Wyrok KIO 3751/24 z 4 listopada 2024

Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie, budowa, dostawa i wdrożenie aplikacji mobilnej wraz z niezbędną integracją i rozbudową funkcjonalną systemu Cyfrowa Granica na potrzeby obsługi obligatoryjnej awizacji w drogowym ruchu towarowym na rzecz izb administracji skarbowej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 października 2024 r. pod numerem 5893722024.

W dniu 11 października 2024 r. wykonawca Asseco Poland S.A. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w następującym zakresie:

1. pkt 17.2 SW Z – naruszenie art. 16, art. 240 ust. 1 i 2, art. 241 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 2, art. 246 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwe określenie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, pkt 17.2.2. Kryterium „Analiza i przekazanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica” i 17.2.3. Kryterium „Rozszerzone badania UX” (zarzut I); 2)§ 11 ust. 17 PPU – naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 387 Kc, poprzez wykreowanie zobowiązania wykonawcy, niemożliwego do zrealizowania i finalnie uniemożliwiającego skalkulowanie optymalnej oferty (zarzut II); 3)§ 5 ust. 15 PPU (Realizacja Usługi Wsparcia) – odtworzenia baz danych lub plików uszkodzonych w wyniku wystąpienia Błędu w terminie wynikającym z klasyfikacji Błędu – naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do zrealizowania i finalnie uniemożliwiającego skalkulowanie optymalnej oferty (zarzut III); 4)§ 14 ust. 1 PPU – naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie kar umownych w sposób nieproporcjonalny do zakresu odstąpienia lub wypowiedzenia, co prowadzi do uznania PPU za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut IV); 5)§ 14 ust. 2-5 PPU – naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie kar umownych za niedookreślone niedochowanie terminów oraz nieprecyzyjne opisanie przesłanek odstąpienia przez zamawiającego od umowy, co prowadzi do uznania PPU za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut V); 6)§ 9 ust. 40 w zw. z § 17 ust. 5 lit. d PPU (zmiana wysokości wynagrodzenia) – naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie stron umowy, co prowadzi do uznania PPU za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut VI); 7)§ 13 ust. 1 i 6 PPU (warunki gwarancji jakości i rękojmi) – naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie zasad gwarancji jakości w sposób naruszający zasady przejrzystości i równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut VII); 8)§ 15 ust. 2 pkt 3 i 5 (Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy) – naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 oraz art.

16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie przesłanki wypowiedzenia umowy w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do uznania PPU za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut VIII); 9)§ 5 ust. 6 PPU (Realizacja Usługi Wsparcia) – naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do oszacowania optymalnego kosztu realizacji, co skutkuje niemożnością przygotowania optymalnej oferty (zarzut IX); 10)§ 2 PPU (Termin realizacji Umowy) oraz § 3 ust. 2 PPU (Harmonogram realizacji przedmiotu Umowy) – naruszenie art. 436 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art.

353(1) Kc w zw. z art. 387 ust. 1 Kc w zw. z art. 8 ustawy Pzp, przez oznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, mimo że brak obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co w konsekwencji oznacza ustalenie terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie – wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a także w sposób prowadzący do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut X); 11)Załącznik nr 12 do PPU (Zasady przeprowadzania testów Systemu) pkt 1 ppkt 16 – naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez opisanie w sposób niemożliwy do oszacowania optymalnego kosztu realizacji oraz w niektórych przypadkach sposób niemożliwy do realizacji (zarzut XI); 12)Załącznik nr 12 do PPU (Zasady przeprowadzania testów Systemu) pkt 2.1 ppkt 4 – naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tj. poprzez brak ograniczenia podmiotów mogących uczestniczyć w testach, a co za tym idzie mogących pozyskać wiedzę w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy (zarzut XII);

1. § 9 ust. 21 PPU (Cena przedmiotu umowy i warunki płatności) – naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez pomniejszenie wynagrodzenia w sposób nieproporcjonalny do zakresu realizowanych usług, co prowadzi do uznania PPU za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut XIII); 14)pkt 16 SW Z (Opis sposobu obliczenia ceny), Formularz cenowy Załączniknr 2 do PPU – naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykreowanie zobowiązania wykonawcy uniemożliwiającego właściwe skalkulowanie oferty, co świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu oraz narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut XIV).

