Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1973/25 WYROK Warszawa, dnia 18 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 roku przez wykonawcę Edmunda Janika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. HURTOWNIA MATERIAŁÓW ELEKTRO -INSTALACYJNYCH „CANDELA–1” w Głogówku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lubrza przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze orzeka: , 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Lubrza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. HURTOWNIA MATERIAŁÓW ELEKTRO–INSTALACYJNYCH „CANDELA–1” ​ w Głogówku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Lubrza na rzecz odwołującego E.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.J. HURTOWNIA MATERIAŁÓW ELEKTRO–INSTALACYJNYCH „CANDELA–1” w Głogówku kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 1973/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Lubrza prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza” nr postępowania V.271.1.2025 - zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, zgodnie z ustawą ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2024 r. poz. 1320 z​ e zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznychpod numerem 2025/BZP 00120617. W dniu 19 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę E.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma Edmund Janik HURTOW NIA MATERIAŁÓW ELEKTRO– INSTALACYJNYCH CANDELA – 1 w Głogówku (zwanego dalej „Odwołującym” na czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty I.R., a konsekwencji wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej ​ sytuacji, gdy ofertą najkorzystniejszą była oferta Odwołującego. w Odwołujący zarzucił, że Zamawiający swoim działaniem naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r., Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Ustawą Pzp" lub „Pzp” a w szczególności: 1.art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty I.R. jako najkorzystniejszej, która to oferta powinna podlegać odrzuceniu, a zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która po odrzuceniu oferty I.R. winna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty I.R., w sytuacji, gdy oferta nie spełniała wymogów postawionych przez Zamawiającego i jest niezgodna z warunkami zamówienia, co Odwołujący szczegółowo wskazał ​ w uzasadnieniu. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​ całości oraz nakazanie Zamawiającemu: w 1.unieważnienie czynności wyboru oferty I.R., jako oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenie oferty I.R.; 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Oferta Odwołującego powinna być bowiem wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Gdyby Zamawiający postąpił prawidłowo, zgodnie z przepisami prawa oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym, skoro Zamawiający nie odrzucił oferty I.R., a wybrał ją jako najkorzystniejszą, a​ przez to nie wybrał oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i zostałoby t​ o utrzymane w mocy, to Odwołujący poniósłby szkodę, polegającą na niemożliwości uzyskania tego zamówienia, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia. W dniu 12 maja 2025 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez I.R., która uzyskała 100 punktów, dalej także jako „ITINET”. Na drugim miejscu, z wynikiem 96,73 punktów znajduje się oferta Odwołującego. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy ITINET, jako oferty najkorzystniejszej z czym nie zgadza się Odwołujący, bowiem oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z projektem technicznym Wymagania oprawa typ nr 1 – drogowa: h)musi spełniać wymogi bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych IEC 62471 klasy RG0. (strona 13 dokumentacji technicznej). W kartach katalogowych opraw Urbino oraz Urbino S zaoferowanych przez I.R. w jednym miejscu występuje wartość RG1 zaś w innym RG0. Odwołujący wskazuje, że Norma IEC 62471 dotyczy bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych. Klasyfikacja ryzyka RG0 i RG1 określa poziom potencjalnego zagrożenia związanego z narażeniem na światło. Klasyfikacja ryzyka RG0: Grupa wolna od zagrożenia fotobiologicznego. Lampy tej klasy nie stanowią zagrożenia, nawet przy długotrwałym narażeniu. Lampy RG0 są bezpieczne i nie wymagają dodatkowych środków ochrony przed światłem. Klasyfikacja ryzyka RG1: Grupa, w której ryzyko fotobiologiczne istnieje, ale nie powinno stanowić zagrożenia w normalnych warunkach użytkowania. Ryzyko może pojawić się przy długotrwałym narażeniu, na przykład podczas użytkowania urządzeń z bliskiej odległości. Lampy RG1 mogą wymagać dodatkowych środków ostrożności, takich jak unikanie długotrwałego patrzenia bezpośrednio w lampę. Biorąc pod uwagę przedmiotową normę należy wskazać, że wartości RG0 i RG1 nie są tożsame. Nie mogą być także stosowane zamiennie. Wartość RG1 jest wartością niższą, niosącą za sobą ryzyko zagrożenia, co wykluczył Zamawiający ustanawiając „wymogi bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych IEC 62471 klasy RG0.” W karcie katalogowej oprawy Urbino LED oraz Urbino LED S, w sekcji dotyczącej danych optycznych, w grupie ryzyka fotobiologicznego wskazano wartość RG1. Wobec powyższego należy wskazać, że Oferta I.R. nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego i jest niezgodna z warunkami zamówienia, a​ tym samym powinna być odrzucona na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp. Kolejną różnicą zauważoną przez Odwołującego jest materiał wykonania klosza: Zgodnie z projektem technicznym - Wymagania oprawa typ nr 2 – parkowa (montaż na szczycie) – (strona 16 dokumentacji technicznej) Zamawiający wymagał cyt: „Korpus oprawy musi mieć okrągłą formę i spełniać następujące wymagania (….) (…) Ze względu na możliwość aktów wandalizmu, źródło światła musi być osłonięte kloszem z poliwęglanu o IK nie gorszym niż IK09. Nie dopuszcza się stosowania opraw bez klosza chroniącego panele LED.” W toku pytań i odpowiedzi Zamawiający odpowiedział pozytywnie na pytanie dotyczące kształtu klosza oprawy parkowej dopuszczając klosz płaski, nie zmienił jednak materiału z​ jakiego należy go wykonać. Produkt zaoferowany przez ITINET spełnia warunek kształtu jednak, oprawa parkowa SAVA posiada klosz wykonany z szyby hartowanej, co jest niezgodne z wymaganiami SWZ, co potwierdza Karta katalogowa produktu. Wobec powyższego nie powinno być tu wątpliwości, iż ofertę ta należy odrzucić na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp także i z tego powodu. Odwołujący zwrócił także uwagę na kolejną niezgodność z SWZ oferty uznanej za najkorzystniejszą: W karcie katalogowej oprawy Urbino zaoferowanej przez ITINET podano oprawę o​ mocy 46W oraz strumieniu świetlnym oprawy na poziomie 8350 lm, co daje skuteczność świetlną 181,52 lm/W (zgodnie z obliczeniem strumień oprawy (lm)/moc oprawy(W) 8350lm/46W= 181,52lm/W. Podobnie w przypadku oprawy o mocy 48,5W gdzie strumień świetlny oprawy wynosi 8800 lm a skuteczność świetlna 181,44 lm/W (8800lm/46W=181,44 lm/W). Zatem, dokonane obliczenia w karcie są nieprawidłowe, lub też w karcie zastosowano nieprawidłowe zaokrąglenia. W każdym razie dla mocy oprawy URBINO-46 i 48,5 skuteczność świetlna jest powyżej 181 lm/W. Certyfikat ENEC+ dla tej oprawy podaje, że maksymalna skuteczność świetlna dla wszystkich możliwych konfiguracji tej oprawy wynosi nie więcej niż 181 lm/W. Powyższe świadczy o tym, że zaproponowane oprawy nie posiadają wymaganego certyfikatu ENEC +, bowiem z treści certyfikatu wynika, że obejmuje on tylko oprawy o​ skuteczności do 181 lm/W. Odwołujący zwraca uwagę na kolejną niezgodność z warunkami zamówienia w ofercie ITINET. Zgodnie z 16.7. ust. 6 SWZ Zamawiający wskazał, że 6)obliczenia fotometryczne wraz z wypełnioną Tabelą - Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych dla poszczególnych sytuacji oświetleniowych zgodnych ​z oferowanymi oprawami oraz normą PN-EN 13201:2016 lub równoważną zgodnych ​z załącznikiem do SW Z Referencyjne obliczenia fotometryczne w formacie .pdf oraz pliki źródłowe ogólnodostępnych, bezpłatnych oświetleniowych programów komputerowych (np. Dialux, Relux). Nieakceptowalnym jest zmiana parametrów takich jak: szerokość drogi, odstęp słupa, wysokość punktu świetlnego, nawis punktu świetlnego, kąt nachylenia oprawy. Zamawiający dokonując oceny ofert zupełnie pominął, iż I.R. ​ swojej koncepcji oświetlenia, którą złożył zamawiającemu w załączonych obliczeniach w ​ sytuacjach 1,2,3 oraz 4 zmienił kąty nachylenia oprawy w stosunku do obliczeń referencyjnych. w Odwołujący przedstawił na tą okoliczność stosowne obliczenia. Należy wskazać, że Zamawiający w dokumentacji technicznej umieścił dokument pod nazwą –„Referencyjne obliczenia fotometryczne”. Wykonawcy zobowiązani byli wziąć ten dokument pod uwagę i zastosować wszystkie dane z tego dokumentu do własnej koncepcji świetlnej. Dla przykładu Zamawiający w tym dokumencie wskazał dla sytuacji 1 alternatywy 1 dane, z których wynika, że przykładowo nachylenie w sytuacji 1 ma wynieść 50, a odległość opraw – 35 m, a wysokość słupa – 9m. Z punktu 16.7 SW Z wynika, że dane które są niezmienialne to: szerokość drogi, odstęp słupa, wysokość punktu świetlnego, nawis punktu świetlnego, kąt nachylenia oprawy. Takie dane udostępnione przez Zamawiającego należało następnie wprowadzić do swoich obliczeń i przygotować koncepcję oświetlenia dla gminy Lubrza. W koncepcji oświetlenia dla gminy Lubrza wykonawca ITINET zmienił wartości, których Zamawiający nie pozwolił zmienić. Dla sytuacji 1 Alternatywy 1 Wykonawca ITINET zastosowano kąt nachylenia wysięgnika 100 podczas gdy zgodnie z obliczeniami referencyjnymi należało przyjąć kąt 50, co jest niezgodne z warunkami zamówienia. W sytuacji nr 2 – Alternatywa 2 ITINET zastosował kąt nachylenia wysięgnika 150 podczas gdy zgodnie z obliczeniami referencyjnymi należało przyjąć kąt 100, co jest niezgodne z warunkami zamówienia. Wymogi zamawiającego. W sytuacji nr 3 – Alternatywa 3 ITINET zastosował kąt nachylenia wysięgnika 150 podczas gdy zgodnie z obliczeniami referencyjnymi należało przyjąć kąt 100. W sytuacji nr 4 – Alternatywa 4 ITINET zastosował kąt nachylenia wysięgnika 50 podczas gdy zgodnie z obliczeniami referencyjnymi należało przyjąć kąt 00. Powyższe świadczy o tym, że Wykonawca ITINET postąpił niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a mianowicie skorygował kąt nachylenia, co spowodowało, że jego koncepcja i zaoferowane tam oświetlenie jest niezgodne z warunkami zamówienia i ofertę ITINET należy odrzucić na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp. Dodatkowo, po skorygowaniu kątów w Sytuacjach 1 oraz 4 oprawy nie spełniają wymogów polskiej normy 13201. Odwołujący stworzył również koncepcję oświetlenia taką jak wykonawca ITINET, ale z​ dokładnymi wymogami Zamawiającego. Po dostosowaniu tej koncepcji do wymogów Zamawiającego okazało się, że wyniki dla pól oceny nie mają zgodności z normą. Odwołujący wskazuje, że w dostosowanym w ten sposób załączniku również skuteczność świetlna dla opraw przekracza 181lm/W. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zupełnie pominął fakt, iż oferta ITINET nie spełnia wymagań Zamawiającego i jest niezgodna z warunkami zamówienia. Różnice wskazane w treści odwołania uwidaczniają, iż oferta którą Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą, w rzeczywistości, po dokonaniu analizy jej treści winna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z wymogami zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania, jako zasadnego. W dniu 26 maja 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca R.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze,wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 27 maja 2025 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, ​ której uwzględnił odwołanie w całości i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. w Następnie, pismem z dnia 5 czerwca 2025 roku zatytułowanym „PISMO ZAMAWIAJACEGO - UZUPŁNIENIE ODPOW IEDZI NA ODW OŁANIE” oświadczył, że w następstwie ponownej weryfikacji akt postępowania i wybranej oferty: 1.modyfikuję stanowisko w sprawie, 2.nie uwzględniam zarzutów odwołania w jakiejkolwiek części 3.wnoszę o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że Zamawiający dokonał ponownej, wnikliwej weryfikacji postępowania, w tym złożonych ofert. Zamawiający, bazując na wiedzy konsultantów branżowych oraz działając w granicach wymogów SWZ, doszedł do przekonania, iż zarzuty Odwołującego się nie znajdują uzasadnienia. Zamawiający poddał prawidłowej ocenie ofertę, która została ostatecznie wybrana. Ocenę tę należy finalnie podtrzymać. Zamawiający poddał wnikliwej analizie zarzuty, co do rzekomych niezgodności oferty z SW Z, jednak doszedł do przekonania, iż treść oferty nie zawiera błędów. Ujawnione odchylenia mają bowiem charakter nieistotny i nie wpływają na zdatność oferty d​ o realizacji. Tym samym wybrana oferta – wbrew subiektywnym przekonaniom Odwołującego się – nie powinna podlegać odrzuceniu. Oferta nie jest bowiem wadliwa i spełnia zadane kryteria. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 12 maja 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła również, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze, do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: ·z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5)jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia ·z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez i​ ch wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie mającym l​ ub mogącym mieć wpływ na wynik postpowania. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie mającym l​ ub mogącym mieć wpływ na wynik postpowania. Za zasadny Izba uznała zatem zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp –poprzez zaniechanie odrzucenia oferty I.R., w sytuacji, gdy oferta nie spełniała wymogów postawionych przez Zamawiającego i jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego d​ o odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień zawartych w warunkach zamówienia, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych ​ treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji w i​ ch zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert p​ o otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, ż​ e w treści dokumentów zamówienia Zamawiający wymagał: Strona 13 dokumentacji technicznej. Wymagania oprawa typ nr 1 – drogowa: h) musi spełniać wymogi bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych IEC 62471 klasy RG0. Strona 16 dokumentacji technicznej. Wymagania oprawa typ nr 2 – parkowa (montaż na szczycie) –Zamawiający wymagał: „Korpus oprawy musi mieć okrągłą formę i spełniać następujące wymagania (….) Ze względu na możliwość aktów wandalizmu, źródło światła musi być osłonięte kloszem z​ poliwęglanu o IK nie gorszym niż IK09. Nie dopuszcza się stosowania opraw bez klosza chroniącego panele LED.” W wyniku wyjaśnień treści SW Z, Zmawiający dopuścił możliwość zaoferowania płaskiego klosza dla oprawy parkowej. Zamawiający wyrażając zgodę na zmianę kształtu klosza nie wypowiedział się co do możliwości zaoferowania klosza wykonanego z innego materiału niż wymagany poliwęglan. W treści SWZ pkt 16.7. Zamawiający żądał złożenia wraz z Ofertą przedmiotowych środków dowodowych: 1) karty katalogowe oferowanych opraw LED lub inny dokument potwierdzający spełnienie minimalnych parametrów technicznych; 2)certyfikaty ENEC, lub równoważne potwierdzający zgodności oferowanych opraw oświetleniowych z normami: EN 60598-2-3:2003 lub równoważną, EN 60598-2-3:2003/A1:2011 lub równoważną, EN 60598-1:2015 lub równoważną, EN 60598-1:2015/A1:2018 lub równoważną, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację ISO 17065 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę certyfikującą akredytacji ISO 17065 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem); 3) certyfikat ENEC+, lub równoważne potwierdzający zgodności oferowanych opraw oświetleniowych z normami europejskimi: EPRS 003:2018-05 lub równoważną, opartą na EN 62722-2-1:2016 lub równoważną, w zgodności z przedłożonym certyfikatem ENEC, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację ISO 17065 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę certyfikującą akredytacji ISO 17065 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem; 4)certyfikat Zhaga-D4i lub równoważne dla oferowanych opraw oświetleniowych LED, który jest do zweryfikowania NA STRONIE ZHAGA CONSORCIUM – WWW.ZHAGASTANDARD.ORG, aktualny na dzień składania oferty; 5)deklaracja zgodności oferowanych opraw LED; 6)obliczenia fotometryczne wraz z wypełnioną Tabelą - Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych dla poszczególnych sytuacji oświetleniowych zgodnych ​ z oferowanymi oprawami oraz normą PN-EN 13201:2016 lub równoważną zgodnych ​ z załącznikiem do SW Z Referencyjne obliczenia fotometryczne w formacie .pdf oraz pliki źródłowe ogólnodostępnych, bezpłatnych oświetleniowych programów komputerowych (np. Dialux, Relux). Nieakceptowalnym jest zmiana parametrów takich jak: szerokość drogi, odstęp słupa, wysokość punktu świetlnego, nawis punktu świetlnego, kąt nachylenia oprawy. - W odniesieniu do certyfikatów i sprawozdań wydanych przez jednostki oceniające zgodność zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa wyżej, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań wydanych przez jednostkę oceniająca zgodność ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu Wykonawcy, oraz pod warunkiem, że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Odnosząc się do powyższych zarzutów, Izba przyjmując za Odwołującym zaproponowaną podczas rozprawy kolejność omawianych niezgodności w ofercie Przystępującego z warunkami zamówienia, w pierwszej kolejności odniesie się do obliczeń fotometrycznych Przystępującego, uznając je za niezgodne z warunkami zamówienia. W treści SW Z pkt 16.7. 6 Zamawiający w sposób jednoznaczny określił w warunkach zamówienia wymagania dotyczące sposobu przygotowania obliczeń fotometrycznych, które miały zostać złożone wraz ofertą, jako przedmiotowy środek dowodowy. Zamawiający ​ sposób niebudzący wątpliwości wskazał na parametry, które nie mogą zostać zmieniane. Wśród takich parametrów w znajdował się m.in określony przez Zamawiającego kąt nachylenia oprawy. Zamawiający wyraźnie podkreślił, że zmiana m.in. tego parametru nie będzie akceptowana: „Nieakceptowalnym jest zmiana parametrów takich jak: (…) kąt nachylenia oprawy”. Jak wynika ze złożonych przez Przystępującego obliczeń fotometrycznych, ​ sytuacji nr 1 - Alternatywa 1, w sytuacji nr 2 – Alternatywa 2, w sytuacji nr 3 – Alternatywa 3 oraz w sytuacji nr 4 – w Alternatywa 4, Przystępujący dokonał nieakceptowalnej (zgodnie z​ warunkami zamówienia) zmiany kąta nachylenia oprawy – co wykazał Odwołujący. W miejsce wymaganych w „Referencyjnych obliczeniach fotometrycznych” wartości kątów nachylenia opraw, dokonał nieuprawnionej zmiany, ofertując: w sytuacji nr 1 - Alternatywa 1 kąt nachylenia 100 zamiast wymaganego 50, w sytuacji nr 2 – Alternatywa 2 kąt nachylenia 150 zamiast wymaganego 100, w sytuacji nr 3 – Alternatywa 3 kąt nachylenia 150 zamiast wymaganego 100, w sytuacji nr 4 – Alternatywa 4 kąt nachylenia 50 zamiast wymaganego 00. W tych okolicznościach, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenia oferty Przystępującego, jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba nie uwzględniła argumentacji Przystępującego, który podczas rozprawy nawet nie próbował kwestionować, że przedstawione przez niego obliczenia fotometryczne zostały wykonane z uwzględnieniem innych kątów nachylenia opraw niż wymagane przez Zamawiającego. Przystępujący powoływał się na postanowienia Szczegółowej Dokumentacji Technicznej, str. 11, gdzie Zamawiający nie odnosił się do kąta nachylenia oprawy, wskazując że: Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi założeniami Zamawiającego, tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika zapasu (ew. odwrotności - wskaźnika utrzymania), parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów, oraz wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone parametry jak w załączniku do Dokumentacji Projektowej – „Referencyjne obliczenia fotometryczne”, a ich wartości muszą potwierdzać spełnienie wymagań normy PNEN13201 dla przyjętych klas oświetleniowych. Różnica efektu oświetleniowego proponowanych opraw równoważnych musi być zgodna ze wskazanymi klasami oświetleniowymi i nie powinna być większa niż ± 15% w stosunku do podanych w referencyjnych obliczaniach fotometrycznych dla każdego parametru. Przystępujący w swej argumentacji pominął jednak istotną okoliczność, polegającą na tym, że Szczegółowa Dokumentacja Techniczna odnosi się do wykonania i odbioru robót, natomiast kwestionowana niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, odnosi się do obliczeń fotometrycznych wymaganych jako przedmiotowy środek dowodowy, który należało złożyć wraz z ofertą. Co do wymagań w zakresie treści obliczeń fotometrycznych, Zamawiający szczegółowo odniósł się w SW Z, wskazując , jak należyzłożyć obliczenia fotometryczne oraz które parametry nie mogą zostać zmienione w stosunku do wymaganych. Do parametrów niezmienialnych należał m.in. kąt nachylenia oprawy. Okoliczność, że w Szczegółowej Dokumentacji Technicznej Zamawiający wśród przyjętych założeń wyraźnie nie odniósł się do kąta nachylenia opraw, nie uprawniała Przystępującego do samodzielnej zmiany wymaganego nachylenia kąta opraw. Zamawiający bowiem wymagał, aby obliczenia zawierały wszystkie wyliczone parametry jak w załączniku do Dokumentacji Projektowej –„Referencyjne obliczenia fotometryczne”, a ich wartości potwierdzały spełnienie wymagań normy PNEN13201dla przyjętych klas oświetleniowych. Nie jest również uprawniony argument Przystępującego, że zaoferował on rozwiązanie równoważne. Wymagane kąty nachylenia opraw są parametrem technicznym, obiektywnym, określonym poprzez konkretną wartość, do którego nie ma zastosowania regulacja określona w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, z uwagi na nieuprawnioną zmianę w złożonych z ofertą obliczeniach fotometrycznych kątów nachylenia opraw w stosunku do parametrów wymaganych przez Zamawiającego w warunkach zamówienia („Referencyjne obliczenia fotometryczne”), treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a​ w konsekwencji, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do wymaganego dla oprawy drogowej bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych IEC 62471 klasy RG0 Izba uznała argumentację Odwołującego za zasadną. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że wymóg Zamawiającego wskazywał n​ a parametr dotyczący bezpieczeństwa fotobiologicznego a nie na inne dane ogólne. Zgodnie z kartą katalogową zaoferowaną przez Przystępującego oprawa URBINO LED ​ zakresie danych optycznych, grupy ryzyka fotobiologicznego odwołuje się do klasy RG1 w a​ nie do klasy RG0 – jak wymagał Zamawiający. Z karty katalogowej produktu wynika zgodność z 62471 RG0, jednakże informacja t​ a wskazana jest jako „Dane ogólne Informacje dodatkowe”, a nie jako klasa dla wymogu bezpieczeństwa fotobiologicznego. Izba nie uwzględniła oświadczenia producenta opraw oferowanych przez Przystępującego, jako dowodu na potwierdzenie spełnienia przez oprawy wymogu bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych IEC 62471 klasy RG0. Przede wszystkim, w oświadczeniu przywołana jest Norma 62417, a nie jak wymagał Zamawiający IEC 62471. Następnie, zauważenia wymaga, że z oświadczenia nie wynika potwierdzenie wymogu bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp i systemów lampowych IEC 62471 klasy RG0, a jedynie potwierdzenie że parametr RG0 został ustalony na podstawie normy 62417, bez odniesienia się do zakresu. Zakładając nawet, że inny numer normy może być wynikiem omyłki pisarskiej, to przedstawiciel producenta nie odniósł się do wymaganego zakresu bezpieczeństwa fotobiologicznego, ale potwierdził wyłącznie zgodność z normą 62417. Odwołujący nie kwestionował zgodności oprawy URBINO LED z normą IEC 62471 klasy RG0 biorąc pod uwagę dane ogólne, lecz wyłącznie w odniesieniu do wymogu bezpieczeństwa fotobiologicznego, które wyraźnie określone jest jako RG1. Ponadto, z oświadczenia przedstawiciela producenta wynika, że parametr RG1 został nadany zgodnie z normą 62778, co nie znajduje potwierdzenia w karcie katalogowej. Biorąc zatem pod uwagę, że w ramach normy IEC 62471 występują grupy ryzyka oznaczone klasą RG0 i RG1, oraz nierzetelność dowodu (w postaci błędów literowych w jego treści – co podnosił sam Przystępujący), dowód Przystępującego nie mógł zostać uwzględniony przez Izbę. Odnosząc się do wymogu, aby oferowane klosze dla opraw parkowych wykonane zostały z poliwęglanu, Izba również uznała argumentację Odwołującego za zasadną. Zamawiającego w sposób jednoznaczny wskazał, że klosze mają zostać wykonane z​ poliwęglanu, natomiast Przystępujący zaoferował klosze wykonane ze szkła hartowanego, co świadczy o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający wyraził zgodę na zmianę kształtu wymaganej oprawy, dopuszczając jako równoważne oprawy z płaskim kloszem. Jednakże zmiana kształtu oprawy nie może być traktowana jako zgoda na zmianę materiału, z którego klosz ma zostać wykonany. W tym zakresie argumentacja Przystępującego stanowi własną, nieuprawnioną i​ nadmiarową interpretację odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego. Nie znajduje również uzasadnienia argument, że skoro Zamawiający wymagał aby oprawa drogowa osłonięta była płaską szybą ze szkła hartowanego to zapewne dopuścił dla oprawy parkowej jako rozwiązanie równoważne, oprawę ze szkła hartowanego. Takie stanowisko nie znajduje potwierdzenia w warunkach zamówienia. Zamawiający wyraźnie podkreślił, że ze względu na możliwość aktów wandalizmu, źródło światła musi być osłonięte kloszem z poliwęglanu o IK nie gorszym niż IK09.W przypadku opraw drogowych nie było zastrzeżenia dotyczącego aktów wandalizmu. Zamawiający zwrócił zatem uwagę na to, że oprawy parkowe będą narażone na konkretne zagrożenia. Natomiast w stosunku do opraw drogowych takiego zastrzeżenia nie uczynił. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, skoro Zamawiający uzasadnił przyczyny dla których wymagał osłony z poliwęglanu wyrażając zgodę wyłącznie na zmianę kształtu oprawy, nieuprawnione jest twierdzenie Przystępującego, że zaoferowaneosłonaoprawa ze szkła hartowanego jest ofertą równoważną. Również i w tym przypadku, Izba podkreśla, że rodzaj materiału, z którego ma zostać wykonany klosz jest parametrem technicznym, obiektywnym, do którego nie ma zastosowania art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Zaoferowanie klosza wykonanego ze szkła hartowanego w sytuacji, w której Zamawiający wymagał aby był on wykonany z poliwęglanu wskazuje na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co w konsekwencji skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego, jako niezgodnej w treści z warunkami zamówienia. W odniesieniu do skuteczności świetlnej oprawy Urbino, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Z przedstawionej przez Przystępującego korespondencji z​ przedstawicielem podmiotu wydającego złożony do oferty Certyfikat ENEC+, wynikają zasady certyfikacji, potwierdzające poprawność wartości wskazanych w certyfikacie oraz ​ karcie katalogowej produktu. w Izba nie ma kompetencji aby kwestionować dane wskazane w karcie katalogowej, potwierdzone certyfikatem ENEC +. W tych okolicznościach zarzut nie został potwierdzony. Jednakże z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie kąta nachylenia oprawy, materiału wykonania oraz niespełnienia wymogu w zakresie bezpieczeństwa fotobiologicznego na poziomie IEC 62471 klasy RG0, oferta podlega odrzuceniu. W powyższych okolicznościach, trudno uznać za zasadne stanowisko Zamawiającego, który z jednej strony stwierdził, że treść oferty nie zawiera błędów, z drugiej zaś przyznał, ż​ e zostały ujawnione odchylenia o charakterze nieistotnym, nie wpływające na zdatność oferty do realizacji. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający dokonuje badania oferty, oceniając jej zgodność z​ warunkami zamówienia. Natomiast zdatność do realizacji nie była przedmiotem sporu. Dodać należ, że kształtowanie warunków zamówienia należy do wyłącznych kompetencji Zamawiającego, który ustala je według własnych potrzeb. Jeżeli Zamawiający chciał dopuścić możliwość zmiany kata nachylenia opraw, wykonanie osłon oprawa parkowych ze szkła hartowanego, czy bezpieczeństwa fotobiologicznego na poziomie RG1, winien taką informację zawrzeć w warunkach zamówienia. Jednakże Zamawiający wyraźnie zaznaczył brak możliwości zmiany kąta nachylenia opraw, wykonanie osłon opraw parkowych z​ poliwęglanu oraz bezpieczeństwo fotobiologiczne o klasie RG0, przez co wyłączył możliwość zaoferowania produktów niespełniających tych wymagań. Podkreślić jednak należy, że jeżeli powyższe różnice nie są dla Zamawiającego istotne i nie wpływają na zdatność oferty do realizacji, winien on opisać warunki zamówienia ​w taki sposób, aby dopuścić możliwość zaoferowania produktów o takich parametrach. W ocenie Izby Zamawiający uznał za spełniającą warunki zamówienia ofertę, która nie została dopuszczona warunkami zamówienia, co stanowi niedopuszczalną zmianę wymagań dotyczących ofert, po otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. W tych okolicznościach, nieuprawnione jest stanowisko Zamawiającego, że oferta Przystępującego spełnia zadane kryteria. Reasumując, za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący dokonania wyboru oferty I.R. jako najkorzystniejszej, w sytuacji w której oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 462/19 WYROK z dnia 4 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Boguszów - Gorce z siedzibą w Boguszowie-Gorcach przy udziale wykonawcy B.S. Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 462/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce. 3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt KIO 462/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Boguszów - Gorce, PI. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów Gorce prowadzi postępowanie na „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i​ parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", zwane dalej „postępowaniem". Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego: WIM.271.2.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 26 lutego 2019 roku nr 518123-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o w wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „PZP”. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”, zgodnie z​ art. 24 aa PZP W dniu 18 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a także zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 7 ust. 1 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który ​ nie spełnia warunków uczestnictwa w przetargu, tym samym naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 2.art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy PZP, gdyż ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony 3.art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych nie podlega wykluczeniu, podczas gdy nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów 4.art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych udowodnił warunek udziału ​ w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, podczas ​ gdy na wezwanie Zamawiającego przedstawił polisę ubezpieczeniową ​ od odpowiedzialności cywilnej, obowiązującą dopiero od dnia 16 marca 2019 r., ​ a więc nie obowiązującą w dniu złożenia oświadczenia przez powyższy podmiot, ​ że spełnia on warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 5.art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 poprzez niezgodne z przepisami ustawy PZP ​ oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie Zamawiającego polegające na błędnym uznaniu, że Roben Zakład Usług Ogólnych spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie ustalenia sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz pozyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a w konsekwencji nie podlega on wykluczeniu, a jego oferty nie uznaje się za odrzuconą 6.art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 poprzez złożenie przez Roben Zakład Usług Ogólnych oświadczenia w zakresie spełniania warunków ​ co do sytuacji finansowej i ekonomicznej, które nie zostało potwierdzone treścią przedstawionego dokumentu polisy ubezpieczeniowej 7.art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która w świetle przepisów ustawy PZP powinna zostać uznana za odrzuconą w związku z wykluczeniem Roben Zakładu Usług Ogólnych, pozbawiając tym samym prawa do uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą 8.art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez brak odrzucenia przez Zamawiającego oferty Roben Zakładu Usług Ogólnych, pomimo rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Roben Zakładu Usług Ogólnych jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ​ a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Roben Zakładu Usług Ogólnych z rażąco niską ceną 2.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy PZP 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z​ dokumentów znajdujących się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 518123-N-2019 na okoliczność przebiegu postępowania, warunków udziału w postępowaniu, oceny kryteriów. Wniósł również o zwrócenie się do Zamawiającego o dokumenty znajdujące się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 514016-N-2019 oferty złożonej przez Roben Zakład Usług Ogólnych. Wskazał, że termin do wniesienia odwołania, wynikający z treści art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP został zachowany, bowiem odwołanie wniesiono w terminie 5 dni, liczonych od dnia 13 marca 2019 r., kiedy to Odwołujący został poinformowany o wynikach przedmiotowego postępowania przetargowego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednocześnie kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy PZP przesłana Zamawiającemu, na dowód czego przedłożone zostało stosowne potwierdzenie, stanowiące załącznik do niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując, że artykuł 179 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że środki ochrony prawnej określone w przedmiotowej ustawie przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów wspominanej ustawy. Analizując orzecznictwo w powyższym zakresie należy wskazać, że „dopóki Odwołujący jest uczestnikiem postępowania i nie został skutecznie wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, a dodatkowo złożył ofertę sklasyfikowaną w rankingu ofert na 2, pozycji i kwestionuje ofertę najkorzystniejszą, dopóty zachowuje interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę wskutek wadliwych czynności, podjętych przez Zamawiającego” (wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 669/13). Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy PZP przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r., sygn. KIO 2006/17). W świetle art. 179 ust. 1 ustawy PZP podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy PZP. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy PZP, odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej - orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. KIO 2431/16 oraz KIO 2436/16. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. KIO 167/17 uznała, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. KIO 1200/17). Dodatkowo wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy PZP. Obowiązkiem odwołującego jest więc wykazanie, że zarzucane zamawiającemu uchybienia skutkują w normalnym biegu zdarzeń poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody przez odwołującego. Następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2010 r., sygn. KIO/UZP 1881/10; wyrok KIO z​ dnia 22 listopada 2012 r., sygn. KIO 2396/12; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt V CSK 18/08). Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, należy wskazać, że powoływane w odwołaniu uchybienia Zamawiającego, szczegółowo opisane w dalszej części, spowodowały, że Wykonawca – Roben Zakład Usług Ogólnych, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, jak i zezwolenia na zbieranie odpadów, nie został wykluczony z postępowania. W dalszej konsekwencji, oferta Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu została oceniona jako najkorzystniejsza, natomiast oferta Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert została sklasyfikowana na miejscu drugim rankingu ofert. W związku z tym, uznanie zarzutów odwołania wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia, a nawet można pokusić się o stwierdzenie, graniczące z pewnością, że takie zamówienie uzyskałby. Tym samym, Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a jego szkoda polega na utraconych korzyściach, jakie uzyskałby realizując powyższe zamówienie. DOWÓD: 1.z dokumentu: pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r. znajdujące się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 2.z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej ​nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r. znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u 3.Zamawiającego z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty ​z dnia 13 marca 2019 r. znajdującego się w aktach postępowania przetargowego ​u Zamawiającego Dodatkowo należy wskazać, że interes wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania" ale do „danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia" jest więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1888/18). Oferta Odwołującego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego n​ r 514016-N-2019, które zostało unieważnione przez Zamawiającego była ofertą najkorzystniejszą. DOWÓD: 4.z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 514016-N-2019 z dnia 2019-02-14 r. 5.z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania ​nr 514016-N-2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: WIM.271.1.2019) 6.z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 7.z dokumentu: sprostowania informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 8.z dokumentu: zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 25 lutego 2019 r. Zamawiający prowadził, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone pn.: „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", które zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 518123-N-2019, data zamieszczenia 26 lutego 2019 r„ przez Gminę Miasto Boguszów - Gorce. W dniu 1​ 3 marca 2019 r., przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez B.S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Roben Zakład Usług Ogólnych, ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój. Przedmiotowa oferta została oceniona najkorzystniej, p​ o uprzednim wezwaniu Roben Zakładu Usług Ogólnych do przedłożenia aktualnych n​ a dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w SIW Z, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Punkt 7 SIW Z określa Warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt. 7.1 Zamawiający wymaga od Wykonawcy uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, a w szczególności zezwolenia n​ a zbieranie odpadów wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ​(t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 992 ze zm.). Natomiast w zakresie sytuacji ekonomicznej i​ finansowej, Zamawiający określił, że uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną, w wysokości minimum 200 000 zł (pkt 7.2 SIW Z). Wykazując spełnienie przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu Roben Zakład Usług Ogólnych przedstawił odpowiednio zawiadomienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII 1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616 oraz polisę ubezpieczeniową UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., z​ terminem jej obowiązywania od dnia 16 marca 2019 r. do dnia 15 listopada 2019 r. DOWÓD: 9.z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 518123-N-2019 z dnia 2019-02-26 r., znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 10.z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania ​nr 518123-N-2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: W IM.271.2.2019), znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 11.z dokumentu: zawiadomienia Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-Vll 1.7034.7.226.2018.AL, znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 12.z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. ​od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego Zamawiający w SIW Z może określić warunki udziału w postępowaniu, m.in. mogą to być warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy PZP). Zamawiający wprowadzając przedmiotowe warunki może wymagać od potencjalnego wykonawcy posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy PZP). W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, a taki stan ma się utrzymać do dnia zawarcia umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2017 r., sygn. KIO 366/17). W dniu składania ofert wykonawca składa oświadczenie, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym konkretnym przypadku w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Informacje zawarte w takim oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający przed udzieleniem zamówienia może żądać potwierdzenia okoliczności czyli przedstawienia odpowiednich środków dowodowych, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu m.in. w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 26 ust.2, art. 25 ust. 1 ustawy PZP). W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający dla wykazania sytuacji ekonomicznej, finansowej wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (pkt 7.2 SIW Z), ale obowiązującego już od dnia złożenia oferty, stosowne oświadczenie potencjalnego wykonawcy, składane w trybie art. 25 ust. 1 ustawy PZP stanowi bowiem o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 707/17). Z przedstawionej przez Roben Zakład Usług Ogólnych polisy wynika wprost, że Wykonawca nie spełniał warunku w zakresie posiadania ubezpieczenia na dzień złożenia oferty, a zaczął go spełniać dopiero z dniem 16 marca 2019 r., a więc dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, mając na uwadze dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP Roben Zakład Usług Ogólnych, nie wykazując spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego. Przedmiotowy przepis dotyczy więc okoliczności, o których mowa w art. 22 oraz w art. 24 ustawy PZP (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2018 r., sygn. KIO 2407/18). Kolejnym warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu, określonym przez Zamawiającego w SIW Z jest posiadanie kompetencji do prowadzenia określonej działalności gospodarczej (pkt 7.1 SIW Z), która winna być wykazana aktualnym zezwoleniem na zbieranie odpadów, wydanym zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (pkt 7.1 ppkt 1) lit. a) SIW Z). Przedmiotowa ustawa w Dziale IV Rozdział 1 reguluje procedurę uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzania odpadów. Organem właściwym do wydania przedmiotowych zezwoleń, w drodze decyzji administracyjnej jest odpowiednio marszałek województwa lub starosta (art. 41 ust. 1 - 3 ustawy o odpadach). Powoływana ustawa w Dziale VI przewiduje powstanie Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. "BDO". Zgodnie z art. 79 ust. 2 pkt 8 i 9, przedmiotowy rejestr zawiera dane o wszelkich pozwoleniach wydanych w oparciu o ustawę o odpadach. Decyzje, podlegające wpisowi do BDO przekazywane są w terminie 30 dni, od dnia kiedy stały się ostateczne (art. 80 ust. 4 ustawy o odpadach). Aby wykazać spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu, Roben Zakład Usług Ogólnych, przedstawił zawiadomienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616. Wyszukiwanie po wskazanym numerze rejestrowym, w bazie BDO pozwala nam uzyskać informację, iż podmiot dysponuje jedynie pozwoleniem na transport odpadami, w zapisach tego rejestru nie ma żadnych informacji o uzyskaniu zezwolenia na zbieranie odpadów. W przeciwieństwie do zapisów, w tymże rejestrze Odwołującego się - ujęte są w nim zezwolenia na zbieranie odpadów. W związku z tym, można by pokusić się o stwierdzenie, iż Roben Zakład Usług Ogólnych nie dysponuje wymaganym zezwoleniem, a przynajmniej przedstawione w toku postępowania o udzielenie zamówienia środki dowodowe, w żaden sposób nie potwierdzają tej okoliczności. Na marginesie należy jeszcze dodać, że posiadanie przedmiotowego zezwolenia nie można domniemywać z samego faktu posiadania przez Roben Zakład Usług Ogólnych i​ dołączonego do przedmiotowego postępowania, zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W wyroku z dnia 25 lipca 2007 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku, sygn. akt XII Ga 261/07 wyraźnie wskazał, iż czynność „zbierania odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach należy traktować jako czynność o znacznym stopniu złożoności, związaną z segregowaniem czy magazynowaniem odpadów i zdecydowanie nie można jej utożsamiać z „odbiorem odpadów”. Z daleko posuniętej ostrożności należy wskazać, iż cena określona w ofercie Roben Zakładu Usług Ogólnych winna ulec ocenie, w zakresie rażąco niskiej, a w przypadku zajścia przesłanek ustawowych ulec odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP). W toku unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia nr 514016-N-2019 Roben Zakład Usług Ogólnych zaproponował cenę za wykonanie usług utrzymania letniej zieleni na poziomie 1.150.000 zł, która znacznie przewyższała cenę zaproponowaną przez Odwołującego się. Zamawiający unieważnił powyższe postępowanie przetargowe. W kolejnym ogłoszonym postępowaniu, będącym przedmiotem niniejszego odwołania, wprawdzie zakres przedmiotowy zamówienia został nieco zmieszony, o kilka ulic o zasięgu powiatowym, na utrzymanie których Zamawiający w poprzednim postępowaniu przewidywał kwotę około 20.000 zł, to nowa propozycja cenowa Roben Zakładu Usług Ogólnych również uległa modyfikacji niemalże o połowę. DOWÓD: 13.z dokumentu: SIWZ nr 514016-N-2019 14.z dokumentu: SIWZ nr 518123-N-2019 15.z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 16.z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 marca 2019 r. na okoliczność składanych ofert w zakresie wysokości ceny Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, jednoznacznie należy wskazać, że Roben Zakład Usług Ogólnych nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów, jak i w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, tym samy doszło do naruszenia przepisów ustawy PZP tj. art. 7 ust. 1; art. 7 ust. 3; art, 22 ust. 1 pkt 2; art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, a w przypadku oceniania sytuacji finansowej także art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3; art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust, 1, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Brak spełnienia przez Roben Zakład Usług Ogólnych warunków udziału w postępowaniu, obligowało Zamawiającego do wykluczenia tego podmiotu z postępowania, na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, a tym samym uznania jego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4), a w dalszej konsekwencji wyboru, zgodnie z art. 91 oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, gdyż oferta ta również podlegała ocenie i zajęła drugą pozycję w rankingu ofert. Błędna ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu, doprowadziła do sytuacji, iż wybór wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą, był niezgodny z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3), a tym samym naruszał zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1). W tym stanie rzeczy żądanie uwzględnienia odwołania, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona, ewentualnie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty z rażąco niską ceną, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust, 1 ustawy PZP jest w pełni zasadne i konieczne celem wyeliminowania z obrotu działań niezgodnych z przepisami ustawy PZP. Dnia 25 marca 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., u​ l. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „PZP” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 13 marca 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 PZP. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, dowody złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Odwołującego złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), w pkt 7 Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu. W zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o​ ile wynika to z odrębnych przepisów, Zamawiający wymagał od Wykonawcy m.in. posiadania (pkt 7.1.ppkt 1): a)aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992 ze zm.) przez organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania odpadów. Wykonawca winien dysponować w szczególności zezwoleniem na zbieranie odpadów oznaczonych kodami: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów. Ocena spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu dokonywana będzie w oparciu o informacje zawarte w złożonym przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu dokumencie. W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (pkt 7.2) Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w wysokości minimum 200 000 zł. Na potwierdzenie spełnienia powyższych warunków udziału w postępowaniu, oraz braku podstaw do wykluczenia, wykonawca winien złożyć zgodnie z zapisami SIWZ m.in.: 14.2. lit. a) aktualne na dzień składania ofert zezwolenie na zbieranie odpadów, obejmujące kody odpadów: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów wydane przez właściwy organ, 14.2. lit.d)dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. Izba ustaliła, iż w terminie wyznaczonym na składanie ofert zostały złożone dwie oferty: 1.Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. ul. Nadbrzeżna 5A ​ 58-420 Lubawka, 2.Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 259-850 Świeradów Zdrój. Pismem z dnia 7 marca 2019 roku, Zamawiający wystąpił do wykonawcy Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój - Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do złożenia w terminie do dnia 12 marca 2019 roku aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych w SIW Z, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, m. in. : -aktualnego na dzień składania ofert zezwolenia na zbieranie odpadów, obejmujące kody: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów, wydane przez właściwy organ, - dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej ​w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości minimum 200.000,00 PLN Dnia 11 marca 2019 roku Przystępujący złożył Zamawiającemu m.in.: -aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości kod 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03, -potwierdzenie ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną ​w wysokości minimum 200.000,00 zł. Dnia 13 marca 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. Wobec czynności tej, Odwołujący w dniu 1​ 8 marca 2019 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Dnia 27 marca 2019 roku do Krajowej Izby Odwoławczej, wpłynął wniosek złożony przez Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego, w związku z unieważnieniem postępowania w dniu 26 marca 2019 roku. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska strony przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie Przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Zamawiający – po wniesionym przez Odwołującego odwołaniu – unieważnił postępowanie, uzasadniając iż jest ono obarczone niemożliwa do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania ujawniona przez Zamawiającego nastąpiła po wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 18 marca 2019 roku, ma charakter nieusuwalny o​ raz powoduje, że umowa zawarta w wyniku postępowania będzie wskutek istnienia tej wady podlegać unieważnieniu. W ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór – w tak zaistniałym stanie faktycznym - należy wziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy PZP: Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy PZP Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy PZP należy dojść d​ o następujących wniosków: Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 PZP, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu -​ do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania – zatem i​ czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Tym samym – czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z dnia 18 marca 2019 roku) – przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy PZP - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18). Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Tym samym wobec skarżenia przez wykonawcę czynności wyboru oferty - czynności, która na moment zamknięcia rozprawy nie istniała, bowiem Zamawiający unieważnił postępowanie – Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec nieistniejących już okoliczności. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy PZP. Izba wskazuje, iż na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy PZP nie może orzekać c​ o do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty przywołane dopiero podczas rozprawy w zakresie unieważnienia postępowania nie mogły być rozpoznane, z uwagi na ich brak w treści odwołania. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2600/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14.08. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2024 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Murkrak Sp. z o.o. Sp. k., Z.M. Zakład Remontowo Budowlany "Murdza" z/s w Węgrzcach (ul. B2 nr 9, 32086 Węgrzce) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie (ul. Reymonta 20, 30059 Kraków) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Murkrak Sp. z o.o. Sp. k., Z.M. Zakład Remontowo Budowlany "Murdza" z/s w Węgrzcach(ul. B2 nr 9, 32086 Węgrzce) kwotę 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 2600/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 26 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Murkrak Sp. z o.o. Sp. k., Z.M. Zakład Remontowo Budowlany "Murdza" z/s w Węgrzcach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa P ZP ] przez zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych w technologii tradycyjnej dla budowy żłobka samorządowego przy ul. Krzemionki w Krakowie” Numer referencyjny postępowania: ZIM.ZP.262.2.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00322941/01 z dnia 2024-05-14. Wykonawca podał (...) wnoszę odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych w technologii tradycyjnej dla budowy żłobka samorządowego przy ul. Krzemionki w Krakowie”, polegających na: 1.niezgodnym z przepisami ustawy Pzp odrzuceniu oferty Odwołującego, 2.niezgodnym z przepisami ustawy Pzp unieważnieniu postępowania, 3.niezgodnym z przepisami ustawy Pzp zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1.art. 226 ust 1 pkt 2 c w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem zasady proporcjonalności, 2.art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 260 ust. 1 Pzp poprzez wskazanie niemających zastosowania w prowadzonym postępowaniu podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, 3.art. 255 ust. 2 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania w związku z odrzuceniem wszystkich ofert, ponieważ oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i w konsekwencji naruszenie art. 239 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp. Z uwagi na powyższe wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7/08/2024 r.) wniósł o jego oddalenie w całości. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Zamawiający w piśmie z dnia 29/-7/24 w jego pkt 4 podał: „Kopia odwołania została przekazana Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 24 lipca 2024r. za pośrednictwem poczty elektronicznej (e-maila)”.Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał zatem w dniu 1 sierpnia 2024 r. Odwołujący w piśmie z dnia 12 sierpnia 2024 r. oświadczył: (....) W imieniu Odwołującego - konsorcjum MURKRAK Sp. z o. o. Sp. K. i Z.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany MURDZA - cofam odwołanie wniesione w dniu 23 lipca 2024r.Wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot uiszczonego wpisu”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 12 sierpnia 2024 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 14 sierpnia 2024 r. - jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 10.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn.akt KIO 911/25 WYROK Warszawa dnia 7 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez odwołującego: P.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MAXBUD P.L.95-010 Dobra ul. Starowiejska 74 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej w ŁodziSzpital im. dr J. Babińskiego 91-229 Łódź ul. Aleksandrowska 159 orzeka: 1. uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Łodzi Szpital im. dr J. Babińskiego 91-229 Łódź ul. Aleksandrowska 159 i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: P.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MAXBUD P.L.95-010 Dobra ul. Starowiejska 74, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej w ŁodziSzpital im. dr J. Babińskiego 91-229 Łódź ul. Aleksandrowska 159 kwotę 7.500,00 zł. (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: P.