Wyrok KIO 1159/24 z 30 kwietnia 2024

Zamawiający Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest realizacja zadania pod nazwą „Rozbudowa W SZZ o Blok Operacyjny wraz z salami intensywnej terapii, pracowniami diagnostycznymi, centralną sterylizatornią i niezbędną infrastrukturą" (wstępna promesa NR Edycja2/2021/6064/PolskiLad) w formule „zaprojektuj i wybuduj".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 grudnia 2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 251/2023 00795225-2023.

05 kwietnia Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Warbud Spółka Akcyjna oraz Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu, naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawcę Porr Spółka Akcyjna oraz Wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna tj. wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, iż wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia, ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz wzw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Wykonawcę Porr S.A. oraz Wykonawcę Budimex S.A. z uwagi na to, iż wykonawcy ci złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy Budimex S.A., jako innej omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, po przeprowadzeniu negocjacji z Wykonawcą co do sposobu jej poprawienia, podczas gdy nie jest to omyłka nadająca się do poprawienia przez Zamawiającego w żadnym trybie, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Budimex S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) pkt 2) i art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne zakwalifikowanie w ofercie Wykonawcy Budimex S.A. błędu w obliczeniu

ceny jako innej omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych i poprawieniu tej omyłki jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, po przeprowadzeniu negocjacji z Wykonawcą co do sposobu jej poprawienia, podczas gdy faktycznie jest to niepodlegający poprawieniu błąd w obliczeniu ceny i oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych,

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych i w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych i zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców Porr S.A. oraz Budimex S.A., pomimo iż Wykonawcy nie złożyli, na pierwsze wezwanie Zamawiającego, przedmiotowych środków dowodowych,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców Porr S.A. i Budimex S.A., pomimo iż treść ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych Lamp operacyjnych (Załącznik 8.3 i 8.4) oraz Paneli przyłóżkowych (Załącznik 8.7).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, unieważnienia czynności poprawienie omyłki w ofercie Budimex, unieważnienia powtórnego wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych Wykonawców Porr S.A. i Budimex S.A., odrzucenie oferty Wykonawcy Porr S.A. i oferty Wykonawcy Budimex S.A., dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania.

Wykonawca Budimex S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie - art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Porr S.A. z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej, zdefiniowanego w Rozdziale 11 ust. 1 pkt 2) lit. a) tiret trzecie Specyfikacji Warunków Zamówienia co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Porr S.A. z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie odnoszącym się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zdefiniowanej w Rozdziale 11 ust. 1 pkt 2) lit. a) tiret trzecie SWZ, względnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej: - art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Porr S.A. do uzupełnienia poprzez wskazanie innego (nowego) doświadczenia w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo, iż doświadczenie wskazane w ramach wykazu robót nie odpowiadają wymaganiom zdefiniowanym przez Zamawiającego w Rozdziale 11 ust. 1 pkt 2) lit. a tiret trzecie SWZ.

W trakcie posiedzenia z udziałem stron Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Warbud Spółka Akcyjna oraz Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa oświadczył, że cofa zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert Wykonawców Porr S.A. i BudimexS.A. z uwagi na fakt, że treść ofert tych Wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych Lamp operacyjnych (Załącznik 8.3 i 8.4).

Postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawcę Porr Spółka Akcyjna oraz Wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna tj. wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, iż wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia.

Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Warbud Spółka Akcyjna oraz Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa wskazał, że Zamawiający, odnośnie potencjału technicznego lub zawodowego w zakresie doświadczenia Wykonawcy postawił m.in. następujący warunek udziału w postępowaniu (SWZ pkt 11.1.2):

„a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), Wykonawca wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo: lądowiska dla helikopterów, które uzyskało pozytywną decyzję administracyjną tj. pozwolenie na użytkowanie o wartości min. brutto 5.000.000,00 zł” W zakresie tego warunku Wykonawca Porr S.A. wskazał w Wykazie robót zadanie pod nazwą: Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego UJ CM Kraków Prokocim i oświadczył, iż„zamówienie obejmowało także, budowę lądowiska dla helikopterów, które uzyskało pozytywną decyzję administracyjną tj. pozwolenie na użytkowanie o wartości zamówienia min. brutto 5.000.000,00zł".

Ww. zamówienie było realizowane przez spółkę cywilną, której jednym ze wspólników był Warbud S.A. Odwołujący wyjaśnił, że posiada wiedzę, iż wartość lądowiska była znacząco niższa niż wymagane przez Zamawiającego 5 mln. zł brutto.

Zgodnie z pkt 11 SW Z Warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający przewidział w Postępowaniu fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Porr S.A. w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.

Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Wykonawca Porr S.A. złożyłnieprawdziwe informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przedstawione informacje miały wpływ na wynik postępowania i decyzję Zamawiającego, bowiem wprowadziły w błąd Zamawiającego, gdyż Zamawiający wybrał ofertę Porr S.A., pomimo niespełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał także na art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn opisany w tym artykule polega m.in. na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zdaniem Odwołującego, z sytuacją, o której mowa w art. 14 ust. 1 uznk, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu – Wykonawca Porr S.A. w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając doświadczenie, którego nie posiada. Podanie nieprawdziwych informacji, powoduje naruszenie interesu Odwołującego w niniejszym postępowaniu z uwagi na to, że Odwołujący pomimo, iż złożył prawidłową i zgodną z prawem ofertę nie może uzyskać zamówienia. Działanie Wykonawcy Porr S.A. powoduje także naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości polegające na nieuzyskaniu referencji za realizację przedmiotowego zamówienia co w dłuższej perspektywie czasu może prowadzić nawet do wyeliminowania Odwołującego z rynku. Skoro Odwołujący nie zrealizuje przedmiotowego zamówienia, to nie zdobędzie doświadczenia i nie uzyska referencji, a zatem nie będzie mógł brać udziału w kolejnych postępowaniach. Działanie Wykonawcy Porr S.A. poprzez złożenie nieprawdziwych informacji, co do legitymowania się doświadczeniem, którego nie posiada, narusza interes Odwołującego.

Wykonawca Porr S.A. w piśmie procesowym wskazał, że Zamawiający, kreując treść warunku zawarł w nim zwrot:

„obejmuje”, który zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego oznacza „zawierać, mieć w swoim składzie.” Zamówienie wskazane przez Przystępującego w wykazie robót - na potwierdzenia spełnienia warunku – „zawiera, ma w swoim składzie” budowę lądowiska dla helikopterów.