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian do SWZ:

I.zmiany pozacenowych kryteriów oceny ofert: 17.2.2 i 17.2.3 w sposób spełniający wymagania ustawowe; II.wykreślenia § 11 ust. 17 PPU; III.zmiany § 5 ust.15 przez nadanie mu brzmienia: W przypadku konieczności odtworzenia baz danych lub plików, uszkodzonych w wyniku wystąpienia Błędu – Wykonawca zobowiązuje się do wsparcia Zamawiającego w ich odtworzeniu z kopii zapasowej. Jeżeli Zamawiający nie posiada aktualnej kopii zapasowej, odtwarzanie danych w bazie danych lub plików z innych źródeł realizowane będzie na zasadach § 4 REALIZACJA USŁUGI ROZWOJU; IV.zmiany § 14 ust. 1 PPU przez nadanie mu brzmienia: W przypadku wypowiedzenia albo odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20% wartości tej części Umowy, której dotyczy oświadczenie o odstąpieniu lub wypowiedzeniu. Dla uniknięcia wątpliwości kara jest należna zarówno w przypadku wypowiedzenia albo odstąpienia na podstawie klauzuli umownej, jak i na podstawie przepisów ustawy, zarówno wypowiedzenia i odstąpienia ze skutkiem dla całej Umowy, jak i w części, jeżeli Umowa lub przepis to przewiduje; V.zmiany § 14 ust. 2, 3, 4, 5 PPU w następujący sposób:

1. Z zastrzeżeniem pozostałych zapisów niniejszego paragrafu, w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminów odbioru Etapów wynikających z Harmonogramu Umowy, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 1 000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. W przypadku stwierdzenia zwłoki w terminach odbioru Etapów z winy Wykonawcy, Zamawiający wezwie na piśmie Wykonawcę do należytego wykonania Umowy.

Jeżeli po upływie 60 Dni kalendarzowych od pisemnego wezwania przez Zamawiającego do należytego wykonania Umowy, Wykonawca nie zastosuje się do wezwania Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części z winy Wykonawcy i naliczyć karę określoną w ust. 1.

1. W przypadku zwłoki w rozwiązaniu któregokolwiek ze zgłoszeń dotyczących Błędów zgłoszonych od dnia dostawy systemu Cyfrowa Granica na potrzeby pilotażu Systemu w Środowisku Produkcyjnym Zamawiającego PRA w stosunku do terminów określonych w § 5 ust. 14 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu:
2. karę umowną w wysokości 1 000 zł odpowiednio za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w przypadku Awarii, Błędu Blokującego lub Błędu Poważnego z zastrzeżeniem, że kary naliczane są do czasu skutecznego ich usunięcia.

W przypadku stwierdzenia zwłoki w czasie usunięciu Awarii, Błędu Blokującego lub Błędu Poważnego, Zamawiający wezwie na piśmie Wykonawcę do należytego wykonania Umowy. Jeżeli po upływie 72 godzin od pisemnego wezwania przez Zamawiającego do należytego wykonania Umowy, Wykonawca nie zastosuje się do wezwania Zamawiający może odstąpić od umowy z winy Wykonawcy i naliczyć karę określoną w ust. 1;

1. karę umowną w wysokości 1 000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przypadku Błędu Średniego i Błędu Drobnego, z zastrzeżeniem, że kary naliczane są do czasu skutecznego ich usunięcia. W przypadku zaistnienia zwłoki w czasie usunięciu Błędu Średniego i Błędu Drobnego, Zamawiający na piśmie wezwie Wykonawcę do należytego wykonania Umowy. Jeżeli po upływie 60 dni od pisemnego wezwania przez Zamawiającego do należytego wykonania Umowy, Wykonawca nie zastosuje się do wezwania, Zamawiający może odstąpić od umowy z winy Wykonawcy i naliczyć karę określoną w ust. 1;
2. W przypadku braku reakcji Wykonawcy na zgłoszenie w terminie określonym Umową (potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia zgodnie z § 5 ust. 13 Umowy), Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 100,00 zł za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki. W przypadku zaistnienia zwłoki w czasie reakcji Wykonawcy na zgłoszenie, Zamawiający na piśmie wezwie Wykonawcę do należytego wykonania Umowy. Jeżeli po upływie 48 godzin od pisemnego wezwania przez Zamawiającego do należytego wykonania Umowy Wykonawca nie zastosuje się do

wezwania Zamawiający może odstąpić od umowy z winy Wykonawcy i naliczyć karę określoną w ust. 1.

