanych silników, czasy pracy silników, zadziałanie zastosowanych blokad/czujników, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i​ rezystorów termometrycznych PT-100, parametry pracy układu wodnego i​ hydraulicznego, 9.19.2. monitorowanie głowicy urabiającej kombajnu na ww. monitorze, szczególnie ​ warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać w położenie głowicy urabiającej względem kombajnu, wraz z​ zaznaczonym przekrojem poprzecznym drążonego chodnika lub rozwiązanie równoważne. 9.20. wykaz parametrów wizualizacyjnych musi zawierać minimum dane tj. określenie stanu kombajnu (wyłączony/załączony, praca organu, prądy pobierane przez poszczególne silniki kombajnu, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i rezystorów termometrycznych PT-100). Komunikaty ostrzegające i​ alarmujące oraz inne parametry eksploatacyjne istotne z punktu widzenia Wykonawcy do prawidłowej obsługi kombajnu jak np. temperatury robocze ważnych podzespołów i​ czynników roboczych, ciśnienia wody i oleju, napięcia obwodów głównych i sterowniczych, Czujniki wizualizacji (wskaźniki) mają funkcjonować jako poglądowe, których zadziałanie nie spowoduje wyłączenia kombajnu lub rozwiązanie równoważne. 9.21. Monitorowanie położenia głowicy urabiającej kombajnu na monitorze, szczególnie w warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. 9.22. Modernizacja układu nadzoru zraszania. Zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika bezpieczeństwa. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany system bezpieczeństwa musi być wykonany zgodnie z SIL2 oraz zgodnie z normą DIN EN 62061 lub równoważną normą posługującą się poziomem bezpieczeństwa np.: ISO 13849-1:2016-02 co musi być potwierdzone stosownym certyfikatem. 9.23. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) lub równoważny był przygotowany do pracy w dwóch wariantach ​ zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub tylko i w wyłącznie kurtyna ITP. 9.24. Układ nadzoru systemu zraszania realizowany za pomocą sterownika z wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. Wykreślenie w całości punktu 9.25. Modernizacja kompleksowa skrzyni aparaturowej oraz całego układu elektrycznego polegająca na zastąpieniu dotychczasowego lokalnego systemu sterowania ze stanowiska operatora na sterowanie zdalne za pomocą pilota pozwoli to w znaczący sposób poprawić ergonomiczność obsługi oraz jakość wykonanych wyrobisk. 9.26. Zastosować dodatkowe oświetlenie w technologii LED przestrzeni roboczej przy pompach hydraulicznych oraz skrzynce iskrobezpiecznej lub zastosować rozwiązanie równoważne. Wykreślenie w całości punktów: 9.27. Zastosowanie programowego rozwiązania zapobiegającego kolizji głowicy urabiającej ze stołem załadowczym, celem zwiększenia niezawodności maszyny. 9.28. W celu poprawy ergonomii pracy zastosowanie programowych rozwiązań umożliwiających automatyczne podnoszenie stołu załadowczego wraz z podporami podczas aktywacji przycisku jazdy do tyłu. 9.29. Zastosowanie czujnika umożliwiającego odczytywanie wartości poziomu i​ temperatury oleju hydraulicznego w zbiorniku i umożliwienie wyświetlania tych danych na wyświetlaczu operatora, wraz komunikatami wstępnego ostrzeżenia i wyłączenia ze względu na przekroczenie wyznaczonych progów zadziałania. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 12. Układ wodny: 12.2. zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Układ nadzoru systemu zraszania ma być realizowany za pomocą sterownika z​ wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie lub zastosować rozwiązanie równoważne. 12.5. doposażenie kombajnu w filtr z przepłukiwaniem wstecznym o odpowiednich parametrach: 12.5.1. ciśnienie robocze od min. 2 bar do max 100 bar; 12.5.2. przepływ 0 - 125l/min; 12.5.3. wymiana wkładów bez konieczności demontażu filtra; 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: 9) Polskich Norm: b)PN-G-50006:1997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i​ telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. V. Dokumenty składane wraz z dostawą po wykonanej modernizacji: 7) Pozytywną opinię akredytowanej jednostki notyfikowanej, potwierdzającą iż powyższe nie wpływa na zmianę funkcjonalności kombajnu i nie ma konieczności przeprowadzenia oceny zgodności jak dla nowego produktu wprowadzanego po raz pierwszy do obrotu, a​ także iż kombajn może być eksploatowany w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego Deklarację Zgodności WE. - opracować oraz zaopiniować przez akredytowaną jednostkę notyfikowaną aneks do istniejącej instrukcji obsługi zawierający wprowadzone zmiany. - dostarczyć ocenę ryzyka dla wyremontowanej maszyny zgodnie z normą PN-EN ISO 12100:2012. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ma zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w wyniku bezprawnych czynności i zaniechań Zamawiającego wskazanych powyżej jego interes w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Postanowienia SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty, zgodnej z przepisami ustawy Pzp i ubieganie się tym samym o​ przedmiotowe zamówienie. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów generuje ryzyko powstania po stronie Odwołującego szkody z uwagi na niewłaściwe sformułowanie treści SW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, a także szkody postrzeganej jako potencjalne wynagrodzenie należne z tytułu realizacji umowy. Na etapie odwołania od treści postanowień SW Z ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie w ramach konsorcjum ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wyczerpuje to dyspozycję art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca spełniający te okoliczności może złożyć odwołanie do KIO. Tym samym w przedmiotowym przypadku Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący w odniesieniu do poszczególnych zarzutów wskazał: Zarzut nr 1 – w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu: Zamawiający ustanowił w pkt 10.1.3. SWZ w powiązaniu z warunkiem udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności finansowej z pkt 6.1.1 obowiązek wykazania warunku za pomocą informacji banku w lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej 4 000 000,00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Tak ustanowiony warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i Odwołujący wniósł o określenie minimalnej wymaganej kwoty tj. zmianę postanowienia SWZ na: „10.1.3. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej 600 000,00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.” Wyjaśnienie: Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ​ szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W doktrynie podkreśla się, że określenie warunków w udziału w postępowaniu powinno być przy tym odpowiednie do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy zatem rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia ​ dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza więc zachowanie równowagi pomiędzy interesem w zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji (zob. tak np. A. Gawrońska-Baran w: A. GawrońskaBaran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, LEX, stan na 30.06.2023 r.). W świetle powyższego Zamawiający JSW S.A. Zakład Wsparcia Produkcji w niniejszym postępowaniu postawił zbyt wygórowane, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i celu, jaki ma osiągnąć wymagania dotyczące potwierdzenie wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej. Postawienie go na poziomie 4 000 000 zł stanowi wymaganie niepodyktowane obiektywnymi względami, a wręcz - jak można przyjąć - może prowadzić do wyeliminowania poprzez aspekt finansowy wykonawców zdolnych w sposób należyty wykonać przedmiotowe zamówienia. Pozytywna weryfikacja możliwości wykonawcy zaangażowania odpowiednich zasobów finansowych i zabezpieczenia finansowania realizacji zamówienia nie uzasadnia w okolicznościach niniejszego postępowania wykazania się kwotą na poziomie aż 4 000 000 zł. Świadczy również fakt, że w innych postępowaniach o podobnym zakresie od wykonawcy w ramach przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga znacznie niższej kwoty środków finansowych lub zdolności kredytowej. Jako przykład Odwołujący wskazał postępowania takie jak: - postępowanie o nr. referencyjnym 55/P/23 na „Najem kombajnu chodnikowego o​ wytrzymałości na ściskanie min. 100 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KW K "Pniówek" gdzie Zamawiający żądał złożenia: „SW Z. 10.1.3. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej: 600 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 3​ miesiące przed jej złożeniem” - postępowanie o nr. referencyjnym 73/P/23 na „Najem poremontowego kombajnu chodnikowego o możliwościach wykonania wyrobiska w skałach o minimalnej wytrzymałości na ściskanie Rc 100MPa dla potrzeb JSW S.A. KW K "Knurów-Szczygłowice Ruch Szczygłowice”, gdzie Zamawiający żądał złożenia: „10.1.3. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej: 500 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 3​ miesiące przed jej złożeniem”. Zdaniem Odwołującego niedopuszczalne było stosowanie kryteriów dotyczących wielkości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, które mają charakter podmiotowy i nie dotyczą jakichkolwiek aspektów usług lub dostaw, które mają być zrealizowane w ramach danego zamówienia. Nadmierne wymagania są tym bardziej niezrozumiałe z uwagi na fakt iż w SW Z Pkt. 10.1.5. Zamawiający wymagając złożenia wykazu obejmującego co najmniej jedną modernizację kombajnu chodnikowego o​ możliwości urabiania skał o wytrzymałości na ściskanie min. 100 MPa lub co najmniej jedną dostawę kombajnu chodnikowego o możliwości urabiania skał o wytrzymałości na ściskanie min. 100 MPa nie skupił się na posiadaniu przez Wykonawcę zdolności technicznej tożsamej z przedmiotem zamówienia jakim jest modernizacja lecz dopuścił również możliwość wykazania się innej rodzaju zdolności zawodowej jaką jest dostawa kombajnu chodnikowego. Odwołujący wskazał, że wnioskowana przez niego zmiana (obniżenie) wysokości minimalnej wymaganej kwoty jest zgodna z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp oraz przyjętymi standardami opisanymi w Kodeksie Etyki GK JSW S.A., w którym jednym z​ priorytetów jest budowanie relacji, które są oparte na zasadach uczciwej konkurencji. Zarzut nr 2 – w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia: Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. Modernizacja kombajnu chodnikowego typu AM-75Ex-S do typu MR-340. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. Modernizacja kombajnu chodnikowego typu AM-75Ex-S. Uzasadnienie: Zamawiający narusza ustawę Pzp poprzez sposób opisania przedmiotu zamówienia wskazując na znak towarowy przesądzający o wyborze konkretnego producenta. W tym przypadku jest to zmiana żądania typu maszyny: z obecnego typu AM75-Ex-S na typ MR340. Wymaganie takie może spełnić jedynie producent (Sandvik Mining and Construction G.m.b.H.) przedmiotu niniejszego postępowania ponieważ tylko on posiada prawa autorskie do używania nazwy/typu zarówno AM75 Ex-S jak i MR340. Wymaganie postawione przez Zamawiającego jest sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, tj. zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, może prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto ​ tym przypadku naraża Wykonawców innych niż producent kombajnu chodnikowego AM75 Ex-S na poważne sankcje w karne z tytułu naruszenia ustawy o prawie autorskim i​ prawach pokrewnych oraz o prawie własności przemysłowej. Zamawiający określił - Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. G. Kompleksowa modernizacja całego układu hydraulicznego – modernizacja agregatu hydraulicznego, zastosowanie zestawu 3 pompowego o​ zwiększonej wydajności, oraz dostosowanie układu hydraulicznego do sterowania zdalnego za pomocą pilota. W ocenie Odwołującego powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. ​G. Kompleksowa modernizację całego układu hydraulicznego – modernizacja agregatu hydraulicznego, zastosowanie zestawu 3 pompowego o zwiększonej wydajności, oraz dostosowanie stanowiska operatora do sterowania mechanicznego lub hydraulicznego lub do nieobligatoryjnego - opcjonalnego sterowania zdalnego za pomocą pilota. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 3. Reduktor organu: 3.2. modernizacja chłodnicy - zastosować unowocześniony typ OMFCS II wg. oznaczenia producenta wraz potrzebną armaturą i owężowaniem. Chłodnica po modernizacji ma być odporna na skoki ciśnienia i wibracje. Chłodnica ma posiadać zwiększoną odporność na zasoloną wodę kopalnianą. Po modernizacji ​ przypadku uszkodzenia któregoś z obiegów chłodnicy (wody lub oleju) chłodnica ma posiadać taką budowę aby nie w było możliwości mieszania się wody i oleju w celu ochrony przed uszkodzeniem przekładni. Chłodnica po modernizacji ma posiadać czujniki temperatury i ciśnienia monitorujące stan techniczny układu chłodzenia przekładni. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 3. Reduktor organu: 3.2. modernizacja chłodnicy - zastosować unowocześniony typ OMFCS II wg. oznaczenia producenta lub równoważną wraz potrzebną armaturą i​ owężowaniem. Chłodnica po modernizacji ma być odporna na skoki ciśnienia i wibracje. Chłodnica ma posiadać zwiększoną odporność na zasoloną wodę kopalnianą. ​P o modernizacji w przypadku uszkodzenia któregoś z obiegów chłodnicy (wody lub oleju) chłodnica ma posiadać taką budowę aby nie było możliwości mieszania się wody i oleju w celu ochrony przed uszkodzeniem przekładni. Chłodnica po modernizacji ma posiadać czujniki temperatury i ciśnienia monitorujące stan techniczny układu chłodzenia przekładni. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 4. Obrotnica: 4.1. zmodernizowanie systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów (preferowane typu CINDY) zmniejszających amplitudy drgań układu hydraulicznego (zwiększenie dekrementu tłumienia drgań hydraulicznych), 4.2. zmodernizować układ hydrauliczny obrotnicy przez zastosowanie programowej ochrony elementów obrotnicy poprzez uniemożliwianie ruchu maszyny do przodu podczas urabiania przy skrajnie wychylonym wysięgniku organu. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 4. Obrotnica: 4.1. zmodernizowanie systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów (preferowane typu CINDY lub zawory równoważne) zmniejszających amplitudy drgań układu hydraulicznego (zwiększenie dekrementu tłumienia drgań hydraulicznych). Wykreślenie w całości punktu 4.2. zmodernizować układ hydrauliczny obrotnicy przez zastosowanie programowej ochrony elementów obrotnicy poprzez uniemożliwianie ruchu maszyny do przodu podczas urabiania przy skrajnie wychylonym wysięgniku organu. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 5. Stół załadowczy: 5.3. modernizacja układu podnoszenia stołu załadowczego poprzez zastosowanie siłowników podnoszenia stołu z czujnikami umożliwiającymi monitorowanie programowe położenia stołu na ekranie operatora w celu zwiększenia ergonomii pracy i precyzji drążenia. Powinno być: ➢ Wykreślenie w całości punktu 5.3. modernizacja układu podnoszenia stołu załadowczego poprzez zastosowanie siłowników podnoszenia stołu z czujnikami umożliwiającymi monitorowanie programowe położenia stołu na ekranie operatora w celu zwiększenia ergonomii pracy i precyzji drążenia. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 7. Układ hydrauliczny: 7.1. modernizacja polegająca na dostosowaniu układu hydraulicznego do sterowania zdalnego za pomocą pilota. 7.2. modernizacja układu hydraulicznego przez zastosowanie, w miejsce dotychczasowych rozdzielaczy funkcji hydraulicznych, elektrozaworowych rozdzielaczy kompatybilnych ze zdalnym sterowaniem, za pomocą pilota. 7.3. dostosowanie do zasilania urządzenia wiercąco - kotwiącego o chłonności Q = 90 I / min. i wymaganym ciśnieniu P max = 210 bar. 7.17. wymiana na fabrycznie nowe rozdzielczy typu „joystick” oraz rozdzielacza ruchu stołu. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 7. Układ hydrauliczny: 7.1. modernizacja polegająca na dostosowaniu funkcji układu hydraulicznego do sterowania mechanicznego lub hydraulicznego lub nieobligatoryjnego - opcjonalnego sterowania zdalnego (elektrycznego) za pomocą pilota. 7.2. modernizacja układu hydraulicznego przez zastosowanie, w miejsce dotychczasowych rozdzielaczy funkcji hydraulicznych nowych rozdzielaczy hydraulicznych z systemem LOAD SENSING zapewniających płynne sterowanie układem hydraulicznym lub nieobligatoryjnie - opcjonalnie elektrozaworowych rozdzielaczy kompatybilnych ze zdalnym sterowaniem, za pomocą pilota. Wykreślenie w całości punktu 7.3. dostosowanie do zasilania urządzenia wiercąco - kotwiącego o chłonności Q = 90 I / min. i wymaganym ciśnieniu P max = 210 bar. 7.17. wymiana na fabrycznie nowych urządzeń sterowniczych typu „joystick”. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, iż Zamawiający wymagał spełnienia szeregu zmian w procesie modernizacji stosując zapisy, które stoją ​ sprzeczności ze sobą. Z jednej strony wskazał (w Załączniku nr 1 do SW Z. Pkt II. G, Pkt III. 7.1, 7.2, 9.12, 9.25), co w należy zrobić, aby dostosować zarówno układ hydrauliczny jak i elektryczny do sterowania radiowego gdzie wiązałoby się to tak naprawdę z likwidacją stanowiska operatora ponieważ zdalne sterowanie kombajnem wyklucza jego zabudowę (co sam również Zamawiający potwierdza w punkcie 9.25.), z drugiej zaś strony wymaga (w Załącznik nr 1 do SW Z. Pkt. III. 5.3, 9.14, 9.19.1, 9.24, 12.2.) aby w celu diagnostyki kombajnu pewne informacje były wyświetlane na monitorze zainstalowanym na stanowisku operatora kombajnu. Kolejną kwestią jest fakt, że sterowanie radiowe jest wyposażeniem opcjonalnym dedykowanym do pracy kombajnu w bardzo ciężkich warunkach, np.: w przypadku eksploatacji w wyrobisku, w którym występuje zagrożenie wyrzutami gazów i skał. Zamawiający i w tym wypadku nie podał żadnych informacji odnośnie warunków górniczo-geologicznych pracy maszyny zapewne ze względu na to, że takie zagrożenia nie występują w planowanym wyrobisku w którym kombajn ma pracować. Nie bez znaczenia pozostaje również sprawa znacznej ingerencji w funkcję sterowania kombajnem. ​W przypadku modernizacji polegającej na zastąpieniu tradycyjnego sterowania mechanicznego funkcjami hydraulicznymi sterowaniem zdalnym nastąpi znaczna ingerencja w maszynę powodująca powstanie nowej maszyny a Wykonawca dokonujący tak głębokiej modernizacji staje się producentem nowej maszyny i musi przejść cały proces oceny zgodności (czyli przeprowadzić ocenę ryzyka, badania na stateczność maszyn, badania na skuteczność zraszania, dostosować maszynę do wymagań zasadniczych, stworzyć dokumentację techniczną, wystawić deklarację zgodności i nadać oznaczenie CE) nie wspominając, że czas jaki zajęłoby przeprowadzenie całej procedury może wynieść nawet około jednego roku. Odnosząc się do kwestii zarzutu dotyczącego eliminowania przez Zamawiającego de facto możliwości równoważności Odwołujący wskazał, iż nie można oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i​ czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Brak jednoznacznego uszczegółowienia, co Zamawiający rozumie przez użyte w opisie przedmiotu zamówienia pojęcie „równoważność” powoduje, że złożenie oferty równoważnej nie ma w postępowaniu charakteru rzeczywistego, lecz tylko pozorny. Z takim przypadkiem mamy właśnie w niniejszym postępowaniu do czynienia. Przejawia się to chociażby w zapisach Specyfikacji technicznej, tj. w Załączniku nr 1 do SW Z. Pkt. III. 3.2. gdzie Zamawiający wymaga zastosowania unowocześnionej chłodnicy typu OMFCS II wg. oznaczenia producenta – gdzie wiadomo że producentem tym jest producent kombajnu będący przedmiotem niniejszego zamówienia (firma Sandvik) lub też w punkcie III. 4.1. Załącznika nr do SW Z odnoszącym się do modernizacji hydraulicznego systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów typu CINDY. Z kolei w Specyfikacji technicznej występują również miejsca (np. w pkt. II. G, III. 7.2.), ​ których Zamawiający opisuje zakres modernizacji w taki sposób gdzie w istocie bowiem ani Zamawiający, ani w wykonawca, nie wiedzą co kryje się pod tym pojemnym i nader ogólnym sformułowaniem, i brak jest jakichkolwiek obiektywnych kryteriów pozwalających na weryfikację, czy oferowany produkt w istocie jest, czy nie jest równoważny. Dlatego też dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie przez zamawiającego parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Bez takiego określenia nie istnieje możliwość ich porównania. Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację warunków zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie ​ sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku będzie on uprawniony do w podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź jej odrzuceniu. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że w doktrynie wskazuje się, że błędem jest pozorny opis przedmiotu zamówienia tj. sformułowany w taki sposób, że nie istnieje na rynku rozwiązanie równoważne do rozwiązania referencyjnego opisanego w SW Z. Jest to niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego. Kryteria równoważności powinny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których dopuszcza zamienniki równoważne, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania określone ​ opisie przedmiotu zamówienia. w Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 9. Zespół elektryczny: 9.1. Modernizacja skrzyni aparaturowej polegająca na zamianie sterownika CP476, dla którego wsparcie techniczne producenta zostało wycofane i nie jest on obecnie produkowany, najnowszej generacji sterownikiem X90 produkcji B&R lub równorzędnym dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany sterownik musi charakteryzować podwyższoną odpornością na działanie wibracji i​ wstrząsów, podwyższonym stopniem ochrony przed penetracją pyłów oraz wody co najmniej IP69K wg. DIN 40050. 9.2. Skrzynia musi posiadać zintegrowaną chłodnicę (płaszcz wodny zintegrowany) z​ obudową skrzyni zasilającej kombajn w celu poprawy efektywności pracy maszyny ​ ciężkich zewnętrznych warunkach temperaturowych z możliwością bypassowania. w 9.3. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi być wyposażona w wentylatory wymuszające przepływ powietrza wewnątrz skrzyni w celu poprawy wymiany cieplnej pomiędzy podzespołami skrzyni elektrycznej a obudowa komory głównej. 9.4. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać ergonomiczny sposób otwierania drzwi komory głównej. Wymagana minimalna powierzchnia otworu komory głównej musi wynosić nie miej niż 0,35 m2 i przekątnej nie mniejszej jak 35”cal w celu zapewnienia ergonomii podczas prac serwisowych i konserwacyjnych. 9.6. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać w obudowie komory głównej port standardu USB lub SDcard i Ethernet port RJ45 w celach odczytów danych serwisowych i diagnostycznych. Dostęp do portów musi być możliwy bez otwierania drzwi komory głównej. 9.7. Zastosować styczniki próżniowe do sterowania odpływami w celu zwiększenia bezpieczeństwa i niezawodności/długości eksploatacji. Styczniki dotyczą odpływów silnika organu, silnika hydrauliki, silników urządzeń załadowczych urobek, silników przenośnika pośredniego. 9.8. Zastosować programowe rozwiązania wspomagających ochronę poszczególnych silników tj. ograniczenie rozruchów przeciążonych silników w krótkich odstępach czasu. 9.9. Zmodernizowanie wyposażenia skrzyni elektrycznej o zespół pomiaru parametrów napięcia zasilającego w tym: kierunku wirowania faz, poziomu napięcia zasilającego, częstotliwości, mocy – warunkujący możliwość załączenia poszczególnych odpływów. Sumaryczny pomiar mocy zużytej przez maszynę w trakcie eksploatacji. W celu możliwości wykonania analizy TCO – energochłonność procesu urabiania. 9.10. Zmodernizowanie skrzyni elektrycznej i jej odpływów urządzeń zewnętrznych, umożliwiające podłączenie zewnętrznych urządzeń służących transmisji danych i/lub propagacji fal w standardzie co najmniej 802.11g. 9.11. Zastosowanie analogowego licznika roboczogodzin na każdym z odpływów siłowych, służących weryfikacji rzeczywistych czasów pracy poszczególnych odpływów celem oceny wyeksploatowania elementów sterujących jak i wykonawczych. W celu umożliwienia odczytów czasów pracy bez użycia zaawansowanych technologii monitoringu/transmisji danych i bez zasilania skrzyni elektrycznej. Licznik powinien być umieszczony w komorze głównej. 9.12. Zastosowanie pilota zdalnego sterowania który musi posiadać zintegrowany manipulator do sterowania zaawansowanymi ustawieniami maszyny. Komunikacja pilota sterowania funkcjami kombajnu z maszyną powinna umożliwiać komunikację radiową jak i kablową z pominięciem technologii światłowodowej. 9.13. Zmodernizowana skrzynia musi umożliwiać sygnalizację stanów poszczególnych wyjść styków na wyświetlaczu komputera, wyświetlanie wejść wartości sygnałów analogowych oraz dwustanowych z czujników, zabezpieczeń i przekaźników. 9.14. Modernizacja szafy musi obejmować zabudowę czujnika przechyłu poprzecznego i​ wzdłużnego maszyny. Wartości położenia kombajnu winny być wyświetlane w czasie rzeczywistym na głównym ekranie wizualizacyjnym operatora. 9.15. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób, aby sterownik zraszania (PLC) był przygotowany do pracy w dwóch wariantach w zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub sama kurtyna ITP. 9.16. Oprogramowanie sterujące maszyną musi pozwalać na wybór rodzaju sterowania odpylaczem( w zależności od posiadanej dokumentacji systemowej). Pozwalające na wybór opcji zabudowy przenośnika bezpośrednio za kombajnem. Oprogramowanie musi automatycznie załączyć urządzenia takie jak odpylacz, pompa podnoszenia ciśnienia wody oraz sprawdzać poprawność ich pracy podczas urabiania. 9.17. Modernizacja polegająca na implementacji w oprogramowanie nadzorujące maszynę, funkcjonalności umożliwiającej wskazywanie operatorowi lub służbom odpowiedzialnym za utrzymanie maszyny, komunikatów o konieczności wymiany elementów eksploatacyjnych układu hydraulicznego. 9.19. doposażenie kombajnu w system wizualizacyjny lokalny realizujący: 9.19.1. monitorowanie parametrów pracy kombajnu na monitorze min. 15 calowym zainstalowanym na kombajnie (dla stanowiska operatora kombajnu) do diagnostyki kombajnu w czasie rzeczywistym takich parametrów jak: obciążenia prądowe zainstalowanych silników, czasy pracy silników, zadziałanie zastosowanych blokad/czujników, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i​ rezystorów termometrycznych PT-100, parametry pracy układu wodnego i​ hydraulicznego, 9.19.2. monitorowanie głowicy urabiającej kombajnu na ww. monitorze, szczególnie ​ warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać w położenie głowicy urabiającej względem kombajnu, wraz z​ zaznaczonym przekrojem poprzecznym drążonego chodnika i sygnalizować zbliżanie się organu do granicy, określonej założonym przekrojem poprzecznym chodnika. 9.20. wykaz parametrów wizualizacyjnych musi zawierać minimum dane tj. określenie stanu kombajnu (wyłączony/załączony, praca organu, prądy pobierane przez poszczególne silniki kombajnu, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i rezystorów termometrycznych PT-100). Komunikaty ostrzegające i​ alarmujące oraz inne parametry eksploatacyjne istotne z punktu widzenia Wykonawcy do prawidłowej obsługi kombajnu jak np. temperatury robocze ważnych podzespołów i​ czynników roboczych, ciśnienia wody i oleju, napięcia obwodów głównych i​ sterowniczych. Czujniki wizualizacji (wskaźniki) mają funkcjonować jako poglądowe, których zadziałanie nie spowoduje wyłączenia kombajnu. 9.21. Monitorowanie położenia głowicy urabiającej kombajnu wraz z położeniem stołu urabiającego na monitorze, szczególnie w warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać położenie głowicy urabiającej i stołu załadowczego względem kombajnu umiejscawiając to wewnątrz, skonfigurowanego wcześniej, przekroju poprzecznego drążonego chodnika, wybranego na podstawie używanej obudowy łukowej, wraz z zaznaczeniem ruchu głowicy podczas urabiania, sygnalizacji zbliżania się do granicy wybranego przekroju. 9.22. modernizacja układu nadzoru zraszania. Zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika bezpieczeństwa. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany system bezpieczeństwa musi być wykonany zgodnie z SIL2 oraz zgodnie z normą DIN EN 62061 co musi być potwierdzone stosownym certyfikatem. 9.23. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) był przygotowany do pracy w dwóch wariantach w zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub tylko i wyłącznie kurtyna ITP. 9.24. Układ nadzoru systemu zraszania realizowany za pomocą sterownika z wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej). Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. 9.25. Modernizacja kompleksowa skrzyni aparaturowej oraz całego układu elektrycznego polegająca na zastąpieniu dotychczasowego lokalnego systemu sterowania ze stanowiska operatora na sterowanie zdalne za pomocą pilota pozwoli to w znaczący sposób poprawić ergonomiczność obsługi oraz jakość wykonanych wyrobisk. 9.26. Zastosować dodatkowe oświetlenie w technologii LED przestrzeni roboczej przy pompach hydraulicznych oraz skrzynce IS. 9.27. Zastosowanie programowego rozwiązania zapobiegającego kolizji głowicy urabiającej ze stołem załadowczym, celem zwiększenia niezawodności maszyny. 9.28. W celu poprawy ergonomii pracy zastosowanie programowych rozwiązań umożliwiających automatyczne podnoszenie stołu załadowczego wraz z podporami podczas aktywacji przycisku jazdy do tyłu. 9.29. Zastosowanie czujnika umożliwiającego odczytywanie wartości poziomu i​ temperatury oleju hydraulicznego w zbiorniku i umożliwienie wyświetlania tych danych na wyświetlaczu operatora, wraz komunikatami wstępnego ostrzeżenia i wyłączenia ze względu na przekroczenie wyznaczonych progów zadziałania. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 9. Zespół elektryczny: 9.1. Modernizacja skrzyni aparaturowej polegająca na zamianie sterownika CP476, dla którego wsparcie techniczne producenta zostało wycofane i nie jest on obecnie produkowany, najnowszej generacji sterownikiem X90 produkcji B&R lub równoważnym dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany sterownik musi charakteryzować podwyższoną odpornością na działanie wibracji i​ wstrząsów, podwyższonym stopniem ochrony przed penetracją pyłów oraz wody co najmniej IP69K wg. DIN 40050 lub stopniem ochrony/normami równoważnymi. 9.2. Skrzynia Aparatury Elektrycznej musi spełniać stopień ochrony IP55. Dopuszcza się (nieobligatoryjnie) zastosowanie zintegrowanej chłodnicy (płaszcz wodny zintegrowany) z​ obudową skrzyni zasilającej kombajnu w celu poprawy efektywności pracy maszyny z​ możliwością bypassowania jedynie w przypadku gdy spełni ona wymagania zgodne z​ obowiązującymi przepisami zarówno europejskimi jak i krajowymi. Wykreślenie w całości punktu 9.3. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi być wyposażona w wentylatory wymuszające przepływ powietrza wewnątrz skrzyni w celu poprawy wymiany cieplnej pomiędzy podzespołami skrzyni elektrycznej a obudowa komory głównej. 9.4. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać ergonomiczny sposób otwierania drzwi komory głównej. 9.6. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać w obudowie komory głównej port standardu USB lub SDcard i Ethernet port RJ45 w celach odczytów danych serwisowych i diagnostycznych. 9.7. Zastosować styczniki próżniowe lub równoważne do sterowania odpływami w celu zwiększenia bezpieczeństwa i niezawodności/długości eksploatacji. Styczniki dotyczą odpływów silnika organu, silnika hydrauliki, silników urządzeń załadowczych urobek, silników przenośnika pośredniego. 9.8. Zastosować programowe rozwiązania wspomagających ochronę poszczególnych silników tj. ograniczenie rozruchów przeciążonych silników w krótkich odstępach czasu lub rozwiązania równoważne. 9.9. Zmodernizowanie wyposażenia skrzyni elektrycznej o zespół pomiaru parametrów napięcia zasilającego w tym: kierunku wirowania faz, poziomu napięcia zasilającego, częstotliwości, mocy – warunkujący możliwość załączenia poszczególnych odpływów lub rozwiązanie równoważne. Wykreślenie w całości punktu 9.10. Zmodernizowanie skrzyni elektrycznej i jej odpływów urządzeń zewnętrznych, umożliwiające podłączenie zewnętrznych urządzeń służących transmisji danych i/lub propagacji fal w standardzie co najmniej 802.11g. Wykreślenie w całości punktu 9.11. Zastosowanie analogowego licznika roboczogodzin na każdym z odpływów siłowych, służących weryfikacji rzeczywistych czasów pracy poszczególnych odpływów celem oceny wyeksploatowania elementów sterujących jak i​ wykonawczych. W celu umożliwienia odczytów czasów pracy bez użycia zaawansowanych technologii monitoringu/transmisji danych i bez zasilania skrzyni elektrycznej. Licznik powinien być umieszczony w komorze głównej. Wykreślenie w całości punktów: 9.12. Zastosowanie pilota zdalnego sterowania który musi posiadać zintegrowany manipulator do sterowania zaawansowanymi ustawieniami maszyny. Komunikacja pilota sterowania funkcjami kombajnu z maszyną powinna umożliwiać komunikację radiową jak i kablową z pominięciem technologii światłowodowej. 9.13. Zmodernizowana skrzynia musi umożliwiać sygnalizację stanów poszczególnych wyjść styków na wyświetlaczu komputera, wyświetlanie wejść wartości sygnałów analogowych oraz dwustanowych z czujników, zabezpieczeń i przekaźników. 9.14. Modernizacja szafy musi obejmować zabudowę czujnika przechyłu poprzecznego i​ wzdłużnego maszyny. Wartości położenia kombajnu winny być wyświetlane w czasie rzeczywistym na głównym ekranie wizualizacyjnym operatora. 9.15. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) lub równoważny był przygotowany do pracy w dwóch wariantach ​ zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub sama kurtyna w ITP. 9.16. Oprogramowanie sterujące maszyną musi pozwalać na wybór rodzaju sterowania odpylaczem (w zależności od posiadanej dokumentacji systemowej). Pozwalające na wybór opcji zabudowy przenośnika bezpośrednio za kombajnem. Oprogramowanie musi automatycznie załączyć urządzenia takie jak odpylacz, pompa podnoszenia ciśnienia wody oraz sprawdzać poprawność ich pracy podczas urabiania. 9.17. Modernizacja polegająca na implementacji w oprogramowanie nadzorujące maszynę, funkcjonalności umożliwiającej wskazywanie operatorowi lub służbom odpowiedzialnym za utrzymanie maszyny, komunikatów o konieczności wymiany podstawowych elementów eksploatacyjnych układu hydraulicznego lub rozwiązanie równoważne. 9.19. doposażenie kombajnu w system wizualizacyjny lokalny realizujący: 9.19.1. monitorowanie parametrów pracy kombajnu na monitorze min. 10 calowym zainstalowanym na kombajnie (dla stanowiska operatora kombajnu) do diagnostyki kombajnu w czasie rzeczywistym takich parametrów jak: obciążenia prądowe zainstalowanych silników, czasy pracy silników, zadziałanie zastosowanych blokad/czujników, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i​ rezystorów termometrycznych PT-100, parametry pracy układu wodnego i​ hydraulicznego, 9.19.2. monitorowanie głowicy urabiającej kombajnu na ww. monitorze, szczególnie ​ warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać w położenie głowicy urabiającej względem kombajnu, wraz z​ zaznaczonym przekrojem poprzecznym drążonego chodnika lub rozwiązanie równoważne. 9.20. wykaz parametrów wizualizacyjnych musi zawierać minimum dane tj. określenie stanu kombajnu (wyłączony/załączony, praca organu, prądy pobierane przez poszczególne silniki kombajnu, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i rezystorów termometrycznych PT-100). Komunikaty ostrzegające i​ alarmujące oraz inne parametry eksploatacyjne istotne z punktu widzenia Wykonawcy do prawidłowej obsługi kombajnu jak np. temperatury robocze ważnych podzespołów i​ czynników roboczych, ciśnienia wody i oleju, napięcia obwodów głównych i​ sterowniczych. Czujniki wizualizacji (wskaźniki) mają funkcjonować jako poglądowe, których zadziałanie nie spowoduje wyłączenia kombajnu lub rozwiązanie równoważne. 9.21. Monitorowanie położenia głowicy urabiającej kombajnu na monitorze, szczególnie w warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. 9.22. Modernizacja układu nadzoru zraszania. Zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika bezpieczeństwa. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany system bezpieczeństwa musi być wykonany zgodnie z SIL2 oraz zgodnie z normą DIN EN 62061 lub równoważną normą posługującą się poziomem bezpieczeństwa np.: ISO 13849-1:2016-02 co musi być potwierdzone stosownym certyfikatem. 9.23. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) lub równoważny był przygotowany do pracy w dwóch wariantach ​ zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub tylko i w wyłącznie kurtyna ITP. 9.24. Układ nadzoru systemu zraszania realizowany za pomocą sterownika z wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. Wykreślenie w całości punktu 9.25. Modernizacja kompleksowa skrzyni aparaturowej oraz całego układu elektrycznego polegająca na zastąpieniu dotychczasowego lokalnego systemu sterowania ze stanowiska operatora na sterowanie zdalne za pomocą pilota pozwoli to w znaczący sposób poprawić ergonomiczność obsługi oraz jakość wykonanych wyrobisk. 9.26. Zastosować dodatkowe oświetlenie w technologii LED przestrzeni roboczej przy pompach hydraulicznych oraz skrzynce iskrobezpiecznej lub zastosować rozwiązanie równoważne. Wykreślenie w całości punktów: 9.27. Zastosowanie programowego rozwiązania zapobiegającego kolizji głowicy urabiającej ze stołem załadowczym, celem zwiększenia niezawodności maszyny. 9.28. W celu poprawy ergonomii pracy zastosowanie programowych rozwiązań umożliwiających automatyczne podnoszenie stołu załadowczego wraz z podporami podczas aktywacji przycisku jazdy do tyłu. 9.29. Zastosowanie czujnika umożliwiającego odczytywanie wartości poziomu i temperatury oleju hydraulicznego w zbiorniku i umożliwienie wyświetlania tych danych na wyświetlaczu operatora, wraz komunikatami wstępnego ostrzeżenia i wyłączenia ze względu na przekroczenia wyznaczonych progów zadziałania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nadmierny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami wskazuje w Specyfikacji technicznej Załącznika nr 1 do SW Z zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji zespołu elektrycznego kombajnu, który to może spełnić jedynie producent przedmiotowego kombajnu (Sandvik Mining and Construction G.m.b.H). Zamawiający przygotowując opis przedmiotu zamówienia powinien unikać sformułowań, określenia parametrów oraz takich rozwiązań które mają charakter dyskryminacyjny, tj. wprowadzać nadmiernych wymogów nawet mogących prowadzić, a nie tylko prowadzących do eliminacji z postępowania grupy wykonawców innych niż producent maszyny. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców który wyraża nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami preferowania – bezpośrednio lub pośrednio – poszczególnych Wykonawców. Odwołujący wskazał, że zdaje sobie sprawę, że opis przedmiotu zamówienia nie musi być sformułowany w taki sposób, aby umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu wykonawcy, jednakże nie oznacza to, że Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie konkurencyjnym, poprzez zapisy SW Z doprowadza do wyeliminowania konkurencji w postępowaniu i stworzenia jedynie pozorności oferowania rozwiązań równoważnych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w opisywanym przypadku. Swoboda zamawiającego jest bowiem ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Niedopuszczalne jest więc takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że możliwość automatycznego stabilizowania maszyny podczas procesu urabiania jak i sterowanie całym kombajnem z pilota zdalnego operatora jest funkcją opcjonalną stosowaną w kombajnach chodnikowych, na dodatek wyposażenie Skrzyni Aparatury Elektrycznej obsługującej zdalne sterowanie całej maszyny wymaga czasochłonnego procesu certyfikacji który znacznie przekracza wymagany termin dostawy kombajnu do Zamawiającego. Wymagany przez Zamawiającego parametr techniczny opisany w punkcie III. 9.2. Załącznika nr 1 do SW Z dotyczący Skrzyni Aparatury Elektrycznej odpowiada parametrom technicznym tylko i wyłącznie skrzyni typu SMVEX11-A stosowanych w kombajnie chodnikowym typu MR341 produkcji Sandvik Mining and Construction G.m.b.H. (dowód w załączniku nr 1 ). Pożądany przez Zamawiającego termin obejmujący dostawę kombajnu po wykonaniu modernizacji opisanej w specyfikacji technicznej jest za krótki. Wynika to z faktu, że nie chodzi o dostawę prostego urządzenia produkowanego w ilościach hurtowych każdego dnia. Produkcja nowej skrzyni elektrycznej, którą Zamawiający wymaga, aby była zabudowana w dostarczonym kombajnie to zawsze długi proces, a w przypadku zamówień określanych w przetargach – wymagający dodatkowo spełnienia parametrów wymaganych w SW Z, których przecież wykonawcy wcześniej nie znają. W tym przypadku spełnienie wymagań technicznych będzie skutkowało certyfikacją nowego typu skrzyni elektrycznej. Odwołujący wskazał, że nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że sam producent Skrzyni Aparatury Elektrycznej (firma Elgór+Hansen) stosowanej zarówno w kombajnach typu AM75 Ex-S jak i MR340 (jako dowód Odwołujący przedstawił do odwołania Załączniki nr 2 i 3, gdzie został wskazany producent Skrzyni elektrycznej) potwierdza w piśmie stanowiącym Załącznik nr 4 do odwołania, iż Skrzynie aparaturowe obecnie produkowane przez niego nie są w stanie spełnić wymagań postawionych przez Zamawiającego oraz że nie jest w stanie zaprojektować, scertyfikować i wyprodukować zupełnie nowego skrzyni w zupełnie innej osłonie ognioszczelnej w zakładanym przez Zamawiającego terminie. Nie jest realne wyprodukowanie i dostarczenie kombajnu z nową skrzynią aparatury elektrycznej w takim okresie czasu, a Zamawiający nie może wymagać, aby każdy z wykonawców taki kombajn przygotowywał „na wypadek wyboru jego oferty”. Chodzi o produkt o znacznej wartości, spełniający określone, indywidualne wymagania, a​ nie urządzenie standardowe. Nie jest fizycznie możliwe złożenie oferty i dostarczenie nowego lub poremontowego kombajnu nie znając wcześniej wymagań technicznych. Ponadto Odwołujący wskazał, że nieznany jest mu przypadek, aby Zamawiający stosował wcześniej zapisy tego typu w postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia, Odwołujący przytoczył zamówienie publiczne, jakim było postępowanie nr 013/P/19 (Zadanie 4 - Najem dwóch kombajnów chodnikowych o możliwościach wykonania wyrobiska w skałach o min. wytrzymałości na ściskanie Rc 100 MPa dla potrzeb JSW S.A. KW K Knurów-Szczygłowice.) Załącznik nr 1 do SIW Z Specyfikacja techniczna, gdzie Zamawiający określił warunki górniczo-geologiczne w jakich będzie pracował kombajn takie jak: Pkt. 4. Warunki pracy kombajnu: a) najwyższa temperatura otoczenia 33 [°C], b) wilgotność względna powietrza 85-90 [%]. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 12. Układ wodny: 12.2. zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Układ nadzoru systemu zraszania ma być realizowany za pomocą sterownika z​ wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. 12.5. doposażenie kombajnu w automatyczny filtr z przepłukiwaniem wstecznym o​ odpowiednich parametrach: 12.5.1. maksymalne ciśnienie robocze 40 Bar; 12.5.2. załączanie procesu przepłukiwania poprzez elektrozawór; 12.5.3. sterowanie filtrem musi być zintegrowane z układem elektrycznym kombajnu; 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; 12.5.5. wkład filtracyjny złożony z wymienialnych segmentów filtracyjnych; 12.5.6. segmenty filtracyjne wykonane z materiału niemetalowego polyamide, eliminującego możliwość odkładania na ich powierzchni kamienia; 12.5.7. segmenty filtracyjne o głębokości nie mniejszej niż 18mm, zapewniające zwiększoną zdolność magazynowania zanieczyszczeń; 12.5.8. wkład filtracyjny wykonany w technologii skrzydłowej zapewniający wibracyjne oczyszczanie wsteczne wkładów przy niskich ciśnieniach; 12.5.9. układ kontroli i sterowania czyszczeniem filtrów wraz z wejściami i wyjściami posiada certyfikat potwierdzający zabezpieczenie przeciwwybuchowe I M1 Ex ia; 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; 12.5.5. wkład filtracyjny złożony z wymienialnych segmentów filtracyjnych; 12.5.6. segmenty filtracyjne wykonane z materiału niemetalowego polyamide, eliminującego możliwość odkładania na ich powierzchni kamienia; 12.5.7. segmenty filtracyjne o głębokości nie mniejszej niż 18mm, zapewniające zwiększoną zdolność magazynowania zanieczyszczeń; 12.5.8. wkład filtracyjny wykonany w technologii skrzydłowej zapewniający wibracyjne oczyszczanie wsteczne wkładów przy niskich ciśnieniach; 12.5.9. układ kontroli i sterowania czyszczeniem filtrów wraz z wejściami i wyjściami posiada certyfikat potwierdzający zabezpieczenie przeciwwybuchowe I M1 Ex ia. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 12. Układ wodny: 12.2. zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Układ nadzoru systemu zraszania ma być realizowany za pomocą sterownika z​ wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie lub zastosować rozwiązanie równoważne. 12.5. doposażenie kombajnu w filtr z przepłukiwaniem wstecznym o odpowiednich parametrach: 12.5.1. ciśnienie robocze od min. 2 bar do max 100 bar; 12.5.2. przepływ 0 - 125l/min; 12.5.3. wymiana wkładów bez konieczności demontażu filtra; 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; W uzasadnieniu Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. wymagania postawione przez Zamawiającego odpowiadają konkretnemu produktowi jakim jest automatyczny filtr z​ przepłukiwaniem wstecznym typu 130034.M SEETECH, który jest stosowany przez producenta maszyny tj. firmę Sandvik. Dodatkowo filtr z przepłukiwaniem wstecznym stanowi już wyposażenie kombajnu będącego przedmiotem niniejszego postępowania ponieważ jest nim filtr samoczyszczący. Żądany przez Zamawiającego filtr nie stanowi standardowego wyposażenia kombajnu (nie jest ujęty DTR/Instrukcji obsługi/Wykazie części). Jest filtrem zazwyczaj zabudowanym za kombajnem. Takie wymaganie Zamawiającego prowadzić do naruszenia przez Zamawiającego przestrzegania reguł zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, który wyraża nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami preferowania – bezpośrednio lub pośrednio – poszczególnych Wykonawców. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: 9) Polskich Norm: b)PN-G-5000:61997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i​ telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. Powinny być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: 9) Polskich Norm: b)PN-G-50006:1997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i​ telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. V. Dokumenty składane wraz z​ dostawą po wykonanej modernizacji: 7) deklaracja zgodności WE/UE zmodernizowanego kombajnu; Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. V. Dokumenty składane wraz z​ dostawą po wykonanej modernizacji: 7) Pozytywną opinię akredytowanej jednostki notyfikowanej, potwierdzającą iż powyższe nie wpływa na zmianę funkcjonalności kombajnu i nie ma konieczności przeprowadzenia oceny zgodności, jak dla nowego produktu wprowadzanego po raz pierwszy do obrotu, a​ także iż kombajn może być eksploatowany w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego Deklarację Zgodności WE. - opracować oraz zaopiniować przez akredytowaną jednostkę notyfikowaną aneks do istniejącej instrukcji obsługi zawierający wprowadzone zmiany. - dostarczyć ocenę ryzyka dla wyremontowanej maszyny zgodnie z normą PN-EN ISO 12100:2012. W uzasadnieniu Odwołujący zwrócił uwagę na popełniony przez Zamawiającego błąd ​ postaci źle opisanej normy tj. normy PN-G-5000:61997. Powinno być 50006:1997. Wnioskowana przez Odwołującego w zmiana eliminuje błędy zamawiającego ​ sporządzonym SW Z, które najprawdopodobniej spowodowane zostały w wyniku przekopiowywania postanowień SW Z w z innych postępowań, nie dostosowując ich do potrzeb nowego zamówienia lub po prostu z powodu nie dołożenia należytej staranności. Powoduje to wątpliwości, w jak sposób ma się zachować wykonawca. Czy ma przygotować swoją ofertę zgodnie ze wszystkimi postanowieniami SWZ, w tym również tymi, które są sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, czy też ma te postanowienia pominąć. Problem dla takiego wykonawcy jest poważny, gdyż jak pominie postanowienia sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, to jego oferta będzie sporządzona zgodnie z przepisami prawa, ale sprzecznie z postanowieniami SW Z. Jeżeli Zamawiający nie zauważy błędów w SW Z, to może nawet chcieć zmierzać do odrzucenia wykonawcy jego ofertę, jako niezgodnej z SW Z lub unieważnienia postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady postępowania. Zamawiający jest zobowiązany do ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wskazał, że to na zamawiającym spoczywa ciężar sformułowania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez ustawodawcę, tak aby możliwe było jednoznaczne zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść dokumentacji postępowania powinna więc być podstawą do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania zakresu zamówienia, a tym samym złożenia oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu umowy. W ocenie Odwołującego do uprzywilejowania pozycji producenta kombajnu, który jest przedmiotem postępowania prowadzi także fakt żądania wystawienia nowej deklaracji zgodności po wykonanej modernizacji z uwzględnieniem iż zakres modernizacji nie może polegać na wprowadzeniu nowego urządzenia na rynek lub być prototypem maszyny. Jest to niezgodne nie tylko z przepisami ustawy Pzp odnoszącymi się do wymogu zachowania uczciwej konkurencji ale również przepisami bezwzględnie obowiązującymi jaką jest tzw. Dyrektywa Maszynowa 2006/42/WE. Odwołujący podkreślił, że sugerowany zakres techniczny modernizacji nie jest już na tyle szeroki aby jego wykonanie spowodowało wytworzenie nowego urządzenia, dodatkowo uwzględnia zastosowanie rozwiązań równoważnych. Odwołujący posiadając doświadczenie w przeprowadzaniu remontów poprzez modernizację kombajnów chodnikowych (w tym również typu maszyny będącej przedmiotem niniejszego postępowania dla Kopalń należących do Zamawiającego) wnioskuje w odwołaniu o​ zmianę powyżej omawianego zapisu na taki, który po pierwsze nie stoi w sprzeczności z wewnętrznymi zapisami SWZ oraz jest zgodny z aktualnymi przepisami oraz bezwzględnie obowiązującym stanem prawnym. Należy mieć na uwadze że Wystawienie Nowej Deklaracji Zgodności wiązałoby się z​ szeregiem określonych czynności, które musiałyby zostać przeprowadzone po przeprowadzonym remoncie i modernizacji jako podstawowe obowiązki stawiane producentom związane z wprowadzaniem maszyny do obrotu handlowego, obejmują: 1. Zaprojektowanie maszyny z uwzględnieniem zasadniczych wymagań mających zastosowanie dyrektyw (np. 2006/42/WE, 2014/34/UE) oraz norm zharmonizowanych z​ tymi dyrektywami. 2. Zapewnienie, że maszyna spełnia odpowiednie zasadnicze wymagania w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa określone w ww. dyrektywach UE. 3. Zapewnienie, że dostępna jest dokumentacja techniczna wykazująca, że maszyna spełnia zasadnicze wymagania w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa – skład dokumentacji technicznej powinien odpowiadać dokumentacji technicznej wymaganej ​ zastosowanej procedurze oceny zgodności. w 4. Opracowanie niezbędnych informacji, od których zależy bezpieczeństwo użytkowania maszyny, w szczególności instrukcji obsługi. 5. Przeprowadzenie właściwych procedur oceny zgodności (Dyrektywa 2014/34/UE – Moduł A: Wewnętrzna kontrola produkcji; Dyrektywa 2006/42/WE – Ocena zgodności połączona z kontrolą wewnętrzną na etapie wykonania maszyny). 6. Sporządzenie deklaracji zgodności UE/WE oraz zapewnienie, że zostanie dostarczona wraz z maszyną. 7. Umieszczenie oznakowania CE na maszynie. Dyrektywy kładą duży nacisk na konieczność opracowania dokumentacji technicznej, obejmującej projektowanie, wytwarzanie i działanie maszyny w zakresie koniecznym do jej oceny. Dokumentacja techniczna powinna wykazać, że maszyna spełnia zasadnicze wymagania wymienione w dyrektywach. Dokumentacja techniczna wymagana dyrektywą maszynową 2006/42/WE powinna obejmować: – środki, jakie zostaną podjęte przez producenta w celu zapewnienia zgodności maszyny z przepisami dyrektywy, – dokumentację konstrukcyjną, zawierającą: – ogólny opis maszyny, – rysunek zestawieniowy maszyny i schematy obwodów sterowania, jak również istotne opisy i objaśnienia niezbędne do zrozumienia działania maszyny, – rysunki szczegółowe, wraz z dołączonymi obliczeniami, wynikami badań, certyfikatami itp., niezbędne do sprawdzenia zgodności maszyny z zasadniczymi wymaganiami ​ zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa, w - dokumentację oceny ryzyka, przedstawiającą zastosowaną procedurę, zawierającą: wykaz zasadniczych wymagań w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa, które mają zastosowanie do maszyny, opis środków wdrożonych w celu wyeliminowania zidentyfikowanych zagrożeń lub zmniejszenia ryzyka oraz wskazanie ryzyka resztkowego związanego z maszyną, – zastosowane normy i inne specyfikacje techniczne, wskazujące zasadnicze wymagania w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa objęte tymi normami, – kopię instrukcji maszyny, – wszelkie sprawozdania techniczne, podające wyniki badań przeprowadzonych przez producenta albo przez jednostkę wybraną przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela, – deklarację włączenia wmontowanej maszyny nieukończonej i odpowiednią instrukcję montażu takiej maszyny, – kopię deklaracji zgodności WE maszyn lub innych wyrobów włączonych do maszyny, – kopię deklaracji zgodności WE. Dokumentacja techniczna wymagana dyrektywą 2014/34/UE powinna obejmować: – ogólny opis wyrobu; –projekt koncepcyjny i rysunki techniczne oraz schematy części składowych, podzespołów, obwodów itd.; – opisy i wyjaśnienia niezbędne do zrozumienia tych rysunków i schematów oraz działania wyrobu; – wykaz norm zharmonizowanych, stosowanych w całości lub częściowo, do których odniesienia opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a także, ​ przypadku gdy te zharmonizowane normy nie zostały zastosowane, opisy rozwiązań przyjętych w celu spełnienia w wymagań rozporządzenia w zakresie zapewnienia zdrowia i​ bezpieczeństwa, w tym wykaz innych zastosowanych odpowiednich specyfikacji technicznych; w przypadku częściowego zastosowania norm zharmonizowanych ​ dokumentacji technicznej określa się, które części zostały zastosowane; w – wyniki dokonanych obliczeń projektowych, przeprowadzonych badań itp. oraz – sprawozdania z badań. Kolejnym, bardzo ważnym, dla użytkownika maszyny, składnikiem dokumentacji technicznej jest instrukcja, ponieważ od przestrzegania zawartych w niej zaleceń zależy bezpieczeństwo stosowania maszyny. Na instrukcji powinien być umieszczony napis informujący, czy mamy do czynienia z instrukcją oryginalną, sporządzoną przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela w jednym z oficjalnych języków Unii Europejskiej, czy z jej tłumaczeniem. Wymóg ten skutkuje koniecznością starannego tłumaczenia tekstu tak, aby treść instrukcji przetłumaczonej w pełni odpowiadała tekstowi oryginalnemu. Znaczenie dokumentacji technicznej zostało dodatkowo wzmocnione poprzez konieczność umieszczania w deklaracji zgodności W E nazwiska i adresu osoby mającej zamieszkanie na terytorium Unii Europejskiej, upoważnionej do jej przygotowania. Jednym ze składników dokumentacji technicznej jest dokumentacja oceny ryzyka. Dokumentacja ta jest dowodem przeprowadzenia procesu oceny ryzyka, którego etapami są: - określenie ograniczeń dotyczących maszyny (zastosowanie zgodne z przeznaczeniem i wszelkie, możliwe do przewidzenia niewłaściwe użycie), - zidentyfikowanie zagrożeń, jakie może stwarzać maszyna i związanych z tym sytuacji niebezpiecznych, - oszacowanie ryzyka, biorąc pod uwagę ciężkość możliwych urazów lub uszczerbku n​ a zdrowiu i prawdopodobieństwo ich wystąpienia, - ocena ryzyka, w celu ustalenia jakie środki redukcji ryzyka zastosować. W wyniku analizy ryzyka przeprowadzonej z wykorzystaniem norm zharmonizowanych z​ dyrektywą 2006/42/W E identyfikuje się wszystkie zagrożenia i sytuacje niebezpieczne jakie stwarza maszyna, a następnie, na podstawie wyników oceny ryzyka, wprowadza środki redukujące ryzyko do akceptowalnego poziomu, przy zachowaniu następującej hierarchii działań: - zmiana konstrukcji maszyny tak, aby była bezpieczna sama w sobie, - zastosowanie środków ochronnych, - w przypadku, gdy zastosowane środki ochronne nie ograniczają ryzyka w stopniu wystarczającym, poinformowanie użytkowników o ryzyku resztkowym, w tym o​ konieczności przeszkolenia operatora(-ów) maszyny. Wykazanie zgodności z wymaganiami dyrektywy 2014/34/UE urządzeń grupy I powinno być przedmiotem oceny zagrożenia zapłonem, przeprowadzonej zgodnie z wymaganiami norm zharmonizowanych: PN-EN 1127-2:2014-08, PNEN ISO 80079-36:2016-07, PN-EN ISO 80079-37:2016-07, PN-EN ISO/IEC 80079-38:2017-02. Czas niezbędny na zaprojektowanie, przygotowanie odpowiedniej dokumentacji technicznej oraz przeprowadzenia badań zależy od wielu czynników. Trudno go oszacować. Przy braku jakichkolwiek raportów z badań może to trwać około roku. Można zatem przyjąć, że działania na maszynie nie doprowadzają do głębokiej modernizacji, a jedynie do remontu poprzez modernizację. Wykonawca w takim przypadku nie staje się producentem. Warto również nadmienić iż zgodnie z § 33 Przewodnika ATEX 2014/34/UE, edycja 3​ z maja 2020 roku, dyrektywie 2014/34/UE nie podlegają: • wyroby regenerowane (lub odnowione), tj. takie, które znajdowały się na rynku i były użytkowane w UE, ale których działanie z czasem uległo zmianie (ze względu na starzenie się, przestarzałość rozwiązań technicznych, itp.), i które zostały zmodyfikowane w celu odtworzenia sprawności technicznej bez wprowadzenia istotnych zmian, • wyroby o zmienionej konfiguracji, tj. wyroby używane, które znajdowały się na rynku i​ były użytkowane w UE, ale których konfiguracja została zmieniona poprzez dodanie (unowocześnienie) lub usunięcie (obniżenie klasyfikacji) jednej lub więcej części (komponentów, podzespołów takich jak karty typu plug-in lub moduły, itp.), bez wprowadzenia istotnych zmian. Zgodnie z rozdziałem 2.1 przewodnika Komisji Europejskiej „Niebieski przewodnik – wdrażanie unijnych przepisów dotyczących produktów 2016” wyrobów, które zostały naprawione lub wymienione (np. w wyniku wykrycia wady) w sposób niezmieniający oryginalnego działania, przeznaczenia lub typu, nie uznaje się za nowe produkty ​ rozumieniu unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego. w Zgodnie z § 72 przewodnika dotyczącego stosowania dyrektywy 2006/42/W E w sprawie maszyn, cytowanego w pkt. 3.1.6 niniejszego dokumentu, wprowadzenie zmian ​ przedmiotowym kombajnie nie stanowią tak istotnego przekształcenia lub przebudowania maszyny używanej, by w można było ją uznać za nową maszynę. Również modernizacje które powodują zmiany w konstrukcji ale nie powodują wzrostu poziomu ryzyka można traktować jako nieistotne, nie czyniące maszyn nowymi. Pomimo faktu, iż dyrektywa narzędziowa 2009/104/W E posługuje się pojęciem „modernizacja”, to nie wyjaśnia jego znaczenia. Dopiero z pomocą przyszło niemieckie Ministerstwo Pracy wydając dokument “Wesentliche Veränderung von Maschinen”. Dokument ten, tak jak większość Dyrektyw Nowego Podejścia, mówi o przeprowadzeniu oceny ryzyka (​ w oparciu o normę PN-EN ISO 12100:2012). Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę powyższe stwierdzenia oraz uwzględniając zakres i charakter zmian, jakie mają zostać wprowadzone w kombajnie chodnikowym typu AM75 Ex-S podczas remontu poprzez modernizację, można stwierdzić, że nie ma potrzeby ponownego przeprowadzenia procedur oceny zgodności, gdyż nie powstanie nowy wyrób (nie jest wymagane wystawienie nowej deklaracji zgodności, a nadany znak CE zachowuje ważność, a przedstawiona przez Odwołującego zmiana treści zapisów SW Z ujętych w Załączniku nr 7e oraz Załącznik nr 6 do SW Z (Projekt Umowy) § 2 ust. 2 ppkt. 17.b) umożliwi złożenie ofert przez większą liczbę Wykonawców (nie ograniczając się jedynie do producenta maszyny). W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ww. kilku kwestii związanych z opisem przedmiotu zamówienia i stawianymi przez Zamawiającego wymaganiami, Odwołujący (oprócz wyżej przedstawionych argumentów w uzasadnieniach do poszczególnych punktów) dodatkowo podkreślił, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Dla wykazania takiego stanu rzeczy wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości zakłócenia uczciwej konkurencji, a​ nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia ww. przepis (zob. np. wyrok KIO z dnia 9 września 2021 r., KIO 2130/21). Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt (zob. „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, red. H. Nowak, M. Winiarz, https://www.gov.pl/web/uzp/komentarz-do-prawazamowien-publicznych, s. 340). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w piśmie…

…Sygn. akt: KIO 1663/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców Modlina 16 (30-733 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Nowohuckiej 1 (31-580 Kraków) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ul Hutniczej 10 (40-241 Katowice) oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach przy Britanniahutte 14 (51469 Bergish Gladbach, Republika Federalna Niemiec), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1663/22 Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” Zakład Recyklingu Tworzyw Sztucznych - instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu, numer sprawy: TZ/EG/2/2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2022 r., pod numerem 2022/S 036-092382. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: - odrzuceniu oferty odwołującego; - zaniechaniu udostępnienia dokumentów o które wnioskował odwołujący; - dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Sutco-Polska Sp. z o.o. (Lider); Sutco RecyclingTechnik GmbH (Partner) (zwanego dalej jako: „Konsorcjum Sutco”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a doszło do nadużycia prawa do weryfikacji przesłanki rażąco niskiej ceny, a następnie odrzucenia oferty, mimo że brak było podstaw do jakichkolwiek wątpliwości co do przyjętej ceny przez odwołującego jako adekwatnej do złożonego zamówienia i doprowadzenia do sytuacji wyboru oferty Konsorcjum Sutco mimo, że oferta odwołującego była korzystniejsza; 2) art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy przy uwzględnieniu oferty odwołującego - oferta odwołującego była ofertą korzystniejszą; 3) art. 74 ust. 2 Pzp przez zaniechanie udostępnienia wnioskowanych dokumentów, w tym m.in. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Sutco; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2) przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki nie są prototypami. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu dokonania: - uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, - udostępnienia dokumentacji złożonej przez Konsorcjum Sutco zgodnie z żądaniem odwołującego z dnia 10 czerwca 2022 r.; - dokonania wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki nie są prototypami. Odwołujący oświadczył, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś nieuzasadnione jej odrzucenie prowadzi do pozbawienia go możliwości pozyskania zamówienia. Zamawiający odrzucił bowiem także ofertę wykonawcy Ekotechnika, zatem w sytuacji unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą. Zaskarżona czynność ma także mieć wpływ na wynik postępowania - zamawiający bowiem wybrał jako najkorzystniejszą ofertę najdroższą - zatem uwzględnienie odwołania pozwoli na zmianę wybranego wykonawcy (i jednocześnie pozwoli zamawiającemu na zmniejszenie kosztów realizacji projektu o ponad 6 milionów złotych). W pierwszej części uzasadnienia odwołujący opisał uwarunkowania postępowania. W tym kontekście wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie, które jest funkcjonalnie związane z postępowaniami: a) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - budowa Zakładu Recyklingu Tworzyw Sztucznych - TZ/EG/1/2022 (postępowanie zostało unieważnione); b b) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - instalacja recyklingu folii PE TZ/EG/3/2022, efektem realizacji wszystkich trzech zamówień ma być wybudowanie zakładu recyklingu tworzyw sztucznych. W ramach postępowania wskazanego w pkt a) (TZ/EG/1/2022) miała zostać wybudowana hala, w której zostaną zamontowane instalacje instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu (będąca przedmiotem niniejszego postępowania) oraz instalacja recyklingu folii PE - postępowanie wskazane w pkt b) (TZ/EG/3/2022). Aktualnie: - postępowanie w zakresie budowy hali jest prawomocnie unieważnione i kolejne nie zostało ogłoszone; - w postępowaniu w zakresie instalacji recyklingu folii nie dokonano wyboru wykonawcy. Tym samym odwołujący wskazał na brak uzasadnienia do narzucania dużego tempa postępowania i wyznaczania wykonawcom skrajnie krótkich terminów na dokonywanie uzupełnień czy wyjaśnień w zakresie treści oferty. Wezwanie do wyjaśnień w zakresie „rażąco niskiej” ceny zamawiający wystosował do odwołującego w dniu 28 kwietnia 2022 r., wyznaczając termin złożenia wyjaśnień na dzień 6 maja 2022 r. Odwołujący zwracał się o wydłużenie tego terminu, jednak zamawiający odmówił. Istotnym dla całościowej oceny sytuacji jest sposób prowadzenia postępowania przetargowego w okresie przed złożeniem oferty oraz dokonywanie zmian w zakresie wymaganej dokumentacji do sporządzenia oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w reakcji na jego wniosek usunął opisane w odwołaniu wymaganie złożenia części dokumentacji wraz z ofertą - co umożliwiło mu złożenie oferty w postępowaniu. Biorąc pod uwagę informacje pozyskane w toku postępowania w sprawie KIO 1221/22, KIO 1234/22 analogiczna sytuacja miała miejsce wobec wykonawcy Ekotechnika decyzja o złożeniu oferty zapadła po dokonaniu ww. zmian. W ocenie odwołującego jak pokazuje obecna sytuacja, jego przewidywania wyrażone w treści pytania były całkowicie słuszne - gdyby nie dokonano wnioskowanej zmiany, w postępowaniu złożona zostałaby jedna oferta - Konsorcjum Sutco. Tym samym dokonując oceny postępowania zamawiającego należy wziąć pod uwagę wyżej wskazany kontekst - w ocenie odwołującego wskazujący na to, że celem zamawiającego było doprowadzenie do wyboru oferty Konsorcjum Sutco - czy to w drodze takiego ukształtowania treści SWZ, że będzie to jedyna oferta w postępowaniu czy później prowadzonych czynności wobec innych ofert - w taki sposób że zostaną one odrzucone. Marginalnie tylko według odwołującego należało wskazać, że historia udziału firmy Sutco w postępowaniach publicznych wskazuje, że w ogromnej większości przypadków postępowania w których bierze ona udział są postępowaniami gdy jej oferta jest jedyną złożoną ofertą z ceną bliską granicy możliwości finansowych zamawiających. Odwołujący wyjaśnił, że zidentyfikował co najmniej 15 postępowań przetargowych w okresie ostatnich 3 lat, w których oferta Sutco była jedyną ofertą, bądź oferty konkurencji zostały odrzucone, przy czym np. w postępowaniu „Rozbudowa i automatyzacja linii technologicznej sortowni odpadów komunalnych Barycz w Krakowie. Numer referencyjny: TZ/EG/3/2017” pozyskało zamówienie również składając jedyną ofertę w postępowaniu (co potwierdza TED 2017/S 209-433216). W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do działań zamawiającego wobec jego oferty. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że został wezwany do złożenia wyjaśnień „rażąco niskiej” ceny. Analizując treść wezwania, wskazał, że: - zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (co należy rozumieć jako całość zamówienia); - skierowane do odwołującego wezwanie w żaden sposób nie wskazywało, która cena (z jakich powodów, w jakim zakresie) budzi wątpliwości zamawiającego i co powoduje, że są to wątpliwości tego rodzaju, że powodują obawy co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę wskazane - ogólnie - przez Zamawiającego zakresy, tj.: Tabela „Dokumentacja projektowa” poz. „Projekt technologiczny” - cena odwołującego stanowiła 87% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 4% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 13% różnica w tej pozycji przekłada się na 0,52% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Rozdrabniarka odpadów” - cena odwołującego stanowiła 86% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 14% różnica w tej pozycji przekłada się na 0,84% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Sterowanie wraz z instalacją sterowania i automatyki wraz z szafami sterowniczymi” - cena odwołującego stanowiła 58% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 42% różnica w tej pozycji przekłada się na 2,52% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Konstrukcje stalowe i pomosty” - cena odwołującego stanowiła 38% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 8% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 62% różnica w tej pozycji przekłada się na 4,96% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Usługi” poz. „Montaż instalacji” - cena odwołującego stanowiła 45% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 55% różnica w tej pozycji przekłada się na 3,3% wartości przedmiotu zamówienia. Łącznie zatem różnice, które rzekomo budziły wątpliwości zamawiającego - na poziomie „co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” obejmowały 12,14% wartości zamówienia - przy czym zwrócić należy uwagę, że pośród wymienionych w ofercie 17 pozycji cena odwołującego przewyższa średnią arytmetyczną w 12 przypadkach, a jest niższa od średniej w 5 przypadkach. Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była najbardziej zbliżona do średniej arytmetycznej wszystkich ofert i odbiega od tej średniej o zaledwie 3,76%. W ocenie odwołującego analiza okoliczności związanych wezwaniem jak i jego treści była w pełni uzasadniona w niniejszym postępowaniu, gdyż - z jednej strony wyrok KIO wskazany w uzasadnieniu decyzji zamawiającego nie jest prawomocny i na dzień składania odwołania nie minął jeszcze termin do złożenia skargi, - z drugiej zaś rozstrzygnięcie to nie może stanowić podstawy do orzekania w sprawie niniejszej, gdyż orzeczenie to nie dotyczy najdalej idących konsekwencji w postaci odrzucenia oferty (co pozbawia odwołującego możliwości pozyskania zamówienia), które to konsekwencje na moment wydawania tamtego rozstrzygnięcia jeszcze nie nastąpiły. Skutek nadużycia prawa - w postaci rzekomego wezwania do wyjaśnień „rażąco niskiej” ceny - nastąpił w momencie odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Odwołującego taki skutek był zaplanowany już od samego początku, w celu wyboru oferty Konsorcjum Sutco - zawierającej cenę rażąco wysoką. W kolejnym fragmencie uzasadnienia odwołujący wskazał na pozorny - w jego ocenie charakter wezwania zamawiającego i nadużycie prawa. Odwołujący wyjaśnił, że Powyższe fakty wskazywały na pozorny charakter wezwania zamawiającego w kontekście badania rażąco niskiej ceny oraz realny cel tego wezwania w postaci doprowadzenia do odrzucenia oferty odwołującego - co jest nadużyciem prawa. Zdaniem odwołującego analiza treści przepisu wskazuje, że jego celem jest prowadzenie weryfikacji ceny, która wydaje się rażąco niska i powoduje wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. To stanowisko zostało także wskazane w treści wezwania zamawiającego. Wobec tego, że pojęcie „rażąco niska cena” nie posiada definicji legalnej, należy dokonać jego wykładni. Zgodnie z rozumieniem językowym słowo rażący należy rozumieć: „1. «rzucający się w oczy» 2. «o ujemnych cechach, zjawiskach itp.: wyraźny, bardzo duży»” - https://sjp.pwn.pl/sjp/razacy;2514202.html „1. nieprzyjemny, zwłaszcza dla oczu; 2. o cechach ujemnych: wyraźny, bardzo duży” - Zatem zgodnie z ww. definicjami słownikowymi różnica ceny powinna być wyraźna, rzucająca się w oczy, bardzo duża. Odnosząc się do powyższego oraz powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwo, odwołujący stwierdził, że można przyjąć konsekwentnie, iż dla uznania ceny za rażąco niską konieczne jest to aby różnica tej ceny w stosunku do innych była bardzo duża, rzucająca się w oczy. W ocenie odwołującego taka okoliczność w niniejszej sprawie nie wystąpiła - cena ofertowa odwołującego zarówno jako całość była najbardziej zbliżona do średniej arytmetycznej wszystkich ofert w postępowaniu (różnica wynosi zaledwie 3,76%), jak również poszczególne ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym są cenami najbardziej zbliżonymi do średnich cen wszystkich ofert w postępowaniu. Odnosząc się do poglądu zamawiającego odwołującego się do cen jednostkowych, odwołujący podkreślił, że: - cena w postępowaniu ma charakter ryczałtowy - co powoduje że dla uzyskania wynagrodzenia konieczna jest realizacja całości przedmiotu zamówienia, - zamówienie ma charakter „zaprojektuj i zbuduj” - zatem oczywistym jest że wszelkie założenia dokonane na etapie ofertowania mogą podlegać zmianom i ostatecznie szczegółowy i kompletny przedmiot zamówienia zostanie określony po zatwierdzeniu projektów wykonawczych. Tym samym w ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności i racjonalny punkt widzenia, brak było podstaw do przyjęcia że jakakolwiek cena ofertowa (całościowa czy cząstkowa) odwołującego mogła wydawać się rażąco niska i prowadzić do wzbudzenia wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Powołując się na okoliczności sprawy odwołujący stwierdził, że zamawiający dysponował pełną wiedzą, iż odwołujący w momencie składania oferty nie będzie dysponował szczegółowymi danymi na poziomie wynikającym z wykreślonych wymagań. Odwołujący bowiem wyraźnie wskazał w treści swojego wniosku, że bez usunięcia tych wymagań nie będzie w stanie złożyć oferty a wykonanie takich opracowań zajmie mu ok. 3 miesięcy. Zamawiający miał pewność że to dzięki usunięciu tych wymagań odwołujący złożył ofertę zatem miał także pewność, że tych szczegółowych danych na dzień złożenia oferty nie posiadał. Odwołujący skonstatował, że zamawiający wzywając go o wyjaśnienia - rzekomo dotyczące rażąco niskiej ceny - w istocie zastawił na niego pułapkę, gdyż wiedział, że nie posiada szczegółowych danych i nie będzie w stanie przedstawić satysfakcjonujących zamawiającego wyjaśnień (w szczególności w krótkim terminie) - gdyż ich przedstawienie w istocie wymagałoby posiadania przygotowanych informacji i dokumentów, które zostały usunięte z wymagań. Do takiego wniosku (że wezwanie było pułapką) doprowadziła odwołującego także sekwencja zdarzeń: - wezwanie zostało skierowane w dniu 28 kwietnia późnym popołudniem - a zatem przed tzw. „długim weekendem” z wyznaczeniem terminu złożenia wyjaśnień na 6 maja - co miało stworzyć pozór adekwatnego terminu, przy faktycznie maksymalnym jego skróceniu; - zamawiający odmówił przedłużenia wyznaczonego terminu, pomimo braku jakiejkolwiek presji na termin rozstrzygnięcia postępowania (ważność ofert do 25 lipca 2022 r., brak nawet wszczętego postępowania obejmującego budowę hali), wskazująca na to, że w istocie zamawiający nie dążył do uzyskania jakichkolwiek wyjaśnień, a jedynie uzasadnienia dla uznania, że została spełniona przesłanka umożliwiająca odrzucenie oferty odwołującego z powodu niesatysfakcjonujących zamawiającego wyjaśnień. Takie stanowisko potwierdzały w ocenie odwołującego dalsze fakty: - zamawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen ofertowych odwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca, że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia; - zamawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań - wezwać odwołującego do dodatkowych wyjaśnień, uzupełnień itp. Odwołujący wskazał, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień czy uzupełnień złożonych wyjaśnień jest możliwe i w pełni zasadne - w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że wezwanie z dnia 28 kwietnia ma charakter ogólny i nie wskazuje szczegółowo jakie elementy oferty i w jakim zakresie budzą wątpliwości zamawiającego. Tym samym zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, które uważał za niewystarczające mógł wezwać o ich uzupełnienie, wskazując konkretne elementy których wyjaśnienia oczekuje. Brak takiego wezwania oraz jednoczesny brak wskazania w decyzji którą/które ceny i w jakim zakresie zamawiający uznał za rażąco niską wskazuje, że w istocie ta okoliczność nie była przedmiotem troski zamawiającego - a jedynie dążył on do uzyskania formalnych podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. W opinii odwołującego wskazane powyżej okoliczności potwierdzały, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia miało charakter „pułapkowy” - zamawiający w swojej decyzji w istocie krytykował całość oferty odwołującego i starał się stworzyć wrażenie, że była ona całkowicie nieprofesjonalna i nie odpowiadała wymaganiom przetargu. Odwołujący wskazał, tytułem przykładów elementy składające się na treść wezwania, które w jego opinii miały potwierdzać okoliczność, że zamawiający pod pozorem wyjaśnień rażąco niskiej ceny żądał informacji, z których zrezygnował zmieniając SWZ. W podsumowaniu kwestii rażąco niskiej ceny i odniesienia się do sytuacji rynkowej odwołujący wyjaśnił, że praktyka rynkowa potwierdza pogląd o pozorności wezwania i ukierunkowaniu go na odrzucenie jego oferty. Powołanie się odwołującego na jego wieloletnie doświadczenie na rynku publicznym miało wskazać, że zamawiający nie wzywają do wyjaśnień pod pozorem badania rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy ceny ofertowe są zbliżone do siebie. W postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia: - postępowanie obejmujące „Rozbudowę (modernizację) RIPOK (SPOK) Korzyścienko o instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną” - nr sprawy 3/ZP/2021 - dokonano wyboru oferty której cena odbiega o 8,8% od średniej ceny ofert, w toku postępowania nie prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”, - postępowanie obejmujące „Dostawę i montaż linii technologicznej wraz z zaprojektowaniem i budową hali sortowni, infrastruktury towarzyszącej, ścieżki edukacyjnej oraz przebudową i rozbudową istniejącego placu na odpady budowlane z przeznaczeniem na plac na bioodpady i polepszacz glebowy, w ramach projektu pn. „Rozbudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór Sp. z o.o.” - nr ref.: ZP/ZZO/4/2022 - dokonano wyboru oferty której cena odbiega o 18,2% od średniej ceny ofert, w toku postępowania nie prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”. W ocenie odwołującego miało wskazywać, że różnica na poziomie poniżej 4% średniej ceny ofert w żaden sposób nie uzasadniała przyjęcia, że cena taka jest rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia. Na to, że w istocie przeprowadzenie procedury wyjaśnień „rażąco niskiej ceny” było pozorne i służyło uzyskaniu formalnej podstawy do odrzucenia oferty odwołującego wskazywała, w opinii tego wykonawcy, także treść pisma zawierającego uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty. Zamawiający w treści pisma miał zdaniem odwołującego koncentrować się na jego krytyce jako rzekomo podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty oraz modelu współpracy z podmiotami trzecimi - pomimo braku jakichkolwiek wezwań do wyjaśnień w tym zakresie - bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo „rażąco niskiej” ceny oferty odwołującego. Z treści uzasadnienia jasno wynikało, że zamawiający swoją decyzję opiera na domniemaniach i domysłach, co do których zamawiający nie podjął działań mających na celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że w przedłożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich elementów ceny ofertowej. Wobec braku wskazania przez zamawiającego czego konkretnie dotyczą jego „wątpliwości”, odwołujący stwierdził, że przedstawił wyjaśnienia w jego ocenie potwierdzające, że nie może być mowy o rażąco niskiej cenie jego oferty. Ponadto działania polegającego na odrzuceniu oferty z ceną najbardziej zbliżoną do średniej cen ofertowych odwołujący nie był w stanie uznać za racjonalne, leżące w interesie publicznym i będącego realizacją zasad prawa zamówień publicznych. W szczególności zwrócił uwagę, że działania zamawiającego doprowadziły do dokonania wyboru oferty rażąco drogiej - o ponad 6 milionów złotych droższej, w sytuacji gdy zamawiający ze względu na brak środków finansowych zmuszony był unieważnić postępowanie na halę w której ma się mieścić instalacja będąca przedmiotem niniejszego postępowania a Miasto Kraków zmuszone jest podnosić pobierane od mieszkańców opłaty za odbiór odpadów komunalnych. W zakresie zarzutu odnoszącego się do kwestii niezgodności oferty z SWZ odwołujący wyjaśnił, że odnosząc się do wskazanej jako podstawa odrzucenia oferty kwestii rzekomej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, należało uznać, że stwierdzenie takie było przedwczesne i dokonane z naruszeniem zapisów SWZ. Zamawiający przewidział bowiem, że przedmiotowe środki dowodowe w zakresie, który wskazał jako podstawa odrzucenia oferty podlegają wyjaśnieniom i uzupełnieniom. Zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień w tym zakresie, co czyni stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia przedwczesnym. Odnosząc się do kwestii merytorycznej, odwołujący wskazał, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, urządzenia nie są prototypami i po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi dowody potwierdzające, że zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. Jeśli chodzi o zarzut odnoszący się do zaniechania udostepnienia wyjaśnień Konsorcjum Sutco, odwołujący wyjaśnił, że w dniu 10 czerwca 2022 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie wszystkich podmiotowych środków dowodowych, wezwań i odpowiedzi (zwłaszcza w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny) złożonych przez Konsorcjum Sutco oraz kompletnej oferty technicznej Konsorcjum Sutco z uwzględnieniem załącznika nr 9 do SWZ (podpunkty b, c oferty technicznej) wraz z innymi wymaganymi dokumentami. Dokumenty te stanowią istotny element pozwalający na ocenę prawidłowości dokonanego wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej i zaniechanie ich udostępnienia narusza prawo odwołującego do skorzystania ze środka odwoławczego wobec decyzji wyborowej w tym zakresie. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu żądanych dokumentów. Zaniechanie to po raz kolejny utwierdziło odwołującego w przekonaniu, że działania zamawiającego były ukierunkowane na wybór rażąco drogiej oferty Konsorcjum Sutco, gdyż uniemożliwia on weryfikację tej oferty zgodnie z regułami prawa zamówień publicznych. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach. W dniu 11 lipca 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: - odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt. 4) i 5) Pzp, w związku z tym, że odwołujący powołał się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt. KIO 1221/22, KIO 1234/22 wniesionego przez odwołującego, a także czynności jakie podważa zostały usankcjonowane przez Izbę, ewentualnie oddalenia odwołania; oraz - w pozostałym zakresie tj. pkt. 5 i 6 odwołania o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, w tym również oddalenie odwołania w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa prawnego. W dniu 13 lipca 2022 r. także wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o nieuwzględnienie odwołania, gdyż czynności podjęte przez zamawiającego w postępowaniu były prawidłowe. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Konsorcjum Sutco”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Tym samym Izba oddaliła wnioski odwołującego i przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2), 3), 4) i 5) Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 4) Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Jak wynika z treści ww. przepisu odwołujący nie może ponownie składać odwołania w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na te same okoliczności faktyczne. Wydanie orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, opartego na określonych okolicznościach faktycznych wywołuje skutek w postaci stanu powagi rzeczy osądzonej, który stanowi negatywną przesłankę procesową. Skład orzekający ustalił, że odwołujący w dniu 4 maja 2022 r. wniósł odwołanie wobec czynności wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została dokonana w dniu 28 kwietnia 2022 r. Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 1221/22. Izba wyrokiem z dnia 25 maja 2022 r. oddaliła powyżej wskazane odwołanie. Przekładając powyższe ustalenia na przedmiotową sprawę Izba stwierdziła, że co prawda znaczna część argumentacji odwołującego w obecnej sprawie stanowiła bezpośrednie powielenie argumentacji podniesionej przy okazji sprawy o sygn. akt KIO 1221/22 i odwołujący w niniejszej sprawie powołał się w znacznym zakresie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez niego i oznaczonego sygn. akt KIO 1221/22, dotyczącego tego samego postępowania, jednakże taka okoliczność nie jest przesłanką odrzucenia odwołania. Przesłanka odrzucenia odwołania zawarta w art. 528 pkt 4) Pzp wskazuje na powoływanie się przez odwołującego wyłącznie na te same okoliczności, natomiast w przedmiotowej sprawie odwołujący oprócz szerokiego odniesienia się do wcześniejszej sprawy i przytoczenia w zdecydowanej większości tych samych okoliczności, jednak w uzasadnieniu odwołania podał także inne okoliczności, które odnosiły się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty, czyli do czynności odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym nie można było uznać, że odwołujący w zakresie czynności badania jego oferty w kontekście rażąco niskiej ceny powołał się wyłącznie na te same okoliczności co w sprawie wcześniejszej. W przywołanej przez odwołującego argumentacji pojawiły się jednak pewne elementy, które należało uznać jako inne okoliczności w porównaniu z wcześniejszą sprawą, które przesądziły, że odwołanie należało skierować do merytorycznego rozpoznania, abstrahując w tym miejscu uzasadnienia od jakości i zasadności tych okoliczności. Z podobnych względów skład orzekający nie znalazł powodów do odrzucenia odwołania na podstawie przesłanki określonej w art. 528 pkt 5) Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono powyżej Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 1221/22, które dotyczyło czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i siłą rzeczy nie rozstrzygała kwestii prawidłowości czynności odrzucenia oferty odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Ponadto Izba ustaliła, że w odwołaniu właściwym dla przedmiotowej sprawy zostały przywołane pewne okoliczności, które odnosiły się do czynności odrzucenia jego oferty i nie były tożsame z okolicznościami podniesionym przy okazji wcześniejszej sprawy. W związku z tym w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie odnoszącym się do czynności odrzucenia oferty odwołującego, mając na uwadze argumentację podaną w odwołaniu, a odnoszącą się do tej czynności. Nie można było także uznać, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony lub zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Skoro Izba zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty odwołującego w odniesieniu do argumentacji podanej w odwołaniu i odnoszącej się do tej czynności, to nie można było uznać, że odwołujący był podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu i czynność odrzucenia dotyczyła jego oferty. Ponadto czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła w dniu 10 czerwca 2022 r., zatem odwołanie dotyczące tej czynności wniesione w dniu 20 czerwca 2022 r., należało potraktować jako wniesione w terminie określonym w ustawie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę odwołującego wraz z załącznikami; - wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 28 kwietnia 2022 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp; - odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 4 maja 2022 r. od czynności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 6 maja 2022 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 kwietnia 2022 r.; - pismo z dnia 10 czerwca 2022 r. zawierające informację wraz z uzasadnieniem w zakresie odrzucenia oferty odwołującego; - pismo z dnia 21 czerwca 2022 r. skierowane do odwołującego w odpowiedzi na jego wniosek o udostępnienie dokumentów dotyczących oferty przystępującego; 2) załączoną do odwołania tabelę postępowań Sutco; 3) dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego: - opracowanie zawierające porównanie składników cenotwórczych w poszczególnych ofertach do średniej arytmetycznej złożonych ofert; - opracowanie zawierające porównanie treści wyjaśnień ceny złożonych przez odwołującego oraz wykonawcę Ekotechnika; - opracowanie odnoszące się do oferty odwołującego wskazujące wyszczególnienie zakresu czynność realizowanych przez podwykonawców oraz osobiście przez odwołującego. Izba ustaliła co następuje Pismem z dnia 28 kwietnia 2022 r. odwołujący został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny oferty, które w ocenie zamawiającego budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W dniu 4 maja 2022 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na wezwaniu odwołującego do wyjaśnień istotnych części składowych ceny oferty. W odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy brak jest podstaw do uznania, że istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wyznaczenie terminu do złożenia wyjaśnień jako terminu zbyt krótkiego, uniemożliwiającego rzetelne przygotowanie odpowiedzi. Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1221/22. Pismem z dnia 6 maja 2022 r. odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. W treści wyjaśnień odwołujący wskazał m. in., że w związku z faktem złożenia w dniu 4 maja 2022 r. odwołania na czynność zamawiającego, polegającą na wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia zawarte w dalszej części pisma zostały złożone z ostrożności procesowej i z jednoczesnym zastrzeżeniem, że zamawiający nie powinien: dokonywać ich analizy, prowadzić żadnych czynności na ich podstawie, udostępniać ich innym osobom, podejmować decyzji w postępowaniu do momentu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. Wyrokiem z dnia 25 maja 2022 r. Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 1221/22. Odwołujący nie wniósł skargi na ww. orzeczenie. W dniu 10 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Z treści uzasadnienia wynikało, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego części składowe oferty nie są rażąco niskie i gwarantują możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego urządzenia (5 szt.), tj. separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w całym ciągu technologicznym) nie są prototypami. Zamawiający wskazał, że za jakość (czystość materiałową) odpadów pozyskiwanych na instalacji odpowiadają przede wszystkim separatory optyczne, a co za tym idzie zaproponowanie rozwiązań prototypowych (niesprawdzonych dla danego rodzaju odpadów) spowoduje brak pewności uzyskania wymaganej (koniecznej) jednorodności i czystości materiałowej folii PE przekazywanej do recyklingu. W treści uzasadnienia zamawiający podniósł, m. in. że w treści wskazanego przez odwołującego załącznika nr 2 nie została wykazana ani jedna lokalizacja wskazująca na to, że oferowany model separatora optycznego już został wykorzystany i funkcjonuje - co potwierdzałoby, iż nie jest prototypem. Ponadto informacja o istnieniu wskazanego przez wykonawcę do zastosowania typu urządzenia nie znajdowała także potwierdzenia w katalogu producenta tego urządzenia. Również w przypadku proponowanych przenośników odwołujący poinformował, że zaproponowane w ofercie rodzaje i typy przenośników zostaną uruchomione we wrześniu 2022 r., co stało w sprzeczności z obowiązkiem zaoferowania rozwiązań sprawdzonych, a nie nigdy wcześniej nie instalowanych w konkretnej instalacji. Pismem z dnia 21 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego, że w odpowiedzi na wniosek z dnia 10 czerwca 2022 r. w zakresie udostępnienia oferty wykonawcy Konsorcjum Sutco, przesyła odwołującemu dokumenty, które odtajnił w dniu 9 czerwca 2022 r., natomiast pozostałe dokumenty niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa zostały przesłane w dniu 15 czerwca 2022 r. oraz w poprzedniej korespondencji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; - art. 8 Pzp - 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.; - art. 5 k.c. - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.; - art. 239 Pzp - 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 74 ust. 2 Pzp - Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 107 ust. 2 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia Izba nie zdecydowała się odrzucić odwołania na podstawie art. 528 pkt 4) Pzp wychodząc z założenia, że odwołujący w zakresie przedmiotowego odwołania nie powołał się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania oznaczonego sygn. akt KIO 1221/22, jednakże należało wskazać, że te okoliczności, na które powołał się odwołujący przy okazji tego odwołania były w znacznym zakresie identyczne z tymi, które zostały powołane przy okazji wcześniejszej sprawy. W zasadzie całość stanowiska odwołującego w przedmiotowej sprawie odnosiła się do okoliczności wezwania z dnia 28 kwietnia 2022 r. Zasadność wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny była badana przez Izbę w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1221/22. Izba w przedmiotowym wyroku oddaliła odwołanie kwestionujące czynność wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2022 r. tym samym czynność tą należało uznać za prawidłową. Ponadto Izba ustaliła, że odwołujący nie wniósł skargi do sądu na przedmiotowe orzeczenie. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie Izba nie miała żadnych możliwości prawnych w zakresie ponownego rozstrzygania, co do zasadności czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym Izba w pełnej rozciągłości przyjęła i podtrzymała ustalenia poczynione przy okazji sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 1221/22. Jak słusznie wskazał przystępujący odwołujący podniósł jako uzasadnienie stawianych przez siebie zarzutów mających prowadzić do wzruszenia czynności odrzucenia jego oferty m. in. następujące argumenty: a) brak zasadności wezwania ze względu na brak różnic cenowych pomiędzy cenami ofert złożonych w postępowaniu, a tym samym „nadużycie prawa” przez zamawiającego poprzez wystosowanie do odwołującego wezwania do wyjaśnień ceny; b) charakter ryczałtowy wynagrodzenia a zatem brak podstawy do żądania wyjaśnień w zakresie części składowych ceny; c) rezygnacja przez zamawiającego w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania z przedstawiania wraz z ofertą szczegółowych rozwiązań technicznych, a w konsekwencji brak podstaw do żądania szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny na etapie po złożeniu ofert („zastawienie pułapki na odwołującego” por. akapit 1 str. 10 odwołania); d) zbyt krótki termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny. Wszystkie ww. okoliczności faktyczne zostały rozstrzygnięte w wyroku w sprawie KIO 1221/22, w którym Izba jednoznacznie wskazała, że czynność wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień była prawidłowa: Ad. a) Na wstępie zaznaczenia wymaga, ze w sprawie nie jest sporne, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień ceny wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też, że wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia ceny w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, co zostało stwierdzone na rozprawie przez Zamawiającego i przyznane przez Odwołujących. Oznacza to, że złożenie wyjaśnień w zakreślonym przez Zamawiającego terminie było możliwe. Następnie zauważenia wymaga, że żaden z Odwołujących nie zakwestionował, iż elementy składowe ceny ich ofert, co do których Zamawiający wymagał wyjaśnień, nie są elementami istotnymi. Oznacza to, że w tym aspekcie nie ma sporu pomiędzy stronami. Spór dotyczy tego, czy w okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia za podane w ofertach ceny elementów wskazanych w wezwaniach do wyjaśnień i mogły się one wydawać Zamawiającemu rażąco niskie, a w konsekwencji mógł skierować do wykonawców wezwanie do ich wyjaśnień, a jeśli tak, to czy zakreślił na ich złożenie termin, który był realny. Zauważenia wymaga, że ww. przepis 224 ust. 1 Pzp nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, a jedynie wskazuje na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, m.in. co do cen istotnych części składowych, które w jego ocenie mogą stwarzać zagrożenie, że przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany zgodnie m.in. z postawionymi przez niego wymaganiami, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen. Ze stanowiska Zamawiającego oraz przedłożonych na rozprawie przez niego tabel porównawczych wynika, że Zamawiający powziął wątpliwości co do tych elementów składowych ceny ofert Odwołujących, co do których uznał, że są istotne, a których różnice w cenach w poszczególnych ofertach przekraczały 10%. W sprawie nie zostało wykazane, aby w okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na przedmiot zamówienia, ten poziom różnic cen w odniesieniu do istotnych elementów ceny, nie uprawdopodabniał uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym należy uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisu 224 ust. 1 Pzp występując do Odwołujących o wyjaśnienia istotnych elementów cen ich ofert.; Ad. b) Tak więc to, że zostało przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe, nie oznacza, że poszczególne istotne elementy ceny nie mogą być przez niego badane pod względem ich realności. Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, podobnie jak kalkulacja ceny oferty przez wykonawcę, następuje bowiem niezależnie od określonego w SWZ rodzaju wynagrodzenia. Wykonawca, jako profesjonalista, także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, kalkulując cenę oferty, powinien uczynić to rzetelnie, z uwzględnieniem w szczególności przedmiotu zamówienia, jego zakresu i sposobu jego realizacji, zaś zamawiający dokonując oceny oferty, w sytuacji gdy poweźmie wątpliwości w tym zakresie, uruchamia procedurę wyjaśnień.; Ad. c) Nadto nie zostało wykazane, aby treść tych wezwań, wskazywała na inny cel ich skierowania do wykonawców, niż wynikający z ww. przepisu. Nie zostało bowiem wykazane przez Odwołujących, aby rodzaj oczekiwanych przez Zamawiającego informacji wykraczał poza przedmiot zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołujących, okoliczność, iż Zamawiający w marcu 2022 r., na wystąpienie jednego z wykonawców zrezygnował z obowiązku złożenia przez wykonawców już na etapie składania ofert niektórych dokumentów, wymienionych w rozdziale VI pkt 1 lit. b), c), d), f), g), i) SWZ, na co wskazuje dowód w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytania, złożony przez Odwołującego i Zmawiającego, nie oznacza, że żądany zakres wyjaśnień pozostaje bez związku z postanowieniami SWZ. Jak zostało bowiem wykazane przez Zamawiającego i co wynika z § 2 ust. 1 pkt 4 powyżej przedstawionego wzoru umowy, a co w swojej argumentacji obydwaj Odwołujący pomijają, nie tyle doszło do całkowitego zrezygnowania z tych dokumentów, ile do przesunięcia w czasie obowiązku ich złożenia. Zgodnie bowiem ze zmienioną SWZ obowiązek ten został przeniesiony na etap po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą, a ich dostarczenie ma nastąpić w terminie 10 dni roboczych od dnia podpisania umowy. W sytuacji zatem, gdy każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu liczy na to, że to jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, musi uwzględniać także to, że to na nim będzie spoczywał obowiązek przedłożenia tych dokumentów, co oznacza, że musi być na to przygotowany.; Ad. d) Nie zostało zatem wykazane przez Odwołujących, aby cel wezwań był inny, niż to wynika z ich treści, jak też aby termin na ich złożenie był nierealny. Nie zostało także wykazane, aby Zamawiający przygotował i przeprowadzał postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców, jak też w sposób nieproporcjonalny. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień istotnych elementów ceny ich ofert oraz wykazał, że wezwania dotyczyły tych elementów, co do których występowały różnice w cenach ofert przekraczające przyjęty przez niego pułap. W wezwaniach zostało wskazane, w jakim zakresie Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wszyscy wykonawcy udzielili wyjaśnień w zakreślonym terminie. Podsumowując, kwestia prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny została ostatecznie przesądzona w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. (wydanego w sprawach połączonych oznaczonych sygn. akt KIO 1221/22, KIO 1234/22), tym samym także argumentacja odwołującego, stanowiąca de facto powtórzenie stanowiska tego wykonawcy zaprezentowanego przy okazji tamtej sprawy, nie mogła zostać uznana za prawidłową i prowadzić do uwzględnienia odwołania. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba mogła jedynie zweryfikować złożone przez odwołującego wyjaśnienia oraz to czy stanowiły one podstawę do odrzucenia oferty przez zamawiającego, mając na uwadze argumentację podniesioną w odwołaniu. Odwołujący tymczasem skupił się przede wszystkim na ponownym kwestionowaniu już raz rozstrzygniętych zagadnień, zamiast na wykazaniu, że złożone wyjaśnienia są wystarczające dla oceny, że oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny. W przedmiotowej sprawie skład orzekający stwierdził, że spośród całej argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu, do czynności odrzucenia oferty odwołującego odnosiły się w zasadzie cztery ogólnikowe zdania, w ramach których odwołujący wskazał, że: - Zamawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen ofertowych Odwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca, że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia; - Zamawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań - wezwać Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień, uzupełnień itp.; - Zamawiający w treści pisma koncentruje się na krytyce Odwołującego jako rzekomo podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty oraz modelu współpracy z podmiotami trzecimi - pomimo braku jakichkolwiek wezwań do wyjaśnień w tym zakresie - bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo „rażąco niskiej” ceny oferty Odwołującego.; - Z treści uzasadnienia jasno wynika, że Zamawiający swoją decyzję opiera na domniemaniach i domysłach, co do których Zamawiający nie podjął działań mających na celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia oferty. Na podstawie tak ogólnikowych i gołosłownych stwierdzeń nie można było uznać słuszności stanowiska odwołującego. Po porównaniu uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego zaprezentowanego przez zamawiającego w piśmie z dnia 10 czerwca 2022 r. z argumentacją odwołującego przytoczoną powyżej, Izba nie miała żadnych wątpliwości co słuszności stanowiska zamawiającego. Właściwie jedyny dość konkretny wniosek odwołującego wynikający z jego stanowiska sprowadzał się do stwierdzenia, że zamawiający powinien ponownie wezwać go do wyjaśnień ceny. W kontekście powyższego wniosku Izba przyjęła za słuszną argumentację zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający nie miał żadnych podstaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto odwołujący wnioskował na rozprawie, aby szerzej spojrzeć na przedmiotową sprawę uznając, że nadużycie prawa w okolicznościach niniejszej sprawy dotyczyło całości instytucji badania rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do wniosku odwołującego Izba doszła do przekonania, że oferta odwołującego słusznie została odrzucona. Skład orzekający stwierdził, że każde wezwanie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawcy, które nie zostało unieważnione przez Izbę lub sąd w wyniku złożonego przez wykonawcę środka ochrona ochrony prawnej lub które nie zostało unieważnione przez zamawiającego, skutkuje obowiązkiem wykazania przez tego wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Taka sama reguła wystąpiła również w przedmiotowym przypadku. Odwołujący został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i tym samym po jego stronie pojawił się obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Ponadto Izba na mocy wyroku w sprawie KIO 1221/22 potwierdziła zasadność ww. wezwania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się nadużycia prawa w procesie badania oferty odwołującego, ponieważ zgodność z przepisami czynności wezwania z dnia 28 kwietnia 2022 r. została potwierdzona wcześniejszym orzeczeniem, co oznaczało, że odwołujący na obecnym etapie powinien skupić się na kwestionowaniu czynności odrzucenia jego oferty w kontekście uzasadnienia podanego przez zamawiającego. Tymczasem strategia procesowa przyjęta przez odwołującego, opierająca się na ponownym kwestionowaniu czynności wezwania do wyjaśnień nie mogła znaleźć uznania składu orzekającego. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący niezgodności oferty odwołującego z SWZ, Izba ustaliła, że zamawiający w informacji z dnia 10 czerwca 2022 r. wskazał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, że zaoferowane separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w całym ciągu technologicznym) nie są prototypami. Zamawiający, podobnie jak w przypadku uzasadnienia odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę, wskazał okoliczności, którymi się kierował podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego z ww. powodu m.in. brak potwierdzenia zgodności z SWZ, brak istnienia wskazanego przez wykonawcę typu urządzenia w katalogu producenta. Jak słusznie zauważył przystępujący, odwołujący poza ogólnym zaprzeczeniem i wskazaniem na zasadność wezwania do uzupełnienia wyjaśnienia dokumentów, nie odniósł się do argumentów powołanych w informacji o odrzuceniu oferty, ani nawet nie uprawdopodobnił, że takie wezwanie byłoby zasadne. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, urządzenia nie są prototypami i po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi dowody potwierdzające, że zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. Taką argumentację Izba uznała za niewystarczającą. Odwołujący dopiero na rozprawie przedstawił bardziej szczegółowe stanowisko w zakresie przedmiotowego zarzutu, niemniej Izba w całości je pominęła, uznając argumentację w tym zakresie za spóźnioną. Ponadto Izba przyjęła za własną argumentację zamawiającego, który wskazał, że art. 107 ust. 2 Pzp wprowadza przepis dotyczący obowiązku uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego, jeśli nie został on złożony lub złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Odwołujący załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe, które nie potwierdziły wymagań zamawiającego. Trudno zatem było uznać, że w tej sytuacji przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone lub były niekompletne. Przepis art. 107 ust. 2 Pzp, aczkolwiek przewidziany w SWZ, nie służy naprawieniu oferty tylko ewentualnemu uzupełnieniu w przypadku braku lub niekompletności dokumentu. Nie jest dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli potwierdzają one, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie mogą być uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Dodatkowo należało podkreślić, że w sytuacji zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty ze względu na niewystarczające wyjaśnienia dotyczące ceny oferty wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 stało bezprzedmiotowe, ponieważ zgodnie z art. 107 ust. 3 Pzp, nie stosuje się przepisów dotyczących wezwania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych o ile oferta podlega odrzuceniu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2). W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia wyjaśnień Konsorcjum Sutco, skład orzekający ustalił, że udostępnienie dokumentów odwołującemu nastąpiło m. in. w następujących terminach: 20 maja 2022 r., 6 czerwca 2022 r. (treść oferty), 15 czerwca 2022 r. (korespondencja prowadzona z Konsorcjum Sutco) oraz 21 czerwca 2022 r. (wyjaśnienia ceny przystępującego). Z poczynionych ustaleń wynikało, że odwołującemu zostały udostępnione wszystkie dokumenty dotyczące oferty i dokumentów składanych w trakcie postępowania przez przystępującego w zakresie, w jakim nie zostały skutecznie objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa w szczególności, odwołującemu zostały bez części tajnej przekazane: oferta Konsorcjum Sutco, wyjaśnienia ceny oraz podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący upatrywał naruszenia przez zamawiającego art. 74 ust. 2 Pzp jednocześnie nie kwestionując skutecznego częściowego zastrzeżenia przez przystępującego dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do argumentacji przedstawionej w złożonych przez Konsorcjum Sutco wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa i nie polemizował z podnoszonymi tam okolicznościami wykazującymi spełnienie przesłanek uznania zastrzeżonych informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie zakwestionował również sposobu, w jaki Konsorcjum Sutco zapobiegło ujawnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa oraz złożonych przez tego wykonawcę dowodów. W ocenie Izby, odwołujący po otrzymaniu w dniu 21 czerwca 2022 r. dokumentów odnoszących się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego, mógł podjąć dalsze działania przez wniesienie odwołania na zaniechanie odtajnienia całości wyjaśnień złożonych przez przystępującego lub na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Jak ustaliła Izba odwołujący pomimo otrzymania od zamawiającego żądanych dokumentów nie podjął dalszych kroków w stosunku do oferty przystępującego, co oznaczało, że przedmiotowy zarzut okazał się bezprzedmiotowy. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów potwierdzenia nie mógł znaleźć także zarzut naruszenia art. 239 Pzp. Na marginesie Izba wskazała, że przywołany przez odwołującego art. 239 Pzp dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, stąd podniesienie zarzutu w zakresie tego przepisu, przy jednoczesnym niekwestionowaniu w uzasadnieniu odwołania procesu oceny oferty w zakresie przyznanej punktacji w oparciu o zastosowane kryteria oceny ofert, należy uznać za zupełnie chybione. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt:KIO 2784/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Husar w Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku, PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, „Fambud – J.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach ​ postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Świeciu w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Terlan Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia ​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w części w zakresie wycofanego ​ zarzutu 2 odnośnie realizacji zamówienia w Rudzie Bugaj (Formularz ofertowy pkt 4 ppkt 2a) i w zakresie wycofanego zarzutu 3 w całości, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. ​ z siedzibą we Włocławku, PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, „Fambud – J.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji ​ Sp. z o.o. w Świeciu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1088 zł 06 gr (słownie: jeden tysiąc osiemdziesiąt osiem złotych 06 groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę, 3.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A., PGTB Sp. z o.o., „Fambud – J.P.” Sp. z o.o.(ul. Płocka 15, 87-800 W łocławek) na rzecz zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (ul. Parkowa 3, 86-100 Świecie) kwotę 4 688 zł 06 gr (słownie: cztery tysiące sześćset osiemdziesiąt osiem złotych 06 groszy) poniesioną przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 2784/25 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., ul. Parkowa 3, 86-100 Świecie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Budowa Miejskiej Komunalnej Oczyszczalni Ścieków w Świeciu”, numer referencyjny: 3/2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lutego2025 r., za numerem Dz.U. S: 30/2025 94503-2025. 7 lipca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A., ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek, PGTB Sp. z o.o., ul. Płocka 15, 87800 Włocławek, Fambud – J.P. Sp. z o.o., al. Macieja Rataja 16, 96-100 Skierniewice, wobec niezgodnych z​ ustawą czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających n​ a niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. (ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz), Terlan Sp. z o.o. (ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o., mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 lit. a) SW Z, w zakresie osoby skierowanej do realizacji zamówienia i pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu, zaś z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie p. K.K. wykonawca nie może zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, a jego oferta podlega odrzuceniu, ewentualnie – jedynie z​ ostrożności procesowej – również art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 lit. a) SWZ; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt. 22.2 ppkt 3 SW Z – poprzez nieprawidłowe przydzielenie wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. 15 punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy (DZ2)”, mimo że obie realizacje p. S.G. wskazane w celu uzyskania dodatkowego doświadczenia punktów w tym kryterium nie spełniają wymagań określonych w SWZ, tj. brak wykazania posiadania doświadczenia przy realizacji robót o wartości min. 30.000.000 zł; 3.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie zbadania spełniania przez wykonawcę Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. warunku udziału ​ postępowaniu, określonego w pkt. 11.1.4 pkt 1 SW Z, bowiem w ramach poz. 1 wykazu robót, tj. realizacji zadania pn. w „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Tucholi” nieznana jest wartość kontraktu za zakres robót, za który odpowiadał Melbud oraz brak jest potwierdzenia, że w ramach w/w kontraktu roboty budowlane związane z budową lub przebudową wydzielonej komory fermentacyjnej o objętości czynnej min. 1000 m3 o​ raz wykonanie instalacji elektrycznej, energoelektrycznej i AKPiA za kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 zł były w zakresie wykonanym przez podmiot Melbud; 4.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 121 oraz 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie części zamówienia powierzonej do realizacji podwykonawcy, w świetle tego, że w treści pkt 4.18 SW Z oraz § 15 ust. 1 PPU zamawiający sformułował obowiązek osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót żelbetowych w niektórych obiektach, zaś wykonawca w treści formularza oferty, oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy wykonanie części robót budowlanych, zaś roboty żelbetowe zastrzeżone do osobistego wykonania w świetle przepisów budowlanych stanowią część robót budowlanych –​ w konsekwencji zamawiający nie zbadał treści oferty wykonawcy Melbud S.A. i Terlan ​S p. z o.o. pod kątem spełnienia wymagań określonych w dokumentacji zamówienia, bowiem w przypadku chęci zlecenia podwykonawcy części robót zastrzeżonych do osobistego wykonania, oferta wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o., którzy w ramach poz. 6 załącznika nr 1C do SW Z nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego wymaganego w pkt. 4.10, 13.1 o​ raz 18.10 SW Z, tj. oświadczenia użytkownika urządzenia/eksploatującego, bowiem przedłożone dokumenty to wyłącznie referencje od wykonawców zadań, a nie od użytkownika urządzenia/eksploatującego – jednocześnie wobec faktu, że wykonawca przedłożył dokumenty, jednak dokumenty błędne – nie zaktualizowała się przesłanka wezwania d​ o uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych określona w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem przepis ten pozwala na wezwanie wyłącznie w sytuacji, w której przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony lub jest niekompletny, a nie gdy jest merytorycznie błędny jak to ma miejsce w tej sprawie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 26 czerwca ​ 2025 r. oraz przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert – i w ramach tej czynności: a)zarzut nr 1 – nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 lit. a) SW Z w zakresie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, zaś z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie p. K.K. wykonawca nie może zostać wezwany ​ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, a jego oferta podlega odrzuceniu, ewentualnie – z ostrożności procesowej – nakazanie wezwania wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 ​ lit. a) SWZ, b)zarzut nr 2 – przyznanie wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. 0 pkt. w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy (DZ2)”, co w konsekwencji powoduje, że to oferta odwołującego staje się ofertą najkorzystniejszą w oparciu ​ o punktację ustaloną w treści SWZ, c)zarzut nr 3 – nakazanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan ​ Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. 1 wykazu robót, tj. zadania pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków ​ w Tucholi” w zakresie wykazania wartości robót wykonanych przez wykonawcę Melbud oraz wykazania, że w ramach w/w kontraktu roboty budowlane związane z budową ​ lub przebudową wydzielonej komory fermentacyjnej o objętości czynnej min. 1000 m3 oraz wykonanie instalacji elektrycznej, energoelektrycznej i AKPiA za kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 zł były wykonane przez podmiot Melbud, d)zarzut nr 4 – nakazanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan ​ Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie części zamówienia, którą wykonawca zamierza zlecić podwykonawcy, tj. tego kto wykona część zamówienia określoną przez zamawiającego w pkt. 4.18 SW Z oraz §15 ust. 1 PPU, e)zarzut nr 5 – odrzucenie oferty wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wykonawca w ramach poz. 6 załącznika nr 1C do SW Z nie wykazał, że oferowane przez nich dyfuzory nie są urządzeniem prototypowym, bowiem nie przedłożył przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia użytkownika urządzenia/eksploatującego; 2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​ w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. 8 lipca 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem platformy elektronicznej przy użyciu której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia) wezwał ​ raz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. w Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 11 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań. 14 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości. 18 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań złożyli pismo procesowe, w którym przedstawili stanowisko w sprawie i wnieśli o oddalenie odwołania w całości. 