Dalej Wykonawca Porr S.A. wskazał, że Zamawiający, posługując się zwrotem„które uzyskało pozytywną decyzje administracyjną" referuje do „Zamówienia", gdyż posługuje się zwrotem „które" w rodzaju nijakim („zamówienia, które"), a nie rodzajem żeńskim ( „budowę lądowiska, która") - na gruncie językowym (literalnym) potwierdza to, że w treści Warunku Zamawiający referował do wartości „zamówienia", a nie konkretnych robót budowlanych wykonanych w jego ramach.

Zdaniem Wykonawcy Porr S.A., prawidłowa rekonstrukcja treści Warunku nakazuje przyjąć, że Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca wykonał co najmniej jedno zamówienie o wartości min. brutto 5.000.000,00 zł, które uzyskało pozytywną decyzję administracyjną tj. pozwolenie na użytkowanie, obejmujące budowę lądowiska dla helikopterów. Zaprezentowana powyżej interpretacja treści Warunku (zarówno na gruncie językowym, interpunkcyjnym i semantycznym) jest jedyną dopuszczalną w postępowaniu. Wynika ona z literalnej, ścisłej interpretacji Warunku określonego przez Zamawiającego.

Zarzut powyższy został uznany za bezzasadny.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego oraz Wykonawcy Porr S.A., zgodnie z którym powyżej przedstawiony warunek

udziału w postępowaniu dopuszczał wykładnię, zgodnie z którą zakres zamówienia powinien obejmować budowę lądowiska dla helikopterów, nie zaś, że ma polegać wyłącznie na budowie lądowiska dla helikopterów. W konsekwencji należało stwierdzić, że wartość 5 mln złotych miała odnosić się do zamówienia, które powinno jedynie obejmować element robót, polegający na budowie lądowiska dla helikopterów.

Dodatkowo należy zauważyć, że interpretacja Odwołujących prowadziłaby do konieczności określenia zakresu inwestycji rozumianej jako „budowa lądowiska dla helikopterów” i precyzyjnego określenia, w jakim zakresie elementy takie jak np. drogi dojazdowe do lądowiska można łączyć z jego budową. Sama budowa płyty do lądowania nie jest tym elementem, który wyczerpuje inwestycję związaną z budową lądowiska. W zależności od położenia lądowiska, zakres może być istotnie różny (np. umiejscowienie na dachu budynku, czy też na terenie wokół szpitala lub innego obiektu, które wymaga budowy ciągów komunikacyjnych dla pojazdów i służb medycznych). Zamawiający nie opisał tak precyzyjnie warunku udziału w postępowaniu, aby doświadczenie w budowie lądowiska opisane samą jego wartością było identyfikowalne pod względem zakresu prac. Tym samym obie interpretacje jako prawidłowe pozwalały na wykazanie wymaganego doświadczenia.

Wykonawca Porr S.A. wykazał zatem, że istnieją dwa sposoby interpretacji warunku udziału w postępowaniu - jeden zgodny z rozumieniem Odwołujących, a drugi zgodny z rozumieniem Wykonawcy Porr S.A.

W ocenie Izby, nie można uznać, że nie jest prawidłowa interpretacja treści warunku przedstawiona przez Wykonawcę Porr S.A. Trafnie zauważył Wykonawca Porr S.A., że gdyby przyjąć wyłącznie rozumienie treści warunku przedstawione przez Odwołujących, to Wykonawca Porr S.A. zostałby „ukarany” odrzuceniem jego oferty za niedochowanie przez Zamawiającego odpowiedniego stopnia precyzji przy formułowaniu treści warunku, co jest nieuzasadnione. W sytuacji zatem, gdy możliwe jest odczytanie treści warunku także w sposób, w jaki przedstawił to Wykonawca Porr S.A., to należy uznać, że Wykonawca ten także spełnił warunek udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.

Wbrew twierdzeniu Odwołujących, Wykonawca Porr S.A. nie przedstawił w złożonym Wykazie Robót informacji nieprawdziwych. Wykonawca Porr S.A. wskazał, że: „Zamówienie obejmowało także budowę lądowiska dla helikopterów, które uzyskało pozytywną decyzję administracyjną, tj. pozwolenie na użytkowanie o wartości zamówienia min. brutto 5.000.000,00 zł.” Z powyższego wynika, że Wykonawca Porr S.A. wartość min. 5.000.000,00 zł brutto przypisał do wartości zamówienia, a nie do wartości samego lądowiska dla helikopterów, co odpowiadało możliwości zrozumienia treści warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący nie wykazywali, aby wartość całego zamówienia wskazanego przez Wykonawcę Porr S.A., które obejmowało lądowisko, nie odpowiadała wymaganej wartości min.

1. 000.000,00 zł brutto. Odwołujący nie wykazali, aby Wykonawca Porr S.A. przedstawił w ofercie informacje nieprawdziwe w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia, lub aby w tym zakresie wprowadził Zamawiającego w błąd. Stąd zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych w zwiąku z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych jest niezasadny.

W konsekwencji należy stwierdzić, że nie jest zasadny zarzut w zakresie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Warbud Spółka Akcyjna oraz Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione poprawienie omyłki w ofercie Budimex S.A., jako innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, po przeprowadzeniu negocjacji z Wykonawcą co do sposobu jej poprawienia, podczas gdy nie jest to omyłka nadająca się do poprawienia przez Zamawiającego w żadnym trybie, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Budimex S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

Powyższy zarzut należy uznać za bezzasadny.

W ocenie Izby prawidłowa była czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu Wykonawcy Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie spornej pozycji, w której Wykonawca zaoferował cenę 82.280,00 zł. Jak wskazywali zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący, cena ta była na tyle niska, że oczywistym musiało być, że jej zaoferowanie było wynikiem omyłki.

Zamawiający w piśmie procesowym przyznał, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszej sprawie, zaproponowali ten sam typ i model mostu - zaoferowali mosty firmy Drager, co potwierdzili w formularzu asortymentowo – cenowym. Stąd należało przyjąć, że poziom wyceny u wszystkich wykonawców powinien być taki sam. Zamawiający wskazał, że cena w ofertach pozostałych Wykonawców (w spornej pozycji) wahała się na poziomie: Konsorcjum Warbud 2.460.519,24 zł. Porr S.A.