1. W przypadku niedotrzymania w ramach świadczenia Usługi Rozwoju, terminu realizacji dostawy Produktów w stosunku do terminu we Wniosku Zmiany Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1 000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. W przypadku zaistnienia zwłoki w terminie dostawy produktów z Usługi Rozwoju, Zamawiający na piśmie wezwie Wykonawcę do należytego wykonania Umowy. Jeżeli po upływie 60 dni od pisemnego wezwania przez Zamawiającego do należytego wykonania Umowy, Wykonawca nie zastosuje się do wezwania, Zamawiający może odstąpić od umowy z winy Wykonawcy i naliczyć karę określoną w ust. 1; VI.wykreślenia § 17 ust. 5 lit. d PPU lub zmianybrzmienia w § 9 Cena Przedmiotu Umowy i Warunki Płatności, ust. 40 PPU w następujący sposób: Zmiany wysokości wynagrodzenia o których mowa w ust. 24 pkt 5 nie mogą przekroczyć kwoty 20% wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1 Umowy; VII.zmiany § 13 ust. 1 i 6 PPU w następujący sposób:
2. W ramach wynagrodzenia o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji na wszystkie środowiska Systemu w zakresie zmian dokonanych w systemie Cyfrowa Granica na potrzeby realizacji niniejszej Umowy oraz wszelkie rezultaty pracy i Produkty dostarczone podczas realizacji przedmiotu Umowy, w ramach której zapewnia Zamawiającemu spełnienie przez System/Produkt/Produkty wymagań opisanych w Załączniku nr 1 do Umowy oraz poprawną, tj. wolną od wad fizycznych i prawnych, pracę Systemu/Produktów w Systemie. Gwarancja udzielana jest na okres 6 miesięcy od dnia następnego po zakończeniu realizacji Usługi Wsparcia tj. od 1 stycznia 2027 r., a w przypadku skorzystania z prawa opcji po dniu podpisania Protokołu Odbioru Etapu IV. Gwarancja udzielona zostaje bez ograniczeń terytorialnych, tj. obejmuje terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i całego świata. Dla uniknięcia wątpliwości przyjmuje się, że Wykonawca usunie prawidłowo zgłoszone Błędy nawet pomimo zakończenia okresu gwarancyjnego, o ile zostały one zgłoszone przed zakończeniem terminu obowiązywania gwarancji. Gwarancja udzielana jest w ramach wynagrodzenia, a Wykonawcy nie jest należne jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenie z tytułu wykonania świadczeń gwarancyjnych.
3. W przypadku niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę obowiązków gwarancyjnych wynikających z niniejszej Umowy, pomimo pisemnego wezwania do ich wykonania lub zmiany sposobu ich wykonywania w wyznaczonym terminie, Zamawiający uprawniony jest do zlecenia wykonania obowiązków gwarancyjnych innemu podmiotowi, bez utraty gwarancji, z zastrzeżeniem, że jakiekolwiek nieprawidłowości lub Błędy w działaniu Systemu będącego przedmiotem gwarancji, które wystąpiły w wyniku lub w związku ze zmianami w kodzie źródłowym Systemu wprowadzonymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie, zwalniają Wykonawcę z odpowiedzialności gwarancyjnej w tym zakresie.

VIII. wykreślenia § 15 ust. 2 pkt 3 PPU oraz zmiany § 15 ust. 2 pkt 5 PPU w następujący sposób:

1. Wykonawca nienależycie wykonuje Umowę, w szczególności nie przestrzega ustalonego Harmonogramu lub nie stosuje się do uwag Zamawiającego i w przypadku, gdy po upływie 10 Dni kalendarzowych od pisemnego wezwania przez Zamawiającego do zaniechania przez Wykonawcę naruszeń postanowień Umowy oraz usunięcia ewentualnych skutków naruszeń, Wykonawca nie zastosuje się do wezwania.

IX.zmiany § 5 ust.6 PPU w następujący sposób:

1. Z uwzględnieniem szczegółowych zasad realizacji uzgodnionych przez Strony, Wykonawca będzie zobowiązany ponadto do:
2. w zakresie Komponentów Systemu będących Oprogramowaniem Gotowym dostarczonym na potrzeby realizacji niniejszej Umowy: a) niezwłocznego informowania Kierownika Zespołu Realizacyjnego o nowo wydanych wersjach i poprawkach.

Informacja przekazywana w tym zakresie uwzględnia dokonaną przez Wykonawcę analizę wpływu ewentualnego podniesienia wersji lub zastosowania poprawki na działanie Systemu oraz rekomendację odnośnie instalacji; w przypadku przekazanego przez Kierownika Zespołu Realizacyjnego zlecenia instalacji nowej wersji lub zastosowania poprawki Komponentu Systemu, Wykonawca w ramach świadczonej Usługi Wsparcia zobowiązany będzie niezwłocznie zainstalować nową wersję lub poprawkę Komponentu Systemowego, przy czym w przypadku Oprogramowania Gotowego zobowiązanie to dotyczy wyłącznie elementów zapewnianych przez Zamawiającego.

Dostosowanie Systemu do zmodyfikowanego Komponentu Systemowego odbywać się będzie w ramach Usług Rozwojowych na zasadach określonych w §4. Dostawa musi zawierać instrukcję jego instalacji. (....)