18 i 19 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej odwołujący złożył dowody w sprawie. 19 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań złożyli pismo procesowe, w którym przedstawili stanowisko w sprawie i wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (zamawiającego), zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się ​o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60478 Poznań. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp izba umarza postępowanie odwoławcze, ​ przypadku cofnięcia odwołania. w Na rozprawie 19 sierpnia 2025 r. odwołujący w replice oświadczył, że cofa zarzut 2 odnośnie realizacji zamówienia w Rudzie Bugaj (Formularz ofertowy pkt 4 ppkt 2a) i cofa zarzut 3 w całości. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie wycofanego zarzutu 2 odnośnie realizacji zamówienia w Rudzie Bugaj (Formularz ofertowy pkt 4 ppkt 2a) i w zakresie wycofanego zarzutu 3 w całości. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie dowody z​ dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a​ także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, w zakresie rozpoznawanych zarzutów odwołania. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego o​ raz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający sformułował warunki zamówienia, w: 1)pkt 4. Opis przedmiotu zamówienia: a)w ppkt 4.10: „4.10 Oferowane urządzenia muszą być fabrycznie nowe, nieużywane wcześniej, pochodzić z seryjnej i bieżącej produkcji, pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucji producenta, Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia pochodzenia urządzenia u​ producenta. Zamawiający nie dopuszcza stosowania podczas realizacji urządzeń będących prototypem. Przy czym za prototyp uznaje się urządzenia, których wyprodukowano mniej niż 3 sztuki (zastosowania w EOG), i dla których czas eksploatacji jest krótszy niż 1 rok (wykazane referencjami — oświadczeniami eksploatujących). Wymóg dotyczy wszystkich podstawowych urządzeń technologicznych przewidzianych do montażu (określonych ​ załączniku nr IC do SWZ), nie typoszeregu.”, w b) w ppkt 4.18: „4.18 Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia: robót żelbetowych w zakresie obiektów: 05.1, 05.2, 06, 08, 09, 10.1, 10.2, 10.3 i 10.4.”; 2)pkt 11. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 11.1.4 2) lit. a) i b): „11.1 0 udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu wynikające z art. 112 ust. 2 ustawy Pzp dotyczące: 11.1.4zdolności technicznej lub zawodowej — warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca: 2)skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia osoby odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi: a)osobę, która będzie pełnić funkcję Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu która musi posiadać wykształcenie wyższe techniczne ​ oraz doświadczenie w sprawowaniu funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu przy realizacji, w ciągu ostatnich 5 lat, co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków lub stacji uzdatniania wody - przez cały okres realizacji ​ (tj. od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót ​ co najmniej 30 000 000 PLN brutto. b)osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy – która musi posiadać: ​ (…) w tym doświadczenie jako kierownik budowy przy co najmniej jednej zakończonej i należycie wykonanej robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków — przez cały okres realizacji zadania (tj. od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) ​ i o wartości robót co najmniej 30 000 000 PLN brutto.”; 3)pkt 13 Przedmiotowe środki dowodowe w ppkt 13.1 i 13.2: „13.1 Wykonawca wraz z ofertą przedstawi Wykaz podstawowych urządzeń technologicznych, jakie zamierza zastosować na etapie realizacji robót, zgodnie ​z załącznikiem nr IC do SWZ wraz z kartami katalogowymi oferowanych urządzeń ​lub innymi dokumentami, potwierdzającymi przynajmniej parametry urządzeń wskazane w kolumnie Urządzenia / Parametry załącznika nr IC do SWZ ​oraz referencje, o których mowa w ust. 4.10 SW Z potwierdzające, że oferowane urządzenia nie są urządzeniami prototypowymi w rozumieniu ust. 4.10. Przez referencje, o których mowa wyżej, rozumie się oświadczenie wiedzy użytkownika urządzenia. 13.2Zamawiający przewiduje wzywanie Wykonawców do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.”; 4)pkt 18. Opis sposobu przygotowania ofert w ppkt 18.10 5): „18.10 Do oferty należy dołączyć: 5) Przedmiotowe środki dowodowe: Wykaz podstawowych urządzeń technologicznych (wg wzoru stanowiącego załącznik nr IC do SW Z) wraz z kartami katalogowymi oferowanych urządzeń oraz referencjami użytkowników urządzeń;”; 5)pkt 22 Opis kryteriów oceny ofert i sposób oceny ofert w ppkt 22.1 w tabeli podał ​ w szczególności kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy” i wagę (%) „15”, zaś w ppkt 22.2. 3) 4) Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy (DZ2) podał ​ w tabeli pod Lp. 1: „Pełnienie funkcji Kierownika Budowy przy realizacji 2 zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków - przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, odebranych na podstawie protokołów odbioru końcowego lub Świadectwa Przejęcia Robót.” i punktację „10 pkt” i pod Lp. 2 podał: „Pełnienie funkcji Kierownika Budowy przy realizacji 3 zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków - przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, odebranych na podstawie protokołów odbioru końcowego lub Świadectwa Przejęcia Robót.” i punktację „15 pkt”; 6)załączniku nr 1C do SWZ pod tabelą podano odnośniki z gwiazdkami co do wymogu wskazania danej treści;”; 7)załączniku nr 10 do SWZ – w § 15 ust. 1 projektowanych postanowień umowy: „1. Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części Przedmiotu Umowy. Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy lub podwykonawcom realizacji robót budowlanych, w tym robót żelbetowych w zakresie obiektów: 05.1, 05.2, 06, 08, 09, 10.1, 10.2, 10.3 i 10.4., które obowiązany jest wykonać osobiście; w przypadku Wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum, spółka praw cywilnego) roboty te wykona wykonawca, który wykazał swoim doświadczeniem spełnianie w Postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczania, o którym mowa w podust. 11.1.4 pkt 1) SWZ.”. Pismem z 7 marca 2025 r. zamawiający wyjaśnił treść SWZ, podając ​ szczególności: w „Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu (dalej „Zamawiający”) działając na podstawie art. 135 ust. 2 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 r., poz. 1320 ze zmianami; dalej „Pzp”) udostępnia treść zapytań, jakie wypłynęły w Postępowaniu do treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wraz z wyjaśnieniami. Pytanie 33 W nawiązaniu do wymagań dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej – osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, określone w pkt. 11.1.4 ppkt. 2) SW Z oraz kryterium, wnosimy o wykreślenie w wymaganiach dla poszczególnych osób zwrotu „przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) l​ ub doprecyzowanie wskazanego zapisu poprzez odniesienie do poszczególnych robót branżowych i określenie minimalnego okresu pełnienia wskazanej funkcji np. m.in. 6 – 12 miesięcy Wskazujemy, ze przy skomplikowanych inwestycjach, których realizacje obejmują wiele miesięcy np. 24 lub dotyczą inwestycji realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” nie jest realne by wszyscy kierownicy pełnili swoje funkcje przez cały okres realizacji. Taki zapis powoduje nierówne traktowanie Wykonawców, gdyż w uprzywilejowanej pozycji stawia Wykonawców realizujących mniejsze inwestycje, gdzie okres realizacji jest krótszy. Ponadto przy wieloletnich i skomplikowanych inwestycjach często kierownicy ulegają zmianie, a​ kierownicy branżowi angażowani są na czas wykonywania robót danej branży. Brak jest również uzasadnienia tak rygorystycznych wymagań. Odpowiedź Zamawiający podtrzymuje zapisy w pkt. 11.1.4 ppkt2) SWZ. Pytanie 34 Prosimy o potwierdzenie, że wyżej przytoczony zapis, tj.: „przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych, a nie całej inwestycji (obejmującej często również np. projektowanie), a w przypadku kierowników branżowych: okres realizacji poszczególnych robót branżowych. Odpowiedź Zamawiający potwierdza, że zapis „przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych a w przypadku kierowników robót branżowych okresu trwania realizacji tych robót.”. Pismem z 12 marca 2025 r. zamawiający wyjaśnił treść SWZ, podając ​ szczególności: w „Pytanie 129 Czy Zamawiający w odniesieniu do pkt. 22.2 pp 4) SW Z uzna dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy przy realizacji zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych polegających modernizacji oczyszczalni ścieków przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, ​ przypadku gdy modernizacja jednej z oczyszczalni ścieków realizowana była w etapach w ​ dwóch odrębnych umowach i suma wartości robót dwóch etapów wynosiła min. 30 000 000 zł brutto? w Wykonawca zwraca się o potwierdzenie, że Zamawiający uzna doświadczenie kierownika budowy zdobyte podczas realizacji modernizacji oczyszczalni ścieków w ramach dwóch etapów, wykonywanych na podstawie odrębnych umów, lecz dotyczących tego samego obiektu, za spełniające wymagania dotyczące wartości inwestycji na poziomie ​ in. 30 000 000 zł brutto. m W przedmiotowym przypadku modernizacja jednej oczyszczalni ścieków była realizowana etapami, w ramach odrębnych umów i postępowań przetargowych, lecz dotyczyła tego samego obiektu a więc tożsamego zadania. Łączna wartość prac wynosiła co najmniej 3​ 0 000 000 zł brutto, a zakres poszczególnych etapów obejmował różne części oczyszczalni. Funkcję kierownika budowy sprawowała ta sama osoba od początku do zakończenia realizacji każdej umowy. Celem warunku dotyczącego doświadczenia jest weryfikacja rzeczywistego zakresu i skali realizowanych robót, a nie liczba umów, na podstawie których były one wykonywane. Art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP wskazuje, że warunki udziału mają odnosić się do zdolności technicznej i​ zawodowej, a nie do sposobu kontraktowania robót. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo: • SO Warszawa, XXIII Zs 11/23 (2023-03-27): dostawa może być realizowana w ramach kilku umów – kluczowe jest rzeczywiste doświadczenie. • KIO 2351/19: ograniczanie jednej roboty budowlanej do jednej umowy nie jest właściwe, istotna jest weryfikacja faktycznie wykonanych prac. W związku z tym uzasadnione jest uznanie doświadczenia kierownika budowy, który nadzorował modernizację jednej oczyszczalni ścieków przez cały okres jej realizacji, niezależnie od liczby umów. Prosimy o potwierdzenie tej interpretacji. Odpowiedź Tak.”. W wykazie osób (załącznik nr 7 do SW Z) złożonym przez przystępującego wskazano w szczególności „K.K.” i podano w szczególności: „Doświadczenie: Posiada doświadczenie w sprawowaniu funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu, w tym przy realizacji, w ciągu ostatnich 5 lat, co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków l​ ub stacji uzdatniania wody - przez cały okres realizacji (tj. od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót co najmniej 30 000 000 PLN brutto: 1. Nazwa zamówienia: „Hermetyzacja i dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków w Białymstoku – Kontrakt nr 3”, realizowane dla zamawiającego: Wodociągi Białostockie Sp. z o.o. ul. Młynowa 52/1 z​ Białystok., okres realizacji zamówienia: 17.12.2018 r – 07.03.2022r. Pełniona funkcja: Przedstawiciel Wykonawcy Przedmiot zamówienia: W zakres realizacji wchodziło wykonanie dokumentacji projektowej, uzyskanie wymaganych prawem pozwoleń, realizacja hermetyzacji i montaż instalacji dezodoryzacji obiektów oczyszczalni ścieków oraz związanych z tym robót budowlanych, montażowych i instalacyjnych wewnątrz i na zewnątrz obiektów Wartość zamówienia brutto: 98 377 860,00 zł Okres sprawowania funkcji (od – do, podany w formacie: miesiąc/rok): od 12.2018 r. d​ o 03.2022 r. (…)”. W podpisanej z Zamawiającym Wodociągi Białostockie Umowy nr TI-3-FS/2018 ​z 17 grudnia 2018 r. na wykonanie przedmiotu zamówienia pn. „Hermetyzacja i dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków w Białymstoku – Kontrakt nr 3” ​ formule „zaprojektuj i wybuduj” w § 4 ust. 9 pkt 1 umowy wskazano osobę odpowiedzialną w sprawach dotyczących w realizacji umowy - T.R. (dowód odwołującego, złożony 18 sierpnia 2025 r.). Zamawiający Wodociągi Białostockie pismem nr JRP-/VII/K3-1/66/19 z 20 lutego 2​ 019 r. zatwierdził zmianę osoby odpowiedzialnej w sprawach dotyczących realizacji umowy – od 25 lutego 2019 r. funkcję tę miał pełnić K.K.. (dowód 1 do odwołania). W formularzu ofertowym przystępującego podano: 1)w pkt 4: „4. Oświadczamy, że do pełnienia funkcji Kierownika Budowy przy realizacji zamówienia kierujemy panią / pana: S.G., która/y w ramach doświadczenia punktowanego w kryterium DZ2 – Dodatkowe doświadczenie Kierownika Budowy, o którym mowa w ust. 22.2. pkt 3) SW Z, oferuje następujące realizacje referencyjne (ponad podstawowe wykonanie referencyjne potwierdzające spełniania warunku udziału, ​ o którym mowa w podust. 11.1.4 pkt 2) SWZ), w których brał udział jako Kierownik Budowy: 1) Zamówienie II a. Nazwa zamówienia: Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza b. Opis przedmiotu zamówienia: roboty budowlane polegające na zrealizowaniu modernizacji oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza w dwóch etapach; rozbudowa i​ przebudowa oczyszczalni ścieków oraz dostawa i wymiana wyspecyfikowanych urządzeń według wymagań i zaleceń w dokumentacji projektowej; c. Pełniona funkcja: Kierownik Budowy d. Termin realizacji zamówienia: Etap I: 03.07.2018 r.-17.12.2019 r.; Etap II: 30.06.2021 r.-15.12.2022 r. e. Okres pełnienia funkcji przez ww. osobę: Etap I: 03.07.2018 r. - 17.12.2019 r.; Etap II: 30.06.2021 r. – 15.12.2022 r. f. Wartość zamówienia brutto: Etap I: 22 410 761,50 zł; Etap II 9 031 065,43 zł; Łącznie: 31 441 826,93 zł g. Podmiot, na rzecz którego zrealizowano zamówienie: Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o. , ul. Mickiewicza 28/30, 86-300 Grudziądz”; 2) w pkt 16: „16. Oświadczamy, że zamówienie:* (…) wykonamy przy udziale podwykonawców, a podwykonawstwo będzie dotyczyło (określić zakres jaki Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz wskazać podwykonawców, jeśli są już znani)* Część robót ziemnych, część robót sanitarnych, część robót budowlanych, część robót instalacyjno-technologicznych, roboty drogowe- Podwykonawcy nie są znani na etapie składania oferty”. W wykazie robót (załącznik nr 6 do SW Z) złożonym przez przystępującego wskazano w szczególności Lp. 2 i podano „Miejsce wykonania”: „Nowa Wieś k. Grudziądza”,„Data wykonania (podać termin rozpoczęcia i zakończenia)”: „30.06.2021-15.12.2022”, „Rodzaj wykonanych robót budowlanych (w tym rodzaj, wartość robót polegających na budowie lub inne parametry określone warunkiem udziału: RLM, Qśrd, objętość)”: „Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza – ETAP II" W ramach w/w robót wykonano roboty budowlane związane z budową, przebudową, rozbudową lub modernizację oczyszczalni ścieków łącznie w części mechanicznej, biologicznej i osadowej z​ wykorzystaniem biogazu; Przepustowość Qśrd=26 400 m3/dobę; RLM 220 000 wartości 9​ 031 065,43 zł brutto”, „Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane”: „Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o. w Grudziądzu ul. Mickiewicza 28/30; 86-300 Grudziądz”, „Podmiot który roboty budowlane wykonał (wykonawca/podmiot udostępniający zasoby)”: „Wykonawca”. Pismem z 10 czerwca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wskazując w treści pisma, że zgodnie z art. 106 u​ st. 3 ustawy Pzp akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. W poz. 6 w załączniku nr 1C do SW Z, złożonym w postępowaniu przez przystępującego w kolumnie „Oferowane parametry/ cechy techniczne i jakościowe – w tym moc znamionowa*” podano: „ (…) Rurowe dyfuzory napowietrzające (…)”, „Typ”: „AT 63/750/E”, „Producent”: „Akwatech Systemy Sp. z o.o.”. Do załącznika nr 1C do SWZ przystępujący załączył w szczególności: 1) referencje WOJTPOL T. Wojtysiak, Z. Krześniak S.J. ul. Przemysłowa 1 z Kozienic, ​ których podano: „(…) potwierdza, że firma AKWATECH SYSTEMY Sp. z o.o. Sp. k. w z​ Poznania ul. Serbska 4, w sierpniu 2021r. wykonała, dostarczyła i zamontowała ​ Oczyszczalni Ścieków w Ryczywole (…)”; w 2) referencje Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „OTECH” Sp. z o.o., ​ których podano: „(…) potwierdza, że firma AKWATECH SYSTEMY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z w Poznania, ul. Serbska 4, w lipcu 2019 r. wykonała i dostarczyła zgodnie z zamówieniem 204 sztuki dyfuzorów typu: AKWATECH AT63/750 na potrzeby: Oczyszczalni Ścieków „Wrzosy” w Jordanowie (…)”; 3) referencje Ecol-Unicon Sp. z o.o. ul. Równa 2, Gdańsk, w których podano: „(…)potwierdza, że firma AKWATECH SYSTEMY Sp. z o.o. Sp. k. z Poznania ul. Serbska, we wrześniu 2019 oraz w sierpniu 2020 wykonała, dostarczyła i zamontowała w Oczyszczalni w Paradyżu segmenty rusztu mocowane do dna (…)”. Pismem z 26 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;”; 2)art. 17 ust. 2: „2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”; 3)art. 121: „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1)zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.”; 4)art. 223 ust. 1: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, ​z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt 2 lit b, pkt 5: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”; 6)art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Odnosząc się do rozstrzyganych zarzutów odwołania izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 1 odwołania (przywołany powyżej), w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący kwestionował pełnienie przez K.K. w okresie g​ rudzień 2018 r. do marzec 2022 r. funkcji Przedstawiciela Wykonawcy w realizacji o​ d 17 grudnia 2018 r. do 7 marca 2022 r. inwestycji pn. „Hermetyzacja i dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków w Białymstoku – Kontrakt nr 3”, faktem podpisania umowy nr TI-3-FS/2018 z 17 grudnia 2018 r., wskazaniem w tej umowie T.R. jako osoby odpowiedzialnej w sprawach dotyczących realizacji umowy, zmiany osoby odpowiedzialnej w sprawach dotyczących realizacji umowy - z dniem 25 lutego 2019 r. funkcję tę pełnił K.K.. Z powyższego odwołujący wywiódł niespełnienie warunku zamówienia – pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu przez K.K. przez cały okres realizacji referencyjnego zamówienia. Odwołujący także podniósł, że przystępujący w wykazie osób zawarł nieprawdziwą informację, że K.K. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, ponieważ był osobą odpowiedzialną w sprawach dotyczących realizacji umowy, a nie Przedstawicielem Wykonawcy bowiem w zawartej umowie nie było tego typu funkcji, a przystępujący w wykazie osób zawarł także nieprawdziwą informację, że K.K. pełnił funkcję o​ d grudnia 2018 r., podczas gdy co najwyżej faktycznie pełnił ją od 25 lutego 2019 r. Odwołujący wywiódł z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi z 7 marca 2025 r. na pytanie nr 34, że zapis przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania d​ o eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych, że warunek zamówienia dotyczy jedynie osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi. W ocenie izby z warunku zamówienia, określonego w pkt 11.1.4 2) lit. a SW Z nie wynika, aby Przedstawiciel Wykonawcy/Dyrektor Kontraktu miał mieć uprawnienia budowlane, co z kolei wprost wynika z kolejnych wymogów w SW Z pod lit. b (Kierownik Budowy -uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie) i c (Kierownik Robót Konstrukcyjno-Budowlanych -uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie). We wstępie do wyliczenia w pkt 11.1.4 2) zamawiający podał w warunku zamówienia konieczność skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia osób odpowiedzialnych z​ a kierowanie robotami budowlanymi, przy czym w warunku określonym ​w pkt 11.1.4 2) lit. a SWZ doprecyzował w nawiasie okres realizacji „(tj. od rozpoczęcia d​ o zakończenia odbioru końcowego)” i ten sposób rozumienia okresu realizacji podtrzymał ​ odpowiedzi z 7 marca 2025 r. na pytanie 33. Z kolei w odpowiedzi na pytanie 34 zamawiający potwierdził, że zapis w przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych a w przypadku kierowników robót branżowych okresu trwania realizacji tych robót. Odwołujący na rozprawie podniósł, że pytania 33 i 34 dotyczyły jedynie warunku co do kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do punktów 11.1.4 2) SW Z z wyłączeniem lit. a, ponieważ tam nie wymagano uprawnień budowlanych. Izba z takim stwierdzeniem odwołującego nie mogła się zgodzić biorąc pod uwagę treść wstępu do wyliczenia w pkt 11.1.4 2) SW Z, który objął swoim zakresem wszystkie litery, w tym a. Stąd też niezasadne było twierdzenie odwołującego, że okres realizacji dotyczył jedynie osób kierujących robotami budowlanymi z uprawnieniami, nie zaś opiekujące się kontraktem. Biorąc powyższe pod uwagę izba zgodziła się z zamawiającym, że odwołujący błędnie zrozumiał warunek zamówienia, określony w pkt 11.1.4 2) lit. a SWZ. Izba także stoi na stanowisku, że obowiązuje zasada, że w przypadku niejasności ​ sformułowaniu postanowień SWZ należy je interpretować na korzyść wykonawców, choć w ​ ocenie izby w sprawie nie ma takiej potrzeby z uwagi na jasność sformułowań. w Izba zgodziła się z twierdzeniem zamawiającego co do spełniania warunku zamówienia przez K.K., ponieważ warunek zamówienia dotyczył robót budowlanych, a nie dotyczył etapu projektowego, który miał miejsce w referencyjnym zamówieniu. Odwołujący nie udowodnił, że referencyjne zamówienie nie składało się z etapów, ​ tym projektowego, a zatem, że od daty podpisania umowy rozpoczęła się realizacja robót budowlanych. Przeciwnie – w odwołujący 18 sierpnia 2025 r. złożył dowody Pismo Eko-MTK ​ p. z o.o. z 9 stycznia 2019 r. i Wstępny harmonogram rzeczowo-finansowy inwestycji, S z​ których wynika etapowość referencyjnego zamówienia, w tym etap projektowy i planowane roboty budowlane od czerwca 2019 r. Dalej odwołujący nie udowodnił, że K.K. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu w okresie realizacji zamówienia – robót budowlanych, a jak słusznie zauważył przystępujący sam odwołujący złożył w postępowaniu odwoławczym 1​ 8 sierpnia 2025 r. dowód – Pełnomocnictwo z 25 lutego 2019 r., udzielone K.K. w referencyjnym zamówieniu, z którego treści wynika, że upoważniono go d​ o reprezentowania jako Przedstawiciela Wykonawcy w ramach realizacji umowy, a​ w szczególności do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego oraz innych uczestników inwestycji we wszystkich sprawach związanych z realizowaną umową (bez prawa do zawierania umów i zaciągania zobowiązań o charakterze finansowym), prowadzenia rozmów i współdziałania z zamawiającym i podwykonawcami w trakcie trwania Inwestycji (​ w tym m.in. uczestniczenia w odbiorach, podpisywania w imieniu konsorcjum oświadczeń, wniosków, protokołów odbioru wykonanych prac i innych pism dotyczących realizowanej umowy, odbioru dokumentacji od zamawiającego), koordynacji wykonania inwestycji zgodnie z postanowieniami umowy i umów podwykonawczych, prowadzenia negocjacji z​ podwykonawcami robót budowlanych, dostaw i usług w zakresie związanym z realizowaną umową, uczestniczenia w spotkaniach i naradach z zamawiającym i firmami współpracującymi z konsorcjum przy realizacji umowy oraz podpisywania protokołów z tych narad i spotkań, prowadzenia korespondencji z zamawiającym w imieniu konsorcjum, poświadczania z​ a zgodność z oryginałem dokumentów (w tym kopii umów podwykonawczych), innych czynności prawnych i faktycznych potrzebnych do wypełnienia zakresu i celu pełnomocnictwa. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 2 odwołania (przywołany powyżej) w zakresie rozpoznawanym, w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący w zakresie niewycofanego zarzutu 2 odwołania kwestionował przyznanie punktów za dodatkowe doświadczenie kierownika budowy S.G., wskazane w Formularzu oferty w pkt 4 ppkt 1) co do zamówienia pn. „Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza Etap I i Etap II”, zgodnie z pkt 11 ppkt 11.1.4. 2) lit b), pkt 22.1, 22.2 ppkt 3 SW Z. Odwołujący powołał się na odpowiedź z 12 marca 2025 r. na pytanie 129 wskazując, że nie oznacza ona, że wykonawca w celu uzyskania punktów mógł przedstawić jako jedną realizację o wartości min. 30 mln zł dwie odrębne inwestycje, które poza tym, że są nazwane etapem I i etapem II nie są ze sobą w żaden sposób powiązane, ponieważ ich wykonanie było odlegle tak bardzo, że nie można tych dwóch inwestycji traktować jako jednej roboty budowlanej o wartości 30 mln zł brutto. Odwołujący wywodził w odwołaniu, że inwestycja, którą przedstawił przystępujący to dwie odrębne umowy – na etap I, która to robota była wykonywana w okresie od 3 lipca 2028 r. do 17 grudnia 2​ 019 r., oraz na etap II rozpoczęta 30 czerwca 2021 r. i zakończona 15 grudnia 2022 r., których zawarcie stanowiło konsekwencje przeprowadzenia dwóch odrębnych postępowań przetargowych. Skoro obie te umowy dzieli ponad 1,5 roku, to zdaniem odwołującego nie można uznać, że kierownik nadzorujący obie te inwestycje – realizowane zupełnie odrębnie, w innym czasie i w innym zakresie rzeczowym nabył takie doświadczenie jakby nadzorował jedną inwestycję o wartości 30 mln zł brutto. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania, a jedynie przedstawił własne spostrzeżenia co do sensu zadanego pytania 129 i udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi. Tymczasem zamawiający odpowiadając na pytanie 129 w odniesieniu do pkt. 22.2 ppkt 4) SW Z dopuścił na potwierdzenie dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy realizację zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych, polegających na modernizacji oczyszczalni ścieków przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, w przypadku gdy modernizacja jednej z oczyszczalni ścieków realizowana była w etapach w dwóch odrębnych umowach i​ w ramach odrębnych postępowań przetargowych, lecz dotyczących tego samego obiektu, zadania, zakres poszczególnych etapów obejmował różne części oczyszczalni, funkcję kierownika budowy sprawowała ta sama osoba od początku do zakończenia realizacji każdej umowy, i suma wartości robót dwóch etapów wynosiła minimum 30 000 000 zł brutto. W ocenie izby zamawiający jasno wyjaśnił, że dopuszcza w spełnieniu warunku możliwość wykonania odrębnych umów na jedno zadanie, i w taki sposób przystępujący spełnił określony warunek zamówienia. Izba nie zgodziła się z zarzutem odwołania co do braku powiązania inwestycji, istotności upływu czasu pomiędzy inwestycjami w sytuacji, gdy zamawiający wprost dopuścił możliwość sumowania dwóch odrębnych realizacji w ramach danego zadania i nie sformułował ograniczenia co do upływu czasu pomiędzy realizacjami inwestycji. Izba podziela pogląd, że inwestycje dotyczące budynków na terenie obiektu, którym jest oczyszczalnia ścieków, przy tym także pozostających w ciągu technologicznym, s​ ą w istocie realizacjami etapowymi. Tak też nazywa w odwołaniu sam odwołujący na stronie 13 odwołania wykonanie inwestycji – jako Etap I Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza (umowa Nr IW/66/SO/2018), jako Etap II - Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza (umowa Nr 136/SO/BL/2021). W ocenie izby, skoro jak twierdził zamawiający i przystępujący (dowody przystępujący złożył przy piśmie procesowym z 18 sierpnia 2025 r. i także 19 sierpnia 2025 r.) inwestycje ​ etapach wykonywał ten sam wykonawca, na podstawie tego samego pozwolenia w n​ a budowę, z wykorzystaniem tej samej kadry kierowniczej (z dziennika budowy wynika ta sama data rozpoczęcia robót budowlanych w ramach dwóch etapów, ta sama kadra kierownicza), w zakresie budynków stanowiących ciągi technologiczne jednej oczyszczalni ścieków, a odwołujący tym twierdzeniom nie zaprzeczył, jak również nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego co do faktu wydania jedynie częściowego pozwolenia n​ a użytkowanie, nie zaś ostatecznego, które potwierdziłoby zakończenie realizacji roboty budowlanej po I etapie), to odwołujący nie udowodnił, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp przyznając sporne punkty z tytułu dodatkowego doświadczenia. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 4 odwołania (przywołany powyżej), w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący wskazał w odwołaniu na warunek zamówienia co do konieczności wykonania osobistego kluczowych części zamówienia – robót żelbetowych w danych obiektach (pkt 4.18 SW Z), podczas gdy przystępujący zdaniem odwołującego w ofercie nie potwierdził, że spełni ten warunek, ponieważ w pkt 16 Formularza oferty zadeklarował wykonanie zamówienia przy udziale podwykonawców, w szczególności w zakresie części robót budowlanych, zaś roboty żelbetowe stanowią roboty budowlane. W ocenie izby zarzut nie potwierdził się, ponieważ odwołujący przedstawił jedynie swoje przypuszczenia odnośnie niespełnienia warunku przez przystępującego. Izba zauważa, że przystępujący oprócz oświadczenia w pkt 16 Formularza oferty oświadczył także w pkt 9: „Deklarujemy spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z). Jednocześnie oświadczamy, ż​ e zapoznaliśmy się z SW Z i przyjmujemy warunki tam określone do stosowania i ścisłego przestrzegania, a przedmiot naszej oferty jest zgodny z opisem Przedmiotu Zamówienia.”. Oświadczenia z pkt 9 i 16 Formularza oferty nie pozostają ze sobą w sprzeczności, ​ pkt 16 przystępujący odnotował, że podwykonawstwo dotyczy jedynie części robót budowlanych, nie całych, tak jak to w wskazał odnośnie robót drogowych. Przystępujący nie oświadczył, że powierzy podwykonawcy wykonanie robót żelbetowych. Izba zauważa, że w załączniku nr 4 do SW Z, stanowiącym załącznik do oferty przystępującego, przystępujący oświadczył, że Melbud S.A. wykona w szczególności roboty żelbetowe w zakresie obiektów: 05.1, 05.2, 06, 08, 09, 10.1, 10.2, 10.3 i 10.4 i 13 (dowód przystępującego przy piśmie procesowym z 18 sierpnia 2025 r., stanowiący dokumentację zamówienia). Odnosząc się do zarzutu w punkcie 5 odwołania (przywołany powyżej), w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący zarzucił, że przystępujący przedstawił zamawiającemu referencje niewystawione przez użytkowników urządzeń, a przez wykonawców i dostawców zadań, i​ z tego wywodził niespełnienie warunku zamówienia, określonego w pkt 13.1 i pkt 18.10 ppkt 5) SW Z, że oferowane dyfuzory nie są urządzeniem prototypowym, tj. takim, którego wyprodukowano mniej niż 3 sztuki i dla którego czas eksploatacji jest krótszy niż rok (wg zapis 4.10 SW Z), krótszy niż 3 lata (wg zapisu z załącznika nr 1C), bowiem nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, które potwierdzałyby fakt eksploatacji i jego czas. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że ramach uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył w odniesieniu do oferowanych rurowych dyfuzorów napowietrzające AT 63/750/E, producent Akwatech Systemy Sp. z o.o. oświadczenia wykonawców, którzy zamontowali przedmiotowe dyfuzory napowietrzające AT 63/750/E w trzech różnych oczyszczalniach w Polsce w okresie od 2019 do 2021 roku. Dalej przywołał art. 106 ust. 3 ustawy Pzp i podał, że w wezwaniach do uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych skierowanych do obu wykonawców zamawiający wskazał na normę a​ rt. 106 ust. 3 Pzp, dotyczącą obowiązku po stronie zamawiającego akceptowania równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, z którego wynika dla wykonawców skorelowana możliwość wykazywania zgodności oferowanych przez nich dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego przy użyciu równoważnych przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wskazując w treści pisma, że zgodnie z art. 106 u​ st. 3 ustawy Pzp akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Skoro zatem odwołujący nie kwestionuje, że zaoferowane przez przystępującego dyfuzory (nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego, że sam takie zaoferował), nie są prototypami, a jedynie kwestionował referencje z uwagi na ich wydanie przez niewłaściwy podmiot, to w ocenie izby, biorąc pod uwagę tak wezwanie zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jak też art. 106 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów. Odnosząc się do zarzutów we wstępie do wyliczenia zarzutów odwołania (przywołane powyżej) w zakresie naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, w ocenie izby zarzuty te nie były zasadne w związku z tym, że stanowią one zarzuty wynikowe uprzednich zarzutów i skoro zarzuty uprzednie nie potwierdziły się, to również zarzuty wynikowe się nie potwierdziły, c​ o zdaniem izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba nie orzeka poza zakresem zarzutów odwołania, w tym także podstawy faktycznej przywołanej w odwołaniu (podstawa prawna: 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2, § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ) . Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000,00 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę w kwocie 1088,06 zł. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, że zamawiający wniósł o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu i złożył fakturę, izba zasądziła takie koszty na rzecz zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 77/24 KIO 78/24 Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: WYROK Warszawa, dnia 31 stycznia 2024 r. Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku B. w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 77/24: A. wykonawcy Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o. o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, B. wykonawcy KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, C. wykonawcy IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 78/24: A. wykonawcy PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie, B. wykonawcy KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, C. wykonawcy Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litoměřice, D. wykonawcy MMC Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, E. wykonawcy REMONTEX Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku, F. wykonawcy IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku orzeka: KIO 77/24 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2. zasądza od wykonawcy REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu KIO 78/24 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich na rzecz zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: …………................. KIO 77/24, 78/24 Uzasadnienie Zamawiający POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit „Ruch Ziemowit” (nr referencyjny: 432302590). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2023 r. pod nr 00792030-2023 Dnia 8 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożyli: wykonawca REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz wykonawca Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich. W sprawie o sygn. 77/24 odwołanie złożono wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia tj.: 1. zagregowania w przedmiocie zamówienia [część III SWZ ust. 1 – ust. 4; załącznik nr 1 do SWZ pkt I] odrębnych zamówień, mogących stanowić samodzielne przedmioty odrębnych zamówień lub części zamówienia (przedmiot ofert częściowych), w ramach jednego zamówienia oraz niedopuszczenie składania ofert częściowych, czym doprowadzono do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, bowiem przy takim zagregowaniu zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego istnieje wyłącznie jeden podmiot mogący przystąpić do postępowania i co w konsekwencji prowadzi do nieproporcjonalnego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, czym doprowadzono do naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem odniesiono warunki udziału w postępowaniu do całości przedmiotu zamówienia (to jest połączonych zamówień częściowych), podczas gdy warunki te winny być odpowiednio skorelowane z wydzielonymi częściami zamówienia i powinny odnosić się do konkretnych części zamówienia 2. nieopisania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania zamówienia na części, czym doprowadzono do naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp – nakazującego wskazanie takich powodów 3. wymogu, aby zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego, nie było prototypem oraz aby było eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu [część IX SWZ pkt 3], czym doprowadzono do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 oraz art. 106 ust. 3 ustawy Pzp – tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zakazu żądania przedmiotowych środków dowodowych które ograniczałyby uczciwą konkurencję, bowiem przy takim zagregowaniu zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego istnieje wyłącznie jeden podmiot mogący przystąpić do postępowania 4. warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy, opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a w brzmieniu: Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej; Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą minimum. 90 sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce nie mniejszej niż 1,75m ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego, które były eksploatowane w zautomatyzowanym kompleksie ścianowym, który narusza zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 ustawy Pzp), równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), jak również zasady kształtowania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wyrażenia jako minimalnych poziomów zdolności (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp), prowadząc tym samym do nieproporcjonalnego i sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na zagregowanie w jednym zamówieniu różnych zamówień, które mogą stanowić samodzielne przedmioty odrębnych zamówień lub części zamówienia (przedmiot ofert częściowych), podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji, a w konsekwencji art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieproporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu poprzez ich odniesienie do całości przedmiotu zamówienia (to jest połączonych zamówień częściowych), podczas gdy warunki te winny być odpowiednio skorelowane z wydzielonymi częściami zamówienia i powinny odnosić się do konkretnych części zamówienia. 2) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieopisanie w dokumentach zamówienia powodów niedokonania zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest wskazać w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. 3) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 oraz art. 106 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz naruszenie zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zakazu żądania przedmiotowych środków dowodowych, które ograniczałyby uczciwą konkurencję i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na postawiony przez Zamawiającego wymóg, aby zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego, nie było prototypem oraz aby było eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji. 4) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym Zamawiający zmierza do naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania podziału zamówienia na części poprzez wydzielenie odrębnych rodzajowo zamówień, w szczególności (co najmniej) poprzez wydzielenie z przedmiotu zamówienia dostawy sekcji budowy zmechanizowanej w ilości 97 szt. o podziałce 1,75m – część III SWZ, ust. 3 – tabela – punkt 1 (tak samo: załącznik nr 1 do SWZ część I, tabela, punkt 1) wraz z usługami towarzyszącymi (np. usługą serwisową) wraz z odpowiednim przyporządkowaniem warunków udziału w postępowaniu do wydzielonych części zamówienia oraz wydzieleniem odpowiednich wysokości wadium, przystosowaniem opisu przedmiotu zamówienia oraz wzorów formularzy w postępowaniu, jak również dostosowaniem projektowanych postanowień umownych do wydzielonych części zamówienia; 3) nakazanie Zamawiającemu opisania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części; 4) nakazanie Zamawiającemu usunięcia wymogu, aby zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego, nie było prototypem oraz aby było eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu; 5) zmianę warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a) poprzez: a) obniżenie ilości sekcji z „90 sekcji” do „30 sekcji” b) usunięcie wymogu dotyczącego podziałki poprzez usunięcie fragmentu „o podziałce nie mniejszej niż 1,75m” względnie dopuszczenie – jako alternatywnej – również podziałki 1,5m c) usunięcie wymogu dotyczącego sterowania elektrohydraulicznego poprzez usunięcie fragmentu: „ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego”; 6) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów wskazanych w treści odwołania; 7) na wypadek kwestionowania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w treści odwołania – przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, zgodnie z treścią odwołania; 8) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania; z ostrożności procesowej – na wypadek gdyby zmiany w dokumentach zamówienia powodowały taki skutek: 9) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania w związku z istotną zmianą charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym (art. 256 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7 ustawy Pzp) z ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby przed wydaniem wyroku Izby doszło do otwarcia ofert w postępowaniu: 10) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności otwarcia ofert oraz unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że jest podmiotem, który oferuje na rynku dostawę produktów wchodzących w skład zagregowanego przedmiotu zamówienia – to jest sekcji obudów zmechanizowanych. Możliwość złożenia oferty w postępowaniu i ubiegania się o zamówienie zostały Odwołującemu w jego ocenie odebrane w związku z nieprawidłowym (niezgodnym z przepisami ustawy Pzp) sformułowaniem dokumentów zamówienia (SWZ), który polega na: - zagregowaniu odmiennych rodzajowo urządzeń, - wymogu, aby urządzenia nie były urządzeniami prototypowymi i aby urządzenia funkcjonowały już w krajach UE lub wskazanych innych krajach, - postawieniu warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do całości zagregowanego przedmiotu zamówienia, - postawieniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niewyrażający się jako „minimalne poziomy zdolności”, które łącznie spowodowały naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu, bowiem zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, wyłącznie jeden podmiot na rynku krajowym (konsorcjum) jest w stanie złożyć ofertę w tak ukształtowanym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp – możliwość uzyskania zamówienia została mu bowiem odebrana, a co za tym idzie Odwołujący utracił szansę na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). W sprawie o sygn. 78/24 odwołanie złożono od następujących czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania, a polegające na: 1. zaniechaniu podziału zamówienia na części, oraz zaniechaniu uzasadnienia braku podziału zamówienia na części, 2. opisie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 3. żądaniu przedmiotowych środków dowodowych zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, 4. sformułowaniu warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w sposób nieproporcjonalny i wygórowany, 5. nieuprawnionym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1-3 w zw. z art. 17 ust. 1 w zw. z art. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego w zakresie możliwości podziału zamówienia na części, brak wskazania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części, w sytuacji, gdy taki podział zamówienia jest konieczny w przedmiotowym postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych, jak również do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji; 2. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji poprzez zaniechanie dokonania podziału zamówienia na części i tym samym ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu; 3. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, żądanie przedmiotowych środków dowodowych zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez sformułowanie wymogu, by wykonawca oświadczył, że zaoferowane maszyny, urządzenia, instalacje i systemy nie są prototypem i były lub są eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu, 4. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, w sposób nadmierny i nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia straciło walor przejrzystości. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2. dokonaną zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieścił zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ na stronie internetowej, na której Ogłoszenie o zamówieniu lub SWZ jest udostępniana, 3. przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, tj. na dzień 20.02.2024 r. Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy Zamawiający zaniechał podziału zamówienia na części, pomimo tego, że w tym zamówieniu taki podział jest w ocenie Odwołującego konieczny i uzasadniony, nadto wymaga przedmiotowego środka dowodowego zbędnego do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności w sposób nieproporcjonalny i dyskryminujący odwołującego się wykonawcę, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty spełniającej tak sformułowane warunki, pomimo posiadania bogatego doświadczenia. Zaniechanie podziału zamówienia na części powoduje poważne, niczym nieuzasadnione zdaniem Odwołującego ograniczenie konkurencji. Dokładnie tak samo wygląda według niego sytuacja z wymogiem przedmiotowego środka dowodowego, w postaci oświadczenia o tym, że oferowane urządzenia nie są prototypem oraz były lub są eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia warunków udziału w postępowaniu pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych w jego ocenie dla Zamawiającego warunkach. Powyższe dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby podziału zamówienia na części, nie wymagałby ww. oświadczenia w ramach przedmiotowych środków dowodowych oraz prawidłowo sformułowałby warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia, faktycznie umożliwiając Odwołującemu udział w postępowaniu. Tym samym w przyszłości oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołania w sprawach o sygn. 77/24 i 78/24 zostały wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskali 27 grudnia 2023r. (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SWZ). W związku z powyższym odwołania wniesione w dniu 8 stycznia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpisy od obu odwołań w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) każdy zostały uiszczone przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych zarówno przez REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, jak i Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (zwani łącznie: „Odwołujący”). Odwołujący prawidłowo przekazali kopie odwołań Zamawiającemu oraz załączyli potwierdzenia przekazania odwołań Zamawiającemu. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania. W sprawie o sygn. 77/24 wniósł o oddalenie zarzutów, w sprawie o sygn. 78/24 wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 2, 3 i 4 oraz umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 1 ze względu na zamieszczenie w dokumentacji postępowania żądanych wyjaśnień. W dniu 26 stycznia 2024 r. na posiedzeniu: - odwołujący w sprawie o sygn. 77/24 z uwagi na zmiany dokonane przez Zamawiającego w SWZ cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła umorzyć postępowanie w zakresie zarzutu cofniętego przez Odwołującego, - odwołujący w sprawie o sygn. 78/24 z uwagi na zmiany dokonane przez Zamawiającego w SWZ oświadczył, że cofa odwołanie w części zarzutu nr 1 odwołania, która dotyczy naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, zaś w pozostałym zakresie zarzut pozostawia do rozpoznania przez Izbę. Pozostała część zarzutu dotyczy naruszenia art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że przepisy te (dotyczące zasad udzielania zamówień publicznych) mogą zostać naruszone w powiązaniu z jednym z przepisów ustawy Pzp, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy rozpoznania. Mając to na uwadze Izba rozpoznała odwołanie również w zakresie zarzutu nr 1. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników obu postępowań, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestników obu postępowań, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołań wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów obu odwołań Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia. W sprawie o sygn. 77/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o. o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach oraz IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku. Izba postanowiła dopuścić wykonawców Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o. o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach oraz IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku. W sprawie o sygn. 78/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litoměřice, MMC Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, REMONTEX Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku, IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku. Izba postanowiła dopuścić wykonawców PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litoměřice, MMC Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, REMONTEX Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku, IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, obu odwołań wraz z załącznikami, pism procesowych złożonych przez Odwołujących wraz z załącznikami, dowodu złożonego na posiedzeniu przez odwołującego w sprawie 78/24 (wyciąg z normy), dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie (wykaz publikacji), odpowiedzi na odwołanie złożonych przez Zamawiającego oraz pism procesowych złożonych przez wykonawców zgłaszających przystąpienie do obu postępowań. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit „Ruch Ziemowit”. Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 do SWZ. Zamawiający w zamówieniu połączył ze sobą wiele różnych rodzajowo urządzeń, które nie stanowią zdaniem Odwołujących nierozerwalnej całości i nie są ze sobą organicznie połączone w taki sposób, aby nie było możliwe ich zamówienie w ramach odrębnych zamówień lub nawet w ramach jednego zamówienia, ale podzielonego na części (z dopuszczeniem składania ofert częściowych). W części IX pkt 3 SWZ Zamawiający postawił wymóg, aby dostarczany przedmiot zamówienia (kompleksowe wyposażenie) było już eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu, a zatem aby nie było wyposażeniem prototypowym. W zakresie warunku udziału odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy (doświadczenia), opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a, Zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się m.in. doświadczeniem w dostawie (w okresie ostatnich 5 lat): a) 90 sekcji obudowy zmechanizowanej b) o podziałce nie mniejszej niż 1,75m c) ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego, d) które były eksploatowane w zautomatyzowanym kompleksie ścianowym. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp redagując SWZ tj. nie dokonując podziału przedmiotu zamówienia na części, wskazując na wymagane przedmiotowe środki dowodowe oraz określając warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania wniesionego w sprawie o sygn. 77/24 oraz do zarzutu nr 1 i 2 odwołania wniesionego w sprawie o sygn. 78/24 należy wskazać, że zamawiający zgodnie z art. 91 ustawy Pzp może udzielić zamówienia w częściach. Zamawiający jest zobowiązany do rozważenia celowości podziału zamówienia na części, powinien on podać wykonawcom powody niedokonania podziału zamówienia na części. Jednak Izba podziela stanowisko zaprezentowane w Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, że ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę autonomicznego podejmowania decyzji o ewentualnym podziale i powodach tego podziału. W przedmiotowych sprawach wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego są spójne. Wskazał on przede wszystkim na kwestię odpowiedzialności w przypadku zamawiania poszczególnych elementów oddzielnie. Takie zamówienie, co z resztą przyznał podczas rozprawy Odwołujący REMONTEX Sp. z o.o., powodowałoby przeniesienie odpowiedzialności na podmiot dostarczający np. jeden z głównych elementów tj. kombajn, zdejmując tę odpowiedzialność z podmiotów dostarczających pozostałe elementy. Uzasadniając niedokonanie podziału zamówienia Zamawiający wskazał także na kwestie techniczne, ekonomiczne i organizacyjne. Powierzenie realizacji zamówienia jednemu podmiotowi będzie dawało Zamawiającemu większą gwarancję niezawodności i prawidłowej wzajemnej współpracy urządzeń. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zamówienie wszystkich elementów łącznie pozwoli na znaczne ograniczenie mogących wystąpić ryzyk np. ryzyka niedostarczenia wszystkich urządzeń w jednym czasie. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie dokonując podziału zamówienia na części zgodne z żądaniem Odwołujących nie dopuścił się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do zarzutów nr 3 obu odwołań, że Zamawiający zgodnie z dokumentacją postępowania wymaga, aby nieprototypowy charakter miały poszczególne urządzenia, a nie całe rozwiązanie. Oznacza to, że poszczególne urządzenia są lub były eksploatowane w krajach UE lub krajach, z którymi UE posiadają umowy o równym traktowaniu. Nie można w związku z tym zgodzić się ze stanowiskiem, że jedynym podmiotem, który będzie w stanie zrealizować zamówienie jest konsorcjum, które zamówienie podobne do przedmiotowego zamówienia zrealizowało w USA. Zamawiający nie wymaga bowiem, aby kumulacja zastosowania wszystkich urządzeń nastąpiła w ramach jednego zamówienia. Każde z nich mogło być stosowane u innego zamawiającego, tym bardziej, że jak wskazują obaj odwołujący poszczególne urządzenia można swobodnie wydzielić. Izba nie podziela stanowiska, że warunki udziału w postępowaniu były zaporowe. W ocenie Izby postawione warunki są spójne z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do zarzutów nr 4 obu odwołań Izba nie podziela stanowiska obu Odwołujących, że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia nie zapewniając tym samym zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Biorąc pod uwagę całość zamówienia warunek postawiony przez Zamawiającego jest adekwatny. W ocenie Izby nawet, jeżeli tak postawiony warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej powoduje ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą się ubiegać o realizację przedmiotowego zamówienia, to w ocenie Izby jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Odwołujący w odwołaniach oraz podczas rozprawy wskazywali na własne doświadczenie odnoszące się do części V ust. 4 pkt 2) lit. a) SWZ, natomiast nie odnosili się np. do części V ust. 4 pkt 2) lit. b) SWZ, który to warunek również odnosił się również do zautomatyzowanego kompleksu ścianowego. Wskazuje to zdaniem Izby na brak konsekwencji i spójności obu stanowisk. Odnosząc się do wymagania 90 sekcji, jak wynika zarówno ze stanowiska Zamawiającego wskazanego w odpowiedziach na odwołania, jak również ze stanowiska zaprezentowanego podczas rozprawy, dla wykazania warunku w tym zakresie nie jest konieczne wykazanie doświadczenia w dostawie pełnego kompleksu ścianowego w jednym zamówieniu. Wykonawcy mogą się wykazać kilkoma dostawami określonych rodzajów urządzeń. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazali, że nie istnieją na rynku podmioty, które w ostatnich 5 latach zrealizowały zamówienia o podziałce 1,75 m Ich twierdzenia w związku z tym należy uznać za gołosłowne, a to na nich ciążył ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzą skutki prawne. Reasumując Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowań odwoławczych stronę przegrywającą każde z postępowań, czyli Odwołujących. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 1135/22 WYROK z dnia 17 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę: Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1135/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego p.n.: „Dostawa części zamiennych do kolejek Grupy SMT Scharf dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. - nr grupy 295-22-02”; numer referencyjny: 702200253; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.04.2022 r. pod nr: 2022/S 274 - 197164 przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia: . W dniu 25.04.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) SMT Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy zwane dalej: „Scharf Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na treść ogłoszenia i postanowień SWZ. Stwierdził, że Niniejszym odwołaniem objęte są czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1. określeniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w postępowaniu - w części dotyczącej wymogów, które spełniać mają Wykonawcy, w sposób sprzeczny z przepisami prawa, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców dostarczających części wykonane według własnej dokumentacji, 2. zaniechaniu opisania zamawianych części (zał. nr 2 do SWZ) w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący (przy jednoczesnym dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców nie będących dostawcami części „oryginalnych” - w rozumieniu treści SWZ), podczas gdy opis przedmiotu zamówienia powinien uwzględniać wszystkie okoliczności wymagane dla złożenia prawidłowych ofert oraz weryfikacji zdolności wykonawcy do ich wykonania, 3. ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia obowiązujących w Postępowaniu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (w szczeg. zał. nr 1 do SWZ) w sposób wzajemnie sprzeczny, nieprzejrzysty i niejasny, 4. wadliwym określeniu wymogów oraz dowodów ich spełnienia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie: 1. art. 16 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 2 PZP, art. 101 ust. 1 pkt 4) PZP oraz pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/42/WE z dnia 17 maja 2006 roku (zwanej dalej „dyrektywą maszynową”) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP - poprzez ich niezastosowanie i dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców nie korzystających z dokumentacji producenta i wytwarzających przedmiot zamówienia w oparciu o własną dokumentację, nie podlegającą weryfikacji przez jednostkę notyfikowaną, wykonującą badanie maszyny typu WE, co stanowi także naruszenie zasad uczciwej konkurencji, 2. art. 16 pkt 2) PZP, art. 17 ust. 1 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 1-7, art. 101 ust. 1-6 PZP poprzez ich niezastosowanie i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty i niezrozumiały oraz niezapewniający najlepszej jakości dostaw, a to poprzez: a. określenie przedmiotu zamówienia wyłącznie poprzez posłużenie się numerem identyfikacyjnym nadanym przez producenta maszyny, bez jakiegokolwiek doprecyzowania cech oraz parametrów technicznych zamawianych części i bez wskazania, do jakiego typu kolejki przeznaczona jest zamawiana część, co uniemożliwia stwierdzenie, czy oferowana przez wykonawcę część jest zgodna z częścią pierwotnie zastosowaną w maszynie z jednoczesnym dopuszczeniem do postępowania podmiotów nie będących producentami maszyny, a więc nie posługujących się w prowadzonej przez siebie działalności numerami ID producenta maszyny; b. żądanie złożenia przez Wykonawcę wyłącznie oświadczenia, że nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny i braku żądania przeprowadzenia odpowiednich badań przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzających akredytowanym certyfikatem, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny - powyższe stanowi jednocześnie naruszenie pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX dyrektywy maszynowej, 3. art. 101 ust. 6 oraz art. 105 ust. 1-4 PZP poprzez żądanie przez Zamawiającego certyfikatów o takiej treści, która nie potwierdza równoważności stosowanych zamienników w stosunku do części oryginalnej - Zamawiający żąda w istocie dowodów nieprzydatnych do wykazania okoliczności, którą mają potwierdzać; 4. art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1) PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaga jedynie aby Wykonawca legitymował się wykonaniem dostaw rodzajowo podobnych; Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego spoza listy biegłych sądowych ze specjalizacją oceny zgodności maszyn (w ocenie Odwołującego najbardziej miarodajnym byłoby dopuszczenie w tym względzie dowodu z opinii instytutu, będącego jednostką notyfikowaną, jako podmiotu zajmującego się dokonywaniem takiej oceny) - celem udzielenia odpowiedzi na następujące pytania: a. Czy przedłożenie w toku postępowania certyfikatu o treści wskazanej przez Zamawiającego pozwala na przyjęcie, że: • oferowany przez wykonawcę zamiennik jest równoważny części oryginalnej, • nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny, • dany zamiennik nadaje się do zastosowania w miejsce części oryginalnej oraz posiada analogiczne względem niej parametry techniczne i wytrzymałościowe; • nie jest konieczne przeprowadzenie badania typu WE maszyny, po zastosowaniu w niej zamiennika wykonanego według dokumentacji innej, niż dokumentacja techniczna producenta maszyny, b. Czy jest możliwe stwierdzenie równoważności części zamiennej bez przedstawienia certyfikatu jednostki notyfikowanej stwierdzającego taką równoważność oraz bez przeprowadzenia stosownych badań przez jednostkę notyfikowaną? c. Czy technicznie możliwe jest wytworzenie części zamiennej, równoważnej w stosunku do oryginalnej, bez dostępu do dokumentacji technicznej producenta maszyny oraz producenta danej części? d. Czy żądane przez Zamawiającego dokumenty umożliwiają mu następnie ustalenie, czy część dostarczana przez Wykonawcę jest równoważna części zastosowanej w maszynie, bez jednoczesnego wymogu przedłożenia deklaracji zgodności części zamiennej z częścią oryginalną, wystawionej przez jednostkę notyfikowaną? e. Czy zastosowanie w maszynie części, wykonanej według dokumentacji innej niż dokumentacja producenta maszyny, nie doprowadzi do wytworzenia nowej maszyny w myśl postanowień dyrektywy maszynowej? 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Stron - z ograniczeniem do przesłuchania Odwołującego - na okoliczność sposobu, zakresu i przebiegu procesu certyfikacji maszyn dostarczanych przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, zakresu dopuszczalnych zmian wprowadzanych do maszyn, usterek odnotywanych w nieoryginalnych częściach maszyny; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: a. M. M. (wezwanie na adres Odwołującego); b. P. G. (wezwanie na adres: riskCE sp. z o.o. sp. kom. Pomorski Park Naukowo Technologiczny Al. Zwycięstwa 96/98 81-451 Gdynia) - na okoliczność sposobu, zakresu i przebiegu procesu certyfikacji maszyn dostarczanych przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, zakresu dopuszczalnych zmian wprowadzanych do maszyn, procedury związanej z informowaniem jednostki notyfikowanej o wprowadzeniu zmian w częściach maszyny, usterek odnotywanych w nieoryginalnych częściach maszyny; 5. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w sposób opisany poniżej: - zmiana postanowienia cz. V pkt 3 ppkt 3) SWZ 3) Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu, jak również dostawy materiałów rodzajowo podobnych, tj.: dostawy części zamiennych i podzespołów innych maszyn i urządzeń oraz kompletnych maszyn i urządzeń - w zakresie podziemnych kolejek podwieszonych produkcji SMT Scharf, na wartość łączną nie niższą niż określoną w pkt 2) przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - usunięcie postanowień załącznika nr 1 do SWZ: cz. B pkt. 4 ppkt 3) i 4) lub ich zmianę w sposób poniższy: 3) certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z oryginalnymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż: - Producent maszyny / urządzenia, - Właściciel dokumentacji (niebędący producentem maszyny / urządzenia), zgodnie z którą Producent maszyny / urządzenia wykonał maszynę / urządzenie, - podmiot posiadający upoważnienie do produkcji oryginalnych części zamiennych na podstawie dokumentacji, zgodnie z którą Producent maszyny / urządzenia wykonał maszynę / urządzenie. Certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane badaniom i ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów oraz dopuszczalności ich stosowania w kolejkach SMT Scharf, potwierdzonej stosownym akredytowanym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane, który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny; 4) certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z katalogowymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż Producent katalogowych części zamiennych. Certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane badaniom i ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów oraz dopuszczalności ich stosowania w kolejkach SMT Scharf, potwierdzonej stosownym akredytowanym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane, który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny; - usunięcie postanowień załącznika nr 1 do SWZ: cz. C pkt 3 ppkt 4) lub ich zmianę w sposób poniższy: 4) w przypadku oferowania certyfikowanych zamienników oryginalnych lub katalogowych części zamiennych: - oświadczenie Wykonawcy, że oferowane części zamienne są nowymi, certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych lub katalogowych części zamiennych maszyny / urządzenia, której / którego przedmiot zamówienia dotyczy - zgodnie ze wzorem załącznika nr 1e i/lub 1f; - oświadczenie Producenta certyfikowanych zamienników oryginalnych lub katalogowych części zamiennych potwierdzające równoważność produkowanych części zamiennych z oryginalnymi lub katalogowymi częściami zamiennymi maszyny / urządzenia, której / którego przedmiot zamówienia dotyczy, wskazujące zakres ich zastosowania w ściśle określonym rodzaju maszyny / urządzenia t.j. w kolejkach określonego producenta stosowanych w podziemnych zakładach zgodnie ze wzorem załącznika nr 1g i/lub 1h; - stosowne akredytowane certyfikat(y) potwierdzający/e zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydany(e) (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujący(e) co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach SMT Scharf stosowanych w podziemnych zakładach górniczych, który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, Wymóg posiadania certyfikatu nie dotyczy części zamówienia (zadania) nr 3, 5, 8, 9, 13, 16, 17 oraz 18 poz. 1, 22, 42, 43, 48, 56, 57, 58, 59, 60, 69, 70, 129, 130, 134, 136, 144, 155, 162, 163, 168, 173, 174, 178, 186, 192, 196, 209 jednak Wykonawcy oferujący w/w pozycje zobowiązani są do złożenia oświadczeń zgodnie z treścią załączników nr 1e i /lub 1f oraz 1g i/lub 1h do SIWZ ze skreśleniem słowa certyfikowany. - zmiana postanowień załącznika nr 1 do SWZ: cz. D - pkt 2 lit a) a) stosowne akredytowane certyfikat(y) potwierdzający/e zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydany(e) (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujący(e) co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach SMT Scharf stosowanych w podziemnych zakładach górniczych - jeżeli dotyczy , który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego/adwokackiego, według norm przepisanych i zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie. Postępowanie, w ramach którego złożone zostało niniejsze odwołanie, dotyczy dostawy części zamiennych do kolejek Grupy SMT Scharf dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A.., określone w Formularzu Ofertowym, który stanowi Załącznik nr 2 do SWZ. Zarzut ad. 1 - dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców, dostarczających części produkowane według własnej dokumentacji Niniejsze postępowanie dotyczy dostawy części do maszyn podlegających obowiązkowym badaniom typu WE przez jednostkę notyfikowaną. Badanie typu WE jest procedurą, według której jednostka notyfikowana stwierdza i zaświadcza, że reprezentatywny wzorzec maszyny spełnia przepisy dyrektywy maszynowej oraz norm zharmonizowanych z tą dyrektywą. Warunkiem dalszej eksploatacji urządzeń jest to, by kolejne maszyny produkowane były w oparciu i na podstawie dokumentacji posiadanej przez producenta maszyny oraz jednostkę notyfikowaną, w oparciu o którą to dokumentację przeprowadzone zostało badanie typu WE. Zgodnie z pkt 1 załącznika IX dyrektywy maszynowej, Producent lub jego upoważniony przedstawiciel musi sporządzić dla każdego typu dokumentację techniczną określoną w załączniku VII część A. W oparciu o tak przygotowaną dokumentację, która to dokumentacja obejmuje również części określone w niniejszym Postępowaniu, jednostka notyfikowana przeprowadzania badanie zgodności typu WE, na podstawie którego możliwe jest następnie wprowadzenie maszyny do obroty na terenie Unii Europejskiej. W przypadku wprowadzenia odstępstw w stosunku do dokumentacji technicznej, producent maszyny, zgodnie z pkt 6 Załącznika IX, informuje o tych zmianach jednostkę notyfikowaną, zaś jednostka ta stwierdza istotność bądź nieistotność wprowadzonych zmian i wydaje nowy certyfikat lub potwierdza aktualność już wydanego certyfikatu. Przeprowadzenie badania zgodności typu WE odnosi swój skutek wobec tych maszyn, które zostały wyprodukowane w zgodzie z dokumentacją posiadaną przez jednostkę notyfikowaną. W przypadku takich maszyn, wprowadzanie jakichkolwiek zmian do maszyny lub dostarczanie części wykonywanych według innej dokumentacji, niż dokumentacja badana i oceniania przez jednostkę notyfikowaną, jest w ocenie Odwołującego niedopuszczalne, w świetle postanowień dyrektywy maszynowej. Dostarczanie części wykonanych według dokumentacji innej, niż dokumentacja posiadana przez producenta maszyny i jednostkę notyfikowaną, jest możliwe wyłącznie w przypadku, gdy jednostka notyfikowana, po przeprowadzeniu odrębnych badań, potwierdzi taką dopuszczalność lub stwierdzi nieistotny charakter wprowadzanych zmian. Dalej należy wskazać, że norma PN-EN 60079-19 Atmosfery wybuchowe. Część 19: Naprawa, remont i regeneracja Urządzeń, w punkcie 4.1 Zasady ogólne, stanowi wprost, iż naprawy i remonty wpływające na dany rodzaj zabezpieczenia powinny być uznawane za zgodne z certyfikatem wówczas, gdy stosowane są części wyprodukowane przez producenta lub części wymienione w rozdziale 4.4.1., a naprawy lub zmiany wykonywane są dokładnie tak jak określono w treści normy lub dokumentacji certyfikacyjnej. Wyżej wskazany wymóg normy nie może być jednak spełniony, skoro brak jest szczegółowych norm odnoszących się do budowy ciągników spalinowych oraz ich podzespołów, a wykonawcy nie posiadają licencji (autoryzacji) producenta - Scharf, a nie znając dokumentacji certyfikacyjnej urządzeń nie są w stanie samodzielnie wyprodukować części zamiennych równoważnych w stosunku do części oryginalnych. Tym samym, w ocenie Odwołującego, za niedopuszczalne należy uznać dopuszczenie do udziału w postępowaniu tych Wykonawców, którzy deklarują dostawę części wyprodukowanych według własnej dokumentacji, nie zaś według dokumentacji poddanej badaniu i ocenie przez producenta maszyny oraz jednostkę notyfikowaną w procesie badania typu WE. Prowadzi to bowiem do powstania niezgodności danego egzemplarza maszyny, w którym taka cześć zostanie zastosowana, z badanym i ocenianym wzorcem (prototypem) jak również do ominięcia wskazanych powyżej postanowień dyrektywy maszynowej, obligujących do informowania jednostki notyfikowanej o wprowadzanych zmianach do maszyny. W sytuacji, gdy dany Wykonawca deklaruje dostawę części wyprodukowanych według własnej dokumentacji, to dokumentacja taka jest inną dokumentacją niż ta, która zgłoszona została na etapie badania zgodności typu WE. Własna dokumentacja Wykonawcy co prawda może być podobna, a nawet i w znacznej mierze zbieżna z dokumentacją producenta maszyny, co jednak nie zmienia faktu, że nie jest to ta sama dokumentacja, lecz dokumentacja inna, co zawsze rodzić może ryzyko, że na skutek zmian w jej treści, finalnie zmiana w maszynie może okazać się istotna. Dodatkowo należy podkreślić fakt, że maszyny, których dotyczy przedmiot postępowania, wykorzystywane są w atmosferze wybuchowej, tym bardziej więc priorytetem jest bezpieczeństwo ich użytkowników oraz otoczenia. W przypadku wypadku z użyciem maszyny, każdorazowo weryfikowane jest, czy użytkowane urządzenie wykonane było zgodnie z wzorcem - wzorzec ten zaś ustala się w oparciu o dokumentację złożoną przez producenta w depozyt w jednostce notyfikowanej . Należy też podkreślić, że każdorazowo usterka danego urządzenia - w tym w ramach części zamiennej dostarczanej przez producenta wytwarzającego ją według własnej dokumentacji - obniża reputację, dobre imię oraz zaufanie zamawiających względem Odwołującego. Zamawiający, posiadający na stanach magazynowych znaczne zasoby części wymiennych, częstokroć nie weryfikują, czy montowana jest część oryginalna, wytworzona przez producenta maszyny, czy też zamiennik wyprodukowany przez podmiot trzeci. Częsta awaryjność części nieoryginalnych wpływa więc na sposób postrzegania jakości i trwałości całej maszyny, której producentem lub autoryzowanym dostawcą jest Odwołujący. Jakiekolwiek odstępstwo od dokumentacji posiadanej przez jednostkę notyfikowaną i złożonej na etapie badania zgodności typu WE potencjalnie obciążać może producenta maszyny, jako podmiot odpowiedzialny za zgłaszanie do jednostki notyfikowanej wszelkich zmian w dokumentacji urządzenia. Tym samym konsekwencje w sferze ewentualnej odpowiedzialności prawnej oraz problemów (czy to natury technicznej, czy to związanych z bezpieczeństwem), obciążają Odwołującego jako producenta maszyny, godząc też w jego dobre imię oraz renomę. W postępowaniu, w którym dopuszcza się do udziału podmioty dostarczające części produkowane według własnej, nieprzebadanej dokumentacji, niejako apriorycznie umożliwia się obchodzenie przepisów dyrektywy maszynowej. Maszyna, w której zamontowano część wykonaną według dokumentacji innej, niż zgłoszona do jednostki notyfikowanej, jest bowiem maszyną inną niż wzorcową - jest to tym samym maszyna wyprodukowana według dokumentacji odmiennej. Zmiana w tym zakresie wymaga ponownej oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi Dyrektywy Maszynowej oraz norm zharmonizowanych, dokonywanej przez jednostkę notyfikowaną, i ponownego wystawienia deklaracji zgodności przez podmiot wprowadzający modyfikację, który staje się producentem nowej maszyny. To wyłącznie jednostka notyfikowana oraz producent maszyny uprawniona jest do oceny istotności zmian, nie zaś wykonawca czy producent danej części. Gdyby wykonawca lub producent część posiadał tego rodzaju uprawnienia, to jakiekolwiek obowiązki w zakresie zgłaszania zmian co do dokumentacji technicznej, a wynikające z dyrektywy maszynowej, przybrałyby charakter iluzoryczny. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, dopuszczenie do udziału w postępowaniu takich Wykonawców, którzy produkują części zamienne według własnej dokumentacji, stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący, jako producent maszyny, jest zobowiązany zgłaszać do jednostki notyfikowanej każde odstępstwo od dokumentacji poddanej certyfikacji. Zanim jednak zgłosi w ogóle jakąkolwiek zmianę, zobowiązany jest do przeprowadzenia szeregu badań, potwierdzających zasadność i celowość wprowadzanej zmiany. Następnie jednostka notyfikowana przeprowadza własne badania zmodyfikowanej dokumentacji i zmienionego elementu/rozwiązania technicznego, bada wpływ zmiany na pracę całej maszyny. Wykonanie każdorazowo tych badań wiąże się z obowiązkiem poniesienia przez Odwołującego znacznych kosztów, jednakże, na mocy postanowień dyrektywy maszynowej, Odwołujący nie jest w stanie uniknąć powyższego. Tym samym, koszty zlecanych badań (zarówno własnych, jak i późniejszych - na etapie uzyskiwania certyfikatu) oraz uzyskiwania stosownych certyfikatów wydawanych przez jednostki notyfikowane niejako wkalkulowane są w ceny produktów, które następnie Odwołujący oferuje w postępowaniach przetargowych. Zatem z uwagi na obowiązki obciążające z mocy przepisów prawa Odwołującego oraz tak naprawdę wszelkie pozostałe podmioty będące producentami maszyn poddawanych badaniom zgodności typu WE, nie są oni w stanie konkurować w sposób uczciwy i równy z podmiotami, które nie stosują powyższych przepisów i dostarczają części wykonywane według stworzonej przez siebie dokumentacji. Co wymaga podkreślenia, dokumentacja własna opracowana tylko przez takiego producenta, odnosi się jedynie do samej części, a nie oceny kompatybilności i współpracy części z innymi podzespołami maszyn, jak również nie obejmuje ona badania parametrów maszyny po wprowadzonych zmianach. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że pozostali Wykonawcy, zarówno w tym, jak i w innych, analogicznych postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego, nawet nie podejmują próby uzyskania dokumentacji producenta, poddanej uprzednio badaniom przez jednostkę notyfikowaną. Tym samym, zwolnienie z obowiązku wykonywania przedmiotu dostawy w oparciu o dokumentację zbadaną i zatwierdzoną przez jednostkę notyfikowaną powoduje, że konkurencja na rynku pozostaje zachwiana. Producenci maszyn, wykonujący stosowne badania, nie są w stanie zaoferować cen konkurencyjnych wobec podmiotów, które tych badań nie wykonują. Tym samym producenci maszyn, a więc podmioty realizujące dodatkowe obowiązki związane z zapewnieniem maszynom najwyższego stopnia bezpieczeństwa dla użytkowników oraz otoczenia, na skutek przestrzegania obowiązujących ich przepisów prawa, są eliminowani z możliwości oferowania konkurencyjnej ceny na rynku dostaw części do maszyn. W związku z powyższym, w ocenie Wykonawcy wadliwe jest takie sformułowanie SWZ oraz warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które umożliwiają dostawę części produkowanych według własnej dokumentacji danego podmiotu, nie zaś według dokumentacji poddanej badaniom przez jednostkę notyfikowaną na etapie badania zgodności typu WE. Zarzut ad. 2 lit. a - wadliwy opis przedmiotu zamówienia W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia sporządzony został przez Zamawiającego w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny, i w praktyce uniemożliwiający weryfikację poprawności złożonych ofert oraz ich zgodności z przedmiotem zamówienia. Kolejki Scharf, dostarczane przez Odwołującego, zostały wykonane zarówno z części wyprodukowanych przez Odwołującego, jak też i z części dostarczanych przez podmioty trzecie (np. producentów filtrów). Części dostarczane przez podmioty trzecie montowane były w kolejkach Scharf albo w wersji fabrycznej (tj. w żaden sposób nie modyfikowanej przez jakikolwiek podmiot), albo były poddawane odpowiednim modyfikacjom przez samego producenta kolejki (Odwołującego lub Spółkę SMT Scharf GmbH). Zamawiający nie znajduje się w posiadaniu informacji wskazujących na zakres modyfikacji danej części, dokonanej przez producenta maszyny, bowiem informacje te nie podlegają ujawnieniu. Każda z części zamontowanych w maszynie, niezależnie od tego, kto jest jej producentem, posiada zarówno nr ID Scharf - tj. producenta całego urządzenia, jak i nr ID producenta danej części (nawet jeśli część ta podlegała dalszym modyfikacjom przez producenta maszyny). Zawierając w załączniku nr 2 do SWZ wykaz przedmiotu zamówienia - części podlegających dostawie, Zamawiający w żaden sposób nie określił, jakie wymogi spełniać ma dana część, jakie mają być jej parametry techniczne. Zamawiający wskazał wyłącznie, że oczekuje dostawy części o określonych numerze ID nadanym przez producenta całej kolejki (lub części równoważnej). Jednocześnie, Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu tych Wykonawców, którzy zamierzają dokonywać dostaw części wytworzonych w oparciu o własną dokumentację. Wykonawcy ci nie posiadają dostępu do dokumentacji technicznej producenta maszyny Nie sposób jednak dostarczyć części równoważnej w przypadku, gdy dane techniczne dotyczące części oryginalnej nie są znane. Zgodnie z dokumentem autoryzacyjnym, wystawionych przez SMT Scharf GmbH, przedłożonym w załączeniu, żaden podmiot, poza SMT Scharf Polska Sp. z o.o., nie jest upoważniony do korzystania z technologii i dokumentacji wytwarzanych przez producenta wyrobów, tj. SMT Scharf GmbH oraz remontów urządzeń, w celu ich stosowania na terytorium Polski. To zatem wyłącznie odwołujący upoważniony jest do korzystania z dokumentacji wykonawczej, kontrolnej oraz specyfikacji część katalogowych i normowych, zarówno w zakresie wyrobów produkcji SMT Scharf GmbH, jak i własnej produkcji, a podmioty trzecie zwyczajnie do powyższego wykazu nie mają dostępu. Zatem Wykonawcy - dostawcy części nieoryginalnych wytwarzanych według własnej dokumentacji - składając oferty w postępowaniu nie mają wiedzy o parametrach technicznych dotyczących konkretnej części zamiennej, bowiem parametry te, jak też i jakiekolwiek normy, nie zostały wskazane przez Zamawiającego. Zamawiający powołał się wyłącznie na sam tylko nr ID nadany przez producenta maszyny. Numer ID jest zatem określeniem precyzyjnym wyłącznie dla producenta maszyny. Powyższe zachowanie, nota bene notorycznie powtarzane przez Zamawiającego w toku ogłaszanych postępowań przetargowych, prowadzi do sytuacji, w której Wykonawcy składają oferty nie mając wiedzy, jakie przedmioty mają dostarczać. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający oczekuje, celem wykazania spełnienia określonych wymogów technicznych, wyłącznie oświadczenia Wykonawcy, że dostarczany przez niego przedmiot jest równoważny z częścią oryginalną. Na podstawie jednak samego tylko numeru ID, stosowanego przez producenta maszyny, nie sposób stwierdzić, czy dostarczana przez Wykonawcę część jest zgodna lub nie jest zgodna z częścią oryginalną, skoro części oryginalne nie w każdym przypadku stanowią części powszechnie dostępne. Nie sposób żądać w takiej sytuacji oświadczenia od Wykonawcy o równoważności dostarczanej części zamiennej własnej produkcji w sytuacji, gdy Wykonawca nie dysponuje materiałem porównawczym, tj. oryginalnie zamontowaną częścią zamienną. Wykonawca, składając oświadczenia w postępowaniu przetargowym, tak naprawdę nie ma wiedzy o części, co do której stwierdza jej równoważność. Co niezwykle istotne, Zamawiający nawet nie żąda okazania przez Wykonawcę jakichkolwiek wyników badań, lecz wyłącznie oświadczenia Wykonawcy, że „równoważność części została potwierdzona odpowiednimi badaniami”. Dalej wskazał, że w obrocie funkcjonuje szereg typów kolejki Scharf; są to m.in. (lecz nie wyłącznie) kolejki typu DZ1500/DZ1800/DZ2200, DZ80, SCHARF D66 VARIO, RK-D-25XX, SCHARMAN D25. Do każdego typu kolejki część stosowanych w nich elementów jest zbieżna, część zaś odmienna, nienormowana i produkowana według własnej specyfikacji producenta. Każdy model może bowiem przewidywać odmienne rozwiązania technologiczne. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający w żaden sposób nie precyzuje, którego typu kolejki produkcji Scharf dotyczyć ma postępowanie, nie określając tym samym przedmiotu postępowania w sposób jasny i precyzyjny wobec tych podmiotów. Jak wskazano, Odwołujący jest producentem szeregu typów kolejek, które dostarcza na rzecz Zamawiającego, i w oparciu o wykaz części podlegających dostawie, nie sposób stwierdzić, którego typu kolejki dotyczyć ma dana część. Co prawda zgodnie z art. 99 PZP: „5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". „Źródło” jest w zamierzeniu ustawowym pojęciem nieostrym i oznacza wszelkie specyfikacje techniczne, karty katalogowe producenta lub wykonawcy itp., a także odesłania do specyfikacji i kart katalogowych, w których zawarty jest identyfikowalny konkretny produkt lub usługa (bez znaczenia, czy przywołany imiennie). Szczególny proces to pojęcie z dziedziny zarządzania i oznaczać może każdy proces, np. proces produkcyjny (technologiczny), proces dystrybucyjny, logistyczny, inny - związany z cyklem życia produktu, itp. (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opublikowano: LEX/el. 2022). W świetle art. 99 ust. 5 PZP dopuszczalne jest więc, przy opisie przedmiotu zamówienia, wskazywanie konkretnych źródeł czy procesów pochodzenia danych części, lecz powinno to być uczynione nie poprzez odesłanie do określonego numeru identyfikacyjnego części, lecz właśnie poprzez odesłanie do określonej dokumentacji, tak, by Wykonawca miał obraz tego, co jest przedmiotem zamówienia. Wskazuje się przy tym, że za naganną należy uznać praktykę, w której zamawiający stosuje znaki towarowe bądź dokonuje opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie źródła lub jego pochodzenia, dopuszczając produkty równoważne, „również w sytuacjach, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia bez zastosowania odniesień do tych znaków. Podejście takie nie jest pożądane ani prawidłowe; przyjąć należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot «lub równoważnych», ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 pzp” (NSA w wyroku z 24.11.2016 r., II GSK 1090/15, patrz także: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz; WKP 2021; spostrzeżenia w tym zakresie również w uchwale KIO z 7.09.2015 r., KIO/KD 50/15). Zarzut ad. 2 lit. b - zaniechania w zakresie zastosowania postanowień dyrektywy maszynowej (certyfikatów) Zdaniem Odwołującego, nawet w przypadku uznania, że mimo powyższych argumentów do postępowania mogą być dopuszczeni Wykonawcy, którzy produkują części według własnej dokumentacji, nie korzystając z dokumentacji producenta, to Wykonawcy ci winni posiadać stosowne akredytowane certyfikaty, o treści odmiennej niż żądana przez Zamawiającego. I tak, w załączniku nr 1g i 1h do SWZ, w ich pkt. 4, Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę oświadczenia, że stosowanie oferowanych części nie spowoduje m.in. wytworzenia nowej maszyny lub urządzenia. Zgodnie z „dyrektywą maszynową” - jej załącznikiem IX. Ponownie należy wskazać „Badanie typu WE jest procedurą, według której jednostka notyfikowana stwierdza i zaświadcza, że reprezentatywny wzorzec maszyny określonej w załączniku IV (zwany dalej "typem") spełnia przepisy niniejszej dyrektywy”. Producent kolejek podwieszonych - odpowiednio Odwołujący, lub spółka SMT Scharf GmbH, lub jakikolwiek inny producent kolejek, zobowiązany jest do przeprowadzenia powyższego badania typu WE. Jednostka notyfikowana wydaje składającemu wniosek certyfikat badania typu WE. Certyfikat zawiera nazwę i adres producenta i jego upoważnionego przedstawiciela, dane niezbędne do zidentyfikowania zatwierdzonego typu, wnioski z badań i warunki na jakich został wydany. Certyfikat wydawany jest w oparciu o dokumentację techniczną złożoną przez producenta i dotyczy wyłącznie maszyny, która produkowana jest w oparciu o tę dokumentację. Dalej, zgodnie z pkt. 6, jednostce notyfikowanej, która przechowuje dokumentację techniczną związaną z certyfikatem badania typu WE obligatoryjnie mają być przekazywane informacje o wszelkich zmianach wprowadzanych do zatwierdzonego typu. Jednostka notyfikowana bada te zmiany i albo potwierdza ważność istniejącego certyfikatu badania typu WE albo wydaje nowy certyfikat, jeżeli zmiany mogą zagrażać zgodności z zasadniczymi wymaganiami w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa lub z przewidywanymi warunkami eksploatacji danego typu. Tym samym, jednostka notyfikowana w pierwszym kroku bada dany element, a następnie, w drugim kroku ustala, czy na skutek wytworzenia danej części według dokumentacji innej, niż dokumentacja producenta maszyny, dochodzi do wytworzenia nowej maszyny czy też nie, i odpowiednio albo potwierdza ważność istniejącego certyfikatu badania typu WE, albo wydaje nowy certyfikat. Zamawiający natomiast wadliwie utożsamia równoważność części z okolicznością, że montaż zamiennika nie wymaga zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję maszyny, pomijając fakt, że samo zastosowanie zamiennika może stanowić, w zależności od okoliczności, właśnie ingerencję w konstrukcję maszyny (vide: str. 14 SWZ cz. B pkt 3 w korelacji z str. 16 SWZ - cz. C pkt 3 ppkt 4) tiret 4). Zamawiający jednocześnie w sposób niedopuszczalny zwalnia Wykonawcę dostarczającego nieoryginalne części zamienne z obowiązku przeprowadzenia ww. procedury certyfikacji, zastępując proces badania przez jednostkę notyfikowaną oświadczeniem Wykonawcy, że „nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny”. Powyższe świadczy o tym, że Zamawiający zdaje sobie sprawę z ryzyka, że na skutek zastosowania części wykonanej według dokumentacji podmiotu niebędącego producentem maszyny, może dojść do wytworzenia nowej maszyny, jeśli dany element może w sposób istotny na nią wpłynąć - w przeciwnym razie nie żądałby tego rodzaju oświadczenia od Wykonawcy. Jednocześnie, w sprzeczności z postanowieniami dyrektywy maszynowej, Zamawiający zwalnia Wykonawcę z obowiązku przeprowadzenia procesu certyfikacji tak danego elementu, jak i maszyny. Jednocześnie, jak wskazywano wielokrotnie, producenta urządzenia, które przeszło badanie typu WE zgodnie z dyrektywą maszynową, obciąża obowiązek każdorazowej aktualizacji dokumentacji w jednostce notyfikowanej. Tym samym, jeśli dany element wykonany jest według dokumentacji innej niż dokumentacja producenta, to wskazuje to na obowiązek przedłożenia stosownych dokumentów wraz z wnioskiem o przeprowadzenie badań do jednostki notyfikowanej. Zarówno ciągniki spalinowe, jak i ciągniki manewrowe SMT Scharf GmbH oraz SMT Scharf Polska Sp. z o.o., znajdują się w zakresie zastosowania dyrektywy maszynowej MD 2006/42/WE oraz dyrektywy ATEX 2014/32/UE. Są to maszyny nietypowe, niestosowane szeroko na rynku UE, projektowanie pod specyficzne warunki górnicze, w tym do pracy w atmosferze potencjalnie zagrożonej wybuchem. Skutkiem powyższego jest fakt, że nie istnieje norma zharmonizowana dla tego typu maszyn, zawierająca wymagania dotyczące budowy czy też wymaganych parametrów bezpieczeństwa. Z uwagi na ich zastosowanie, nadrzędną pozostaje kwestia ich bezpieczeństwa. Powyższe nakłada na producenta obowiązek spełnienia szeregu wymogów, które wskazywane były już wcześniej, a dotyczących sporządzania dla każdego typu urządzenia dokumentacji technicznej określnej w załączniku VII cz. A dyrektywy maszynowej, a następnie przedłożenia jej jednostce notyfikowanej. Jednostka notyfikowana bada dokumentację, i jeżeli nie zostały zastosowane normy, o których mowa w art. 7 ust. 2 dyrektywy maszynowej, to zgodnie z pkt. 3.2 załącznika IX przeprowadza lub zleca przeprowadzenie odpowiednich kontroli, pomiarów i badań w celu ustalenia czy przyjęte rozwiązania spełniają zasadnicze wymagania niniejszej dyrektywy w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa. Producenci kolejek przeprowadzają we własnym zakresie opisaną powyżej procedurę badań. W kolejkach produkcji Odwołującego, stosowane są m.in. napędy realizujące funkcję hamowania awaryjnego, zaś kluczowym ich elementem jest chociażby sprężyna, wymieniona pod poz. 15 oraz pod poz. 18.179 załącznika nr 2 do SWZ. Zastosowane rozwiązania, co sygnalizowano już wcześniej, nie są rozwiązaniami normowymi lub ogólnodostępnymi na rynku katalogowym, i częstokroć są produkowane przez producenta maszyny pod konkretne parametry wytrzymałościowe i robocze. Podczas badań typu WE przeprowadzanych przez jednostki notyfikowane dla danych elementów, brak było norm dla tego typu rozwiązań. Wprowadzenie zatem rozwiązań przez producentów zamienników według ich autorskiej dokumentacji powoduje, że podmiot ten staje się (lub co najmniej może stać się) producentem nowej maszyny. Tego rodzaju sformułowanie treści SWZ oraz załączników stoi zatem w sprzeczności z ww. postanowieniami dyrektywy maszynowej. Przepisy bowiem jednoznacznie wskazują, że wprowadzanie jakichkolwiek zmian do maszyny, które następuje w oparciu o dokumentację inną, niż dokumentacja producenta maszyny, wymaga zawiadomienia jednostki notyfikowanej i przeprowadzenia procesu certyfikacji. Zamawiający w tym zakresie z kolei poprzestaje na samym tylko oświadczeniu Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, pozostaje technicznie niemożliwe, aby Wykonawcy, nie posiadający dokumentacji producenta maszyny, wykonali daną część zamienną według własnej dokumentacji, i aby była ona równoważna części oryginalnej. Części stosowane w kolejkach Scharf, zwłaszcza wobec niewyspecyfikowania ich cech przez Zamawiającego, w określonym zakresie nie stanowią części ogólnodostępnych. Wykonawcy nie mają możliwości, by przeprowadzić badania tych części, wykonać przekroje, laboratoryjnie stwierdzić skład materiałów poszczególnych elementów. Co prawda Zamawiający wymaga od Wykonawców przeprowadzenia takich badań, żądając złożenia przez Wykonawcę w załączniku nr 1g i 1h do SWZ, że „równoważność części została potwierdzona przez nas stosownymi obliczenia i badaniami”, jednak poza ww. oświadczeniem, Zamawiający w żaden sposób nie weryfikuje prawdziwości powyższego. Zamawiający nie weryfikuje w szczególności: czy Wykonawca faktycznie przeprowadził badania, przez jaki podmiot zostały przeprowadzone, jakie wyniki zostały osiągnięte a także jakie parametry poddane były badaniu, bagatelizując fakt, iż Wykonawcy zasadniczo nie dysponują materiałem porównawczym do przeprowadzenia powyższych badań, tj. nie dysponują częścią oryginalną zamontowaną przez producenta maszyny. Zarzut ad. 3 - wadliwe określenie treści certyfikatów Odnosząc się do trzeciego z zarzutów, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający, w świetle art. 105 PZP, jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do żądania przedłożenia przez Wykonawcę określonych certyfikatów, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zatem skoro Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawców zamienników w stosunku do części oryginalnych, wymienionych w załączniku nr 2 do SWZ, to certyfikat, którego przedłożenia żąda Zamawiający, powinien potwierdzać zgodność oferowanych części z częściami oryginalnymi - skoro wymogiem Zamawiającego jest dostawa określonych części oryginalnych lub ich zamienników. Tymczasem w ramach niniejszego Postępowania Zamawiający formułuje treść żądanego certyfikatu z naruszeniem art. 105 PZP, bowiem treść tegoż certyfikatu w żadnym razie nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 SWZ - cz. B, przedmiot zamówienia winien spełnić określone wymagania prawne oraz parametry techniczno - użytkowe. Zamawiający dopuścił dostawę części równoważnych, pod warunkiem przedstawienia przez wykonawcę określonego certyfikatu. Zamawiający wskazał, że certyfikowane zamienniki oryginalnych i katalogowych części zamiennych wykonane mogą wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane. Zamawiający jednakże w żaden sposób nie wskazał, z jakimi normami dana część ma być zgodna (abstrahując od faktu, że większość ze stosowanych przez producentów maszyny elementów stanowi elementy nienormowane). Ponadto, fakt iż badany wyrób spełnia określone normy (przy czym są to normy nieadekwatne lub nie stosowane przez producenta maszyny) nie oznacza, że nadaje się on do zastosowania w konkretnym typie kolejki Scharf, a ponadto, że jest on równoważny wyrobowi oryginalnemu. Należy w tym miejscu podkreślić, że wymóg przedłożenia certyfikatu dotyczy tych Wykonawców, którzy w ramach Postępowania oferują części nieoryginalne, wytworzone według własnej dokumentacji, bez jakiejkolwiek współpracy czy korzystania z dokumentacji producenta danej części lub urządzenia. Tym samym, skoro wymóg przedłożenia certyfikatu dotyczy tzw. „zamienników”, to certyfikat powinien stwierdzać zgodność takiego zamiennika z oryginałem. Innymi słowy, certyfikat powinien stwierdzać równoważność zamiennika i oryginału. Tymczasem w ramach niniejszego postępowania Zamawiający oczekuje, że certyfikat stwierdzać ma wyłącznie "zgodność oferowanych części z odpowiednimi normami bądź dyrektywami oraz wskazywać na dopuszczalność stosowania w kolejkach w podziemnych zakładach górniczych”. Zamawiający nie wskazał na normy, z którymi zgodność powinna być stwierdzona, jak również nie wskazał, aby certyfikat potwierdzał dopuszczalność stosowania oferowanych części zamiennych w kolejkach, których dotyczy postępowanie. Certyfikat o treści oczekiwanej przez Zamawiającego zatem w żaden sposób nie potwierdza równoważności części oryginalnej i zamiennika, mimo że ma być przedkładany przez Wykonawcę właśnie na potwierdzenie tej równoważności. Tego rodzaju certyfikat pozostaje całkowicie nieprzydatny, a jednocześnie nie potwierdza on zgodności oferowanych części zamiennych z częściami wyspecyfikowanymi w załączniku nr 2 do SWZ. Także w toku wcześniej prowadzonych postępowań przetargowych Zamawiający formułował analogiczne warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący, kwestionując dopuszczalność posługiwania się tego rodzaju ogólnikowymi certyfikatami, skierował zapytania do jednostek notyfikowanych celem ustalenia, jakie okoliczności, w ocenie jednostek, są stwierdzone takim certyfikatem, a także co dokładnie jest badane przy jego wystawianiu. Do pism tych Odwołujący załączył „certyfikaty”, jakimi legitymują się producenci części nieoryginalnych, oraz oświadczenia, które producenci ci składają w ramach postępowań przetargowych, celem wykazania równoważności produkowanych przez nich części z częściami oryginalnymi. Jednostkami notyfikowane kategorycznie zaprzeczają, aby wystawiane przez nie certyfikaty miały służyć za dowód w postępowaniach przetargowych i poświadczać równoważność zamienników z częściami oryginalnymi. Przykładowo: - Instytut Techniki Górniczej KOMAG pismem z dnia 15 czerwca 2021 roku w sprawie certyfikatu KOMAG/20/028 oraz w pismach z dnia 18 maja 2021 roku i z dnia 2 sierpnia 2021 roku w sprawie certyfikatu KOMAG/20/0188 oraz KOMAG/16/0171 wskazuje, iż: „zakres oceny przeprowadzonej w ramach certyfikacji (...) nie obejmuje potwierdzenia ich zamienności i równoważności z oryginalnymi częściami. W związku z powyższym nie badano możliwości ich [części] zastosowania w ciągnikach spalinowych oraz ciągnikach manewrowych produkcji SMT Scharf”; - J. S. Hamilton Poland Sp. z o.o. w pismach z dnia 2 i 22 lipca 2021 roku w sprawie certyfikatu JSHP/62/CZ/2019 stwierdza, że „jednostka certyfikująca nie badała możliwości zastosowania (.) [części] w żadnym konkretnym urządzeniu. Certyfikat nie może być podstawą stwierdzenia, że określone elementy są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części zamiennych dla jakiejkolwiek maszyny. Certyfikat nie może być podstawą stwierdzenia, że zastosowanie przedmiotowych części zamiennych nie spowoduje powstania nowej maszyny”; W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę na przykładowe certyfikaty badań typu WE, wystawione przez jednostki notyfikowane dla Odwołującego. W ich treści wprost wskazano, że: 1. „ocenę, wykaz dokumentów oraz sprawozdania z badań, będących podstawę wydania certyfikatu, zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu” - powyższe potwierdza więc twierdzenia, że szczegółowe rozwiązania technologiczne, jak również wyniki poszczególnych badań maszyny certyfikowanej oraz elementów jej podzespołu, są nieznane zarówno Zamawiającemu, jak i wykonawcom produkującym części według własnej dokumentacji; tym samym podmioty te nie są kompetentne do oceny równoważności części oryginalnej i zamiennika; 2. „warunkiem utrzymania ważności certyfikatu jest przestrzeganie zobowiązań zawartych w umowie” - zatem w przypadku ich nieprzestrzegania, certyfikat traci swoją ważność. Nie znając postanowień umowy, żaden podmiot trzeci, poza producentem, nie jest w stanie zagwarantować, że są one przestrzegane, jak również zweryfikować tego, czy w ogóle są one przestrzegane; z kolei utrzymanie ważności certyfikatu jest istotne dla zachowania ważności i adekwatności Deklaracji zgodności WE wystawianej przez producenta dla danego egzemplarza maszyny, co stanowi dokument formalnie dopuszczający maszynę do stosowania w podziemnych zakładach górniczych. 3. w certyfikatach przedstawiana jest cała historia zmian dokumentu (certyfikatu), wprowadzonych na skutek zastosowania w maszynie nowych, opcjonalnych rozwiązań. I tak, przykładowo: a) w certyfikacie nr JSHP/14/Md/2019 - modyfikacja mechanizmu „załącz/wyłącz” pompy wtryskowej była zmianą na tyle istotną, że wymagała aktualizacji certyfikatu; tymczasem w ramach niniejszego postępowania Zamawiający dopuszcza dostawę siłownika klapy powietrza ID 131598 (poz. 18.50) oraz siłownika sterującego ID 1642767 (poz. 1868), będących elementami ww. mechanizmu, co potwierdza, iż może to stanowić zmianę o charakterze istotnym; b) Zamawiający dopuszcza wykonanie według własnej dokumentacji takich części jak np. karta układu sterowania pulpitu ID 146222 (poz. 14.1), czujnik poziomu ID 120630 (poz. 18.19) czy też przetwornik ciśnienia ID 128136 (poz. 18.34) - części te stanowią elementy układu sterowania; z kolei w certyfikatach nr IBExU09ATEX1058 oraz KDB 17ATEX0073X wydanych właśnie dla układu sterowania, wprowadzone zmiany oraz odstępstwa od dotychczasowej dokumentacji spowodowały konieczności aktualizacji certyfikatu. Natomiast w certyfikatach, którymi legitymowali się uczestnicy poprzednich postępowań przetargowych (a dołączonych do niniejszego odwołania), zawarto zastrzeżenie, że produkowane zamienniki muszą posiadać parametry techniczne zgodne z parametrami technicznymi części zastępowanych, co jednak nie było poddawane badaniom prowadzonych przez jednostki notyfikowane. Jest to istotne o tyle, że na parametry techniczne elementu składają się m.in. wyniki przeprowadzonych badań, które, jak wskazano wyżej, są dokumentem poufnym. Tymczasem w tabelach, stanowiących integralną część załącznika nr 1g i 1h, zatytułowanych „Potwierdzenie równoważności (zamienności) oferowanych części z katalogowymi częściami zamiennymi ujętymi w DTR / instrukcji użytkowania maszyny / urządzenia, której / którego przedmiot zamówienia dotyczy” Zamawiający żąda wskazania numeru certyfikatu, co w sposób jednoznaczny sugeruje, że certyfikat ma być właśnie jednym z dowodów potwierdzających tę równoważność. Jak jednak wykazano powyżej, oczekiwana treść certyfikatu w żadnym razie tej równoważności nie potwierdza. Co więcej, także i jednostki notyfikowane zaprzeczają, aby równoważność zamiennika i części oryginalnej miała wynikać z wystawianych przez nie certyfikatów. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 lipca 2018 r., sygn. C-14/17 „jeżeli specyfikacje techniczne, które znajdują się w dokumentacji zamówienia, odnoszą się do znaku towarowego, danego pochodzenia lub danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w stosunku do tych określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych”. Takim dowodem równoważności z całą pewnością nie może być samo tylko oświadczenie Wykonawcy - a to w świetle okoliczności, że maszyny, a także i poszczególne ich układy, w ramach których stosowane są części zamienne, podlegają obowiązkowej procedurze certyfikacji oraz że pracują w strefach zagrożonych wybuchem. Także i Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała, że "dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych, nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia równoważność, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równowartości ofert (...). Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź nie.” (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 254/08). Zarzut ad. 4 - określenie wymogów wobec Wykonawców w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia Niezależnie od postawionych wyżej zarzutów, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny sformułował warunki udziału Wykonawców w postępowaniu w zakresie posiadanej przez nich zdolności technicznych lub zawodowych. Zamawiający oczekuje bowiem wykazania przez Wykonawcę, że „w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu, jak również dostawy materiałów rodzajowo podobnych, tj.: dostawy części zamiennych i podzespołów innych maszyn i urządzeń oraz kompletnych maszyn i urządzeń, na wartość łączną nie niższą niż określoną w pkt 2)”. Jak wskazano wcześniej, przedmiotem dostawy są części do maszyn podlegających obowiązkowej procedurze certyfikacji; części te określono ponadto wyłącznie poprzez wskazanie nr ID producenta maszyny. Wykonawca, który nie dostarczał dotychczas części do konkretnych typów kolejek Scharf, nie dysponuje wiedzą co do cech i właściwości, jakim odpowiadać ma przedmiot dostawy. Nie daje tym samym rękojmi prawidłowej realizacji zamówienia. Ponadto, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody określające, czy wykazywane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca określił tu kolejność przedstawiania dokumentów według ich wartości dowodowej, czyli przede wszystkim dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane Dopiero jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy które ma znacznie mniejsza wartość dowodową. Żądanie przedłożenia określonych dowodów ma służyć weryfikacji zdolności technicznej do wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę. Zamawiający z kolei w sposób wadliwy, sprzecznie z dyspozycją ww. przepisu, nie określił dowodów, których przedłożenia wymaga, na potwierdzenie wykonania dostaw. Zamawiający bowiem, w treści załącznika nr 5 do SWZ oczekuje wyłącznie „przedstawienia dowodów”, bez wskazania jakiegokolwiek ich katalogu czy hierarchii. Zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest, aby wymagać od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, które są przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Istotne jest więc, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. Postawienie zbyt małych wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym wymagań przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu sprzeciwia się narzuconemu przez przepisy ustawy Pzp obowiązkowi Zamawiającego rzetelnego badania zdolności wykonawców do realizacji danego zamówienia. W niniejszym postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest do dostawy określonych, ściśle wyspecyfikowanych części - jest to więc umowa rezultatu, nie zaś umowa starannego działania. Wykonawca winien więc wykazać się zdolnością co do tego, że ma możliwość dostarczenia ściśle określonych części, bazując na swoim dotychczasowym doświadczeniu. Jest to o tyle istotne, że jak wskazano wcześniej, na rynku funkcjonuje szereg różnych kolejek podziemnych, pochodzących od różnych producentów, a każdy typ charakteryzuje się pewnymi autorskimi rozwiązaniami, nieudostępnianymi szerszemu kręgowi podmiotów i nie znanymi innym podmiotom niż producent oraz jednostka notyfikowana. Zbyt liberalne wymagania w zakresie udziału w postępowaniu - warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej - nie stanowią wystarczającego narzędzia do prawidłowej weryfikacji wykonawców w tym postępowaniu. Należy bowiem wskazać, iż o udzielenie zamówienia będą mogły ubiegać się również podmioty, które nie posiadają odpowiedniego a wręcz żadnego doświadczenia w realizacji usługi będącej przedmiotem postępowania, które nie miały w tym nigdy do czynienia ze specyfiką świadczenia tego typu dostawy. „Obowiązek zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielanie zamówienia nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do realizacji zamówienia w należyty sposób. Możliwość badania zdolności wykonawcy do właściwego wykonania zamówienia ma na celu wyeliminowanie z postępowania takiego wykonawcy, który złożył lub może złożyć najkorzystniejszą teoretycznie ofertę, lecz ze względu na brak wystarczającego potencjału, nie rokuje prawidłowego wykonania zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Istota wymagań polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia, co gwarantuje wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym. Takie opisanie wymogów udziału nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu wykonawcy działającemu na rynku, czy w danej branży. Sformułowanie odpowiednich wymogów udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia” (Wyroki KIO z dnia 26 lipca 2017 r., sygn. KIO 1241/17 i KIO 1242/17). Opisane powyżej zaniechania Zamawiającego, prowadzące w efekcie do zezwolenia na wykonywanie dostawy części do skomplikowanych podzespołów lub silników, będących przedmiotem zamówienia przez podmiot nie posiadający ku temu odpowiedniej wiedzy i kompetencji, może mieć bezwzględnie wpływ na zwiększenie już istniejących zagrożeń ludzkiego życia i zdrowia na dole kopalni, albowiem eksploatacja w strefach zagrożonych wybuchem maszyn i urządzeń, do których dostawy zostały przeprowadzone w sposób niewłaściwy, obniża poziom bezpieczeństwa, a tym samym stanowi zagrożenie dla zdrowia i życia personelu Zamawiającego oraz współpracującego z Zamawiającym, a pracującego w tych strefach. Takie postępowanie Zamawiającego jest nadużyciem przez niego przysługujących mu praw podmiotowych i nie może podlegać ochronie prawnej. Zamawiający w dniu 26.04.2022 r. (na stronie internetowej Zamawiającego; ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 09.05.2022 r. (emailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów należy przedstawić informacje dotyczące przedmiotu zamówienia i szczególnych regulacji prawnych, które mają do niego zastosowanie. W obszernej argumentacji Odwołującego znajdują się bowiem tezy, które w nieprawidłowy sposób regulacje te interpretują. Zamawiający zamawia dostawy części zamiennych do kolejek grupy SMT Scharf. Części zamienne, które mogą być dostarczone zostały podzielone na 4 grupy: 1) oryginalne części zamienne - podzespoły i części zamienne wykonane wg rysunku oraz dokumentacji, zgodnie z którą Producent maszyny/urządzenia wykonał maszynę /urządzenie i ujęte w wykazie części zamiennych będącym integralnym składnikiem DTR/instrukcji użytkowania, 2) katalogowe części zamienne - podzespoły i części zamienne wykonane wg rysunku oraz dokumentacji innego podmiotu (producenta podzespołu/części zamiennej) niż Producent maszyny urządzenia, zastosowane w maszynie/urządzeniu oraz ujęte przez Producenta maszyny/urządzenia w wykazie części zamiennych będącym integralnym składnikiem DTR/instrukcji użytkowania, ze wskazaniem katalogu wyrobów producenta przedmiotowej części zamiennej, 3) certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z oryginalnymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż: a) Producent maszyny/urządzenia, b) Właściciel dokumentacji (niebędący producentem maszyny/urządzenia), zgodnie z którą Producent maszyny/urządzenia wykonał maszynę/urządzenie, c) podmiot posiadający upoważnienie do produkcji oryginalnych części zamiennych na podstawie dokumentacji, zgodnie z którą Producent maszyny/urządzenia wykonał maszynę/urządzenie. Certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane. 4) certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z katalogowymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż Producent katalogowych części zamiennych. Certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące /jednostki notyfikowane. Już z powyższego podziału oraz z informacji przedstawionych w Odwołaniu wynika, że Odwołujący w żaden sposób nie ponosi szkody w związku z postanowieniami swz. Jako autoryzowany przedstawiciel producenta kolejek Scharf bez wątpienia ma możliwość złożenia oferty dysponując oryginalnymi częściami zamiennymi producenta maszyny/urządzenia. Odwołujący jednak dąży do wyeliminowania możliwości zaoferowania innych niż oryginalne części producenta, tym samym domagając się likwidacji jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu i przyznania mu monopolu na dostawy części. Żądanie takie jako rażąco niezgodne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych nie może być spełnione. Wyjaśnił jakie przepisy prawa powszechnie obowiązującego regulują czynności związane z eksploatacją maszyny/urządzenia. Odwołujący bowiem w całej argumentacji powołuje się na przepisy dotyczące wprowadzania maszyny/urządzenia do obrotu pomijając te, które znajdują zastosowanie w sprawie - a jak wskazano powyżej zamawiający nie nabywa nowej maszyny/urządzenia a jego zamiarem jest nabycie części zamiennych do posiadanych i eksploatowanych urządzeń. Rozporządzenie Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych zawiera Dział VI dotyczący maszyn, urządzeń i instalacji oraz obiektów budowlanych zakładu górniczego. Paragraf 508 tego rozporządzenia stanowi że „maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej”, bez wskazania, że ma to być dokumentacja producenta. Z kolei § 509 stanowi, że „w zakładach górniczych, w których występuje zagrożenie wybuchem, stosuje się urządzenia budowy przeciwwybuchowej, które eksploatuje się w sposób określony w załączniku nr 3 do rozporządzenia”. Załącznik nr 3 w punkcie 9.11.1 stanowi natomiast, że „w trakcie naprawy dopuszcza się stosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności”. Powyższe potwierdza również stanowisko jednostki certyfikującej tj. Instytutu Techniki Górniczej KOMAG, na które powołuje się Odwołujący w swoim odwołaniu (pismo nr DBA/AF/945/2021z dnia 02.08.2021 r. stanowiące załącznik do Odwołania): „w trakcie naprawy dopuszcza się stosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności, które na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia, wydaje na swoją odpowiedzialność ich producent”. Jak wynika z powyższego prawo powszechnie obowiązujące wprost dopuszcza zastosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych. Przy takich postanowieniach właściwego prawa materialnego Zamawiający nie ma żadnego uzasadnienia do tego, aby ograniczać konkurencję w postępowaniu oraz domagać się jedynie dostaw części oryginalnych. W celu uzyskania odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa eksploatacji maszyny Zamawiający natomiast zróżnicował zakres oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie możliwości zastosowania oferowanej części zamiennej. W Załączniku nr 1 do swz punkt C Zamawiający wskazał listę dokumentów wymaganych do złożenia dla każdej powyżej wskazanej grupy. Trzeba nadmienić, że w przypadku oferowania części zamiennych grupy 4 (zamienniki) Zamawiający wymaga złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę certyfikującą lub notyfikowaną. Tym samym bezpieczeństwo użytkowania danej części jest potwierdzone przez podmiot właściwy do przeprowadzenia badań i wystawienia certyfikatu. Ad zarzut 1 Odwołujący sformułował zarzut „dopuszczenie do udziału Wykonawców dostarczających części produkowane według własnej dokumentacji”. Pomimo obszernej argumentacji przedstawionej na stronach 7-10 odwołania nie można jednak ustalić na treści którego z postanowień swz zarzut ten jest oparty oraz jakie przepisy prawa zostały w ten sposób naruszone. Odnosząc się jednakże do twierdzeń jakoby Zamawiający dopuszczał do wprowadzenia zmian, które niweczą rezultat certyfikacji maszyny/urządzenia w świetle przepisów tzw. dyrektywy maszynowej wskazuję na postanowienia Załącznika nr 1 do swz punkt C ust 3 pkt 4 tiret 4 (str. 16), który odnosi się do części grupy 4 - certyfikowanych zamienników katalogowych części zamiennych, gdzie Zamawiający wymaga złożenia DTR/Instrukcji Użytkowania (stosowani)/karty katalogowej części zamiennych zawierającej m.in. opis oraz rysunki umożliwiające identyfikację certyfikowanego przedmiotu zamówienia i możliwość zastosowania oferowanej części w maszynie/urządzeniu bez konieczności zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję maszyny/urządzenia.” Tym samym ryzyko wprowadzenia zmian, które wymagałyby ponownego badania maszyny/urządzenia nie istnieje Ad zarzut nr 2a Z uwagi na szeroki zakres postępowania Zamawiający posługuje się, w celu jednoznacznej identyfikacji poszczególnych części, ich nazwą oraz niepowtarzalnym numerem identyfikacyjnym nadanym przez producenta, co umożliwia poprawną identyfikację każdej pozycji formularza ofertowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że dopuszcza rozwiązania „równoważne”, określając zarazem w specyfikacji warunków zamówienia, jak rozumie równoważność części zamiennych. Zgodnie z postanowieniami swz każdy wykonawca oferujący równoważne części zamienne składa oświadczenie producenta części równoważnych, wg załącznika 1g lub 1h do SWZ, w którym producent potwierdza, że: 1) przedmiotem oferty są fabrycznie nowe, certyfikowane zamienniki części zamiennych ujętych w DTR/instrukcji użytkowania urządzenia, którego przedmiot zamówienia dotyczy i które mogą być stosowane w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych produkcji ... (tutaj wskazuje producenta urządzenia), 2) zgodność oferowanych części z odpowiednimi normami bądź dyrektywami potwierdzają posiadane certyfikaty wydane (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane, 3) równoważność (zamienność) oferowanych części z częściami zamiennymi ujętymi w DTR/instrukcji użytkowania urządzenia, którego przedmiot zamówienia dotyczy, zgodnie z załącznikiem będącym integralną częścią niniejszego oświadczenia, została potwierdzona stosownymi obliczeniami oraz badaniami, 4) stosowanie oferowanych części zgodnie z ich przeznaczeniem (zakres zamienności, o którym mowa w ust. 3 niniejszego oświadczenia) nie spowoduje obniżenia poziomu bezpieczeństwa urządzenia, w którym będą zastosowane, jak również nie spowoduje wytworzenia nowej maszyny lub urządzenia, 5) oferowane części zamienne mogą być stosowane w podziemnych wyrobiskach górniczych w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Powyższe oświadczenie spełnia wymogi, jakie stawiane są świadectwu zgodności. Dodatkowo wykonawca oferujący równoważne części zamienne jest zobowiązany do złożenia następujących dokumentów (Załącznik nr 1 punkt C ust. 3 pkt 4): 1) stosownych certyfikatów potwierdzających zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydanych (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujących co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych, 2) DTR / Instrukcji użytkowania (stosowania) / kart katalogowych oferowanych części zamiennych zawierających m.in. opis oraz rysunki umożliwiające identyfikację certyfikowanego przedmiotu zamówienia i potwierdzających możliwość zastosowania oferowanej części zamiennej w urządzeniu bez konieczności zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję urządzenia. Dokumenty te pozwalają na wyczerpującą ocenę czy oferowane części zamienne spełniają wymagania Zamawiającego. Trzeba tez zauważyć, że legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej ma wykonawca, który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wykazał, że posiada dostęp do dokumentacji technicznej, wykonawczej oraz specyfikacji części katalogowych i normowych dotyczących typów kolejek dostarczanych do Zamawiającego (dokument autoryzacji). Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w żaden sposób więc nie utrudnia mu identyfikacji części i w konsekwencji wzięcia udziału w postępowaniu. Z kolei inni wykonawcy biorący udział w postępowaniach na części zamienne, w których opis jest dokonywany wedle tego samego sposobu, nie wnoszą do niego uwag. W tym więc zakresie nie sposób uznać, że Odwołujący poniósł szkodę. Odwołujący stara się wykazać, że ponosi szkodę poprzez dopuszczenie przez Zamawiającego konkurencji w postępowaniu. Interes faktyczny, jaki prezentuje Odwołujący, jest w tym zakresie oczywisty - brak konkurencji poprawia jego pozycję przyznając mu status monopolisty. Zgodnie jednak z przepisami prawa zamówień publicznych ochronie podlega nie interes faktyczny w zawężeniu czy eliminacji konkurencji, a główny cel prowadzenia postępowań - zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Ad zarzut nr 2b Odwołujący zarzuca zaniechanie zastosowania postanowień Dyrektywy 2006/42/WE (dyrektywa maszynowa). Dyrektywa ta reguluje kwestie wprowadzania do obrotu maszyn stanowiąc m.in. o wymaganych procedurach oceny zgodności maszyn z zasadniczymi wymaganiami dotyczącymi bezpieczeństwa. Postanowienia te kierowane są do producentów maszyn lub podmiotów wprowadzających maszyny do obrotu. Dyrektywa nie stanowi wymagań dla zamawiających, nie zawiera też szczególnych postanowień dotyczących części zamiennych. Jedyne sformułowanie w dyrektywie dotyczące części zamiennych dotyczy wymagania, aby instrukcja użytkowania zawierała „specyfikacje części zamiennych jakie mają zostać użyte, jeżeli mają one wpływ na zdrowie i bezpieczeństwo operatorów.” Odwołujący zaś stara się wywieść tezę, iż zastosowanie jakiejkolwiek części zamiennej innej niż pochodzącej od producenta stanowi istotną zmianę maszyny prowadzącą do powstania nowej maszyny, do której należy zastosować od nowa pełną procedurę certyfikacji. Teza ta jednak nie znajduje potwierdzenia w przepisach dyrektywy, ani też w przepisach prawa polskiego, gdyż jak wskazano na wstępie - prawo wprost dopuszcza stosowanie części nieoryginalnych, pod warunkiem że są one certyfikowane. Polskie podejście zgodne jest z interpretacją prezentowaną w Zawiadomieniu Komisji Europejskiej „Niebieski przewodnik - wdrażanie unijnych przepisów dotyczących produktów 2016” (2016/C 272/01): Produktów, które zostały naprawione lub wymienione (np. w wyniku wykrycia wady) w sposób niezmieniający oryginalnego działania, przeznaczenia lub typu, nie uznaje się za nowe produkty w rozumieniu unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego. Dlatego też takie produkty nie muszą być na nowo poddawane ocenie zgodności, bez względu na to, czy oryginalny produkt został wprowadzony do obrotu przed wejściem w życie przepisów czy później. Dzieje się tak nawet wtedy, gdy produkt zostanie wyeksportowany do państw trzecich na czas naprawy. Najczęściej polega ona na wymianie wadliwej lub zużytej części na część zapasową, która jest albo identyczna, albo przynajmniej podobna do części oryginalnej (np. zmiany mogły wyniknąć z postępu technicznego lub zakończenia produkcji starej części), czyli na wymianie kart, komponentów, podzespołów lub nawet całych identycznych zespołów. Jeżeli pierwotny sposób działania produktu został zmodyfikowany (w ramach planowanego wykorzystania, zakresu działania i utrzymania pierwotnie przewidzianych na etapie projektu), ponieważ części zamienne wykorzystane do naprawy działają lepiej dzięki postępowi technicznemu, produktu tego nie uznaje się za nowy zgodnie z unijnym prawodawstwem harmonizacyjnym. Dlatego też działania konserwacyjne są zasadniczo wyłączone z zakresu unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego. (podkreślenia pochodzą od Zamawiającego). Ad zarzut nr 3 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 105 ustawy Pzp wywodząc, że przepis ten nakłada obowiązek żądania takich dokumentów, które potwierdzają zgodność oferowanych części z częściami oryginalnymi. Art. 105 ustawy Pzp dotyczy możliwości żądania określonego rodzaju przedmiotowych środków dowodowych. W żaden sposób nie odnosi się on do równoważności określonych produktów w stosunku do „oryginałów”. Jest to norma dozwalająca żądania określonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia wymagań przez dostawy - nie zaś norma wyznaczająca zakres obowiązku zamawiającego. Już z tego powodu zarzut jest chybiony. Zgodnie z częścią C załącznika Nr 1 do SWZ Zamawiający żąda przedstawienia stosownych certyfikatów potwierdzających zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydanych (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujących co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych. Wymóg posiadania certyfikatu nie dotyczy zadań nr 3, 5, 8, 9, 13, 16, 17 oraz zadania nr 18 poz. 1, 22, 42, 43, 48, 56, 57, 58, 59, 60, 69, 70, 129, 130, 134, 136, 144, 155, 162, 163, 168, 173, 174, 178, 186, 192, 196, 209. Zamawiający nie wymaga potwierdzania, że „części zamienne są zgodne z częściami oryginalnymi” - w takim wypadku nie byłoby sensu produkować części zamiennych, bo wszystkie części musiałyby być częściami oryginalnymi. Jednakże zgodnie z wskazanymi na wstępie przepisami Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych, Zamawiający nie może odmówić dostarczenia części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności. Ad zarzut 4 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie w zakresie sformułowania warunków udziału w postepowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia. Jak należy domniemywać z zakresu żądania sformułowanego na stronie 4 odwołania Zamawiający wedle opinii Odwołującego powinien warunek w zakresie doświadczenia sformułować w sposób zaostrzony. Zgodnie z brzmieniem części 5 ust. 3 pkt 3 swz zamawiający wymaga wykazania się wykonaniem dostaw „odpowiadających swoim zakresem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu jak również materiałów rodzajowo podobnych tj. dostawy części zamiennych podzespołów innych maszyn i urządzeń oraz kompletnych maszyn i urządzeń .” Obszerna argumentacja zawarta w uzasadnieniu do zarzutu wedle intencji Odwołującego ma prowadzić do wniosku, że naruszone zostały przepisy: 1) Art. 16 pkt 1 czyli zasada równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji, 2) Art. 57 ust. 2, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu, 3) art. 112 ust. 1 nakazujący formułowanie warunków przez zamawiającego proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiając ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, 4) art. 112 ust. 2 pkt 4, który stanowi, że warunki mogą dotyczyć zdolności technicznej i zawodowej, 5) art. 116 ust. 1, który precyzuje, że warunek zdolności technicznej i zawodowej może dotyczyć doświadczenia wykonawcy, 6) § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej Rozporządzenie w sprawie PŚD), który precyzuje jakie dokumenty mogą być żądane przez zamawiającego w celu oceny warunki dotyczącego doświadczenia. Już samo wymienienie przepisów prawa, które rzekomo zostały naruszone wskazuje na niezrozumienie tych regulacji przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje bowiem, że postawione wymagania są „zbyt małe” oraz „zbyt liberalne”. W tym miejscu wskazał, że to w ręce zamawiającego ustawodawca złożył decyzję dotyczącą tego czy stosować warunek udziału w postępowaniu czy też nie, jak też jak go określić. Zgodnie z przepisami art. 16 oraz art. 112 ust. 1 - warunek udziału w postępowaniu powinien być sformułowany proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Określenie proporcjonalnie należy w tym kontekście odczytywać jako nienadmiernie, w taki sposób, który pozwala przy jak najmniejszym ograniczeniu konkurencji osiągnąć cel. I tak w wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), (ECR 2005/10B, s. I-09315) Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl, Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECR 2009/12B, s. I12169, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji powinny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie niezbędnym do osiągnięcia celów danego zamówienia. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem podobnym w zakresie przedmiotu zamówienia. Sformułowanie tego warunku w taki sposób w jaki domaga się tego Odwołujący tj. dookreślenie, że wykonawca musi posiadać doświadczenie w dostawie części jedynie do kolejek podziemnych podwieszanych i to jedynie produkcji SMT Scharf bez wątpienia byłoby uznane za wymaganie nadmierne i bez uzasadnienia ograniczające dostęp do zamówienia. Spełnienie żądania Odwołującego doprowadziłoby do znacznego ograniczenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu oraz ograniczenia kręgu wykonawców tylko do tych, którzy już składali wcześniej oferty w postępowaniach na dostawy kolejek produkcji Scharf. Nie jest też zrozumiały zarzut naruszenia przepisów Rozporządzenia w sprawie PŚD. W części VIII ust. 5 pkt 2 swz Zamawiający sprecyzował, jakich podmiotowych środków dowodowych żąda na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia. Postanowienia swz w tym zakresie są identyczne jak przepisy Rozporządzenia. W zakresie zgłoszonych wniosków dowodowych wnoszę o ich oddalenie - zgodnie z art. 541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wniosków, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane dla zwłoki. Odwołanie dotyczy postanowień treści SWZ, a Odwołujący próbuje dowieść, że postanowienia te są niezgodne z przepisami prawa. Odwołanie nie dotyczy więc oceny treści oferty, spełniania wymagań przez określone produkty itd., a postanowień specyfikacji, które mają charakter normatywny (ustalają określone reguły postępowania i są kierowane do kręgu potencjalnych wykonawców). W zakresie dowodu z opinii biegłego, jak też z przesłuchania Stron i świadków wnioski zostały zgłoszone m.in. na okoliczność sposobu certyfikacji maszyn produkcji SMT Scharf - przy czym postępowanie o udzielenie zamówienia nie dotyczy procesu certyfikacji tych maszyn, a dostawy części zamiennych. Jak wskazano powyżej dostawa części zamiennych zasadniczo pozostaje poza zakresem regulacji Dyrektywy maszynowej (która określa zasady certyfikacji). Z podobnym błędem logicznym Odwołującego mamy do czynienia w przypadku wskazania okoliczności, jakie mają być wykazane w opinii biegłego. Odwołujący chce przy jej pomocy wykazać, że żądany certyfikat dla części zamiennych nieoryginalnych nie wykazuje równoważności tych części z oryginałem. Zapomina jednakże, że ani przepisy prawa, ani Zamawiający nie formułują w ten sposób wymagania. Zamawiający ma prawo a nie obowiązek żądania przedmiotowych środków dowodowych i sam określa ich zakres. Skoro zaś żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest dobrowolne, pozostaje w decyzji Zamawiającego, a brak ich żądania jest zgodny z prawem, to ich zażądanie w każdym zakresie, jaki Zamawiający uzna za wystarczający jest prawidłowe (zgodne z ustawą Pzp). Tym samym powoływanie biegłego na okoliczność, czy dany zakres certyfikatu jest wystarczający, nie prowadzi do odpowiedzi na pytanie czy działanie Zamawiającego jest zgodne z prawem - nie wnosi więc nic do sprawy. Z kolei na pytania o to, czy każda (na tym etapie niemożliwa do bliższego określenia) część zamienna inna niż producenta nadaje się do zastosowania w danej maszynie - nie sposób odpowiedzieć. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, załącznikiem nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) /zawierającym także przedmiotowe środki dowodowe/, załącznikiem nr 1 g do SWZ z tabelą, załącznikiem nr 1 h do SWZ z tabelą, wzorem formularza ofertowego - załącznikiem nr 2 do SWZ, wykazem parametrów techniczno - użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia - załącznikiem nr 3 do SWZ oraz załącznikiem nr 5 do SWZ - wzorem wykazu wykonanych dostaw. Izba zaliczyła do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: 1. Dokumenty autoryzacji producentów - tj. SMT Scharf GmbH oraz SMT Scharf Polska Sp. z o.o. z 09.10.2021 r. oraz 25.04.2022 r. - na okoliczność jego treści, braku dostępu podmiotów trzecich, w tym wykonawców, do dokumentacji technicznej, wykonawczej oraz kontrolnej i specyfikacji części katalogowych i normowych dotyczącej przedmiotu postępowania; typów kolejek dostarczanych do Zamawiającego; 2. Opinia nr 08/04/2021 z 30.04.2021 r., sporządzona przez rickCE sp. z o.o. sp.k. - na okoliczność niedopuszczalności wprowadzania do obrotu zamienników bez uprzedniego poddania ich badaniu przez jednostkę notyfikowaną w ramach badania całej maszyny; 3. Pisma Odwołującego z dnia: 11.05.2021 r., 02.06.2021 r., 25.06.2021 r., 09.07.2021 r., wraz z załącznikami, 4. Pisma Instytut Techniki Górniczej KOMAG z 15.06.2021 r., 18.05.2021 r. i 02.08.2021 r., 5. Pisma J. S. Hamilton Poland Sp. z o.o. z 02 i 22.07.2021 r., - na okoliczność ich treści, braku możliwości stwierdzenia równoważności zamiennika z częścią oryginalną na podstawie certyfikatów o treści żądanej przez Zamawiającego; 6. Certyfikaty badania typu WE nr JSHP/6/MD/2019, JSHP/8/MD,2019; JSHP/14/MD/2019. KDB 18ATEX00470, IBExU09ATEX1058, KDB 17ATEX0073X (wyciąg) - na okoliczność ich treści. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołującego: 1) pismo z 19.02.2010 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy kolejki podwieszanej DZ 1500/1800/2200 produkcji firmy SMT Scharf GmbH do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, 2) pismo z 03.07.2014 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy kolejki podwieszanej DZ 80 produkcji firmy SMT Scharf Polska do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, 3) pismo z 11.10.2019 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy typu SCHARF D66 VARIO produkcji firmy SMT Scharf Polska do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, - na okoliczność, iż w trakcie użytkowania maszyny konieczne jest przestrzeganie dokumentacji techniczno-ruchowej sporządzonej przez producenta maszyny; 4) pismo z 15.02.2022 r. Wyższego Urzędu Górniczego dotyczące możliwości eksploatacji urządzeń po wygaśnięciu decyzji o dopuszczeniu do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, 5) pismo z 15.11.2017 r. Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające tego co należy rozumieć przez remont, - na okoliczność jego treści oraz skutków, jakie z nich wynikają, tzn. jakie mogą wywołać wprowadzone zmiany przez zastosowanie takich, a nie innych części zamiennych; 6) pismo SMT Scharf Polska z 11.03.2022 r. do Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego zmiany decyzji dopuszczeniowej, 7) pismo z 28.03.2019 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego o zmianie decyzji dopuszczającej ciągnik spalinowy typu SCHARF D66 VARIO produkcji firmy SMT Scharf Polska do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, - na okoliczność konieczność informowania o dokonywaniu zmian i jego zakresie w dokumentacji technicznej, wskutek dokonania zmian w sposobie produkcji lub wykonania części wg innej dokumentacji; 8) pismo J.S. Hamilton Ponad Sp. z o.o. z 05.05.2022 r., - na okoliczność, iż sam Zamawiający nie określił wytycznych, jakie normy, przepisy, powinien spełniać wyrób i określenia parametrów czy wymagań pod względem badania przez jednostkę notyfikowaną. 9) dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 12, 10) dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 13, - na okoliczność, iż Odwołujący nie zastrzega do swoich produktów, aby części zamienne były oryginalnymi jego produkcji, ale jedynie, aby były zgodne z dokumentacją techniczną wyrobu, będąca własnością producenta, ewentualnie normami wyspecyfikowanymi. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: • pismo Wyższego Urzędu Górniczego z 12.05.2012 r. w sprawie zasad prowadzenia napraw i remontów maszyn i urządzeń stosowanych w podziemnych zakładach górniczych oraz możliwości alternatywnego stosowania części zamiennych - na okoliczność jego treści oraz tego, że takie, a nie inne postanowienia SWZ, funkcjonują u niego od roku 2012 a kierował się również stanowiskiem wyrażonym w tym piśmie w szczególności fragm. ze str. 3. Izba zgodnie z art. 541 NPzp oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego m.in. na okoliczność sposobu certyfikacji maszyn produkcji SMT Scharf, uznając że zostały powołane jedynie dla zwłoki, a ich dopuszczenie doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego, a ponadto istnieje obiektywna możliwość wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie bez odwoływania się do specjalisty, w oparciu o inne dowody. Dodatkowo, Izba wskazuje dodatkowo, że specyfika postępowania odwoławczego każdorazowo wymaga ustalenia, czy na podstawie innych dowodów istnieje realna możliwość wydania orzeczenia co do poszczególnych zarzutów. Dowód z opinii biegłego to w postępowaniu odwoławczym ostateczność - jego powoływanie jest celowe jeśli po pierwsze konieczne są wiadomości specjalne [możliwość powołania tego środka dowodowego występuje wtedy, gdy ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych (wyrok SO we Wrocławiu z 15.01. 2010 r., sygn. akt: X Ga 380/09); podobnie KIO w wyroku z 09.04. 2013 r., sygn. akt: KIO 556/13: "Izba podnosi, że "Celem dowodu z biegłych, w świetle art. 278 KPC, nie jest ustalenie faktów mających znaczenie w sprawie, lecz udzielenie sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych. Biegły nie może zatem wyręczać sądu w wyjaśnieniu rzeczywistej treści stosunków faktycznych (...). Fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy sąd ustala w oparciu o inne dowody (z dokumentów, z zeznań świadków, przesłuchania stron)" (M. Rybarczyk, Biegły w postępowaniu cywilnym, Opinia, Odpowiedzialność, Wynagrodzenie, Warszawa, 2001, s. 28.) (...) do zadań biegłego należy przedstawienie sądowi swych wiadomości specjalnych (Ibidem, s. 34)."], po drugie brak jest innych dowodów pozwalających na ustalenie istotnych faktów dla rozstrzygnięcia sprawy. Powyższe nie zachodzi w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Jednocześnie dowód niniejszy nie służy rozstrzygnięciu kwestii spornej. Należy bowiem podkreślić, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie dotyczy procesu certyfikacji tych maszyn, a dostawy części zamiennych, a dostawa części zamiennych zasadniczo pozostaje poza zakresem regulacji Dyrektywy maszynowej (która określa zasady certyfikacji). Nadto, Odwołujący przez ten dowód chce wykazać, że żądany certyfikat dla części zamiennych nieoryginalnych nie wykazuje równoważności tych części z oryginałem. Zapomina jednakże, że ani przepisy prawa, ani Zamawiający nie formułują w ten sposób wymagania. Zamawiający ma prawo a nie obowiązek żądania przedmiotowych środków dowodowych i sam określa ich zakres. Skoro zaś żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest dobrowolne, pozostaje, co Izba podziela, w decyzji Zamawiającego, a brak ich żądania jest zgodny co do zasady z prawem, to ich zażądanie w każdym zakresie, jaki Zamawiający uzna za wystarczający jest prawidłowe w kontekście ustawą Pzp i winno co najwyższej podlegać ocenie przez organ orzekający. Tym samym powoływanie biegłego na okoliczność, czy dany zakres certyfikatu jest wystarczający, nie prowadzi do odpowiedzi na pytanie czy działanie Zamawiającego jest zgodne z prawem - nie wnosi więc nic do sprawy. Nie leży to także w kompetencji biegłego lecz organu orzekającego. Z kolei na pytania o to, czy każda (generalnie na tym etapie niemożliwa do bliższego określenia) część zamienna inna niż producenta nadaje się do zastosowania w danej maszynie - nie sposób odpowiedzieć na tym etapie. Zebrany materiał dowodowy jest w ocenie Izby, dostatecznie wystarczający do oceny generalnej dopuszczalności stosowanie przez Zamawiającego lub jej braku zakwestionowanych postanowień SWZ. Nie jest do tego potrzebny biegły. Tym bardziej, że Odwołujący a priori przyjął założenie że jakakolwiek część zamienne inna niż oryginalna nie może być stosowana w jego kolejkach podwieszanych. Izba zgodnie z art. 541 NPzp oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka (wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony, tj. z ograniczeniem do Odwołującego oraz z obecnego przedstawiciela Odwołującego nie został podtrzymany na rozprawie) w zakresie podtrzymanym do drugiej osoby powołanej w odwołaniu z uwagi na okoliczności wskazane jak wyżej w zakresie wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Dodatkowo, Izba pominęła dowód złożony po zamknięciu rozprawy (dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 2.1, 2.2) zgodnie bowiem z art. art. 536 NPzp: "Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy.". Wskazując zarazem dla jasności mimo, że takie wniosku nie złożono, że zgodnie z art. 551 ust. 2 NPzp: "Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania". Izba stwierdza przy tym w tym kontekście, za wyrokiem z 23.10.2019 r. sygn. akt: KIO 2007/19, którego stanowisko podziela skład orzekający, iż Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Taką istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, jednakże ratio legis cytowanego przepisu nie oznacza możliwości dla uczestnika postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich, które ujawniły się już po zamknięciu rozprawy. Chodzi więc o takie dowody, o których istnieniu uczestnik postępowania wcześniej nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt: I ACa 1081/15 (por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt: I ACa 898/17), zamknięcie rozprawy jako akt procesowy jest doniosłe prawnie, a jej otwarcie musi być uznane za sytuację wyjątkową. (...) Strona wnioskująca o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy (czy też zarzucająca w apelacji Sądowi I instancji zaniechanie uwzględnienia wniosku w tym zakresie) musi wykazać więc, że dopiero po zamknięciu rozprawy ujawniły się (stały się jej wiadome) okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia. W nauce wskazuje się, że w przepisie tym chodzi o fakty nowe jakościowo różne od wcześniej istniejących lub o okoliczności już wcześniej zaistniałe, ale które uległy zmianie po zamknięciu rozprawy (por. np. M. Sawczuk, Ponowne orzekanie w sprawie cywilnej prawomocnie osądzonej, s. 141-142; wyrok SN z 15 kwietnia 1972 r., II PR 48/72, OSNC 1972, Nr 9, poz. 171). Tak więc zmiana może polegać na powstaniu całkiem nowych okoliczności obok już istniejących lub na modyfikacji wcześniej istniejących. Nie uzasadnia żądania otwarcia rozprawy na nowo jedynie stwierdzenie potrzeby dodatkowego odniesienia się lub powołania dowodów w związku ze stanowiskiem przedstawionym przez stronę przeciwną na rozprawie, jeśli potrzeba ta nie opiera się o okoliczności mające cechę nowości w przedstawionym wyżej rozumieniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 16 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 2 PZP, art. 101 ust. 1 pkt 4) PZP oraz pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/42/WE z dnia 17 maja 2006 roku (zwanej dalej „dyrektywą maszynową”) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP - poprzez ich niezastosowanie i dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców nie korzystających z dokumentacji producenta i wytwarzających przedmiot zamówienia w oparciu o własną dokumentację, nie podlegającą weryfikacji przez jednostkę notyfikowaną, wykonującą badanie maszyny typu WE, co stanowi także naruszenie zasad uczciwej konkurencji, 2. art. 16 pkt 2) PZP, art. 17 ust. 1 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 1-7, art. 101 ust. 1-6 PZP poprzez ich niezastosowanie i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty i niezrozumiały oraz niezapewniający najlepszej jakości dostaw, a to poprzez: a. określenie przedmiotu zamówienia wyłącznie poprzez posłużenie się numerem identyfikacyjnym nadanym przez producenta maszyny, bez jakiegokolwiek doprecyzowania cech oraz parametrów technicznych zamawianych części i bez wskazania, do jakiego typu kolejki przeznaczona jest zamawiana część, co uniemożliwia stwierdzenie, czy oferowana przez wykonawcę część jest zgodna z częścią pierwotnie zastosowaną w maszynie z jednoczesnym dopuszczeniem do postępowania podmiotów nie będących producentami maszyny, a więc nie posługujących się w prowadzonej przez siebie działalności numerami ID producenta maszyny; b. żądanie złożenia przez Wykonawcę wyłącznie oświadczenia, że nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny i braku żądania przeprowadzenia odpowiednich badań przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzających akredytowanym certyfikatem, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny - powyższe stanowi …

…Sygn. akt: KIO 1159/24 Warszawa, 30 kwietnia 2024 roku KIO 1160/24 WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Agata Mikołajczyk Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 kwietnia 2024 roku przez Odwołujących: A) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Warbud S.A. (ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa), Climamdeic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. S. Bodycha 73A Reguły, 05-816 Michałowice), B) Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego (Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce), w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach (ul. Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce) przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1159/24: 1) Porr S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa), 2) Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1160/24: 1) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Warbud S.A. (ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa), Climamdeic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. S. Bodycha 73A Reguły, 05-816 Michałowice), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1160/24: 1) Porr S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) orzeka: KIO 1159/24 1. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygnaturze akt KIO 1159/24 w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego ofert Wykonawców Porr S.A., Budimex S.A. z uwagi na okoliczność, że treść ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi lamp operacyjnych (załącznik 8.3 i 8.4), 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygnaturze akt KIO 1159/24, 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Warbud S.A. (ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa), Climamdeic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. S. Bodycha 73A Reguły, 05-816 Michałowice) i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Warbud S.A. (ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa), Climamdeic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. S. Bodycha 73A Reguły, 05-816 Michałowice) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia Zamawiającego Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego (Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce), w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach (ul. Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce), 3.2. zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Warbud S.A. (ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa), Climamdeic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (ul. S. Bodycha 73A Reguły, 05-816 Michałowice) na rzecz Zamawiającego - Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego (Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce), w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach (ul. Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego KIO 1160/24 1. oddala odwołanie o sygnaturze akt KIO 1160/24, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia Zamawiającego Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego (Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce), w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach (ul. Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce), 2.2. zasądza od Odwołującego Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)na rzecz Zamawiającego Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego (Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce), w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach (ul. Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 1159/24 1160/24 UZASADNIENIE Zamawiający Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest realizacja zadania pod nazwą „Rozbudowa W SZZ o Blok Operacyjny wraz z salami intensywnej terapii, pracowniami diagnostycznymi, centralną sterylizatornią i niezbędną infrastrukturą" (wstępna promesa NR Edycja2/2021/6064/PolskiLad) w formule „zaprojektuj i wybuduj". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 grudnia 2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 251/2023 00795225-2023. 05 kwietnia Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Warbud Spółka Akcyjna oraz Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu, naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawcę Porr Spółka Akcyjna oraz Wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna tj. wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, iż wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia, ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz wzw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Wykonawcę Porr S.A. oraz Wykonawcę Budimex S.A. z uwagi na to, iż wykonawcy ci złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy Budimex S.A., jako innej omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, po przeprowadzeniu negocjacji z Wykonawcą co do sposobu jej poprawienia, podczas gdy nie jest to omyłka nadająca się do poprawienia przez Zamawiającego w żadnym trybie, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Budimex S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) pkt 2) i art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne zakwalifikowanie w ofercie Wykonawcy Budimex S.A. błędu w obliczeniu ceny jako innej omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych i poprawieniu tej omyłki jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, po przeprowadzeniu negocjacji z Wykonawcą co do sposobu jej poprawienia, podczas gdy faktycznie jest to niepodlegający poprawieniu błąd w obliczeniu ceny i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych i w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych i zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców Porr S.A. oraz Budimex S.A., pomimo iż Wykonawcy nie złożyli, na pierwsze wezwanie Zamawiającego, przedmiotowych środków dowodowych, 4. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców Porr S.A. i Budimex S.A., pomimo iż treść ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych Lamp operacyjnych (Załącznik 8.3 i 8.4) oraz Paneli przyłóżkowych (Załącznik 8.7). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, unieważnienia czynności poprawienie omyłki w ofercie Budimex, unieważnienia powtórnego wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych Wykonawców Porr S.A. i Budimex S.A., odrzucenie oferty Wykonawcy Porr S.A. i oferty Wykonawcy Budimex S.A., dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. Wykonawca Budimex S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie - art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Porr S.A. z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej, zdefiniowanego w Rozdziale 11 ust. 1 pkt 2) lit. a) tiret trzecie Specyfikacji Warunków Zamówienia co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Porr S.A. z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie odnoszącym się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zdefiniowanej w Rozdziale 11 ust. 1 pkt 2) lit. a) tiret trzecie SWZ, względnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej: - art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Porr S.A. do uzupełnienia poprzez wskazanie innego (nowego) doświadczenia w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo, iż doświadczenie wskazane w ramach wykazu robót nie odpowiadają wymaganiom zdefiniowanym przez Zamawiającego w Rozdziale 11 ust. 1 pkt 2) lit. a tiret trzecie SWZ. W trakcie posiedzenia z udziałem stron Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Warbud Spółka Akcyjna oraz Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa oświadczył, że cofa zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert Wykonawców Porr S.A. i BudimexS.A. z uwagi na fakt, że treść ofert tych Wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych Lamp operacyjnych (Załącznik 8.3 i 8.4). Postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawcę Porr Spółka Akcyjna oraz Wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna tj. wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, iż wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia. Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Warbud Spółka Akcyjna oraz Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa wskazał, że Zamawiający, odnośnie potencjału technicznego lub zawodowego w zakresie doświadczenia Wykonawcy postawił m.in. następujący warunek udziału w postępowaniu (SWZ pkt 11.1.2): „a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), Wykonawca wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo: lądowiska dla helikopterów, które uzyskało pozytywną decyzję administracyjną tj. pozwolenie na użytkowanie o wartości min. brutto 5.000.000,00 zł” W zakresie tego warunku Wykonawca Porr S.A. wskazał w Wykazie robót zadanie pod nazwą: Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego UJ CM Kraków Prokocim i oświadczył, iż„zamówienie obejmowało także, budowę lądowiska dla helikopterów, które uzyskało pozytywną decyzję administracyjną tj. pozwolenie na użytkowanie o wartości zamówienia min. brutto 5.000.000,00zł". Ww. zamówienie było realizowane przez spółkę cywilną, której jednym ze wspólników był Warbud S.A. Odwołujący wyjaśnił, że posiada wiedzę, iż wartość lądowiska była znacząco niższa niż wymagane przez Zamawiającego 5 mln. zł brutto. Zgodnie z pkt 11 SW Z Warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający przewidział w Postępowaniu fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Porr S.A. w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Wykonawca Porr S.A. złożyłnieprawdziwe informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przedstawione informacje miały wpływ na wynik postępowania i decyzję Zamawiającego, bowiem wprowadziły w błąd Zamawiającego, gdyż Zamawiający wybrał ofertę Porr S.A., pomimo niespełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał także na art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn opisany w tym artykule polega m.in. na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zdaniem Odwołującego, z sytuacją, o której mowa w art. 14 ust. 1 uznk, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu – Wykonawca Porr S.A. w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając doświadczenie, którego nie posiada. Podanie nieprawdziwych informacji, powoduje naruszenie interesu Odwołującego w niniejszym postępowaniu z uwagi na to, że Odwołujący pomimo, iż złożył prawidłową i zgodną z prawem ofertę nie może uzyskać zamówienia. Działanie Wykonawcy Porr S.A. powoduje także naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości polegające na nieuzyskaniu referencji za realizację przedmiotowego zamówienia co w dłuższej perspektywie czasu może prowadzić nawet do wyeliminowania Odwołującego z rynku. Skoro Odwołujący nie zrealizuje przedmiotowego zamówienia, to nie zdobędzie doświadczenia i nie uzyska referencji, a zatem nie będzie mógł brać udziału w kolejnych postępowaniach. Działanie Wykonawcy Porr S.A. poprzez złożenie nieprawdziwych informacji, co do legitymowania się doświadczeniem, którego nie posiada, narusza interes Odwołującego. Wykonawca Porr S.A. w piśmie procesowym wskazał, że Zamawiający, kreując treść warunku zawarł w nim zwrot: „obejmuje”, który zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego oznacza „zawierać, mieć w swoim składzie.” Zamówienie wskazane przez Przystępującego w wykazie robót - na potwierdzenia spełnienia warunku – „zawiera, ma w swoim składzie” budowę lądowiska dla helikopterów. Dalej Wykonawca Porr S.A. wskazał, że Zamawiający, posługując się zwrotem„które uzyskało pozytywną decyzje administracyjną" referuje do „Zamówienia", gdyż posługuje się zwrotem „które" w rodzaju nijakim („zamówienia, które"), a nie rodzajem żeńskim ( „budowę lądowiska, która") - na gruncie językowym (literalnym) potwierdza to, że w treści Warunku Zamawiający referował do wartości „zamówienia", a nie konkretnych robót budowlanych wykonanych w jego ramach. Zdaniem Wykonawcy Porr S.A., prawidłowa rekonstrukcja treści Warunku nakazuje przyjąć, że Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca wykonał co najmniej jedno zamówienie o wartości min. brutto 5.000.000,00 zł, które uzyskało pozytywną decyzję administracyjną tj. pozwolenie na użytkowanie, obejmujące budowę lądowiska dla helikopterów. Zaprezentowana powyżej interpretacja treści Warunku (zarówno na gruncie językowym, interpunkcyjnym i semantycznym) jest jedyną dopuszczalną w postępowaniu. Wynika ona z literalnej, ścisłej interpretacji Warunku określonego przez Zamawiającego. Zarzut powyższy został uznany za bezzasadny. Izba podziela stanowisko Zamawiającego oraz Wykonawcy Porr S.A., zgodnie z którym powyżej przedstawiony warunek udziału w postępowaniu dopuszczał wykładnię, zgodnie z którą zakres zamówienia powinien obejmować budowę lądowiska dla helikopterów, nie zaś, że ma polegać wyłącznie na budowie lądowiska dla helikopterów. W konsekwencji należało stwierdzić, że wartość 5 mln złotych miała odnosić się do zamówienia, które powinno jedynie obejmować element robót, polegający na budowie lądowiska dla helikopterów. Dodatkowo należy zauważyć, że interpretacja Odwołujących prowadziłaby do konieczności określenia zakresu inwestycji rozumianej jako „budowa lądowiska dla helikopterów” i precyzyjnego określenia, w jakim zakresie elementy takie jak np. drogi dojazdowe do lądowiska można łączyć z jego budową. Sama budowa płyty do lądowania nie jest tym elementem, który wyczerpuje inwestycję związaną z budową lądowiska. W zależności od położenia lądowiska, zakres może być istotnie różny (np. umiejscowienie na dachu budynku, czy też na terenie wokół szpitala lub innego obiektu, które wymaga budowy ciągów komunikacyjnych dla pojazdów i służb medycznych). Zamawiający nie opisał tak precyzyjnie warunku udziału w postępowaniu, aby doświadczenie w budowie lądowiska opisane samą jego wartością było identyfikowalne pod względem zakresu prac. Tym samym obie interpretacje jako prawidłowe pozwalały na wykazanie wymaganego doświadczenia. Wykonawca Porr S.A. wykazał zatem, że istnieją dwa sposoby interpretacji warunku udziału w postępowaniu - jeden zgodny z rozumieniem Odwołujących, a drugi zgodny z rozumieniem Wykonawcy Porr S.A. W ocenie Izby, nie można uznać, że nie jest prawidłowa interpretacja treści warunku przedstawiona przez Wykonawcę Porr S.A. Trafnie zauważył Wykonawca Porr S.A., że gdyby przyjąć wyłącznie rozumienie treści warunku przedstawione przez Odwołujących, to Wykonawca Porr S.A. zostałby „ukarany” odrzuceniem jego oferty za niedochowanie przez Zamawiającego odpowiedniego stopnia precyzji przy formułowaniu treści warunku, co jest nieuzasadnione. W sytuacji zatem, gdy możliwe jest odczytanie treści warunku także w sposób, w jaki przedstawił to Wykonawca Porr S.A., to należy uznać, że Wykonawca ten także spełnił warunek udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Wbrew twierdzeniu Odwołujących, Wykonawca Porr S.A. nie przedstawił w złożonym Wykazie Robót informacji nieprawdziwych. Wykonawca Porr S.A. wskazał, że: „Zamówienie obejmowało także budowę lądowiska dla helikopterów, które uzyskało pozytywną decyzję administracyjną, tj. pozwolenie na użytkowanie o wartości zamówienia min. brutto 5.000.000,00 zł.” Z powyższego wynika, że Wykonawca Porr S.A. wartość min. 5.000.000,00 zł brutto przypisał do wartości zamówienia, a nie do wartości samego lądowiska dla helikopterów, co odpowiadało możliwości zrozumienia treści warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący nie wykazywali, aby wartość całego zamówienia wskazanego przez Wykonawcę Porr S.A., które obejmowało lądowisko, nie odpowiadała wymaganej wartości min. 5.000.000,00 zł brutto. Odwołujący nie wykazali, aby Wykonawca Porr S.A. przedstawił w ofercie informacje nieprawdziwe w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia, lub aby w tym zakresie wprowadził Zamawiającego w błąd. Stąd zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych w zwiąku z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych jest niezasadny. W konsekwencji należy stwierdzić, że nie jest zasadny zarzut w zakresie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Warbud Spółka Akcyjna oraz Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione poprawienie omyłki w ofercie Budimex S.A., jako innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, po przeprowadzeniu negocjacji z Wykonawcą co do sposobu jej poprawienia, podczas gdy nie jest to omyłka nadająca się do poprawienia przez Zamawiającego w żadnym trybie, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Budimex S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Powyższy zarzut należy uznać za bezzasadny. W ocenie Izby prawidłowa była czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu Wykonawcy Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie spornej pozycji, w której Wykonawca zaoferował cenę 82.280,00 zł. Jak wskazywali zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący, cena ta była na tyle niska, że oczywistym musiało być, że jej zaoferowanie było wynikiem omyłki. Zamawiający w piśmie procesowym przyznał, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszej sprawie, zaproponowali ten sam typ i model mostu - zaoferowali mosty firmy Drager, co potwierdzili w formularzu asortymentowo – cenowym. Stąd należało przyjąć, że poziom wyceny u wszystkich wykonawców powinien być taki sam. Zamawiający wskazał, że cena w ofertach pozostałych Wykonawców (w spornej pozycji) wahała się na poziomie: Konsorcjum Warbud 2.460.519,24 zł. Porr S.A. 2.166.211,45 zł; Konsorcjum Wodpol 2.439.307,87 zł, natomiast Budimex S.A. wskazał cenę 82.280,00 zł. Ta okoliczność potwierdzała, że cena w zakresie tej pozycji jest na tyle niska, że musiało dojść do omyłki w tej pozycji oferty Wykonawcy Budimex S.A., a omyłka była widoczna na pierwszy rzut oka. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że: „nie da się również zrealizować zamówienia w tej pozycji, w zakresie wskazanym w SW Z, tj. w zakresie 15 szt. za cenę wskazaną w ofercie tj. cenę 82.280,00 zł zatem cena w tej pozycji jest również ceną rażąco niską”. Z powyższego wynika, że również dla samego Odwołującego oczywistym było, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia ze spornej pozycji formularza ofertowego za cenę, która została wpisana przez Wykonawcę Budimex S.A. do formularza ofertowego, tj. za cenę 82.280 zł. Powyższe wskazywało zatem na fakt, że wpisana do formularza ofertowego cena w spornej pozycji nie jest zaoferowaną ceną za realizację całości prac z tej pozycji, ale że jest to cena jednostkowa. Powyższe potwierdza, że dla wszystkich stron było oczywiste, że w zakresie ceny w spornej pozycji formularza ofertowego musiało dojść do omyłki, bowiem Zamawiający w treści formularza wymagał przedstawienia nie ceny jednostkowej, ale ceny za cały zestaw (15 mostów). Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron przyznał, że wezwanie do wyjaśnienia zostało skierowane do Wykonawcy Budimex S.A., gdyż Zamawiający chciał upewnić się, że w sposób prawidłowy postrzega fakt wystąpienia omyłki w formularzu cenowym tego Wykonawcy. 26 lutego 2024 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę Budimex S.A. m. in. do złożenia wyjaśnień dotyczących informacji zawartych w Formularzu Ofertowym – Załącznik nr 1 do SW Z. Zamawiający wskazał na pkt 6 kalkulacji dotyczący pozycji „Most Medyczny 15 sztuk zgodnie z pkt 1 tabeli parametrów technicznych (Załącznik nr 8.6 do SW Z)”. Wykonawca wpisał kwotę 82.280,00 zł brutto, stąd Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy podana cena jednostkowa jest ceną za 1 zestaw (tj. 15 zestawów o różnej konfiguracji), czy za 1 stanowisko (24 stanowiska w piętnastu zestawach). Skoro w ofercie Wykonawcy Budimex S.A. wystąpiła omyłka, to Zamawiający był uprawniony do dokonania jej poprawienia. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę wszystkie powyższe szczególne okoliczności niniejszej sprawy, a także fakt, że treść formularza ofertowego mogła zostać niedokładnie zrozumiana przez Wykonawcę (co potwierdzało stanowisko tego Wykonawcy wyrażone w odpowiedzi na pismo Zamawiającego), Zamawiający był uprawniony do wyjaśnienia okoliczności/upewnienia się, czy cena 82.280 zł wpisana przez Wykonawcę Budimex S.A. jest ceną za całość tej pozycji (1 zestaw = 15 mostów w różnej, wymaganej przez Zamawiającego konfiguracji), czy jedynie ceną za pojedyncze stanowisko. Wykonawca Budimex S.A. udzielił odpowiedzi, zgodnie z którą: „Odnosząc się do wezwania skierowanego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp dotyczącego „Szczegółowej kalkulacji cenowej na dostawę i montaż wyposażenia technologicznego i medycznego szczegółowo opisanego w załącznikach 8.1 – 8.9 do SW Z w ramach opcji zgodnie z Częścią I pkt.4 SW Z” wyjaśniam, że wskazana w pkt. 6 kalkulacji kwota 83 280,00 zł jest ceną jednostkową za 1 stanowisko. Wyjaśniam jednocześnie, że wobec braku jednoznacznego zdefiniowana pojęcia „zestaw”, Wykonawca uznał, że jednostka miary użyta w ramach Tabeli formularza ofertowego, tj. „1 zestaw” zrównana jest z pojęciem „1 stanowisko”. W konsekwencji Wykonawca przyjął, że w formularzu cenowym należy wyszczególnić cenę za jedno stanowisko umożliwiającą dowolną konfigurację, według opcji opisanej w pkt 1 zał. 8.6. do SW Z. Takie przedstawienie wyceny mostów medycznych stanowiło jednocześnie odzwierciedlenie wyceny oferowanej przez dostawców sprzętu medycznego i stosowanego przez nich podziału terminologicznego”. Odpowiedź udzielona przez Wykonawcę Budimex S.A. wskazywałana fakt, że Wykonawca Budimex S.A. wpisał do formularza ofertowego cenę za jedno stanowisko. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie istniały dwa sposoby poprawienia omyłki, a Zamawiający w treści zadanego pytania nie „sugerował/zaoferował” Wykonawcy Budimex S.A. możliwości wyboru, w jaki sposób dokonać poprawienia omyłki (czy cenę pomnożyć przez 15, czy przez 24). Za spójne i zgodne z praktyką rynkową należało uznać wyjaśnienie złożone przez Wykonawcę Budimex S.A., w którym wskazał, iż w formularzu podana została cena za stanowisko, co jest jedynym logicznym i przekonującym z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, w którym to od ilości stanowisk uzależniona jest cena mostu (jedno-, dwu- i trzystanowiskowego). Chociaż pytanie Zamawiającego mogło zostać zrozumiane, jako takie, które sugeruje inny sposób wskazania ceny jednostkowej, to nie oznacza, że właściwym dla Wykonawcy Budimex S.A. było przyjęcie (tak jak chciał Odwołujący), że cena podana w formularzu była ceną mostu. Nie istnieje inne logiczne uzasadnienie dla tego argumentu, poza próbą wykazania możliwości odmiennego przeliczenia ceny i wykazania braku możliwości jej poprawienia. Izba miała na uwadze okoliczność, że bezsporne jest, że w niniejszej sprawie wszyscy wykonawcy zaoferowali produkty tego samego producenta - firmy Drager. Z dokumentów złożonych w ofertach Wykonawców wynika, że most może być jedno-, dwu- lub trzystanowiskowy. Z dokumentów w postaci kart katalogowych wynika także, że istnieje możliwość łączenia mostów w wersje wielostanowiskowe. Doświadczenie życiowe wskazuje, że przy różnych produktach cena jednostkowa musi uwzględniać różnice tych produktów. W niniejszym zamówieniu różnice produktów wynikały z różnej ilości stanowisk mostu. Nie jest możliwe wskazanie jednej ceny jednostkowej dla mostu jedno-, dwu- lub trzystanowiskowego, gdyż różnica w cenie musi być istotna z uwagi na ilość stanowisk, generujących koszt jednostkowy takiego mostu. Na rozprawie Odwołujący nie zaprzeczył, że producent swoją ofertę opiera na wycenie stanowiska i od ilości stanowisk zależy cena mostu. Samo przeliczenie ceny jednostkowej za stanowisko w ofercie wybranej przez ilość 24 (ilość stanowisk w zestawie) pokazuje zbieżność złożonych ofert na ten sam produkt. Zarzut braku możliwości poprawienia oferty oparty został na całkowicie hipotetycznej możliwości innego przeliczenia ceny jednostkowej, co wymagało stwierdzenia, że cena jednostkowa w ofercie jest ceną za most. Takiemu założeniu przeczy zarówno wyjaśnienie Wykonawcy Budimex S.A., jak i praktyka rynkowa. Konieczność zadania pytania Wykonawcy nie oznacza, że w ofercie nie ma omyłki kwalifikującej się do poprawienia (liczne orzecznictwo sądowe i Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na możliwości i często również potrzebę wyjaśnienia oferty dla uzyskania jasności, czy oferta może być odrzucona jako niezgodna z SW Z bez wcześniejszego obligatoryjnego jej poprawienia). Zamawiający zobowiązany jest do podjęcia decyzji, czy ofertę odrzucić, czy też zachodzi konieczność jej poprawienia. Same zatem wyjaśnienia treści oferty nie mogą być jedynym powodem dla uznania, iż Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić oferty. Wyjaśnienia nie stanowiły żadnych negocjacji, gdyż oczywistym było, że podana cena nie jest ceną za komplet/zestaw i jest ceną jednostkową. Była to jednak wycena pozwalająca na obliczenie ceny za całość, gdyż jedynym logicznym sposobem obliczenia ceny za zestaw składający się z mostów wielostanowiskowych, było przyjęcie ceny za jedno stanowisko. Na tej podstawie Zamawiający mógł samodzielnie ustalić prawidłową wartość oferty, wycenioną przez Wykonawcę Budimex S.A. w cenie jednostkowej. Nie doszło do żadnej zmiany w oświadczeniu Wykonawcy Budimex S.A., zarówno co do kalkulacji, jak i co do przedmiotu oferty. Odwołujący nie stawiał tezy, że poprawienie ceny prowadziło do rozszerzenia przedmiotu oferty, a jedynie wskazywał na możliwość poprawienia ceny ofertowej na dwa sposoby. Jednak argumenty przedstawione powyżej wskazują, że jedynym logicznym, spójnym i zgodnym z doświadczeniem życiowym, było wyjaśnienie samego Wykonawcy Budimex S.A., iż cena jednostkowa dotyczy jednego stanowiska. Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że w sytuacji, gdyby Wykonawca Budimex S.A. udzielił informacji, że cena w jego formularzu ofertowym w spornej pozycji powinna zostać pomnożona przez 15, to oferta Wykonawcy zostałaby odrzucona jako niezgodna z treścią SW Z. Takie wyjaśnienie Zamawiającego jest oczywiste w kontekście powyższych okoliczności. Z żadnego dokumentu, ani z żadnej okoliczności nie wynikała podstawa do przyjęcia przez Wykonawcę mnożnika 15. Skoro zatem nie można uznać, aby treść zapytania Zamawiającego wskazywała na możliwość poprawienia omyłki poprzez dokonanie mnożenia przez 15 – to oznacza, że nie można uznać, aby Zamawiający umożliwił Wykonawcy Budimex S.A. dokonanie wyboru (po otwarciu ofert) co do sposobu poprawienia omyłki w jego ofercie. A zatem w konsekwencji - nie można uznać, aby miały miejsce negocjacje z Wykonawcą Budimex S.A. co do sposobu poprawienia omyłki. Powyższe oznacza, że zarzut Odwołującego jest niezasadny. Zamawiający nie przeprowadził żadnych negocjacji z Wykonawcą Budimex S.A. co do sposobu poprawienia tej omyłki. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Należy zauważyć, że artykuł 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych został wprowadzony do ustawy, aby nie podlegały odrzuceniu oferty, w których wykonawca pomylił się przy ich wypełnieniu, o ile w sposób jednoznaczny można ustalić sposób poprawienia popełnionej omyłki. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Sposób poprawienia omyłki był tylko jeden, a fakt wystąpienia omyłki w tym konkretnym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu powyżej przytoczonych, szczególnych okoliczności, w ocenie składu orzekającego nie budził wątpliwości. W konsekwencji należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonując poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy Budimex S.A. W niniejszej sprawie nie mamy także do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Wszystkie okoliczności przedstawione powyżej, szczególne w niniejszym stanie faktycznym (m. in. związane z niedokładnym zrozumieniem pojęcia zestaw – jako całość zamówienia lub pojedyncze stanowisko, wysokość i sposób wyceny przez Wykonawcę Budimex S.A. oraz innych wykonawców, którzy zaoferowali zamówienie przy wykorzystaniu produktów tej samej firmy) wskazują na fakt, że Wykonawca omylił się wypełniając formularz. Fakt, że jasny i jednoznaczny jest sposób poprawienia takiej omyłki wskazuje również, że nie mamy do czynienia z błędem. W kontekście powyższych rozważań nie jest także zasadny zarzut dotyczący wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Budimex S.A. Ponadto zarzut ten został przez Odwołującego przedstawiony jedynie hasłowo (jako jedno zdanie w treści odwołania) i jak wynika z konstrukcji całości odwołania, nie jest to zarzut samoistny, nie było celem Odwołującego wykazywanie tej okoliczności. Formułując kolejny zarzut, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Zgodnie z pkt 12 lit c) SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: ,,c) przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie, iż oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, które winne być złączone do oferty: Dotyczy wyposażenia technologicznego i medycznego do zakupu w ramach opcji tj. lamp operacyjnych, lamp zabiegowych bezcieniowych, kolumn anestezjologicznych i chirurgicznych, mostów medycznych i paneli medycznych oraz systemu integracji sal operacyjnych, poczty pneumatycznej tj.: •materiały informacyjne, opisy/charakterystyki zaoferowanych produktów, w szczególności katalogi/karty katalogowe i/lub materiały firmowe foldery/ulotki informacyjne, instrukcje obsługi w języku polskim, pochodzące od wytwórcy lub producenta systemu/urządzenia potwierdzające spełnienie wymagań technicznych stawianych przez Zamawiającego dla oferowanego przedmiotu zamówienia, przy czym należy wyraźnie zaznaczyć, którego produktu oraz punktu w tabeli opisowej dotyczą. Autentyczność złożonych dokumentów musi zostać potwierdzona przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego (Wykonawca składa stosowną informację o dokumencie w JEDZ/ESPD w części IV/C ppkt 11) •właściwe dokumenty potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022 r. (Dz. U. 2022 r., poz. 974) oraz dopuszczony do obrotu i stosowania w służbie zdrowia (certyfikaty W E / deklaracje zgodności) zgodnie z klasą wyrobu medycznego lub w przypadku wyrobów nie medycznych stosowne oświadczenie, iż do danego produktu nie stosuje się przepisów w/w ustawy - wraz z zaznaczeniem właściwych danych i odniesieniem którego produktu dotyczą; (Wykonawca składa stosowną informację o dokumencie w JEDZ/ESPD w części N/C ppkt 12)" Jednocześnie Zamawiający zgodnie z treścią art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przewidział możliwość wezwania wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie ww. przedmiotowych środków dowodowych w przypadku, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. Zamawiający pismem z dnia 26 lutego 2024 wezwał Wykonawcę Porr S.A. oraz Budimex S.A. w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia, brakujących w ofercie certyfikatów W E dla wyrobów medycznych sklasyfikowanych w klasie Mb, zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 rozporządzenia MDR, tj. dla: a.kolumny anestezjologicznej i chirurgicznej, b.mostu medycznego, c.panelu przyłóżkowego. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca Porr S.A. złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty jedynie dla kolumn anestezjologicznych i chirurgicznych oraz mostu medycznego. Natomiast w odniesieniu do paneli przyłóżkowych Wykonawca ten zamiast wymaganych certyfikatów W E, załączył deklaracje zgodności oraz formularze wniosków do Urzędu rejestracji paneli przyłóżkowych, a także oświadczenie wytwórcy wyrobu medycznego w zakresie rozporządzenia MDR (załącznik 8.7 Oświadczenie AWAMED_14 02_2024.pdf) oraz zgłoszenie o MDR Awamed (8.7_Kopia zlecenia o audyt MDR Awamed.pdf). W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Budimex S.A. nie złożył certyfikatów W E dla kolumny anestezjologicznej, chirurgicznej, mostu medycznego oraz panelu przyłóżkowego, a jedynie deklaracje zgodności ww. wyrobów medycznych. Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2024r. wezwał Wykonawców do złożenia certyfikatów WE: a.Wykonawcę Porr S.A. - certyfikatów WE dla paneli przyłóżkowych firmy Awamed Medizintechnik; b. Wykonawcę Budimex S.A. - certyfikatów W E dla kolumny anestezjologicznej, chirurgicznej, mostu medycznego oraz panelu przyłóżkowego. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na drugie wezwanie Wykonawca Porr S.A. złożył wymagane dokumenty w dniu 8 marca 2024r., natomiast Wykonawca Budimex S.A. w dniu 11 marca 2024r. Dalej Odwołujący wskazał na art. 107 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający może wezwać wykonawców do złożenia przedmiotowych środków dowodowych jednokrotnie. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym powtórne wezwanie do uzupełnienia dokumentu jest niedopuszczalne. Tym samym, w jego ocenie ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów należy uznać za niedopuszczalne, a zatem Odwołujący wniósł o jego unieważnienie, a w konsekwencji o odrzucenie ofert Wykonawców Porr S.A. i Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c) ustawy Prawo zamówień publicznych. Za bezzasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych i zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców Porr S.A. oraz Budimex S.A., pomimo iż Wykonawcy ci nie złożyli, na pierwsze wezwanie Zamawiającego, przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z pkt 12 lit c) SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w tym właściwych dokumentów potwierdzających, iż oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022 r. (Dz. U. 2022 r., poz. 974) oraz dopuszczony do obrotu i stosowania w służbie zdrowia (certyfikaty W E / deklaracje zgodności) zgodnie z klasą wyrobu medycznego. Celem tego wymogu było potwierdzenie, że wyrób jest wyrobem medycznym, jest zgodny z przepisami i dopuszczony do obrotu. W ocenie Izby, wymóg ten nie został określony przez Zamawiającego precyzyjnie. Wątpliwość dotyczy interpretacji wymogu, który został określony/wyliczony w nawiasie, tj. oddzielone ukośnikiem słowa certyfikat oraz deklaracja zgodności. Nazwy dokumentów określone w nawiasie mogły zostać uznane przez Wykonawców jako wyliczenie przykładowe i jako alternatywa. Nazwy te nierzadko stosowane są zamiennie jako wyrażenia jednoznaczne potwierdzające zapewnienie zgodności wyrobu z wymaganiami. Żaden z Wykonawców nie załączył certyfikatów do oferty, natomiast każdy z nich złożył deklarację zgodności dla wyrobów, co potwierdza powyższą argumentację. Ponadto, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie wezwał Wykonawców dwukrotnie do złożenia tych samych dokumentów. W treści SW Z Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia certyfikatów W E/deklaracji zgodności, a więc dokumentów dotyczących oferowanych urządzeń. Zamawiający w treści SW Z nie wymagał złożenia dokumentów dotyczących producentów tych urządzeń (certyfikatów MDD i MDRDo oferty Wykonawcy załączyli Deklarację zgodności, a więc jeden z dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. Przedmiotem pierwszego z wezwań było złożenie certyfikatu W E, zaś kolejnego wezwania złożenie certyfikatu MDD, który nie był przedmiotem pierwszego wezwania. Wobec powyższego, nie można uznać, aby Zamawiający dwukrotnie wzywał Wykonawców do złożenia takich samych dokumentów. W świetle powyższego Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych i zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców Porr S.A. oraz Budimex S.A. W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców Porr S.A. i BudimexS.A., pomimo iż treść ich ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych Paneli przyłóżkowych (Załącznik 8.7). Odwołujący wskazał, że zarówno Wykonawca Porr S.A., jak i Budimex S.A., przedstawiając zaoferowany produkt, w nagłówku Załącznika 8.7 do SW Z wskazali następujące urządzenie: „Jednostka zaopatrzenia medycznegoAWA Vertical 08 H=1800”. Tymczasem do ofert załączono karty katalogowe i deklaracje zgodności innego urządzenia: AWA Vertical 24. Zdaniem Odwołującego nie wiadomo, jakie urządzenie jest przedmiotem oferty obu Wykonawców. Na wezwanie Zamawiającego obaj Wykonawcy uzupełnili deklarację zgodności urządzenia „AWA Vertical 08” oraz materiały producenta z opisem technicznym urządzenia zatytułowane: „Projekt panela pionowego AWA Vertical 08”, co sugeruje, że przedmiotem ofert jest właśnie to urządzenie. Dalsza cześć projektu (materiału producenta), zawierająca parametry techniczne, zawiera opis i rysunki techniczne zaczerpnięte z urządzenia AWA Vertical 24 z pewnymi modyfikacjami. W opinii Odwołującego wygląda to, jakby producent próbował połączyć w jedną całość dwa różne urządzenia oraz pod nazwą „AWA Vertical 08 H 1800" zaoferować, a potem dostarczyć zmodyfikowane urządzenie „AWA Vertical 24". Zdaniem Odwołującego, zarówno panel AWA Vertical 08, jak i AWA Vertical 24, nie spełniają wymogów stawianych przez Zamawiającego w pkt. 4 Załącznika nr 8.7 SWZ. Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów Wykonawcy uzupełnili dokument, który jest zatytułowany „Projekt panela pionowego AWA Vertical 08” (nazwa w tabelce opisującej rysunki) i zawiera parametry urządzenia AWA Vertical 24, co można rozpoznać po przekroju urządzenia, które jest tożsame z przekrojem pokazanym w oryginalnie dołączonej do oferty karcie katalogowej „AWA Vertical 24”. Dokument uzupełniony „Projekt panela” zawiera jednak zmodyfikowany parametr głębokości (w AWA Vertical 24 wynoszący 111,14 mm) na zgodny z wymaganiami SW Z 110 mm. Odwołujący wskazał, że produkty przeszły ocenę zgodności z pierwotnymi wymiarami i zostały przebadane przez laboratoria oraz jednostki notyfikujące i nie mogą być dowolnie modyfikowane. A jeśli dochodzi do modyfikacji, to powstaje nowy wyrób, który musi przejść całą procedurę oceny zgodności od początku i każda tego typu modyfikacja musi znaleźć swoje odzwierciedlenie na oficjalnej stronie producenta. Zdaniem Odwołującego, zarówno Wykonawca Porr S.A., jak i Budimex S.A., zamiast gotowego i dopuszczonego do obrotu produktu zaoferowali projekt nowego urządzenia, które być może (ale nie wiadomo, kiedy i czy w ogóle) zostanie zaprojektowane, wdrożone do produkcji, przejdzie procedury walidacji, oceny i być może uzyska aprobaty, certyfikaty, a następnie zostanie zgłoszone do obrotu rynkowego na terenie Polski. Dalej Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia ofert, urządzenia produkowane przez AwaMed nie spełniają wymagań SW Z, a nowo projektowane urządzenia (o ile powstaną) nie posiadają wymaganych przez prawo i SW Z dopuszczeń do obrotu w postaci deklaracji zgodności, czy wpisu do Rejestru Wyrobów Medycznych. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia oferty na prototyp urządzenia, zatem obie oferty podlegają odrzuceniu. Przedstawione twierdzenia Odwołującego stanowiły jego subiektywną ocenę co do dostępności rodzajów obudów producenta panela i nie uwzględniały oświadczenia producenta, w którym producent jednoznacznie potwierdził możliwość dostosowania obudowy do potrzeb konkretnego zamówienia. Wykonawca Porr S.A. załączył do pisma procesowego dowód w postaci pisma z dnia 15 kwietnia 2024 roku od firmy AWAMed-Medizintechnik (producenta oferowanych urządzeń), w którym jednoznacznie stwierdzono: „(…) ze względu na sposób zaprojektowania paneli medycznych możliwe jest zaoferowanie głębokości i wysokości urządzenia dostosowanych do indywidualnych potrzeb Zamawiającego. Korpus modeli paneli wykonany jest bowiem z profili aluminiowych, dzięki czemu możliwe jest wymiarowanie pod potrzeby danego projektu. Podkreślić należy, że wymiary modeli nie są przedmiotem certyfikacji. „(…) wbrew twierdzeniom Odwołującego zawartym w pkt 19 odwołania, możliwość wariantowania urządzenia nie stoi w sprzeczności z zasadami certyfikacji i oceny zgodności. Certyfikacji nie podlega bowiem każdy model urządzenia z osobna, ale – cała grupa wyrobów producenta, jaką stanowią panele. Co istotne – w procesie certyfikacji i oceny zgodności (EN ISO 11197:2020-04 Jednostki zaopatrzenia medycznego) wymiary, do których referuje Odwołujący, w ogóle nie stanowią przedmiotu badania i kontroli. W związku z tym modyfikacja wymiarów w żadnej mierze nie powoduje konieczności kolejnej certyfikacji i oceny zgodności, skoro poprzednie certyfikacje i oceny zgodności w ogóle się do przedmiotowej kwestii nie odnoszą.” Wykonawca Budimex S.A. złożył w trakcie rozprawy z udziałem stron dowód w postaci oświadczenia producenta paneli przyłóżkowych AWAMed-Medizintechnik, w którym producent potwierdził, że: jako producent urządzeń AWA Vertical 08 ma możliwość dowolnej konfiguracji wymiarów oferowanego urządzenia, która nie ma jakiegokolwiek znaczenia w kontekście jego oceny zgodności z konkretnymi normami dotyczącymi jego funkcjonalności i właściwości oraz dopuszczenia do obrotu jako wyrób medyczny. Dalej producent potwierdził, że: „zaoferowane spółce Budimex urządzenie AWA Verical 08 nie jest urządzeniem prototypowym ani eksperymentalnym, będąc objętym deklaracją zgodności z dnia 110.05.2018 r., która została przedstawiona w toku postępowania.” Powyższe oświadczenia producenta wyraźnie potwierdzają możliwość dostosowania obudowy do potrzeb konkretnego zamówienia. Pośrednio również dowody złożone przez samego Odwołującego potwierdzają tę tezę. Odwołujący w złożonym w trakcie rozprawy z udziałem stron dowodzie obrazującym instrukcję obsługi paneli medycznych prezentował różnice w panelu, które faktycznie sprowadzały się do górnej i dolnej części obudowy, a nie do wspólnego dla każdego rysunku elementu (oznaczonego lit. b)). Okoliczność ta prowadzi do wniosku, że obudowa może być elementem o różnych wymiarach dostosowanych do konkretnego zamówienia i nie prowadzi to do stwierdzenia konieczności uzyskania certyfikacji przy każdej takiej modyfikacji. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów, które prowadziłyby do wniosków odmiennych. Złożona przez Odwołującego opinia Pana Ł.K. z 17 kwietnia 2024 roku (w zakresie parametrów technicznych panelu AWA Vertical 08 prod. AwaMed Medizintechnik) została uznana za stanowisko strony, nie zaś opinię niezależnego biegłego. Pan Ł.K. nie został powołany przez Izbę jako niezależny biegły, który miałby złożyć opinię w niniejszym postępowaniu. Jak wynika z treści dokumentu – opinia została przygotowana na zlecenie Warbud S.A. Niezależnie od powyższego, opinia ta przedstawia opinię strony, nie jest dokumentem pochodzącym od producenta, który odpowiada za oferowany produkt i ma możliwość dostosowywania urządzeń do potrzeb zamówienia. Odwołujący stwierdził, że dostępnych jest pięć rodzajów obudów, czego nie potwierdza oświadczenie producenta. Odwołujący nie wykazał, aby ten element konstrukcyjny był istotny z punktu widzenia produktu i jego certyfikacji, a tym samym, aby zaoferowano produkt dopiero produkowany, a nie oferowany i dostępny na rynku. W przytoczonym powyżej oświadczeniu producenta, producent potwierdził jednoznacznie, że zaoferowany produkt nie jest urządzeniem prototypowym, ani eksperymentalnym. Należy wskazać, że dane dotyczące produktów oferowanych na rynek ukraiński nie mogą być rozstrzygające dla oceny produktów oferowanych na rynku Unii Europejskiej, na którym obowiązują inne normy i wymagania. Jak wskazał w tracie rozprawy z udziałem stron Wykonawca Porr S.A., z informacji znajdującej się w folderze urządzeń oferowanych na rynku Unii Europejskiej wynika, że elementy mogą podlegać modyfikacji. Zatem producent potwierdził możliwość dostosowania do potrzeb konkretnego zamówienia. Odwołujący wskazał także, że w punkcie 1 załącznika nr 8.7 do SW Z Zamawiający postawił wymóg o następującej treści: „Panel elektryczno-gazowy wykonany jako jednostka zasilania medycznego zgodnie z normą PN-EN ISO 11197:2016". Jednak w wyniku odpowiedzi z dnia 05.02.2024r. Zamawiający zmodyfikował ten wymóg (odpowiedź na pytanie 335) i wymagał zaoferowania paneli zgodnych z obowiązującymi normami. Obowiązującą normą jest EN-ISO 11197:2019, która zastąpiła uchyloną normę PN-EN ISO 11197:2016. Jak wskazał Odwołujący, zarówno Wykonawca Porr S.A., jak i Budimex S.A., w załączonym Załączniku nr 8.7 w poz. 1 potwierdzili zgodność z nieaktualną normą. Również materiały informacyjne producenta „Projekt panela pionowego AWA Vertical 08", dostarczone zarówno przez Wykonawcę Porr S.A., jak i Wykonawcę Budimex S.A., potwierdzają, iż panel jest zgodny z uchyloną „normą PN-EN ISO 11197:2016”. Powyższe w opinii Odwołującego świadczy o tym, iż zaoferowane urządzenie nie spełnia aktualnych wymagań prawa, obowiązującej normy EN ISO 11197:2019, zmodyfikowanych wymagań SWZ, a tym samym oferty Wykonawców Porr S.A. i Budimex S.A. podlegają odrzuceniu. Również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że w SWZ Zamawiający postawił wymóg, dotyczący zgodności panelu z normą PN-EN ISO 11197:2016. Na pytanie nr 335: „czy Zamawiający dopuści wyrób zgodnie z aktualnie obowiązującą normą (...) zastępującą nieobowiązującą” Zamawiający – jak wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie - odpowiedział: „Tak, zgodnie z aktualnie obowiązującymi normami zastępującymi nieobowiązujące.” Izba podzieliła stanowisko, że w wyniku tak udzielonej odpowiedzi Zamawiający dopuścił zatem, aby wyrób był zgodny z obowiązującymi normami. Z powyższego nie można wywieść, że Zamawiający jednocześnie wykluczył wyrób zgodny z poprzednimi wersjami tej normy. Odwołujący wysunął z odpowiedzi Zamawiającego inne wnioski, niż miały z niej wnikać. Słowa: „aktualnie” oraz „zastępującą nieobowiązującą”, stanowiły element pytania, a nie odpowiedzi Zamawiającego. Ponadto, jak wskazał Wykonawca Porr S.A., sposób wypełnienia załącznika nr 8.7 do SW Z był konsekwencją jego treści (narzuconej przez Zamawiającego), gdzie widniała niezmiennie norma z 2016 roku. Zamawiający, odnośnie potencjału technicznego lub zawodowego w zakresie doświadczenia Wykonawcy postawił m.in. następujący warunek udziału w postępowaniu (SW Z pkt 11.1.2 lit. a) tiret drugie): „a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), Wykonawca wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo: co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie lub rozbudowie obiektu wg Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej” a zamówienie spełnia następujące wymagania: A) wartość brutto zamówienia wynosiła co najmniej 30 000 000,00 zł. (trzydzieści milionów zł) B) obiekt posiadał pracownię diagnostyki obrazowej wyposażoną w co najmniej w pracownię rezonansu magnetycznego oraz pracownię tomografii komputerowej w zakresie zamówienia znajdowało się wykonanie: - robót budowlanych konstrukcyjnych i wykończeniowych, - instalacji elektrycznych, w tym niskoprądowych instalacji teletechnicznych, - instalacji sanitarnych, w tym instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji” W zakresie tego warunku Wykonawca Budimex S.A. wskazał w dokumencie JEDZ, że rozbudowę obiektu o parametrach wskazanych powyżej wykonał w ramach realizacji „rozbudowy Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej w Lublinie.” Jak wskazał Odwołujący, zadanie, które realizował Wykonawca Budimex S.A., nosiło nazwę: „Wykonanie robót budowlanych, dostawa i montaż urządzeń oraz wyposażenie przy użyciu osób, sprzętu i materiałów Wykonawcy polegający na dokończeniu realizacji inwestycji p.n. „Rozbudowa i modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej”i stanowiło dokończenie inwestycji rozpoczętej przez innego wykonawcę, a z postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia wynika, że rozbudowa obejmowała jedynie budowę klatki schodowej z windą. Tymczasem Zamawiający określił, iż na potwierdzenie warunku wykonawca ma wykazać się co najmniej jednym zamówieniem, polegającym na budowie lub rozbudowie obiektu, o wartości zamówienia co najmniej 30 000 000,00 zł. (trzydzieści milionów zł). Ponadto Odwołujący wskazał, że skoro obiekt został rozbudowany jedynie o klatkę schodową, to z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić można, iż część ta nie obejmowała pracowni rezonansu magnetycznego oraz pracowni tomografii komputerowej. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że nie można uznać, że zamówienie to potwierdza spełnianie warunku postawionego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że takie działanie Wykonawcy należy uznać za podanie wprowadzających w błąd informacji, a tym samym oferta Wykonawcy Budimex S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) i pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji Zamawiający nie ma również możliwości wezwania do zastąpienia nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Bezzasadny jest zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Budimex S.A. z uwagi na to, iż Wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia. Jak wyjaśnił Zamawiający, nie był uprawniony do badania oferty w szerszym zakresie, niż na podstawie oświadczenia, złożonego przez Wykonawcę w dokumencie JEDZ.Odwołujący nie wykazał przesłanek, skutkujących wykluczeniem w trybie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunek udziału w postępowaniu nie określał minimalnego (wyrażonego chociażby przerobem) zakresu prac konstrukcyjnych. Wartość 30.000.000 zł, określona w treści warunku, odnosiła się do wartości zamówienia. Wartość zamówienia, na które powołał się Wykonawca Budimex S.A., wynosiła 128.767.370,14 zł brutto, co oznacza, że Wykonawca spełnia wymagania postawionego warunku udziału w postępowaniu. Bezsporne było, że Wykonawca Budimex S.A.wykonywał roboty konstrukcyjne w ramach przedmiotowej inwestycji. A w jej zakres wchodziło wykonanie robót budowlanych konstrukcyjnych i wykończeniowych. Ze złożonych dokumentów wynika, że skala prac realizowanych przez Wykonawcę Budimex S.A. w ramach przedmiotowej inwestycji, w tym robót konstrukcyjnych, była znacznie szersza niż przedstawił Odwołujący w treści odwołania. Z załączonych referencji z 2 lipca 2020 roku wynika, że zakres wykonanych robót obejmował wykonawstwo robót budowlanych oraz dostawę i montaż wyposażenia w Etapie 2 i Etapie 3 związanych z dokończeniem realizacji Budynków nr 1 i nr 2, nr 3 wraz z przebudową, rozbudową (budową klatki schodowej z windą) i termomodernizacją istniejącego budynku nr 13 (Oncor 3) oraz nr 15 (budynku radioterapii) wraz z montażem wyposażenia, jak również przebudowy części pomieszczeń Budynku nr 4, polegającej na zmianie funkcji tymczasowej pod funkcje docelowe szpitala i związana z tym przebudowa części instalacji wewnętrznych w Budynkach nr 3 i nr 4 wraz z montażem wyposażenia. Treść warunku udziału w postępowaniu nie przewiduje wyłączeń związanych z wykazywaną wartością referencyjnej inwestycji. Wartość zamówienia nie została przypisana czy ograniczona do konkretnych branż czy asortymentów wykonywanych robót. Treść warunku udziału w postępowaniu wymagała, aby referencyjna inwestycja obejmowała wykonanie robót budowlanych konstrukcyjnych, robót wykończeniowych, wykonanie instalacji elektrycznych i wykonanie instalacji sanitarnych, a w konsekwencji wszystkie te branże nie tylko mogły, ale i musiały składać się na wartość referencyjnej Inwestycji. Jak wskazał Wykonawca Budimex S.A.,zgodnie z wewnętrznymi dokumentami finansowymi, wynikającymi ze zbiorczego protokołu odbioru końcowego, struktura wartości zamówienia przedstawiała się w następujący sposób: roboty budowlane (w tym wyposażenie): 49.802.116,25 zł netto, roboty sanitarne: 32.193.247,85 zł netto, roboty elektryczne: 22.693.554,71 zł netto. Powyższe oznacza, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wykonawca Budimex S.A. wykonywał znacznie większy zakres prac niż wskazywał Odwołujący w odwołaniu. Wykonawca Budimex S.A. wyjaśnił również, że pracownie diagnostyki obrazowej usytuowane zostały w ramach Inwestycji m.in. w budynku nr 1 i nr 3, co zobrazowane jest też na wizualizacji dostępnej na stronie internetowej inwestora omawianej realizacji. Na potwierdzenie powyższego złożył w trakcie rozprawy z udziałem stron dowód w postaci wydruku ze strony internetowej Inwestora, z którego wynika miejsce usytuowania pomieszczeń diagnostyki obrazowej, co potwierdza, że zamówienie obejmowało także pracownię diagnostyki obrazowej. Powyższe okoliczności potwierdzają, że w ramach inwestycji Wykonawca Budimex S.A. wykonywał prace kwalifikowane m.in. jako budowa, nadbudowa, rozbudowa. Wykonawca Budimex S.A. wykonał prace budowlane i wykończeniowe, prace instalacyjne. W zakresie przypisanym do realizacji Wykonawcy Budimex S.A. znajdowały się prace związane z pomieszczeniami pracowniami diagnostyki obrazowej, a zatem Wykonawca Budimex S.A. nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w obu sprawach. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. ………………………. ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 266/21 POSTANOWIENIE z dnia 8 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 lutego 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05- 800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……..…....… …………….. …………….. Uzasadnie nie Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa obwodnicy Pułtuska w ciągu drogi krajowej nr 61”, numer referencyjny: GDDKiA.O.WA.D-3.2411.68.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.12.2020 r. 2020/S 237-581914. W postępowaniu tym wykonawca Strabag sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej: „odwołujący”), złożył odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.): 1.art. 9a ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 6 poprzez zaniechanie wyznaczenia terminu składania ofert, który umożliwiałby rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert, w szczególności zaniechanie wyznaczenia niezbędnego i właściwego czasu na wprowadzenie niezbędnych zmian do ofert oraz zapoznanie się z treścią wszystkich pytań i odpowiedzi, których treść ma istotne znaczenie dla przygotowania oferty, 2.a w konsekwencji - art. 7 ust. 1 i 3 i art. 29 ust. 2 poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości, w szczególności poprzez zaniechanie wyznaczenia terminu na złożenie ofert uwzględniającego konieczność wprowadzenia niezbędnych zmian. ewentualnie 3.art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38 ust. 6, art. 9a ust. 1 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 (art. 255 pkt 6 w zw. z art. 137 ust. 6 oraz w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej w skrócie „nowe PZP”, Dz. U. z 2019 r., poz. 2019)w sytuacji, gdy zamawiający nie wydłuży terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach oraz gdy złożenie ofert nastąpi przed rozstrzygnięciem niniejszego odwołania; naruszenie art. 9a ust. 1 i art. 38 ust. 6 (art. 137 ust. 6 nowego PZP) będzie mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż wykonawcy potencjalnie zainteresowani wzięciem udziału w postępowaniu nie będą w stanie złożyć ważnych i niepodlegających odrzuceniu ofert, co ogranicza krąg potencjalnych oferentów. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.wydłużenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do wprowadzenia zmian w ofertach wynikających z dokonanej przez zamawiającego w dniu 15.01.2021 r. zmiany SIW Z nr 4 i do przygotowania rzetelnej oferty, tj. wyznaczenie terminu składania ofert najwcześniej na dzień 26.02.2021 r. 2.ewentualnie, w przypadku rozpatrywania odwołania po dacie składania ofert - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (art. 255 pkt 6 nowego Pzp) jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą. Pismem z dnia 27.01.2021 r. odwołujący poinformował o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Zgodnie z art. 520 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: a) najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Dlatego też Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zwrócić odwołującemu 90 % kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……..…....…………… ………………………... ………………………... …