1. 166.211,45 zł; Konsorcjum Wodpol 2.439.307,87 zł, natomiast Budimex S.A. wskazał cenę 82.280,00 zł. Ta okoliczność potwierdzała, że cena w zakresie tej pozycji jest na tyle niska, że musiało dojść do omyłki w tej pozycji oferty Wykonawcy Budimex S.A., a omyłka była widoczna na pierwszy rzut oka.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że: „nie da się również zrealizować zamówienia w tej pozycji, w

zakresie wskazanym w SW Z, tj. w zakresie 15 szt. za cenę wskazaną w ofercie tj. cenę 82.280,00 zł zatem cena w tej pozycji jest również ceną rażąco niską”.

Z powyższego wynika, że również dla samego Odwołującego oczywistym było, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia ze spornej pozycji formularza ofertowego za cenę, która została wpisana przez Wykonawcę Budimex S.A. do formularza ofertowego, tj. za cenę 82.280 zł. Powyższe wskazywało zatem na fakt, że wpisana do formularza ofertowego cena w spornej pozycji nie jest zaoferowaną ceną za realizację całości prac z tej pozycji, ale że jest to cena jednostkowa.

Powyższe potwierdza, że dla wszystkich stron było oczywiste, że w zakresie ceny w spornej pozycji formularza ofertowego musiało dojść do omyłki, bowiem Zamawiający w treści formularza wymagał przedstawienia nie ceny jednostkowej, ale ceny za cały zestaw (15 mostów).

Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron przyznał, że wezwanie do wyjaśnienia zostało skierowane do Wykonawcy Budimex S.A., gdyż Zamawiający chciał upewnić się, że w sposób prawidłowy postrzega fakt wystąpienia omyłki w formularzu cenowym tego Wykonawcy.

26 lutego 2024 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę Budimex S.A. m. in. do złożenia wyjaśnień dotyczących informacji zawartych w Formularzu Ofertowym – Załącznik nr 1 do SW Z. Zamawiający wskazał na pkt 6 kalkulacji dotyczący pozycji „Most Medyczny 15 sztuk zgodnie z pkt 1 tabeli parametrów technicznych (Załącznik nr 8.6 do SW Z)”.

Wykonawca wpisał kwotę 82.280,00 zł brutto, stąd Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy podana cena jednostkowa jest ceną za 1 zestaw (tj. 15 zestawów o różnej konfiguracji), czy za 1 stanowisko (24 stanowiska w piętnastu zestawach).

Skoro w ofercie Wykonawcy Budimex S.A. wystąpiła omyłka, to Zamawiający był uprawniony do dokonania jej poprawienia.

Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę wszystkie powyższe szczególne okoliczności niniejszej sprawy, a także fakt, że treść formularza ofertowego mogła zostać niedokładnie zrozumiana przez Wykonawcę (co potwierdzało stanowisko tego Wykonawcy wyrażone w odpowiedzi na pismo Zamawiającego), Zamawiający był uprawniony do wyjaśnienia okoliczności/upewnienia się, czy cena 82.280 zł wpisana przez Wykonawcę Budimex S.A. jest ceną za całość tej pozycji (1 zestaw = 15 mostów w różnej, wymaganej przez Zamawiającego konfiguracji), czy jedynie ceną za pojedyncze stanowisko.

Wykonawca Budimex S.A. udzielił odpowiedzi, zgodnie z którą: „Odnosząc się do wezwania skierowanego w trybie art.

223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp dotyczącego „Szczegółowej kalkulacji cenowej na dostawę i montaż wyposażenia technologicznego i medycznego szczegółowo opisanego w załącznikach 8.1 – 8.9 do SW Z w ramach opcji zgodnie z Częścią I pkt.4 SW Z” wyjaśniam, że wskazana w pkt. 6 kalkulacji kwota 83 280,00 zł jest ceną jednostkową za 1 stanowisko. Wyjaśniam jednocześnie, że wobec braku jednoznacznego zdefiniowana pojęcia „zestaw”, Wykonawca uznał, że jednostka miary użyta w ramach Tabeli formularza ofertowego, tj. „1 zestaw” zrównana jest z pojęciem „1 stanowisko”. W konsekwencji Wykonawca przyjął, że w formularzu cenowym należy wyszczególnić cenę za jedno stanowisko umożliwiającą dowolną konfigurację, według opcji opisanej w pkt 1 zał. 8.6. do SW Z. Takie przedstawienie wyceny mostów medycznych stanowiło jednocześnie odzwierciedlenie wyceny oferowanej przez dostawców sprzętu medycznego i stosowanego przez nich podziału terminologicznego”.

Odpowiedź udzielona przez Wykonawcę Budimex S.A. wskazywałana fakt, że Wykonawca Budimex S.A. wpisał do formularza ofertowego cenę za jedno stanowisko.

Wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie istniały dwa sposoby poprawienia omyłki, a Zamawiający w treści zadanego pytania nie „sugerował/zaoferował” Wykonawcy Budimex S.A. możliwości wyboru, w jaki sposób dokonać poprawienia omyłki (czy cenę pomnożyć przez 15, czy przez 24).

Za spójne i zgodne z praktyką rynkową należało uznać wyjaśnienie złożone przez Wykonawcę Budimex S.A., w którym wskazał, iż w formularzu podana została cena za stanowisko, co jest jedynym logicznym i przekonującym z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, w którym to od ilości stanowisk uzależniona jest cena mostu (jedno-, dwu- i trzystanowiskowego). Chociaż pytanie Zamawiającego mogło zostać zrozumiane, jako takie, które sugeruje inny sposób wskazania ceny jednostkowej, to nie oznacza, że właściwym dla Wykonawcy Budimex S.A. było przyjęcie (tak jak chciał Odwołujący), że cena podana w formularzu była ceną mostu. Nie istnieje inne logiczne uzasadnienie dla tego argumentu, poza próbą wykazania możliwości odmiennego przeliczenia ceny i wykazania braku możliwości jej poprawienia.

Izba miała na uwadze okoliczność, że bezsporne jest, że w niniejszej sprawie wszyscy wykonawcy zaoferowali produkty tego samego producenta - firmy Drager. Z dokumentów złożonych w ofertach Wykonawców wynika, że most może być jedno-, dwu- lub trzystanowiskowy. Z dokumentów w postaci kart katalogowych wynika także, że istnieje możliwość łączenia mostów w wersje wielostanowiskowe.