1. w zakresie dostarczonej przez Zamawiającego Platformy Programowo-Sprzętowej Warstwy Centralnej: a) dostosowania Systemu, przy uwzględnieniu także konieczności zmiany wersji Komponentów Systemu, do nowych lub zaktualizowanych komponentów Platformy Sprzętowo-Programowej Warstwy Centralnej stosowanych w Systemie, wynikającego w szczególności z:

⎯⎯ ⎯⎯ ⎯ ⎯⎯ ⎯

instalacji, rekonfiguracji i aktualizacji oprogramowania systemowego, narzędziowego i aplikacyjnego, instalacji poprawek dla oprogramowania systemowego, narzędziowego i aplikacyjnego, instalacji i aktualizacji sterowników do zainstalowanych urządzeń lub podzespołów,

instalacji i konfiguracji podzespołów oraz urządzeń dodatkowych np. kart rozszerzeń, modułów usługowych, urządzeń zewnętrznych, itp., wspieranych przez przedstawiciela bądź producenta sprzętu, rekonfiguracji systemów pamięci masowych w zakresie zmiany trybu pracy, organizacji przestrzeni dyskowej, udostępniania obszarów dyskowych do serwerów np. zmiana trybu RAID, zmiana numeracji LUN itp., wymiany komponentów sprzętowych, modułów lub podzespołów w związku z awarią lub uszkodzeniem; modyfikacji konfiguracji sprzętowej,

przeniesienia maszyn wirtualnych na inny serwer fizyczny lub inną platformę sprzętową, oprogramowania wewnętrznego (tzw. firmware), itp.

⎯

uaktualnienia

W tym przypadku ze zleceniem dostosowania Systemu występuje Kierownik Zespołu Realizacyjnego. Jeżeli dostosowanie Systemu wymaga modyfikacji Oprogramowania Dedykowanego dostosowanie odbywać się będzie w ramach Usług Rozwojowych na zasadach określonych w § 4.

X.zmiany:

1. § 2 PPU w następujący sposób:
2. Umowa zostaje zawarta:

-dla zamówienia podstawowego i zamówienia w ramach prawa opcji Usługi Rozwoju na okres 668 Dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy;

-dla zamówienia w ramach prawa opcji Usługi Wsparcia na okres nieprzekraczający 90 Dni kalendarzowych od odbioru Raportu z Usługi Wsparcia zakresu podstawowego Umowy.”

1. § 3 ust. 2 PPU w następujący sposób:
2. Poszczególne Etapy Umowy zostaną zrealizowane:
3. Etap I – projektowanie oraz uruchomienie Prototypu w terminie 242 Dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy;
4. Etap II – pilotaż w Środowisku Testowym Zamawiającego TA w lokalizacjach Oddział Celny w Korczowej i Oddział Celny Drogowy w Dorohusku w terminie 484 Dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy;
5. Etap III – wdrożenie w Środowisku Produkcyjnym Zamawiającego PRA w lokalizacjach Oddział Celny w Korczowej, Oddział Celny Drogowy w Dorohusku i Oddział Celny w Hrebennem w terminie 658 Dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy.
6. Etap IV – realizacja Usługi Wsparcia w ramach prawa opcji w terminie nieprzekraczającym 90 Dni kalendarzowych od odbioru Raportu z Usługi Wsparcia zakresu podstawowego Umowy.
7. § 1 ust. 5 PPU w następujący sposób:
8. W ramach zamówienia z tytułu prawa opcji:
9. Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia Usługi Rozwoju w liczbie nieprzekraczającej 500 osobodni.
10. Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia Usługi Wsparcia w okresie nieprzekraczającym 90 dni kalendarzowych od odbioru Raportu z Usługi Wsparcia zakresu podstawowego Umowy.

XI.zmiany SW Z poprzez dołączenie dokumentu Metodyka testowania do dokumentacji postepowania oraz odpowiednią zmianę terminu złożenia oferty, umożliwiającą dokonanie kalkulacji oferty w tym zakresie; XII.zmiany pkt 2.1 ppkt 4, Załącznika nr 12 do PPU na następujący: Zespół testowy Zamawiającego ma prawo uczestniczenia w Testach prowadzonych przez Wykonawcę we wszystkich środowiskach Zamawiającego na każdym etapie realizacji zamówienia oraz na wszystkich środowiskach Wykonawcy, z wykluczeniem podmiotów

stanowiących konkurencję wobec Wykonawcy, jak również nie współpracujących w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy. Podmioty trzecie zobowiązane będą do zawarcia z Wykonawcą przed przystąpieniem do testów umów o zachowaniu poufności.

XIII.zmiany § 9 ust. 21 w następujący sposób: 21. W przypadku, gdy poziom dostępności Systemu spadnie poniżej progu określonego w ust. 18, wynagrodzenie za dany okres za świadczenie Usługi Wsparcia pomniejszane jest o wysokości 1000 zł (słownie: tysiąc złotych) za każdy 0,1% spadku dostępności Systemu (obliczonej na podstawie czasu działania Systemu w Okresie rozliczeniowym, z wyłączeniem okien serwisowych) poniżej gwarantowanego poziomu dostępności tj. 99,4%, w danym Okresie rozliczeniowym.

XIV.zmiany pkt.16.1 w Rozdziale „Opis sposobu obliczenia ceny” SWZ w sposób następujący:

1. 1. Wykonawca określi cenę w PLN w ofercie, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z, wyliczoną zgodnie z Formularzem cenowym (Załącznik nr 2A do SWZ); Usunięcie treści Uwagi IV (tj. limitów wartości dla Etapów I i II) z załączników „Formularz cenowy” i „Harmonogram realizacji i planowanych płatności”.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:

-zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: VI, XI, XII, XIII i XIV – z uwagi na uwzględnienie tych zarzutów przez zamawiającego,

-zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: IV, IX i X – z uwagi na ich wycofanie przez odwołującego, -zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: II, III, V, VII i VIII – z uwagi na ich bezprzedmiotowość w związku z dokonanymi przez zamawiającego zmianami SWZ.

Sporny między stronami pozostał zarzut oznaczony w odwołaniu numerem I.

Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:

W punkcie 17.2 SWZ zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:

1. 2.1. Kryterium „Cena” w PLN: a) znaczenie kryterium – 60 % (60 pkt); (…) 17.2.2. Kryterium „Analiza i przekazanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica”: a) znaczenie kryterium – 20 % (20 pkt), b) ocena w zakresie kryterium „Analiza i przekazanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica” oznaczonej dalej „ACG” zostanie dokonana na podstawie złożonej deklaracji (zobowiązania) przez wykonawcę w „Formularzu oferty”. W kryterium tym punkty zostaną przyznane wg następujących zasad: - zobowiązanie wykonawcy do wykonania Analizy i przekazania rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale 8 Opisu przedmiotu zamówienia – 20 pkt - brak zobowiązania wykonawcy do wykonania Analizy i przekazania rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale 8 Opisu przedmiotu zamówienia – 0 pkt Wykonawca w formularzu oferty w pkt VIII wskazuje powyższe zobowiązanie. W przypadku nie wypełnienia tabeli w pkt VIII formularza ofertowego, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie zobowiązuje się do powyższego zobowiązania, a oferta Wykonawcy w tym kryterium oceny ofert otrzyma 0 pkt.
2. 2.3. Kryterium „Rozszerzone badania UX”:

c) znaczenie kryterium – 20 % (20 pkt), d) ocena w zakresie kryterium „Rozszerzone badania UX” oznaczonej dalej „BUX” zostanie dokonana na podstawie złożonej deklaracji (zobowiązania) przez wykonawcę w „Formularzu oferty”. W kryterium tym punkty zostaną przyznane wg następujących zasad: - zobowiązanie wykonawcy do przeprowadzenia rozszerzonych badań UX, których wymagania zawarte są w rozdziale 8 Opisu przedmiotu zamówienia – 20 pkt - brak zobowiązania wykonawcy do przeprowadzenia rozszerzonych badań UX, których wymagania zawarte są w rozdziale 8 Opisu przedmiotu zamówienia – 0 pkt Wykonawca w formularzu oferty w pkt VIII wskazuje powyższe zobowiązanie. W przypadku nie wypełnienia tabeli w pkt VIII formularza ofertowego, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie zobowiązuje się do powyższego zobowiązania, a oferta Wykonawcy w tym kryterium oceny ofert otrzyma 0 pkt.

Zamawiający, w modyfikacji SW Z z 25 października 2024 r., dodał w punkcie 8 OPZ (załącznik nr 1 do SW Z) następujące postanowienia dotyczące sposobu realizacji zobowiązań dotyczących kryteriów pozacenowych:

W przypadku zadeklarowania w Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 20 do Umowy) przez Wykonawcę realizacji dodatkowych kryteriów, Zamawiający wymaga spełnienia następujących wymagań:

1. Kryterium nr 1 – analiza i przygotowanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica. W ramach realizacji kryterium nr 1 Wykonawca przeprowadzi analizę w zakresie optymalizacji architektury i struktury bazy danych, konfiguracji silnika bazy danych oraz konfiguracji klastra bazy danych wykorzystywanego w systemie Cyfrowa Granica. Analiza musi zostać przeprowadzona przez osoby/zespół Wykonawcy. Osoby wchodzące w skład zespołu dokonującego ww. analizę muszą wykazać się doświadczeniem polegającym na realizacji analogicznych działań w innych systemach informatycznych, w których do przechowywania danych wykorzystano relacyjne bazy danych oparte o silnik PostgreSQL, a wielkość bazy danych przekracza 5TB danych (do ilości danych nie można wliczać ewentualnych plików binarnych przechowywanych w bazie danych). Ponadto instancje baz danych tych systemów były skonfigurowane w klastry niezawodnościowe (HA). Wyniki przeprowadzonej analizy muszą zostać opisane i przekazane Zamawiającemu w formie sugestii/rekomendacji, które Zamawiający będzie mógł wykorzystać do wprowadzenie ewentualnych zmian w konfiguracji silnika baz oraz optymalizacji samej bazy danych. Analizie poddane zostaną bazy danych systemu Cyfrowa Granica, zgodnie z dobrymi praktykami w tym zakresie oraz w oparciu m.in. o narzędzia dostarczające metryki.