Doświadczenie życiowe wskazuje, że przy różnych produktach cena jednostkowa musi uwzględniać różnice tych produktów. W niniejszym zamówieniu różnice produktów wynikały z różnej ilości stanowisk mostu. Nie jest możliwe wskazanie jednej ceny jednostkowej dla mostu jedno-, dwu- lub trzystanowiskowego, gdyż różnica w cenie musi być istotna z uwagi na ilość stanowisk, generujących koszt jednostkowy takiego mostu. Na rozprawie Odwołujący nie

zaprzeczył, że producent swoją ofertę opiera na wycenie stanowiska i od ilości stanowisk zależy cena mostu. Samo przeliczenie ceny jednostkowej za stanowisko w ofercie wybranej przez ilość 24 (ilość stanowisk w zestawie) pokazuje zbieżność złożonych ofert na ten sam produkt.

Zarzut braku możliwości poprawienia oferty oparty został na całkowicie hipotetycznej możliwości innego przeliczenia ceny jednostkowej, co wymagało stwierdzenia, że cena jednostkowa w ofercie jest ceną za most. Takiemu założeniu przeczy zarówno wyjaśnienie Wykonawcy Budimex S.A., jak i praktyka rynkowa. Konieczność zadania pytania Wykonawcy nie oznacza, że w ofercie nie ma omyłki kwalifikującej się do poprawienia (liczne orzecznictwo sądowe i Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na możliwości i często również potrzebę wyjaśnienia oferty dla uzyskania jasności, czy oferta może być odrzucona jako niezgodna z SW Z bez wcześniejszego obligatoryjnego jej poprawienia).

Zamawiający zobowiązany jest do podjęcia decyzji, czy ofertę odrzucić, czy też zachodzi konieczność jej poprawienia.

Same zatem wyjaśnienia treści oferty nie mogą być jedynym powodem dla uznania, iż Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić oferty.

Wyjaśnienia nie stanowiły żadnych negocjacji, gdyż oczywistym było, że podana cena nie jest ceną za komplet/zestaw i jest ceną jednostkową. Była to jednak wycena pozwalająca na obliczenie ceny za całość, gdyż jedynym logicznym sposobem obliczenia ceny za zestaw składający się z mostów wielostanowiskowych, było przyjęcie ceny za jedno stanowisko. Na tej podstawie Zamawiający mógł samodzielnie ustalić prawidłową wartość oferty, wycenioną przez Wykonawcę Budimex S.A. w cenie jednostkowej. Nie doszło do żadnej zmiany w oświadczeniu Wykonawcy Budimex S.A., zarówno co do kalkulacji, jak i co do przedmiotu oferty. Odwołujący nie stawiał tezy, że poprawienie ceny prowadziło do rozszerzenia przedmiotu oferty, a jedynie wskazywał na możliwość poprawienia ceny ofertowej na dwa sposoby.

Jednak argumenty przedstawione powyżej wskazują, że jedynym logicznym, spójnym i zgodnym z doświadczeniem życiowym, było wyjaśnienie samego Wykonawcy Budimex S.A., iż cena jednostkowa dotyczy jednego stanowiska.

Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że w sytuacji, gdyby Wykonawca Budimex S.A. udzielił informacji, że cena w jego formularzu ofertowym w spornej pozycji powinna zostać pomnożona przez 15, to oferta Wykonawcy zostałaby odrzucona jako niezgodna z treścią SW Z. Takie wyjaśnienie Zamawiającego jest oczywiste w kontekście powyższych okoliczności. Z żadnego dokumentu, ani z żadnej okoliczności nie wynikała podstawa do przyjęcia przez Wykonawcę mnożnika 15.

Skoro zatem nie można uznać, aby treść zapytania Zamawiającego wskazywała na możliwość poprawienia omyłki poprzez dokonanie mnożenia przez 15 – to oznacza, że nie można uznać, aby Zamawiający umożliwił Wykonawcy Budimex S.A. dokonanie wyboru (po otwarciu ofert) co do sposobu poprawienia omyłki w jego ofercie. A zatem w konsekwencji - nie można uznać, aby miały miejsce negocjacje z Wykonawcą Budimex S.A. co do sposobu poprawienia omyłki.

Powyższe oznacza, że zarzut Odwołującego jest niezasadny. Zamawiający nie przeprowadził żadnych negocjacji z Wykonawcą Budimex S.A. co do sposobu poprawienia tej omyłki.

Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Należy zauważyć, że artykuł 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych został wprowadzony do ustawy, aby nie podlegały odrzuceniu oferty, w których wykonawca pomylił się przy ich wypełnieniu, o ile w sposób jednoznaczny można ustalić sposób poprawienia popełnionej omyłki. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Sposób poprawienia omyłki był tylko jeden, a fakt wystąpienia omyłki w tym konkretnym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu powyżej przytoczonych, szczególnych okoliczności, w ocenie składu orzekającego nie budził wątpliwości.

W konsekwencji należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonując poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy Budimex S.A.

W niniejszej sprawie nie mamy także do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Wszystkie okoliczności przedstawione powyżej, szczególne w niniejszym stanie faktycznym (m. in. związane z niedokładnym zrozumieniem pojęcia zestaw – jako całość zamówienia lub pojedyncze stanowisko, wysokość i sposób wyceny przez Wykonawcę Budimex S.A. oraz innych wykonawców, którzy zaoferowali zamówienie przy wykorzystaniu produktów tej samej firmy) wskazują na fakt, że Wykonawca omylił się wypełniając formularz. Fakt, że jasny i jednoznaczny jest sposób poprawienia takiej omyłki wskazuje również, że nie mamy do czynienia z błędem.

W kontekście powyższych rozważań nie jest także zasadny zarzut dotyczący wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Budimex S.A. Ponadto zarzut ten został przez Odwołującego przedstawiony jedynie hasłowo (jako jedno zdanie w treści odwołania) i jak wynika z konstrukcji całości odwołania, nie jest to zarzut samoistny, nie było celem Odwołującego wykazywanie tej okoliczności.