Opis analizy musi zawierać: a)Konfigurację silników baz danych (parametry uruchomieniowe procesów, zasoby) b) Rekomendacje dotyczące aktualizacji wersji silnika baz danych w środowisku Zamawiającego c)Rekomendacje dotyczące konfiguracji klastrów baz danych w środowisku Zamawiającego d)Rekomendacje dotyczące modyfikacji w strukturze logicznej baz danych e)Rekomendacje dotyczące typów danych, indeksowania, optymalizacji funkcji, widoków, wyzwalaczy itd. f) Rekomendacje dotyczące partycjonowania tabel w bazach danych Rekomendacje które Zamawiający otrzyma w wyniku tej analizy, po ich wdrożeniu przez Zamawiającego, mają przyczynić się do zmniejszenia czasów odpowiedzi w systemie, podniesienia jakości obsługi aplikacji mobilnej przez klientów korzystających z usługi eAwizacji .

Ponadto, zamawiający wprowadził do Projektowanych Postanowień Umownych (§ 14 ust. 6) kary umowne na wypadek niezrealizowania powyższych obowiązków:

1. w przypadku niezrealizowania w terminie wymagań wynikających z deklaracji Wykonawcy o realizacji Kryterium 1 opisanego w rozdziale 8 Załącznika nr 1 do Umowy w wysokości 250 000,00 zł
2. w przypadku niezrealizowania w terminie wymagań wynikających z deklaracji Wykonawcy o realizacji Kryterium 2 opisanego w rozdziale 8 Załącznika nr 1 do Umowy w wysokości 250 000,00 zł.

Zamawiający określił również terminy realizacji zadeklarowanych kryteriów, poprzez modyfikację treści „Harmonogramu Realizacji i Planowanych Płatności” (Załącznik nr 2 do Umowy) oraz „Formularza Cenowego” (Załącznik nr 2A do SWZ):

Dodatkowo punktowane kryteria mają być zrealizowane w terminie:

1. dla kryterium „Analiza i przekazanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica” – 546 dni od podpisania umowy.
2. dla kryterium „Rozszerzone badania UX – 211 dni od podpisania umowy.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów, zgodnie z którymi:

-art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:

1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały.
2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

-art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:

1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.
2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.

-art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:

1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:
2. kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
3. ceny lub kosztu.
4. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:
5. jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
6. aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w ;
7. aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia;
8. aspektów innowacyjnych;
9. organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
10. serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.

-art. 246 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Zamawiający publiczni, o których mowa w , oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%.

-art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;

1. proporcjonalny.

W ocenie Izby zamawiający nie naruszył wskazanych wyżej przepisów ustawy.

Odwołujący podniósł, że zaskarżone kryteria są po pierwsze nieweryfikowalne i pozorne, jako oparte na subiektywnych oświadczeniach wykonawców, przy braku obowiązku wykazania zaoferowanych poziomów ich spełniania obiektywnie istniejącymi i merytorycznymi podstawami, po drugie pozorne oraz podatne na nadużycie przez wykonawców, którzy zdecydują się zadeklarować powyższe jedynie w celu otrzymania najwyższej liczby punktów.

Odnosząc się do powyższych twierdzeń wskazać należy, że o ile ustawodawca w art. 240 ust. 2 ustawy Pzp wymaga, aby kryteria oceny ofert umożliwiały weryfikację poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, to w art. 242 ust. 2 – co odwołujący zdaje się pomijać – wprost wskazuje, jako przykładowe kryteria jakościowe, takie jak serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okres realizacji, a zatem kryteria odnoszące się do etapu wykonywania umowy i świadczenia wykonawcy, które dopiero na tym etapie będzie realizowane.