Formułując kolejny zarzut, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

Zgodnie z pkt 12 lit c) SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków

dowodowych: ,,c) przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie, iż oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, które winne być złączone do oferty:

Dotyczy wyposażenia technologicznego i medycznego do zakupu w ramach opcji tj. lamp operacyjnych, lamp zabiegowych bezcieniowych, kolumn anestezjologicznych i chirurgicznych, mostów medycznych i paneli medycznych oraz systemu integracji sal operacyjnych, poczty pneumatycznej tj.: •materiały informacyjne, opisy/charakterystyki zaoferowanych produktów, w szczególności katalogi/karty katalogowe i/lub materiały firmowe foldery/ulotki informacyjne, instrukcje obsługi w języku polskim, pochodzące od wytwórcy lub producenta systemu/urządzenia potwierdzające spełnienie wymagań technicznych stawianych przez Zamawiającego dla oferowanego przedmiotu zamówienia, przy czym należy wyraźnie zaznaczyć, którego produktu oraz punktu w tabeli opisowej dotyczą.

Autentyczność złożonych dokumentów musi zostać potwierdzona przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego (Wykonawca składa stosowną informację o dokumencie w JEDZ/ESPD w części IV/C ppkt 11) •właściwe dokumenty potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022 r. (Dz. U. 2022 r., poz. 974) oraz dopuszczony do obrotu i stosowania w służbie zdrowia (certyfikaty W E / deklaracje zgodności) zgodnie z klasą wyrobu medycznego lub w przypadku wyrobów nie medycznych stosowne oświadczenie, iż do danego produktu nie stosuje się przepisów w/w ustawy - wraz z zaznaczeniem właściwych danych i odniesieniem którego produktu dotyczą; (Wykonawca składa stosowną informację o dokumencie w JEDZ/ESPD w części N/C ppkt 12)" Jednocześnie Zamawiający zgodnie z treścią art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przewidział możliwość wezwania wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie ww. przedmiotowych środków dowodowych w przypadku, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne.

Zamawiający pismem z dnia 26 lutego 2024 wezwał Wykonawcę Porr S.A. oraz Budimex S.A. w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia, brakujących w ofercie certyfikatów W E dla wyrobów medycznych sklasyfikowanych w klasie Mb, zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 rozporządzenia MDR, tj. dla: a.kolumny anestezjologicznej i chirurgicznej, b.mostu medycznego, c.panelu przyłóżkowego.

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca Porr S.A. złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty jedynie dla kolumn anestezjologicznych i chirurgicznych oraz mostu medycznego.

Natomiast w odniesieniu do paneli przyłóżkowych Wykonawca ten zamiast wymaganych certyfikatów W E, załączył deklaracje zgodności oraz formularze wniosków do Urzędu rejestracji paneli przyłóżkowych, a także oświadczenie wytwórcy wyrobu medycznego w zakresie rozporządzenia MDR (załącznik 8.7 Oświadczenie AWAMED_14 02_2024.pdf) oraz zgłoszenie o MDR Awamed (8.7_Kopia zlecenia o audyt MDR Awamed.pdf).

W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Budimex S.A. nie złożył certyfikatów W E dla kolumny anestezjologicznej, chirurgicznej, mostu medycznego oraz panelu przyłóżkowego, a jedynie deklaracje zgodności ww. wyrobów medycznych.

Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2024r. wezwał Wykonawców do złożenia certyfikatów WE: a.Wykonawcę Porr S.A. - certyfikatów WE dla paneli przyłóżkowych firmy Awamed Medizintechnik; b. Wykonawcę Budimex S.A. - certyfikatów W E dla kolumny anestezjologicznej, chirurgicznej, mostu medycznego oraz panelu przyłóżkowego.

Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na drugie wezwanie Wykonawca Porr S.A. złożył wymagane dokumenty w dniu 8 marca 2024r., natomiast Wykonawca Budimex S.A. w dniu 11 marca 2024r.

Dalej Odwołujący wskazał na art. 107 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający może wezwać wykonawców do złożenia przedmiotowych środków dowodowych jednokrotnie. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym powtórne wezwanie do uzupełnienia dokumentu jest niedopuszczalne. Tym samym, w jego ocenie ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów należy uznać za niedopuszczalne, a zatem Odwołujący wniósł o jego unieważnienie, a w konsekwencji o odrzucenie ofert Wykonawców Porr S.A. i Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Za bezzasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych i zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców Porr S.A. oraz Budimex S.A., pomimo iż Wykonawcy ci nie złożyli, na pierwsze wezwanie Zamawiającego, przedmiotowych środków dowodowych.

Zgodnie z pkt 12 lit c) SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w tym właściwych dokumentów potwierdzających, iż oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022 r. (Dz. U. 2022 r., poz. 974) oraz dopuszczony do obrotu i stosowania w służbie zdrowia (certyfikaty W E / deklaracje zgodności) zgodnie z klasą wyrobu medycznego. Celem tego wymogu było potwierdzenie, że wyrób jest wyrobem medycznym, jest zgodny z przepisami i dopuszczony do obrotu.

W ocenie Izby, wymóg ten nie został określony przez Zamawiającego precyzyjnie. Wątpliwość dotyczy interpretacji wymogu, który został określony/wyliczony w nawiasie, tj. oddzielone ukośnikiem słowa certyfikat oraz deklaracja zgodności. Nazwy dokumentów określone w nawiasie mogły zostać uznane przez Wykonawców jako wyliczenie przykładowe i jako alternatywa. Nazwy te nierzadko stosowane są zamiennie jako wyrażenia jednoznaczne potwierdzające zapewnienie zgodności wyrobu z wymaganiami. Żaden z Wykonawców nie załączył certyfikatów do oferty, natomiast każdy z nich złożył deklarację zgodności dla wyrobów, co potwierdza powyższą argumentację.

Ponadto, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie wezwał Wykonawców dwukrotnie do złożenia tych samych dokumentów.

W treści SW Z Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia certyfikatów W E/deklaracji zgodności, a więc dokumentów dotyczących oferowanych urządzeń. Zamawiający w treści SW Z nie wymagał złożenia dokumentów dotyczących producentów tych urządzeń (certyfikatów MDD i MDRDo oferty Wykonawcy załączyli Deklarację zgodności, a więc jeden z dokumentów wymaganych przez Zamawiającego.

Przedmiotem pierwszego z wezwań było złożenie certyfikatu W E, zaś kolejnego wezwania złożenie certyfikatu MDD, który nie był przedmiotem pierwszego wezwania. Wobec powyższego, nie można uznać, aby Zamawiający dwukrotnie wzywał Wykonawców do złożenia takich samych dokumentów.

W świetle powyższego Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych i zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców Porr S.A. oraz Budimex S.A.

W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców Porr S.A. i BudimexS.A., pomimo iż treść ich ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych Paneli przyłóżkowych (Załącznik 8.7).

Odwołujący wskazał, że zarówno Wykonawca Porr S.A., jak i Budimex S.A., przedstawiając zaoferowany produkt, w nagłówku Załącznika 8.7 do SW Z wskazali następujące urządzenie: „Jednostka zaopatrzenia medycznegoAWA Vertical 08 H=1800”. Tymczasem do ofert załączono karty katalogowe i deklaracje zgodności innego urządzenia: AWA Vertical

1. Zdaniem Odwołującego nie wiadomo, jakie urządzenie jest przedmiotem oferty obu Wykonawców.

Na wezwanie Zamawiającego obaj Wykonawcy uzupełnili deklarację zgodności urządzenia „AWA Vertical 08” oraz materiały producenta z opisem technicznym urządzenia zatytułowane: „Projekt panela pionowego AWA Vertical 08”, co sugeruje, że przedmiotem ofert jest właśnie to urządzenie. Dalsza cześć projektu (materiału producenta), zawierająca parametry techniczne, zawiera opis i rysunki techniczne zaczerpnięte z urządzenia AWA Vertical 24 z pewnymi modyfikacjami.

W opinii Odwołującego wygląda to, jakby producent próbował połączyć w jedną całość dwa różne urządzenia oraz pod nazwą „AWA Vertical 08 H 1800" zaoferować, a potem dostarczyć zmodyfikowane urządzenie „AWA Vertical 24".

Zdaniem Odwołującego, zarówno panel AWA Vertical 08, jak i AWA Vertical 24, nie spełniają wymogów stawianych przez Zamawiającego w pkt. 4 Załącznika nr 8.7 SWZ.

Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów Wykonawcy uzupełnili dokument, który jest zatytułowany „Projekt panela pionowego AWA Vertical 08” (nazwa w tabelce opisującej rysunki) i zawiera parametry urządzenia AWA Vertical 24, co można rozpoznać po przekroju urządzenia, które jest tożsame z przekrojem pokazanym w oryginalnie dołączonej do oferty karcie katalogowej „AWA Vertical 24”. Dokument uzupełniony „Projekt panela” zawiera jednak zmodyfikowany parametr głębokości (w AWA Vertical 24 wynoszący 111,14 mm) na zgodny z wymaganiami SW Z 110 mm.

Odwołujący wskazał, że produkty przeszły ocenę zgodności z pierwotnymi wymiarami i zostały przebadane przez laboratoria oraz jednostki notyfikujące i nie mogą być dowolnie modyfikowane. A jeśli dochodzi do modyfikacji, to powstaje nowy wyrób, który musi przejść całą procedurę oceny zgodności od początku i każda tego typu modyfikacja musi znaleźć swoje odzwierciedlenie na oficjalnej stronie producenta.

Zdaniem Odwołującego, zarówno Wykonawca Porr S.A., jak i Budimex S.A., zamiast gotowego i dopuszczonego do obrotu produktu zaoferowali projekt nowego urządzenia, które być może (ale nie wiadomo, kiedy i czy w ogóle) zostanie zaprojektowane, wdrożone do produkcji, przejdzie procedury walidacji, oceny i być może uzyska aprobaty, certyfikaty, a następnie zostanie zgłoszone do obrotu rynkowego na terenie Polski. Dalej Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia

ofert, urządzenia produkowane przez AwaMed nie spełniają wymagań SW Z, a nowo projektowane urządzenia (o ile powstaną) nie posiadają wymaganych przez prawo i SW Z dopuszczeń do obrotu w postaci deklaracji zgodności, czy wpisu do Rejestru Wyrobów Medycznych.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia oferty na prototyp urządzenia, zatem obie oferty podlegają odrzuceniu.

Przedstawione twierdzenia Odwołującego stanowiły jego subiektywną ocenę co do dostępności rodzajów obudów producenta panela i nie uwzględniały oświadczenia producenta, w którym producent jednoznacznie potwierdził możliwość dostosowania obudowy do potrzeb konkretnego zamówienia.

Wykonawca Porr S.A. załączył do pisma procesowego dowód w postaci pisma z dnia 15 kwietnia 2024 roku od firmy AWAMed-Medizintechnik (producenta oferowanych urządzeń), w którym jednoznacznie stwierdzono:

„(…) ze względu na sposób zaprojektowania paneli medycznych możliwe jest zaoferowanie głębokości i wysokości urządzenia dostosowanych do indywidualnych potrzeb Zamawiającego. Korpus modeli paneli wykonany jest bowiem z profili aluminiowych, dzięki czemu możliwe jest wymiarowanie pod potrzeby danego projektu. Podkreślić należy, że wymiary modeli nie są przedmiotem certyfikacji.

„(…) wbrew twierdzeniom Odwołującego zawartym w pkt 19 odwołania, możliwość wariantowania urządzenia nie stoi w sprzeczności z zasadami certyfikacji i oceny zgodności. Certyfikacji nie podlega bowiem każdy model urządzenia z osobna, ale – cała grupa wyrobów producenta, jaką stanowią panele. Co istotne – w procesie certyfikacji i oceny zgodności (EN ISO 11197:2020-04 Jednostki zaopatrzenia medycznego) wymiary, do których referuje Odwołujący, w ogóle nie stanowią przedmiotu badania i kontroli. W związku z tym modyfikacja wymiarów w żadnej mierze nie powoduje konieczności kolejnej certyfikacji i oceny zgodności, skoro poprzednie certyfikacje i oceny zgodności w ogóle się do przedmiotowej kwestii nie odnoszą."

Wykonawca Budimex S.A. złożył w trakcie rozprawy z udziałem stron dowód w postaci oświadczenia producenta paneli przyłóżkowych AWAMed-Medizintechnik, w którym producent potwierdził, że: jako producent urządzeń AWA Vertical 08 ma możliwość dowolnej konfiguracji wymiarów oferowanego urządzenia, która nie ma jakiegokolwiek znaczenia w kontekście jego oceny zgodności z konkretnymi normami dotyczącymi jego funkcjonalności i właściwości oraz dopuszczenia do obrotu jako wyrób medyczny. Dalej producent potwierdził, że: „zaoferowane spółce Budimex urządzenie AWA Verical 08 nie jest urządzeniem prototypowym ani eksperymentalnym, będąc objętym deklaracją zgodności z dnia 110.05.2018 r., która została przedstawiona w toku postępowania.”