Powyższe przepisy nie mogą być interpretowane w oderwaniu od siebie, w sposób pomijający cel, którego osiągnięciu mają służyć. Nie jest, zdaniem Izby, uprawnione wywodzenie z tych przepisów zakazu stosowania kryteriów, których spełnienie oceniane jest na podstawie zawartego w ofercie zobowiązania wykonawcy. Interpretacja taka prowadziłaby do uznania przepisów ustawowych za wewnętrznie sprzeczne i do faktycznego wyłączenia stosowania jednego z tych przepisów na rzecz drugiego, w sposób niemający oparcia w obowiązujących przy wykładni przepisów prawa regułach kolizyjnych. Skoro ustawodawca wyraźnie dopuszcza stosowanie kryteriów odnoszących się do przyszłego świadczenia, których realizacja z natury rzeczy będzie możliwa do zweryfikowania dopiero w toku wykonywania umowy, to art. 240 ust. 2 ustawy Pzp należy interpretować w sposób pozwalający na realizację art. 242 ust. 2 i celu jakiemu ma on służyć, tj. uzyskaniu zamówienia lepszej jakości w takich aspektach, które z punktu widzenia potrzeb zamawiającego są istotne. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku z 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00: (…) sama okoliczność, że kryterium oceny odnosi się do elementu faktycznego, który precyzyjnie będzie znany dopiero po zakończeniu realizacji (a nie w chwili wyboru oferty), nie może być uznana za równoznaczną z przyznaniem zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Oczywiście możliwość zastosowania takiego kryterium zależy od tego, czy odpowiednio wcześniej (w ogłoszeniu i w dokumentacji przetargowej) było podane do wiadomości uczestnikom postępowania w taki sposób, aby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób.

Należy zatem przyjąć, że w świetle art. 240 ust. 2 ustawy Pzp konieczne jest zapewnienie mierzalności kryteriów i takiego ich sformułowania, które zapewni z jednej strony ocenę porównawczą poziomu jakościowego ofert, a z drugiej – sprawdzalność zgodności dokonywanej przez zamawiającego oceny z przyjętymi kryteriami. Wskazana w tym przepisie możliwość weryfikacji oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia nie powinna być natomiast ograniczona wyłącznie do takiego rodzaju weryfikacji, jaką postuluje odwołujący (wskazując na konieczności udowodnienia, że określona jakość świadczenia zostanie w przyszłości osiągnięta lub rezygnacji z kryterium, które na to nie pozwala) i odrzucenia możliwości oceniania zobowiązania wykonawcy do osiągnięcia określonej jakości usług, czyli – jak to określa odwołujący – deklaracji wykonawcy.

Analizując treść przepisów art. 240 ust. 2 i art. 242 ust. 2 ustawy Pzp należy więc dojść do wniosku, że o ile w świetle ustawy należy zapewnić sprawdzalność ofert pod kątem stosowanych kryteriów jakościowych, to nie ma podstaw do generalnego odrzucenia takiego rodzaju kryteriów, które są wprost dopuszczone przepisem ustawowym, ale ze swej natury takiemu sprawdzeniu na etapie oceny ofert się nie poddają. Jeżeli kryteria te są jednoznaczne, mierzalne i odnoszą się do zobowiązań możliwych do wykonania, to należy uznać, że odpowiadają dyspozycji art. 240 ust. 2 ustawy Pzp.

W rozpoznawanej sprawie kryteria objęte zarzutami odwołania spełniają powyższe warunki. Podstawa i sposób oceny ofert pod kątem tych kryteriów został sprecyzowany i nie budzi wątpliwości. Jednocześnie, z powodów wskazanych powyżej, za dopuszczalne należy uznać to, że odnoszą się one do wykonania w ramach realizacji umowy dodatkowych, przewyższających wymagane minimum usług, których wykonanie – jako że dotyczy przyszłości – nie może być zweryfikowane na etapie badania ofert. Z kolei proponowany przez odwołującego, jako przykładowy, sposób weryfikacji kryterium Analiza i przekazanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica sprowadza się w istocie do ustanowienia innego kryterium, tj. oceny koncepcji prezentowanej na etapie ofertowania, co – jak wskazał zamawiający – stawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców wykonujących już usługi związane z systemem i posiadających jego znajomość, w tym odwołującego.

Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który niedopuszczalności kryteriów w zaskarżonym kształcie upatruje w tym, że wykonawcy po to tylko, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów i wygrać przetarg, mogą złożyć deklaracje bez pokrycia, a to czy wykonawca faktycznie będzie realizować usługę należycie w zadeklarowanych parametrach będzie oceniane dopiero na etapie realizacji umowy. Odwołujący wskazał na ryzyko złożenia ofert jedynie z pozoru najkorzystniejszych, o których od początku wiadomo, że nie będą mogły być wykonane na warunkach, które zdecydowały o ich wyborze oraz na ryzyko zaoferowania rażąco niskiej ceny, nieuwzględniającej dodatkowych parametrów, przy jednoczesnym ich zadeklarowaniu. Odnosząc się do tej argumentacji wskazać należy, że składane w ofercie oświadczenie wykonawcy o spełnianiu kryteriów pozacenowych wywołuje konkretne skutki prawne, powodujące, że nie może być ono postrzegane jako mogące służyć, bez zobowiązań i konsekwencji, podwyższeniu przyznanej ofercie punktacji. Po stronie wykonawcy składającego takie oświadczenie w ofercie powstaje zobowiązanie, którego niewykonanie pociąga za sobą skutki związane z odpowiedzialnością kontraktową. Zauważenia wymaga, że zamawiający, modyfikując SW Z, dokładnie opisał zakres obowiązków wykonawcy wynikających z zadeklarowania spełniania tych kryteriów i terminy ich wykonania oraz przewidział niebagatelne kary umowny za niewykonanie tych obowiązków, których wkalkulowanie w cenę (na co wskazywał odwołujący), powodowałoby niewątpliwie złożenie oferty