Powyższe oświadczenia producenta wyraźnie potwierdzają możliwość dostosowania obudowy do potrzeb konkretnego zamówienia.

Pośrednio również dowody złożone przez samego Odwołującego potwierdzają tę tezę. Odwołujący w złożonym w trakcie rozprawy z udziałem stron dowodzie obrazującym instrukcję obsługi paneli medycznych prezentował różnice w panelu, które faktycznie sprowadzały się do górnej i dolnej części obudowy, a nie do wspólnego dla każdego rysunku elementu (oznaczonego lit. b)). Okoliczność ta prowadzi do wniosku, że obudowa może być elementem o różnych wymiarach dostosowanych do konkretnego zamówienia i nie prowadzi to do stwierdzenia konieczności uzyskania certyfikacji przy każdej takiej modyfikacji. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów, które prowadziłyby do wniosków odmiennych.

Złożona przez Odwołującego opinia Pana Ł.K. z 17 kwietnia 2024 roku (w zakresie parametrów technicznych panelu AWA Vertical 08 prod. AwaMed Medizintechnik) została uznana za stanowisko strony, nie zaś opinię niezależnego biegłego. Pan Ł.K. nie został powołany przez Izbę jako niezależny biegły, który miałby złożyć opinię w niniejszym postępowaniu. Jak wynika z treści dokumentu – opinia została przygotowana na zlecenie Warbud S.A. Niezależnie od powyższego, opinia ta przedstawia opinię strony, nie jest dokumentem pochodzącym od producenta, który odpowiada za oferowany produkt i ma możliwość dostosowywania urządzeń do potrzeb zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że dostępnych jest pięć rodzajów obudów, czego nie potwierdza oświadczenie producenta.

Odwołujący nie wykazał, aby ten element konstrukcyjny był istotny z punktu widzenia produktu i jego certyfikacji, a tym samym, aby zaoferowano produkt dopiero produkowany, a nie oferowany i dostępny na rynku. W przytoczonym powyżej oświadczeniu producenta, producent potwierdził jednoznacznie, że zaoferowany produkt nie jest urządzeniem prototypowym, ani eksperymentalnym.

Należy wskazać, że dane dotyczące produktów oferowanych na rynek ukraiński nie mogą być rozstrzygające dla oceny produktów oferowanych na rynku Unii Europejskiej, na którym obowiązują inne normy i wymagania. Jak wskazał w tracie rozprawy z udziałem stron Wykonawca Porr S.A., z informacji znajdującej się w folderze urządzeń oferowanych na rynku Unii Europejskiej wynika, że elementy mogą podlegać modyfikacji. Zatem producent potwierdził możliwość dostosowania do potrzeb konkretnego zamówienia.

Odwołujący wskazał także, że w punkcie 1 załącznika nr 8.7 do SW Z Zamawiający postawił wymóg o następującej treści: „Panel elektryczno-gazowy wykonany jako jednostka zasilania medycznego zgodnie z normą PN-EN ISO 11197:2016". Jednak w wyniku odpowiedzi z dnia 05.02.2024r. Zamawiający zmodyfikował ten wymóg (odpowiedź na pytanie 335) i wymagał zaoferowania paneli zgodnych z obowiązującymi normami. Obowiązującą normą jest EN-ISO 11197:2019, która zastąpiła uchyloną normę PN-EN ISO 11197:2016.

Jak wskazał Odwołujący, zarówno Wykonawca Porr S.A., jak i Budimex S.A., w załączonym Załączniku nr 8.7 w poz. 1 potwierdzili zgodność z nieaktualną normą. Również materiały informacyjne producenta „Projekt panela pionowego AWA Vertical 08", dostarczone zarówno przez Wykonawcę Porr S.A., jak i Wykonawcę Budimex S.A., potwierdzają, iż panel jest zgodny z uchyloną „normą PN-EN ISO 11197:2016”. Powyższe w opinii Odwołującego świadczy o tym, iż zaoferowane urządzenie nie spełnia aktualnych wymagań prawa, obowiązującej normy EN ISO 11197:2019, zmodyfikowanych wymagań SWZ, a tym samym oferty Wykonawców Porr S.A. i Budimex S.A. podlegają odrzuceniu.

Również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że w SWZ Zamawiający postawił wymóg, dotyczący zgodności panelu z normą PN-EN ISO 11197:2016.

Na pytanie nr 335: „czy Zamawiający dopuści wyrób zgodnie z aktualnie obowiązującą normą (...) zastępującą nieobowiązującą” Zamawiający – jak wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie - odpowiedział: „Tak, zgodnie z aktualnie obowiązującymi normami zastępującymi nieobowiązujące.”

Izba podzieliła stanowisko, że w wyniku tak udzielonej odpowiedzi Zamawiający dopuścił zatem, aby wyrób był zgodny z obowiązującymi normami. Z powyższego nie można wywieść, że Zamawiający jednocześnie wykluczył wyrób zgodny z poprzednimi wersjami tej normy.

Odwołujący wysunął z odpowiedzi Zamawiającego inne wnioski, niż miały z niej wnikać. Słowa: „aktualnie” oraz „zastępującą nieobowiązującą”, stanowiły element pytania, a nie odpowiedzi Zamawiającego.

Ponadto, jak wskazał Wykonawca Porr S.A., sposób wypełnienia załącznika nr 8.7 do SW Z był konsekwencją jego treści (narzuconej przez Zamawiającego), gdzie widniała niezmiennie norma z 2016 roku.

Zamawiający, odnośnie potencjału technicznego lub zawodowego w zakresie doświadczenia Wykonawcy postawił m.in. następujący warunek udziału w postępowaniu (SW Z pkt 11.1.2 lit. a) tiret drugie): „a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), Wykonawca wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo: co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie lub rozbudowie obiektu wg Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej” a zamówienie spełnia następujące wymagania:

A) wartość brutto zamówienia wynosiła co najmniej 30 000 000,00 zł. (trzydzieści milionów zł) B) obiekt posiadał pracownię diagnostyki obrazowej wyposażoną w co najmniej w pracownię rezonansu magnetycznego oraz pracownię tomografii komputerowej w zakresie zamówienia znajdowało się wykonanie: - robót budowlanych konstrukcyjnych i wykończeniowych, - instalacji elektrycznych, w tym niskoprądowych instalacji teletechnicznych, - instalacji sanitarnych, w tym instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji” W zakresie tego warunku Wykonawca Budimex S.A. wskazał w dokumencie JEDZ, że rozbudowę obiektu o parametrach wskazanych powyżej wykonał w ramach realizacji „rozbudowy Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej w Lublinie.”