mniej korzystnej cenowo. Ponadto niezrealizowanie tego zobowiązania pociągałoby za sobą także wszystkie inne skutki związane z nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwość odstąpienia przez zamawiającego od umowy i ryzyko związane z przyszłymi udziałami wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Nie jest więc tak, że oświadczenie dotyczące spełniania tych kryteriów jest jedynie dowolną, pozbawioną konsekwencji i bezrefleksyjnie nakierowaną na podwyższenie punktacji deklaracją.

Ponadto, odnosząc się do powyższej kwestii, nie sposób nie zauważyć, że oferty ze swej natury stanowią zobowiązanie do wykonania w przyszłości określonego świadczenia i w większości przypadków odnoszą się do przedmiotu (usług, robót) nieistniejących w dacie ofertowania. Zatem również badając ofertę pod kątem wymagań minimalnych zamawiający nie ma pełnej możliwości weryfikacji nieistniejącego jeszcze przedmiotu zamówienia, a przecież trudno kwestionować z tego powodu składane oferty, jako godzące w zasady udzielania zamówień publicznych i stanowiące deklaracje „bez pokrycia”, w celu zdobycia przewagi nad innymi wykonawcami. Podobnie jak w przypadku aspektów punktowanych w ramach kryteriów, tak i w odniesieniu do pozostałych wymagań, złożenie oferty stanowi zaciągnięcie zobowiązania ze wszystkimi tego konsekwencjami, a minimalizacji ryzyka z tym związanego służą przewidziane ustawą narzędzia, w tym badanie potencjału podmiotowego wykonawców, badanie realności zaoferowanej ceny oraz stosowne klauzule umowne.

Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko odwołującego, że zaskarżone kryteria jakościowe przekładają się wprost na zaoferowaną cenę, powodując, że kryterium cenowe ma de facto wagę 100%, co stanowi naruszenie art. 246 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego stanowiska wskazać należy, że istotą kryterium jakościowego jest zwiększenie jakości oferowanego przedmiotu zamówienia, co musi przekładać się na koszty wykonania zamówienia. Spełnienie kryteriów jakościowych co do zasady będzie więc w określonym stopniu wpływać na cenę oferty. Koszty te mogą wynikać czy to z konieczności zatrudnienia personelu o wysokich kwalifikacjach, czy skorzystania z innowacyjnych rozwiązań, czy też wykonania dodatkowych świadczeń w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia, jak to ma miejsce chociażby w przypadku serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, tak samo jak w przypadku kryteriów objętych niniejszym odwołaniem. Nie sposób przyjąć, że w każdym z tych przypadków kryterium jakościowe nie spełnia swojej roli. Oferowane warunki cenowe oraz warunki jakościowe wpływają na siebie nawzajem, a istotą ich łącznego stosowania jest uzyskanie najlepszego stosunku jakości do ceny, Za bezpodstawne należy uznać twierdzenie odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przepisy te nakładają obowiązek takiego opisania kryteriów, aby miały one związek z przedmiotem zamówienia i definiują ten związek. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która wskazywałaby na brak związku zaskarżonych kryteriów z przedmiotem zamówienia. Z odwołania nie można powziąć wiedzy, dlaczego zdaniem odwołującego kryteria Analiza i przekazanie rekomendacji w zakresie optymalizacji bazy danych systemu Cyfrowa Granica oraz Rozszerzone badania UX miałyby być niezwiązane z przedmiotem zamówienia, biorąc pod uwagę, że przedmiotem tym jest zaprojektowanie, budowa, dostawa i wdrożenie aplikacji mobilnej wraz z niezbędną integracją i rozbudową funkcjonalną systemu Cyfrowa Granica na potrzeby obsługi obligatoryjnej awizacji w drogowym ruchu towarowym na rzecz izb administracji skarbowej. W ocenie Izby związek ten jest niewątpliwy, a ww. kryteria służą osiągnięciu lepszego efektu jakościowego udzielanego zamówienia.

W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie – w zakresie podlegającym merytorycznemu rozpoznaniu – podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. ​W obec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodnicząca

…………………… …………………… ……………………