Jak wskazał Odwołujący, zadanie, które realizował Wykonawca Budimex S.A., nosiło nazwę: „Wykonanie robót budowlanych, dostawa i montaż urządzeń oraz wyposażenie przy użyciu osób, sprzętu i materiałów Wykonawcy polegający na dokończeniu realizacji inwestycji p.n. „Rozbudowa i modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej”i stanowiło dokończenie inwestycji rozpoczętej przez innego wykonawcę, a z postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia wynika, że rozbudowa obejmowała jedynie budowę klatki schodowej z windą.

Tymczasem Zamawiający określił, iż na potwierdzenie warunku wykonawca ma wykazać się co najmniej jednym zamówieniem, polegającym na budowie lub rozbudowie obiektu, o wartości zamówienia co najmniej 30 000 000,00 zł. (trzydzieści milionów zł).

Ponadto Odwołujący wskazał, że skoro obiekt został rozbudowany jedynie o klatkę schodową, to z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić można, iż część ta nie obejmowała pracowni rezonansu magnetycznego oraz pracowni tomografii komputerowej.

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że nie można uznać, że zamówienie to potwierdza spełnianie warunku postawionego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że takie działanie Wykonawcy należy uznać za podanie wprowadzających w błąd informacji, a tym samym oferta Wykonawcy Budimex S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) i pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych. W

konsekwencji Zamawiający nie ma również możliwości wezwania do zastąpienia nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Bezzasadny jest zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) w

związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Budimex S.A. z uwagi na to, iż Wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia.

Jak wyjaśnił Zamawiający, nie był uprawniony do badania oferty w szerszym zakresie, niż na podstawie oświadczenia, złożonego przez Wykonawcę w dokumencie JEDZ.Odwołujący nie wykazał przesłanek, skutkujących wykluczeniem w trybie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunek udziału w postępowaniu nie określał minimalnego (wyrażonego chociażby przerobem) zakresu prac konstrukcyjnych. Wartość 30.000.000 zł, określona w treści warunku, odnosiła się do wartości zamówienia. Wartość zamówienia, na które powołał się Wykonawca Budimex S.A., wynosiła 128.767.370,14 zł brutto, co oznacza, że Wykonawca spełnia wymagania postawionego warunku udziału w postępowaniu.

Bezsporne było, że Wykonawca Budimex S.A.wykonywał roboty konstrukcyjne w ramach przedmiotowej inwestycji. A w jej zakres wchodziło wykonanie robót budowlanych konstrukcyjnych i wykończeniowych.

Ze złożonych dokumentów wynika, że skala prac realizowanych przez Wykonawcę Budimex S.A. w ramach przedmiotowej inwestycji, w tym robót konstrukcyjnych, była znacznie szersza niż przedstawił Odwołujący w treści odwołania. Z załączonych referencji z 2 lipca 2020 roku wynika, że zakres wykonanych robót obejmował wykonawstwo robót budowlanych oraz dostawę i montaż wyposażenia w Etapie 2 i Etapie 3 związanych z dokończeniem realizacji Budynków nr 1 i nr 2, nr 3 wraz z przebudową, rozbudową (budową klatki schodowej z windą) i termomodernizacją istniejącego budynku nr 13 (Oncor 3) oraz nr 15 (budynku radioterapii) wraz z montażem wyposażenia, jak również przebudowy części pomieszczeń Budynku nr 4, polegającej na zmianie funkcji tymczasowej pod funkcje docelowe szpitala i związana z tym przebudowa części instalacji wewnętrznych w Budynkach nr 3 i nr 4 wraz z montażem wyposażenia.

Treść warunku udziału w postępowaniu nie przewiduje wyłączeń związanych z wykazywaną wartością referencyjnej inwestycji. Wartość zamówienia nie została przypisana czy ograniczona do konkretnych branż czy asortymentów wykonywanych robót. Treść warunku udziału w postępowaniu wymagała, aby referencyjna inwestycja obejmowała wykonanie robót budowlanych konstrukcyjnych, robót wykończeniowych, wykonanie instalacji elektrycznych i wykonanie instalacji sanitarnych, a w konsekwencji wszystkie te branże nie tylko mogły, ale i musiały składać się na wartość referencyjnej Inwestycji.

Jak wskazał Wykonawca Budimex S.A.,zgodnie z wewnętrznymi dokumentami finansowymi, wynikającymi ze zbiorczego protokołu odbioru końcowego, struktura wartości zamówienia przedstawiała się w następujący sposób: roboty budowlane (w tym wyposażenie): 49.802.116,25 zł netto, roboty sanitarne: 32.193.247,85 zł netto, roboty elektryczne:

1. 693.554,71 zł netto. Powyższe oznacza, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wykonawca Budimex S.A. wykonywał znacznie większy zakres prac niż wskazywał Odwołujący w odwołaniu.

Wykonawca Budimex S.A. wyjaśnił również, że pracownie diagnostyki obrazowej usytuowane zostały w ramach Inwestycji m.in. w budynku nr 1 i nr 3, co zobrazowane jest też na wizualizacji dostępnej na stronie internetowej inwestora omawianej realizacji. Na potwierdzenie powyższego złożył w trakcie rozprawy z udziałem stron dowód w postaci wydruku ze strony internetowej Inwestora, z którego wynika miejsce usytuowania pomieszczeń diagnostyki obrazowej, co potwierdza, że zamówienie obejmowało także pracownię diagnostyki obrazowej.

Powyższe okoliczności potwierdzają, że w ramach inwestycji Wykonawca Budimex S.A. wykonywał prace kwalifikowane m.in. jako budowa, nadbudowa, rozbudowa. Wykonawca Budimex S.A. wykonał prace budowlane i wykończeniowe, prace instalacyjne. W zakresie przypisanym do realizacji Wykonawcy Budimex S.A. znajdowały się prace związane z pomieszczeniami pracowniami diagnostyki obrazowej, a zatem Wykonawca Budimex S.A. nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w obu sprawach.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca

………………………..

………………………. …………………………