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MAXBUD P.L.95-010 Dobra ul. Starowiejska 74, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Odwołanie I.Zakres zaskarżenia odwołania: 1.czynność zamawiającego z dnia 5 marca 2025 roku unieważnienia postępowania jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie, mimo że uzasadnienie faktyczne nie potwierdza istnienia wady postępowania, która prowadziłaby do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych/Pzp. II.Zaskarżonym czynnościom zarzuca: 1.naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 6 PZP tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania przez unieważnienie postępowania jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie, mimo że uzasadnienie faktyczne nie potwierdza istnienia wady postępowania, która prowadziłaby do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych. III.W związku z powyższym, wnosi o: 1.uwzględnienie odwołania w całości 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania na fakty tam wskazane 3.nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia następujących czynności: a.unieważnienie czynności unieważnienia postępowania b.ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. c.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę powiększonych o wysokość opłaty skarbowej uiszczonej od udzielonego pełnomocnictwa, według norm przepisanych. INTERES PRAWNY: W niniejszym postępowaniu zostały złożone następujące oferty: 1. oferta MAR-KUB Remonty Sprzątanie Posesji Bednarek Jakub w cenie 307.710,00 zł - odrzucona przez zamawiającego 2. oferta Wykonawcy M.W. (NIP: 7262653273) w cenie 309.800,04 zł - oferta odrzucona przez zamawiającego na skutek pierwszego odwołania wniesionego przez odwołującego w dniu 20 stycznia 2025 roku 3. oferta odwołującego w cenie 317.725,20 zł 4. oferta Zieleń - Pawlak sp. j. w cenie 347.904,00 zł; Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z Pzp, to oferta odwołującego uzyskałaby lokatę pierwszą, tymczasem naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp pozbawiło odwołującego uzyskania zamówienia na skutek czego poniósł on szkodę równą wartości złożonej przez siebie oferty tj. 317.725,20 złotych. TERMIN: Zamawiający w dniu 5 marca 2025 roku opublikował informację o unieważnieniu postępowania w konsekwencji czego należy przyjąć, że termin do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, przypada na dzień 10 marca 2025 roku. Należy wskazać, iż niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania opatrzone datą 5 marca 2025 (akta postępowania). Jednocześnie oświadcza, że odwołanie zostało doręczone zamawiającemu na adres- email wskazany w swz, na co przedkłada potwierdzenie. uzasadnienie odwołania Zamawiający 11 grudnia 2024 roku opublikował na stronie platformy zakupowej zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usługi całorocznego sprzątania i pielęgnacji terenów zewnętrznych będących we władaniu Specjalistycznego Psychiatrycznego ZOZ w Łodzi oraz usługi transportu wewnętrznego, składający się z dwóch części opisanych następującymi kodami CPV: 77300000-3 Usługi ogrodnicze, 77310000-6 Usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych, 60100000-9 Usługi w zakresie transportu drogowego. Dokładny opis przedmiotu zamówienia został przez zamawiającego skonkretyzowany w załączniku nr 2A do swz i obejmuje następujące usługi: 1. w części „sprzątanie terenu zewnętrznego i pielęgnacja zieleni”: a.prace porządkowe b.prace ogrodnicze c.zimowe utrzymanie 2.usługa transportu wewnętrznego: a.transport odpadów medycznych b.transport z magazynu gospodarczego c.transport i wykonywanie innych prac związanych z obsługą Magazynu Technicznego i Działu Eksploatacyjno Technicznego d.transport leków i innych artykułów medycznych z Apteki Zamawiającego Dowód: Załącznik nr 2 i 2A do SWZ (akta postępowania) Następnie zamawiający na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego w dniu 20 stycznia 2025 roku podjął następujące czynności: 1.pismem z dnia 6 lutego 2025 roku uwzględnił odwołanie oraz zobowiązał się do unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy M.W., następnie odrzucenia oferty wykonawcy M.W. oraz przystąpienia do ponownej oceny ofert 2.oświadczeniem z 5 marca 2025 roku powiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy M.W. (NIP: 7262653273) 3.oświadczeniem z dnia 5 marca 2025 roku powiadomił o unieważnieniu postępowania Dowód: 1.Pismo zamawiającego z 6 lutego 2025 roku opatrzone tytułem: „Odpowiedź na odwołanie, uznanie odwołania w całości wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania” 2.Pismo zamawiającego z 5 marca 2025 roku opatrzone tytułem: „Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, anulowanie zawiadomienia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (akta postępowania) 3.Pismo zamawiającego z 5 marca 2025 roku opatrzone tytułem: „Zawiadomienie o czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” akta postępowania) W treści zawiadomienia o czynności unieważnienia postępowania zamawiający wskazał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy PZP, zaś w uzasadnieniu faktycznym wskazał, że „w dokumentacji postępowania przetargowego pojawił się błąd skutkujący tym, że Komisja Przetargowa nie może dokonać wyboru żadnej oferty. Błąd polega na niepełnym przekopiowaniu warunku udziału w postępowaniu warunek zdolności technicznej i zawodowej) z dokumentu złożonego przez komórkę merytoryczną zamawiającego tj. wniosku o wszczęcie procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego vs. ostateczne literalne brzmienie dokumentacji Specyfikacji Warunków Zamówienia (swz) wraz z załącznikami”. Dowód: 1.Pismo zamawiającego z 5 marca 2025 roku opatrzone tytułem: „Zawiadomienie o czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (akta postępowania). Nie może umknąć uwadze, że brak jest jakiejkolwiek niespójności w dokumentach postępowania tj. warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadania odpowiedniego doświadczenia został w taki sam sposób zapisany w trzech różnych dokumentach postępowania: 1.Ogłoszeniu o zamówieniu 2.SWZ 3.Załączniku nr 8 do SWZ. Co więcej, teza zamawiającego wskazywana w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania t j: „iż na podstawie takiego warunku udziału w postępowaniu skutkuje koniecznością przyjęcia ofert do oceny nawet takich Wykonawców, którzy nie mają jakiegokolwiek doświadczenia w branży związanej z przedmiotem zamówienia” jest kompletnie chybiona w kontekście treści załącznika nr 8 do swz, który wprost wskazuje że nie chodzi o jakiekolwiek doświadczenie, a doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia: „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi całorocznego sprzątania i pielęgnacji terenów zewnętrznych będących we władaniu Specjalistycznego Psychiatrycznego ZOZ w Łodzi oraz usługi transportu wewnętrznego" ja /my* niżej podpisany /i* reprezentując wykonawcę/wykonawców* przedkładam /m y * * poniższy wykaz co najmniej 1 usługi o wartości jednej usługi nie mniejszej niż 200 000,00 zł netto (słownie: dwieście tysięcy złotych 00/100) realizowanej nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy wykonanej, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanej, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługa były wykonywana, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych jest wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tabela Lp. Nazwa i adres Usługodawcy Przedmiot zamówienia Data wykonania usługi - Zakończenie (dd, mm, rrrr)Wartość zrealizowanej usługi netto w zł 1. 2. etc. * niepotrzebne skreślić, **należy załączyć dowody potwierdzające w tym okresie należyte wykonanie usług w zakresie przedmiotu zamówienia (Referencje lub Poświadczenie o należytym wykonaniu usługi)”. Dowód: Załącznik nr 8 do SWZ Skoro zatem w załączniku nr 8 do SW Z Zamawiający wprost wskazał, że należy załączyć dowody potwierdzające w tym okresie należyte wykonanie usług w zakresie przedmiotu zamówienia, to twierdzenia zamawiającego wskazane w uzasadnieniu do czynności unieważnienia postępowania nie tylko są chybione, ale również nieprawdziwe. Dowód: dokumenty postępowania nr ZPIZ/TP/U/17/2024: SW Z, zbiorcze zestawienie ofert z punktacją, oświadczenie o odrzuceniu ofert. Wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego jakby na skutek „błędu niepełnego przekopiowania”) nie potwierdza również fakt, iż w każdym z postępowań tj. ZPIZ/TP/U/17/2024 oraz ZPIZ/TP/U/18/2024 wykonawcy przedłożyli referencje potwierdzające doświadczenie posiadane w zakresie świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia (a nie „jakichkolwiek usług). Co więcej w żadnym z postępowań, żaden wykonawca nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści swz. Należy zatem wskazać, że skoro zamawiający wielokrotnie publikował treść swz o takim samym brzmieniu warunku udziału w postepowaniu, i nigdy żaden wykonawca nie zgłosił wątpliwości co do jego treści oraz składał referencje odpowiadające wymaganiom zamawiającego (zamawiający widział możliwość oceny ofert), to argument podany w niniejszym uzasadnieniu jest nieprawdziwy i powołany wyłącznie na potrzeby unieważnienia postępowania. Przechodząc dalej do uzasadnienia prawnego podstaw unieważnienia postępowania, należy wskazać, że Zamawiający powołał art. 255 pkt 6 PZP zgodnie z którym: „Zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Należy jednak podkreślić, iż przepis ten nie funkcjonuje samoistnie, a należy go rozumieć łącznie z art. 457 PZP tj. 1.Musi istnieć wada postępowania 2.Istniejąca wada musi być nieusuwalna 3.Istniejąca wada musi prowadzić do ewentualnego zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu w rozumieniu przepisów. W pierwszej kolejności trzeba zważyć, iż jak wykazano dotychczas postępowanie nie było obarczone wadą, dokumenty postepowania (SW Z, ogłoszenie) są spójne i koherentne, a także mają identyczne brzmienie w zakresie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jak poprzednie postępowania prowadzone przez tego zamawiającego. Po drugie zawarta w toku niniejszego postępowania umowa w żadnym wypadku nie podlegałaby unieważnieniu. Należy wskazać, iż ustawodawca w art. 457 ust. 1 Pzp zawarł katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które dotyczą 1)naruszenia obowiązku zamieszczenia ogłoszeń. 2)naruszenia okresu standstill. Zamawiający nie może zawrzeć umowy w okresie standstill. Zgodnie z art. 577 Pzp zamawiający nie może zawrzeć umowy przed zakończeniem postępowania odwoławczego. 3)naruszenia zakazu zawarcia umowy w trakcie postępowania odwoławczego. 4)dokonane naruszenia w procesie zawierania umów ramowych. Dalej należy wskazać, że na dzień unieważnienia postępowania podstawą unieważnienia umowy nie mógłby być również art. 118 kpc, albowiem powództwo o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego jakim jest umowa w istocie sprowadza się do wykazania bezwzględnej nieważności umowy, tymczasem zamawiający nie wykazał, że spełnione byłyby przesłanki o których mowa w art. 58 kc. Podobnie zamawiający wskazując podstawy faktyczne unieważnienia, nie uprawdopodobnił możliwości unieważnienia umowy na podstawie art. 705 kc, albowiem wskazane przez zamawiającego podstawy faktyczne unieważnienia nie uprawdopodabniają aktualizacji przesłanek unieważnienia określonych w powołanym przepisie. Trzeba podkreślić, że na dzień złożenia przez zamawiającego oświadczenia nie zmaterializowała się żadna z przesłanek, o których mowa w art. 457, 458, 459 ani 460 Pzp jak również zamawiający nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, że taka przesłanka mogłaby zaistnieć. Konkludując należy wskazać, że zamawiający nie tylko nie uprawdopodobnił, że na dzień złożenia oświadczenia o unieważnieniu przetargu istnieje podstawa unieważnienia umowy, która zostałaby zawarta, to przede wszystkim nie udowodnił, że postępowanie jest obarczone błędem. Dokumenty postępowania są spójne klarowne i jasno określają wymagania odnoszące się do posiadania doświadczenia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Załączniki: wypis z CEIDG. potwierdzenie opłaty z tytułu wpisu. pełnomocnictwo udzielone r.pr. dr Annie Banaszewskiej. opłata skarbowa od pełnomocnictwa. Pismo zamawiającego z dnia 6 lutego 2025 roku opatrzone tytułem: „Odpowiedź na odwołanie, uznanie odwołania w całości wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania. Dokumenty postępowania nr ZPIZ/TP/U/17/2024: SW Z,zbiorcze zestawienie ofert z punktacją, oświadczenie o odrzuceniu ofert. potwierdzenie doręczenia odwołania zamawiającemu. ODPOWIEDŹ NA ODOWŁANIE z dnia 27 marca 2025 r. Działając w imieniu zamawiającego o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego zamawiającego wg. norm przepisanych, 3.w zakresie wniosków dowodowych wnoszę o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: -wyciąg z wniosku o przygotowanie i przeprowadzenie postępowania ZPIZ/TP/U/18/2024 ( w szczególności warunek udziału w postępowaniu strona 2-3, pkt. 9f wniosku) - celem wykazania prawidłowej treści warunku udziału w postępowaniu na jakim pracowała Komisja Przetargowa SP ZOZ w Łodzi, błędu dokumentacji SW Z, która nie jest możliwa do usunięcia na obecnym etapie postępowania; - DOWÓD NR 1 -wyciąg z swz postępowania objętego niniejszym odwołaniem tj. ZPIZ/TP/U/18/2024 ( w szczególności str., 13 SW Z - rozdział 6 PKT. 1 d.1. oraz załącznik nr 8 do swz - wykaz zrealizowanych usług) - celem wykazania błędnej treści warunku udziału w postępowaniu, która nie jest możliwa do usunięcia na obecnym etapie postępowania; - DOWÓD NR 2; -notatka służbowa Przewodniczącej Komisji Przetargowej Pani Agnieszki Nowickiej (komisja przetargowa postępowania ZPIZ/TP/U/18/2024) - celem wykazania przebiegu prac komisji przetargowej co do oceny wykonawców w świetle warunku udziału w postępowaniu, daty ujawnienia nieprawidłowości w dokumentacji swz - DOWÓD NR 3 -notatka służbowa Kierownika Działu Zamówień Publicznych Pani Magdaleny Mrówki - celem wykazania daty stwierdzenia nieprawidłowości w dokumentacji swz, przyczyn powstałego błędu w dokumentacji w swz, daty ujawnienia przedmiotowego błędu w dokumentacji swz - DOWÓD NR 4 -zawiadomienie o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5.03.2025 r. - celem wykazania czynności dokonanych po uznaniu odwołania wniesionego przez odwołującego na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej - DOWÓD NR 5 - zawiadomienie o czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 5.03.2025 r. - celem wykazania czynności dokonanych po uznaniu odwołania przez zamawiającego, przyczyn unieważnienia postępowania - DOW ÓD NR 6 - protokół postępowania w trybie podstawowym nr postępowania ZPIZ/TP/17/2024 (poprzednie postępowanie, na które powołuje się Odwołujący w treści odwołania) - celem wykazania faktu, iż w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie mógł dostrzec błędu w dokumentacji swz bowiem nie była przeprowadzana analiza ofert pod kątem spełnienia warunku udziału w postępowania z uwagi na unieważnienie postępowania 1 dzień po terminie składania ofert tj. 5.12.2024 r. z uwagi na to, iż najkorzystniejsza oferta przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - DOW ÓD NR 7 - Opis Przedmiotu Zamówienia ZPIZ/TP/18/2024 - celem wykazania wieloelementowego przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia – DOWÓD NR 8 UZASADNIENIE odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje, że nie uznaje odwołania wniesionego przez odwołującego i wskazuje na nieprecyzyjność pewnych informacji wskazanych przez odwołującego w treści odwołania z dnia 10.03.2025 r. - celem uporządkowania argumentacji zamawiającego - odpowiedź na odwołanie zawierać będzie w pierwszej kolejności opis stanu faktycznego, a w drugiej części odniesienie się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, a tym samym wykazanie zasadności podjętej przez zamawiającego decyzji w zakresie unieważnienie postępowania. I. Stan faktyczny A)Zamawiający w listopadzie 2024r. wszczął pierwsze postępowanie nr ZPIZ/TP/U/17/2024 w przedmiocie „Świadczenie usługi całorocznego sprzątania i pielęgnacji terenów zewnętrznych będących we władaniu Specjalistycznego Psychiatrycznego ZOZ w Łodzi.” Najkorzystniejsza oferta złożona w postępowaniu przewyższała kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Termin składania ofert w tym postępowaniu to 4.12.2025r., a unieważnienie zostało dokonane już następnego dnia 5.12.2024 r. Żaden z oferentów nie złożył odwołania do KIO na czynność unieważnienia postępowania z dnia 5.12.2024 r. B)Następnie Zamawiający niezwłocznie po zakończeniu postępowania ZPIZ/TP/U/17/2024 rozpoczął procedurę nowego postępowania, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie tj. postępowania ZPIZ/TP/U/18/2024. Powielono błąd z poprzedniego postępowania - w dokumentacji swz. Jak wynika z swz (DOWÓD NR 2) - warunek udziału w postępowaniu nie został prawidłowo skopiowany z wniosku. W ocenie Zamawiającego jedyną słuszną decyzją w związku z taką nieprawidłowością było unieważnienie postępowania - bez badania ofert na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy pzp (DOWÓD NR 6). C)Nieprawidłowe informacje jakie wskazał odwołujący w swoim odwołaniu to wskazanie, że w tym postępowaniu tj. ZPIZ/TP/U/18/2024 - po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej - zamawiający w dniu 5.03.2025 r. odrzucił ofertę wykonawcy, który był najkorzystniejszy. Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty bowiem zdaniem Komisji Przetargowej - Zamawiający nie mógł dokonać oceny ofert z uwagi na w/w wadliwość SW Z, zatem bez odrzucania oferty - zamawiający przystąpił do unieważnienia postępowania. II. Uzasadnienie decyzji zamawiającego - odparcie zarzutów odwołania Przyczyną unieważnienia postępowania była wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - na etapie przygotowania Specyfikacji Warunków Zamówienia (swz) treść ww. warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została przez komórkę formalną zmodyfikowana w sposób stojący w sprzeczności z intencją i oczekiwaniami komórki merytorycznej w tym zakresie (błąd ludzki w trakcie kopiowania treści warunków z wniosku do dokumentacji SW Z). Treść SW Z stoi również w sprzeczności z treścią dokumentu/wniosku stanowiącego podstawę do wszczęcia procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższą nieścisłość między ww. dokumentami należy uznać za niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na etapie po otwarciu ofert nie jest możliwe poprawienie tego błędu, a zatem decyzja o unieważnieniu postępowania jest jedyną słuszną drogą dla zamawiającego. Przy tak wadliwie sformułowanym warunku udziału w postępowaniu - tj. 1 usługa o wartości 1 usługi, bez dookreślenia zakresu i przedmiotu tejże usługi - nie ma możliwości podjęcia w postępowaniu właściwej decyzji co do odrzucenia wszystkich ofert z uwagi na brak spełnienia przez oferentów warunku udziału w postępowaniu. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na element jaki jest zakres i przedmiot niniejszego postępowania. Przedmiot zamówienia nie jest jednorodzajowy i prosty, lecz złożony i hybrydowy - należy w tym zakresie dokładnie przeanalizować zakres OPZ - tj. DOWÓD NR 8. Przedmiotem zamówienia jest: -sprzątanie terenów zielonych, -pielęgnacja zieleni, - zimowe utrzymanie terenu, -prace ogrodnicze, -gospodarowanie odpadami, -transport odpadów medycznych wewnątrz SP ZOZ, -transport leków i innych artykułów wewnątrz SP ZOZ, -transport i prace związane z obsługą Magazyny Technicznego i działu technicznego Idąc rozumowaniem odwołującego, że jeżeli zamawiający nie dookreślił przedmiotu doświadczenia - to doświadczenie Wykonawcy powinno by zgodne z przedmiotem zamówienia -dochodzilibyśmy do absurdalnego wniosku, że do udziału w postępowaniu mogły przystąpić jedynie firmy, które miały doświadczenie w: pielęgnacji zieleni, zimowym utrzymaniu terenu, pracach ogrodniczych, gospodarowaniu odpadami, transportu odpadami medycznymi, transportu lekami i innymi artykułami, transportem i prace związanym z obsługą Magazynu Technicznego. Jednakże w ocenie zamawiającego wymaganie od wykonawców wykazaniem się doświadczeniem we wszystkich w. w. elementach - skutkowałby koniecznością odrzucenia wszystkich ofert wykonawców, a ponadto stanowiłoby to działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji. Gdyby przyjąć rozumowanie odwołującego, że w tym konkretny postępowaniu - warunek udziału w postępowaniu powinien zostać oceniony jako zgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia - takie działanie zamawiającego mogłoby być uznane za sformułowanie warunku w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i w sposób nieusprawiedliwiony zawężający krąg potencjalnych podmiotów jakie mogą wziąć udział w postępowaniu. Na aktualnym etapie procedowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma możliwości aby zamawiający dokonał modyfikacji treści swz w zakresie ww. warunku udziału w postępowaniu w taki sposób aby treść swz był zgodna z treścią dokumentu / wniosku stanowiącego podstawę do wszczęcia procedury udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis), nakłada zatem na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w każdym przypadku, w którym stwierdzi on, że ziściły się zawarte w tej normie przesłanki. Za wadę postępowania uzasadniającą jego unieważnienie orzecznictwo uznaje przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Kwestię tę ocenia się, uwzględniając właściwe przepisy dotyczące procedury udzielenia zamówienia, przykładowo warunków udziału w postępowaniu lub wymagań stawianych ofertom. Zgodnie z art. 16 Pzp - zamawiający przygotowuje i przeprowadza je w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W orzecznictwie KIO wprost wskazuje się na to, że wadliwość warunku udziału w postępowaniu jest wadą skutkującą unieważnienie postępowania - bowiem wada taka nie jest możliwa do usunięcia po terminie składania ofert (modyfikacja swz nie jest możliwa), a wadliwość warunku udziału w postępowaniu nie pozwala na ocenę i porównanie ofert i nie pozwala na wskazanie czy krąg podmiotów jaki byłby zainteresowany postępowaniem byłby szerszy lub węższy. Zgodnie z wyr. z 11.2.2013 r., KIO 224/13, Legalis: "W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl2004 w zw. z art. 146 ust. 6 PrZamPubl2004 [obecnie art. 264 ust. 1]. Stwierdzone wady postępowania mogły bowiem mieć znaczący wpływ na jego wynik, gdyż z uwagi na sprzeczne z regułami ustawowymi niesprecyzowanie sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie można było na warunkach porównywalnych doprowadzić do wyboru oferty. Zachodziły wszelkie podstawy do stwierdzenia, iż jest ono obarczone wadą nieusuwalną i niemożliwą do usunięcia na rozważanym etapie postępowania. Zamawiający nie mógł uzupełnić treści ogłoszenia i SIW Z w zakresie warunków udziału przez wskazanie jakich zezwoleń wymaga od wykonawcy. Wykonawcy również nie mogą uzupełnić złożonych ofert ponad dokumenty wymagane. (...) Brak jednoznacznej informacji o tym jakie uprawnienia pozwalają na udział w przetargu, a szczególnie reakcja wykonawców wskutek tego zaniechania mogłaby wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Zaniechania zamawiającego spowodowały rozbieżność w rozumieniu warunku przez wykonawców oraz pozostawiły decyzje o rodzaju i zakresie niezbędnych uprawnień wykonawcom. Tym samym skutkowało to wadą postępowania niemożliwą do usunięcia, która stanowi obligatoryjną przesłankę unieważnienia przetargu". Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki dojdzie do naruszenia przepisów pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada musi być niemożliwa do usunięcia, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo - skutkowego między zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe wnoszę, jak na wstępie. Niniejszym oświadczam, iż odpis niniejszego pisma został przesłany do pełnomocnika Odwołującego bezpośrednio. Załącznik: dokumenty opisane w pkt. 3 petitum odpowiedzi na odwołanie, pełnomocnictw dowód uiszczenia opłaty skarbowej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zaważyła co następuje Izba na podstawie przeprowadzonego na posiedzeniu, rozprawie postępowania wyjaśniającego, dowodowego, przyjmując i uwzględniając złożone wnioski dowodowe stron oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiającego złożoną do akt sprawy, stwierdza naruszenie przez zamawiającego, wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp, które miały istotny wpływ na wynik postępowania. Powyższe przy uwzględnieniu treści art. 554 ust.1 pkt 1) Pzp powoduje uwzględnienie odwołania z nakazaniem unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z treścią art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którą zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli w wyniku zawarcia umowy zawierającej nieusuwalny błąd nastąpiłoby unieważnienie tejże umowy. Według Izby całościowa ocena postępowania zamawiającego, w kontekście wskazywanych błędów swz, przy rozważeniu argumentacji stron oraz przeprowadzonych dowodów w sprawie, nie wyczerpuje przesłanek opisanych w art. 255 pkt 6 Pzp skutkujących obowiązkiem unieważnienia postępowania. Przed stwierdzeniem powyższym, Izba dokonała badania wskazanych przepisów swz, które w ocenie zamawiającego stanowiły przesłankę do unieważnienia postępowania oraz zaistniałe okoliczności co do treści swz, a co w efekcie nie potwierdziło konieczności unieważnienia postępowania. potwierdzone. Pierwsza z przesłanek skutkujących obowiązkiem unieważnienia postępowania, w tej sprawie to błąd, a literalnie za Pzp „wada” postępowania, która została zdefiniowana przez zamawiającego jako wadliwe, błędne sformułowanie postanowienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego od oferentów doświadczenia zawodowego. Z okoliczności wskazanych przez zamawiającego wynika, że warunek jest pozbawiony definicji w zakresie jakiego rodzaju doświadczenie ma posiadać wykonawca, aby brać skutecznie udział w postępowaniu. Pozostałe elementu warunku, czemu nie zaprzecza zamawiający zostały określone to jest co do rodzaju umów, to jest umowa ciągła, okresowa, powtarzalna. Nie ma wątpliwości z jakiego okresu czasu, przed otwarciem ofert, może się oferent posłużyć posiadanym doświadczeniem. Nie ma również wątpliwości na jaką kwotę wykonane zamówienie obrazujące doświadczenie oferenta ma opiewać. Również nie ma wątpliwości jakiego rodzaju oświadczenie oraz dokumenty potwierdzające jakość zamówienia wykonanego (referencje) ma przedłożyć oferent. Natomiast w ocenie zamawiającego brak jest wymaganego opisu jakiego rodzaju ma to być doświadczenie, to jest jakiego rodzaju czynności mają być wykonane w ramach tego doświadczenia, aby było wystarczające do wykazania kwalifikacji do przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie zaprzecza, że w samym opisie warunku zamówienia nie znajduje się opis oczekiwanego doświadczenia. Odwołujący natomiast wskazuje, że pod tabelą wykaz doświadczenia to jest oświadczenia wykonawcy o zdobytym doświadczeniu znajduje się informacja, że „należy załączyć dowody potwierdzające w tym okresie należyte wykonanie usług w zakresie przedmiotu zamówienia (Referencje lub Poświadczenie o należytym wykonaniu usługi). Odwołujący powołuje się również na takie okoliczności jak brak pytań wykonawców, próśb o wyjaśnienia, jakie to mają być usługi, a przecież kilka ofert złożyło potencjalnych wykonawców. Odwołujący reasumując stwierdza też, że takie postępowanie zamawiającego urąga przepisom Pzp i zmierza do wykreowania jako wykonawcy ścisłe określonego oferenta, nawet z wątkiem przestępczym na co składa dowody przy piśmie z dnia 2 kwietnia 2025r. (akta sprawy). Izba rozstrzygając zaistniały spór w oparciu o argumentację formalną i prawną oraz przeprowadzone postępowanie dowodowe w sprawie, w szczególności co do treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, po pierwsze nie stwierdza pomiędzy stronami sporu co do zaistniałego faktu opisu wymaganego doświadczenia zawodowego. Po drugie stwierdza, że faktycznie w warunku udziału nie ma opisu jakie to ma być doświadczenie tylko, że ma być doświadczenie, chociażby z faktu, że warunek jest postawiony i konkretnie opisany, o czym Izba wspomniała powyżej. Po trzecie jest to wadliwość, ale w ocenie Izby nie skutkująca unieważnieniem postępowania, ponieważ racjonalny zamawiający jest w stanie zweryfikować wykazane doświadczenia oferentów na podstawie złożonych wykazów (oświadczeń) i referencji. Sam zamawiający jako niemożliwość ustalenia zakresu wymaganego doświadczenia w odpowiedzi na odwołanie posługuje się opisem przedmiotu zamówienia, który sformułował następująco według swz. „Powyższą nieścisłość między ww. dokumentami należy uznać za niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na etapie po otwarciu ofert nie jest możliwe poprawienie tego błędu, a zatem decyzja o unieważnieniu postępowania jest jedyną słuszną drogą dla zamawiającego. Przy tak wadliwie sformułowanym warunku udziału w postępowaniu - tj. 1 usługa o wartości 1 usługi, bez dookreślenia zakresu i przedmiotu tejże usługi - nie ma możliwości podjęcia w postępowaniu właściwej decyzji co do odrzucenia wszystkich ofert z uwagi na brak spełnienia przez oferentów warunku udziału w postępowaniu. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na element jaki jest zakres i przedmiot niniejszego postępowania. Przedmiot zamówienia nie jest jednorodzajowy i prosty, lecz złożony i hybrydowy - należy w tym zakresie dokładnie przeanalizować zakres OPZ - tj. DOWÓD NR 8. Przedmiotem zamówienia jest: -sprzątanie terenów zielonych, -pielęgnacja zieleni, - zimowe utrzymanie terenu, -prace ogrodnicze, -gospodarowanie odpadami, -transport odpadów medycznych wewnątrz SP ZOZ, -transport leków i innych artykułów wewnątrz SP ZOZ, -transport i prace związane z obsługą Magazyny Technicznego i działu technicznego Idąc rozumowaniem odwołującego, że jeżeli zamawiający nie dookreślił przedmiotu doświadczenia - to doświadczenie Wykonawcy powinno by zgodne z przedmiotem zamówienia - dochodzilibyśmy do absurdalnego wniosku, że do udziału w postępowaniu mogły przystąpić jedynie firmy, które miały doświadczenie w: pielęgnacji zieleni, zimowym utrzymaniu terenu, pracach ogrodniczych, gospodarowaniu odpadami, transportu odpadami medycznymi, transportu lekami i innymi artykułami, transportem i prace związanym z obsługą Magazynu Technicznego. Jednakże w ocenie zamawiającego wymaganie od wykonawców wykazaniem się doświadczeniem we wszystkich w. w. elementach - skutkowałby koniecznością odrzucenia wszystkich ofert wykonawców, a ponadto stanowiłoby to działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji”. Tak tłumaczył decyzję unieważnienia zamawiający. W ocenie Izby, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim samego tytułu postępowania: ”Świadczenie usługi całorocznego sprzątania i pielęgnacji terenów zewnętrznych będących we władaniu Specjalistycznego Psychiatrycznego ZOZ w Łodzi oraz usługi transportu wewnętrznego” Znak sprawy ZPIZ/TP/U/18/2024 BZP 2024 Nr pozycji BZP00647426/01 oraz gdy Zamawiający 11 grudnia 2024 roku opublikował na stronie platformy zakupowej zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi całorocznego sprzątania i pielęgnacji terenów zewnętrznych będących we władaniu Specjalistycznego Psychiatrycznego ZOZ w Łodzi oraz usługi transportu wewnętrznego, składający się z dwóch części opisanych następującymi kodami CPV: 77300000-3 Usługi ogrodnicze, 77310000-6 Usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych, 60100000-9 Usługi w zakresie transportu drogowego, można wywieść jak poniżej. W ocenie Izby, z powyżej cytowanych ogłoszeń wynikają trzy rodzaje doświadczenia zawodowego: usługi całorocznego sprzątania oraz pielęgnacji terenów zewnętrznych i usługi transportu wewnętrznego, według takich kryteriów uwzględniając zapisu warunku w pozostałym zakresie, powinien zamawiający oceniać czy oferent posiada wymagane doświadczenie . Co więcej, teza zamawiającego wskazywana w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania t.j: „iż na podstawie takiego warunku udziału w postępowaniu skutkuje koniecznością przyjęcia ofert do oceny nawet takich Wykonawców, którzy nie mają jakiegokolwiek doświadczenia w branży związanej z przedmiotem zamówienia” jest kompletnie chybiona w kontekście treści załącznika nr 8 do swz, który wprost wskazuje że nie chodzi o jakiekolwiek doświadczenie, a doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia: „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi całorocznego sprzątania i pielęgnacji terenów zewnętrznych będących we władaniu Specjalistycznego Psychiatrycznego ZOZ w Łodzi oraz usługi transportu wewnętrznego" ja /my* niżej podpisany /i* reprezentując wykonawcę/wykonawców* przedkładam /m y * * poniższy wykaz co najmniej 1 usługi o wartości jednej usługi nie mniejszej niż 200 000,00 zł netto (słownie: dwieście tysięcy złotych 00/100) realizowanej nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy wykonanej, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanej, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługa były wykonywana, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych jest wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tabela Lp. Nazwa i adres Usługodawcy Przedmiot zamówienia Data wykonania usługi - Zakończenie (dd, mm, rrrr)Wartość zrealizowanej usługi netto w zł 1. 2. etc. * niepotrzebne skreślić, **należy załączyć dowody potwierdzające w tym okresie należyte wykonanie usług w zakresie przedmiotu zamówienia (Referencje lub Poświadczenie o należytym wykonaniu usługi)”. Reasumując zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 7.500,00 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Odwołujący na rozprawie cofnął wniosek o koszty zastępstwa procesowego. Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt KIO 69/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 stycznia 2026 r. przez wykonawcę SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Pucki sp. z o.o. z siedzibą w Pucku postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćsety złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ​Sygn. akt KIO 69/26 Uzasadnienie Zamawiający Szpital Pucki sp. z o.o. z siedzibą w Pucku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy jednorazowych wyrobów medycznych, nr postępowania: ZP/16/2025” z podziałem na części. Postępowanie ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2025/BZP 00558498. 31 grudnia 2025 r., zamawiający poinformował o wyniku postępowania w zakresie części 11. 5 stycznia 2026 r. wykonawca SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach wniósł odwołanie dotyczące czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 11 zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy zaoferowany asortyment w pełni odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia; Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 11 zamówienia; 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu w części nr 11 zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3) Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający o wniesieniu odwołania poinformował 7 stycznia 2026 r. Do postępowania odwoławczego w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy nikt nie przystąpił. 13 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Wskazał, że wykona żądania związane z zarzutem podstawowym odwołania. Rozważania KIO: Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że postępowanie należy umorzyć. Stan faktyczny sprawy tj. uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości oraz brak przystępujących po stronie zamawiającego powoduje, że nadaje się on do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 1 ustawy, która stanowi: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” W tej sytuacji postępowanie należało umorzyć. W przypadku umorzenia postępowania zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Izba wydaje postanowienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 2 lit. a cyt. Rozporządzenia orzekając o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3039/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3039/24 Uzasadnienie Zamawiający Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Budowa obwodnicy Sławy – Etap II – w systemie zaprojektuj i wybuduj (znak postępowania -WZP.2910.84.2024) zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE dniu 12 sierpnia 2024 pod numerem 2024/S 156-482889. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605 z późn. zm.) dalej: „PZP”. W dniu 22 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w. zw. z art. 433 pkt 3 PZP w zw. z art. 103 ust. 3 i 4 PZP w zw. z §15, §19 pkt 4 lit d) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454), art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 kc i art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) poprzez: a) nałożenie na Wykonawcę, w pkt 1.7.3.1. pkt 5) lit h PFU, obowiązku pokrycia kosztów o których mowa w art. 20b ust 3 ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) tj. kosztów wycinki drzew i krzewów w wieku do 20 lat i ich usunięcia oraz b) nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania wycinki drzew stanowiących własność innych podmiotów niż Lasy Państwowe a zlokalizowanych w pasie drogowym i usunięcia karpin po wszystkich dokonanych wycinkach pomimo, że: - Zamawiający nie zamieścił w PFU, ani SWZ, jakichkolwiek informacji na temat zakresu ww. wycinek które to informacje mogłyby stanowić podstawę do wyceny ww. prac, w szczególności pomimo nie przedstawienia inwentaryzacji zieleni w zakresie drzew przeznaczanych do wycinki na koszt wykonawcy, - Nałożenie takich obowiązków na wykonawcę jest sprzeczne z art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) 2) naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w. zw. z art. 433 pkt 3 PZP w zw. z art. 103 ust. 3 i 4 PZP w zw. z §15, §19 pkt 4 lit c) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454), art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 kc poprzez nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnia w kwocie wynagrodzenia: a) wykonania na wytypowanych stanowiskach wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym b) kosztu uzyskania wszelkich wymaganych pozwoleń od LWKZ na wszystkie niezbędne do przeprowadzenia badania archeologiczne c) kosztu uzyskania wymaganych przez LWKZ wszelkich zgód/umów z właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości, na których położona jest trasa obwodnicy i na których należy przeprowadzić badania archeologiczne, d) wykonania badań ratowniczych wynikających z okoliczności ujawnionych w ramach innych badań i prac archeologicznych pomimo, że: - na etapie składania oferty nie jest w jakikolwiek sposób możliwe ustalenie zakresu niezbędnych wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym; - na etapie składania oferty nie jest w jakikolwiek sposób możliwe ustalenie prawdopodobieństwa wykrycia w ramach ww. badań – obiektów o znaczeniu archeologicznym – i związanych z tym kolejnych wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym w poszerzonym zakresie; - na etapie składania oferty nie jest w jakikolwiek sposób możliwe ustalenie miarodajnego kosztu niezbędnych wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym - Zamawiający nie dopuszcza podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy z tytułu odkrycia zabytku lub wprowadzenia istotnej dla przedsięwzięcia zmiany formy jego ochrony; konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej; przyczyn za które nie odpowiada Wykonawca; ujawnienia odkryć archeologicznych wymagających przeprowadzenia badań ratowniczych; konieczność wykonania wykopalisk. 3) art. 60 pzp w zw. z art. 121 pkt 1 Pzp w zw. z , art. 462 ust. 1 PZP w zw. art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. art. 99 ust. 4 Pzp przez: a) nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; b) nieuzasadnione włączenie przez zamawiającego możliwości polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; c) poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W zakresie w jakim Zamawiający w pkt 38 SWZ zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na usługi tj. opracowania projektu branży mostowej 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodne z ustawą dokonania opisu przedmiotu zamówienia oraz wyznaczenia niewystarczającego czasu na złożenie oferty. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą 3) nakazanie Zamawiającemu: a) dokonania zmiany w pkt 1.7.3.1. pkt 5) lit h PFU poprzez nadanie mu brzmienia udział doradczy w Uzgodnieniu/ach z Lasami Państwowymi terminu/ów wycinki oraz uprzątnięcia drzew i krzewów z zarządzanych przez Lasy Państwowe nieruchomości, które zostały objęte decyzją ZRID oraz opracowaniu projektu/ów porozumienia/ń, o którym mowa w art. 20b ust. 1 ustawy [3.4.], koszty, o których mowa w art. 20b ust. 3 ustawy [3.4.] poniesie Zamawiający; b) dokonania zmiany w pkt 1.7.3.1. pkt 5) lit j PFU poprzez nadanie mu brzmienia Dokonaniem na koszt Zamawiającego za osobnym wynagrodzeniem wycinki drzew i krzewów oraz usunięciem karpin oraz wszelkich innych pozostałości po dokonanych wycinkach przez Wykonawcę, na pozostałych działkach przeznaczonych pod pas drogowy;/ 4) nakazanie Zamawiającemu: a) dokonania zmiany w pkt 11.7.2.1. ppkt 20 PFU poprzez i. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów wyprzedzających prac/ badań archeologicznych o charakterze ratowniczym i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający ii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych jednoznacznie nie wskazanych w dokumentacji co do miejsca i ilości i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający iii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych zleconych na etapie realizacji robót i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający b) dokonania zmiany w pkt 1.7.3.1. ppkt 13 PFU poprzez: i. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów wyprzedzających prac/ badań archeologicznych o charakterze ratowniczym i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający ii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych jednoznacznie nie wskazanych w dokumentacji co do miejsca i ilości i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający iii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych zleconych na etapie realizacji robót i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający c) dokonania zmiany w DM 00 00 00 WWiORB D-M-00.00.00 - Wymagania Ogólne w tym pkt 1.5.13, 1.5.14, 1.5.15 i pkt 9.1 poprzez: i. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów wyprzedzających prac/ badań archeologicznych o charakterze ratowniczym i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający ii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych jednoznacznie nie wskazanych w dokumentacji co do miejsca i ilości i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający iii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych zleconych na etapie realizacji robót i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający d) dokonania zmiany w PFU pkt 2.2.12. ppkt 3 poprzez wykreślenie z niego wskazania, iż W kwocie wynagrodzenia brutto należy przewidzieć: i. przeprowadzenie w trakcie prowadzenia robót ziemnych badań archeologicznych polegających obserwacji wykopów budowlanych na w trakcie prac zimnych z możliwością przekształcenia ich w archeologiczne badania ratownicze w przypadku odsłonięcia warstw kulturowych, obiektów archeologicznych itp. Narażonych na zniszczenie, które będą wymagały przeprowadzenia dokładnej eksploracji i wykonania szczegółowej ich dokumentacji. ii. koszty uzyskania wymaganych przez LWKZ wszelkich zgód/umów z właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości, na których położona jest trasa obwodnicy i na których należy przeprowadzić badania archeologiczne, koszty wykonania sprawozdań z przeprowadzonych badań. 5) nakazanie Zamawiającemu: a) Dokonanie zmiany SWZ i dokumentacji poprzez usunięcie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zadań dotyczących zamówień na usługi tj. opracowanie projektu branży mostowej, b) Usunięcie z PPU §6 ust 3 PPU. 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 17 września 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że w światle 1. dokonanych przez Zamawiającego zmian SWZ z dnia 10.09.2024 r., adresujących zastrzeżenia Odwołującego zawarte w odwołaniu 2. udzieleniu przez Zamawiającego dodatkowych wyjaśnień adresujących zastrzeżenia Odwołującego zawarte w odwołaniu – w tym odpowiedzi na pytanie nr 6 z dnia 12.09.2024; odpowiedzi na pytania z dnia 10 września 2024 r. na podstawie art. 568 pkt 3 i 2 PZP wnoszę o umorzenie postępowania z uwagi na fakt: • obiektywnego uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, • względnie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku ze zmianą treści SWZ w sposób czyniący zadość żądaniom Odwołującego, zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji treści SWZ. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała treść postanowień SWZ, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć kwestionowanej czynności lub zaniechania Zamawiającego. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była treść zaskarżonych postanowień SWZ. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Celem ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec czynności Zamawiającego czyniącej zadość żądaniu Odwołującego. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy PZP Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………..……….. 10 …

…Sygn. akt: KIO 996/24 WYROK Warszawa, dnia 11 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawcę ELEMONT S.A. z siedzibą w Opolu ​w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Energetyki Cieplnej „EKOTERM” ​ p. z o.o. z siedzibą w Żywcu S przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą ​ Bielsku Podlaskim w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia Miko – Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych oraz Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła dokumentów: (1) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed PL; (2) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed; (3) INNIO statement Ekoterm Zywiec_v3_JB signed; (4) PoA A.K. PL oraz (5) PoA A.K. PPL new_signed. 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu ujawnienie złożonych przez UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim dokumentów: (6) karty katalogowej J312 D206; (7) karty katalogowej J616 L06; (8) opisu technicznego J312; (9) opisu technicznego J616; (10) dane techniczne KOTŁA W ODNEGO UT-M oraz (11) karty kotła 1,5MW Binder VRRK 1500kW 10 bar. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miejski Zakład Energetyki Cieplnej „EKOTERM” Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELEMONT S.A. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 1 930 zł 47 gr (słownie: tysiąc dziewięćset trzydzieści złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejski Zakład Energetyki Cieplnej „EKOTERM” Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego – Miejskiego Zakładu Energetyki Cieplnej „EKOTERM” Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu na rzecz odwołującego – wykonawcy ELEMONT S.A. ​z siedzibą w Opolu kwotę 25 530 zł 47 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy pięćset trzydzieści złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie ​i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 996/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Miejski Zakład Energetyki Cieplnej „EKOTERM” Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę kotłowni Rejonowej „Pod Grapą” dla potrzeb wysokosprawnej kogeneracji i nowych jednostek wytwórczych zasilanych gazem (znak postępowania: 1/01/2024/PN). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 359842024. W dniu 25 marca 2024 r. wykonawca ELEMONT S.A. z siedzibą w Opolu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 PZP ​ zw. z art. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z w 2022 r., poz. 1233 – „UZNK”) w zw. z art. art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 PZP i art. 16 PZP, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów, mimo iż: - dokumenty: (1) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed PL; (2) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed; (3) INNIO statement Ekoterm Zywiec_v3_JB signed; (4) PoA A.K. PL; (5) PoA A.K. PPL new_signed; (6) karty katalogowej J312 D206; (7) karty katalogowej J616 L06; (8) opisu technicznego J312; (9) opisu technicznego J616; (10) Dane techniczne KOTŁA W ODNEGO UT-M; (11) Karty kotła 1,5MW Binder VRRK 1500kW 10 bar nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ Unibep ​ żaden sposób nie wykazał faktu podjęcia działań zmierzających do zachowana ich poufności, co stanowi warunek sine w qua non skuteczności takiego zastrzeżenia; - ponadto informacje zawarte w dokumentach wymienionych w pkt (1) - (5) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: (a) uwzględnienie odwołania w całości; (b) nakazanie Zamawiającemu uznania za bezskutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów złożonych w Postępowaniu wraz z ofertą przez wykonawcę Unibep oraz dokonania ich odtajnienia, a następnie udostępnienia ich Odwołującemu; (c) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu; (d) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności tam wskazane. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy oraz argumentację prawną. BRAK SKUTECZNOŚCI ZASTRZEŻENIA INFORMACJI JAKO TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Odwołujący zwrócił uwagę, że w stosunku do wszystkich dokumentów, których dotyczy niniejsze odwołanie (w tym w szczególności wskazanych w pkt 13 lit. A ppkt (6) – (11)) Unibep w żaden sposób nie wykazała faktu podjęcia działań zmierzających do zachowania ich w poufności, co stanowi warunek sine qua non skuteczności zastrzeżenia. ​P odkreślał, że przepisy PZP dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wymagają od wykonawcy wykazania wszystkich elementów składowych tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem również elementu organizacyjnego ochrony danej informacji ​ postaci swoich działań zmierzających do zachowania poufności informacji chronionej przez przedsiębiorcę. w Uzasadniał, że jak stanowi jednoznacznie przepis art. 18 ust. 3 PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie, o którym mowa w tym przepisie zbliża się do udowodnienia, co powoduje, że wykonawca powinien m.in. przedstawić dokumenty potwierdzające podjęcie działań mających celu utrzymanie w poufności zastrzeganych informacji. Odwołujący na poparcie stanowiska przywołał wyrok KIO 674/23 oraz KIO 544/23. Wskazał, iż przywołane stanowiska KIO mają istotne znacznie dla niniejszej sprawy, ponieważ w swojej ofercie Unibep ograniczyła się jedynie do ogólnikowych opisów rzekomo podejmowanych działań zmierzających do zachowania w poufności informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie przedstawiła jednakże żadnego dowodu na okoliczność podjęcia takich działań ograniczając swoje „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 PZP, tylko do przedstawienia oświadczenia własnego. Treść tego oświadczenia wskazuje jednakże, że Unibep, gdyby faktycznie chroniła informacje zastrzegane w Postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, to bez żadnego problemu mogłaby przedstawić dowody potwierdzające podejmowanie działań mających na celu ochronę zastrzeganych informacji. Przykładowo, Unibep wskazuje w załączniku do swojej oferty, że: „Informacje zawarte w utajnionej części oferty nie stanowią informacji powszechnie dostępnej, dostęp do nich posiada jedynie wąskie grono współpracowników Wykonawcy, zobowiązanych do zachowania ich w tajemnicy.”, nie precyzuje przy tym jakie jest to grono, ani też nie przedstawia żadnych regulacji korporacyjnych określających ekskluzywny charakter dostępu do informacji. W spółce kapitałowej, w tym w szczególności w spółce publicznej (notowanej na giełdzie papierów wartościowych) istnienie i funkcjonowania tego rodzaju regulacji jest normalnym i naturalnym elementem ładu korporacyjnego, o ile spółka w istocie chroni tego rodzaju informacje. Analogicznie, skoro Unibep wskazuje w swoim oświadczeniu, że: „Poufność informacji jest chroniona przez Wykonawcę w ramach ogólnego systemu ochrony danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, na który składają się fizyczne środki ochrony danych”, to powinna wykazać faktycznie istnienie takiego systemu, jego treść oraz zasady funkcjonowania w przedsiębiorstwie. Wreszcie, gdy Unibep pisze, że stosuje procedury „zapewniające bezpieczeństwo danych poufnych w sieci informatycznej przedsiębiorstwa Wykonawcy (m.in. autoryzacja dostępu do urządzeń kopiująco-drukujących oraz wydruków za pomocą kart zbliżeniowych) oraz bezpieczeństwo danych przesyłanych za pośrednictwem Internetu (m.in. kontrola ruchu w sieci, zapewnienie bezpieczeństwa komputerów, umieszczenie serwerów w bezpiecznych pomieszczeniach, zabezpieczenie informacji stosownym oprogramowaniem)”, to winna opisać takie procedury, a dokumenty je wyrażające załączyć do oferty. Dokładnie tak samo powinien postąpić w przypadku opisywanej przez siebie instrukcji przygotowywania i​ załączania do oferty dokumentów zawierających tajemnice chronione. Odwołujący wskazał, że ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Dopóki wykonawca nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że działania takie zostały przez niego podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek do przyjęcia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Powołał się na fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2021 r. sygn. akt KIO 320/21. Zdaniem Odwołującego, Unibep nie wykazała powzięcia działań mających na celu utrzymanie zastrzeganych informacji w poufności, co stanowi równorzędną z innymi i kumulatywną przesłankę z art. 11 ust. 2 UZNK. Mimo powołania się na rzekomo stosowane w tym zakresie środki, zdaniem Odwołującego, mają one co najwyżej charakter pozorny, bowiem wykonawca ten, pomimo werbalnych deklaracji w tym zakresie, nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego realne stosowanie tych działań i środków. Odwołujący przywołał wyrok KIO 679/23 i wskazał, że powyższy wywód w pełni uzasadnia sformułowany zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 PZP i art. 16 PZP. Z uwagi na przedstawione powyżej okoliczności (brak dowodów dot. podejmowania działań zmierzających do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności) zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Unibep jest bezskuteczne, a wskazane powyżej dokumenty wchodzące ​ skład oferty powinny zostać przekazane wykonawcom zgodnie z jednoznacznym nakazem płynącym z postanowień w art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP. INFORMACJE NIESTANOWIĄCE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA Odwołujący podniósł, iż jak już wskazano powyżej, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Istotnym jest, że Unibep dokonał zbiorczego uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy dla wszystkich dokumentów wymienionych w dokumencie zawierającym to uzasadnienie, wskazując, że wszystkie zastrzeżone dokumenty dotyczą w istocie parametrów oferowanej instancji, mając w związku z tym charakter techniczny i technologiczny. Tym nie mniej na tyle, na ile Odwołujący jest ​ stanie wywnioskować z nazw i opisów dokumentów zawartych w piśmie Unibep, wymienionych także w pkt 13 lit. A w ppkt 1 – 5 Odwołania, trudno dopatrzeć się w nich informacji technicznych, technologicznych czy organizacyjnych przedsiębiorstwa wykonawcy, ani jakichkolwiek innych informacji posiadających wartość gospodarczą. Dokumenty z pkt 13 lit. A ppkt 1 – 2 Odwołania (pn. „INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed PL” oraz „INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed”) to dokumenty rejestrowe INNIO Jenbacher GmbH & Co OG (w języku angielskim i polskim), która jako spółka utworzona zgodnie z prawem Republiki Austrii podlega wpisowi do rejestru handlowego (Firmenbuch). Zgodnie z przepisami austriackiej ustawy o rejestrze handlowym (Firmenbuchgesetz – FBG) oraz austriackiego Kodeksu handlowego (Unternehmensgesetzbuch – UGB) dane rejestrowe są jawne formalnie i są udostępniane każdemu zainteresowanemu. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw do ich utajnienia przez Unibep, zaś Zamawiający nie może odmówić dostępu do nich wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Trudno dostrzec też jakikolwiek element mogący chociażby potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w oświadczeniu INNIO Jenbacher GmbH & Co OG (dokument z​ pkt 13 lit. A ppkt 3 Odwołania pn. „INNIO statement Ekoterm Zywiec_v3_JB signed”). Najprawdopodobniej jest to oświadczenie dotyczące dostępności urządzeń tego producenta na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia lub dot. serwisu urządzeń tego producenta. Oświadczenie takie nie może zostać utajnione, gdyż nie zawiera w sobie żadnych informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacje posiadających wartość gospodarczą. Wreszcie dokumenty wymienione w pkt 13 lit. A ppkt 4 i 5 Odwołania (dokumenty pn. „PoA A.K. PL” oraz pn. „PoA A.K. PPL new_signed”), to jedynie pełnomocnictwa udzielone p. A.K. (będącemu przedstawicielem handlowym INNIO Jenbacher GmbH & Co OG, co jest zresztą faktem publicznie znanym), które także nie mają żadnej wartości gospodarczej, gdyż występowanie p. A.K. w charakterze INNIO Jenbacher GmbH & Co OG jest faktem powszechnie znanym. Ponadto, pełnomocnictwo, jako dokument wyrażający zakres umocowania udzielonego przez mocodawcę pełnomocnikowi wymaga jego okazania przez pełnomocnika osobom trzecim, przed którymi pełnomocnik działa w imieniu mocodawcy. Tym samym, już z samej swej istoty, dokument ten obejmuje dane, które podlegają upublicznieniu, a nie informacje, które mają być zachowane w poufności. Biorąc na uwadze powyższe, Unibep nienależycie uzasadnił zastrzeżenie informacji zawartych w ww. dokumentacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż niezależnie od faktu, iż dokumenty z pkt 1 - 5 nie posiadają cech pozwalających na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, to w stosunku do tych dokumentów Unibep w żaden sposób nie wykazał, że INNIO Jenbacher GmbH & Co OG lub Ferox Energy Systems Sp. z o.o. (jako podmioty uprawnione do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi) podjęły działania w celu utrzymania ich w poufności. Nie można tracić z​ pola widzenia, iż zasadniczym elementem skuteczności utajnienia tych dokumentów są działania samego INNIO Jenbacher GmbH & Co OG, gdyż to tego podmiotu one dotyczą lub działania Ferox Energy Systems Sp. z o.o., który to podmiot udostępnia zasoby Unibep i jest jednocześnie pośrednikiem INNIO Jenbacher GmbH & Co OG na rynek polski. Ewentualna próba utajniania tych dokumentów przez Unibep (co zresztą nie ma miejsca w niniejszym przypadku – o czym była mowa powyżej), w sytuacji, gdy nie chroni ich sama INNIO Jenbacher GmbH & Co OG ani Ferox Energy Systems Sp. z o.o. jest bezskuteczne ​ świetle art. 18 ust. 3 PZP. Aby Unibep mogła skutecznie zastrzec informacje dot. tajemnicy przedsiębiorstwa dot. w osoby trzeciej, to w pierwszym rzędzie ta osoba trzecia musi chronić daną informację, jako stanowiącą jej własną tajemnicę przedsiębiorstwa. W kontekście powyższego istotnym jest także, że podmiot udostępniający zasoby Unibep w niniejszym Postępowaniu, od którego pochodzi część zastrzeżonych dokumentów, tj. Ferox Energy Systems Sp. z o.o., oferując w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawca, składając dokumenty analogiczne jak w niniejszym Postępowaniu, o których mowa w pkt 13 lit. A ppkt (1), (2), (4) i (5) Odwołania, nie dokonuje ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, nie zastrzega on także jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentu wskazanego w pkt 13 lit. A ppkt (7) Odwołania tj. karty katalogowej J616 L06. Powyższe świadczy o tym, że zastrzeżenie dokonane przez Unibep pozostaje nienależyte i niezasadne. Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 8 kwietnia 2024 r. pismo procesowe złożył Odwołujący. W dniu 9 kwietnia 2024 r. pismo procesowe złożył Przystępujący, wnosząc o​ oddalenie odwołania w zakresie zarzutu pierwszego (dotyczącego nieskuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa) oraz umorzenie postępowania w zakresie zarzutu drugiego (dotyczącego niespełnienia przez informacje zawarte w dokumentach wymienionych w pkt. I ppkt. (1) – (5) odwołania przesłanki materialnej tajemnicy przedsiębiorstwa). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę UNIBEP S.A. z​ siedzibą w Bielsku Podlaskim [dalej „Przystępujący” lub „UNIBEP”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Miko – Tech Sp. z o.o. z siedzibą ​ Łaziskach Górnych oraz Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zgłaszających przystąpienie do postępowania w odwoławczego po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Przystępującego UNIBEP oraz korespondencję Zamawiającego z wykonawcami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 kwietnia 2024 r. Izba zaliczyła do akt sprawy złożony przez Przystępującego UNIBEP dowód ​w postaci oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 6 marca 2024 r. Jednocześnie w poczet materiału dowodowego sprawy Izba włączyła złożone przez Odwołującego przy piśmie z dnia 8 kwietnia 2024 r. dowody: 1) Załącznik nr 1 - formularz oferty Ferox Energy Systems Sp. z o.o. złożonej ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu”; w 2) Załącznik nr 2 - wyciąg z Rejestru Handlowego Republiki Austrii zawierający aktualne dane dla spółki Innio Jenbacher GmbH & Co OG o numerze wpisu FN 239923 d w języku polskim przedłożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu” przeprowadzonym przez ECO Kogeneracja Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu; 3) Załącznik nr 3- wyciąg z Rejestru Handlowego Republiki Austrii zawierający aktualne dane dla spółki Innio Jenbacher GmbH & Co OG o numerze wpisu FN 239923 d w języku niemieckim przedłożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu” przeprowadzonym przez ECO Kogeneracja Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu; 4) Załącznik nr 4 - pełnomocnictwo z dnia 1 lipca 2020 r. udzielone przez INNIO Jenbacher GmbH & Co OG p. A.K. w wersji polskiej przedłożone przez Ferox ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu” w przeprowadzonym przez ECO Kogeneracja Sp. z o.o. z siedzibą ​ Opolu; w 5) Załącznik nr 5 - pełnomocnictwo z dnia 1 lipca 2020 r. udzielone przez INNIO Jenbacher GmbH & Co OG p. A.K. w wersji angielskiej przedłożone przez Ferox ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu” w przeprowadzonym przez ECO Kogeneracja Sp. z o.o. z siedzibą ​ Opolu. w 6) Załącznik nr 6 - formularz oferty Unibep S.A. złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z​ wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz umowa serwisowa dla Turbiny Gazowej”; 7) Załącznik nr 7 – uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączone oferty Unibep S.A. złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz umowa serwisowa dla Turbiny Gazowej”; 8) Załącznik nr 8 - pełnomocnictwo udzielone przed podmiot udostępniający zasoby wykonawcy Unibep S.A. p. Pavlowi Khromov na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Budowa bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz umowa serwisowa dla Turbiny Gazowej”; 9) Załącznik nr 9 - zobowiązanie SOLAR TURBINES SW ITZERLAND SAGL do oddana Unibep S.A. zasobów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz umowa serwisowa dla Turbiny Gazowej”, przeprowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A.; 10) Załącznik nr 10 - informacja ze szwajcarskiego Rejestru Handlowego kantonu Ticino dla SOLAR TURBINES SW ITZERLAND SAGL w wersji polskiej i włosko-angielskiej złożona przez Unibep S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz umowa serwisowa dla Turbiny Gazowej”, przeprowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A.; 11) Załącznik nr 11 – karta katalogowa j616 j02 (opis techniczny) w wersji polskiej złożona przez Ferox w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu”; 12) Załącznik nr 12 – karta katalogowa j616 j02 (opis techniczny) w wersji angielskiej złożona przez Ferox w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Opolu”. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 8 marca 2024 r. upłynął termin składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim wraz z ofertą złożył następujące dokumenty: (1) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed PL; (2) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed; (3) INNIO statement Ekoterm Zywiec_v3_JB signed; (4) PoA A.K. PL; (5) PoA A.K. PPL new_signed; (6) karta katalogowa J312 D206; (7) karta katalogowa J616 L06; (8) opis techniczny J312; (9) opis techniczny J616; (10) Dane techniczne KOTŁA W ODNEGO UT-M; (11) Karta kotła 1,5MW Binder VRRK 1500kW 10 bar, które objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa. Do oferty zostało załączone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące ww. dokumentów. W dniu 8 marca 2024 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o​ udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu. W odpowiedzi na przedmiotowy wniosek, Zamawiający dnia 13 marca 2024 r. przekazał Odwołującemu oferty, w tym ofertę UNIBEP, zawierającą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące ww. dokumentów. Pismem z dnia 18 marca 2024 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o​ udostępnienie dokumentów, o których mowa powyżej wskazując jednocześnie na niezasadność i nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 19 marca 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że uznaje za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów przez UNIBEP. W dniu 4 kwietnia 2024 r. Zamawiający wystąpił do UNIBEP z wnioskiem o wyrażenie zgody na odtajnienie dokumentów, o których mowa w pkt. 1 – 5 powyżej. Pismem z dnia 8 kwietnia 2024 r. Przystępujący wyraził zgodę na odtajnienie ww. dokumentów. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 u​ st. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 i art. 16 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła dokumentów: (1) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed PL; (2) INNIO Jenbacher GmbH & Co OG_Company Register Extract_ENG_JB signed; (3) INNIO statement Ekoterm Zywiec_v3_JB signed; (4) PoA A.K. PL oraz (5) PoA A.K. PPL new_signed, czemu Izba dała wyraz w punkcie 1. sentencji. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W niniejszej sprawie Strony i Uczestnik postępowania w toku posiedzenia zgodnie twierdzili, iż obecnie nie ma sporu co do zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy w zakresie zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu ww. dokumentów. Zamawiający w toku posiedzenia wyjaśnił, że ww. dokumenty zostały udostępnione odwołującemu się Wykonawcy w dniu 8 kwietnia 2024 r. Wskazać należy, iż zaskarżenie zaniechania, które w kształcie wskazanym ​ odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie w może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. ​C o więcej, w niniejszej sprawie Zamawiający wykonał już czynność, której zaniechanie zarzucił Odwołujący. Prowadzenie w takiej sytuacji postępowania odwoławczego zdaniem składu orzekającego uznać należy za zbędne. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że w pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 i art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i​ udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez UNIBEP jako tajemnica przedsiębiorstwa złożonych wraz z ofertą dokumentów: (6) karty katalogowej J312 D206; (7) karty katalogowej J616 L06; (8) opisu technicznego J312; (9) opisu technicznego J616 oraz (10) Dane techniczne KOTŁA W ODNEGO UT-M oraz (11) Karty kotła 1,5MW Binder VRRK 1500kW 10 bar. Na wstępie Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący wniesionym odwołaniem skonstruował trzy osobne zarzuty, tj. naruszenia 1​ ) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, 2) art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz 3) art. 16 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Zamawiającego konstrukcja odwołania wskazuje, iż podniesiono jeden zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez UNIBEP wraz z ofertą, a zatem podlegających udostępnieniu co do zasady od otwarcia ofert, co z kolei przekłada się na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy. Stanowisko Zamawiającego ​ powyższym zakresie stanowi wyłącznie jego subiektywną ocenę, której Izba nie podziela. w Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy Pzp, protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z​ uwzględnieniem lub zdanie drugie - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z​ postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (​ art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z​ 2022 r. ) [dalej „uznk”], jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący, iż Przystępujący UNIBEP, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania,że zastrzeżone wraz z ofertą informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk, w szczególności nie zostały wykazane środki mające gwarantować poufność informacji. W pierwszej kolejności w ocenie Izby zasadnym jest odniesienie się do pojęcia „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, które było zasadniczą osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego. W ocenie Izby rację miał Odwołujący, iż sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Użyte w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Prezentowany powyżej pogląd znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, sygn. akt, w którym wskazano, iż »Termin „wykazanie” oznacza nic innego, jak obowiązek udowodnienia, iż dane informacje spełniają warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższych względów, zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący winien był udowodnić, tj. przedstawić dowody, że konkretne informacje mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd nie było wystarczającym samo twierdzenie skarżącego o spełnieniu przez zastrzegane przez niego informacje warunków utajnienia.« Podobnie wypowiedział się ww. Sąd w wyroku z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21:»Sąd kierując się właśnie tym założeniem uznał, że powinno mieć ono wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c.« (por. także m.in. wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21 i z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22). Przenosząc powyższe uwagi prawne na grunt niniejszej sprawy Izba stwierdziła, iż analiza zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez UNIBEP potwierdza, że Wykonawcanie wykazał, jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności, w szczególności nie przedstawił żadnych dowodów. W konsekwencji uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa UNIBEP w zakresie ww. przesłanki nie sposób zweryfikować. Nie można stwierdzić, czy wskazane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa środki rzeczywiście są podejmowane oraz gwarantują poufność danych. Izba wskazuje, iż w toku rozprawy ustalono, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty nie zostały wytworzone przez UNIBEP, lecz przez inne podmioty. Z wyjaśnień Przystępującego złożonych podczas rozprawy wynika, iż dokumenty nr 1 - 9 pochodzą od podmiotu Ferox Energy Systems Sp. z o.o., z kolei dokumenty nr 10 – 11 wytworzył inny podmiot. W kontekście powyższego wymaga zauważenia, iż nie zostało przez Przystępującego wykazane, że UNIBEP został zobowiązany przez wystawców omawianych dokumentów do zachowania poufności informacji (danych) w nich zawartych. Wraz z ofertą nie zostały przedstawione żadne dokumenty zobowiązującego Przystępującego do zagwarantowania poufności danych podmiotów trzecich. Co więcej, nie zostało wykazane, aby podmioty trzecie skutecznie chroniły ww. dokumenty jako stanowiące ich własną tajemnicę przedsiębiorstwa, co słusznie podniósł w odwołaniu Wykonawca. Podkreślić należy, iż oświadczenie Ferox Energy Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z dnia 6 marca 2024 r. złożone przez Przystępującego nie zostało przedstawione wraz z ofertą. Jak już wskazano powyżej, art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Zaniedbanie Przystępującego w przekazaniu rzeczonego oświadczenia wraz z ofertą obciąża Wykonawcę i nie może być sanowane na późniejszym etapie. Niemniej jednak zdaniem składu orzekającego warto zauważyć, iż w oświadczeniu Ferox Energy Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach wskazał, iż tajemnicę jego przedsiębiorstwa stanowiły m.in. dokumenty, o których mowa w punktach 1 – 5 uzasadnienia zastrzeżenia, w tym pełnomocnictwa i dokumenty rejestrowe, z ochrony, których finalnie zrezygnował Przystępujący, co jedynie podważa rzetelność ww. oświadczenia, jak i samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z treści tego oświadczenia nie wynika również, jakie konkretnie informacje, dane, parametry, czy też unikatowe rozwiązania techniczne lub technologiczne chroni Ferox Energy Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Takie dane nie wynikają także z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa UNIBEP. W istocie złożone oświadczenie Ferox Energy Systems Sp. z o.o. miało charakter lakoniczny, dotyczyło zbiorczo wszystkich dokumentów w nim wymienionych i nie zostało zindywidualizowane w stosunku do zakresu informacji (danych), które podmiot ten zamierzał objąć poufnością. Jeżeli Przystępujący chciał zastrzec np. określone parametry czy dane, to wystarczyło utajnić jedynie określone fragmenty dokumentów zawierające wrażliwe dane, a​ nie pełną treść tych dokumentów. Wiedzę w tym zakresie Przystępujący musiałby jednak czerpać z oświadczenia podmiotów trzecich, z którymi współpracuje, a jak już podniesiono powyżej, w oświadczeniu Ferox Energy Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach nie zostało wskazane, które konkretnie dane w złożonych dokumentach nr 1 – 9 z uwagi na ich wrażliwy charakter wymagają poufności. Dokonując analizy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazać należy, iż w zakresie środków poufności Przystępujący podał m.in. „Informacje zawarte w utajnionej części oferty nie stanowią informacji powszechnie dostępnej, dostęp do nich posiada jedynie wąskie grono współpracowników Wykonawcy, zobowiązanych do zachowania ich ​ tajemnicy”. Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, iż Przystępujący nie wyjaśnił jakie jest to grono w współpracowników, nie przedstawił żadnych regulacji określających ekskluzywny charakter informacji, czy też np. stosownych klauzul umownych zobowiązujących współpracowników do ochrony informacji. Samo zapewnienie Wykonawcy o wąskim gronie osób, który ma dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa zdaniem składu orzekającego nie jest wystarczające dla skutecznego wykazania przesłanki poufności. Następnie Izba wskazuje, iż Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia podał, że „Poufność informacji jest chroniona przez Wykonawcę w ramach ogólnego systemu ochrony danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, na który składają się fizyczne środki ochrony danych, m.in. ochrona kompleksu biurowego, w którym znajduje się biuro Wykonawcy przez firmę zewnętrzną; ograniczenie dostępu do budynku, w którym mieści się siedziba Wykonawcy poprzez system kart chipowych, obowiązek przejścia przez recepcję i​ rejestracji w książce odwiedzin, monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a także stosowanie procedur zapewniających bezpieczeństwo danych poufnych w sieci informatycznej przedsiębiorstwa Wykonawcy (m.in. autoryzacja dostępu do urządzeń kopiującodrukujących oraz wydruków za pomocą kart zbliżeniowych) oraz bezpieczeństwo danych przesyłanych za pośrednictwem Internetu (m.in. kontrola ruchu w sieci, zapewnienie bezpieczeństwa komputerów, umieszczenie serwerów w bezpiecznych pomieszczeniach, zabezpieczenie informacji stosownym oprogramowaniem). Ponadto u Wykonawcy obowiązuje ścisła instrukcja przygotowywania i załączania do oferty dokumentów zawierających tajemnice chronione.(…)” Analiza powyższego fragmentu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zdaniem składu orzekającego prowadzi do wniosku, iż Przystępujący mógł część ww. rozwiązań z łatwością wykazać przedstawiając choćby obowiązujące w jego przedsiębiorstwie procedury czy instrukcje przygotowywania i załączania do oferty dokumentów zawierających tajemnicę chronioną, na które się sam powołał, czego jednak w tej sprawie zaniechał. Wskazać należy, iż wykonawca, który nie dokłada należytej staranności i nie wykazuje przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa poprzez złożenie stosownych dowodów w niezbędnym zakresie, sam rezygnuje z ochrony tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Obowiązkiem zamawiającego jest weryfikacja skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez wykonawcę i podjęcie w zależności od jej wyniku stosownych działań. Nie można zgodzić się zatem z twierdzeniem Zamawiającego, iż „Zamawiający nie ma zatem prawa kwestionować, że zastrzeżone przez UNIBEP SA informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien oczekiwać od wykonawcy wykazania, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony. Tym samym zamawiający winien każdorazowo ocenić, czy istniały podstawy by daną informację wykonawca mógł zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie. W niniejszej sprawie Zamawiający nie dopełnił obowiązków w tym zakresie. Odnosząc się do pisma Odwołującego z dnia 8 kwietnia 2024 r. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego oraz UNIBEP, iż w zasadniczej mierze rozszerza ono podstawy faktyczne zarzutu odwołania, przez co nie mogło zostać wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu. Stosownie do art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wskazać należy, iż pismo Odwołującego z dnia 8 kwietnia 2024 r. nie stanowiło polemiki z odpowiedzią na odwołanie, czy też pismem procesowym UNIBEP, lecz zawierało nowe, niewskazane w odwołaniu okoliczności, wykraczające poza podstawę faktyczną zarzutu. Z analogicznych przyczyn Izba nie mogła wziąć pod uwagę wniosków dowodowych złożonych przy ww. piśmie mających na celu wykazanie twierdzeń w nim zawartych. Podsumowując powyższe, w ocenie Izby, Przystępujący nie dołożył należytej staranności i nie wykazał faktu podjęcia działań zmierzających do zachowania w poufności informacji zawartych w złożonych wraz z ofertą dokumentach: (6) karty katalogowej J312 D206; (7) karty katalogowej J616 L06; (8) opisu technicznego J312; (9) opisu technicznego J616; (10) Dane techniczne KOTŁA W ODNEGO UT-M; (11) Karty kotła 1,5MW Binder VRRK 1500kW 10 bar, co stanowi jedną z przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 uznk. Złożone w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter gołosłownych zapewnień Wykonawcy. ​W szczególności nie zostało wykazane, iż podmioty trzecie zobowiązały Przystępującego UNIBEP do ochrony poufności informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach dotyczących tych podmiotów. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu odtajnienie ww. dokumentów UNIBEP, czemu dała wyraz w punkcie 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 25 530,47 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania (20 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę (1 930,47 zł), przy czym koszty noclegu pełnomocnika Izba potraktowała jako koszty związane z dojazdem na rozprawę. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2493/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 23 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę COMTEGRA S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego Sękocin Stary, ul. Leśników 21C, 05-090 Raszyn przy udziale wykonawcy Trafford IT Sp. z o.o. Sp. k., ul. Taneczna 18, 02-829 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) poprzez pozbawione podstaw faktycznych i prawnych zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści złożonego przez Trafford Załącznika - „Opis techniczny oferowanego rozwiązania”, z uwagi na jego uwzględnienie i brak sprzeciwu, b) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trafford IT Sp. z o.o. Sp. k., pomimo, że zaoferowane w postępowaniu przez tego wykonawcę rozwiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie zarzutów szczegółowych - numer: 3. Rozwiązanie nie pozwala na rozkład ruchu opisany w OPZ; 5. Parametrów odrzucenia, 6. 7.2 AV; 7. Braku licencji; 10. Licencji; 11. Skanowania Linuxa oraz 12. Skanowania plików typów, z uwagi na ich wycofanie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża COMTEGRA S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COMTEGRA S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy COMTEGRA S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa na rzecz Trafford IT Sp. z o.o. Sp. k., ul. Taneczna 18, 02-829 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2493/21 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup systemu ochrony antyspamowej i antywirusowej poczty LP - postępowanie po unieważnieniu postępowania DZ.270.29.2020”, Znak sprawy: DZ.270.119.2020 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.06.2021 r. pod nr 2021/S 117-110582 przez: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego Sękocin Stary, ul. Leśników 21C, 05-090 Raszyn dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp" albo „ustawy Pzp" albo „Pzp". Dnia 11.08.2021 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Trafford IT Sp. z o.o. Sp. k., ul. Taneczna 18, 02-829 Warszawa zwanej dalej: „Trafford IT Sp. z o.o. Sp. k." albo „Trafford" albo „Przystępującym". Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma: COMTEGRA S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa zwana dalej: „COMTEGRA S.A." albo „Odwołującym". W dniu 23.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) COMTEGRA S.A. wniosła odwołanie na czynności z 11.08.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 23.08.2021 r. (e-mailem). Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie następujących przepisów Pzp: 1) art. 226 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Trafford, pomimo, że zaoferowane w postępowaniu przez tego wykonawcę rozwiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ", 2) art. 18 ust. 1, 2, i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), poprzez pozbawione podstaw faktycznych i prawnych zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści złożonego przez Trafford Załącznika „Opis techniczny oferowanego rozwiązania”, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust.1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wnosił o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu przy odrzuceniu oferty wykonawcy Trafford 3. udostępnienie nieskutecznie zastrzeżonego Załącznika „Opis techniczny oferowanego rozwiązania”, co powoduje bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Przedmiot zamówienia obejmuje zakup i wdrożenie w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe centralnego systemu ochrony środowiska pocztowego MS Exchange wraz z niezbędną infrastrukturą sprzętową. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności dostawę kompletnego rozwiązania tj. licencji na oprogramowanie, sprzętu wymaganego do sprawnego funkcjonowania systemu, pełnego serwisu producenta dla dostarczonego sprzętu i oprogramowania, dostępu do aktualizacji sygnatur i list reputacji przez okres 36 miesięcy (część obligatoryjna zamówienia). Część obligatoryjna zamówienia obejmuje: a) Prace organizacyjne i analityczne, b) Opracowanie projektu technicznego środowiska wdrożenia Rozwiązania, c) Dostawa Rozwiązania w części obejmującej sprzęt i licencje, d) Wdrożenie Rozwiązania, e) Opracowanie dokumentacji powdrożeniowej, f) Przeprowadzenie warsztatów i szkoleń z zakresu Systemu, g) Zapewnienie wsparcia producenta dla wdrożonego Systemu, h) Zapewnienie wsparcia Wykonawcy dla wdrożonego Systemu, i) Udzielenie gwarancji na System Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, opis wymagań zamawiającego w zakresie realizacji i odbioru określają: 1.4.1. opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 1 do SWZ, 1.4.2. projektowane postanowienia umowy- Załącznik nr 8 do SWZ. Zgodnie z SWZ - wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Treść oferty w postępowaniu. Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia jako oferty wypełnionego Załącznika nr 2 - Wzór Formularza oferty. Dokument zawiera m.in. wymaganie odnoszące się do konieczności identyfikacji co do tożsamości oferowanego rozwiązania. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał podania m.in. następujących informacji: 1. Ochrona przed niechcianą pocztą (spam), próbami oszustw i wyłudzeń (phising) oraz złośliwym oprogramowaniem (malware) będzie realizowana poprzez rozwiązanie (należy podać nazwę rozwiązania i krótki opis potwierdzający spełnienie wymagań OPZ): 2. Funkcje ochronne jako druga warstwa bezpieczeństwa. Główną rolą drugiego systemu jest realizowanie dodatkowej ochrony przed złośliwym programowaniem w oparciu o tradycyjne bazy sygnatur jak i również poprzez uruchamianie podejrzanego kodu w izolowanych środowiskach wirtualnych (sandbox) będą realizowana poprzez rozwiązanie (należy podać nazwę rozwiązania i krótki opis potwierdzający spełnienie wymagań OPZ): Zamawiający nie wymagał złożenia w postępowaniu w powyższym zakresie żadnych dodatkowych oświadczeń ani dokumentów w tym w szczególności przedmiotowych środków dowodowych. Dane zawarte w treści Formularza ofertowego jako jedyne wymagane, identyfikowały przedmiot świadczenia w odniesieniu do zaoferowanego przez wykonawcę rozwiązania. Uwzględniając charakter informacji jako stanowiących ofertę sensu stricte nie istnieje możliwość uzupełnienia ani też zmiany przedmiotu świadczenia wykonawcy w trybie art. 128 Pzp, który nie dotyczy treści oferty. Zatem wykazanie przez Odwołującego, że zaoferowane zidentyfikowane w ofercie w sposób jednoznaczny rozwiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego obliguje do odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Wykonawca Trafford w złożonej ofercie zaoferował następujące rozwiązanie: „1. Ochrona przed niechcianą pocztą (spam), próbami oszustw i wyłudzeń (phising) oraz złośliwym oprogramowaniem (malware) będzie realizowana poprzez rozwiązanie (należy podać nazwę rozwiązania i krótki opis potwierdzający spełnienie wymagań OPZ): Producent: Forcepoint Rozwiązanie: Forcepoint Email Security Opis: Virus and malware Blocking, Spam Filtering, Content filtering, Email Archiving, DLP,Virtual dla 27 000 użytkowników wraz z 36 miesięcznym wsparciem Producenta. Opis oferowanego Rozwiązania, zawarty jest w dokumencie pt. „Opis techniczny oferowanego rozwiązania”. 2. Funkcje ochronne jako druga warstwa bezpieczeństwa. Główną rolą drugiego systemu jest realizowanie dodatkowej ochrony przed złośliwym programowaniem w oparciu o tradycyjne bazy sygnatur jak i również poprzez uruchamianie podejrzanego kodu w izolowanych środowiskach wirtualnych (sandbox) będą realizowana poprzez rozwiązanie (należy podać nazwę rozwiązania i krótki opis potwierdzający spełnienie wymagań OPZ): Producent: FireEye Rozwiązanie: FireEye EX (ochrona maila) i CM (centralne zarządzanie) Opis: Central Management 2500 Virtual Appliance (2 szt.), Security Equipment 3500EX-HW EMAIL MPS (6 szt.), DTI 3500 EX 2-way sub-3 Year (6 szt.) , Attach/URL engine-49999-3 Year (dla 27 000 użytkowników) wraz z 36 miesięcznym wsparciem Producenta Opis oferowanego Rozwiązania, zawarty jest w dokumencie pt. „Opis techniczny oferowanego rozwiązania”.” Treść oferty zawiera identyfikację zaoferowanych rozwiązań w sposób umożliwiający ich weryfikację i ocenę pod kątem spełniania wymagań SWZ. Wykonawca Trafford wraz z ofertą złożył dodatkowo niewymagany załącznik zatytułowany jako „Opis techniczny oferowanego rozwiązania” jednak jego treść nie może pozostawać w niezgodności z danymi identyfikującymi przedmiot oferty zawartymi w wymaganym Formularzu ofertowym. Niezgodność zaoferowanego przez Trafford rozwiązania z wymaganiami Zamawiającego. Wobec faktu, że Formularz ofertowy identyfikuje co do tożsamości zaoferowane przez Trafford w postępowaniu rozwiązanie możliwa była weryfikacja zaoferowanego rozwiązania pod kątem jego zgodności z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w OPZ SWZ. Zaoferowane rozwiązanie posiada publicznie dostępną oraz pełną i szczegółową oficjalną dokumentację techniczną produktów bezpośrednio od producenta, co powoduje, że weryfikacja zgodności rozwiązania z SWZ jest możliwa. Odnosząc się do poszczególnych stwierdzonych przez Odwołującego i udokumentowanych niezgodności zaoferowanego przez Trafford rozwiązania z wymaganiami SWZ: 1. Brak skanowania exchange W OPZ w części wymagania ogólne do systemu Zamawiający specyfikuje funkcjonalność: „2.6 rozwiązanie musi zapewniać filtrowanie poczty przychodzącej i wychodzącej (w tym poczty wewnętrznej), przy czym musi istnieć możliwość przypisana odrębnych polityk dla każdego z kierunków przesyłania poczty elektronicznej” oraz w punkcie 3 tej samej specyfikacji” Rozwiązanie musi pracować jako gateway dla poczty elektronicznej (jako MTA Mail Transfer Agent). Dla ochrony poczty wewnętrznej (internal), której ruch nie przechodzi przez gateway a zamyka się wewnątrz farmy serwerów pocztowych, wymagane jest zastosowanie mechanizmu chroniącego pocztę bezpośrednio na serwerach Exchange.”. Dodatkowo w odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 14 lipca 2021 r. Zamawiający podtrzymuje swoje wymaganie odnośnie skanowania poczty wewnętrznej: Pytanie nr 1: „Czy Zamawiający pisząc o filtrowaniu poczty wewnętrznej wymaga rozwiązania pozwalającego na filtrowanie pod kątem szkodliwej treści, spamu dla wiadomości nie opuszczających serwerów Exchange? Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający potwierdza, że wymaga rozwiązania pozwalającego na filtrowanie pod kątem szkodliwej treści, spamu dla wiadomości nie opuszczających serwerów Exchange.” Analogicznie pytanie nr 33: „Rozwiązania bazujące na bezpośredniej ochronie serwerów Exchange są często elementem bardzo obciążającym farmę serwerów. Ponadto, ich funkcjonalność najczęściej ogranicza się do klasy standardowego antywirusa i nie wspiera zaawansowanej analizy bezpieczeństwa jak na przykład sandbox, dodatkowa analiza URL czy antyphising. Czy Zamawiający akceptuje rozwiązanie zewnętrzne, które nie wymaga instalacji na serwerach Exchange, a tylko odpowiedniej konfiguracji i analizuje pocztę wewnętrzną z wykorzystaniem wszystkich narzędzi bezpieczeństwa używanych do analizy poczty przychodzącej? Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ. W punkcie II.3 OPZ opisał swoje wymagania odnośnie środowiska nie wskazując sposób jego implementacji. Rozwiązanie do ochrony poczty wewnętrznej, nie może zmieniać wewnętrznego routingu przy przepływie poczty wewnętrznej.” Rozwiązanie zaproponowane przez Trafford nie posiada funkcji skanowania bezpośrednio na serwerach Exchange, w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, czyli: „2.1 ochronę przed szkodliwą treścią (m.in. malware, wirusy etc.) 2.2 ochronę przed spamem 2.3 filtrowanie treści przesyłanej w poczcie elektronicznej (w tym załączniki) 2.4 ochronę przez niebezpiecznymi linkami URL w treści wiadomości 2.5 rozwiązanie musi umożliwiać kontrolę protokołu SMTP w tym szyfrowane wersje tego protokołu: SSL i TLS.” Rozwiązanie zaproponowane przez Trafford jest rozwiązaniem sieciowym, pozwalającym na wyeksportowanie z serwerów exchange treści do skanowania, przez co proces skanowania nie odbywa się na serwerach Exchange. Dodatkowo zaproponowane rozwiązanie nie wykonuje skanowania, co najmniej w zakresie wskazanym w punktach: 2.2 oraz 2.3. Powyższe oznacza niezgodność treści oferty z jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SWZ. 2. Rozwiązanie nie posiada wyszukiwania po zdefiniowanych parametrach Zamawiający w punkcie 4 OPZ wskazał jakie parametry powinny być logowane oraz po jakich parametrach powinno być możliwe wyszukiwanie wiadomości. Zgodne z SWZ: „4.1 rozwiązanie powinno pozwalać na przeszukiwanie wiadomości email z wykorzystaniem parametrów minimum: 4.1.1 Nadawca 4.1.2 Odbiorca 4.1.3 Temat 4.1.4 Czas dostarczenia 4.1.5 Nazwa serwera 4.1.6 IP nadawcy 4.1.7 Załącznik 4.1.8 Nagłówek Message-ID 4.1.9 Sumie kontrolnej załącznika (min. MD5 i SHA256)” przy czym w odpowiedziach na pytania doprecyzował, że wyszukiwanie po sumie kontrolnej załącznika może odbywać się jednocześnie po jednej z wymienionych funkcji skrótu. Producent oprogramowania zaoferowanego przez Trafford, w dokumentacji: Forcepoint Email Security dla wersji 8.5.x z dnia 1 lipca 2021 r., dostępnej pod adresem: (dalej jako: „Forcepoint - dokumentacja”) w sekcji „viewing and searching logs” na stronie 32, 33 i 34 (z ang. Przeglądanie i przeszukiwanie logów) podaje listę parametrów wyszukiwania ograniczoną do: Received Date/Time, Subject, Sender Address, Sender IP, Recipient Address, Analysis Result, Message Status, To:Header, From: Header, Spam Score, Message Size (KB), Appliance (z ang. Czas i data otrzymania, Temat, Aders Nadawcy, IP Nadawcy, Adres Odbiorcy, Wynik Analizy, Status Wiadomości, Nagłówek Do, Nagłowek Od, Wynik Spam, Wielkość Wiadomości, Urządzenia. Powyższe potwierdza, że zaoferowane rozwiązanie nie posiada możliwości określonych w OPZ dla następujących parametrów: Załącznik, Nagłówek Message-ID oraz Sumie kontrolnej załącznika. 3. Rozwiązanie nie pozwala na rozkład ruchu opisany w OPZ Zamawiający opisał w SWZ dopuszczalne mechanizmy wysokiej dostępności i ograniczył je do: „12.1 Redundancja każdego elementu systemu w obu centrach przetwarzania Lasów Państwowych (activeactive z rozkładem obciążenia. Rozkład obciążenia może być realizowany z wykorzystaniem konfiguracji DNS i rekordów MX). 12.2 Zastosowanie konfiguracji mieszanej z wykorzystaniem mechanizmów wirtualizatora i mechanizmów układu Active-Pasive oraz mechanizmów w układzie failover 12.3 Zastosowanie konfiguracji Active-Passive, z synchronizacją danych na poziomie klastrów/węzłów." Rozwiązanie zaproponowane przez Trafford bazuje na dostarczeniu dwóch rozwiązań, które pracują w konfiguracji MTA, czyli są agentami przyjmującymi wiadomości, wykonującymi zdefiniowane funkcje ochrony i przesyłającymi wiadomości dalej. Rozwiązania te pracują liniowo. Poniżej w odwołaniu przedstawiono rysunek przedstawiający niniejsze rozwiązanie. W związku z specyfiką oparcia rozwiązania o 2 niezależne mechanizmy skanujące, rozkład obciążenia dla mechanizmu 2 nie może być realizowany w oparciu o DNS i rekordy MX. Rekordy MX (Mail Exchange) są to rekordy DNS (Domain Name System), których zadaniem jest mapowanie nazwy domeny na nazwę serwera poczty oraz jego priorytet. Ponieważ drugi z mechanizmów nie jest wystawiony bezpośrednio do sieci Internet to nie ma możliwości realizacji rozkładu obciążenia w oparciu o wymagany mechanizm. Dodatkowo, Zamawiający wymaga skanowania dla Exchange, które powinno odbywać się na serwerach. Nie ma więc możliwości, aby działający serwer Exchange nie był chroniony przez mechanizm uruchomiony na tym serwerze. Natomiast rozwiązanie proponowane przez Trafford, z wyniesionym mechanizmem skanowania Exchange nie posiada mechanizmów równoważenia obciążenia z racji błędnie zaproponowanej architektury systemu, co skutkuje podstawą odrzucenia oferty wobec niezgodności z SWZ. 4. Kwarantanna centralna. Zamawiający w pkt. 30.6 OPZ wyspecyfikował swoje wymaganie wskazując że „Kwarantanna oraz oznaczanie spamu. Kwarantanna znajduje się na serwerze zarządzającym (brak potrzeby instalacji dodatkowego serwera kwarantanny).” Zaoferowane przez Trafford IT rozwiązanie składa się z dwóch niezależnych mechanizmów skanowania pracujących jako MTA (Mail Transfer Agent) co w konsekwencji powoduje, że to każde z nich posiada własną kwarantannę. W związku z czym rozwiązanie nie posiada centralnej kwarantanny co jest niezgodne z SWZ. Forcepoint - dokumentacja str. 38. 5. Parametry odrzucenia. Zamawiający w OPZ w pkt. 37 wskazuje: „37 Rozwiązanie musi umożliwiać: 37.1 monitorowanie i ograniczanie ilości połączeń z jednego adresu IP w określonym przedziale czasu. 37.2 musi zapewniać opcję ograniczenia jednoczesnych aktywnych połączeń 37.3 musi zapewniać opcję ograniczenia maksymalnej ilości połączeń i wiadomości. 37.4 ograniczanie maksymalnej liczby wiadomości przekazywanych za pomocą pojedynczego połączenia SMTP”. Rozwiązanie zaoferowane przez Trafford nie pozwala na zdefiniowanie ograniczenia połączeń i filtrowania połączeń po wskazanych parametrach. Oficjalna i publicznie dostępna oraz aktualna dokumentacja zaoferowanego rozwiązania wskazuje możliwe parametry i są one ograniczone do: „Liczba wiadomości na połączenie SMTP (s109), Maksymalna liczba wiadomości (109), Liczba jednoczesnych połączeń na IP (112). Jak widać lista jest znacząco mniejsza niż wymagana, co więcej o ile możliwe jest monitorowanie liczby jednoczesnych połączeń z IP to nie ma możliwości ograniczenia połączeń IP z pojedynczego IP w jednostce czasu. 6. 7.2 AV. W OPZ w pkt. 42 Zamawiający wymaga: „Rozwiązanie musi mieć możliwość wyboru z co najmniej dwóch komercyjnych silników antywirusowych (na jednej platformie sprzętowej) lub za pomocą dodatkowego urządzenia”. Żadne z rozwiązań oferowanych przez Trafford nie pozwala na wybór z dwóch komercyjnych rozwiązań. Każde z rozwiązań posiada własny silnik antywirusowy, natomiast wymaganie mówi o możliwości wyboru, co za tym idzie takiej możliwości nie ma. Forcepoint - dokumentacja str. 167 i 168. 7. Brak licencji. W OPZ w pkt. 59 Zamawiający wymaga: „Rozwiązanie musi umożliwiać opcjonalnie, oddzielnie licencjonowane, szyfrowanie symetryczne poczty dla wybranych wiadomości, wykonywane bez potrzeby jakiejkolwiek ingerencji w klienta pocztowego oraz bez potrzeby implementacji PKI.” Rozwiązanie zaproponowane przez Trafford nie daje możliwości użycia dodatkowej licencji, funkcja nie występuje w żadnym z rozwiązań. 8. Sandboxing załączników jako funkcja bramki pocztowej. W pkt. 81 OPZ Zamawiający wymaga, aby: „Funkcja sandboxingu dla plików przesyłanych pocztą elektroniczną musi być wbudowana w system ochrony poczty, nie jest dopuszczalne stosowanie zewnętrznych systemów firm trzecich. Dopuszcza się rozwiązanie w postaci dedykowanego urządzenia zintegrowanego z systemem poczty elektronicznej.” Rozwiązanie zaproponowane przez Trafford składa się z dwóch osobnych systemów pracujących w trybie MTA, co oznacza że cała komunikacja mailowa jest przekazywana szeregowo z jednego urządzenia do drugiego. Zamawiający natomiast wymaga, aby pliki przesyłane pocztą elektroniczną w postaci załączników były skanowane przez mechanizm wbudowany w system ochrony poczty, czyli załączniki mają być skanowane przez system bez stosowania zewnętrznych systemów firm trzecich. Należy to rozumieć jako zastosowanie wbudowanych w rozwiązanie mechanizmów, które umożliwiają poddanie załączników analizie. Co więcej, w odpowiedziach z dnia 14 lipca 2021 Zamawiający dwukrotnie odpowiedział na pytania wskazując, że nie wymaga aby technologia całego systemu pochodziła od dwóch dostawców, natomiast zastrzegł że podtrzymuje wymagania zawarte w SWZ. Pytanie 2. Czy Zamawiający wymaga aby całość rozwiązania pochodziła od jednego producenta? Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający nie wymaga aby całość rozwiązania pochodziła od jednego producenta. Dostarczone rozwiązanie musi obejmować swoim zakresem całość zdefiniowanych przez zamawiającego wymagań o których mowa w Załączniku nr 1 do SWZ - OPZ. Pytanie 48. W przypadku konieczności ochrony poczty, w topologii wskazanej przez Zamawiającego, z reguły stosuje się system złożony z rozwiązań różnych producentów. Taka topologia jednocześnie podnosi poziom ochrony systemu pocztowego. W związku z powyższym, prosimy o wykreślenie wymagania na dostarczenie mechanizmu chroniącego pocztę bezpośrednio na serwerach Exchange lub dopuszczenie rozwiązania, w którym ochrona poczty na bramie MTA realizowana jest przez system jednego producenta, natomiast mechanizm chroniący pocztę bezpośrednio na serwerach Exchange przez system drugiego producenta. Spełnienie całości powyższego wymagania, tak jak jest teraz opisane, przez rozwiązanie jednego producenta, znacząco ogranicza konkurencję. Ewentualnie, czy Zamawiający uzna jako spełniające wymagania rozwiązanie, w którym cała poczta, w tym także wewnętrzna, przechodzi przez Gateway Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający oczekuje dostawy i wdrożenia kompletnego Rozwiązania spełniającego wymagania zawarte w OPZ i SWZ. Nie stawia wymogów odnośnie konieczności dostawy Rozwiązania od dwóch różnych producentów. 9. Użycie chmury. Zamawiający wielokrotnie w SWZ i OPZ zaznacza, że nie pozwala na transfer informacji dotyczących plików, załączników wiadomości, funkcji skrótu ani innych metadanych do serwerów producenta zlokalizowanych z chmurze obliczeniowej. Natomiast zaoferowane rozwiązanie przez Trafford ma zdefiniowane w dokumentacji, że z zasobów chmurowych korzysta. Pytanie 14. Czy funkcja sandboxingu może być wykonywana na serwerach producenta (w chmurze)? Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający nie dopuszcza aby jakiekolwiek dane ze środowiska Zamawiającego opuszczały lokalizacje Zamawiającego. Pytanie 35. Czy Zamawiający dopuszcza rozwiązania typu sandbox działające w chmurze, czy też wyłącznie rozwiązania działające on-premise (instalowane lokalnie w infrastrukturze Zamawiającego i nie przesyłające żadnych danych do chmury)? Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza jedynie rozwiązanie działające onpremise (instalowane lokalnie w infrastrukturze Zamawiającego i nie przesyłające żadnych danych do chmury). Natomiast głęboka analiza URLi, wymagana przez zamawiającego w OPZ w punktach 98 do 102 jest wykonywana w zaoferowanym przez Trafford rozwiązaniu w chmurze producenta Fireeye. Powyższe znajduje bezpośrednie potwierdzenie w dokumentacji producenta: „Hi I'm J. C. . I'm a Channel Engineer here at FireEye. In this video I'd like to share a tip on how to enhance your security operations by enabling FireEye's advanced URL defense feature to increase the ability to find evil with FireEyeS email security. (...) If email security is being managed by configuration management appliance then you should enable it from the configuration manager. From the menu at the top select settings. Then from the left hand column select advanced URL defense. Check the box to enable advanced URL defense. Then select apply. Now when FireEye's Email Security identifies the suspicious URL it redirects the URL to our dynamic threat intelligence CLOUD for complete analysis." Tłum. „Cześć, jestem J. C. . Jestem inżynierem kanału w FireEye. W tym filmie chciałbym podzielić się wskazówką, jak ulepszyć operacje związane z bezpieczeństwem, włączając zaawansowaną funkcję ochrony adresów URL FireEye, aby zwiększyć zdolność do znajdowania zagrożeń dzięki bezpieczeństwu poczty e-mail FireEye. (.). Jeśli zabezpieczenia poczty e-mail są zarządzane przez urządzenie do zarządzania konfiguracją, należy je włączyć w menedżerze konfiguracji. Z menu u góry wybierz ustawienia. Następnie z lewej kolumny wybierz zaawansowaną ochronę adresów URL. Zaznacz pole, aby włączyć zaawansowaną ochronę adresów URL. Następnie wybierz Zastosuj. Teraz, gdy FireEye Email Security zidentyfikuje podejrzany adres URL, przekierowuje go do naszej dynamicznej CHMURY analizy zagrożeń w celu przeprowadzenia pełnej analizy". Licencja dostarczona wraz z oprogramowaniem jest licencją typu two way (dwu stronna/ dwu torowa) co oznacza, że część danych będzie automatycznie wysyłana do producenta oprogramowania. 10. Licencje. Zgodnie z wymogiem 73 OPZ: Proponowane rozwiązanie musi być zaoferowane z możliwością instalacji systemu na nieograniczonej liczbie maszyn wirtualnych potwierdzonym przez Zamawiającego odpowiedzią nr 47: Prosimy o usunięcie wymagania, gdyż wymaganie wyklucza rozwiązania producentów licencjonowanych w inny sposób a jednocześnie spełniających pozostałe wymagania funkcjonalne. Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje zapisy umieszczone w punkcie II.73 OPZ. Zamawiający wymaga, aby całe rozwiązanie a więc i każdy z jego komponentów z osobna w ramach zaoferowanego modelu licencyjnego per skrzynka, pozwalał na instalację systemu na nieograniczonej liczbie maszyn wirtualnych. Zaoferowane rozwiązanie Fireeye a konkretnie komponent Central Management 2500 Virtual Appliance (2 szt.) jest oferowany w ilości 2ch sztuk czyli licencjonowany jest per ilość maszyn wirtualnych, a nie w dowolnej ilości w obrębie zalicencjonowanych skrzynek, co potwierdza, że rozwiązanie to nie spełnia wymogów Zamawiającego (przykładowa oferta od międzynarodowego dostawcy licencji fireeye dostępna pod adresem: 08 11. Skanowanie Linux Zgodnie z wymogiem 89 OPZ: Analiza dynamiczna musi być wykonywana z wykorzystaniem różnych wersji systemów operacyjnych Microsoft Windows (przynajmniej Windows 7 oraz Windows 10), i przynajmniej jednej wersji systemu Linux oraz różnych aplikacji i różnych ich wersji (co najmniej FireFox, Chrome, IE, Adobe Reader, Java JDK JRE, MS Office, RunDLL) potwierdzonym w odpowiedzi na pytania nr 50: Informujemy, iż wymagania przedstawione w pkt 81 i 89 samodzielnie spełnia bardzo ograniczona ilość rozwiązań. W przypadku konieczności analizy dynamicznej w zakresie wskazanym przez Zamawiającego często stosuje się rozwiązania złożone z rozwiązań różnych producentów. Czy w związku z powyższym Zamawiający dopuści rozwiązanie składające się systemów dwóch producentów, które łącznie spełni wszystkie wymagania Zamawiającego lub wykreśli wymaganie analizy dynamicznej systemu Linux oraz aplikacji Chrome i Java JDK? Spełnienie całości powyższego wymagania przez rozwiązanie jednego producenta znacząco ogranicza konkurencję. Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający nie stawia wymogu dostawy Rozwiązania od jednego producenta. Zamawiający wymaga aby Rozwiązanie spełniało wszystkie wymagania opisane w OPZ i SWZ. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań które nie posiadają analizy dynamicznej na systemie Linux oraz aplikacji Chrome i Java JDK. Rozwiązanie Fireeye zaoferowane przez Trafford nie spełnia tego wymagania, gdyż oferuje wyłącznie analizę dynamiczną na systemach Windows oraz MacOS: (Supports analysis against Microsoft Windows and Apple macOS X operating system images; tłum. Obsługuje analizę obrazów systemu operacyjnego Microsoft Windows i Apple macOS X). Jednocześnie rozwiązanie Forcepoint Email Security nie zostało zaoferowane z komponentem Forcepoint Advanced Malware Detection Appliance w wersji on-premise, które oferuje wsparcie dla systemów Linux pod kątem analizy dynamicznej: ion_applianc e_en.pdf (str. 6: „The sandboxing process begins with Forcepoint Advanced Malware Detection Appliance sending the file to Cuckoo's malware analysis system. Cuckoo can analyze the behavior of a wide array of malicious files (executables, document exploits, Java applets), as well as malicious websites, in Windows, OS X, Linux, and Android virtualized environment.” Tłum. Proces sandboxing'u rozpoczyna się, gdy Forcepoint Advanced Malware Detection Appliance wysyła plik do systemu analizy złośliwego oprogramowania firmy Cuckoo. Oprogramowanie Cuckoo potrafi analizować zachowanie szerokiej gamy złośliwych plików (plików wykonywalnych, exploitów w dokumentach, apletów Java), a także złośliwych stron internetowych w zwirtualizowanym środowisku Windows, OS X, Linux i Android). Zatem pomimo zaoferowania dwóch rozwiązań pokrywających się funkcjonalnie oferta Trafford nadal nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie skanowania z wykorzystaniem systemu Linux. 12. Skanowanie plików typów Zgodnie z wymogiem 91 OPZ: Rozwiązanie musi analizować co najmniej następujące rodzaje plików: (Rozszerzenia używane przez pakiet OFFICE-np. DOC/DOCX, XLS/XLSX, PPT/PPTX, oraz EXE, DLL, CHM, RAR, ACE, SCR, PDF, PUB, ZIP, MP3, 7Z, BZ, GZ, JAR, MHT, RTF, CAB. potwierdzonym przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 51 Dotyczy OPZ, p. II.91. Czy Zamawiający uzna jako spełniające wymagania rozwiązanie, w którym analizie nie są poddawane pliki ACE, SCR, PUB i MP3 lecz zamiast nich analizowane są inne często występujące pliki BAT, EML, HTA, ISO, JS, JSE, LNK, MSG, MSI, MHTML, VBE, VBS, WSF, XML, XPS, XZ? Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający w OPZ, p. II.91 umieścił minimalne wymagania dotyczące analizy wskazanych formatów plików. Zamawiający oczekuje spełnienia wymogów wsparcia dla wszystkich wymienionych w OPZ formatów plików analizowanych dynamicznie w tym ACE, SCR, PUB i MP3, jednocześnie formaty te nie są obsługiwane przez zaoferowane rozwiązanie marki Fireeye, które wykonuje dynamiczną analizę plików: (strona druga: „URLs embedded in emails, MS Office documents, PDF and archive files (ZIP, ALZIP, JAR), and other file types (Uuencoded, HTML”) oraz z dokumentacji integracyjnej technologii Fireeye i Palo Alto ( - The detonation supports the following file types - PE32, EXE, DLL, JAR, JS, PDF, DOC, DOCX, RTF, XLS, PPT, PPTX, XML, ZIP, VBN, SEP, XZ, GZ, BZ2, TAR, MHTML, SWF, LNK, URL, MSI, JTD, JTT, JTDC, JTTC, HWP, HWT, HWPX, BAT, HTA, PS1, VBS, WSF, JSE, VBE, CHM.”. (tłum. Uruchomienie próbki obsługuje następujące typy plików - PE32, EXE, DLL, JAR, JS, PDF, DOC, DOCX, RTF, XLS, PPT, PPTX, XML, ZIP, VBN, SEP, XZ, GZ, BZ2, TAR, MHTML, SWF, LNK, URL, MSI, JTD, JTT, JTDC, JTTC, HWP, HWT, HWPX, BAT, HTA, PS1, VBS, WSF, JSE, VBE, CHM). Powyższe potwierdza iż zaoferowane przez Trafford rozwiązanie nie spełnia wymogów Zamawiającego. 13. Algorytmy DKIM Zgodnie z wymogiem 16 OPZ: 16 Urządzenia muszą wspierać następujące mechanizmy kryptograficzne: 16.1 TLS: TLS w wersji przynajmniej 1.2 z możliwością zablokowania użycia starszych wersji protokołu 16.2 DomainKeys Signing: 512-, 768-, 1024-, 1536- i 2048-bit RSA Zamawiający wymaga, aby rozwiązanie wspierało mechanizmy kryptograficzne opisane w OPZ o zdefiniowanej złożoności kryptograficznej. Rozwiązanie zaproponowane przez Trafford nie spełnia wymagania dotyczącego długości kluczy, co jest opisane w dokumentacji do produktu na stronach 117-120. From the section DKIM Signing Keys, click the name of a key. The Edit Signing Key page displays. The current private key displays in the text field. 2. Generate a new key; click the button Generate Key. Only 1024-bit keys are supported. A new key is generated and displays in the text field. (tłum. - Tylko 1024 bitowe klucze są wspierane. Nowy klucz jest generowany i wyświetlony w polu tekstowym) 3. Click OK. The key is saved and displays in the section DKIM Signing Keys. Zamawiający wymaga w SWZ kluczy o różnej długości, a co najważniejsze kluczy o większej długości, co z punktu bezpieczeństwa jest słuszne, ponieważ podpisy i szyfrowanie wykonywane kluczami asymetrycznymi o długości 1024 bity są uznawane w 2021r. za niebezpieczne i możliwe do kompromitacji krypto-systemów opartych o takie rozwiązania. Wskazane w treści odwołania niezgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SWZ dotyczą niezgodności, które mają charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczą sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SWZ oraz zobowiązania deklarowanego w ofercie. O niezgodności treści oferty z treścią SWZ można mówić, uwzględniając pojęcie "oferta" zdefiniowane w art. 66 k.c., odnoszącym się do oświadczeń woli, a więc w przypadku niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu z taką właśnie niezgodnością mamy do czynienia. Nieuprawnione uznanie za skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa załącznik do oferty Trafford „Opis techniczny oferowanego rozwiązania”. Wykonawca Trafford poza identyfikacją zaoferowanego rozwiązania złożył dodatkowo wraz z ofertą dokument oznaczony jako „Opis techniczny oferowanego rozwiązania”. Zamawiający nie wymagał złożenia takiego dokumentu poprzestając na wymogu identyfikacji zaoferowanego rozwiązania w treści Formularza oferty. Wraz z Załącznikiem Trafford złożył uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument zawiera ogólnikowe, gołosłowne i w żaden sposób nie wykazane dowodowo oświadczenie, którego treść sprowadza się w istocie wyłącznie do istnienia po stronie wykonawcy woli ochrony informacji. Uzasadnienie wskazuje w szczególności, że: - Zawiera on istotne, z punktu widzenia konkurencyjności biznesu Trafford IT Sp. z o.o. S.K. ,dane o charakterze technicznym i technologicznym przedstawia bowiem koncepcję ochrony poczty E-MAIL oraz optymalnego przepływu ruchu pocztowego opracowanej dzięki doświadczeniu, kompetencjom i specjalistycznej wiedzy inżynierów Trafford IT. Wskazał, że to Zamawiający zidentyfikował w OPZ oraz wyjaśnieniach do SWZ zarówno swoje wymagania odnośnie potrzeb jak również sposobu w jaki potrzeby te mają być przez wykonawców zrealizowane. W istocie rolą wykonawców było wyłącznie zaoferowanie konkretnych istniejących i gotowych rozwiązań, które pokrywały wymagania SWZ. Przedmiot zamówienia nie obejmuje opracowania przez wykonawców koncepcji realizacji zamówienia - przedmiot zamówienia obejmuje wyłącznie przygotowanie opracowanie samego projektu technicznego środowiska wdrożenia Rozwiązania zgodnego z zaoferowanym rozwiązaniem - które jest jawne i zostało zidentyfikowane przez Trafford w ofercie, w części niezastrzeżonej. - unikalność koncepcji polega na doborze oraz połączeniu kilku technologii i usług programistycznych, które przy właściwej konfiguracji i parametryzacji pozwolą osiągnąć zakładane cele projektu. Swoiste know-how zastosowane przez Trafford IT Sp. z o.o. S.K. zostało wypracowane w wyniku poniesionych nakładów finansowych na budowę środowiska Lab, serię testów i wdrożeń oraz budowę zespołu programistycznego. Mamy do czynienia w ofercie Trafford z deklaracja wykonania zamówienia przy zastosowaniu powszechnie dostępnych i zidentyfikowanych rozwiązań. Rozwiązania te posiadają pełną i publicznie jawną dokumentację techniczną. Zapewnienie o unikalności koncepcji w tej sytuacji ma służyć wyłącznie próbie ukrycia jednoznacznej niezgodności treści oferty z SWZ. Zastosowanie w celu realizacji zamówienia zidentyfikowanych w Formularzu ofertowym produktów nie może doprowadzić do zgodności z SWZ bez względu na sposób ich zestawienia. Skoro zaoferowane rozwiązanie już pierwotnie jest niezgodne z SWZ jego kompilacja z innym także niezgodnym nie pozwala uzyskać zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto o ile faktycznie mamy do czynienia z konkretną i unikalną koncepcją na potrzeby konkretnego projektu to ten niepowtarzalny charakter (zdeterminowany unikalnymi potrzebami aktualnego Zamawiającego) skutkuje brakiem możliwości wykorzystania tej koncepcji w innych projektach. Gdyby faktycznie sama w sobie powyższa okoliczność była wystarczająca dla uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa to w istocie zasadą udzielania zamówień publicznych byłaby nie jawność ale jej brak. Jak wynika z treści udostępnionego przez Zamawiającego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, ma ono charakter ogólnikowy, lakoniczny, nie dotyczący przedmiotowego postępowania. W szczególności nie zawierają żadnych konkretnych uzasadnień ani tym bardziej jakichkolwiek dowodów świadczących za zasadnością ochrony informacji. Powyższe wskazuje wprost, że uzasadnienie jest całkowicie sztampowe i nie dotyczy ani aktualnego postępowania ani przedmiotu aktualnego zamówienia. Poza zapewnieniem o przedsięwzięciu środków ochrony brak informacji jakie to konkretnie środki, nie mówiąc już o dowodach (jakichkolwiek) że tak faktycznie jest. W zakresie środków ochrony informacji Trafford ogranicza się do zapewnienia, że: dochował należytej staranności i podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji, których jawność zastrzegł. Zatem spełnił przesłanki wykazane w art. 11 ust. 4 UZNK. Trafford IT Sp. z o.o. S.K. stosuje następujące zasady ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa: 1) klauzule poufności w umowach z pracownikami i współpracownikami oraz osobami i instytucjami współpracującymi, 2) klauzule poufności w umowach handlowych, które dotyczą kontrahentów, jak i współpracowników oraz osób współpracujących z kontrahentami, 3) wdrożona Polityka Bezpieczeństwa nadzorująca i ograniczająca dostęp pracowników, współpracowników, osób trzecich do umów objętych klauzulami poufności, poprzez nadawanie stosownych uprawnień, 4) Monitoring i/lub ograniczenie dostępu do pomieszczeń, w których są przechowywane dokumenty, umowy, oferty, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podmiotów będących odbiorcami Trafford IT Sp. z o.o. S.K. Jak potwierdza orzecznictwo KIO (sygn. akt: KIO 1632/17, KIO 1662/17, Wyrok KIO z dnia 1 września 2017 r.) treść uzasadnienia zawierająca przywołanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w ujęciu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przytoczone fragmenty wyroków sądów, wyroków KIO i stanowiska doktryny nie są wystarczające dla skutecznej ochrony informacji. To wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, nie zaś przedstawiać, co wg sądów czy doktryny może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama wola wykonawcy do ochrony informacji nie jest wystarczająca aby informacje te skutecznie chronić w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach prezentuje lakoniczne i pozbawione konkretnych przyczyn uzasadnienie ochrony informacji, które nie może korzystać z ochrony, o której mowa w przepisach powołanych w art. 18 ust.3 Pzp. Orzecznictwo KIO wskazuje wprost na obowiązek odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji. Wyrok KIO z dnia 2019-06-27 KIO 1093/19 /Izba stwierdziła, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z tych przesłanek. Lektura uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez Przystępującego prowadziła do wniosku, że znaczna jego część obejmowała przytoczenie poglądów doktryny i orzecznictwa na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK. Natomiast nieliczne fragmenty, które miały charakter merytoryczny, pozostały nad wyraz ogólne, lakoniczne, niejasne. Co więcej, w uzasadnieniu, meritum sprawy poświęcono zaledwie kilka akapitów (...) nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. W ocenie Izby, wykonawca w sposób lakoniczny i niewystarczający opisał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Analogicznie: „Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ZamPublU, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie" (wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r. KIO 200/18). Należy stwierdzić, że zasadność odtajnienia uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, ale również brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. W wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2020 KIO 477/20, Izba wprost stwierdziła, że mimo iż zastrzeżone dokumenty (wyjaśnienia ceny) co do zasady posiadały walor tajemnicy jednak w związku z brakiem dowodów odtajnieniu podlegała cała ich treść. Analogicznie wyrok KIO 2469/19 z dnia 20 stycznia 2020 r. Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. W szczególności wykonawca powinien wskazać, jakiego rodzaju działania podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, i jednocześnie złożyć dowody na ich podjęcie. Tym samym, jeżeli wykonawca Trefford nie przedstawił dowodów potwierdzających zasadność utajnienia a na takie złożone uzasadnienie nie wskazuje, odtajnieniu podlega całość złożonych informacji. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji prawidłowości oferty, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie oferty. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 18 ust. 3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1 Pzp. Przedstawione przez Trafford uzasadnienie objęcia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest ogólne i w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia. a) wyjaśnienia tajemnicy przedstawione przez Trafford nie zawierają żadnych konkretów, b) przedstawione wyjaśnienia są na tyle ogólne, że nie sposób na ich podstawie ustalić dlaczego konkretne informacje zawarte w dokumencie mają określony charakter, uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było uzasadnione. Ich poziom ogólności jest na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione przez dowolnego wykonawcę składającego uzasadnienie na dowolny przedmiot zamówienia, c) Wykonawca Trafford nie wykazał również, że podjęto w stosunku do zastrzeżonych informacji konkretne środki mające na celu zachowanie informacji w poufności. W uzasadnieniu wskazano, co prawda że wykonawca stosuje środki ochrony informacji, ale twierdzenie to pozostaje gołosłowne, gdyż do uzasadnienia nie zostały dołączone żadne dowody potwierdzające ich podjęcie. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie KIO jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ustawy Pzp, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych w ustawie (tak np. Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia 13 marca 2017 r. KIO 385/17). W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku: 1653) wskazano m.in.: "Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne". Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że to na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wykazać" oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić". Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Izby z dnia 17 grudnia 2019 r. KIO 2440/19 „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia", że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i - jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego, lakoniczność uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa dyskwalifikuje je jako skuteczne narzędzie ochrony informacji. Należy pamiętać, że mamy do czynienia z wyjątkiem od zasady jawności postępowania i jak każdy wyjątek podlega on wykładni zawężającej. Brak jakichkolwiek dowodów związanych z ochroną informacji w organizacji Trafford, uzasadnia obowiązek odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny. Uzasadnienie tajemnicy wyjaśnień sprowadza się de facto do tezy, że skoro są to informacje istotne dla przedsiębiorstwa, to ich ochrona ma niejako automatyczny charakter. Przeczy powyższemu orzecznictwo Izby. Podkreślenia wymaga, że to nie wola ochrony informacji wykonawcy decyduje o skuteczności zastrzeżenia ale to czy wykazał i udowodnił on powyższe składając informacje. Ustawodawca świadomie wprowadził do art. 18 ust. 3 Pzp obowiązek wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Owo wykazanie dotyczy przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i jest warunkiem sine qua non wyłączenia w stosunku do zastrzeżonych informacji zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 18 Pzp. Nie może ulegać wątpliwości, że to na podstawie przedstawianego przez wykonawcę uzasadnienia objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, w którym wykonawca wykazuje w odniesieniu do tych informacji spełnienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający podejmuje decyzję o wyłączeniu jawności objętych zastrzeżeniem informacji. Stan wiedzy i świadomości zamawiającego, bądź jego poparte doświadczeniami przekonania odnośnie charakteru zastrzeganych informacji są, w przekonaniu Odwołującego, bez znaczenia. Uzasadnienia objęcia spornych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa pozbawione jest cech wykazania, o którym mowa powyżej i nie mogły zostać uznane przez Zamawiającego za skuteczne. Stanowią one lakoniczne przytoczenie ogólnikowych argumentów, bez szczegółowego odniesienia zarówno do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i do wszystkich rodzajów zastrzeżonych informacji. Dodatkowo, wykonawca odwołał się w uzasadnieniu do rzekomo stosowanych przez niego środków ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tym niemniej - przez zaniechanie załączenia dokumentów, na które się powoływał, bądź chociażby omówienia ich treści - uniemożliwił Zamawiającemu ocenę wykazania przesłanki podjęcia w stosunku do zastrzeganych informacji działań w celu utrzymania ich w poufności. W zakresie odnoszącym się do kwestii wykazania/udowodnienia przyczyn żądanej ochrony informacji Odwołujący wskazuje, za aktualnym orzecznictwem Izby: KIO 59/21, wyrok z dnia 4 lutego 2021 r. /Zgodnie z wykładnią językową art. 18 ust. 3 p.z.p. to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Art. 8 ust. 3 p.z.p. wprost bowiem wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa - podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych./; KIO 20/21, wyrok z dnia 3 lutego 2021 r. /Kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Norma art. 8 ust. 3 p.z.p. wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (...) Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej w art. 8 ust. 3 p.z.p. ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji./; KIO 3483/20, wyrok z dnia 28 stycznia 2021 r. /Nie chodzi o to, by wykonawca uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji, ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały w danym postępowaniu zastrzeżone. (.) W art. 8 ust. 3 p.z.p. ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zamawiający jest zatem zobowiązany do dokonania - w świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k. - oceny przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji i w zależności od wyniku tej oceny, podejmuje decyzję o ujawnieniu bądź nieujawnieniu zastrzeżonych informacji. /; KIO 3370/20, wyrok z dnia 20 stycznia 2021 r. /Regulacja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie stanowi o obowiązku wykazania, czyli udowodnienia istnienia przesłanek uznania konkretnej informacji za informację niejawną w rozumieniu ustawy znk. Wskazać należy ponadto, że faktycznie nie istnieje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia skutecznie chroniąc tajemnicę przedsiębiorstwa bowiem dostęp do tej wiedzy będzie miał Zamawiający i jego cały personel a także w przypadku zlecania utrzymania czy też rozwoju zaoferowanego rozwiązania przepisy Pzp obligują Zamawiającego do identyfikacji posiadanego rozwiązania jako warunku zgodnego z art. 99 Pzp OPZ. Zatem w fazie realizacji zamówienia sposób realizacji projektu stanie się jawny, co potwierdza jedynie, że wyłącznym celem ochrony jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma być niezezwolenie konkurentowi na weryfikację oferty pod kątem zgodności z SWZ. / Podobnie w orzecznictwie: KIO 2498/18, wyrok z dnia 17 grudnia 2018 r. /Samo podanie parametrów technicznych, które są zawarte w specyfikacjach technicznych produktów nie stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SIWZ. Karty katalogowe produktów, jak i specyfikacje techniczne to dokumenty powszechnie dostępne, przeznaczone do nieograniczonego kręgu odbiorców./; KIO 2314/18, wyrok z dnia 23 listopada 2018 r. /Izba nie dopatrzyła się przyczyn dla uznania za know-how wykonawcy samych nazw oferowanego sprzętu/ (podobne stanowisko Izba zajęła m.in. w wyroku w sprawie KIO 91/15) tak również: KIO 1878/19, wyrok z dnia 10 października 2019 r. /Nie mają zatem waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie można za taką tajemnicę uznać nazw standardowych produktów powszechnie dostępnych na rynku, reklamowanych, znanych powszechnie i ujawnionych w publicznych materiałach./ Podsumowując, w ocenie Odwołującego złożonego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny nie można uznać za skuteczną podstawę ochrony w świetle art. 18 ust. 3 Pzp. Zamawiający w dniu 24.08.2021 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 25.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Trafford IT Sp. z o.o. Sp. k. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 21.09.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający na podstawie trybie art. 521 NPzp złożył odpowiedź na odwołanie. Stwierdził: „oświadczam, że uwzględniam zarzuty zawarte w odwołaniu w całości. (...) W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w całości, w przypadku nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego tj. Trafford IT Sp. z o.o. Sp.k.”. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Zamawiający nieobecny na posiedzeniu i rozprawie prawidłowo zawiadomiony) oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, załącznika nr 1 do SWZ i Umowy, tj. Opis przedmiotu Zamówienia zwany dalej: „OPZ", odpowiedzi na pytania (pismo z 14.07.2021 r./ oraz oferty Przystępującego wraz z dokumentem „Opis techniczny oferowanego rozwiązania”, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 11.08.2021 r. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła załączoną do pisma procesowego złożonego na posiedzeniu przez Odwołującego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w piśmie: 1) dokumentacje techniczna producenta oferowanego przez Przystępującego rozwiązania Forcepoint; /pełna wersja oryginalna - tłumaczenie fragmentów w zakresie przedmiotu sporu w ramach złożonego pisma/ 2) dokumentacje techniczna producenta oferowanego przez Przystępującego rozwiązania Fireeye /pełna wersja oryginalna - tłumaczenie fragmentów w zakresie przedmiotu sporu w ramach złożonego pisma/. Dodatkowo w poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła załączone do pisma procesowego złożonego na posiedzeniu przez Przystępującego na potwierdzenie okoliczności wskazanych w piśmie: 1) wyciąg z dokumentacji techniczna producenta oferowanego przez Przystępującego rozwiązania Fireeye /odnośnie - 2. Rozwiązanie nie posiada wyszukiwania po zdefiniowanych parametrach, wersja oryginalna wraz z tłumaczeniem/; 2) wyciąg z dokumentacji techniczna producenta oferowanego przez Przystępującego rozwiązania Fireeye /odnośnie - 4. Kwarantanny centralnej/; 3) wyciąg z dokumentacji techniczna producenta oferowanego przez Przystępującego rozwiązania dokumentacja EMAIL SECURITY - SERVER EDITION - USER GUIDE RELEASE 9.1.pfe, str. 384 /odnośnie - 9. Użycie chmury/. Nadto, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystępującego: 1) rysunek (schemat) przedstawiający działanie mechanizmu exchange, tj. poczty wewnętrze w zakresie zarzutu dotyczącego - 1. Braku skanowania exchange; 2) dokument oficjalnego supportu, czyli wsparcia producenta w zakresie możliwości zaimplementowania klucza innego niż 1024 bity wraz z tłumaczeniem w zakresie zarzutu dotyczącego - 13. Algorytmy DKIM; 3) schemat przedstawiający przejście informacji z mechanizmu 1, 2, aż do mechanizmu 3 będącego funkcjonalnością mechanizmu 1. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 226 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Trafford, pomimo, że zaoferowane w postępowaniu przez tego wykonawcę rozwiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w treści SWZ, 2) art. 18 ust. 1, 2, i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), poprzez pozbawione podstaw faktycznych i prawnych zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści złożonego przez Trafford Załącznika „Opis techniczny oferowanego rozwiązania”, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust.1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, pisma procesowego Przystępującego oraz Odwołującego w szczególności przywołane postanowienia OPZ oraz odpowiedzi na pytania. Jednocześnie, należy zauważyć, że Przystępujący w ramach swojego pisma procesowego złożonego na posiedzeniu oraz na samym posiedzeniu złożył sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego, za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) poprzez pozbawione podstaw faktycznych i prawnych zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści złożonego przez Trafford Załącznika „Opis techniczny oferowanego rozwiązania”. W konsekwencji, wobec braku sprzeciwu odnośnie uwzględnienia odwołania w zakresie niniejszego zarzutu przez Zamawiającego postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone i nie był on kierowany na rozprawę. Dodatkowo, Odwołujący w toku posiedzenia wycofał odwołanie w zakresie następujących zarzutów szczegółowych: zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trafford IT Sp. z o.o. Sp. k., pomimo, że zaoferowane w postępowaniu przez tego wykonawcę rozwiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w treści SWZ w zakresie zarzutów szczegółowych - numer: 3. Rozwiązanie nie pozwala na rozkład ruchu opisany w OPZ; 5. Parametrów odrzucenia, 6. 7.2 AV; 7. Braku licencji; 10. Licencji; 11. Skanowania Linuxa oraz 12. Skanowania plików typów. W konsekwencji, wobec wycofania odwołania w zakresie wskazanych zarzutów postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów zostało umorzone. Ostatecznie przedmiotem rozprawy były następujące podtrzymane zarzutu, w zakresie których uwzględnienia Przystępujący po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trafford IT Sp. z o.o. Sp. k., pomimo, że zaoferowane w postępowaniu przez tego wykonawcę rozwiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w treści SWZ w zakresie zarzutów szczegółowych: 1. Braku skanowania exchange; 2. Rozwiązanie nie posiada wyszukiwania po zdefiniowanych parametrach; 4. Kwarantanny centralnej; 8. Sandboxing załączników jako funkcja bramki pocztowej; 9. Użycie chmury oraz 13. Algorytmy DKIM. Do pozostałych kwestiach Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów Izba odniesie się do nich łącznie stwierdzając że podlegają one oddaleniu. Jednocześnie zastrzegając, że Izba za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: " (...) ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę."). Nadto, zwracając uwagę, że w orzecznictwie KIO wskazuje się na obowiązek interpretowania wszelkich nieścisłości na korzyść wykonawców, bowiem to Zamawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego opracowania dokumentacji przetargowej, której brzmienie powinno być jasne, m.in. w wyroku z dnia 21.11.2017 r. o sygn. akt KIO 2336/17, w którym Izba orzekła: "Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności, nieścisłości treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy", w wyroku z dnia 16.04.2015 r. o sygn. akt KIO 660/15: "obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców.”, w wyroku z 24.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2100/18, zgodnie z którym "w przypadku możliwości interpretacji zapisów SIWZ w różny sposób, wszelkie niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać należy na korzyść wykonawców" (Tak również, m.in. w uchwale z 03.08.2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 oraz wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 102/18). Analogiczne stanowisko zajmują sądy powszechne - np. SO w Nowym Sączu w wyroku z 18.03.2015 r. o sygn. akt: III Ca 70/15 uznał, iż: "Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...).". Względem zarzutu - 13. Algorytmy DKIM. Izba oddaliła zarzut w tym zakresie, gdyż Przystępujący złożył na rozprawie dowód potwierdzający oficjalny suport producenta, czyli wsparcia producenta w zakresie możliwości zaimplementowania klucza innego niż 1024 bity. Jednocześnie wszelkiego rodzaju wątpliwości Odwołującego należy rozwiać zważywszy nadanie przedłożonej informacji przez producenta - Article Number, czyli Numeru KB. Odnośnie kwestii produktu Open SSL, wyjaśnienia przedstawione na rozprawie przez Przystępującego nie zostały zanegowane przez Odwołującego. Nadto, należy potwierdzić, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie 11 Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że po stronie Wykonawcy jest dostarczenie kompletnej infrastruktury w tym wszelkich niezbędnych licencji. /Załącznika nr 1 do SWZ pkt 68. Czy Zamawiający dostarcza licencje Vmware lub innego systemu wirtualizacyjnego? Jeżeli tak to jaki to będzie system? Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający nie dostarcza licencji. Po stronie Wykonawcy jest dostarczenie kompletnej infrastruktury w tym wszelkich niezbędnych licencji./ Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu - 9. Użycie chmury. Izba oddaliła zarzut w tym zakresie. Zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego z rozprawy, uznał Przystępujący, że Zamawiający zabronił przesyłania całych plików (Rozdz. II pkt 80) jednocześnie wskazując, że kontrola reputacji musi odbywać się na podstawie unikalnych metadanych własnościowych pliku /Kontrola reputacji musi odbywać się na podstawie unikalnych metadanych własnościowych pliku, nie jest dopuszczalne, aby sprawdzenie reputacyjne wymuszało przesłanie pliku na zewnątrz systemu kontroli poczty./ Stwierdził, że badanie reputacji w jego wypadku ma miejsce poprzez metadane pliku (funkcje skrótu, rozmiar, czy też typ pliku) bez przesyłania całego pliku do ogólnoświatowej bazy reputacji. Wskazywał także, że zgodnie z pkt 79 Rozdz. II taka kontrola miała odbywać się w ogólnoświatowej bazie reputacji /Kontrola reputacji dla plików i adresów URL musi odbywać się w ogólnoświatowej bazie reputacji./ W konsekwencji negując tezę Odwołującego, że nic nie powinno być wysyłane. W ocenie Izby, stanowisko przedstawione przez Przystępującego na rozprawie, jak i w złożonym piśmie jest zasadne. Nie zmieniają tego odpowiedzi na pytanie 14 /Załącznika nr 1 do SWZ pkt 81.Czy funkcja sandboxingu może być wykonywana na serwerach producenta (w chmurze)? Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający nie dopuszcza aby jakiekolwiek dane ze środowiska Zamawiającego opuszczały lokalizacje Zamawiającego/ i 35 /Załącznika nr 1 do SWZ II ust. 81. Czy Zamawiający dopuszcza rozwiązania typu sandbox działające w chmurze, czy też wyłącznie rozwiązania działające on-premise (instalowane lokalnie w infrastrukturze Zamawiającego i nie przesyłające żadnych danych do chmury)? Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza jedynie rozwiązanie działające on-premise (instalowane lokalnie w infrastrukturze Zamawiającego i nie przesyłające żadnych danych do chmury)./. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego na rozprawie niejako w odpowiedzi na stanowisko Przystępującego jest jednym z możliwych obok rozwiązania Przystępującego uwzględniając postanowienia OPZ (pkt 79-83 Rozdz. II: „79 Kontrola reputacji dla plików i adresów URL musi odbywać się w ogólnoświatowej bazie reputacji. 80 Kontrola reputacji musi odbywać się na podstawie unikalnych metadanych własnościowych pliku, nie jest dopuszczalne, aby sprawdzenie reputacyjne wymuszało przesłanie pliku na zewnątrz systemu kontroli poczty. 81 Funkcja sandboxingu dla plików przesyłanych pocztą elektroniczną musi być wbudowana w system ochrony poczty, nie jest dopuszczalne stosowanie zewnętrznych systemów firm trzecich. Dopuszcza się rozwiązanie w postaci dedykowanego urządzenia zintegrowanego z systemem poczty elektronicznej. 82 Analiza statyczna i dynamiczna muszą się odbywać w na dostarczonych urządzeniach - nie jest dopuszczalne wysyłanie plików do analizy poza siedzibę Zamawiającego. 83 Rozwiązanie powinno umożliwiać uruchomienie nie mniej niż 56 maszyn wirtualnych wykonujących analizę jednocześnie. Zamawiający poprzez liczbę 56 określa ilość dostępnych maszyn wirtualnych, która ma być dostępna do analizy nawet w przypadku awarii jednego z urządzeń analizujących."). Ewentualne wątpliwości, które mogłyby zaistnieć wobec jednoznacznej treści pkt 80, że kontrola reputacji musi odbywać się na podstawie unikalnych metadanych własnościowych należy rozpatrzeć na korzyść Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu - 1. Braku skanowania Exchange. Izba oddaliła zarzut w tym zakresie, uznając zasadność stanowiska Przystępującego, iż w świetle odpowiedzi na pytanie 1 i 33 tylko proces filtrowania i ochrony miał odbywać się na serwerach exchange. /Pytanie nr 1: „Czy Zamawiający pisząc o filtrowaniu poczty wewnętrznej wymaga rozwiązania pozwalającego na filtrowanie pod kątem szkodliwej treści, spamu dla wiadomości nie opuszczających serwerów Exchange? Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający potwierdza, że wymaga rozwiązania pozwalającego na filtrowanie pod kątem szkodliwej treści, spamu dla wiadomości nie opuszczających serwerów Exchange". Pytanie nr 33: „Rozwiązania bazujące na bezpośredniej ochronie serwerów Exchange są często elementem bardzo obciążającym farmę serwerów. Ponadto, ich funkcjonalność najczęściej ogranicza się do klasy standardowego antywirusa i nie wspiera zaawansowanej analizy bezpieczeństwa jak na przykład sandbox, dodatkowa analiza URL czy antyphising. Czy Zamawiający akceptuje rozwiązanie zewnętrzne, które nie wymaga instalacji na serwerach Exchange, a tylko odpowiedniej konfiguracji i analizuje pocztę wewnętrzną z wykorzystaniem wszystkich narzędzi bezpieczeństwa używanych do analizy poczty przychodzącej? Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ. W punkcie II. 3 OPZ opisał swoje wymagania odnośnie środowiska nie wskazując sposób jego implementacji. Rozwiązanie do ochrony poczty wewnętrznej, nie może zmieniać wewnętrznego routingu przy przepływie poczty wewnętrznej"./. Jednocześnie przedstawione rozwiązanie przez Przystępującego na rozprawie, jak i w ramach złożonego rysunku (schematu) mieści się w wytycznych Zamawiającego. Nie ulega zmianie wewnętrzny routingu, gdyż wiadomość dociera do odbiorcy. Wykorzystywany jest mechanizm kopii oryginalnej wiadomości. Następuje analiza przez mechanizm 1 i 2 równolegle, a następnie kasowana jest wiadomość na serwerze Exchange u odbiorcy, który je otrzymał. Należy zauważyć, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 33 nie określał sposobu implementacji wymaga odnośnie środowiska, a funkcja ochronna następuje niezwłocznie po wykryciu zagrożenia, tj. niebezpiecznej wiadomości. Ocenę powyższego nie zmienia pkt 2.6 /2.6 rozwiązanie musi zapewniać filtrowanie poczty przychodzącej i wychodzącej (w tym poczty wewnętrznej), przy czym musi istnieć możliwość przypisana odrębnych polityk dla każdego z kierunków przesyłania poczty elektronicznej.) oraz pkt 3 zdanie drugie /Dla ochrony poczty wewnętrznej (internal), której ruch nie przechodzi przez gateway a zamyka się wewnątrz farmy serwerów pocztowych, wymagane jest zastosowanie mechanizmu chroniącego pocztę bezpośrednio na serwerach Exchange./ Rozdz. II OPZ, ewentualne wątpliwości w świetle odpowiedzi na pytanie 33 i braku wskazania sposobu implementacji i nie zmienieniu wewnętrznego routingu należy rozpatrzeć na korzyść Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu - 2. Rozwiązanie nie posiada wyszukiwania po zdefiniowanych parametrach. Izba oddaliła zarzut w tym zakresie, uznając zasadność stanowiska Przystępującego, iż skoro mechanizm 1 przekazuje wiadomość do mechanizmu 2, to wszystkie wiadomości podlegają analizę według wymaganych przez Zamawianego kryteriów. W konsekwencji okoliczność, że mechanizm 1 nie ma możliwości wyszukiwania po zdefiniowanych przez Zamawiającego parametrach we wskazanym zakresie jest irrelewantny, gdyż spełnia ta funkcjonalność mechanizm 2, a całe rozwiązanie ma charakter rozwiązania kompleksowego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu - 4. Kwarantanny centralnej. Izba oddaliła zarzut w tym zakresie. W tym wypadku, Przystępujący wskazywał na rozprawie na możliwość wyłączenia na etapie wdrożenia produktów kwarantanny w jednym z produktów (mechanizmów), przy jednoczesnym pozostawieniu możliwości oznaczenia nagłówka wiadomości odpowiednim znacznikiem, a następnie przesłania takiej wiadomości do kolejnego produktu (mechanizmu), który także dodaje kolejny nagłówek i przesyła do kwarantanny centralnej w mechanizmie 1. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę pkt 69 Rozdz. II OPZ /Licencje na bramki przyjmujące pocztę powinny posiadać opcję skalowania w celu uzyskania większej wydajności na kolejne maszyny wirtualne w środowisku wirtualnym będącym w posiadaniu Zamawiającego bez ponoszenia dodatkowych kosztów./, jak i pkt 2 Rozdz. I /Zakres prac obejmuje: 1) Prace organizacyjne i analityczne; 2) Opracowanie projektu technicznego środowiska wdrożenia Rozwiązania; 3) Dostawa Rozwiązania w części obejmującej sprzęt i licencje; 4) Wdrożenie Rozwiązania; 5) Opracowanie dokumentacji powdrożeniowej; 6) Przeprowadzenie warsztatów i szkoleń z zakresu Systemu; 7) Zapewnienie wsparcia producenta dla wdrożonego Systemu; 8) Zapewnienie wsparcia Wykonawcy dla wdrożonego Systemu; 9) Udzielenie gwarancji na System/ oraz pkt 6 ppkt 2 Rozdz. I /W ramach wdrożenia Wykonawca wykona co najmniej: (...) 2) Instalację dostarczonego rozwiązania, konfigurację i parametryzację/ OPZ dotyczący wdrożenia, tj. obowiązek Wykonawcy instalacji dostarczonego rozwiązania, konfiguracji i jego parametryzacji, brak jest podstaw do negowania zaprezentowanego przez Przystępującego na rozprawie rozwiązania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu - 8. Sandboxing załączników jako funkcja bramki pocztowej. Izba oddaliła zarzut w tym zakresie. Izba podkreśla, że Przystępujący nie negował, że tylko jeden z jego mechanizmów, które zostały zaoferowane, tj. mechanizm 2 ma funkcje sandboxingu. Podnosił przy tym, że zaoferował rozwiązanie kompleksowe, tj. dwa mechanizmy, które jako całość spełniają wszystkie funkcjonalności, w tym także funkcje sandboxingu. Podnosił także, że zaoferowane rozwiązanie nie musiało pochodzić od jednego producenta. Wskazywał na odpowiedź na pytanie 15 /Załącznika nr 1 do SWZ pkt 81. Czy system sandboxingu musi być tego samego producenta co rozwiązanie ochrony poczty? Wyjaśnienia Zamawiającego: System sandboxingu nie musi pochodzić od tego samego producenta co rozwiązanie ochrony poczty. Zamawiający oczekuje dostawy kompletnego rozwiązania realizującego funkcje opisane w OPZ./. W ocenie Izby, w świetle przytoczonej powyżej odpowiedzi na pytanie 15, gdzie stwierdza się, że - System sandboxingu nie musi pochodzić od tego samego producenta co rozwiązanie ochrony poczty, a Zamawiający oczekuje dostawy kompletnego rozwiązania - brak jest podstaw do zanegowania rozwiązania zaprezentowanego przez Przystępującego na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt.: KIO 2135/23 POSTANOWIENIE z dnia 4 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 4 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) J. R., prowadzący działalność gospodarczą p​ od firmą J. R., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, (​ 2) M. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. C., u​ l. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, (3) Iwona Rudolf, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą R. I., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, j​ ako Montex - System spółka cywilna I. R., M. C., J. R., u​ l. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym p​ rzez zamawiającego: PKP Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa w przy udziale wykonawcy: B. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AGRISFERA B. Z. Rynek 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2135/23 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) J. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. R., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, (2) M. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. C., ul. Majakowskiego 37, 41300 Dąbrowa Górnicza, (3) I. R., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą R. I., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, jako Montex-System s.c. I. R., M. C., J. R., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt: KIO 2135/23 Uzasadnienie Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w n​ a zadanie pn. „Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania czystości w budynkach niedworcowych oraz na terenach zewnętrznych (znak postępowania: KFZ/2022/WNP-014633) - dalej jako: „Postępowanie””. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwana dalej Pzp). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2023/S 030 - 086927 z​ dnia 10 lutego 2023 r. W dniu 21 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (​ 1) Jarosław Rudolf, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. R., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, (2) M. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. C., ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, (3) I. R., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą R. I., u​ l. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza, jako Montex-System s.c. I. R., M. C., J. R., ul. Majakowskiego 37, 41300 Dąbrowa Górnicza (zwanych dalej Odwołującym) na: 1)niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia, polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 12 (Rejon Nowy Sącz) Wykonawcy AGRISFERA B. Z., Rynek 3, 33-330 Nowy Sącz (dalej jako: „AGRISFERA”); 2)zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegające ​na zaniechaniu odrzucenia oferty AGRISFERA w zadaniu nr 12 pomimo niespełnienia przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy AGRISFERA w zadaniu nr 12 pomimo tego, że Wykonawca nie spełnił warunku udziału ​w postępowaniu; 2)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1)o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty AGRISFERA w zadaniu nr 12; 2)o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania spełnienia przez AGRISFERA warunku udziału w postępowaniu w zadaniu nr 12; 3)o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty AGRISFERA w zadaniu nr 12 z powodu niespełnienia przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu; 4)na podstawie art. 573 ustawy Pzp o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 1 sierpnia 2023 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo Zamawiającego, w którym Zamawiający poinformował, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania czystości w budynkach niedworcowych oraz na terenach zewnętrznych” (nr postępowania KFZ/2022/W NP-014333), uwzględnił w całości odwołanie złożone przez Montex-System s.c. I.R., M. C., J. R. ul. Majakowskiego 37, 41-300 Dąbrowa Górnicza. W związku z powyższym Zamawiający, ​ dniu 01.08.2023 r., dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ​ zakresie Zadania nr 12 złożonej przez Wykonawcę AGRISFERA B. Z., w ​ ynek 3, 33-330 Nowy Sącz. R W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z unieważnieniem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty może znaleźć zastosowanie a​ rt. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. w Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. M. J., Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, ż​ e nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza t​ o, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony d​ o skorzystania ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie przedmiotowy spór stał s​ ię bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, ż​ e przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o​ udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku ​art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może b​ yć podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono ​jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono ​ pkt 2 sentencji orzeczenia. w Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:……………...………………. …

…Sygn. akt: KIO 548/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Andrzej Niwicki Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2026 r. przez wykonawcę „KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym prz ez SEWiK Tatrzańską Komunalną Grupę Kapitałową Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakopanem postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….….………… Członkowie: …………………………….. …………………………… Sygn. akt: KIO 548/26 Uzasadnie nie SEWiK Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakopanem (zwana dalej „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Transport i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem”, numer referencyjny: 1S/Osady/2026. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 stycznia 2026 roku, numer publikacji ogłoszenia: 58707-2026, numer wydania: Dz.U. S: 18/2026. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca „KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 6 lutego 2026 r. wniósł odwołanie w odniesieniu do obu części Postępowania (tak Części I jak i Części II) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, jak i zaniechań czynności, oraz – w odniesieniu do części I – zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym w odwołaniu zakresie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Zarzucone czynności polegają na: w zakresie Części I – na podzieleniu w sposób sprzeczny z ustawą Zamówienia i wyłączenia z Zamówienia prac sprowadzających się do zagospodarowania odpadów, o których mowa w tej części postępowania, a tym samym uznania przez SEWiK, że w tym zakresie nie musi stosować ustawy, mimo, że ma taki obowiązek, w tym także i zaniechania opublikowania tego zakresu zgodnie z przepisami ustawy, ewentualnie – naruszenia polegają na ustalenia wartości zamówienia w sposób niezgodny z ustawą i uznania, że możliwe jest osobne ustalenie części wartości zamówienia co ma prowadzić do niestosowania ustawy, ewentualnie (nawet gdyby uznać, że wcześniejsze naruszenia nie istnieją) na dokonanie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia – tj. w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, jak i nie za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, w tym bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie Części II – dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady równej konkurencji, w tym przez ograniczenie możliwości zagospodarowania odpadów jedynie do procesu R10, jak i takiego ukształtowania postanowień SW Z (w tym z uwagi na dokonane zaniechania w tym zakresie), który może powodować brak możliwości złożenia porównywalnych ofert w Postępowaniu, jak i nie zapewniający prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: w zakresie Części I: 1)art. art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Transport i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem (dalej jako „Zamówienie” i w konsekwencji wydzielenie z niego i traktowanie jako osobnego zamówienia usługi w przedmiocie zagospodarowania odpadów, o których mowa w cz. I postępowania (dalej usługa dotycząca zagospodarowania odpadów, o których mowa w cz. 1 Postępowania jako „Podzielone Zamówienie”), a więc uznania zagospodarowania tychże odpadów jako oddzielnego zamówienia, podczas gdy przedmiotem jednego zamówienia jest transport i przetworzenie (zagospodarowanie) całości odpadów – a zakazane jest dzielenie zamówienia publicznego jeżeli powoduje to obejście (niestosowanie) przepisów ustawy Pzp co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2)art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 86 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia postępowania dotyczącego Podzielonego Zamówienia, jako części ww. Zamówienia podczas gdy zamawiający, gdyby działał zgodnie z ustawą (nie dzieląc zamówienia) musiałby ustalić, że Podzielone Zamówienie jest objęte ustawą PZP i wymaga stosowania jej przepisów, w tym dokonania ogłoszenia zamówienia jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, gdyby uznać, że zarzuty nr 1 i 2 nie zostaną przez Izbę uznane za zasadne 3) art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp , w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, ewent. w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego oszacowania wartości Podzielonego Zamówienia w zakresie Podzielonego Zamówienia (a więc zagospodarowania odpadów, o których mowa w części 1 Postępowania) przez ustalenie tejże wartości w sposób odrębny od pozostałej części Zamówienia co znów doprowadziło do zaniechania przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia Podzielonego Zamówienia, a więc w takiej sytuacji, do naruszenia 4) art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 86 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia postępowania dotyczącego Podzielonego Zamówienia, jako części ww. Zamówienia jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, gdyby uznać, że zarzuty nr 1/2 lub 3/4 nie zostaną przez Izbę uznane za zasadne 5) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp a to w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, jak i nie za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w związku ze wskazaniem, że przedmiotem usługi ma być odbiór i transport odpadów do instalacji, jaka zostanie dopiero w przyszłości wskazana przez zamawiającego, co powoduje, że w istocie nie jest możliwe złożenie porównywalnych ofert, skoro wykonawcy nie wiedzą jak wyliczyć koszt wykonania takiej usługi – z uwagi na brak sprecyzowania miejsca, gdzie odpady miałyby być dostarczone, co też pokazuje na losowość. w zakresie Części II: 1) art. 99 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z wprowadzeniem do opisu przedmiotu zamówienia wymaganej cechy usługi – w postaci konieczności zagospodarowania odpadów wyłącznie w procesie R10, a tym samym wyłączenia możliwości zagospodarowania odpadów w innych procesach zagospodarowania odpadów zgodnych z przepisami, w tym w szczególności w procesie R3, co powoduje, że opis w ten sposób dokonany jest nieproporcjonalny do celu zamówienia, w tym wyłącza możliwość wzięcia w Postępowaniu wykonawców, którzy mogą zgodnie z prawem zagospodarować odpady objęte przedmiotem zamówienia (w tym w procesie R3), co stanowi również naruszenie zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie można wszak dokonywać opisu przedmiotu zamówienia z ograniczeniem możliwości wykonania zamówienia do określonego sposobu, jeżeli inny sposób również jest zgodny z prawem, a zamawiający nie ma żadnego uzasadnionego interesu do ograniczania katalogu możliwych sposobów wykonania, przy czym jednocześnie opis ten może wyeliminować z udziału w Postępowaniu wykonawców, którzy są w stanie zrealizować zamówienie (co jest wprost sprzeczne z treścią art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) 2) art. 387 §1 KC w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wyłącznie procesu zagospodarowania odpadów R10, który to proces w pewnych sytuacjach w ogóle nie może być w odniesieniu do odpadów objętych przedmiotem zamówienia stosowany, co prowadzi do tego, że zamawiający wymaga od wykonawców spełnienia świadczenia od samego początku w tym zakresie niemożliwego (obiektywnie) jak i 3) art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 2 ustawy Pzp w. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w szczególności przez przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia i dokumentacji postępowania w taki sposób, że od wykonawców, którzy będą zagospodarowywali odpady w procesie R10 nie wymaga się, aby zaoferowali oni w ofercie działki, w ramach których będą oni dokonywali zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem w tym procesie, co powoduje, że w zupełnie różnej pozycji są wykonawcy, którzy wyceniają wymagane prace zgodnie z ustawą (w tym wyceniają oni we właściwy sposób koszty działek niezbędne do wykonania zamówienia), jak i ci, którzy nie wyceniają tych prac zgodnie z ustawą, przy czym z uwagi na wysokość ceny ofertowej ci pierwsi nie są w stanie konkurować cenowo z tymi drugimi, nie posiadając przy tym instrumentów prawnych, które winny im przysługiwać, aby wykazać, że dany wykonawca nie zaoferował wymaganej ilości działek (co świadczy o naruszeniu równego traktowania wykonawców), a co byliby w stanie wykazać, gdyby zamawiający żądał wskazania w ofercie działek, gdzie będą zagospodarowywane odpady w procesie R10, jak i co powoduje, niezależnie od wcześniej wskazywanego argumentu, że w zupełnie innej sytuacji są wykonawcy, którzy chcą skorzystać z procesu R3 – od których w takiej sytuacji wymaga się wskazania w ofercie miejsca (instalacji), w której takie odpady będą gospodarowane – niż wykonawcy, którzy chcą odpady oddać do procesu R10, którzy nie muszą niczego w ofercie wskazywać, co świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w tym prowadzenia przez zamawiającego postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji – co w szczególności może być widoczne następnie na etapie zarzucania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia (możliwości stosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) – a dokładniej w istocie braku możliwości po stronie osób chcących wykazać, że ci wykonawcy, którzy stosują proces R10, złożyli oferty zgodne z warunkami zamówienia (skoro zamawiający w przypadku takich osób nie żąda, aby w ofertach wskazywali oni miejsca, gdzie mają takie odpady być zagospodarowane), co też jest związane z zaniechaniem żądania od wykonawców, którzy chcą skorzystać z procesu R10 przedmiotowych środków dowodowych, na mocy których wykażą Zamawiającemu, że na dzień otwarcia ofert mają oni w dyspozycji działki niezbędne do stosowania procesu R10 (podczas gdy od wykonawców, którzy stosują proces R3 wymaga się, aby pokazali oni w tym zakresie właściwe zezwolenie na zagospodarowanie odpadów), co znów świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jak i (gdyby spojrzeć na to samo zagadnienie jak wskazane w zarzucie nr 3 z punktu widzenia podmiotowych środków dowodowych) 3)art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechania wprowadzenia w odniesieniu do wykonawców, którzy chcą stosować proces R10 konieczności podania przez nich w ofercie miejsc, w których będą zagospodarowywali odpady w procesie R10 (“zaoferowania tych miejsc”), jak i jednocześnie zaniechanie wprowadzenia warunków podmiotowych w zakresie posiadania stosownego potencjału technicznego – odpowiednich działek, na których będzie można wykonać zamówienie, podczas gdy od wykonawców, którzy chcą dokonać zagospodarowania tych odpadów w procesie R3 wymaga się tego, aby wskazali oni w ofercie miejsca, w których chcą zagospodarować odpady (odpowiednie instalacje), jak i wymaga się od nich tego, aby posiadali w tym zakresie stosowane pozwolenia na przetwarzanie odpadów, co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, tych którzy chcą zastosować proces R3 i tych, którzy chcą zastosować proces R10, w tym prowadzenia postępowania w sposób, który narusza uczciwą konkurencję, w szczególności przez brak zapewnienia obu kategoriom wykonawców analogicznych instrumentów w zakresie możliwości wykazania, że inny wykonawca nie spełnia postawionych przez zamawiającego wymogów, co również świadczy o tym, że zamawiający nie wprowadził do SW Z warunków pozwalających na ocenę posiadania zdolności do należytego wykonania zamówienia przez wykonawców stosujących proces R10, podczas gdy takie warunki są standardowo stawiane wykonawcom stosującym proces R3 i które z pewnością znalazłyby się w SW Z, gdyby zamawiający dopuścił proces R3 (tak jak znajdowały się w analogicznych SW Z a lat poprzednich) – przy czym z uwagi na zaskarżenie niedopuszczenia procesu R3 i konieczności jego przywrócenia w oczywisty sposób i takie wymogi w odniesieniu do osób stosujących proces R3 powinny być wskazane (posiadanie na etapie otwarcia ofert odpowiedniego zezwolenia na przetwarzanie odpadów), jak i analogiczne wymogi powinny być wskazane w odniesieniu do osób stosujących proces R10 (posiadanie odpowiednich zdolności technicznych (dysponowania na etapie otwarcia ofert odpowiednimi działkami o wymaganym obszarze). W związku z powyższym odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławcząodwołania i jego uwzględnienie, w tym nakazie zamawiającemu: a. w zakresie Części I: - prowadzenia postępowania(ń) w przedmiocie Podzielonego Zamówieni (zagospodarowania odpadów, o których mowa w części 1 postępowania na podstawie ustawy Pzp, w tym przekazania ogłoszenia w przedmiocie zamówienia publicznego (jego wszczęcia) do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dokonania modyfikacji ogłoszenia i SWZ niniejszego zamówienia przez dodanie do niego Podzielonego Zamówienia) - gdyby Zamawiający zawarł umowę na zagospodarowanie 1.000 Mg odpadów – na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) Pzp odwołujący wnosił o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej, ewentualnie na podstawie lit. c) o nałożenie kary finansowej albo orzeczeniu o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, - ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów o nr 1-2 lub 3-4 i uwzględnienia jedynie zarzutu nr 5, nakazanie zamawiającemu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i jednoznaczny, pozwalający wykonawcom na złożenie porównywalnych ofert przez nakazanie wprowadzenia zmian w zakresie konstruowania oferty np. wskazania, ze oferty w ramach części 1 postępowania winny mieć podane ceny jednostkowe za kilometr transportu i cenę stałą za odbiór odpadów, co pozwoliłoby na złożenie ofert porównywalnych; b. w zakresie Części II: - zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez dopuszczenie stosowania procesu R3, jak i – w szczególności [żądania rozpisane też w pkt 1.37 odwołania] – zmian w formularzu oferty przez wskazanie zarówno przez wykonawców, którzy chcą stosować proces R3 już w ofercie instalacji, w jakiej będzie to wykonywane (z wprowadzeniem wymogu o charakterze podmiotowym w stosunku do takich osób, aby pokazali oni posiadanie odpowiedniego zezwolenia na zagospodarowanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia w takiej instalacji), jak i przez wykonawców, którzy chcą stosować proces R10 w ofercie konkretnych działek, w ramach których będą oni te odpady zagospodarowywali, wraz z wymaganiem przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych (w postaci aktów [umów etc.] pokazujących na możliwość dysponowania tymi działkami w tym celu), ewentualnie z wymaganiem przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej do wykonania zamówienia – aktów poświadczających dysponowanie takimi działkami na cele zagospodarowania odpadów – w każdym przypadku przez okres realizacji zamówienia. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wedle norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. W dniu 10 marca 2026 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe, zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty. Zamawiający dołączył zawiadomienie z dnia 9 marca 2026 roku o unieważnieniu postępowania. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania, w związku z którym zostało wniesione niniejsze odwołanie. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Zatem, postępowanie odwoławcze staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 u s t . 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:……………….……………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 299/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2024 roku przez wykonawcę Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP w Otwocku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria(adres korespondencyjny: DiaHem Diagnostic Products spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Grifols Polska spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych złotych zero groszy) poniesioną przez DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcariakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria stosowanie do wyniku postępowania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 299/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP w Otwockuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Dostawa odczynników do oznaczeń immunohematologicznych z najmem automatycznych analizatorów na okres 48 miesięcy”, znak sprawy: DZP.26.84.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 27 sierpnia 2024 roku pod numerem: 166/2024 nr 512440-2024. w W dniu 27 stycznia 2025 roku odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej jako „PZP” lub „ustawa”, wniósł odwołanie na niezgodne z ustawą czynności i zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podnosząc, że zamawiający: 1. Dokonał niezgodnej z przepisami PZP czynności w postaci wyboru oferty DiaHem AG Diagnostic Products (dalej „DiaHem”) jako oferty najkorzystniejszej. 2. Dokonał niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności odrzucenia oferty DiaHem jako niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego. 3. Dokonał niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności unieważnienia Postępowania. 4. Dokonał niezgodnego z przepisami PZP zaniechania przeprowadzenia Postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez brak odrzucenia oferty DiaHem, podczas gdy treść oferty DiaHem jest niezgodna z warunkami Zamówienia; 2)art. 255 pkt 2 ustawy przez brak unieważnienia Postępowania, podczas gdy oferta DiaHem powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji braku innych ofert Postępowanie powinno zostać unieważnione; 3)art. 16 pkt 1 PZP ustawyprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Grifols, która spełniała rzeczywiste potrzeby Zamawiającego i nieodrzucenie oferty DiaHem, która pozostaje w sprzeczności z wymogami SWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty DiaHem; 3. odrzucenia oferty DiaHem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy; 4. unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jako wykonawca złożył ofertę na realizację Zamówienia, która to oferta pierwotnie została wybrana jako najkorzystniejsza, a następnie wskutek odwołania wniesionego przez DiaHem i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) została odrzucona. Oferta DiaHem, będąca jedyną pozostałą w Postępowaniu, została następnie wybrana przez Zamawiającego. Prawidłowe zastosowanie przepisów PZP powinno jednak doprowadzić do odrzucenia oferty DiaHem, a w konsekwencji do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy (wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu). Jednocześnie Grifols kwestionuje orzeczenie KIO, które doprowadziło do odrzucenia oferty Grifols i informuje, że wnosi stosowną skargę na orzeczenie KIO do sądu zamówień publicznych. Potwierdzenie złożenia skargi, w razie potrzeby, możemy przedstawić w odrębnym piśmie z uwagi na fakt, że termin na wniesienie skargi upływa 28 stycznia 2025 r. Grifols pozostaje więc wykonawcą i​ podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, a poprzednie postępowanie odwoławcze nie zostało prawomocnie zakończone. Interes Grifols wyraża się na dwa sposoby: - w przypadku uwzględnienia skargi Grifols przez sąd zamówień publicznych, oferta Grifols pozostanie jedyną dopuszczoną ofertą ​ Postępowaniu, więc zostanie wybrana jako najkorzystniejsza; - w ew. kolejnym postępowaniu dot. Zamówienia Grifols w będzie mógł ponownie złożyć ofertę i - uwzględniając pierwotny wynik Postępowania - z dużym prawdopodobieństwem otrzymać Zamówienie. W wyroku z 3 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2395/15, Izba uznała, że „wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania”. Z kolei w wyroku z 5 kwietnia 2016 r. wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienia postępowania1. Trybunał uznał, że wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z​ oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Unieważnienie postępowania mieści się w przesłance posiadania „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, jeżeli potencjalnie może prowadzić do udzielenia wykonawcy zamówienia w innym postępowaniu. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 11 maja 2017 r. ​ sprawie C-131/16 Archus wskazuje: „interes w uzyskaniu danego zamówienia nie będzie utożsamiany z konkretnym w postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, lecz będzie to interes w uzyskaniu danej umowy odnoszącej się do realizacji świadczenia o​ określonym zakresie. Pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika, że interes w uzyskaniu zamówienia nie dotyczy jedynie danego postępowania o​ udzielenia zamówienia, a ogólnie uzyskania zamówienia jako takiego. Zatem uzyskanie zamówienia może mieć miejsce w jakimkolwiek postępowaniu, a nie tylko tym, w którym wnoszony jest środek ochrony prawnej. Nadmienić należy, że orzeczenia te zachowują swoją aktualność w obecnym stanie prawnym. Interes Odwołującego w uzyskaniu realizacji Zamówienia jako wykonawcy został więc naruszony. Wnosząc odwołanie Odwołujący realizuje swój interes w uzyskaniu realizacji Zamówienia i tym samym realizacji zysku związanego z wykonaniem Zamówienia. Ponadto w zakresie ewentualnej szkody Odwołującego należy rozpatrywać sytuację, w której jego oferta została odrzucona, a oferta innego wykonawcy, która winna być odrzucona zostałaby wybrana wbrew przepisom ustawy. Godzi to w pozycję odwołującego jako podmiotu działającego na zamkniętym rynku o bardzo ograniczonej konkurencji. Wpływa to bowiem na postrzeganie odwołującego jako profesjonalnego podmiotu rynku zamówień publicznych. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał między innymi, że: Zamawiający w dokumentacji postępowania sformułował wymagania, które winien spełnić Wykonawca składający ofertę w postępowaniu. Oferta DiaHem nie spełnia wymagań Zamawiającego – jest niezgodna z pkt 2 i 14 Załącznika nr 4 do SWZ. Zgodnie z​ wymaganiem SW Z (Załącznik nr 4 - Tabela Parametrów Wymaganych) wobec zamawianych w ramach Postępowania analizatorów zostały postawione następujące wymagania: - w pkt 2: „Oferowane analizatory w pełni zautomatyzowane muszą wykonywać samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku d​ o komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego. Oprogramowanie analizatorów w języku polskim”; - w pkt 14: „Analizatory zapewniające automatyczny odczyt obrazu karty/kasety z pełną archiwizacją obrazu”. Odwołujący podał, że oferta DiaHem nie spełnia tego wymogu, ponieważ archiwizacja wyników odbywa się na zewnętrznym urządzeniu (komputerze) z wykorzystaniem dedykowanego oprogramowania IH-Com, a nie na poziomie samego analizatora IH-500. Oddzielne urządzenie do archiwizacji wyników Z dokumentacji złożonej przez firmę DiaHem wynika, że analizator IH-500 nie realizuje funkcji archiwizacji samodzielnie. Archiwizacja jest wykonywana przez zewnętrzne oprogramowanie IH-Com, które zarządza danymi i komunikacją analizatora. Dokument – ulotka IH-500 oraz ulotka IH-Com jednoznacznie wskazują, że są to dwa oddzielne urządzenia, posiadające odrębne numery katalogowe. Oznacza to, że oprogramowanie IH-Com nie jest integralną częścią analizatora IH-500. Ulotka IH-500 (str. 12) i ulotka IH-Com (str. 13-16) wskazują, że IH-Com jest systemem zewnętrznym, który może obsługiwać wiele analizatorów. Oprogramowanie to zarządza wynikami z kilku urządzeń, co wyklucza pełną integrację archiwizacji z jednym analizatorem. Brak integralności funkcji archiwizacji w analizatorze Analizator IH-500 wykonuje wyłącznie czynności związane z badaniem, takie jak pipetowanie, inkubowanie, wirowanie i odczyt kart żelowych. Proces walidacji i archiwizacji wyników wymaga przesłania ich do zewnętrznego komputera wyposażonego ​ oprogramowanie IHCom. Instrukcja obsługi analizatora IH-500 (str. 27-28, pkt 3.1 i 3.1.2) zawiera informacje: „IH-500 w jest w pełni zautomatyzowanym systemem do stosowania w badaniach immunohematologicznych. IH-500 automatyzuje cały proces badania: pipetowanie próbki, dodawanie odczynników, inkubacja, wirowanie i wykonanie zdjęcia badania.” (…) „Do analizy wyników jest wymagane oprogramowanie do zarządzania danymi IH-Com.” Oznacza to, że wyniki nie mogą być analizowane ani archiwizowane bez zewnętrznego urządzenia. DiaHem w Postępowaniu nie złożyła instrukcji analizatora IH-500. W załączeniu przedstawiamy aktualną instrukcję, którą DiaHem dołączył do postępowania prowadzonego przez Centrum Zdrowia Mazowsza Zachodniego w Żyrardowie. Informacje dotyczące działania analizatora znajdujące się w instrukcji IH-500 potwierdzają, że wyniki są przesyłane do komputera z oprogramowaniem IH-Com, gdzie dopiero odbywa się ich walidacja i archiwizacja. W instrukcji obsługi analizatora IH-500, w części dotyczącej listy wyposażenia i akcesoriów (str. 247-248, A.1 i A.2) nie ma wpisanego systemu IH-Com, co wskazuje na jego odrębność. Analizator samodzielnie nie archiwizuje wyników pacjentów (str. 56-57, pkt 3.5.2 i pkt 3.6 instrukcji obsługi analizatora IH-500). Brak dowodów na archiwizację wyników w analizatorze W instrukcji obsługi analizatora IH-500 (str. 66-67, pkt 4.2.1.1 i 4.2.1.2) brak jakichkolwiek informacji dotyczących archiwizacji wyników. Sekcje te opisują jedynie funkcje techniczne związane z pracą analizatora, bez wzmianki o funkcji archiwizacji. W konsekwencji należy przyjąć, że analizator sam w sobie nie zapewnia archiwizacji. Oddzielne deklaracje zgodności CE DiaHem przedstawiła dwie odrębne deklaracje zgodności CE – jedną dla analizatora IH-500, a drugą dla oprogramowania IH-Com. Taki podział dodatkowo potwierdza, że archiwizacja wyników nie jest funkcją realizowaną przez analizator, lecz przez odrębne oprogramowanie, co jest sprzeczne z wymaganiem SW Z (zob. dokumenty przedłożone w ramach Postępowania - pkt 8_Deklaracja zgodności CE dla analizatora). Wskazania w instrukcji IH-Com Dokumentacja IH-Com jednoznacznie wskazuje, że jest to system zewnętrzny, który zarządza walidacją i archiwizacją wyników badań przesyłanych z analizatora IH-500. Oprogramowanie to działa niezależnie od analizatora, co oznacza, że wymaganie pełnej archiwizacji obrazu przez analizator nie zostało spełnione. Brak automatycznego odczytu kart Ponadto, analizator IH-500 nie spełnia wymogu zautomatyzowanego wykonywania samodzielnie całej procedury badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku do komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego, co również zostało określone w pkt 2 Załącznika nr 4 do SWZ. Jak wynika z dokumentacji: - Proces odczytu komory reakcyjnej nie odbywa się w sposób automatyczny. Wymagana jest wizualna weryfikacja obrazu przez użytkownika na ekranie komputera, c​ o potwierdzają zapisy dotyczące funkcjonowania oprogramowania IH-Com. - System nie flaguje automatycznie próbek lipemicznych ani zhemolizowanych, co wskazuje na brak pełnej automatyzacji analizy. Informacje te muszą być wizualnie sprawdzane przez użytkownika, co przeczy wymaganiu (pkt 14 Załącznika nr 4 do SWZ) pełnej automatyzacji odczytu obrazu. - Flagi dotyczące próbek generowane są przez oprogramowanie IH-Com (IH-Com Instrukcja użytkownika, Rozdział B Zarządzanie flagami str. 214), a nie przez analizator, co dodatkowo podkreśla brak zgodności urządzenia z wymaganiami SWZ. Zamawiający w załączniku nr 4 określił wymagania co do zaoferowanego analizatora, który stanowi część przedmiotu zamówienia. DiaHem jest profesjonalnym podmiotem na rynku urządzeń i odczynników immunohematologicznych. Swój profesjonalizm i świadomość oferowanego produktu podkreślał wielokrotnie. Tym samym był świadom, że oferowane przez niego urządzenie nie spełnia wymagań zamawiającego. Należy zauważyć, że DiaHem nie podjął żadnych czynności w celu dopuszczenia zaoferowania swojego rozwiązania, ​ sytuacji gdy wiedział, że oferowany przez niego analizator nie spełnia samodzielnie wymagań zamawiającego. Nie w zostało wskazane w ofercie, że wykonawca zamierza zrealizować zamówienie w sposób równoważny. Obecnie na etapie oceny ofert nie jest możliwa zmiana wymagań opisanych w SW Z. Z ostrożności odwołujący podał, że nie można aktualnie uzupełniać treści oferty o informacje dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Stanowiłoby to negocjację treści tej oferty. Ponadto wymaganie zamawiającego zostało precyzyjnie opisane w SW Z. Zamawiający nie określił parametrów równoważności d​ la wskazywanych parametrów. Ponieważ istnieje co najmniej dwóch wykonawców oferujących analizator spełniający wskazane wymaganie Zamawiającego i określony parametr nie ogranicza konkurencji, nie było też konieczności określania dodatkowych warunków w tym zakresie. Zamawiający postawił konkretne wymagania i powinny być one wprost spełnione. W związku z powyższym, analizator IH-500 oferowany przez DiaHem nie spełnia kluczowych wymagań określonych w Załączniku nr 4 do SWZ w pkt 2 i 14, co skutkuje niezgodnością oferty z treścią SWZ. Uzasadnienie zarzutu z art. 255 pkt 2 ustawy Zamawiający wybrał ofertę DiaHem, choć przy prawidłowej ocenie tej oferty nie powinien tego dokonać. Oferta ta, jako niezgodna z SW Z, powinna zostać odrzucona. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił przedstawioną przez DiaHem dokumentację, a KIO prawidłowo oceniła ofertę Grifols i uznała jej ważność, najkorzystniejszą ofertą byłaby oferta odwołującego. W Postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty – oferta DiaHem oraz oferta odwołującego. W stanie sprawy, w którym oferta Grifols została odrzucona, zamawiający odrzucając ofertę DiaHem powinien unieważnić Postępowanie, ponieważ zachodzi przesłanka określona w art. 255 pkt 2 in fine ustawy, tj. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Dokonując wyżej wskazanych naruszeń zamawiający wynikowo naruszył podstawowe zasady zamówień publicznych, jakimi są zasada uczciwej konkurencji i zasada równego traktowania wykonawców. Skoro zamawiający wybiera ofertę nie najkorzystniejszą i​ podlegającą odrzuceniu, narusza obowiązujące przepisy oraz interes pozostałych wykonawców. Poszczególne przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny być interpretowane z uwzględnieniem nadrzędnej roli tej zasady, a samo postępowanie winno odbywać się w jej duchu. Zasada zachowania uczciwej konkurencji i​ nieuczciwego traktowania wykonawców została naruszona, bo doszło do odrzucenia oferty Grifols, która spełniała rzeczywiste potrzeby Zamawiającego, a jednocześnie nie odrzucono oferty DiaHem, która pozostaje w sprzeczności z wymogami SW Z. Poziom weryfikacji DiaHem i jej oferty był niewystarczający i poskutkował nierównym potraktowaniem Odwołującego. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Odwołujacego oraz uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 stycznia 2025 roku od czynności Zamawiającego z dnia 17 stycznia 2025 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Odwołujacego, a​ także przez uczestnika postępowania odwoławczego. Zamawiający nie przybył n​ a posiedzenie i rozprawę, o terminie posiedzenia i rozprawy prawidłowo powiadomiony – zgodnie z art. 549 ustawy niestawiennictwo strony prawidłowo powiadomionej o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 17 lutego 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie z uwzględnieniem odwołania”. Zamawiający złożył następujące oświadczenie: Działając w imieniu Zamawiającego, pełnomocnictwo w załączeniu, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczam, że Zamawiający uwzględnienia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025r. Do postepowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca DiaHem AG Diagnostic Products. W przypadku gdy Przystępujący wykonawca nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. w Pismem z dnia 17 lutego 2025 roku „Pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego” wykonawca DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria(adres korespondencyjny: DiaHem Diagnostic Products spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie) – dalej: uczestnik postępowania / DiaHem złożył oświadczenie o​ następującej treści: W związku z oświadczeniem Zamawiającego z dnia 17 lutego 2025 r. o uwzględnieniu ​ całości Odwołania z dnia 27 stycznia 2025 r. niniejszym działając w imieniu Przystępującego niniejszym zgłaszam w sprzeciw wobec uwzględnienia Odwołania oraz wnoszę o skierowanie sprawy do merytorycznego rozpoznania. Przystępujący wnosi o​ oddalenie Odwołania w całości. Izba uwzględniła również stanowisko merytoryczne zawarte ww. piśmie z dnia 17 lutego 2025 roku „Pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego” wykonawca DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria (adres korespondencyjny: DiaHem Diagnostic Products spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie), wskazując między innymi, że nie wykazał odwołujący, że zachodzi sprzeczność między warunkami zamówienia a treścią oferty. Podaje, że odwołujący dokonuje zestawienia oferowanego przez Przystępującego rozwiązania z wymaganiami, które nie zostały określone w SW Z. Uczestnik podnosił w piśmie, że żaden z opisywanych szeroko w uzasadnieniu odwołania aspektów nie stanowił parametru ocenianego w ramach Postępowania. Żaden z nich n​ ie stanowił także wymogu brzegowego. Zamawiający w SW Z nie określił żadnych wymagań co do oprogramowania analizatora oprócz tego, że ma być ono w języku polskim. Odwołujący wprowadza na grunt zamówienia wymagania, które nie zostały wskazane ​ dokumentacji przetargowej, a następnie zestawia je z funkcjonalnościami i opisem działania sprzętu uczestnika. w Odwołujący nie wskazał, z którego konkretnie fragmentu oferty wynika, że oferowany przez sprzęt nie spełnia ww. wymagań. Odwołujący wyprowadza wnioski przez analizę pojedynczych fragmentów ulotek analizatora IH500 oraz oprogramowania IH-COM, jednakże żaden z cytowanych fragmentów nie ma informacji o​ braku funkcji w analizatorze IH-500 automatycznej archiwizacji obrazów. Podnosi, że przedmiotem tej sprawy nie jest to, które z oferowanych w przetargu rozwiązań jest lepsze, ale czy oferta uczestnika spełnia wymagania określone w pkt 2 i pkt 14 Załącznika nr 4 do SWZ. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron złożył pismo z dnia 19 lutego 2025 roku „Stanowisko odwołującego” wraz z załącznikiem – tabela (8 kart) zawierające stanowisko odwołującego w odniesieniu do pisma procesowego uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 17 lutego 2025 roku. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowód załączony d​ o odwołania - Aktualna instrukcja analizatora IH-500 firmy DiaHem. Izba postanowienie wydanym w trakcie rozprawy dopuściła załączony do pisma z​ dnia 17 lutego 2025 roku „Pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego” uczestnika postępowania odwoławczego dowód - Oświadczenie producenta DiaMed GmbH, Szwajcaria z dnia 12 lutego 2025 roku. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła zawnioskowane oraz złożone do akt sprawy przez uczestnika postępowania : - dowód nr 1 – oświadczenie z Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 15 kwietnia 2016 roku wraz z załącznikiem (2 karty), - dowód nr 2 - wydruk „Kopia zapasowa baz danych” (1 karta), - dowód nr 3 – odczyt obrazu karty kaset IH-500 (2 karty), - dowód nr 4 – widok (zrzut z ekranu) z integralnego oprogramowania IH-COM (1 karta). W zakresie wniosku uczestnika postępowania o odrzucenie odwołania: Uczestnik postępowania wniósł o oddalenie odwołania w związku z ty, że odwołania zostało wniesione z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy ​ konsekwencji powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy. w Izba wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła na posiedzeniu. Izba stwierdziła, że nie zaszła podstawa od odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby wykonawca odwołujący uprawniony był do złożenia odwołania od czynności zamawiającego z dnia 17 stycznia 2025 roku. Podstawą wniesienia odwołania jest czynność zamawiającego. W ocenie Izby źle pojmowania koncentracja środków ochrony prawnej, jakie to stanowisko prezentuje uczestnik postepowania odwoławczego, w efekcie prowadziłaby do pozbawienia wykonawcy możliwości skutecznego wniesienia odwołania. Wynika to z tego, że w okolicznościach pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej – który został kwestionowany odwołaniem DiaHem wobec wyboru oferty Grifols Polska – obecny odwołujący, którego oferta została uprzednio wybrana, nie miałby możliwości skutecznego wykazania spełniania przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy tj. lintersu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba za niezasadne uznaje składanie odwołania „na w wszelki wypadek”, jak również uznaje za niewłaściwe dokonywanie oceny w zakresie wykazania przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy w uzależnieniu o​ d ewentualnego złożenia odwołania przez innego wykonawcę. Decyzja wykonawcy, j​ ak również ocena przesłanek, co do zasadności złożenia odwołania jest autonomiczną i​ niezależną od poczynań innych wykonawców. Tym samym, obecny odwołujący p​ o pierwotnym wyborze jego oferty nie miał żadnej podstawy do składania odwołania. Izba za niezasadne i tworzące „sztuczne odwołania” uznaje stanowiska zmierzające d​ o uzasadnienia konieczności „uzupełnienia” zakresu oceny ofert w pierwotnym wyborze, prowadzące w efekcie do tworzenia postepowań mających na celu „do odrzucenie”. ​W ramach postępowania odwoławczego nie ma takich regulacji, które pozwalałyby każdemu wykonawcy na kwestionowanie wszelkich działań zamawiającego, co wynika jednoznacznie z art. 505 ust. 1 ustawy, który stanowi mechanizm wymagający określonego spełnienia przesanek skuteczności odwołania. Mając to na uwadze, Izba wskazuje, że wykonawca obecnie odwołujący skorzystał z przysługującego mu prawa do złożenia odwołania na etapie postępowania, w którym realnie jest w stanie wykazać interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, a działania zamawiającego faktycznie pozbawiaj g​ o możliwości pozyskania zamówienia. Mając powyższe na uwadze, jak również podkreślając znaczenie procedur odwoławczych na kanwie dyrektyw europejskich, Izba wniosek o odrzucenie odwołania w oparciu o podstawę prawną wskazaną na wstępie uznała za niezasadny. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - art. 255 pkt 2 ustawy - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; Izba stwierdziła: W ramach rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej niezbędnym jest wskazanie i podkreślenie na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności dokonanej (lub zaniechania) przez zamawiającego, w oparciu o przepisy ustawy, ​ prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oceny dokonania czynności w zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wymaga wskazania również, że dokonywanie oceny czynności (lub zaniechań) zamawiającego następuje w zakresie wymagań zamawiającego jakie zostały przez zamawiającego określone w dokumentach zamówienia, w szczególności w SWZ ​ odniesieniu do wskazanych tam i określonych warunków zamówienia. w W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez brak odrzucenia oferty DiaHem, podczas gdy treść oferty DiaHem jest niezgodna z warunkami Zamówienia oraz W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Grifols, która spełniała rzeczywiste potrzeby Zamawiającego i nieodrzucenie oferty DiaHem, która pozostaje w sprzeczności z wymogami SWZ. - Izba zarzuty 1 i 3 odwołania uznała za niezasadne. Izba ustaliła, że: W ofercie wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria(dalej: Uczestnik postępowania / DiaHem) w Załączniku nr 4 do swz – Tabela parametrów wymaganych wykonawca ten podał: PRODUCENT ANALIZATORÓW DiaMed GmbH (wpisać) MODEL ANALIZATORÓW IH-500 (wpisać) ROK PRODUKCJI: min. 2024 (wpisać) Lp. Warunki wymagane (graniczne) 1. 2 analizatory fabrycznie nowe nie starsze niż z 2024 roku produkcji Oferowane analizatory w pełni TAK zautomatyzowane muszą wykonywać samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku do komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego. Oprogramowanie analizatorów w języku polskim Analizatory zapewniające automatyczny TAK odczyt obrazu karty/kasety z pełną archiwizacją obrazu 2. 14. Odpowiedź Wykonawcy* TAK/NIE lub wpisać parametry TAK W SWZ zamawiający określił: W zakresie oceny czynności zamawiającego w odniesieniu do oferty uczestnika postępowania odwoławczego niezbędne jest w pierwszej kolejności odniesienie d​ o wymagania ustawowego odnoszącego się do przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, określenia w ten sposób zakresu jaki podlega ocenie w ramach czynności zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający ukształtował między innymi warunki zamówienia co do opisu przedmiotu zamówienia w Rozdziale III SWZ oraz w załącznikach do SWZ, w tym ​ Załączniku nr 4 do SWZ – tabela parametrów wymaganych. w Izba podkreśla, że nie dokonuje w ramach rozpoznania zarzutów odwołania oceny ​ przedmiocie tego, jakie rozwiązanie techniczne jest lepsze czy gorsze z punktu widzenia jego użyteczności, bowiem w to zamawiający określając w dokumentacji zamówienia wytyczne dla danego zamówienia określa jakie rozwiązanie techniczne jest dla tego zamawiającego odpowiednie. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z​ odwołaniem do wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi dla wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający, jak również wykonawcy do których mają one również zastosowanie. Podnoszone każde naruszenie prawa, tak jak w przedmiotowym przypadku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 powiązane są nierozerwalnie z kanonem zamówień publicznych tj. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a​ które to zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i w zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. W ramach realizacji powyższych zasad jednymi z najbardziej kluczowych elementów s​ ą postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, do czego wielokrotnie odnosił się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tak np.: postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. ​ sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex: "W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada w równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a​ po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i​ przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, b​ y warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i​ podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących n​ a oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 37)." Jednoznacznie i jasno Trybunał wyjaśnił, że to na podstawie specyfikacji warunków zamówienia wykonawca składa ofertę i warunki jakie w specyfikacji zostają określone obowiązują wszystkich wykonawców, oraz jednoznacznie wynika z tego, że ukształtowane wymagania nie mogą być zmieniane przez Zamawiającego po terminie na złożenie ofert. Izba wskazuje również na pogląd wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.: W " zakresie dotyczącym art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada uczciwej konkurencji] należy przypomnieć, że jednym z głównych celów zasad prawa Unii z dziedziny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. W celu osiągnięcia tego podwójnego celu prawo Unii stosuje ​ szczególności zasadę równego traktowania oferentów oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości (...) Co się tyczy w obowiązku przejrzystości, ma on zasadniczo na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (...). ​W zakresie udzielania zamówień art. 2 dyrektywy 2004/18 wymaga, by instytucje zamawiające dochowały tych samych zasad i obowiązków. (...)." Podnieść należy w tym miejscu, że oprócz powtórzenia kwestii związanych z równością traktowania wykonawców, na uwagę zasługuje zasada wskazana przez Trybunał - że to na wykonawcach spoczywa obowiązek dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty, w każdym jej zakresie. Odwołanie oparte jest na przyjętej przez odwołującego wykładni postanowień opisu przedmiotu zamówienia, która sprowadza się do wskazania, że nie spełnia wymagań zamawiającego oferowane rozwiązanie przez DiaHem, ponieważ realizacja wymagań przedmiotowych określonych w załączniku nr 4 do SW Z w pkt 2 i 14 następuje w wyniku stosowania zewnętrznego oprogramowania IH-Com, które zastosowanie w ocenie odwołującego jest niezgodne z postanowieniami wymagań przedmiotowych określonych przez zamawiającego ww. punktach załącznika nr 4 do SWZ. W ocenie Izby spór w tym postępowaniu odwoławczym wymaga na wstępie odniesienia się do powyższej kwestii, a więc do rozstrzygnięcia czy w ramach wymagań przedmiotowych odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Załącznika nr 4 ​do SWZ – tabela parametrów wymaganych, dla wykazania spełnienia wymagania ​ punktach 2 i 14 możliwe jest zastosowanie oprogramowania zintegrowanego czy też nie jest możliwe zastosowanie w takiego oprogramowania. W zakresie rozstrzygnięcia powyższego Izba na wstępie podkreśla, że zgodnie z tym c​ o podaje sam zamawiający w treści nazwy załącznika nr 4 do SW Z, odnosi się on do „parametrów wymaganych”. W ramach wymagań określonych w tabeli tego załącznika wskazuje na funkcjonalności jakie mają zostać osiągnięte przez zaoferowane rozwiązanie przez wykonawcę. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego zamawiający jednoznacznie zdefiniował, że określa parametry wymagane w złączniku nr 4 do SWZ, a​ następnie w tabeli, w kolumnie drugiej określił „warunki graniczne (wymagane)”. Izba zaznacza w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego i jest postępowaniem kreowanym przez zamawiającego w oparciu o regulacje prawne, który swoje wymagania co do zakresu przedmiotowego oraz wymagania co żądanych dokumentów, w tym dokumentów przedmiotowych określa ​ dokumentach zamówienia, zamieszcza w ogłoszeniu o zamówieniu. Tak ukształtowane wymagania zamawiającego, w czyli jednoznaczne i precyzyjne określenie zakresu warunków zamówienia – w tym opisanie przedmiotu zamówienia przez podanie wymagań dla tego przedmiotu, zakresu oświadczeń i dokumentów jakie składa wykonawca w postępowaniu pozwala zamawiającemu na określenie „zasad gry”, czyli zasad prowadzenia postępowania, które są jednoznaczne, jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego wykonawcy. Zamawiający nie jest w żaden sposób uprawniony do zmiany tych zasad prowadzenia postępowania po terminie składania ofert (do terminu składania ofert możliwe są zmiany, jednakże w każdym przypadku takie zmiany obowiązkowo są publikowane przez zamawiającego i z tą chwilą stają częścią zasad prowadzonego postępowania ujętych ​ dokumentach zamówienia i odpowiednio ogłoszeniu o zamówieniu). Izba podkreśla jednocześnie, że specyfikacja w istotnych warunków zamówienia stanowi taką „instrukcję obsługi” postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i dla poprawności działań wykonawcy i zamawiający muszą stosować się do tych wskazań. Brak postępowania według warunków zamówienia określonych według SWZ może skutkować odrzuceniem ofert. J​ ednocześnie jeżeli wykonawca odwołujący kwestionuje naruszenie warunków zamówienia i​ niezgodności treści oferty z tymi warunkami zamówienia określonymi w SW Z, obowiązany jest do wykazania tych niezgodności z odniesieniem się do wskazanych wymagań przedmiotowych w SW Z. Izba zaznacza w tym miejscu również, że ugruntowanym n​ a kanwie zamówień publicznych jest w orzecznictwie Izby jak i sądu powszechnego to, ż​ e w przypadku jakichkolwiek wątpliwości wszystkie rozpoznaje się na korzyść wykonawcy (tak np.: Wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 2017-06-02, VII Ca 198/17 -wszelkie niejasności postanowień SIW Z Izba rozpatruje wedle ugruntowanej zasady w orzecznictwie zawsze na korzyść wykonawcy; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2018-05-30, XXIII Ga 255/18w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej powszechnie uważa się, ż​ e wątpliwości w tym zakresie powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy, skoro t​ o Zamawiający - mogąc zastosować różne sformułowania - wprowadza do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie nie dość transparentne, t​ zn. o niejednoznacznej treści. Przykładowo, takie stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza między innymi w orzeczeniu z dnia 16 marca 2015 roku (sygn. akt KIO 430/15) oraz w orzeczeniu z dnia 12 stycznia 2015 roku (sygn. akt KIO 2784/14). (…) godnie z​ powszechnie przyjętym poglądem doktryny i orzecznictwa, wszelkie wątpliwości c​ o do treści zapisów SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, ponieważ nie mogą g​ o obciążać niekonsekwencje zamawiającego, który jest autorem SIWZ.) W sposób bardzo obrazowy oraz przekrojowy odniósł się Sąd zamówień publicznych ​ wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2023-03-27, XXIII Zs 11/23, do znaczenia w postępowaniu o w zamówienie specyfikacji warunków zamówienia, jak również wyrażonej niepisanej zasady wyjaśniania niejasności SW Z na korzyść wykonawcy, gdzie Sąd uzasadniał między innymi: Specyfikacja warunków zamówienia to najważniejszy dokument spośród tzw. dokumentów zamówienia, o których stanowi art. 7 pkt 3 Pzp. Jest to dokument sporządzony przez zamawiającego, służący do określenia lub opisania warunków zamówienia (tak. E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 134). Dokument ten pozwala wykonawcom dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający, czy są w stanie wykonać dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 k.c. Z kolei oferta na gruncie ustawy Pzp. to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (zob. wyrok KIO z dnia 31 października 2019 r., sygn. akt KIO 2098/19). Zatem wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (...)«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Izba w tym miejscu, poza powyższymi dyrektywami oceny oferty w zakresie ich treści c​ o do zgodności z warunkami zamówienia, wskazuje również na ugruntowany ​ orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pogląd, że z zasady równego traktowania wykonawców w oraz przejrzystości postepowania o zamówienie publiczne należy tłumaczyć w ten sposób , że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z​ dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i​ tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (tak np.: postanowienie TSUE z dnia 13 lipca 2017 roku C-35/17, wyrok TSUEz dnia 2 czerwca 2016 r. C-27/15). W postanowieniu TSUE z dnia 13 lipca 2017 roku C-35/17 Trybunał zwrócił również uwagę na to,że obowiązek przestrzegania przez instytucję zamawiającą zasady równego traktowania oferentów, mającej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne (zob. w szczególności wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, pkt 110; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, pkt 33), która oddaje istotę zasad Unii dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (zob. w szczególności wyroki: z dnia 22 czerwca 1993 r., Komisja/Dania, C-243/89, EU:C:1993:257, pkt 33; z dnia 25 kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia, C-87/94, EU:C:1996:161, pkt 51; z dnia 18 października 2001 r., SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, pkt 33), wymaga w szczególności, by wszyscy oferenci znajdowali się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez tę instytucję zamawiającą (zob. wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, pkt 45; z dnia 24 maja 2016 r., MT Højgaard i Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, pkt 37).Pozwala to na jednoznaczne stwierdzenie, że w świetle zasad postępowania o zamówienie niedopuszczalna na etapie oceny ofert jest interpretacja postanowień SW Z ponad to co zostało w tej SW Z zawarte, bowiem w przeciwnym wypadku prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie i​ stosowanie wobec nich różnych wymagań. W zakresie określonego powyżej przedmiotu sporu tj. w ramach wymagań przedmiotowych odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Załącznika nr 4 d​ o SWZ – tabela parametrów wymaganych, dla wykazania spełnienia wymagania ​ punktach 2 i 14 możliwe jest zastosowanie oprogramowania „integralnego” czy też nie jest możliwe zastosowanie w takiego oprogramowania – Izba stwierdza, że w treści postanowień obu ww. punktów nie stwierdzono, aby zamawiający zakazał stosowania oprogramowania, oprogramowania integralnego funkcjonującego na „zewnętrznym” urządzeniu (komputerze). Z postanowień punktu 2 załącznika nr 4 do SW Z (złącznik nr 4 do SW Z, tabela wiersz 2) wynika jedynie, że:- oferowane analizatory mają być w pełni zautomatyzowane, - muszą wykonywać samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej d​ o przesłania wyniku do komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego, - oprogramowanie analizatora ma być w języku polski. W odniesieniu do oprogramowania ​ jakim będzie działał analizator zamawiający określił tylko język tego oprogramowania, w n​ ie podał natomiast - co należy podkreślić - nie zakazał realizacji procedury badania wskazanej w wymaganiu punktu 2 za pomocą integralnie powiązanego oprogramowania, przy użyciu komputera. Zamawiający nie określił bowiem żadnych wymagań ww. załączniku co do ilości komputerów, ilości oprogramowani, systemów stresujących – zamawiający n​ ie wskazał ograniczeń ani wymagań w tym zakresie. Podnoszone wymaganie wykonania badań samodzielnie przez analizator nie został w żaden sposób dookreślony oraz nie został ​ żaden sposób zdefiniowany. Nie zostało zdefiniowane określenie „analizator” co oznacza, że nie jest jedynym w właściwym rozumieniem tego pojęcia wskazanie jakim posługiwał się odwołujący, a mianowicie, że wszelkie wymagania określone w tym punkcie muszą być realizowane w ramach oprogramowania funkcjonującego w tym analizatorze i że to wyklucza użycie oprogramowania integralnego. Nie zdefiniował zamawiający, że oprogramowanie d​ o zarządzania wynikami badań ma stanowić część analizatora (oprogramowania analizatora). W żaden sposób nie wynika z postanowień SW Z, że samodzielne wykonanie procedury przez analizator oznacza, że nie jest możliwe wykonanie tej procedury z​ wykorzystaniem oprogramowania do zarządzania wynikami badań, które t​ o oprogramowanie jest „zewnętrznym” oprogramowaniem, integralnym oprogramowaniem stanowiącym integralny i nieodzowny element analizatora. Zamawiający nie definiując pojęcia „analizator” (analizator w pełni zautomatyzowany wykonujący samodzielnie całą procedurę) nie wprowadził ograniczenia sprowadzającego się do tego, że to urządzenie będące analizatorem ma realizować wszystkie określone w punktach 2 i 14 poszczególne wymagania graniczne, jako to urządzenie. Nie wprowadził zamawiający ograniczenia ​ odniesieniu do technicznego rozwiązania realizacji owych wymaganych co do wymagań granicznych, które podał w w opisie. Dla Izby brak zastrzeżenia zamawianego, że faktycznie zamówienie ma być realizowane przy użyciu urządzenia i jednego oprogramowania (lub kilku) zawartego tylko w tym urządzeniu, prowadzi do wniosku, że każde rozwiązanie jakie przedstawią wykonawcy, a prowadzące do realizacji wymagania zawartego w załączniku n​ r 4 tj. procedury badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku d​ o komputera i jego wydrukowanie z systemu komputerowego, będzie prawidłowe. Tym samym za mieszczące się w ramach przyjętych w załączniku nr 4 do SWZ (złącznik nr 4 d​ o SW Z, tabela wiersz 2 i 14) wymagań należy uznać rozwiązanie z zastosowaniem analizatora wraz z integralnym oprogramowaniem. Izba zaznacza również w tym miejscu, ż​ e w odniesieniu do parametru „przesłania wyniku do komputera” nie określił zamawiający ​ żaden sposób, czy komputer ma być technicznie częścią analizatora (urządzenia) czy też ma być osobnym w urządzeniem. Wskazać należy, że to wymagania zamawiającego jakie zostały określone w SW Z stanowią podstawę oceny oferowanego przedmiotu zamówienia i​ jeżeli nie ma postanowień jednoznacznie wyartykułowanych, nie można na tej podstawie czynić zarzutu danej ofercie. W odpowiedzi na pytanie dotyczące konieczności zintegrowania oprogramowania w samym analizatorze, odwołujący wyjaśniał w trakcie rozprawy, że w jego ocenie wynika to z punktu 2 tabeli z załącznika nr 4 do SWZ, z​ „samego słowa analizator”, rozszerzając to o stwierdzenie, że „analizator musi wykonywać samodzielnie całą procedurę badania”. Izba wskazuje, że zamawiający nie podał c​ o oznacza wykonanie przez analizator samodzielnie całości procedury badania – ​ szczególności nie zdefiniował, nie zaznaczył w żaden sposób w opisie przedmiotu zamówienia, że tylko urządzenie w stanowiące analizator ma być wyposażone we wszystkie wymagane oprogramowania będzie realizować całość procedury. W tym miejscu ponownie należy podkreślić, że zamawiający również nie określił w jaki sposób ma być użyty komputer – czy wbudowany w urządzenie analizatora czy też może być odrębnym urządzeniem. Jednocześnie, w obliczy braku określenia przez zamawiającego na czym polega samodzielna realizacja wykonania całości procedury badania przez analizator, można j​ ą postrzegać również jako wykonanie procedury bez konieczności pozyskiwania przez zamawiającego po zawarciu już umowy dodatkowych innych rozwiązań, które dopiero umożliwiałby realizację tych zadań. Przy braku jednoznacznego zdefiniowania określonych ​ opisie pojęć, a którym można przypisywać różne znaczenie czego najlepszym przykładem jest wniesione odwołanie, w niezbędnym jest uwzględnienie przy ocenie spełnienia wymagania zamawiającego zastosowania wskazanych na wstąpię dyrektyw oceny oferty. Mając na uwadze, że jakiekolwiek niejasności, nieścisłości czy ogólne określenia postanowień SW Z należy tłumaczyć zawsze na korzyść wykonawcy, w tym przypadku DiaHem, jak również to, że opis przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 4 do SW Z punktach 2 i 14 nie wprowadzał zakazu użycia oprogramowania, które stanowi integralny i powiązany element z analizatorem, Izba uznała, że nie ma podstawy do stwierdzenia, że rozwiązanie zaproponowane przez DiaHem stanowi rozwiązanie niezgodne z postanowieniami SWZ, Załącznikiem nr 4 (pkt 2 i 14). Tym samym w ocenie Izby, w ramach postanowień SW Z, Załącznik 4 do SW Z (punkt 2 i 14) opisanego przedmiotu zamówienia przez wskazanie funkcjonalne realizacji wymagań, zaoferowany przez DiaHem w pełni automatyczny system immunohematologiczny w technologii ID-Kart IH-500, w skład którego wchodzi analizator wraz z integralnym oprogramowaniem IH-COM spełnia wymagania zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że IH-COM nie jest dodatkowym oprogramowaniem, ale stanowi integralny i nieodzowny element analizatora. Jak słusznie dojrzał uczestnik postępowania okoliczność ta znana był odwołującemu, a co wynika z powołanych w odwołaniu fragmentów z przywołanych ulotek. Potwierdza również to dowód załączony do pisma procesowego przez uczestnika postępowania tj. oświadczenia producenta z dnia 12 lutego 2025 roku, z którego jednoznacznie wynika, że analizator IH500 wraz z integralnym oprogramowaniem IH-COM stanowi w pełni automatyczny system (…); w pełni automatyczny analizator IH-500: - wykonuje samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku do komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego. – zapewnia automatyczny odczyt obrazu ID-Kart z pełną archiwizacją obrazu. Wymaga zaznaczenia, na co zwrócił uwagę uczestnik postępowania odwoławczego, że odwołujący nie kwestionował w żaden sposób tego dowodu. Potwierdzenie przez producenta funkcjonalności określonej przez zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z w sposób jednoznaczny przesądza o poprawności złożonej oferty przez uczestnika postępowania odwoławczego. Potwierdza powyższe również dowód nr 1 złożony na rozprawie przez uczestnika postępowania odwoławczego, który stanowi informację z Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 15 kwietnia 2016 roku. Zgodnie z ustawą 22 sierpnia 1997 roku o publicznej służbie krwi (tj. z dnia 27 listopada 2024 r. art. 23 ust. 1 Instytut jest instytutem badawczym w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz.U. z 2024 r. poz. 534), nadzorowanym przez ministra właściwego do spraw zdrowia, i jest dofinansowywany w formie dotacji z budżetu państwa, z części będącej w dyspozycji ministra właściwego do spraw zdrowia, w zakresie zadań określonych w . Natomiast w zakresie art. 25 pkt 13 tejże ustawy wskazane zostało, że do zadań Instytutu w zakresie publicznej służby krwi należy w szczególności: opracowanie i aktualizacja wymagań dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w przedsiębiorstwach podmiotów leczniczych innych niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA. Zgodnie z przedstawionym dowodem Instytut poświadczył, że automatyczny analizator IH-500 spełnia standardy jakości badań dla systemów automatycznych opisanych w Medycznych zasadach pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi – Wydanie III, IHiT, Warszawa, 2014. Izba wskazuje, że odwołujący kwestionując dowód nie był w stanie odpowiedzieć na pytanie czy od 2016 roku analizator IH-500 został zmodyfikowany, czy dokonano w nim jakichkolwiek zmian. Odwołujący wskazał, że gdyby zapytano instytut czy analizator jest w pełni automatyczny, to uzyskałby odpowiedź, że nie jest. Izba nie podziela stanowiska odwołującego co do braku znaczenia tego dowodu, bowiem zgodnie z ww. postanowieniami ustawy o publicznej służbie krwi, do zadań Instytutu należy wykonywanie badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w przedsiębiorstwach podmiotów leczniczych, a w zakresie tych czynności dostaje dofinansowanie z w formie dotacji z budżetu państwa, z części będącej w dyspozycji ministra właściwego do spraw zdrowia. Oznacza to, że na poziomie państwowym uznano istotność prowadzenia takich badań oraz ich współfinansowania, a co za tym idzie uznano istotność działalności Instytutu w tym zakresie w odniesieniu do sfery publicznej. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że stanowisko Instytutu nie ma żadnego znaczenia dla rozpoznania tej sprawy. Należy wskazać, że Instytut potwierdził, że analizator jest automatyczny. Natomiast odwołujący, kwestionując to stanowisko nie wyjaśnił w żaden sposób co oznaczać by miała „pełna automatyzacja”. W ramach dowodu nr 1 uczestnik postępowania powołał Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 11 stycznia 2023 roku w sprawie wymagań dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w zakładach leczniczych innych niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA; na podstawie art. 24 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi ogładzone zostały „Wymagania dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w zakładach leczniczych podmiotów leczniczych innych niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA”. Uczestnik odwołał się do punktu 2.3.8 wyjaśniając, że określa ten punkt, jakie działania ma podejmować automatyczny analizator imunnohematologiczny: 2.3.8. Automatyczny analizator immunohematologiczny przeprowadza samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z badanej próbki do wydania wyniku, a w szczególności: 8) odczyt wyniku i jego interpretacja potwierdzona przez uprawnioną do tych czynności osobę; Z przytoczonej treści, do której referował uczestnik postępowania odwoławczego jednoznacznie wynika, że odczyt zawierający interpretację potwierdzony musi być przez uprawnioną do tego osobę. Nie znajduje uzasadnienia stanowisko odwołującego co do tego, że nie powinno być brane pod uwagę powyższe Obwieszczenie, z uwagi na to, że ww. punkt, do którego odnosił się uczestnika zawarty jest w punkcie 2.3 Zdalna autoryzacja wyników badań. Zgodnie z punktem 2.3.1 zdalna autoryzacja wyników badań immunohematologicznych to proces polegający na zatwierdzeniu, przez osobę uprawnioną, posiadającą zaświadczenie, którego wzór stanowi załącznik nr 12 do rozporządzenia o leczeniu krwią, z wykorzystaniem narzędzi teleinformatycznych wyników badań wykonanych metodą automatyczną; dalej zgodnie z punktem 2.3.2. Potwierdzenie wyniku badania odbywa się przez interaktywną komunikację audiowizualną osoby autoryzującej z osobą wykonującą badanie w automatycznym analizatorze immunohematologicznym. Potwierdza powyższe w ocenie Izby, że do wydania wyniku niezbędna jest zatwierdzenie, w okolicznościach realizacji zdalnie, przy czym odnosi się to do realizacji badania metodą automatyczną. Przechodząc dalej w rozważaniach, mając na uwadze powyższe - to jest ustalenie i​ stwierdzenie przez Izbę poprawności zaoferowanego rozwiązania Analizator IH-500 wraz integralnym oprogramowaniem IH-COM przez uczestnika odpowiadającego warunkom zamówienia określonym w Załączniku nr 4 do S W Z - zgodnie z postanowieniami załącznika nr 4 do SW Z obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę było zaoferowanie następującego przedmiotu jaki został określony przez zamawiającego następująco (złącznik nr 4 do SW Z, tabela, wiersz 14): Analizatory zapewniające automatyczny odczyt obrazu karty/kasety z​ pełną archiwizacją obrazu W zakresie zarzutu odwołania jaki został podniesiony przez odwołującego w odniesieniu d​ o niespełniania wymagania zamawiającego, niezbędne jest na wstępie wskazanie integralności oprogramowania IHCOM z analizatorem IH-500. Izba podziela stanowisko uczestnika wskazujące na brak określenia przez zamawiającego ​ wymaganiach powyższych wykazania spełniania funkcjonalności w odniesieniu w d​ o archiwizacji wyniku. W ramach stanowiska prezentowanego na rozprawie to odwołujący jednoznacznie wyjaśnił różnicę pomiędzy odczytem obrazu karty/kaset a wynikiem. Wskazał bowiem, że „Obraz karty/kasety” jest to zdjęcie Karty, w której zaszła reakcja lub reakcje (karta jest to plastikowy element wewnątrz której znajdują się kolumienki/rurki, w których mamy odczynniki i w tych rurkach po zmieszaniu odczynnika z próbka pacjenta zachodzi reakcja lub nie zachodzi i zdjęcie tej reakcji jest obrazem karty) natomiast wynik jest to obraz na ekranie, papier i tam jest zawarty obraz karty, czyli zdjęcie, na którym widzimy reakcję i​ dodatkowo interpretację typu dodatni lub ujemny. Wartym jest również wskazanie, ż​ e w trakcie rozprawy odwołujący podał, że obraz jest podstawą dla diagnosty d​ o sformułowania wyników. Z powyższego jednoznacznie wynika, że pojęcia „obraz karty/kaset” oraz „wynik” nie są pojęciami synonimicznymi. Izba nie zgadza się z​ twierdzeniem odwołującego, że „obraz karty/kasety” oraz „wynik” „to to samo”. Wymaganie zamawiającego odnosiło się do określenia, że zaoferowane analizatory zapewniające automatyczny odczyt obrazu karty/kasety z pełną archiwizacją obrazu. Tym samym zgodnie z wyjaśnieniami samego odwołującego, z których wynika, że „wynik” to więcej niż „obraz karty/kasety”, bo zawiera również interpretację, w pełni zasadne jest stanowisko uczestnika, że wymaganie jakie kreuje na etapie odwołania odwołujący, a sprowadzające się d​ o automatycznego odczytu wyniku wraz z archiwizacją wyniku w ogóle nie zostało określone przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Niezrozumienie przez odwołującego wymagania zamawiającego wydaje się zabiegiem jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego, jak również przyjmowanie znaczenia synonimicznego określeń „obraz karty/kasety” i „wynik” – co Izba wywodzi z tego, że w sposób bardzo precyzyjny i dokładny opisał odwołujący jak należy identyfikować jedno i drugie pojęcie. Wynika to zapewne również z tego, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym niedopuszczalne jest wydanie wyniku przez analizator, co potwierdza ww. Obwieszczenie Ministra Zdrowia. Przy czym Izba podkreśla, że zamawiający nie posługuje się w punkcie 14 tabeli z załącznika nr 4 do SW Z określeniem „wynik”. Tym samym zamawiającemu zależało na automatycznym odczycie obrazu karty/kasety z pełną archiwizacją obrazu, nie stawiał natomiast tych wymagań co do „wyniku”. Podkreślenia wymaga również to, że odwołanie się d​ o synonimicznego znaczenia określenia „obraz karty/kasety” oraz „wynik” pojawia się dopiero na etapie rozprawy w stanowisku odwołującego oraz w piśmie procesowym jakie zostało złożone. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący jednoznacznie odnosi się do „wyniku”, czy to w poszczególnych podtytułach uzasadnienia czy w treści uzasadnienia, oraz nie przedstawia uzasadnienia dotyczącego synonimicznego znaczenia pojęć „obraz karty/kasety” oraz „wynik. Już z tego powodu należy uznać argumentację odwołującego, opartą na odniesieniu do „wyniku” za nietrafioną i nie odnoszącą się w żadne sposób d​ o wymagań jakie określił zamawiający w Załączniku nr 4 do SWZ tabela punkt 14. W odniesieniu do wymagania dotyczącego samodzielnej archiwizacji, którą odwołujący określa w odniesieniu do „wyniku” w swoim stanowisku, Izba zaznacza, że takie wymaganie nie zostało określone w wymaganiach SW Z, co oznacza, że zarzut jest niezasadny. Natomiast jak podał uczestnik postępowania odwoławczego, wartym jest zaznaczenia, ż​ e z żadnego postanowienia Załącznika nr 4 do SW Z nie wynika, że archiwizacja wyników ma się odbywać wewnątrz urządzenia. Izba podkreśla, że nie ma w ogóle mowy o​ samodzielnej archiwizacji wyników w wymaganiach zamawiającego. Niezasadne są zatem również twierdzenia odwołującego odnoszące się braku dowodów na archiwizację wyników ​ analizatorze jak również zarządzania wynikami. Bez znaczenia są tym samym odniesienia odwołującego do braku w archiwizacji i walidacji wyników oparte na odwołaniu do Instrukcji obsługi analizatora czy też ulotki. Izba zaznacza również, że stanowisko odwołującego zawarte w piśmie procesowym w odniesieniu do archiwizacji jest tak skonstruowane, że ma uzasadniać wymaganie archiwizacji w odniesieniu do „obrazu (wyniku)”. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać takie stanowisko za prawidłowe, a tym bardziej dające poddać się ocenie, bowiem nie jest Izba w stanie jednoznacznie stwierdzić do czego w zasadzie odnosi się odwołujący – do „obrazu”, czy do „wyniku”. Natomiast, w powiazaniu z tym, ż​ e w odwołaniu nie było mowy o argumentacji odnoszącej się do archiwizacji „obrazu karty/kasety”, jak również nie było mowy o znaczeniu synonimicznym tych pojęć, nieuprawnione jest odnoszenie się do stanowiska z pisma procesowego. W odniesieniu do braku integracji funkcji archiwizacji w analizatorze, Izba mając na uwadze całe powyżej poczynione ustalenia i stanowisko jakie przedstawiła, wskazuje, że uznając poprawności zaoferowanego rozwiązania Analizator IH500 wraz integralnym oprogramowaniem IH-COM w ramach przedmiotu zamówienia dodatkowo wskazuje, że nie określił zamawiający żadnego wymagania co do sposobu realizacji archiwizacji. Uczestnik postępowania odwoławczego wskazał, że analizator jako urządzenie nie pracuje samodzielnie w dosłownym tego słowa znaczeniu. Analizator składa się z wielu elementów ​ tym m.in. wirówki (wirówek), inkubatora (inkubatorów), systemu pipetowania, kamery, mechanicznego ramienia w przenoszącego karty. Działaniem tych elementów analizatora musi sterować jakieś oprogramowanie, aby mógł on działać „samodzielnie”. Natomiast d​ o funkcjonowania oprogramowania wymagany jest komputer. Izba za zasadne przyjęła również stanowisko uczestnika, że w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie zamawiający nie określił ilości komputerów, systemów sterujących czy oprogramowani które miałyby się składać się na w pełni automatyczny system do badań immunohematologicznych, tj. analizator wraz z pełnym oprzyrządowaniem. W zakresie archiwizacji uczestnik przedstawił dowód nr 2, który potwierdza możliwość archiwizacji obrazu przez utworzenie kopii zapasowej baz danych, która umożliwia zarchiwizowanie obrazu karta/kaseta. Także Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 11 stycznia 2023 roku załączone do dowodu nr 1 nie określa zasad archiwizacji. Podkreślenia wymaga, ż​ e w ramach Załącznika nr 4 do SW Z zamawiający nie określił w jaki sposób ma być realizowana archiwizacja obrazu karty/kasety, co również potwierdził w trakcie rozprawy odwołujący. Tym samym każdy sposób realizacji tej funkcjonalności należy uznać z​ a prawidłowy. Izba podnosi w tym miejscu, że zamawiający nie wymagał wskazania przez odwołującego sposobu archiwizacji wyników. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający nie określił w żaden sposób jak należy rozumieć wskazanie: „analizatory w pełni zautomatyzowane muszą wykonywać samodzielnie całą procedurę”. Nie nadał zamawiający pojęciu „samodzielnie” znaczenia sprowadzającego się do rozumienia, że chodzi o samo urządzenie analizatora. Nie wykluczył możliwości zastosowania rozwiązania, które pozwala na realizację wszystkich funkcjonalności samodzielnie przez analizator przy zastosowaniu zintegrowanego z analizatorem oprogramowania. Taka okoliczność musiałby zostać jednoznacznie wykluczona przez zamawiającego, aby nie była dopuszczalna w ramach tego postępowania. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że oprogramowanie IH-COM nie jest integralną częścią analizatora skoro sam producent składa oświadczenie temu zaprzeczające, a​ odwołujący go nie kwestionuje. IH-COM nie jest zatem systemem zewnętrznym jak podnosi odwołujący, tylko oprogramowaniem zintegrowanym z urządzeniem. Przy braku określenia przez zamawiającego wskazania, że nie jest dopuszczalna realizacja funkcjonalności określonych w SW Z z udziałem dodatkowych urządzeń jak komputer, którego podzespoły znajdują się poza analizatorem – to nie sposób na tym etapie postepowania wysnuwać wniosków, które uzasadniałby takie ograniczenie. Rozwiązanie techniczne jakie zostało przyjęte dla osiągniecia funkcjonalności pełnej automatyzacji pozwalającej na realizację samodzielnie całej procedury nie było określone przez zamawiającego. Nie ma znaczenie w ocenie Izby odniesienie do treści Instrukcji obsługi analizatora IH-500 w części dotyczącej listy wyposażenia i akcesoriów oraz wskazania odwołującego, że nie ma tam wpisanego systemu IH-COM. W ocenie Izby oznacza to tyle, że nie ma tam wpisanego, ale nie oznacza to, że IH-COM nie jest oprogramowaniem integralnym – taka informacja również nie została zawarta w tym dokumencie, bowiem gdyby się tam znajdowała, to zapewne odwołujący by ją wskazał. W odniesieniu do stanowiska opartego na dokumentacji IH-COM (wskazania w instrukcji IH-COM) odwołujący podnosił, że jest to system zewnętrzny i dlatego nie można uznać pełnej archiwizacji obrazu przez analizator. Jest to stwierdzenie odwołującego, które odnosi się d​ o obrazu, zapewne „obrazu karty/kasety”, a co po pierwsze potwierdza, że sam odwołujący w uzasadnieniu dowołania rozróżnia te pojęcia „obraz karty/kasety” oraz „wynik”. Stanowisko odwołującego oparte jest na tym, że IH-COM jest systemem zewnętrznym. W tym miejscu Izba przywołuje i uznaje za zasadną cała poczynioną powyżej argumentację odnoszącą się do integralności oprogramowania IH-COM jak i spełnienia wymagań zamawiającego ​ ramach określonych funkcjonalności (na wstępie rozpoznania zarzutu i jak i w odniesieniu do poszczególnych w argumentów odwołującego); Izba podkreśla w tym miejscu, że dowód załączony do pisma procesowego uczestnika postępowania tj. oświadczenie producenta ​ pełni potwierdza funkcjonalne spełnienie wymagania określonego w Załączniku nr 4 w d​ o SW Z. Potwierdzają również powyższe dowody nr 2 i 3 złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego, przy czym należy podkreślić, że odnoszą się one do „obrazu karty/kasety” zgodnie z wymaganiem zamawiającego. Dowodami tymi uczestnik wykazał, ż​ e możliwa jest archiwizacja „odczytu karty/kasety” przedstawiając zrzuty z archiwum analizatora IH-500 oraz integralnego oprogramowania IH-COM. Izba podkreśla w tym miejscu, że odwołujący odnosił się w tej części odwołania do archiwizacji wyników, a​ nie wymaganej przez zamawiającego archiwizacji obrazu karta/kaseta. W odniesieniu do argumentacji zawartej w części uzasadnienia w podtytule brak automatycznego odczytu karty, zgodzić należy się z uczestnikiem postępowania, ż​ e odwołujący formułuje stanowisko, że analizator powinien analizować próbki, które zostały przygotowane w sposób niewłaściwy lub ich oznaczenie jest niemożliwe (np. próbki lipemiczne lub zhemolizowane). Izba podziela stanowisko prezentowane przez uczestnika z​ odwołaniem się do Instrukcji analizatora zaoferowanego przez odwołującego, gdzie podano, że takich próbek nie należy używać, czyli np. wskazanych próbek lipemicznych c​ zy zhemolizowanych. Słusznie podnosił również uczestnik, że takiego wymagania, ​ odniesieniu do podnoszonych przez odwołującego w odwołaniu okoliczności, nie określił w ​ zakresie Załącznika nr 4 do SWZ zamawiający. Podkreślić należy, że odwołujący w n​ ie odniósł się w tym zakresie do żadnego postanowienia SW Z. Jednocześnie jak wyjaśniał uczestnik postępowania w przypadku użycia próbki lipemicznej lub zhemolizowanej automatyczny obraz karty zostaje przesłany przez analizator IH500 do komputera, co jest zgodne z pkt 14 załącznik na 4 do SW Z. W przypadku braku możliwości jednoznacznego zinterpretowania takiego obrazu oprogramowanie IH-COM umożliwia ocenę diagnoście laboratoryjnemu, który na podstawie wiedzy i doświadczenia może zdecydować n​ p. o konieczności powtórzenia badania lub ponownego pobrania materiału (krwi pacjenta). Diagnosta laboratoryjny może również odczytany obraz zinterpretować, zatwierdzić i wydać wynik. Uczestnik postępowania w swoim stanowisku wskazywał również, że badania ​ serologii immunohematologicznej nie są badaniami ilościowymi tylko jakościowymi, w c​ o powoduje, że granice pomiędzy interpretacjami są nieostre. Właśnie w sytuacji wyników niejednoznacznych ocena obrazu przez diagnostę laboratoryjnego jest kluczowa dla zapewnienia bezpieczeństwa pacjenta. Dla oceny w tym zakresie istotnym jest również to, ż​ e odwołujący nie wykazał, że obraz karty na której zostało przeprowadzone badanie z​ wykorzystaniem próbki lipemicznej czy zhemolizowanej nie zostaje przesłany z jakiegoś powodu do komputera. W związku z powyższym, mając na uwadze, że w tym zakresie odwołujący nie wykazała niezgodności z wymaganiami funkcjonalnymi Załącznika 4 do SWZ niezasadne są twierdzenia zawarte w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze Izba uznała za niezasadny zarzut 1 odwołania. Izba ​ konsekwencji nie stwierdziła również naruszenia zasad określony w art. 16 pkt 1 ustawy (zarzut 3 odwołania). w Odwołujący nie wykazał w ocenie Izby naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zamawiającego, o czym traktuje powyższa argumentacja. Izba stwierdza w tym miejscu, że wyrokiem Izby sygn. akt KIO 4291/24 Izba nakazała odrzucenie oferty złożonej przez Grifols Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący oświadczył, że złożył skargę (28 stycznia 2025 roku) na powyższe orzeczenie, nie mniej na moment wydania wyroku oferta odwołującego uznana jest z​ a niespełniającą warunków zamówienia, tym samym uzasadnienie naruszenia zasad postępowania przez wskazanie przez odwołującego, że naruszono zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (choć odwołujący wskazał w odwołaniu „nieuczciwej konkurencji”) bo doszło do odrzucenia oferty odwołującego, która spełnia potrzeby zamawiającego, a jednocześnie nie odrzucono oferty DiaHem, która pozostaje ​ sprzeczności z SWZ nie stanowi w ocenie podstawy do stwierdzenia naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych. w Podkreślić należy, że w ramach tego postępowania odwoławczego nie jest dokonywana ocena oferty Grifols Polska, jak również nie jest dokonywana ocena czy weryfikacja ww. orzeczenia. Jednocześnie Izba wskazuje w tym miejscu, że w ramach zarzutów tego odwołania wykonawca podniósł również zarzut 2 naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy przez brak unieważnienia Postępowania, podczas gdy oferta DiaHem powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji braku innych ofert Postępowanie powinno zostać unieważnione. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ ie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW Z. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla kreowania przez odwołującego błędów w ofercie konkurencyjnego wykonawcy, a naruszenie ustawy i​ określonych nią zasad zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy przez brak unieważnienia Postępowania, podczas gdy oferta DiaHem powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji braku innych ofert Postępowanie powinno zostać unieważnione – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdza w tym miejscu, że podstawą dla oceny zasadności tego zarzutu było rozstrzygniecie zarzutu 1 odwołania. Izba oddaliła zarzut 1 odwołania, tym samym z​ a niezasadny Izba uznaje zarzut 2 odwołania. Izba podkreśla, ze postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych c​ o do wymagań w SW Z, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o​ udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWZ, a​ działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437 Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3789/23 POSTANOWIENIE z dnia 4 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników 4 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 grudnia 2023 roku przez odwołującegowykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MJK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, MATPOL GRUPA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, R.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia „ROMA” R.S. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie, Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MAXIMUM – P.SKURSKI spółka jawna z siedzibą w Warszawie i Biura Ochrony AROMIG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MJK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, MATPOL GRUPA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, R.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia „ROMA” R.S. z siedzibą w Warszawie, kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 3789/23 UZASADNIENIE Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. „Świadczenie usługi w zakresie ochrony osób i mienia na terenie Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji)” numer referencyjny: DZP.2510.12.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 10 listopada 2023 r., 2023/BZP 00488564/01. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MJK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, MATPOL GRUPA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia „ROMA” R.S. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 18 grudnia 2023 roku złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXIMUM – P.SKURSKI spółkę jawną z siedzibą w Warszawie i Biura Ochrony AROMIG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maximum, w sytuacji gdy Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia bowiem treść oświadczenia składanego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp nie odpowiada wykazowi doświadczenia i referencji, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Członka Konsorcjum Maximum, zaś doświadczenie dotyczy Lidera Konsorcjum Maximum, a ewentualne wezwanie Zamawiającego do poprawienia oświadczenia stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję Zamawiającego w treść oferty, co jest na gruncie ustawy Pzp zabronione i sprzeczne z ustawą Pzp, w szczególności z art. 233 ust.1 ustawy Pzp, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maximus, w sytuacji gdy Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia bowiem wykazał realizacje zamówień, które były wykonywane przez Lidera Konsorcjum wespół z innymi wykonawcami w ramach innego konsorcjum, zaś Lider Konsorcjum wykazał doświadczenie realizowane w ramach innego konsorcjum w całości jako doświadczenie własne, ewentualnie naruszenie: 3. art. 128 ust. 4 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Maximum do wyjaśnienia treści oferty w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dotyczącego realizacji zamówień, które były wykonywane przez Lidera Konsorcjum Maximum wespół z innymi wykonawcami, zaś Lider Konsorcjum Maximum wykazał doświadczenie realizowane w ramach innego konsorcjum jako doświadczenie własne, 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Maximum do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Wykonawcę ceny, w sytuacji, gdy cena nie zawiera kosztów wynikających z minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.202 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 5. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Maximum, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. 6. art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; odrzucenie oferty Wykonawcy Konsorcjum Maximum ewentualnie wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia i rażąco niskiej ceny; ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postepowania po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MAXIMUM – P.SKURSKI spółka jawna z siedzibą w Warszawie i Biuro Ochrony AROMIG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). 22 grudnia 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego wskazując, że powtórzy czynność badania i oceny oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że ww. decyzja została podjęta w związku z przedmiotowym odwołaniem, gdyż Zamawiający przychylił się do części zarzutów. Następnie pismem z 3 stycznia 2024 r., Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wskazując, że wobec zarzutów z pkt 1 – 3 petitium odwołania, Zamawiający unieważnił wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej i ponowi czynność badania i oceny ofert. Wobec zarzutu wskazanego w pkt 4 Zamawiający podał stanowisko merytoryczne i wskazał, że „nie widzi podstaw do uznania zarzutu Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny”. Co do zarzutów wskazanych w pkt 5 i 6 petitum odwołania, Zamawiający wskazał, że ponowienie czynności badania i oceny ofert pozwoli mu zweryfikować, czy oferta Przystępującego winna podlegać odrzuceniu. Izba zważyła co następuje. Analiza stanu faktycznego sprawy pozwala na wniosek, że na dzień rozpoznania odwołania, w związku z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników, przy zgodnym wniosku Stron o umorzenie postępowania, może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Izba uznała, że podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568 pkt 2) ustawy Pzp zachodzi w okolicznościach tej sprawy. Zamawiający oświadczył bowiem podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników, że powtórzenie przez niego czynności badania i oceny ofert nastąpi w pełnym zakresie, tj. także co do zbadania wystąpienia przesłanek do wezwania Przystępującego do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że wobec decyzji o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert nie jest tego w stanie przesądzić na tym etapie. Zamawiający wyjaśnił przy tym, że stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie co do zarzutu nr 4 odnosi się do czynności wyboru oferty Przystępującego z 12 grudnia 2023 r., która została unieważniona. Powyższym stanowiskiem Zamawiający rozwiał ewentualne wątpliwości co do swojego stanowiska wskazanego w odpowiedzi na odwołanie. Wobec oświadczenia Zamawiającego przedstawionego na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników, Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, tj. umorzenia postępowania z uwagi na to, że dalszego jego prowadzenie stało się zbędne. Zamawiający przychylił się do tego wniosku. Izba uznając, że między Stronami nie ma sporu na moment wyrokowania, gdyż Zamawiający oświadczył, że powtórzy czynność badania i oceny ofert w pełnym zakresie, tj. zweryfikuje także, czy zachodzą przesłanki do ewentualnego wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny, a Strony złożyły zgodny wniosek w zakresie umorzenia postępowania, uznała że zachodzi postawa do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. Na nową czynność Zamawiającego, która zostanie podjęta w wyniku powtórzonego badania i oceny ofert, będzie Odwołującemu przysługiwać odwołanie. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca: ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 3476/20 POSTANOWIENIE z dnia 13 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Maziarz Klaudia Szczytowska Justyna Tomkowka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Sp.z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz STRABAG Sp.z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3476/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Remonty cząstkowe nawierzchni dróg krajowych wraz z odtworzeniem oznakowania poziomego oraz nakładki w podziale na trzy zadania - Zadanie nr 3, nr postępowania O/OL.D-3.2412.27.2020 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.10.2020 r. pod nr 2020/S 203-492409 przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 17.12.2020 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej: eB2B) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze – Zadanie 3: Konsorcjum Firm: (1) Lider: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR” Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. Drugą pozycję w rankingu ofert zajęło: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówzwana dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 28.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)STRABAG Sp. z o.o.wniosła odwołanie – Zadanie 3 - na w/w czynność z 17.12.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.12.2020 r. (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez dwóch C. Z., tj. osoby ujawnione i umocowane zgodnie z załączonym do odwołania wydruku KRS-u do łącznej reprezentacji. Zarzucił naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum w składzie: (1) Lider: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR” Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim z postępowania, pomimo że jeden z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenia zamówienia, tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa a przynajmniej w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej odpowiedzi na pytanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia („JEDZ”):„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, podczas gdy informacja ta jest nieprawdziwa, ponieważ wcześniejsza umowa Nr W ZPI-ZP.272.1.29.2017 zawarta w dniu 28.09.2017 r. przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o.z siedzibą w Mińsku Mazowieckim z Gminą Miejską Ciechanów na realizację zadania pn.: „P rzebudowa ulicy Niechodzkiej i Mazowieckiej w Ciechanowie realizowana w ramach zadania pn.: "Wsparcie transportu multimodalnego i ograniczenie niskiej emisji w Ciechanowie poprzez przebudowę dwóch dróg gminnych ze ścieżkami rowerowymi, łączących tereny dzielnicy przemysłowej z układem obwodowym miasta" została rozwiązana przed czasem na mocy oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego przez Gminę Miejską Ciechanów w dniu 23.01.2018 r.; 2. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum w składzie: (1) Lider: Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR” Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim z postępowania, pomimo że jeden z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenia zamówienia, tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckimz przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy na realizację zadania pn. Przebudowa ulicy Niechodzkiej i Mazowieckiej w Ciechanowie realizowana w ramach zadania pn.: "Wsparcie transportu multimodalnego i ograniczenie niskiej emisji w Ciechanowie poprzez przebudowę dwóch dróg gminnych ze ścieżkami rowerowymi, łączących tereny dzielnicy przemysłowej z układem obwodowym miasta” co doprowadziło do jej rozwiązani przed czasem ; 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wnosił o uwzględnienia odwalania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty konsorcjum w składzie: (1) Lider: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR” Sp.z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, jako najkorzystniejszej, 2. wykluczenia konsorcjum w składzie: (1) Lider: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR" Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach Zadania nr 3, 4. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w ramach Zadania nr 3, ponadto, wnosił o: 5. dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający w dniu 29.12.2020 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej: eB2B) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do dnia 04.01.2021 r. (włącznie) nie miało miejsca. W dniu 07.01.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu oraz wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego. Stwierdził, że wobec powyższego Zamawiający wykona czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, tj.: 1) unieważni wybór oferty konsorcjum w składzie: (1) Lider: Przedsiębiorstwo Budowy Drógi Mostów sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR” Sp. z o. o.z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, jako najkorzystniejszej, 2) wykluczy z postępowania konsorcjum w składzie: (1) Lider: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR” Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, 3) powtórzy czynność badania i oceny ofert w ramach Zadania nr 3. Odpowiedź na odwołanie zostało podpisane przez Z-cę Dyrektora Oddziału GDDKiA w Olsztynie. Izba, biorąc pod uwagę dokonane uwzględnienie, uznała, że mamy do czynienia z uwzględnieniem w całości odwołania, oraz brak zgłoszonych przystąpień po stronie Zamawiającego, uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 3476/20 na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 928/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26.03.25 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 26 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2025 r. przez Odwołującego: TransCom International Sp. z o.o. z/s w Paczkowie(ul. Armii Krajowej 2, 48370 Paczków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie (ul. Małopolska 47, 70​515 Szczecin), Uczestnik po stronie Zamawiającego: Spy Shop Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Gen. Romualda Traugutta 143/1, 50419 Wrocław) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 1.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: TransCom International Sp. z o.o. z/s w Paczkowie(ul. Armii Krajowej 2, 48370 Paczków) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 928/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2​ 025 r. przez wykonawcę: TransCom International Sp. z o.o. z/s w Paczkowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Naprawa, kalibracja (adiustacja), wzorcowanie urządzeń do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu będących w użytkowaniu jednostek Policji województwa zachodniopomorskiego, nr referencyjny postępowania: ZZ-2380-7/25. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00084762 w dniu 3 lutego 2025 r. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie od czynności dotyczącej: (...) nieprawidłowego badania i oceny oferty wykonawcy Spy Shop sp. z o.o. (...) w zakresie części nr 6 – „Alkoensor IV, Alkosensor V, Alkosensor FST MP” („Część nr 6”) i zaniechanie odrzucenia jej z powodu niezgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia („SW Z”), w sytuacji, gdy Wykonawca, nie mając statusu producenta ani jego autoryzowanego punktu serwisowego urządzeń objętych niniejszym Postępowaniem, nie jest w stanie zrealizować w sposób prawidłowy oraz rzetelny dużej części przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie kalibracji (adiustacji) oraz gwarancji technicznej (Rozdział IV ust. 1 SWZ). Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.1 art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 99 ust. 1-2 w zw. z art. 16 pkt 3 PZP poprzez niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w zakresie Części nr 6 i uznanie jej za prawidłową, w tym spełniającą warunki zamówienia, podczas gdy Zamawiający oceniając ofertę Wykonawcy powinien dojść do wniosku, że podmiot ten nie mając statusu producenta ani jego autoryzowanego punktu serwisowego urządzeń objętych niniejszym Postępowaniem, nie jest w stanie zrealizować w sposób prawidłowy oraz rzetelny znaczącej części przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie adiustacji oraz gwarancji technicznej (Rozdział IV ust. 1 SW Z), ponieważ nie dysponuje odpowiednimi uprawnieniami pozwalającymi na ingerowanie w ww. urządzenia, w tym nie posiada indywidualnych kodów PIN umożliwiających przeprowadzenie takich czynności, co czyni ofertę Wykonawcy sprzeczną z warunkami zamówienia; 1.2 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 3 PZP poprzez niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w zakresie Części nr 6 ze względu na złożenie w treści oferty zobowiązania zrealizowania przedmiotu zamówienia określonego w SW Z (pkt 2 ppkt 1 Oferty Cenowej), a także potwierdzenia wykonania całego zakresu przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym w SW Z (pkt 2 ppkt 5 Oferty Cenowej) oraz zaakceptowania treści i warunków SW Z (pkt 2 ppkt 6 Oferty Cenowej), podczas gdy Wykonawca będąc w pełni świadomy co do braku możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia, co najmniej w zakresie adiustacji oraz gwarancji technicznej, przekazał niezgodną z rzeczywistością informację Zamawiającemu, a zatem w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, podważające swoją uczciwość, co przemawia za wykluczeniem go z Postępowania; lub ewentualnie 1.3 art. 223 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1-2 w zw. z art. 16 pkt 3 PZP poprzez niezasadne zaniechanie wezwania Wykonawcy do wyjaśnień treści oferty w zakresie możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie adiustacji oraz gwarancji technicznej, podczas gdy Zamawiający świadomy zakresu zamówienia, powinien zweryfikować rzeczywistą możliwość zrealizowania całego przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę i w tym celu wezwać go do złożenia stosownych wyjaśnień, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że podmiot ten nie ma statusu producenta ani autoryzowanego punktu serwisowego urządzeń objętych niniejszym Postępowaniem, a także nie ma doświadczeń na rynku urządzeń służących do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu i zdolności do realizacji zamówienia. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 7 marca 2025 r. w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej; 4)nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny oferty Odwołującego oraz: a)nakazanie uznania, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP ze względu na to, że jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia, ponieważ Wykonawca nie jest w stanie w sposób prawidłowy i rzetelny wykonać całego przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie adiustacji oraz gwarancji technicznej; b)nakazanie uznania, że Wykonawca podlega wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP ze względu na złożenie oświadczenia sprzecznego z okolicznościami faktycznymi, co przemawia za uznaniem, że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, podważające jego uczciwość oraz rzetelność; lub ewentualnie c)nakazanie wezwania Wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w zakresie adiustacji oraz gwarancji technicznej. 5)nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, 6)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Wykonawca podał: (...) Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Wykonawcy, co spowodowało, że w Postępowaniu została wybrana oferta Wykonawcy, która powinna zostać odrzucona z Postępowania. W wyniku czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia objętego Postępowaniem oraz uzyskania zakładanego zysku. W związku z powyższym Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w wniesieniu odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia 14.03.2025 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczył: (...) W nawiązaniu do odwołania wniesionego w dniu 12.03.2025 przez wykonawcę TransCom International Sp. z o. o., ul. Armii Krajowej 2, 48-370 Paczków, Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 tj.) uwzględnia w całości zarzuty w nim przedstawione.” Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Spy Shop Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Uczestnik Spy Shop) wnosząc o oddalenie odwołania. Uczestnik ten w piśmie z dnia 19 marca 2025 r. na zarządzenie KIO został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2​ 020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W wyznaczonym terminie w piśmie z dnia 24 marca 2025 r. podał w szczególności: (...) iż ze względu na dokonanie przez Zamawiającego w dniu 14 marca 2​ 025 r. czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Części nr 6, w postępowaniu odwoławczym odpadł substrat zaskarżenia. W związku z powyższym, zaistniały podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego, toczącego się wskutek wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 12 marca 2025 r. zgodnie z dyspozycją przepisu art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą”. Odwołujący dnia 12 marca 2025 r. złożył odwołanie w Postępowaniu, kwestionując prawidłowość wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Przystępującego. Dowód: -Odwołanie z dnia 12 marca 2025 r. (w aktach sprawy). Następnie, Zamawiający dnia 14 marca 2025 r. o godzinie 12:17 poinformował wykonawców za pośrednictwem platformy o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Części nr 6 celem dokonania czynności ponownego zbadania ofert. Wiadomość w powyższym zakresie została również przekazana Przystępującemu bezpośrednio za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej w dniu 14 marca 2025 r. o godzinie 12:13. Dowód: -Zrzut ekranu z platformy, na której prowadzone jest postępowanie prezentujący fakt opublikowania informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -Zrzut ekranu z platformy, na której prowadzone jest postępowanie prezentujący fakt przesłania Przystępującemu informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części nr 6 z dnia 14 marca 2025 r. opublikowana na platformie, -Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części nr 6 z dnia 14 marca 2025 r. przesłana do Przystępującego. Z uwagi na unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpienie do powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, brak jest substratu zaskarżenia, co czyni postępowanie odwoławcze bezprzedmiotowym. W związku z powyższym, zaistniały podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Ustawy. Zgodnie z treścią ww. przepisu Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. (...) Odpowiadając więc na wezwanie z dnia 19 marca 2025 r. do złożenia oświadczenie w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wskazuję, że złożenia oświadczenia w tym zakresie jest bezprzedmiotowe, gdyż postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone z wyżej opisanych powodów”. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 20 marca 2025 r. zwrócił się do Prezesa KIO (...) na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych („PZP”) z wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą wszczętego w sprawie odwołania wniesionego w dniu 12 marca 2025 r. („Odwołanie”) na czynności zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie w Postępowaniu”. Odwołujący wskazał, że (...) wniosek związany jest z: (1) pismem Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r., w którym poinformował on Odwołującego, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu; (2) oraz z drugim pismem Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r., opublikowanym na platformie zakupowej przez Zamawiającego tego samego dnia, w którym poinformował on o unieważnieniu czynności rozstrzygnięcia Postępowania z dnia 7 marca 2025 r. w zakresie części 6, celem dokonania czynności ponownego zbadania ofert. dowód: dwa pisma Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r. (załączniki do niniejszego wniosku). Z powyższych pism wynika, że w sprawie nie istnieje już substrat zaskarżenia, tj. czynności, które Odwołujący zaskarżył w odwołaniu”. W uzasadnieniu wniosku w szczególności podał: (....) W dniu 14 marca 2024 r. Zamawiający w piśmie do Odwołującego poinformował, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Tego samego dnia Zamawiający opublikował na platformie zakupowej inne pismo, w którym poinformował o unieważnieniu czynności rozstrzygnięcia Postępowania z dnia 7 marca 2025 r. w zakresie części 6, celem dokonania czynności ponownego zbadania ofert. Zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W związku z czynnością Zamawiającego o unieważnieniu czynności, na które zostało wniesione Odwołanie, zbędne jest dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego, w ramach którego miałaby być oceniana zgodność unieważnionych czynności z przepisami PZP. Natomiast na nową czynność rozstrzygnięcia Postępowania Odwołującemu przysługuje prawo wniesienia nowego odwołania. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie(...). Równocześnie, na podstawie art. 557 w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, Odwołujący zwraca się do Izby z wnioskiem o nakazanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7500 zł uiszczonej tytułem wpisu od Odwołania”. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 25 marca 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Prezesa KIO z dnia 21.03.2025 r. podał: (...), iż przychyla się do wniosku Odwołującego (tj. TransCom International Sp. z o. o.) z dnia 20.03.2025 r. o umorzenie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, wszczętego w sprawie odwołania wniesionego w dniu 12.03.2025 r. (...)Zamawiający w dniu 14.03.2025 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w Odwołaniu i w dniu 14.03.2025 r. unieważnił czynność z dnia 07.03.2025 r. dot. rozstrzygnięcia i wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 6 postepowania. Zamawiający za pośrednictwem Platformy zakupowej w dniu 14.03.2025 r. poinformował strony postepowania o powyższych czynnościach”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wniosek Odwołującego z dnia 20 marca 2025 r. oraz wniosek Uczestnika z dnia 24 marca 2025 r., które dotyczyły umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp zasługują na uwzględnienie. Wykonawcy powyższy wniosek odnieśli do Informacji przekazanej wykonawcom w dniu 14 marca 2025 r. nie tylko o uwzględnieniu odwołania ale i drugiej informacji przekazanej w tym samym dniu o unieważnieniu czynności z dnia 07.03.2025 r. dotyczącej rozstrzygnięcia i wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 6 postepowania, o której Zamawiający nie informował Prezesa KIO w piśmie z dnia 14 marca 2025 r.. Te okoliczności zostały potwierdzone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 25 marca 2025 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, a cytowanym powyżej. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;” W odwołaniu kluczowy zarzut Odwołujący odniósł do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Spy Shop Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu wnosząc w pierwszej kolejności o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert. Tym samym w stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze - o co zgodnie wnioskowali wykonawcy stało się zbędne. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający w dniu 14 marca 2025 r. spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 12 marca 2025 r. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2184/18 WYROK z dnia 7 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2018 r. przez wykonawcę ​ECO-ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatóww postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu, Plac Hirszfelda 12, 53-413 Wrocław przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie oraz PROMAROL PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego ECO-ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:……………..…………….. Sygn. akt: KIO 2184/18 Uzasadnienie Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” na usługę polegającą na unieszkodliwianiu i transporcie odpadów niebezpiecznych oraz medycznych z Dolnośląskiego Centrum Onkologii we Wrocławiu oraz filiach DCO w Legnicy i Jeleniej Górze w skali 36 miesięcy z podziałem na 3 pakiety, znak sprawy ZP/PN/77/18/IEL/JG. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone ​ Biuletynie Zamówień Publicznych nr 608904-N-2018 z dnia 28 sierpnia 2018 r., z późniejszą zmianą w BZP z dnia 5 w września 2018 r. nr 500212691-N-2018. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 19 października 2018 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawcy ECO-ABC Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i​ w konsekwencji uznaniu jego oferty za odrzuconą. W dniu 23 października 2018 r. wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp ​ zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w z​ uwagi na przedstawienie informacji dotyczącej miejsca unieszkodliwiania odpadów, wprowadzających, według Zamawiającego, w błąd, które to informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i​ w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą. Odwołujący wniósł o​ uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 2)powtórzenia oceny oferty złożonej przez Odwołującego w postępowaniu i uznaniu, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania; 3)wpłaty na rzecz Odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty stanowiącej uzasadnione koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania; Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ prowadzi działalność w zakresie m.in. transportu i​ unieszkodliwiania odpadów i według kryteriów oceny ofert złożył najkorzystniejszą ofertę. Postępowanie jest prowadzone w trybie procedury odwróconej, co oznacza, że Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego, jako zgodną z SIW Z i najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert, jednakże z naruszeniem przepisów ustawy Pzp uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący może w związku z tym ponieść szkodę, która wyrażać się będzie w braku pozyskania przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż pomimo, powołanej przez Zamawiającego podstawy prawnej, sposób sformułowania uzasadnienia faktycznego budzi zastrzeżenia, bowiem musi odkodować faktyczne przyczyny wykluczenia z postępowania. Zamawiający wskazał, bowiem, że wyklucza Odwołującego z postępowania z uwagi na podanie w ofercie informacji wprowadzających w błąd, po czym opisuje warunki udziału ​ postępowaniu, których spełnienia przez Odwołującego nie kwestionuje. Odwołujący podniósł, iż uzasadnienie w faktyczne sformułowane w sposób chaotyczny i w istocie nie w pełni odzwierciedlające powołaną podstawę prawną narusza zasadę przejrzystości i równego traktowania Wykonawców. Zdaniem Odwołującego szczegółowa analiza uzasadnienia informacji o wykluczeniu ​z postępowania prowadzi do konkluzji, że informacją wprowadzającą w błąd, którą w wyniku lekkomyślności podał w ofercie Odwołujący jest, zdaniem Zamawiającego, oświadczenie woli zawarte w pkt II.C. formularza ofertowego zgodnie, z którym: „Miejscem utylizacji odpadów niebezpiecznych i medycznych będzie Spalarnia Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych ul. Grzybowa 1,56 - 300 Milicz". Jak wskazał Zamawiający „treścią oferty ECO-ABC Sp. z o.o. była deklaracja realizacji przedmiotu umowy w spalarni w Miliczu". Praca tej instalacji została wstrzymana na mocy decyzji W IOŚ z dnia 7 lipca 2018 r., w związku, z czym, zdaniem Zamawiającego, oświadczenie, że odpady medyczne i niebezpieczne będą unieszkodliwiane w spalarni w Miliczu stanowiło lekkomyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z​ postępowania i wskazał, że została ona dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zgodnie, z którym wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o ten przepis wymaga łącznego wystąpienia trzech przesłanek, tj.: przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. W ocenie Odwołującego nie została spełniona żadna z ww. przesłanek. Odnosząc się do pierwszej z ww. przesłanek Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazanie ​w formularzu ofertowym, iż odpady będą unieszkodliwiane w spalarni w Miliczu nie może zostać uznane za informacje wprowadzające w błąd, albowiem deklaracja wykonania przedmiotu umowy w określonym miejscu stanowi oświadczenie woli, które nie podlega ocenie w kategorii prawda/fałsz (wprowadzenie w błąd). Jest to oświadczenie woli wykonania zobowiązania w spalarni wskazanej w formularzu ofertowym, do którego nie ma zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący podniósł, iż jak wskazała KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., sygn. KIO 734/17 - informacja wprowadzająca w błąd to informacja nieprawdziwa - informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością - nie odpowiada obiektywnym faktom. Informacja ta musi jednocześnie wywołać skutek w postaci błędnej oceny stanu faktycznego u odbiorcy Zamawiającego, podejmującego decyzje w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie natomiast ze stanowiskiem SO w Katowicach wyrażonym w wyroku z 11.4.2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl.: "Podkreślenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości. Zatem dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości. Zatem pojęcie "nieprawdziwych informacji" może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych w postępowaniu oświadczeniu wiedzy, a nie do oświadczenia woli"." Zgodnie z art. 60 Kodeksu cywilnego, oświadczeniem woli jest każde zachowanie się osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej. W polskim ustawodawstwie brak jest natomiast definicji oświadczenia wiedzy, niemniej jednak powszechnie przyjmuje się, że oświadczenie takie stanowi zdarzenie polegające na przekazaniu przez podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Powyższe rozróżnienie oświadczeń składanych przez wykonawców ma istotne znacznie, bowiem zwłaszcza w przypadku ofert składanych w postępowaniu wykonawcy zawierają w nich zarówno oświadczenia woli (np. co do ceny i terminu wykonania zamówienia), jak i oświadczenia wiedzy (np. w wykazach wykonanych dostaw lub usług, podając w nich informacje na temat dostaw lub usług, czy w różnego rodzaju formularzach, specyfikacjach technicznych, zamieszczając w nich informacje na temat parametrów i właściwości oferowanych urządzeń). W świetle orzecznictwa KIO za nieprawdziwe informacje mogą być uznane tylko i wyłącznie te przekazywane w składanych oświadczeniach wiedzy, nie mogą być natomiast uznane za nieprawdziwe oświadczenia woli. Odwołujący wskazując wyroki KIO, w tym z dnia 26 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 711/12 z dnia 20 lipca 2012 r. oraz z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2327/12, podniósł, iż KIO wielokrotnie podkreślała, że trudno oświadczenie mające charakter wyraźnie zobowiązaniowy (w tym znaczeniu: oświadczenie woli) traktować, jako informację o istniejącej rzeczywistości (oświadczenie wiedzy). Dla zastosowania wobec wykonawcy sankcji wynikającej z art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp (wykluczenie z postępowania) należy bezspornie wykazać, że składane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje. Z takim działaniem nie można utożsamiać czy to działania w warunkach błędnego zrozumienia dokumentów opracowanych przez zamawiającego (siwz, ogłoszenia), czy - tak jak ma to miejsce w analizowanej sprawie - zobowiązania się do określonego świadczenia, którego możliwość wykonania jest w świetle aktualnej wiedzy technicznej oraz znajomości procesów zachodzących w przyrodzie, realnie możliwa. Niewywiązanie się z określonego zobowiązania skutkuje koniecznością zapłaty kar umownych lub innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Kwestia ta nie może natomiast podlegać ocenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. „Złożenie nieprawdziwych oświadczeń może dotyczyć faktów, a w związku z tym - oświadczeń wiedzy, a nie oświadczeń woli, jako zakresu zobowiązania wykonawcy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający kwestionuje oświadczenie woli wykonawcy, zawarte w formularzu ofertowym, o zobowiązaniu się do wykonania zamówienia zgodnie z treścią SIW Z. Oświadczenie powyższe nie zawiera informacji o faktach, które można byłoby skonfrontować ze stanem rzeczywistym i ustalić ich prawdziwość lub fałszywość. Oświadczeniu woli można zarzucić, że zostało złożone pod wpływem błędu lub dotyczy świadczenia niemożliwego, jednak w ustalonym stanie faktycznym zarzuty takie nie zostały podniesione przez odwołującego. W ocenie Odwołującego nie można, zatem mówić, że istnieje rozbieżność pomiędzy jego oświadczeniem, że usługa zostanie zrealizowana w spalarni w Miliczu, w sytuacji, w której oświadczenie to odnosi się do przyszłego zobowiązania Odwołującego, a nie rzeczywistego stanu rzeczy. Zgodnie bowiem ze słownikiem języka polskiego „rzeczywisty” to «obiektywnie istniejący, taki, który się naprawdę zdarzył» (https://sjp.pwn.pl/szukaj/rzeczywistym.ht). Nie można zatem uznać, że deklaracja realizacji usługi w określonym miejscu stanowi informację wprowadzającą w błąd. Gdyby przyznać rację Zamawiającemu, to konieczne byłoby każdorazowe wykluczenie z postępowania Wykonawców, którzy deklarują że wykonają umowę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego chociaż Zamawiający wie, że Wykonawca nigdy nie realizuje umów prawidłowo. Odwołujący, wskazując na wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1062/15; KIO 1063/15, zauważył, iż oferta jest oświadczeniem na przyszłość, deklaracją spełnienia określonego świadczenia. Tego rodzaju oświadczenie, jeśli nie ma za przedmiot świadczenia obiektywnie niemożliwego, stanowi pełnowartościowe źródło stosunku zobowiązaniowego, to zaś nie stanowi twierdzenia o istniejącej rzeczywistości, które mogłoby być rozpatrywane przez pryzmat jego prawdziwości lub nie, ale ma charakter obligacyjny, skutkujący obowiązkiem określonego świadczenia. Z ostrożności Odwołujący podał, iż nawet, gdyby uznać, że oświadczenie o zamiarze wykonania umowy w spalarni w Miliczu stanowi oświadczenie wiedzy, wówczas w celu wykluczenia z postępowania konieczne byłoby wykazanie, że wykonanie zobowiązania w spalarni w Miliczu jest obiektywnie niemożliwe, ale wtedy koniecznie byłoby wyeliminowanie Odwołującego z postępowania w oparciu o inną podstawę prawną. Odwołujący zaznaczył jednak, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można mówić o obiektywnej niemożliwości świadczenia usługi w spalarni zaproponowanej przez Odwołującego, ponieważ, jak podkreśla się w orzecznictwie „świadczeniem niemożliwym określa się świadczenie niedające się urzeczywistnić, inaczej niewykonalne, tj. takie które jest obiektywnie niemożliwe - gdy nie może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba. Owa niemożliwość musi mieć nadto charakter trwały’’ (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 18 marca 2013 r., i ACa 872/12), natomiast decyzja wstrzymująca pracę spalarni w Miliczu nie ma charakteru trwałego. Decyzja została wydana na podstawie art. 364 ustawy Prawo ochrony środowiska i wstrzymuje jedynie pracę spalarni do czasu ustania przyczyn wstrzymania działalności. Jak stanowi art. 367 ustawy Prawo ochrony środowiska, po stwierdzeniu, że ustały przyczyny wstrzymania działalności lub użytkowania, na podstawie decyzji, o których mowa w niniejszym dziale, wojewódzki inspektor ochrony środowiska, wójt, burmistrz lub prezydent miasta, na wniosek zainteresowanego, wyraża zgodę na podjęcie wstrzymanej działalności lub użytkowania. Decyzje o wstrzymaniu użytkowania instalacji nie oznaczają że zakaz eksploatacji instalacji, urządzenia lub obiektu ma charakter definitywny (Gruszecki Krzysztof, Prawo ochrony środowiska. Komentarz, wyd. IV). Nadto decyzja WiOŚ z dnia 17 lipca 2018 r. nie jest decyzją ostateczną, bowiem Odwołujący wniósł od nie w dniu 31 lipca 2018 r. odwołanie do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, na dowód czego załączył kopię pierwszej strony odwołania od decyzji z dnia 17 lipca 2018 r. z prezentatą WIOŚ. Odwołujący podkreślił, że w razie oferowania określonego przedmiotu występuje oświadczenie woli, zobowiązanie do spełnienia określonego świadczenia, w czasie, miejscu i​ na warunkach określonych przez zamawiającego - samo zaś zobowiązanie się do świadczenia, nie może być uznane za niezgodne z rzeczywistością w oparciu o​ przypuszczenia i spekulacje, że wykonawca, w momencie zaktualizowania się obowiązku dostarczenia przedmiotu, nie będzie miał możliwości realizacji usługi. Jeśli wykonawca zobowiązuje się do spełnienia określonego świadczenia, trudno zakładać, że zobowiązanie to jest nieprawdziwe. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 23 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 70/15 „nie sposób tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi bowiem oświadczenie woli realizacji określonego świadczenia - spełniającego postawione przez zamawiającego wymagania przedmiotu - w przyszłości. Natomiast treść SIW Z to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego." W ocenie Odwołującego Zamawiający nie rozróżnia również etapu ubiegania się ​o zamówienie od etapu realizacji usługi. Tymczasem, jak wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 933/13 „możliwe są sytuacje, iż w toku realizacji umowy rzeczywiste miejsce unieszkodliwiania odpadów. z różnych przyczyn, może być inne, niż deklarowane w ofertach. Rozpatrując odwołanie, w granicach podniesionych zarzutów, Krajowa Izba Odwoławcza, ocenia zgodność z prawem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzającego do zawarcia umowy. Hipotetyczny przebieg realizacji umowy pozostaje oczywiście poza kognicją Izby.” Odwołujący zauważył, iż Zamawiający dopuszcza zmianę, dotyczącą propozycji spalarni, w której będą unieszkodliwiane odpady, co jednoznacznie wynika z § 3 ust. 5 i 6 projektu umowy, w których zaznaczono: „W przypadku awarii instalacji wskazanej w § 2 ust. 3 niniejszej umowy Wykonawca zobowiązany jest zapewnić unieszkodliwianie odpadów w innej jednostce bez dodatkowych kosztów ze strony Zamawiającego z zachowaniem przepisów Ustawy o odpadach" oraz ’’Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego powiadomienia w formie pisemnej Zamawiającego o wszystkich zmianach dotyczących miejsca unieszkodliwiania odpadów oraz informowania czy istniejące instalacje działają i czy Wykonawca ma wolne moce przerobowe niezbędne do wykonania zamówienia w trakcie trwania niniejszej umowy.” Odwołujący zauważył również, że wskazanie spalarni w Miliczu nie miało na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Decyzja o wstrzymaniu spalarni w Miliczu nie ma charakteru definitywnego. Odwołujący wniósł odwołanie od powyższej decyzji, a odwołanie jest aktualnie rozpoznawane przez GIOŚ. Odnosząc się do drugiej z przesłanej zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że nie została również spełniona. Informacje, co do miejsca, w którym unieszkodliwiane będą odpady niebezpieczne i medyczne nie mogła mieć, bowiem wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wynika to z tego, iż Zamawiający poza ogólną deklaracją, co do miejsca wykonania przedmiotu umowy, nie nadał temu oświadczeniu woli jakiegokolwiek znaczenia na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Wskazanie miejsca unieszkodliwiania odpadów i kwestia eksploatacji spalarni nie stanowiła warunku udziału w postępowaniu, nie była brana pod uwagę w kryteriach oceny ofert, a Zamawiający nie wymagał żadnych dokumentów, dotyczących miejsca unieszkodliwiania odpadów. W świetle postanowień SIW Z, Odwołujący nie miał żadnego obowiązku, aby na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, informować Zamawiającego o fakcie wstrzymania eksploatacji spalarni w Miliczu. Dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego informacja ta, w świetle postanowień SIW Z, nie miała również żadnego znaczenia. Informacja ta będzie istotna dopiero na etapie realizacji umowy. Odwołujący stwierdził, że nie została spełniona również trzecia przesłanka warunkująca zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania nie próbował nawet wykazać, w czym dopatruje się lekkomyślności czy niedbalstwa Odwołującego. Niemniej jednak, Odwołujący zauważył, że zobowiązanie się do wykonania przedmiotu umowy w spalarni w Miliczu nie nastąpiło w wyniku lekkomyślności, czy niedbalstwa. Decyzja o wstrzymaniu eksploatacji spalarni w Miliczu nie jest ostateczna. W związku zaś z faktem, iż Zamawiający nie wymagał, aby spalarnia była eksploatowana w dniu składania ofert, Odwołujący był uprawniony do wskazania, że odpady będą unieszkodliwiane w tej właśnie spalarni. Odwołujący nie wskazał miejsca unieszkodliwiania odpadów lekkomyślnie, ale po rozważeniu wszystkich okoliczności, w tym nade wszystko możliwości uchylenia decyzji o wstrzymaniu pracy spalarni w Miliczu. W podsumowaniu stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu, Odwołujący podał, że decyzja Zamawiającego została wydana z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, albowiem nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające zastosowanie tego przepisu, a przede wszystkim oświadczenie woli wykonania zobowiązania w spalarni w Miliczu nie może zostać uznane za informacje wprowadzające w błąd. Nie jest to bowiem oświadczenie wiedzy, które podlegałoby badaniu w kategoriach prawdziwości/nieprawdziwości. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest konsekwencją wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp. Pismem z dnia 26 października 2018 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie oraz PROMAROL PLUS Sp. z​ o.o. z siedzibą w Sławie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Szczegółowe stanowisko wykonawców zostało następnie zaprezentowane w piśmie z dnia 5 listopada 2018 r., w którym nastąpiło także wskazanie na podstawy odrzucenia odwołania z uwagi na brak objęcia odwołaniem drugiej przesłanki wykluczenia z postępowania tj. brak certyfikatu wymaganego w SIWZ. W dniu 5 listopada 2018 r. w formie elektronicznej i w dniu 6 listopada 2018 r. w formie papierowej, Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, oraz - w razie nieuwzględnienia tego wniosku przez Izbę - o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał, m.in., iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, zawartym w odwołaniu, przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w pełnym zakresie się zmaterializowały. Zamawiający żądał w SIW Z aktualnego pozwolenia na użytkowanie a nie kiedykolwiek wydanego i nieodzwierciedlającego aktualnego stanu formalno - technicznego spalarni. Po pierwsze, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że w obrocie prawnym funkcjonuje powyżej przywoływane zezwolenie na prowadzenie działalności, skoro w obrocie prawnym funkcjonuje decyzja o wstrzymaniu działalności w zakresie termicznego przekształcania odpadów medycznych w instalacji w Miliczu. W związku z tym nie istnieje już stan techniczny spalarni odpowiadający pierwotnemu pozwoleniu. Aktualnie spalarnia w Miliczu przedstawia zupełnie inny stan techniczny, a nie ma on umocowania w decyzji zezwalającej na jej użytkowanie. Zamawiający stwierdził naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17, ponieważ Odwołujący zataił, iż, właściwy organ w wydanej decyzji i wyrażonym w tej decyzji stanowisku, którego adresatem jest Odwołujący, podkreśla brak decyzji o oddziaływaniu na środowisko spalarni, a która jest wymagana do utrzymania zezwolenia na jej użytkowanie. W takiej sytuacji posługiwanie się decyzją, która odzwierciedla inny stan formalno - techniczny spalarni niż istniejący, świadczy o świadomym posługiwaniu się przez Odwołującego informacjami nieprawdziwymi, a mającymi wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wskazał, iż niemalże ten sam stan faktyczny wobec ECO - ABC Sp. z o.o.został oceniony w sposób analogiczny przez KIO w wyroku z dnia 10 marca 2016 r, sygn. akt KIO 256/16. Odwołujący nie udowodnił, że spalarnia w Miliczu może być użytkowana, w szczególności, więc nie wykazał, że dysponuje spalarnią w Miliczu mogącą spełnić świadczenie w zakresie koniecznym do wykonania przedmiotu zamówienia, bądź że cofnięto decyzje cofające uprawnienia dopuszczające do funkcjonowania tej spalarni w zakresie koniecznym do wykonania zamówienia. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zwrócił uwagą na uzasadnienie decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 lipca 2018 r. wstrzymującego działalność spalarni w Miliczu, w którym zostały wskazane liczne uchybienia, do jakich doszło w tej spalarni. W ocenie Zamawiającego nie sposób powierzyć realizacji zamówienia wykonawcy, który jako miejsce świadczenia usługi wskazał właśnie spalarnię w Miliczu, która w wielu aspektach i płaszczyznach narusza powszechnie obowiązujące przepisy. Zamawiający przytoczył obszerny fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 849/18, w którym Sąd m.in. wskazał, iż „Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym zakresie nie budziło wątpliwości, że wykonawca podał informacje nieprawdziwe, w oparciu o oświadczenia osób, których te informacje dotyczyły, bez jednoczesnego sprawdzenia rzetelności tych informacji. Podkreślić należy, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE (korespondujący z brzmieniem wcześniejszego art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/W E) wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego przepisu pozwała na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355§ 1 k.c. (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20.03.2017 r., KIO 382/17. LEX nr 2261033) zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślić również należy, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności - za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie Zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy Zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem wola ustawodawcy była inna dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., który expressis verbis wskazuje na określony, zamknięty katalog dokonanych, konkretnych okoliczności Zamawiającego tj.: przesłanki wykluczenia, warunki udziału i kryteria selekcji. Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki (…) Przepis ten dotyczy bowiem informacji wprowadzających w błąd, a zatem informacji niezgodnych z prawdą. w niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, że informacje stanowiące podstawię wykluczenia, w świetle twierdzeń odwołania, nie podlegały badaniu w toku postępowania sądowego, gdyż nie było sporu co do tego, że Odwołujący podał informacje nieprawdziwe. Mając na uwadze, że wskazana wyżej podstawa wykluczenia ma charakter obligatoryjny, nie było przy tym istotne, czy Zamawiający mógł zweryfikować te informacje (wystarczy, że były to informacje nieprawdziwe) lub czy podjął na ich podstawie jakąkolwiek decyzję (wystarczała potencjalna możliwość)." Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że deklaracja wykonania przedmiotu umowy w określonym miejscu stanowi oświadczenie woli, które nie podlega ocenie w kategorii prawda/fałsz (wprowadzenie w błąd). Każde oświadczenie złożone w ofercie przez Wykonawcę podlega ocenie - czy jest prawdziwe, możliwe do zrealizowania, zgodnie z postanowieniami SIW Z. Wykonawca nie składa oferty i zawartych w nim deklaracji bez konsekwencji. Zamawiający musi mieć bowiem możliwość zweryfikowania właśnie w kategorii prawda/fałsz oświadczeń złożonych przez Wykonawcę i w razie uznania, że są one nierealne, niezgodne z prawdą, wprowadzające w błąd, Zamawiający musi mieć możliwość reakcji i wyciągania stosownych konsekwencji, wynikających z ustawy Pzp (w przedmiotowym przypadku wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp). Ustawa Pzp wyposażyła Zamawiającego w stosowne procedury i narzędzia zapewniające możliwość reakcji na treść oferty składanej przez wykonawcę. W przeciwnym wypadku wykonawca nie musiałby w ogóle składać oferty, wystarczyłoby, że zadeklarowałby, iż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i wskazał cenę. Zamawiający stwierdził, iż sam Odwołujący - za wyrokiem KIO z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt KIO 734/17 przytacza definicję informacji wprowadzających w błąd. Stan faktyczny jaki zaistniał w przypadku oferty złożonej przez Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, w pełni potwierdza, że informacje o miejscu spalania odpadów są „informacjami niezgodnymi z rzeczywistością - nieodpowiadającymi obiektywnym faktom" - odpady nie mogą być bowiem utylizowane w miejscu, którego działalność została wstrzymana. W związku z tym, Odwołujący z góry wie (w momencie składania oferty jak i w czasie ewentualnej realizacji umowy), że usługa utylizacji odpadów musiałaby być realizowana w innej, niż zadeklarowana spalarni. W związku z tym pojawia się pytanie, w jakim innym celu niż wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co do miejsca utylizacji odpadów, Odwołujący wskazał jako miejsce świadczenia usługi spalarnię w Miliczu. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2543/17, wskazując, że Izba nadmieniła, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Pojęcie „wprowadzenia w błąd" jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała." Nadto, powołując się na wyrok KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO 380/18 podał: „Kwestia niegodności informacji z rzeczywistością, stanowiąca rozróżnienie „prawda" czy „fałsz", nie jest zależna od intencji, czy też źródła lecz stanowi wartość bezwzględną nie podlegającą ocenie. Kwestia intencji, zamiaru jest natomiast badana w prawie karnym kontekście winy, zaś w ramach systemu zamówień publicznych oceniana jest waga naruszenia, choćby w ramach procedury określonej w art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp (self cleaning)." Następnie Zamawiający zauważył, że informacje, oświadczenia zawarte w treści oferty - a nie tylko odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu - mogą także wprowadzać zamawiającego w błąd. Stanowisko takie znalazło potwierdzenie w wyroku Izby z dnia 25 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 696/18, w którym Izba uznała, że informacje świadczące o niezgodności oferty z treścią SIW Z mogą również wprowadzać zamawiającego w błąd i być podstawą do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Także w wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1633/11 zostało wskazane, że nieprawdziwe informacje mogą odnosić się do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Jak zostało wskazane w ww. wyroku: „Analiza zebranego materiału dowodowego w świetle przedstawionej przez Izbę wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp daje podstawy do stwierdzenia, iż Alvo złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w zakresie dotyczącym możliwości wyprodukowania dyfuzora typu: Technisept DH2002 po pierwszym stycznia 2011r. Faktem jest, iż w ustawie brak definicji legalnej pojęcia „nieprawdziwe informacje", użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zasadnym jest w tym miejscu zatem odwołanie się - odpowiednio - do wytycznych dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt IICKN10095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie „prawda", „prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297§ 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a wiec jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i ..danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sadu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zważywszy powyższe uwzględniając poczynione przez Izbę w uzasadnieniu do zarzutu II. 1 ustalenia, iż zaoferowany przedmiot świadczenia (dyfuzor typu: Technisept DH2002) został kilka lat temu wycofany z produkcji stwierdzić należy, iż nieprawdziwą informacją jest oświadczenie Alvo zawarte w ofercie, iż przedmiotowy dyfuzor zostanie wyprodukowany po 1 stycznia 2011 r. Informacja ta ma wpływ na wynik postępowania, bowiem jej podanie umożliwiło zamawiającemu wybranie oferty Alvo jako najkorzystniejszej." Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, nieprawdziwe informacje mające wpływ na decyzję podejmowanie przez Zamawiającego mogą odnosić się do wszelkich twierdzeń i stanowisk zawartych w deklaracjach zamieszczonych w ofercie wykonawcy czy też przedkładanych w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogą być zawarte w treści oferty i mają one bezpośredni wpływ na sposób realizacji i wykonania umowy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym. Na powyższą okoliczność zwróciła również uwagę Izba w wyroku z dnia 28 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2446/11: „Oświadczenie o możliwości rozbudowy oferowanego przez przystępującego aparatu o moduł elastografii wbudowany w aparat m.in. na sondach liniowych i endocayitarnych, jak było wskazane wyżej, jest w sposób nie budzący wątpliwości niezgodne ze stanem rzeczy istniejącym w momencie zamknięcia rozprawy. Nieprawdziwe informacje złożone przez przystępującego miały wpływ na wynik postępowania, gdyż ich złożenie przesądziło o możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą. Twierdzenie o powzięciu informacji o braku możliwości rozbudowy oferowanego aparatu USG o moduł elastografii wbudowany w aparat m.in. na sondach liniowych i endocavitarnych, niezależnie od swojej gołosłowności, pozostaje bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu. Z literalnej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika bowiem, że zamawiający jest zobowiązany do dokonania wykluczenia bez badania, czy złożenie informacji nieprawdziwych nosi znamiona winy wykonawcy. Przepis nie wiąże też sankcji wykluczenia z postępowania z datą złożenia oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacji, a jedynie z wpływem informacji na wynik postępowania. Art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/W E stanowi natomiast, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. Należyta staranność wymagana od profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych obejmuje konieczność oceny i weryfikacji treści oferty przed jej złożeniem. Pamiętać trzeba, że składając ofertę wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z jej treścią. Należyta staranność wymaga zbadania przez przystępującego, czy będzie możliwe dostarczenie aparatu USG o zaoferowanych cechach. Przystępujący tego zaniechał, wykazując się brakiem dbałości. Niedbalstwo natomiast stanowi postać winy. Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, jest działaniem, które co do zasady, należy uznać za zawinione (podobnie w wyroku Izby z dnia 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP1004/09)." Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem Odwołującego, że deklaracja, co do miejsca utylizacji odpadów jest oświadczeniem woli na przyszłość, deklaracją spełnienia określonego świadczenia, które nie podlega weryfikacji na etapie oceny ofert w kontekście przekazania informacji wprowadzających w błąd. Odwołujący złożył deklarację, co do miejsca utylizacji odpadów, a więc ma świadomość, gdzie będzie realizował umowę (świadczył usługę) a wobec tego składa w tym zakresie oświadczenie wiedzy. Nie jest to, bowiem ogólne oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z SIW Z. Ponadto, z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wynika, że wykluczeniu podlega wykonawca, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie odnosi się do oświadczeń woli czy też wiedzy. Co więcej, niezależnie od kwalifikacji danego oświadczenia, Odwołujący składa oświadczenie niezgodne z prawdą, nierealne do wykonania na dzień składania ofert jak i na etapie realizacji umowy. Odwołujący złożył jednostronne zobowiązanie do wykonania przedmiotu umowy (oznaczonego świadczenia) w spalarni w Miliczu. Zobowiązanie to jest niezgodne z rzeczywistością i niemożliwe do dochowania z uwagi na wydanie w dniu 17 lipca 2018 r. decyzji przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska wstrzymującej działalność w zakresie termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych w instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych w Miliczu, eksploatowanej przez Odwołującego, ze względu na powodowanie zagrożenia dla zdrowia ludzi. Nie sposób także twierdzić, że etap oceny ofert pozostaje bez związku z etapem realizacji umowy. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że zobowiązanie zawarte w ofercie nie podlega weryfikacji na etapie oceny ofert tylko dopiero na etapie wykonywania umowy. Takie stanowisko jest sprzeczne z ideą weryfikacji ofert składanych przez wykonawców. Zamawiający musi mieć, bowiem pewność, że usługa zostanie wykonana zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie. Odstąpienie od badania treści oferty, czy też dopuszczanie jej zmiany na etapie realizacji umowy, stanowiłoby naruszenie zasady równej i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak również koronnej normy prawnej, która stanowi, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami. Wykonawca nie może, więc zmieniać treści oferty na etapie realizacji umowy. W konsekwencji niezasadne jest stanowisko Odwołującego, że miejsce spalania odpadów to etap realizacji umowy, który nie podlega weryfikacji w trakcie oceny ofert. Przyjęcie takiego stanowiska powodowałoby, że ocena ofert miałaby charakter fikcyjny. Zamawiający zauważył, że możliwe jest inne miejsce spalania odpadów niż deklarowane w ofercie, ale na zasadzie wyjątku wynikającego z zasady bliskości opisanej ​ ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 992 w z​ późn. zm., dalej: „ustawa o odpadach") - stosownie do art. 20 ustawy o odpadach. Zatem oczywistym jest, że jeżeli w trakcie realizacji umowy w spalarni zadeklarowanej przez wykonawcę zaistniałaby jedna z przyczyn opisanych w ustawie o odpadach, to wykonawca ma możliwość zmiany - czasowej a nie na stałe, do momentu ustania przyczyny - na inną spalarnię. Podobnie w przypadku awarii w instalacji wskazanej w ofercie, jako miejsce świadczenia usługi, ale taka, która wystąpi, jako okoliczność nadzwyczajna w trakcie realizacji umowy. Okolicznością taką nie jest zaś zadeklarowanie od razu w ofercie innego miejsca wykonywania usługi niż będzie to miało miejsce faktycznie, w sytuacji, gdy Odwołujący posiada taką wiedzę na dzień składania ofert. Takie działanie świadczy tylko i wyłącznie o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego w zakresie miejsca wykonywania usługi. Zamawiający nie może przyjąć fikcji, oświadczeń hipotetycznych, nierealnych, niemożliwych do dotrzymania w świetle obiektywnych faktów, potwierdzonych przez decyzje odpowiednich organów władzy publicznej - w tym wypadku decyzję o wstrzymaniu działalności spalarni w Miliczu, wydanej przez W IOŚ. Skoro zaś Zamawiający żądał deklaracji co do miejsca utylizacji, to w celu weryfikacji jej prawdziwości. Wobec tego, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że informacje o miejscu utylizacji odpadów nie miały wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający jest podmiotem profesjonalnymi i odpowiedzialnym społecznie. Zamawiający żądał informacji o miejscu utylizacji odpadów, aby mieć pewność, że odpady te zostaną spalone zgodnie z wymogami powszechnie obowiązującego prawa w tym ustawy o odpadach a nie gdziekolwiek. Zamawiający nie mógł też przyjąć ryzyka, że odebrane od niego odpady medyczne w ogóle nie zostałyby zutylizowane. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postepowania złożoną w formie poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii oraz dowody, wymienione w dalszej części uzasadnienia, złożone na rozprawie przez Odwołującego i wykonawców, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego, uznając, iż pozostają one w związku ze sprawą. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym treścią SIWZ oraz zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk uczestników postepowania, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. W ocenie Izby nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w tym nie potwierdziło się zaistnienie przesłanki, o której mowa pkt 2 tego przepisu, na którą powoływał się Zamawiający, wnosząc o odrzucenie odwołania. Zamawiający uzasadniał zaistnienie tej z podstawy odrzucenia odwołania, tj. że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, tym, że dotyczy tylko jednej podstawy wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania tj. wprowadzenia Zamawiającego w błąd, zaś nie dotyczy drugiej podstawy wykluczenia tj. braku certyfikatu. Według Zamawiającego oznacza to, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot skutecznie wykluczony z postępowania. W wyniku rozpoznania tego wniosku Izba stwierdziła jego bezzasadność. Jak zostało wyjaśnione na posiedzeniu Zamawiający uznaje, iż podstawy wykluczenia Odwołującego zostały zawarte w jego piśmie z dnia 19 października 2018 r. znak: EZP/2282/18, wysłanym według rozdzielnika, a ściślej w pierwszym akapicie tego pisma, gdzie znajduje się odesłanie do wcześniejszego pisma Zamawiającego z dnia 5 października 2018 r., stanowiącego odpowiedź na odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu przez EMKA S.A., a także jest zawarte stwierdzenie o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania pomimo jego wycofania. Tymczasem pismo to, jak wskazuje jego tytuł i treść, stanowi informację o uchyleniu (unieważnieniu) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i opisuje okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez brak przekazania mu informacji o wydaniu przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska decyzji wstrzymującej pracę spalarni w Miliczu. Należy nadto zauważyć, iż samo wskazanie, iż zostaje ono sporządzone w związku z odpowiedzią na odwołanie z dnia 5 października 2018 r., w sytuacji, gdy nastąpiło wycofanie odwołania i, jak wynika z postanowienia Izby z dnia 9 października 2018 r., wydanego w sprawie sygn. akt KIO 1942/18, to właśnie w związku z wycofaniem odwołania nastąpiło umorzenie postępowania, Zamawiającego nie wiązał przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp nakazujący wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto w piśmie tym nie ma bezpośredniego poruszenia kwestii dotyczącej brak certyfikatu. W tym samym dniu tj. 19 października 2018 r. zostało wystosowane przez Zamawiającego inne pismo, znak: EZP/2281/18, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz odrzuceniu oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożonej przez podmiot wykluczony z postępowania. W uzasadnieniu tego pisma Zamawiający ani wprost ani pośrednio nie poczynił wzmianki o podnoszonej obecnie podstawie wykluczenia w postaci braku certyfikatu. Wskazał jedynie na warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zezwolenia właściwego organu na prowadzenie działalności w zakresie transportu, odzysku i unieszkodliwiania odpadów, na to, iż Odwołujący podał w ofercie spalarnię w Miliczu, jako miejsce utylizacji odpadów oraz na brak poinformowania Zamawiającego o posiadanej, już na etapie składania ofert, decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 lipca 2018 r. o wstrzymaniu działalności tej spalarni po dniu 9 sierpnia 2018 r. i na utrzymywanie Zamawiającego w przeświadczeniu, że realizacja zamówienia będzie odbywała się z wykorzystaniem spalarni w Miliczu. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wg kryteriów oceny ofert złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu na trzy pakiety, co w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, pozwoliłoby mu na uzyskanie zamówienia w każdym z pakietów i osiągnięcie związanych z jego realizacją korzyści. Okoliczności faktyczne i prawne odwołania są analogiczne we wszystkich trzech pakietach. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z siedzibą ​ Żyrardowie oraz PROMAROL PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie w (dalej także: „Przystępujący”), zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożyli ofertę w pierwszym pakiecie i w zakresie tego pakietu mają interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Ww. wykonawcy wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z powyższym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła: Stosownie do postanowień pkt 5 SIWZ, zawierającego warunki udziału postawione ​w postępowaniu, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1)nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 1 i 8 ustawy; 2)spełniają warunki dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenie określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże posiadanie zezwolenia właściwych organów na prowadzenie działalności w zakresie transportu, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów wydanych zgodnie z art. 41, art. 42, art 43 z uwzględnieniem art. 95 oraz art. 20 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 992, 1000 z późn. zm), oraz ustawy z dnia 19.08.2011 r. - o przewozie towarów niebezpiecznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 650 z późn. zm); 3)spełniają warunki, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. a)warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie należytego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej 2 usługi odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Za zamówienie odpowiadające swym rodzajem i wartością zamawiający uzna: -Pakiet nr 1 - usługi polegające na unieszkodliwianiu i transporcie odpadów niebezpiecznych oraz medycznych, trwające, co najmniej 12 miesięcy, dla jednostek służby zdrowia, o wartości co najmniej 200.000,00 zł brutto każda. -Pakiet nr 2 - usługi polegające na unieszkodliwianiu i transporcie odpadów niebezpiecznych oraz medycznych, trwające, co najmniej 12 miesięcy, dla jednostek służby zdrowia, o wartości co najmniej 4.000,00 zł brutto każda. -Pakiet nr 3 - usługi polegające na unieszkodliwianiu i transporcie odpadów niebezpiecznych oraz medycznych, trwające, co najmniej 12 miesięcy, dla jednostek służby zdrowia, o wartości co najmniej 4.000,00 zł brutto każda. b)warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie, że osoby biorące udział w realizacji zamówienia, posiadają odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje; Wykonawca musi wykazać, że osoby, którymi dysponuje lub będzie dysponował, które będą uczestniczyć ​w wykonywaniu zamówienia, posiadają odpowiednie kwalifikacje zawodowe niezbędne dla wykonania zamówienia w zakresie przewozu odpadów niebezpiecznych; c)warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował środkiem transportu (co najmniej jednym), służącym do wykonywania zamówienia, spełniającym odpowiednie wymagania do celów przewozu odpadów niebezpiecznych. Zgodnie z pkt 6.2. SIW Z w celu potwierdzenia przez Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz spełniania warunków udziału, Zamawiający wezwie do złożenia, w terminie nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia dokumentów lub oświadczeń w tym zezwolenia właściwych organów na prowadzenie działalności w zakresie transportu, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów wydanych zgodnie z art. 41, art. 42, art 43 z uwzględnieniem art. 95 oraz art. 20 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 19.08.2011 r. - o przewozie towarów niebezpiecznych. Odwołujący złożył ofertę na trzy pakiety. W każdym z pakietów oferta Odwołującego zawiera wskazanie, iż miejscem utylizacji odpadów niebezpiecznych i medycznych będzie Spalarnia Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych, ul. Grzybowa 1, 56-300 Milicz. Z uwagi na to, iż oferta wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów, Zamawiający wezwał tego Wykonawcę do złożenia wymaganych w SIW Z dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie celem potwierdzała spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wymaganego w SIW Z zezwolenia złożył Decyzję Marszałka Województwa Dolnośląskiego nr P 139/2014 z dnia 12 listopada 2014 r. wydaną m.in. na podstawie art. 41 ust1,2 i 3 pkt 1 lit a, art. 43 ust. 2 oraz art. 45 ust. 4, 6, 7 i 8 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w związku z § 2 ust.1 pkt 41 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ( Dz.U. nr 213, poz. 1397 ze zm.). Zgodnie z tą decyzją Odwołującemu zostało udzielone pozwolenie na wytwarzanie odpadów niebezpiecznych oraz innych niż niebezpieczne powstających w związku z eksploatacją instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych ​i weterynaryjnych (spalarni odpadów), zlokalizowanej w Miliczu przy ul. Grzybowej 1, na działce nr 107/5, AM -21, obręb 0001 Milicz, gmina Milicz, powiat milicki, województwo dolnośląskie, na warunkach określonych w tej decyzji. W dniu 17 lipca 2018 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska, działając m.in. na podstawie art. 364 oraz art. 366 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. z 2018 r. poz. 799 z późn. zm.) orzekł o wstrzymaniu działalności w zakresie termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych w instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych w Miliczu przy ul. Grzybowej 1, eksploatowanej przez Odwołującego, ze względu na powodowanie zagrożenia dla zdrowia ludzi. Termin wstrzymania działalności został określony na dzień następujący po dniu doręczenia decyzji. Decyzji został nadany rygor natychmiastowej wykonalności. Z uzasadnienia decyzji wynika m.in. iż w ramach przeprowadzonych kontroli stwierdzono znaczące przekroczenie standardów emisyjnych dioksyn i furanów, stanowiące zagrożenie dla zdrowia ludzi z uwagi na to, iż ze względu na swoje właściwości, m.in. mutagenne, kancerogenne oraz działanie szkodliwe na rozrodczość, zaliczane są do substancji niebezpiecznych, stwarzających zagrożenie dla zdrowia ludzi. W uzasadnieniu decyzji jest też wskazanie na nieprawidłowości dotyczące m.in. braku wykonywania wymaganych przepisami prawa pomiarów emisji do powietrza, braku dotrzymywania parametrów procesu termicznego przekształcania odpadów w zakresie wymaganej temperatury prowadzonego procesu, nieprawidłowego magazynowania odpadów niebezpiecznych, w tym zakaźnych odpadów medycznych, braku pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie do kanalizacji ścieków zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego oraz brak nadzoru nad jakością odprowadzanych ścieków przemysłowych, które ze względu na swoje pochodzenie z procesów oczyszczania gazów odlotowych z instalacji do termicznego przekształcania odpadów, zawierają dioksyny i furany, które są wprowadzane do kanalizacji, a następnie do środowiska bez jakiejkolwiek kontroli i nadzoru oraz bez pozwolenia. Pismem z dnia 19 września 2018 r., złożonym na wystąpienie Zamawiającego, ​w związku z powziętymi przez niego wątpliwościami, Odwołujący podkreślił, iż spalarnia ​ Miliczu nie została zamknięta, a jedynie jej praca została chwilowo wstrzymana w celu przeprowadzenia prac, które w mają poprawić funkcjonalność instalacji oraz parametry emisyjne, a także stwierdził, iż informacje przedkładane przez kancelarię reprezentującą wykonawcę EMKA S.A. są jedynie informacjami medialnymi, nie potwierdzają faktycznego stanu rzeczy. Odwołujący stwierdził również, że warunki udziału w postępowaniu zostały przez niego spełnione oraz oświadczył, że usługa będzie realizowana zgodnie z zasadą bliskości i ustawą o odpadach. Pismem z dnia 21 września 2018 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyniku postępowania. Z informacji wynika, iż we wszystkich pakietach została wybrana oferta złożona przez Odwołującego. Od decyzji tej zostało wniesione przez EMKA S.A. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (następnie wycofane przez Odwołującego), do którego zostało załączone m.in. pismo Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska we Wrocławiu (W IOŚ) z dnia 26 września 2018 r. oraz ww. decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska (DWIOŚ) z dnia 17 lipca 2018 r. Z pisma WIOŚ wynika m.in. iż zgodnie z​ obowiązującymi przepisami prawa podjęcie wstrzymanej działalności następuje po stwierdzeniu, że ustały przyczyny wstrzymania działalności, na wniosek zainteresowanego, po wyrażeniu zgody przez wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska. Z pisma Zamawiającego z dnia 5 października 2018 r., stanowiącego odpowiedź na ww. odwołanie wynika, że dopiero po otrzymaniu odwołania EMKA S.A. wraz z załącznikami, powziął informację o wydaniu ww. decyzji W IOŚ, wstrzymującej działalność spalarni w Miliczu. Pismem z dnia 19 października 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego ​o wykluczeniu go z postępowania, podając m.in., iż w pkt. 5.1.2 SIW Z Zamawiający opisał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: spełniają warunki dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże posiadanie zezwolenia właściwych organów na prowadzenie działalności w zakresie transportu, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów wydanych zgodnie z art. 41, art. 42, art 43 z uwzględnieniem art. 95 oraz art. 20 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 992, 1000 z​ późn. zm), oraz ustawy z dnia 19.08.2011 r. - o przewozie towarów niebezpiecznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 650 z późn. zm). W ofercie Odwołujący podał, iż miejscem utylizacji odpadów niebezpiecznych i medycznych będzie Spalarnia Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych, ul. Grzybowa 1, 56-300 Milicz, podczas gdy już na etapie składania ofert wiedział, iż działalność wskazanej w ofercie spalarni w Miliczu, zgodnie z posiadaną decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17.07.2018 r. została wstrzymana po 09.08.2018 r. w zakresie termicznego przekształcania odpadów medycznych i​ weterynaryjnych, z rygorem natychmiastowej wykonalności. W decyzji tej nie wskazano, na jaki okres zostaje wstrzymana jej działalność. Zamawiający podał również, iż na dzień dokonania czynności wyboru ofert dysponował decyzją Marszałka Województwa Dolnośląskiego Nr P 139/2014 w zakresie pozwolenia na wytwarzanie odpadów niebezpiecznych oraz innych niż niebezpieczne, powstających w związku z eksploatacją instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych oraz pismem, potwierdzającym posiadanie przez Odwołującego decyzji, uprawniającej do prowadzania, zgodnej z przepisami i warunkami SIW Z, działalności w spalarni w Miliczu. Zamawiający wskazał, iż treścią oferty ECO- ABC Sp. z o.o. była deklaracja realizowania przedmiotu umowy w spalarni Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych Miliczu. W swoim piśmie Odwołujący potwierdził spełnienie warunków opisanych w SIW Z oraz gotowość do zrealizowania usług będących przedmiotem zamówienia w wymaganym przez Zamawiającego terminie i wymaganych przez obowiązujące przepisy uwarunkowaniach - w Spalarni Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych w Miliczu. Natomiast z treści wniesionego w dniu 26.09.2018r. Odwołania, Zamawiający uzyskał informację o wstrzymaniu działalności instalacji w Miliczu, przy ul. Grzybowej 1 na podstawie Decyzji Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska we Wrocławiu, w którym to piśmie organ ten wskazuje, iż działalność Instalacji w Miliczu została wstrzymana na mocy decyzji administracyjnej z dnia 17.07.2018 r. (W I.7060.56.2018.MS1, ARS, BP, TM) oraz potwierdza, że aktualnie toczy się postępowanie w tej sprawie i, w związku z tym, instalacja w Miliczu nie może być eksploatowana po dacie 09.08.2018 r. Taka informacja była w posiadaniu Odwołującego już od lipca 2018 r., podczas, gdy termin składania ofert upłynął w dniu 10.09.2018 r. W związku z tym, Zamawiający poinformował, iż wyklucza Odwołującego z postępowania zgodnie z art. 24, ust. 1, pkt 17 ustawy Pzp, a ofertę, w myśl zapisu art. 89 ust. 1, pkt 5 ustawy Pzp, odrzuca. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie polega oddaleniu. Odwołujący nie wykazał, chociaż na nim, stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu ​ tym zakresie, że Zamawiający, wykluczając go z postepowania naruszył przepis, stanowiący podstawę tej czynności. w Przeciwnie, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazuje, iż zachowanie Odwołującego wypełniło przesłanki wykluczenia z postępowania, wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Stosownie do 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 sierpnia 2017 r. w sprawie sygn. akt 1657/17, w którym Izba dokonując porównania przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 wyraziła m.in. pogląd, iż przesłanka wykluczenia wymieniona w art. 24 ust. 1 pkt 17 jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17. Punkt 16 dotyczy sytuacji związanych ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, a działania wykonawcy muszą przybrać kwalifikowana formę, natomiast pkt 17 dotyczy różnych sytuacji, co z góry nie wyklucza, iż odnosić się on może do potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na wstępie zauważenia wymaga, iż zgodnie z SIW Z przedmiot zamówienia obejmujeusługę polegającą na unieszkodliwianiu i transporcie odpadów niebezpiecznych oraz medycznych. Usługa to winna być wykonywana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. SIW Z nie zawiera konkretnego miejsca utylizacji odpadów. Miejsce to określa samodzielnie wykonawca, informując o nim Zamawiającego w formularzu ofertowym. Uwzględniając stwierdzenie Odwołującego zawarte w odwołaniu, gdzie przedstawiając powszechny sposób rozumienia oświadczenia wiedzy, wskazał, że jest ono przekazem informacji będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, należy uznać, iż informacja o miejscu świadczenia usług utylizacji odpadów, tj. spalarnia w Miliczu, które nie może prowadzić działalności jest nieprawdziwa. Wykonawca, aby świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia, musi bowiem korzystać z innej spalarni, a zatem podanie informacji o świadczeniu usług w spalarni w Miliczu wskazuje na wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Istotne dla sprawy jest to, iż Odwołujący mając dodatkową okazję przedstawienia Zamawiającemu rzeczywistego stanu rzeczy, odnoszącego się do spalarni w Miliczu, w piśmie z dnia 19 września 2018 r., zataił istotną okoliczność o wstrzymaniu przez uprawniony organ działalności tej spalarni. W okolicznościach przedmiotowej sprawy oceny o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd nie zmienia to, iż Odwołujący jednocześnie zobowiązuje się do wykorzystania tego miejsca przy realizacji umowy. Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej złożył wyżej opisaną decyzję Marszałka Województwa Dolnośląskiego nr P 139/2014 r., która odnosiła się do spalarni w Miliczu. Jednocześnie w swojej ofercie z dnia 6 września 2018 r. przedstawił informację, że miejscem utylizacji odpadów niebezpiecznych i medycznych będzie spalarnia w Miliczu. Natomiast w piśmie z dnia 19 września 2018 r., stanowiącym odpowiedź na wystąpienie Zamawiającego w związku z informacjami pozyskanymi od innego wykonawcy, wskazał na medialny charakter informacji pełnomocnika konkurenta, nie podał, iż działalność spalarni jest wstrzymana przez uprawniony organ, że nie ma wiedzy, kiedy działalność spalarni będzie mogła być podjęta, a w to miejsce przestawił informację, iż spalarnia w Miliczu nie została zamknięta, a jedynie nastąpiło chwilowe wstrzymanie jej pracy w celu przeprowadzenia prac, które mają poprawić funkcjonalność instalacji, jak również parametry emisyjne. Nadto Odwołujący w tym piśmie zaznaczył m.in., iż posiada będącą w obrocie prawnym ww. decyzję Marszałka Województwa Dolnośląskiego nr P 139/2014 i podkreślił, że spełnia warunki udziału w postepowaniu wynikające z treści SIW Z, a żądanie od niego dodatkowych dokumentów/wyjaśnień wykraczających poza wymagania SIW Z, stanowi naruszenie zasad równego traktowania Wykonawców oraz oświadczył, że usługa będzie realizowana zgodnie z zasadą bliskości i ustawą o odpadach. Jak zostało wykazane na rozprawie praca spalani w Miliczu jest nadal wstrzymana, przy czym nie jest wiadomo, kiedy działalność będzie mogła być wznowiona. Odwołujący nie wykazał, jakie działania podjął w celu przystosowania spalarni do obowiązujących wymogów prawa, nie wykazał, jaki czas jest niezbędny do ponownego podjęcia przez tę spalarnię działalności, nie wykazał, jakie zostały przez niego podjęte w tym zakresie prace przystosowawcze. Dowody przez niego przedłożone nie pozwalają na uznanie, że praca spalarni zostanie wznowiona w konkretnym czasie, umożliwiającym podjęcie się realizacji przedmiotowego zamówienia. Ze złożonego przez Odwołującego pisma Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska we Wrocławiu z dnia 31 października 2018 r. wynika m.in., że organ ten wzywa Odwołującego do wskazania terminu, w którym możliwe będzie wykonanie pomiarów emisji do powietrza, zaś z pisma Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska we Wrocławiu z dnia 2 listopada 2018 r. wynika jedynie, że w dniach 9 i 12 listopada 2018 r. na terenie spalarni w Miliczu zostaną przeprowadzone dowody z oględzin instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych. Natomiast ostatni z dowodów tj. protokół z dnia 17 października 2018 r., wskazujący na wszczęcie przez Zamawiającego postępowania w celu udzielenia zamówienia na przedmiot zamówienia potwierdza jedynie okoliczność bezsporną. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, w związku z przedłużającą się procedurą, zdecydował o udzieleniu doraźnego zamówienia na przedmiot zamówienia, objęty rozpoznawanym postępowaniem, na okres do 31 grudnia 2018 r. Takie odrębne zamówienie, w ocenie Izby, nie może jednak przemawiać na korzyść Odwołującego. To, że potrzeby Zamawiającego będą zrealizowane przez podmiot wybrany w odrębnym postępowaniu, w żaden sposób nie wpływa na ocenę ​ zakresie wystąpienia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w rozpoznawanym w postępowaniu. Przeciwnie, pokazuje to, że w dacie składania oferty oraz w dacie składania wyjaśnień tj. 19 września 2018 r., przy uwzględnieniu wymaganego od wykonawcy działania, co najmniej z należytą starannością, Odwołujący nie był uprawniony zakładać, że przed rozpoczęciem realizacji umowy, działalność spalarni w Miliczu będzie mogła wznowić działalność. Ze stanowiska Odwołującego, prezentowanego w odwołaniu wynika, iż na brak podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania wskazuje, to, że informacja o​ miejscu utylizacji odpadów, tj. spalarnia w Miliczu podana w ofercie stanowi jego oświadczenie woli, a takich oświadczeń nie ocenia się w kategoriach prawda/fałsz, zaś ze stanowiska prezentowanego na rozprawie wynika, iż Odwołujący koncentruje się na formalnym aspekcie posiadania uprawnień do prowadzonej działalności, tj. braku wyłączenia z obrotu prawnego decyzji Marszałka Województwa Dolnośląskiego nr P 139/2014 i spełnienia w ten sposób warunku udziału w postepowaniu. Odwołujący pomija przy tym, iż decyzja ta dotyczy udzielenia pozwolenia Odwołującemu na wytwarzanie odpadów niebezpiecznych oraz innych niż niebezpieczne powstających w związku z eksploatacją instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych (spalarni odpadów) w Miliczu, jak również pomija, iż działalność tej spalarni została wstrzymana przez uprawniony organ. Również podnoszona przez Odwołującego formalna okoliczność, iż zostało złożone odwołanie od decyzji wstrzymującej działalność tej spalarni, w świetle tego, iż decyzji został nadany rygor natychmiastowej wykonalności, co wyłączało na dzień składania ofert (i obecnie) możliwość wykorzystywania spalarni w realizacji zamówienia, pozostaje bez wpływu na ocenę przekazanych Zamawiającemu bądź zatajonych przed Zamawiającym informacji. Wbrew stanowisku Odwołującego nie chodzi jedynie o formalny aspekt posiadania niewyłączonego z obrotu pozwolenia na utylizację odpadów w spalarni w Miliczu, ale w świetle informacji przedstawionej w ofercie, że usługa będzie świadczona z wykorzystaniem tej spalarni w Miliczu, o rzeczywistą możliwość wykorzystania spalarni przy realizacji umowy, o​ to, aby Zamawiający miał wiedzę, że dokonuje wyboru oferty wykonawcy, który jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadanym zezwoleniem. Nie można pomijać, celu, jakiemu służy postawienie ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę aktualnego zezwolenia na prowadzenie określonej działalności oraz celu podawania w ofercie informacji, gdzie wykonawca będzie utylizował odpady. Nie można pomijać, iż warunek udziału w postępowaniu służy do tego, aby w postępowaniu wzięli udział wykonawcy, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie zgodnie z zobowiązaniem przyjętym w ofercie. Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż w obrocie prawnym funkcjonuje ww. zezwolenie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z 12 listopada 2014 r. Nie jest również sporne, iż obecnie istnieje decyzja W IOŚ z dnia 17 lipca 2018 r., wstrzymująca działalność spalarni w Miliczu, wymienionej w tym zezwoleniu. Jest to, więc inna sytuacja, niż ta, która występowała w momencie wydawania zezwolenia, przy czym, wbrew stanowisku Odwołującego, ma ona znaczenie nie tylko dla przyszłej umowy, ale też dla postępowania poprzedzającego zawarcie takiej umowy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, wbrew stanowisku Odwołującego, nie chodzi bowiem, jedynie o deklarację zawartą w ofercie, rodzącą jego zobowiązanie na przyszłość, bez powiązania z postępowaniem poprzedzającym zawarcie umowy, lecz o informację ściśle powiązaną z pozwoleniem na prowadzenie działalności w spalarni w Miliczu, a zatem informację, która, wobec wstrzymania działalności tej spalarni, wprowadza Zamawiającego w błąd. Jak zostało wykazane przez Przystępującego w formie złożonych na rozprawie, dokumentów potwierdzających unieszkodliwianie odpadów, po dacie wstrzymania działalności spalarni w Miliczu, Odwołujący, który w tym czasie świadczył usługi na rzecz Zamawiającego, utylizował odpady m.in. w Ciepielówku, który, jak wynika ze złożonego na rozprawie oświadczenia, należy do członka jego konsorcjum. Potwierdza to, że Odwołujący informując Zamawiającego, iż utylizacja odpadów będzie miała miejsce w Miliczu, wprowadzał go w błąd. Okoliczność, iż z przytoczonych w odwołaniu, postanowień umowy wynika możliwość zmiany miejsca utylizacji odpadów, nie zmienia ww. oceny, bowiem z przepisów tych nie wynika pełna dowolność wykonawcy, co do zmiany miejsca utylizacji, np. § 6 ust. 5 wskazuje, iż taka zmiana jest dopuszczalna w sytuacjach awaryjnych, przy czym ta awaria odnosi się do instalacji wskazanej w § 2 ust. 3 umowy. Natomiast z § 8 ust. 12 umowy wynika możliwość rozwiązania przez Zamawiającego umowy w sytuacji, gdy wystąpi brak możliwości utylizacji odpadów niebezpiecznych i medycznych, w co najmniej jednym z miejsc, o których mowa w § 2 ust. 3 i § 6 ust. 5 na skutek utraty odpowiednich zezwoleń. Nawet zatem, jeśli zezwolenie udzielone Odwołującemu nie zostało uchylone, to okoliczność, iż wskazana w nim spalania nie może prowadzić działalności ma istotne znaczenie dla postępowania i Zamawiający powinien być przez Odwołującego o tym rzetelnie poinformowany. Informacja Odwołującego przekazana Zamawiającemu w piśmie z dnia 19 września 2018 r., z której, na skutek zatajenia wydania przez W IOŚ decyzji o wstrzymaniu działalności spalarni w Miliczu, można natomiast wywieść, że nie ma przeszkód, aby spalarnia w Miliczu była wykorzystywana przez Odwołującego przy realizacji zamówienia. Ma to istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego. Zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia i obowiązujące w tym zakresie uwarunkowania prawne, nie powinno budzić wątpliwości Odwołującego, iż Zamawiający jest zainteresowany tym, aby powierzyć realizację zamówienia podmiotowi, który jest w stanie je zrealizować zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, zatem informacja wprowadzająca w błąd, co do możliwości wykorzystania spalarni w Miliczu, w sytuacji, gdy Odwołujący na dzień składania ofert oraz w dniu udzielania wyjaśnień Zamawiającemu był pozbawiony możliwości wykorzystania tej spalarni, nie tylko mogła, ale miała wpływ na wybór oferty, co potwierdza dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Przedstawienie Zamawiającemu przedmiotowej informacji nastąpiło, co najmniej ​w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Odwołujący wiedząc w dniu składania ofert o wstrzymaniu działalności spalarni, znając przewidziany w SIW Z termin realizacji zamówienia, który został określony na okres 36 miesięcy od zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 1 października 2018 r., wiedząc, iż miejsce świadczenia usług tj. spalarnia w Miliczu jest tym, na które posiada zezwolenie, umożliwiające mu wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wiedząc, że SIW Z (ww. pkt 6) wymaga aktualnego zezwolenia, znając obowiązujące przepisy prawa i obowiązujące procedury, związane z przywróceniem działalności spalarni, powinien, co najmniej liczyć się z tym, że Zamawiający oczekuje zezwoleń na prowadzenie działalności nie tylko, jako potwierdzenia od strony formalnej spełnienia warunku udziału w postępowaniu, lecz, z uwagi na informacją podawaną w ofercie o miejscu utylizacji odpadów, Zamawiający powinien mieć wiedzę, że korzystanie z tych zezwoleń dla świadczenia usług w miejscu wskazanym w ofercie wykonawcy oraz zezwoleniu jest aktualne. Tymczasem Odwołujący, pomimo, iż wiedział o wstrzymaniu pracy spalani w Miliczu decyzją uprawnionego organu, w piśmie z dnia 19 września 2018 r., zataił tę istotną okoliczność i przedstawił Zamawiającemu sprawę w sposób stwarzający wrażenie, iż nie ma przeszkód, aby spalarnia w Miliczu mogła być przez niego wykorzystywana przy realizacji zamówienia. Powyższe wskazuje, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przepis ten służy eliminacji z postępowania nierzetelnych wykonawców. W ocenie Izby Odwołujący poprzez wskazanie miejsca świadczenia usług utylizacji odpadów, którego działalność została wstrzymana decyzją uprawnionego organu (miejsca widniejącego ​w decyzji Marszałka Województwa, którą zostało wydane pozwolenie na prowadzenie działalności w przedmiotowym zakresie), a w szczególności poprzez udzielenie Zamawiającemu w piśmie z dnia 19 września 2018 r., odpowiedzi wprowadzającej błąd, ​ której zataił wydanie decyzji wstrzymującej działalność spalarni i z której można wywieźć brak przeszkód w w wykorzystaniu spalarni w Miliczu do realizacji usług, objętych przedmiotem zamówienia, dał wyraz braku rzetelności, o której mowa w tym przepisie. Konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania, stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jest uznanie jego oferty za odrzuconą. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowiący podstawę odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert nie ma zastosowania do przetargu w nieograniczonego, jako przetargu jednoetapowego. Z tych względów jego zastosowanie przez Zamawiającego nie wywołuje skutków - oferta z mocy prawa uznawana jest za odrzuconą. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego na podstawie rachunku, złożonego przez Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 1155/21 WYROK z dnia 18 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2021r. przez wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon w postępowaniu prowadzonym przez Gdańskie Autobusy i Tramwaje Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ul. Jaśkowa Dolina 2, 80-252 Gdańsk przy udziale wykonawcy Falkone Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczyzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz przy udziale wykonawcy SAATZ Sp. z o.o. ul. Postępu 14, 00676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1 oddala odwołanie 2. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych wpłaconą przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kosztami postępowania obciąża odwołującego Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon 3. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Gdańskie Autobusy i Tramwaje Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ………………………… ​Sygn. KIO 1155/21 UZASADNIENIE Gdańskie Autobusy i Tramwaje Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ul. Jaśkowa Dolina 2, 80-252 Gdańsk, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Naprawa główna tramwajów typu 120NaG”, numer sprawy nadany przez Zamawiającego: 520.261.1.1.2020.AM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 066-172438 z dnia 06.04.2021 r. Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia potencjalnym wykonawcom treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz ogłoszenia o zamówieniu. Od treści postanowień ww. dokumentów wykonawca - Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon, dalej jako: „odwołujący”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, tj.: art 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 2) SW Z oraz w sekcji III pkt 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu dysponowania doświadczenia polegającego na zrealizowaniu lub realizowaniu: w ramach Warunku A - napraw głównych co najmniej 3 szt. tramwajów typu 120NaG (Pod pojęciem „naprawy głównej tramwaju typu 120NaG” Zamawiający rozumie przywrócenie wartości użytkowej, funkcjonalności oraz sprawności techniczno- ekonomicznej tramwaju typu 120NaG.) lub w ramach Warunku B - na łącznym zrealizowaniu lub realizowaniu napraw urządzeń, zespołów i podzespołów tramwajów typu 120NaG, wymienionych w ww. Warunku B oraz w ilości wskazanej w Warunku B. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 2) SW Z oraz w sekcji III pkt 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób: „dysponuje odpowiednią zdolnością zawodową, tj. spełnia Warunek A lub Warunek B lub Warunek C lub Warunek D: Warunek A W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje (umowa zakończona lub w trakcie wykonywania) naprawy główne co najmniej 3 szt. tramwajów typu 120NaG. Pod pojęciem „naprawy głównej tramwaju typu 120NaG” Zamawiający rozumie przywrócenie wartości użytkowej, funkcjonalności oraz sprawności techniczno- ekonomicznej tramwaju typu 120NaG. Warunek B W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje (umowa zakończona lub w trakcie wykonywania): a)naprawy co najmniej 10 szt. zespołów napędowych w tramwaju typu 120NaG, o wartości netto minimum 500.0.00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100), b)naprawy co najmniej 10 szt. kompletnych hydraulicznych układów hamulcowych w tramwaju typu 120NaG, w skład których wchodzą agregaty i zaciski hamulcowe, o wartości netto minimum 800.000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100), c)naprawy co najmniej 5 szt. urządzeń klimatyzacyjnych w tramwaju typu 120NaG, o wartości netto minimum 100.0.00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100), d)naprawy powypadkowe co najmniej 10 szt. tramwajów typu 120NaG, o wartości netto minimum 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100). Warunek C Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedna usługę obejmująca swoim zakresem wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym. Warunek D Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym okresie wykonał należycie ,co najmniej dwie naprawy okresowe poziomu P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz jednocześnie wykaże, że świadczył w w/w okresie serwis gwarancyjny lub pogwarancyjny wagonów tramwajowych wyposażonych w system sterowania napędem i urządzeniami pomocniczymi oparty o pokładowa sieć transmisji danych -CAN lub podobna napędzanych silnikami prądu przemiennego, z minimum 60% udziałem niskiej podłogi dla łącznej liczby nie mniejszej niż 10 sztuk tramwajów”. 2. dokonania dalszych modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z stanowiących konsekwencję powyższej zmiany treści warunku udziału w Postępowaniu m.in. poprzez zmianę treści rozdziału V ust. 4 pkt 2) SW Z w następującym zakresie: „Wykaz usług odpowiadających opisowi Warunku A lub Warunku B lub Warunku C lub Warunku D w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział V ust. 2 pkt 2 SWZ). Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że wymogi stawiane przez zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności i zaniechań zamawiającego poprzez zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, odwołujący ma szansę złożyć ofertę w postępowaniu i potencjalnie je wygrać, uzyskując przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w obecnym brzmieniu wymogów, nie ma on szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Przechodząc do uzasadnienia zasadności podniesionych zarzutów wskazał, że w rozdziale V ust. 2 pkt 2) SW Z oraz w sekcji III pkt IIM.3) Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej; „Zamawiający uzna za spełnione warunki udziału w postępowaniu, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) 2)dysponuje odpowiednią zdolnością zawodową, tj. spełnia Warunek A lub Warunek B: Warunek A W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje (umowa zakończona lub w trakcie wykonywania) naprawy główne co najmniej 3 szt. tramwajów typu 120NaG. Pod pojęciem „naprawy głównej tramwaju typu 120NaG” Zamawiający rozumie przywrócenie wartości użytkowej, funkcjonalności oraz sprawności techniczno- ekonomicznej tramwaju typu 120NaG. Warunek B W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje (umowa zakończona lub w trakcie wykonywania): a)naprawy co najmniej 10 szt. zespołów napędowych w tramwaju typu 120NaG, o wartości netto minimum 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100), b)naprawy co najmniej 10 szt. kompletnych hydraulicznych układów hamulcowych w tramwaju typu 120NaG, w skład których wchodzą agregaty i zaciski hamulcowe, o wartości netto minimum 800.000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100), c)naprawy co najmniej 5 szt. urządzeń klimatyzacyjnych w tramwaju typu 120NaG, o wartości netto minimum 100.0,00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100), d)naprawy powypadkowe co najmniej 10 szt. tramwajów typu 120NaG, o wartości netto minimum 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100). Warunki określone w lit a, b, c, i d muszą być spełnione łącznie.”. Podkreślił, że zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu w powyższym zakresie ustanowił warunek doświadczenia (zdolności zawodowej) wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji ustanowił powyższy warunek w sposób uniemożliwiający złożenie oferty wykonawcom posiadającym doświadczenie odpowiednie do realizacji przedmiotowego zamówienia (co doprowadziło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców w postępowaniu). Podał, że zamawiający ograniczył krąg potencjalnych wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie do podmiotów posiadających doświadczenie w naprawach tramwajów typu 120NaG. Podkreślenia wymaga, że rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania pojazdów szynowych, czy wagonów tramwajowych, stanowi rynek bardzo wąski, Sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, poprzez wymaganie doświadczenia przy naprawach tramwajów wyłącznie konkretnego modelu stanowi nadmierne zawężenie kręgu podmiotów mogących wykonać przedmiotowe usługi. Wskazał, że różnice przy świadczeniu usług naprawy różnych modeli/typów wagonów tramwajowych (czy pojazdów szynowych) nie są na tyle istotne, aby zawężać krąg wykonawców mogących należycie zrealizować przedmiotowe zamówienie wyłącznie do podmiotów posiadających doświadczenie przy realizacji napraw tramwajów określonego modelu/typu (w okolicznościach sprawy typu 120NaG). Sformułowanie warunku udziału dotyczącego kwalifikacji zawodowej sugeruje wręcz, że doszło do opisania warunku udziału w sposób umożliwiający realizację usług objętych przedmiotem zamówienia wyłącznie jednemu, konkretnemu wykonawcy. Podkreślił, że warunek udziału określony w rozdziale V ust. 2 pkt 2) SW Z oraz w sekcji III pkt 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu niezasadnie ogranicza krąg podmiotów posiadających wiedzę i doświadczenie odpowiednie do realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na wymaganie doświadczenia dotyczącego wyłącznie naprawy tramwajów. Tymczasem wykonawcy mający doświadczenie w wykonywaniu napraw głównych pojazdów szynowych posiadają także niezbędną wiedze i doświadczenie, aby z należytą starannością zrealizować naprawę główną tramwajów typu 120NaG. Należy uznać wręcz, że doświadczenie wykonawców napraw głównych pojazdów szynowych jest szersze niż wykonawców posiadających doświadczenie dotyczące wyłącznie napraw głównych tramwajów. Podał, że w szeregu postępowaniach na tego rodzaju zamówienia zamawiający stawiają mniej rygorystyczne wymagania dopuszczając do udziału wykonawców mających także doświadczenie w naprawach ciężkich pojazdach szynowych elektrycznych i dopuszczają do udziału w postepowaniach wykonawców, którzy np. „wykonał należycie (naprawy zakończone pozytywnym odbiorem końcowym), co najmniej 2 naprawy okresowe, na poziomie utrzymania P4 lub/i P5. szynowego pojazdu trakcyjnego (lokomotywy lub pasażerskiego zespołu trakcyjnego) oraz jednocześnie wykaże, że świadczył w ww. okresie, serwis gwarancyjny lub pogwarancyjny wagonów tramwajowych, wyposażonych w system sterowania napędem i urządzeniami pomocniczymi, oparty o pokładowa sieć transmisji danych - CAN lub podobna, napędzanych silnikami prądu przemiennego, z minimum 60 % udziałem niskiej podłogi, dla łącznej liczby, nie mniejszej niż 3 tramwajów.’’. Reasumując, doświadczenie w wykonywaniu napraw głównych pojazdów szynowych stanowi doświadczenie umożliwiające zrealizowanie z należyta starannością napraw głównych tramwajów typu 120NaG, Z uwagi na powyższe warunek udziału dotyczący kwalifikacji zawodowej, w treści określonej przez zamawiającego, nie dopuszczający do realizacji zamówienia wykonawców posiadających wiedze i doświadczenie przy realizacji napraw głównych pojazdów szynowych, stanowi warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ograniczający konkurencie i równe traktowanie wykonawców w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2017 r. o sygnaturze I! GSK 2633/15, „prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych”. W myśl art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe na wykazanie ww. warunków, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmie jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to. aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania. Reasumując argumentację prezentowaną dla uzasadnienia podniesionych zarzutów wskazał, że w związku z powyższym za zasadny należy uznać wniosek odwołującego o dokonanie zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 2) SW Z oraz w sekcji III pkt 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób: „dysponuje odpowiednią zdolnością zawodową, tj. spełnia Warunek A lub Warunek B lub Warunek C lub Warunek D; Warunek A W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje (umowa zakończona lub w trakcie wykonywania) naprawy główne co najmniej 3 szi tramwajów typu 120NaG. Pod pojęciem „naprawy głównej tramwaju typu 120NaG” Zamawiający rozumie przywrócenie wartości użytkowej, funkcjonalności oraz sprawności techniczno- ekonomicznej tramwaju typu 120NaG. Warunek B W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, Wykonawca zrealizował lub realizuje (umowa zakończona lub w trakcie wykonywania): a)naprawy co najmniej 10 szt. zespołów napędowych w tramwaju typu 120NaG, o wartości netto minimum 500.0.00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100), b)naprawy co najmniej 10 szt. kompletnych hydraulicznych układów hamulcowych w tramwaju typu 120NaG, w skład których wchodzą agregaty i zaciski hamulcowe, o wartości netto minimum 800.000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100), c)naprawy co najmniej 5 szt. urządzeń klimatyzacyjnych w tramwaju typu 120NaG, o wartości netto minimum 100.0.00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100), d)naprawy powypadkowe co najmniej 10 szt. tramwajów typu 120NaG, o wartości netto minimum 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100). Warunek C Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedna usługę obejmująca swoim zakresem wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym. Warunek D Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie naprawy okresowe poziomu P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz jednocześnie wykaże, że świadczył w w/w okresie serwis gwarancyjny lub pogwarancyjny wagonów tramwajowych wyposażonych w system sterowania napędem i urządzeniami pomocniczymi oparty o pokładowa sieć transmisji danych -CAN lub podobna napędzanych silnikami prądu przemiennego, z minimum 60% udziałem niskiej podłogi dla łącznej liczby nie mniejszej niż 10 sztuk tramwajów. Przystępujący do postępowania po stronie odwołującego Falkone Sp. z o.o., poparł stanowisko odwołującego i wniósł o zmianę treści SWZ zgodnie z żądaniem odwołującego. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym na rozprawie stanowisku wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, bądź jego oddalenie. W zakresie zarzutu potrzeby umorzenia postępowania odwołania podał, że zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z w dniu 4.05 br. w którym to dokonał zmiany treści SW Z kwestionowanych przez odwołującego. Podał, że w chwili obecnej mamy taką sytuację, że nie mamy już jako obowiązującej treści SW Z tej, którą skarży odwołujący. W związku z tym zamawiający stoi na stanowisku, że odwołujący może wnieść odwołanie od tej nowe treści SW Z natomiast, co do tej, która została zmieniona to zdaniem zamawiającego upadł przedmiot sporu, gdyż w oparciu o sygnały wykonawców zamawiający tak zmienił SW Z, że obecnie warunki są inne niż te pierwotne. Wskazuje, że nie ma np.: podanego typu tramwaju w ramach, którego miało być zdobyte doświadczenie, nie ma wymogu, aby remonty dot. niskopodłogowych tramwajów, obecnie mają być warunki spełnione rozłącznie a nie łącznie. Zamawiający podał, iż nie może uwzględnić żądania odwołującego podanego w przedstawionych warunkach C i D, gdyż jego zdaniem w tych warunkach ukryte są 2 kwestię, które mają istotny wpływ na wykonanie usługi. Odwołującemu chodzi przede wszystkim, aby wykazać się doświadczeniem usługi utrzymania pociągu na poziomie P4, który to poziom jest niższy niż poziomu wykonania naprawy głównej tramwaju, a której dotyczy przedmiot zamówienia. Podkreślił, że z technicznego punktu widzenia są bardzo istotne różnice między naprawą główną tramwaju, a naprawą P4 ciężkiego pojazdu szynowego. Dlatego też uważa, że spełnienie takiego warunku jest niewystarczające, gdyż odwołujący nie ma żadnego doświadczenia w dokonywaniu napraw całkowitych pojazdów szynowych, tj tramwajów. Podał, że jego zdaniem z analizy treści odwołania i sytuacji na rynku napraw tramwajów da się zauważyć, iż dwóch wykonawców, którzy nie spełniają wymagań udziału w postępowaniu w zakresie naprawy pojazdów szynowych po prostu chce wziąć udział w postępowaniu po to, aby nauczyć się tej obsługi. Z analiz zamawiającego wynika, że na rynku jest, co najmniej 5 wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w naprawach opisanych w OPZ w zakresie pojazdów szynowych, co tym samym wskazuje, że konkrecyjność, którą kwestionuje odwołującego została przez zamawiającego zapewniona. Zbyt dużym ryzykiem byłoby dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nieposiadających doświadczenia w naprawie tramwajów. Nadto dodał, że nie ma żadnych przeszkód, aby wykonawcy łączyli się przy wykonywaniu tego zamówienia, czyli składali oferty w ramach konsorcjum lub świadczyli usługi, jako podwykonawcy dla tego wykonawcy, który posiada doświadczenie w zakresie objętym zamówieniem. Przystępujący do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego wykonawcy PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz SAATZ Sp. z o.o.ul. Postępu 14, 00676 Warszawa, poparli stanowisko zamawiającego i w złożonych pismach procesowych wskazywali, że zmiana SW Z w zakresie wnioskowanym przez odwołującego jest niezasadna i zmierza do dopuszczenia realizacji zamówienia, przez wykonawcę, który nie posiada wiedzy i doświadczenia w naprawach tramwajów, gdyż występują istotne różnice pomiędzy naprawą P4 ciężkiego pojazdu szynowego, a naprawą główną tramwajów, gdyż są to zdecydowanie inne technologicznie pojazdy i wykonawca, który ma doświadczenie w naprawie pociągów elektrycznym nie posiada wystarczającej wiedzy do wykonywania napraw – w tym i napraw głównych tramwajów. Wskazywali, że pojazdy kolejowe są w znacznym stopniu ustandaryzowane i zunifikowane, co wynika chociażby z rozporządzeń Komisji (UE) w zakresie Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności. Specyfika branży tramwajowej jest zupełnie inna. Pojazdy tramwajowe są projektowane na zamówienie konkretnych jednostek miejskich i są przeznaczone do eksploatacji w konkretnym mieście, dostosowane do wymagań danej infrastruktury. Pojazdy kolejowe są bardziej zunifikowane, ze względu na przepisy krajowe i unijne, pojazdy uzyskują dopuszczenie do eksploatacji na infrastrukturze kolejowej całej Polski lub krajów członkowskich. Wśród projektów tramwajowych większość stanowią projekty „szyte na miarę", w których rozwiązania konstrukcyjne są opracowane według wymagań danego zamawiającego (najczęściej miasta). Nadto pojazdy kolejowe różnią się od tramwajów większością parametrów, począwszy od wymiarów pojazdu, przez masę, liczbę miejsc, typ i moc znamionową silników trakcyjnych, układ hamulcowy, aż po prędkość maksymalną pojazdu. W związku z tym pojazdy tramwajowe wyróżniają się zastosowaniem specyficznych i właściwych tylko sobie rozwiązań, a tym samym wymagają specjalistycznej wiedzy i doświadczenie w ich naprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestników, zaprezentowanych na piśmie i w czasie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie jest niezasadne, w szczególności z powodu niewykazania dowodowego zasadności stawianych zarzutów i żądań. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, że odwołujący wnosił o niedopuszczenie do występowania w sprawie wykonawców PESA Bydgoszcz S.A. oraz SAATZ Sp. z o.o. podkreślając, ze obaj wykonawcy spełniają warunki udziału w postepowaniu i tym samym brak jest interesu po ich stronie do popierania stanowiska zamawiającego wobec zarzutów odwołania. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku odwołującego ponieważ uwzględnienie stanowiska odwołującego mogłoby pogorszyć sytuację przystępujących w uzyskaniu zamówienia. Nadto przystąpienie nie ma na celu uzyskania zamówienia przez przystępującego, a tylko prezentowanie stanowiska zmierzającego do korzystnego rozstrzygnięcia dla strony do której zgłoszono przystąpienie Tym samym przy ocenie przesłanki interesu przy odwołaniach na treść SW Z należy kierować się hipotetycznym interesem podmiotów składających środki ochrony prawnej. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego, gdyż jego zdaniem po modyfikacji treści SW Z w dniu 4 maja br., w chwili obecnej mamy taką sytuację, że nie mamy tej treści SW Z, którą skarży odwołujący. Podał, że w związku z tym odwołujący może wnieść odwołanie od tej nowe treści SW Z, natomiast co do tej treści, która została zmieniona to zdaniem zamawiającego upadł przedmiot sporu. Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postepowania w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 Pzp z tego powodu, iż postępowanie stało się zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający faktycznie dokonał po części zmian treści SW Z w zakresie warunku A i B, a także dodał nowe (po wniesieniu odwołania) warunki udziału opisane w warunkach C; D i E. Podkreślić należy, że zamawiający dodał ww. trzy nowe warunki, które jednak nie odnosiły się do treści warunków C i D zgłoszonych jako żądania odwołującego. Zbieg warunków C i D dodanych przez zamawiającego z warunkami C i D podniesionymi w żądaniach w odwołaniu, jest tylko zbiegiem czysto formalnym. Zauważyć należy, że odwołujący podał, iż nie kwestionuje treści dodanych warunków, natomiast cały czas aktualne jest żądanie z odwołania, dodania dwóch nowych warunków dotyczących dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy legitymują się doświadczeniem w naprawach P4 ciężkich pojazdów szynowych. W takim stanie faktycznym, kiedy odwołujący cały czas stawia to samo żądanie- dodania dwóch nowych warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, iż przedmiot sporu upadł i dalsze prowadzenie postepowania jest niedopuszczalne. Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności podniesionych żądań dotyczących dodania do warunków udziału, warunków sprecyzowanych w odwołania, jako C i D Izba uznała, że żądanie dodania tych warunków we wskazanej treści jest niezasadne, gdyż nie zostało wykazane w postaci dowodu, że zakres napraw ciężkich pojazdów szynowych P4 daje wiedzę i doświadczenie pozwalające na wykonywania napraw – w tym napraw głównych tramwajów. Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie podnosili, iż niezasadne i nieudowodnione jest twierdzenie, że wykonawcy mający doświadczenie w wykonywaniu napraw głównych pojazdów szynowych posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, aby z należytą starannością zrealizować naprawę główną tramwajów, i to w sytuacji gdy odwołujący żąda uznania za wystarczające wykazanie doświadczenia w wykonywaniu napraw niższego poziomu niż napraw głównych, tj. napraw poziomu 4 (napraw rewizyjnych). Naprawa główna to naprawa poziomu 5 - zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych Dz. U z 2005r poz.226. Izba powyższe stanowiska uznaje za zasadne. Wskazać należy, że we wnioskach odwołania odwołujący żąda uznania za referencyjne doświadczenia w wykonaniu napraw poziomu 4 ciężkich pojazdów szynowych. Różnice między tramwajami a elektrycznymi zespołami trakcyjnymi- które to pojazdy odwołujący chce uznać za pojazdy referencyjne, są znaczące zarówno na poziomie parametrów technicznych tych pojazdów, jak i w procesach utrzymania. W szczególności zakres utrzymania elektrycznego pojazdu trakcyjnego na poziomie P4 nie pokrywa się w zdecydowanej większości z zakresem czynności niezbędnych do wykonania w ramach naprawy głównej tramwajów. Nadto odwołujący nie wskazał, jaki rodzaj elektrycznego zespołu trakcyjnego należy uznać za referencyjny. Kategoria elektrycznych zespołów trakcyjnych obejmuje zarówno starsze pojazdy pozbawione współczesnych technologii, takie jak EN57, jak i nowoczesne niskopodłogowe elektryczne zespoły trakcyjne, takie jak te, których producentem przykładowo PESA Bydgoszcz. Izba zauważa, że sam zamawiający nie zgadzając się na zmianę ustalonych warunków udziału, poprzez ich rozszerzenie o dwa dodatkowe wskazane przez odwołującego podkreślał, że nie jest zasadnym podjęcie ryzyka o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców mających doświadczenie w naprawach ciężkich pojazdów szynowych na poziomie P4 chociażby z tego powodu iż, nie jest mu znane- jako podmiotowi mającego w swych zasobach tylko pojazdy szynowe – tramwaje, jakie czynności są wykonywane na poziomie P4 i czy i w jakim są związku z naprawami tramwajów. Nadto, naprawy rewizyjne P4 nie obejmują napraw głównych, a te są w szczególności elementem przedmiotu zamówienia. Izba uznaje powyższe stanowisko zamawiającego za słuszne i przyjmuje je jako własne. Uznać należy, że nie wydaje się, aby było dużym problemem dla odwołującego dowodu w postaci przedłożenia opisowo - porównawczego zakresu napraw tramwajów i zestawów trakcji kolejowej, celem wykazania, czy i w jakim zakresie czynności przy obu naprawach się pokrywają, lub są w znaczącym zakresie zbieżne, a tym samym dają doświadczenie takiemu wykonawcy dla wykonywania napraw tramwajów na poziomie naprawy głównej. Wskazać należy, iż wykaz takich czynności został przedłożony przez przystępującego PESA, gdzie przedstawiono, że aż 55 z 89 czynności wykonywanych podczas naprawy głównej tramwaju nie jest wykonywanych lub jest wykonywane w znacząco inny sposób niż podczas naprawy poziomu P4 elektrycznego zespołu trakcyjnego typu EN57. W związku z tym, doświadczenie wykonawcy, który wykonał taką naprawę P4, jedynie w ok, 38 % odpowiadałoby czynnościom naprawy głównej tramwaju. Powyższe stanowisko przystępującego nie zostało skutecznie zakwestionowane, ani zaprzeczone dowodem przeciwnym. Wobec powyższego Izba uznała, że doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu napraw poziomu 4 elektrycznych zespołów trakcyjnych nie jest adekwatne do wykonania napraw głównych tramwajów. Podkreślić należy, że postawienie w SW Z warunków udziału na obecnym poziomie nie uniemożliwia odwołującemu wzięcia udziału w postepowaniu, np. może brać udział w postępowaniu w ramach konsorcjum. Natomiast niezasadnym jest rozszerzanie warunków udziału o podmioty nie mające doświadczenia w naprawach głównych tramwajów, gdyż oprócz ewentualnego braku możliwości prawidłowego wykonania naprawy, to istnieje niebezpieczeństwo wykonania naprawy w sposób odbiegający od ustalonych zasad, co może skutkować zagrożeniem bezpieczeństwa w ruchu lądowym. Odwołujący nie wykazał, iż legitymuje się wykonaniem naprawy głównej chociażby jednego pojazdu szynowego – tramwaju. Izba uznała również, iż nie jest możliwe dokonywanie ocen wymagań zamawiających w tym i warunków udziału, jakie zostały postawione w innych postępowaniach, na podobny przedmiot zamówienia. Każde postępowanie ma swoją specyfikę uwarunkowaną w szczególności potrzebami zamawiającego. Podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 534 Pzp to na stronach i uczestnikach postępowania spoczywa ciężar wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów z których wywodzą określone skutki prawne. Natomiast art. 6 kc, statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu (vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07, publ. w: Lex nr 487510). Co do zarzutów podniesionych przez odwołującego w treści odwołania Izba, jedynie na marginesie, wskazuje, iż zostały one oparte jedynie na twierdzeniach i brak jest jakichkolwiek dowodów, a nawet opracowań własnych potwierdzających tezy zawarte w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa przywołanych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 1015/19 POSTANOWIENIE z dnia 17 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 17 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.06.2019 r. przez wykonawcę GEO-KAT Spółka z o.o., Wał Miedzeszyński 552, 03-994 Warszawa w ramach postępowania prowadzonego przez Zamawiającego - Centralny Ośrodek Sportu, ul. Łazienkowska 6a, 00-449 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonanie przebudowy oświetlenia w hali widowiskowo - sportowej Torwar I w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6A”. postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy GEOKAT Spółka z o.o., Wał Miedzeszyński 552, 03-994 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1015/19 UZASADNIENIE do postanowienia z dnia 17 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1015/19 Zamawiający - Centralny Ośrodek Sportu, ul. Łazienkowska 6a, 00-449 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie przebudowy oświetlenia w hali widowiskowo - sportowej Torwar I w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6A”. Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 01.04.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2019/S 064 - 148567. W dniu 24.05.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.06.2019 r. przez wykonawcę GEO-KAT Spółka z o.o., Wał Miedzeszyński 552, 03-994 Warszawa Odwołujący w jego treści wskazał, że składa odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w toku ww. postępowania o zamówienia publiczne na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 19 z dn. 09.02.2004r. poz. 177 z późn. zm., zwaną dalej „PZP”) dotyczących wyboru Wykonawcy, którego oferta nie spełnia warunków SIWZ oraz ustawy. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego z dnia 23 maja 2019 r., opublikowanej 24 maja 2019 r. - wybór oferty najkorzystniejszej (pismo ZPZ.26.17.2019-WA/PWZ—/MO. Odwołujący oświadczył, że w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego naruszono przepisy w/w ustawy z uwagi na niezgodne z przepisami ustawy PZP przeprowadzenie postępowania i zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: 1) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę treści oferty oraz prowadzenie negocjacji z wykonawcą, 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nie odrzucenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ, 3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych, w ten sposób, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powoduje niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców, 4) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - poprzez niewykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 5) naruszenia przez Zamawiającego Art. 26 ust. 3 Pzp poprzez przyjęcie oświadczeń i dokumentów po terminie wskazanym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszono przepisy w/w ustawy z uwagi na: I. dokonanie wyboru, nie wykluczenia i nie odrzucenia oferty firmy ADA-LIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Budach Kozickich 56, 09-500 Gostynin, której oferta nie spełnia w całości treści SIWZ, a zatem powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego; II. naruszenie interesu Odwołującego poprzez wybór i nie odrzucenie oferty sprzecznej z SIWZ co w związku z nieuzyskaniem zamówienia spowoduje lub może spowodować szkodę po stronie odwołującego. Podkreślić należy, że oferta Odwołującego jest druga (vide: pismo z 23 maja 2019 r., opublikowane 24 maja 2019 r.) co oznacza, że w razie odrzucenia oferty ADA-LIGHT Sp. z o.o. odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie. W związku z powyższym, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1. ustawy Prawo Zamówień Publicznych Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania mając na uwadze, że naruszenie przepisów miało istotny wpływ na wynik postępowania; 2. unieważnienia wyboru oferty z dnia 23 maja 2019 r.; 3. powtórzenie czynności oceny merytorycznej dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu; 4. odrzucenie oferty ADA-LIGHT Sp. z o.o., która jest sprzeczna z treścią SIWZ i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego jako oferta nie spełniająca wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ; 5. wybór oferty Odwołującego jako spełniającej warunki SIW2 i najkorzystniejszej oferty spośród nie odrzuconych ofert na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ; 6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Biorąc pod uwagę treść art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iż termin na wniesienie odwołania został dotrzymany i zostało ono podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania Odwołującego. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przedmiotowego odwołania. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 04.06.2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania. W dniu 05.06.2019 r. przy wykorzystaniu poczty elektronicznej Departamentu Odwołań UZP przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Ada Light Spółka z o.o., Budy Kozickie 56, 09-500 Gostynin. Przystąpienie zostało podpisane przez p. Tomasza Klata. Izba postanowiła nie dopuścić w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Ada Light Spółka z o.o., Budy Kozickie 56, 09-500 Gostynin Izba ustaliła, iż ww. wykonawca w dniu 05.06.2019 r. przesłał na adres poczty elektronicznej Departamentu Odwołań UZP przystąpienie (zarejestrowane w dniu 05.06.2019 r. DzK-KIO8239/19). Tym samym Izba uznała, że ww. pismo nie odpowiada formie przewidzianej przepisami. Zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Sposób zgłoszenia przystąpienia został uszczegółowiony przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964) zmienionego Rozporządzeniem Prezesa rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2016 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2017 r. poz. 14). Zgodnie z jego § 5. Odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej / opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. \J\I treści § 7 wskazano zaś, że: Z wyjątkiem wniesienia odwołania oraz zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W przypadku korespondencji przesyłanej przy użyciu tych środków domniemywa się, że dzień przesłania korespondencji jest dniem doręczenia, jeżeli została ona przesłana niezwłocznie również w formie pisemnej. W niniejszym wypadku wykonawca przekazał przystąpienie jedynie na skrzynkę poczty elektronicznej Departamentu Odwołań UZP, która to droga nie została przewidziana dla tego typu korespondencji. Tym samym wykonawca nie dochował 3-dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia określonego w treści art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Jednocześnie Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 14.06.2019 r. (wpływ bezpośredni w dniu 14.06.2019 r. rejestracja DzK-KIO-8800/19, wpływ pocztą elektroniczną w dniu 16.06.2019 r. DzK-KIO-8828/19) złożył oświadczenie woli, iż cofa odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Powyższe pismo zostało podpisane przez p. J.B. Prezesa Zarządu oraz p. G.T. - Wiceprezesa Zarządu uprawnionych do łącznej reprezentacji Odwołującego. Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 14.06.2019 r. (wpływ pocztą elektroniczną w dniu 14.06.2019 r. rejestracja DzK-KI0-8826/19, wpływ w formie pisemnej w dniu 17.06.2019 r. DzK-KIO-8854/19) podpisanym przez p. M.K. - Dyrektora uprawnionego do reprezentowania Zamawiającego zgodnie z wydrukiem KRS z dnia 14.06.2019 r. złożył oświadczenie woli wskazując, iż uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Na skutek zbiegu obu czynności dyspozytywnych dokonanych przez Odwołującego i Zamawiającego Izba, mając na uwadze stanowisko Zamawiającego - jako gospodarza prowadzonego postępowania, które znajdzie przełożenie na jego przebieg dała prymat czynności uwzględnienia w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowanie podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Tym samym Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp zamawiający, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przewodniczący: 6 …

…Sygn. akt: KIO 2443/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ENERGOKON-PLUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Kłodzko w Kłodzku Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Bakamax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Iwanowicach Małych orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm. – ustawa P.z.p.) oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2024, poz. 1773) w zw. z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1362) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K.D., mimo że wykonawca ten w toku procedury wyjaśniania ceny o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. nie wykazał rentowności swojej oferty i nie przedstawił dowodów na jej rentowność tym samym nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska, 2. w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Kłodzko w Kłodzku – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Bakamax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Iwanowicach Małych do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania kosztów pracy i dokonanie ponownej oceny ofert, 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Kłodzko w Kłodzku i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę ENERGOKON-PLUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu tytułem i – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od zamawiającego – Gminę Kłodzko w Kłodzku – na rzecz wykonawcy ENERGOKON-PLUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu – kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 2443/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Kłodzko w Kłodzku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbiórka budynku wielorodzinnego Ścinawica 22a. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 16 czerwca 2025 r. wykonawca ENERGOKON-PLUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec: 1) dokonania nieprawidłowej oceny i badania ofert, a w konsekwencji niezasadne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę BAKAM.AX Sp. z o.o. (dalej zwany jako „BAKAMAX” lub „przystępujący”) pomimo, że ww. wykonawca nie wykazał rentowności swojej oferty w toku procedury wyjaśniania ceny, mimo że był do tego zobowiązany, co oznacza, że nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty; 2)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Lenoli K.D. (dalej „LENOLI”) pomimo tego, że ww. wykonawca nie wykazał rentowności swojej oferty w toku procedury wyjaśniania ceny, mimo że był do tego zobowiązany co oznacza, że nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy P.z.p. oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2024.1773 t.j.) („ustawa o minimalnym wynagrodzeniu”) w zw. z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1362) (dalej "rozporządzenie w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia”), przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX, mimo że wykonawca ten w toku procedury wyjaśniania ceny o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. nie wykazał rentowności swojej oferty i nie przedstawił dowodów na jej rentowność, tym samym nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska co oznacza, że zamawiający naruszył ww. przepisy nie odrzucając oferty wykonawcy BAKAMAX jako rażąco niskiej, mimo że w tych okolicznościach był zobowiązany dokonać tej czynności; 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy P.z.p. oraz art. 2 ust. 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, w zw. z rozporządzeniem w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LENOLI, mimo że wykonawca ten w toku procedury wyjaśniania ceny, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. nie wykazał rentowności swojej oferty i nie przedstawił dowodów na jej rentowność, tym samym nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska, co oznacza, że zamawiający naruszył ww. przepisy nie odrzucając oferty wykonawcy LENOLI jako rażąco niskiej, mimo że w tych okolicznościach był zobowiązany dokonać tej czynności; Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX oraz wykonawcy LEONI jako zawierających rażąco niską cenę. Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Ponadto odwołujący, jako wykonawca znajdujący się na 3 miejscu w rankingu oceny ofert, ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż zaniechania zamawiającego skutkują niemożnością udzielenia zamówienia odwołującemu, co powoduje jego szkodę w postaci utraconych korzyści. Na podstawie art. 531, art. 534 ust. 1, art. 535 oraz art. 538 ust. 1 ustawy P.z.p. `odwołujący wniósł o: -dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku z kalkulatora wynagrodzeń pracuj.pl -wyliczenia minimalnej stawki w wynagrodzenia w budownictwie sporządzone przez wydawnictwo branżowe Murator na fakt rażąco niskiej ceny wykonawcy BAKAMAX i LEONI, braku wykazania przez ww. wykonawców przestrzegania przepisów w zakresie płacy minimalnej, prawa pracy i zaopatrzenia społecznego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 26 maja 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę BAKAMAX oraz LEONI do wyjaśnienia ceny. Zamawiający zażądał m.in. do wyjaśnienia elementów cenotwórczych, przestawienia kalkulacji cenowej, w tym wykazania kosztów pracy zgodnych z przepisami prawa pracy w tym ustawy o minimalnym wynagrodzeniu oraz przepisów w zakresie zabezpieczenia społecznego. W ocenie odwołującego wykonawca BAKAMAX nie sprostał obowiązkowi wykazania i udowodnienia rentowności swojej oferty. Wykonawca BAKAMAX przedstawił szereg informacji o charakterze ogólnym, uniwersalnym, w żaden sposób niewykazującym rentowności oferty. Czytając wyjaśnienia przedłożone przez BAKAMAX można było odnieść wręcz wrażenie, że wykonawca wykorzystuje to samo pismo wyjaśniające rażąco niską cenę we wszystkich postępowaniach, w jakich bierze udział. Złożone w toku postępowania wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie zamawiający zobowiązany był ofertę tego wykonawcy odrzucić. Co więcej kalkulacja stanowiąca część złożonych przez wykonawcę BAKAMAX wyjaśnień potwierdza, że skalkulował on swoja ofertę w sposób sprzeczny z przepisami o płacy minimalnej oraz że koszty przewidziane na zatrudnienie pracowników nie zawierają wszystkich kosztów pracodawcy niezbędnych do poniesienia w związku z zatrudnieniem. Wykonawca BAKAMAX potwierdził na stronie 3 wyjaśnień ceny oraz dołączonym do nich kosztorysie ofertowym, że jego kalkulacja kosztów pracowniczych nie pokrywa wszystkich wydatków pracodawcy związanych z zatrudnieniem pracownika. Odwołujący wskazał, że BAKAMAX skalkulował roboczogodzinę na poziomie 32 złotych netto. Koszty pracodawcy oprócz podstawowych składników ujętych w stawce minimalnej obejmują ponadto: 1)Ubezpieczenie emerytalne 2)Ubezpieczenie rentowe 3)Ubezpieczenie wypadkowe 4)Fundusz Pracy 5)Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 6)Fundusz Emerytur Pomostowych 7)Absencja chorobowa Tych kosztów BAKAMAX nie ujął. Odwołujący stwierdził, że koszty pracownika dla miesięcznego wynagrodzenia to 4 666,00 PLN brutto. Uwzględniając wszystkie koszty pracownicze, koszt pracodawcy zatrudnienia pracownika zarabiającego 4 666,00 zł brutto wynosi łącznie 5621,60 zł. Iloraz powyższej wartości poprzez średnią liczbę godzin pracownika w miesięcy 166 h, otrzymujemy wartość 33,86 zł/h. Z wyjaśnień nie wynika, żeby koszty pośrednie dotyczyły kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników. Odwołujący wskazał na orzeczenie Izby o sygn. akt KIO: 2316/24 w którym stwierdza się, że samo zamieszczenie w kosztorysie kosztów pośrednich bez stosownych wyjaśnień, w jakim zakresie dotyczą one kosztów pracowniczych, nie prowadzą do wyjaśnienia kosztów pracy. Ponadto koszty pośrednie i zysk nie stanowią o wynagrodzeniu podstawowym pracownika, a są to inne koszty związane z działalnością. Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku o sygn. akt KIO 919/22. Odwołujący podniósł, że koszty pracodawcy obejmują również: 1) premie regulaminowe; 2)dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy m .in. za odzież i obuwie robocze, zapewnienie wody pitnej podczas upałów); 3)inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 4)obligatoryjne obciążenia płac; 5)odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Kalkulacja kosztów pracowniczych wykonawcy BAKAMAX nie obejmuje ww. składników. Odwołujący stwierdził, że BAKAMAX załączył do wyjaśnień ofertę na odbiór i utylizacje materiałów z rozbiórki podpisaną przez W.S.. Oferta ma charakter blankietowy, jest nierealna i nie przystaje do cen rynkowych. Siedziba tego przedsiębiorcy znajduje się 260 km od miejsca rozbiórki. Już z uwagi na same koszty transportu oferta W.S. i opracowana w oparciu o nią kalkulacja BAKAMAX jest niewiarygodna. Odwołujący wskazał, że oferta ta nie określa, jakie odpady będą przyjęte, w jakiej ilości i za jaką cenę określa jedynie łączną kwotę 8000 zł, co czyni tę ofertę skrajnie niepoważną i nie odpowiadającą rynkowym uwarunkowaniom. W ocenie odwołującego należy zakładać z dużym prawdopodobieństwem, że oferta ta jest stworzona wyłącznie na użytek próby obrony rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że argument o tym, że „znakomita większość sprzętu jest własnością wykonawcy” nie jest argumentem za zmniejszeniem kosztów zlecenia. W wielu przypadkach jest argumentem wręcz przeciwnym posiadanie rozbudowanej bazy sprzętowej generuje wysokie koszty, m. in. amortyzacji, napraw, konserwacji, utrzymania kadry, dostarczenia sprzętu na budowę - w tym konkretnym przypadku odległość między placem budowy a siedzibą BAKAMAX to 186 km - pominięto koszt dostarczenia maszyn, który jest kosztem niebagatelnym - w przypadku maszyny o wysięgu 24 m wymaganej przez projekt, przerzut wymaga zastosowania transportu ponadnormatywnego - co najmniej 10.000 zł w jedną stronę - koszt nie ujęty w kalkulacji. W takiej sytuacji tańszy byłby najem urządzeń niż ich transport. Nadto odwołujący stwierdził, że BAKAMAX nie wziął pod uwagę m.in.: - kosztów demontażu, załadunku, wywozu i utylizacji papy. Obecność papy na budynku potwierdziła wizja lokalna, a jej wywóz może być prowadzony na uprawnione wysypisko. Papa występuje w ilości co najmniej 1 t; - brak oznaczenia dokąd i w jakiej cenie będzie prowadzony wywóz gruzu. Z obmiarów wynika, że wystąpi ok. 1.100 t gruzu; - brak pozycji dot. utylizacji pozostałych odpadów innych niż gruz - oględziny budynku wykazują, że należy dokonać utylizacji resztek wyposażenia budynku, śmieci itp. w ilości ok. 10 t; - brak w kosztorysie zakupu i dostawy ziemi w celu niwelacji terenu po rozbiórce i uformowania skarpy - z pomiarów i obliczeń na podstawie projektu wynika, że konieczny będzie zakup i dostarczenie 150 t ziemi do uformowania skarpy; - brak oferty geodety - pozycja kosztowa dotycząca wykonania dokumentacji geodezyjnej nie jest udowodniona; - brak w kosztach pozycji zakup i montaż bariery ochronnej - projekt i specyfikacja wymaga montażu bariery ochronnej zabezpieczającej skarpę. BAKAMAX pominął tę pozycję. W związku z sąsiedztwem drogi publicznej bariera ta winna być certyfikowana. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 lipca 2025 roku wniósł o: 1) o oddalenie odwołania w części: 1. dotyczącej dokonania nieprawidłowej oceny i badania ofert, a w konsekwencji niezasadne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę BAKAMAX Sp. z o.o., pomimo że ww. wykonawca nie wykazał rentowności swojej oferty w toku procedury wyjaśniania ceny mimo, że był do tego zobowiązany co oznacza, że nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty; ” 2. dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy P.z.p oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w zw. z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX, mimo że wykonawca ten w toku procedury wyjaśniania ceny o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. nie wykazał rentowności swojej oferty i nie przedstawił dowodów na jej rentowność, tym samym nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska, co oznacza, że zamawiający naruszył ww. przepisy nie odrzucając oferty wykonawcy BAKAMAX jako rażąco niskiej, mimo że w tych okolicznościach był zobowiązany dokonać tej czynności; 3. w części dotyczącej żądania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej „oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX” „jako zawierających rażąco niską cenę.” 2) Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej czynności zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Lenoli K.D. z powodu nieprzedstawienia żadnych dowodów do złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a których obowiązek przedstawienia wynika z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. i wniósł o umorzenie postępowania w tej części. Zamawiający wniósł o niedopuszczenie i pominięcie dowodu z: a) wydruku z kalkulatora wynagrodzeń pracuj.pl; b) wyliczenia minimalnej stawki w wynagrodzenia w budownictwie sporządzone przez wydawnictwo branżowe Murator, bowiem wnioskowane środki dowodowe nie mają waloru dokumentu prywatnego bądź urzędowego, jak również nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż przedstawiają hipotetyczne założenia odwołującego nieuwzględniające specyfiki struktury kosztów pracowniczych Bakamax Spółka z o.o., a w konsekwencji są nieistotne i nieprzydatne do wykazania faktu rażąco niskiej ceny oferty Bakamax Spółka z o.o. Zamawiający wniósł o przyznanie kosztów postepowania według norm przepisanych. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Bakamax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Iwanowicach Małych. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 10 lipca 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w odpowiedzi na odwołanie wartość zamówienia wynosi 496 271,57 zł netto. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 23 maja 2025 roku: Dowód: informacja z otwarcia ofert Pismem z dnia 26 maja 2025 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, wskazując, co następuje: Zamawiający, Gmina Kłodzko informuje, że cena złożonej przez Państwa oferty w w/w postępowaniu wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w szczególności jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U, z 2024 r. poz. 1320 ze zł11.) Zamawiający wzywa do złożenia w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych•, 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2024 poz. 773 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie: 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie: 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wzywa do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej uwzględniającej powyższe aspekty wraz z dowodami. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia za pośrednictwem platformy proszę złożyć w nieprzekraczalnym terminie do dnia 30 maja 2025 r. Na podstawie art. 226 ust. I pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuci ofertę, jako ofertę z rażąco niską ceną jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny (dowód: pismo z dnia 26 maja 2025 roku). Pismem z dnia 30 maja 2025 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: Jak wyraźnie widać z ujawnionych w toku postępowania przetargowego cen zgłoszonych przez poszczególnych oferentów, rozpiętość cenowa pomiędzy nimi jest ogromna. Na przykład nasza oferta to 109.000,00 zł, gdy tymczasem najdroższa z ofert to aż 480.000,00 zł. Odchylenie naszej ceny od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, ze szczególnym uwzględnieniem tak ogromnej różnicy w stosunku do oferty najdroższej samo w sobie nie może stanowić powodu dla uznania: ze zaproponowana cena jest „rażąco niska”. Nie jest okolicznością oczywistą fakt zaoferowania przez dwóch wykonawców cen nadmiernie zawyżonych, co skutkuje podniesieniem wysokości średniej arytmetycznej. Nie ma racjonalnych podstaw do twierdzenia, że zawyżenie cen jest oczywiste i bezsporne. Takie stwierdzenie można by odnosić do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast bez potrzeby dokonywania jakiejkolwiek analizy. W niniejszej sprawie nie potrzeba pogłębionej analizy, aby z całą pewnością stwierdzić, iż oferta nr 5 kompletnie zaburza obraz analityczny dla wyliczenia średniej arytmetycznej wszystkich ofert, przy tak absurdalnie wysokiej różnicy w stosunku do pozostałych zaoferowanych cen. Jednakże, wypełniając przesłanki zawarte w wezwaniu Zamawiającego wyjaśniamy, iż zaoferowana przez nas cena jest adekwatna do zakresu prac związanych z realizacją zamówienia. Uwzględnia ona wszystkie elementy określone w dokumentacji przetargowej, koszty pośrednie, ryzyko oraz rozsądny zysk wykonawcy. Poszczególne składowe ceny ofertowej sporządzone zostały na podstawie wnikliwej analizy dokumentacji przetargowej z wykorzystaniem własnej wiedzy i doświadczenia w analogicznych robotach. Wycena robót opiera się na własnych zasobach sprzętowych jak i ludzkich. Warto nadmienić, iż znakomita większość sprzętu jest własnością Wykonawcy i został on nabyty z wypracowanego zysku. Sprzęt będący własnością Wykonawcy został zakupiony przez Wykonawcę za gotówkę, co oznacza, że koszt pracy sprzętu nie został obciążony dodatkowym kosztem np. raty leasingowej czy kredytowej. Możliwość zakupienia sprzętu ze środków własnych ponownie potwierdzał, iż działalność wykonywana przez Wykonawcę jest rentowna i zyskowna, co w przypadku realizacji tego zadania umożliwi nam prace bez powierzania zamówienia podwykonawcy. - dowód: Spis środków trwałych Warto również zaznaczyć, iż wieloletnie doświadczenie Wykonawcy umożliwiły wypracowanie organizacji i knowhow pozwalających na sprawne logistycznie wykonywanie zamówień. Szeroko rozumiana logistyka zamówień sprowadza się do braku przestoju maszyn oraz pracowników, co pozwala zminimalizować koszty stałe funkcjonowania Wykonawcy. Argumentem nie bez znaczenia pozostaje także okoliczność posiadania w zasobach Wykonawcy osoby mgr inż. T.U., który w zakresie posiadanych przez siebie uprawnień, w ramach łączącej go z naszą Spółką umowy o pracę oraz pełnienia funkcji Prezesa Spółki, będzie pełnił funkcję kierownika budowy. Fakt zatrudniania przez Spółkę osoby o takich kwalifikacjach, uprawieniach zawodowych i doświadczeniu powoduje ogromne oszczędności związane z brakiem konieczności zamawiania tego typu usług u podmiotów zewnętrznych, w ramach odrębnych zleceń, Wykonawca przedkłada dokument stwierdzający przygotowanie zawodowe mgr inż. T.U. do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie oraz wydruk z informacji KRS Spółki. - dowód KRS spółki, uprawnienia kierownicze Należy również zwrócić uwagę na brak rozbudowanego działu administracyjnego u wykonawcy, co pozwala ograniczyć koszty pośrednie towarzyszące realizacji zamówienia. Powyższe wynika z faktu, iż Wykonawca nie musi zatrudniać osób związanych z kosztorysowaniem i ofertowaniem, gdyż te czynności wykonują samodzielnie od wielu lat właściciele (oraz Zarząd i Prokurent), co pozwala na redukcję oraz kontrolowanie kosztów związanych z funkcjonowaniem Wykonawcy. Podsumowując, w odniesieniu do ceny ofertowej, czynniki: które wpłynęły na skalkulowanie naszej ceny to przede wszystkim wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla naszej firmy jako wykonawcy zadania, takie jak: 1. własne zasoby sprzętowe do realizacji zadania, 2. własne zasoby kadrowe do realizacji zadania, 3. doskonała znajomość rynku usług rozbiórkowych. - dowód referencje potwierdzające znajomość rynku wyburzeń, portfolio Cena oferty zawiera wszelkie ryzyka wynikające z wykonania pełnego zakresu robót wg wymagań określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia i dokumentacji przetargowej. Odnosząc się do kosztów pracy, prawa pracy oraz kosztów wykorzystania sprzętu, utylizacji materiałów i wszelkich kosztów które wykonawca musi w celu należytej i w sposób założony przez Zamawiającego realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca wyjaśnia: Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie stosownych przepisów regulujących kwestię minimalnego wynagrodzenia za pracę. Oświadczamy; że wszyscy pracownicy przeznaczeni do wykonania tego zamówienia są zatrudnieni na umowę o pracę z płacą określoną na poziomie co najmniej minimalnego wynagrodzenia. Oświadczamy, że wszyscy pracownicy przeznaczeni do wykonania tego zamówienia są zatrudnieni na umowę o pracę z płacą określoną na poziomie co najmniej minimalnego wynagrodzenia. Jako dowód przedstawiamy kalkulację w odniesieniu do ceny zaoferowanej w przedmiotowym zamówieniu i załączamy kalkulację kosztów zysków - z którego jednoznacznie wynika przyjęta stawka za pracę w wysokości 32 zł/ r-g netto — co stanowi wartość co najmniej minimalną w odniesieniu do przepisów i zgodności z przepisami zakresu prawa pracy zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. - kosztorys ofertowy ze stawką r/g 32 zł netto Kalkulacja kosztów rozbiórki: PODSUMO ANIE: - Zysk dla wykonawcy po odliczeniu kosztów: 8.127,91 zł - dowód kosztorys ofertowy Ponadto odnosząc się do kosztów wykorzystania sprzętu przy realizacji przedmiotu zamówienia wyjaśniamy, że jak już pisaliśmy wyżej „znakomita większość sprzętu jest własnością Wykonawcy i został on nabyty z wypracowanego zysku. Sprzęt będący własnością Wykonawcy został zakupiony przez Wykonawcę za gotówkę, co oznacza, że koszt pracy sprzętu nie został obciążony dodatkowym kosztem np. raty leasingowej czy kredytowej, Możliwość zakupienia sprzętu ze środków własnych ponownie potwierdza, iż działalność wykonywana przez Wykonawcę jest rentowna i zyskowna” – w tym miejscu pragniemy wyjaśnić, że w związku tym, że wykonawca posiada sprzęt własny do wykonania zadania jest w stanie obniżyć koszty wykorzystania sprzętu przy realizacji przedmiotu zamówienia, do niniejszych wyjaśnień załączamy dowód w postaci spisu środków trwałych. Z załączonych do niniejszych wyjaśnień szczegółowych kalkulacji wynika także, że przyjęte koszty oraz oszczędności wykonawcy przy zastosowaniu zaproponowanej ceny, z uwzględnieniem wszystkich innych zmiennych, osiągamy zadowalający dla wykonawcy zysk całego przedsięwzięcia, co w sposób absolutnie dobitny świadczy o tym, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską tak w świetle samego brzmienia przepisów. Jednocześnie, co bardzo istotne, Wykonawca oparł się na ustaleniach własnych, dokonując własnych kalkulacji. Wykonawca wyraża w tym miejscu przekonanie, iż nie powinna budzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie teoretycznie „rażąco niskiej ceny” oferta opartą na okolicznościach z reguły niedostępnych innym oferentom – takim jak własny personel nadzorujący, własny sprzęt budowlany, doskonała znajomość rynku wyburzeniowego co jednocześnie obniża koszty związane z jego realizacją. Szczególne okoliczności dotyczące newralgicznych punktów wyceny naszej oferty zdecydowały o jej wyjątkowości cenowej. Cena rażąco niska to taka, która jest nierealna i nierynkowa, a taka sytuacja w przypadku oferty Wykonawcy nie występuje. Wykonawca wykazał bowiem i wskazał szczegółowo obiektywne okoliczności mające wpływ na cenę. Dowiedzione zostało, że realizacja zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest nie tylko możliwa, ale i zyskowna, W czasach ostrej konkurencji na rynku – co jest również faktem notoryjnym szczególnie na rynku objętym przedmiotowym zamówieniem, dla szeregu firm, w szczególności tych które dotychczas zajmowały się działalnością z zakresu gospodarki odpadami istotne jest uzyskanie zamówienia celem przetrwania na rynku (pokrycia kosztów swojej działalności), a nie osiąganie spektakularnych zysków. Nie jest to korzystne dla rynku, taka sytuacja obiektywnie występuje.” Podsumowując, potwierdzamy, iż jako profesjonalna firma z doświadczeniem na rynku wyburzeniowym w Polsce, sporządziliśmy swoją kalkulację w sposób rzetelny a nasza oferta nie jest rażąca niska w stosunku do przedmiotu. Biorąc pod uwagę okoliczności gdzie mamy do czynienia z wykonawcą, który własnym sprzętem do realizacji zadania oraz potencjałem kadrowym i doskonalą znajomością rynku wyburzeń świadczy o tym, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. W załączeniu składamy: 1.uprawnienia kierownika 2.referencje potwierdzające znajomość rynku wyburzeń, portfolio 3.Krs 4.Spis środków trwałych 5.Kosztorys ofertowy 6.Oferta na odbiór odpadów (dowód: pismo z dnia 30 maja 2025 roku). Wraz z wyjaśnieniami przystępujący przedłożył m.in. kosztorys, w którym uwzględnił m.in.: poz. 14 – 17 - koszty wywozu, transportu i utylizacji gruzu poz. 13 – kalkulacja indywidualna; uformowanie skarpy, niwelacja terenu, montaż barier ochronnych, poz. 12 – kalkulacja indywidualna; geodezja poz. 1 – kalkulacja indywidualna; oznakowanie i ogrodzenie terenu (dowód: kosztorys – załącznik do wyjaśnień z dnia 30 maja 2025 roku). Do wyjaśnień odwołujący dołączył także: ofertę W.S. na odbiór i utylizację odpadów z rozbiórki za cenę 8.000,00 zł netto / kpl (dowód: oferta W.S.). Pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej (dowód: pismo z dnia 11 czerwca 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm. – ustawa P.z.p.) oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2024, poz. 1773) w zw. z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1362) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K.D., mimo że wykonawca ten w toku procedury wyjaśniania ceny o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. nie wykazał rentowności swojej oferty i nie przedstawił dowodów na jej rentowność tym samym nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska, podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 zdanie pierwsze ustawy P.z.p. Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy P.z.p. oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2024.1773 t.j.) („ustawa o minimalnym wynagrodzeniu”) w zw. z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1362) (dalej "rozporządzenie w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia”), przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX, mimo że wykonawca ten w toku procedury wyjaśniania ceny o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. nie wykazał rentowności swojej oferty i nie przedstawił dowodów na jej rentowność, tym samym nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska, niemniej jednak Izba podzieliła jedynie część argumentacji podnoszonej przez odwołującego w odwołaniu, tj. argumentację dotyczącą niedostatecznego wyjaśnienia przez przystępującego kosztów pracy poniesionych przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. W wyjaśnieniach zaoferowanej ceny przystępujący oświadczył, że wszyscy pracownicy wyznaczeni do wykonania zamówienia są zatrudnieni na umowę o pracę z płacą określoną na poziomie co najmniej minimalnego wynagrodzenia. Jako dowód przedstawił kalkulację kosztów i zysków, z której wynika przyjęta stawka w wysokości 32 zł / r-g netto. Zgodnie z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r., od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4666 zł. Wysokość ta wskazana jest zatem jako miesięczna kwota, nie zaś jako stawka godzinowa. Określenie przez przystępującego wynagrodzenia pracowników w formie stawki godzinowej nie daje wiedzy w zakresie tego, czy wskazana stawka odpowiada wysokości nie mniejszej niż wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jest ona co prawda wyższa niż określona w § 2 wskazanego wyżej rozporządzenia, gdzie wskazana jest minimalna stawka godzinowa, która w 2025 roku wynosi 30,50 zł, ale dla ustalenia, czy wysokość wynagrodzenia za pracę jest wyższa niż minimalna, porównanie obu stawek godzinowych (tej wynikającej z oferty z tą, wynikającą z rozporządzenia) należy uznać za niemiarodajne. Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż – uwzględniając wszystkie koszty pracownicze – koszt pracodawcy zatrudnienia pracownika zarabiającego 4 666,00 zł brutto wynosi łącznie 5621,60 zł. Iloraz powyższej wartości poprzez średnią liczbę godzin pracownika w miesięcy 166 h, otrzymujemy wartość 33,86 zł/h. Zamawiający, odnosząc się do powyższego w odpowiedzi na odwołanie, stwierdził, że w Urzędzie Gminy Kłodzko średnie wynagrodzenie wynosić będzie 5 570,27 zł. Różnica wynikać będzie chociażby ze składki wypadkowej. Z kolei przystępujący w piśmie procesowym z dnia 10 lipca 2025 roku stwierdził, że jest ono wyższe od stawki minimalnej oraz że koszty pracodawcy związane z zatrudnianiem pracowników, zgodnie z zasadami kosztorysowania uwzględnione zostały w kosztach pośrednich, które wynoszą łącznie 29.108,21 zł. Odnosząc się do powyższego Izba doszła do przekonania, że złożenie dodatkowych i szczegółowych wyjaśnień jest niezbędne dla wykazania kosztów zatrudnienia. Z samego faktu, iż w Urzędzie Gminy Kłodzko średnie wynagrodzenie jest niższe niż wskazywane przez odwołującego, nie należy wnioskować, że przystępujący ponosi takie same koszty jak zamawiający. Jest to o tyle istotne, że ani zamawiający, ani przystępujący co do zasady nie zakwestionowali dokonanego przez odwołującego wyliczenia. Należy zatem uznać je za uzasadnione. Jeżeli natomiast istnieją okoliczności umożliwiające obniżenie tego rodzaju kosztów, należy wykazać je w składanych wyjaśnieniach. Potwierdzeniem powyższego są złożone przez odwołującego dowody w postaci: a) wydruku z kalkulatora wynagrodzeń pracuj.pl; b) wyliczenia minimalnej stawki w wynagrodzenia w budownictwie sporządzone przez wydawnictwo branżowe Murator. Izba przeprowadziła powyższe dowody i stwierdziła, że uprawdopodobniają one stanowisko odwołującego. Co prawda nie sposób na ich podstawie stwierdzić, że wskazane w nich stawki są jedynymi właściwymi stawkami wynagrodzeń w branży, której dotyczy przedmiot zamówienia, jako że – jak to już wyżej wskazano – mogą istnieć okoliczności umożliwiające ich skalkulowanie na nieco innym poziomie – niemniej jednak dają one pewien pogląd na wysokość stawek wynagrodzenia w budownictwie. Tym bardziej zatem istnieje podstawa do stwierdzenia, że przystępujący winien w sposób szczegółowy wykazać, w jaki sposób skalkulował stawkę wskazaną w złożonych wyjaśnieniach. Jednocześnie Izba wskazuje, że dowód z informacji zawartych w Internecie nie jest co prawda wyróżniony jako odrębna kategoria dowodu, ale ustawa P.z.p. w art. 538 ust. 1 nie wprowadza zamkniętego katalogu środków dowodowych, co pozwala na wyprowadzenie wniosku, iż tzw. „dowód z Internetu” w postępowaniu korzysta z takich samych praw i obowiązków jak każdy inny dowód. W orzecznictwie można spotkać się z jednolitą linią, która wprost wskazuje, że dowód, który swoje źródło ma w sieci Internet, podlega takim samym ocenom jak każdy inny środek dowodowy, aczkolwiek z uwagi na swoją specyfikę powinien być jednak oceniany z dużą rozwagą z uwagi właśnie na proste i ogólnodostępne możliwości jego modyfikacji (np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: V ACa 1480/17). Odnosząc się do powyższego Izba stwierdziła, że dowody przedstawione przez odwołującego pochodzą z popularnych portali internetowych, których wiarygodność jest wysoka, a jednocześnie sprawdzalna. Podkreślić należy, że ani zamawiający, ani przystępujący, nie zakwestionowali danych zawartych w przedłożonych dowodach. Tym samym Izba uznała zawarte w nich informacje za wiarygodne, co uzasadnia konieczność prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego w tej kwestii. Jednocześnie, w ocenie Izby, żądanie odwołującego odrzucenia oferty przystępującego należy uznać za przedwczesne. Z analizy treści wezwania z dnia 26 maja 2025 roku wynika, że wezwanie było lakoniczne, zawierało właściwie jedynie przytoczenie treści art. 224 ust. 3 ustawy P.z.p. Zamawiający nawet nie dostosował treści przepisu do rodzaju zamówienia, tj. do roboty budowlanej, przytaczając tę treść in extenso. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16, wydanego co prawda na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującego swą aktualność również w obecnym stanie prawnym, powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często. W związku z tym, że podana przez odwołującego stawka godzinowa została podana dopiero w wyjaśnieniach, wymaga dalszego wyjaśnienia, z uwzględnieniem wszystkich kosztów pracy związanych w zatrudnieniem pracowników. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w zakresie pozostałej argumentacji przytoczonej dla poparcia podniesionego zarzutu. I tak odwołujący podniósł, że załączona przez przystępującego do wyjaśnień oferta na odbiór i utylizacje materiałów z rozbiórki podpisaną przez W.S. ma charakter blankietowy, jest nierealna i nie przystaje do cen rynkowych. Siedziba tego przedsiębiorcy znajduje się 260 km od miejsca rozbiórki. Już z uwagi na same koszty transportu oferta W.S. i opracowana w oparciu o nią kalkulacja przystępującego jest niewiarygodna. Odwołujący podniósł także, że oferta ta nie określa, jakie odpady będą przyjęte, w jakiej ilości i za jaką cenę, określa jedynie łączną kwotę 8000 zł, co czyni tę ofertę skrajnie niepoważną i nieodpowiadającą rynkowym uwarunkowaniom. Przytoczone wyżej uzasadnienie zarzutu należy uznać za lakoniczne i nie dające wiedzy co do tego, dlaczego złożona przez przystępującego oferta W.S. jest nierynkowa i niewiarygodna. Izba wskazuje, że uzasadnienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie może polegać wyłącznie na stwierdzeniu, że cena lub jej element są zaniżone i nierealne. Tymczasem argumentacja podniesiona przez odwołującego sprowadza się do ogólnego stwierdzenia, że oferta jest niewiarygodna i nieodpowiadająca rynkowym uwarunkowaniom. Odwołujący nie wskazał jednak kwoty, jaką – jego zdaniem – należałoby przeznaczyć ten rodzaj wydatku, nie przedstawił żadnych wyliczeń w tym zakresie ani też nie przedstawił żadnych dowodów. Analogicznie należy podejść do argumentu, zgodnie z którym: posiadanie rozbudowanej bazy sprzętowej generuje wysokie koszty, m. in. amortyzacji, napraw, konserwacji, utrzymania kadry, dostarczenia sprzętu na budowę - w tym konkretnym przypadku odległość między placem budowy a siedzibą BAKAMAX to 186 km - pominięto koszt dostarczenia maszyn, który jest kosztem niebagatelnym - w przypadku maszyny o wysięgu 24 m wymaganej przez projekt, przerzut wymaga zastosowania transportu ponadnormatywnego - co najmniej 10.000 zł w jedną stronę - koszt nie ujęty w kalkulacji. Izba zauważa, że w tym przypadku odwołujący – poza ogólnym stwierdzeniem, że posiadanie własnego sprzętu generuje koszty – podał jedną wartość, tj. 10 000 zł za transport maszyn, niemniej jednak kwoty tej w żaden sposób nie uzasadnił. W tym miejscu Izba wskazuje na argumentację zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2022 roku, sygn. akt KIO 3225/22, którą w pełni podziela i z której wynika, iż: „(…) zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też, że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 719/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r., KIO 2617/18).” Odwołujący w treści odwołania podniósł, że przystępujący nie wziął pod uwagę: - kosztów demontażu, załadunku, wywozu i utylizacji papy. Obecność papy na budynku potwierdziła wizja lokalna, a jej wywóz może być prowadzony na uprawnione wysypisko. Papa występuje w ilości co najmniej 1 t; - brak oznaczenia dokąd i w jakiej cenie będzie prowadzony wywóz gruzu. Z obmiarów wynika, że wystąpi ok. 1.100 t gruzu; - brak pozycji dot. utylizacji pozostałych odpadów innych niż gruz - oględziny budynku wykazują, że należy dokonać utylizacji resztek wyposażenia budynku, śmieci itp. w ilości ok. 10 t; - brak w kosztorysie zakupu i dostawy ziemi w celu niwelacji terenu po rozbiórce i uformowania skarpy - z pomiarów i obliczeń na podstawie projektu wynika, że konieczny będzie zakup i dostarczenie 150 t ziemi do uformowania skarpy; - brak oferty geodety - pozycja kosztowa dotycząca wykonania dokumentacji geodezyjnej nie jest udowodniona. - brak w kosztach pozycji zakup i montaż bariery ochronnej - projekt i specyfikacja wymaga montażu bariery ochronnej zabezpieczającej skarpę. BAKAMAX pominął tę pozycję. W związku z sąsiedztwem drogi publicznej bariera ta winna być certyfikowana. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że wskazane wyżej koszty zostały przez przystępującego uwzględnione w złożonym kosztorysie. I tak: koszty wywozu, transportu i utylizacji gruzu zostały ujęte w poz. 14 – 17 kosztorysu ofertowego. Przystępujący w kosztorysie dokonał kalkulacji obejmującej m.in. uformowanie skarpy, niwelację terenu, montaż barier ochronnych w wysokości 3 500 zł netto (poz. 13 kosztorysu ofertowego 10-25-O). W poz. 12 kosztorysu ofertowego przystępujący przedstawił wycenę usługi geodezyjnej i złożył na tę okoliczność kosztorys ofertowy. Przystępujący w kosztorysie dokonał kalkulacji obejmującej m.in. uformowanie skarpy, niwelację terenu, montaż barier ochronnych w wysokości 3 500 zł netto (poz. 13 kosztorysu ofertowego 10-25-O), dodatkowo koszt oznakowania i ogrodzenia terenu w kwocie 350 zł netto (poz. 1 kosztorysu ofertowego 10-25-O). Tym samym podniesioną przez odwołującego argumentację należy uznać za nieuzasadnioną. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 14/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 stycznia 2025 r. w Warszawie ​ sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2025 r. przez wykonawcę B. w Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Marklowicach w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: BIT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Uczestnik postępowania po stronie odwołującego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: D.S. „SZADEK”, G&P Team Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Łodzi postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……………….. Sygn. akt: KIO 14/25 Uzasadnie nie Ministerstwo Finansów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbiórka i utylizacja Lokalizacji Infrastruktury Przydrożnej Krajowego Systemu Poboru Opłat”, numer referencyjny: R/049/23/DPO/G. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: Dz.U./S S249 790751-2023-PL. W dniu 23 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez BIT Sp. z o.o. Wykonawca Barosz-Gwimet Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty BIT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BIT Sp. z o.o., pomimo że oferta ta obejmuje zakres czynności wykraczający poza przedmiot zamówienia w zakresie prawa Opcji, w szczególności obejmując czynności które nie są wymagane przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BIT Sp. z o.o., pomimo że wykonawca BIT Sp. z o.o. błędnie rozumiejąc zakres zamówienia przedstawił nieprawidłowe i znacznie zawyżone wyliczenia kosztorysowe w zakresie prawa opcji; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BIT Sp. z o.o., co skutkuje naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”). Zaskarżonym czynnościom/zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BIT Sp. ​z o.o., w sytuacji, gdy złożył on ofertę sporządzoną z naruszeniem warunków zamówienia, w szczególności poprzez objęcie w ofercie w poz. 10 Formularza ofertowego dot. prawa opcji, zakresu czynności nie wymaganych przez Zamawiającego, a obejmujących: przeprowadzenie pomiarów i badań niezbędnych do określenia skali zniszczeń oraz możliwości ewentualnej naprawy, dokonanie szczegółowej dokumentacji fotograficznej ​w terenie, zabezpieczenie instalacji zasilającej, zabezpieczenie konstrukcji, demontaż ewentualnych uszkodzonych elementów, zabezpieczenie miejsca prac drogowych, wprowadzenie Czasowej Organizacji Ruchu, transport zdemontowanych elementów, weryfikacja poprawności działania nieuszkodzonych, zdemontowanych urządzeń elektronicznych, sporządzenie szczegółowej dokumentacji z przeprowadzonych oględzin elementów elektronicznych i elektrycznych ze zdemontowanej lokalizacji, sporządzanie szczegółowej dokumentacji ze zdarzenia, sporządzanie szczegółowej dokumentacji ze zdarzenia inspektorów nadzoru - dla wykonania tych czynności wykonawca BIT Sp. z o.o. wykazał sprzęt w postaci koparki, podnośnika koszowego, HDS, poduszki zderzeniowej podczas gdy, zgodnie z dokumentacją zamówienia Zamawiający wymagał wyłącznie: dokonania wizji lokalnej, zabezpieczenie instalacji elektroenergetycznych, usunięcie i przetransportowanie wszystkich uszkodzonych Elementów IP KSPO w miejsce niezagrażające bezpieczeństwu ruchu, stworzenia szczegółowej dokumentacji zdjęciowej i wideo o stwierdzonych uszkodzeniach, -co doprowadziło do złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błędy w obliczeniu ceny 2)art. 16 ust 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 poprzez uwzględnienie przez Zamawiającego oferty zawierającej elementy nieobjęte zakresem zamówienia co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 2)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty BIT Sp. z o.o.; 3)dokonania ponownej oceny ofert. Wykonawca BIT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: D.S. „SZADEK”, G&P Team Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Łodzi zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem z 21 stycznia 2025 r. wykonawca BIT Sp. z o.o. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, iż pismem z 17 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował m.in. o nieważnieniu czynności z 23 grudnia 2024 r. wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez BIT Sp. z o.o. W dokumentacji postępowania przekazanej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 stycznia 2024 r., Zamawiający przekazał m.in. swoje pismo z 17 stycznia 2025 r., w którym poinformował o unieważnieniu dokonanej 23 grudnia 2024 r. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę BIT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W konsekwencji unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, utraciła swój byt. Tym samym nie istnieje substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła merytorycznie rozpoznać odwołanie i wypowiedzieć się czy Zamawiający dopuścił się zarzucanego w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do art. 574 i 575 ustawy Pzp i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… ........ …

…Sygn. akt: KIO 3898/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 31 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 r. prz ez wykonawcę Sound&Space sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Państwowych Szkół Muzycznych w Przemyślu Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: wykonawca Dresler Studio Architektura i Urbanistyka sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Sound&Space sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty 6750 zł 00 gr (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 3898/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Państwowych Szkół Muzycznych w Przemyślu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa Zespołu Państwowych Szkół Muzycznych im. A. Malawskiego w Przemyślu o budynek sali koncertowej”. Numer referencyjny postępowania: KS.26.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu9 września 2024 r., za numerem 2024/BZP 00491147/01. W dniu 21 października 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Sound&Space sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zaniechania wykluczenia wykonawcy Dresler Studio Architektura i Urbanistyka sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie, zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy oraz nieprawidłowej jej oceny. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Dresler Studio Architektura i Urbanistyka sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie. W dniu 31 października 2024 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania z uwagi na unieważnienie postępowania w dniu 30 października 2024 r. W dniu 31 października 2024 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Odwołującego – wykonawcy Sound&Space sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - o wycofaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo wycofujące odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 6750,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2443/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Tomasz Skowroński na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1 sierpnia 2024 roku w Warszawie, w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 11 lipca 2024 roku r. przez wykonawcę Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Białystok w Białymstoku Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Sebastian Ruciński postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz wykonawcy Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………………… Sygn. akt: KIO 2443/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Białystok w Białymstoku – działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. – ustawa P.z.p.), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa i montaż opraw oświetleniowych na terenie Miasta Białegostoku W dniu 11 lipca 2024 roku r. wykonawca Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 1 lipca 2024 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego złożonej w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.. Powyższej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez niezasadne przyjęcie, iż oferta odwołującego złożona w postępowaniu jest niezgodna z warunkami zamówienia obowiązującymi w postępowaniu w obszarze zaoferowanej przez wykonawcę oprawy typu DOMINO PARK (kolor), wywodząc to z karty katalogowej produktu, podczas gdy karta katalogowa nie jest dokumentem zastrzeżonym dla potwierdzania koloru zaoferowanego przedmiotu zamówienia; a z ostrożności także: 2. naruszenie art. 107 ust. 2 i ust 4 ustawy P.z.p., polegające na zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych ewentualnie zaniechania wezwania odwołującego do uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych; 3. naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p., polegające na dokonaniu zmiany specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) oraz opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, nieproporcjonalny, nieuwzględniający okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 4. naruszenie art. 137 ust. 4 i 6 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 88 ust. 1 i ust. 4 pkt 1 ustawy P.z.p., polegające na nieopublikowaniu prawidłowego i skutecznego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, informującego o zmianie wymagań technicznych stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, jak też nie przedłużenia terminu na składanie ofert, co prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania; dodatkowo zarzucił także: 5. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez niewłaściwą ocenę ofert wykonawców: a) Yunex Sp. z o.o., z siedziba w Warszawie, b) MICROMEX Andrzej Argasiński, z siedzibą w Koninie, c) SPIE Elbud Gdańsk S. A., z siedzibą w Gdańsku, d) Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe ELDOR Łukasz Baranowski z siedzibą w Łomży, e) ENERI Damian Sulewski z siedzibą w Boczkach – Świdrowie, f) ELSEB Sebastian Ruciński z siedzibą Białymstoku, g) CYPHER Jacek Trzaskowski z siedzibą w Ząbkach, h) INST-EL Chancewicz Sp.j. z siedzibą w Sokółce i zaniechanie odrzucenia tych ofert w sytuacji, gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia w zakresie wykazania spełniania przez oferowane oprawy wymagań dotyczących zakresu temperatury pracy oprawy; 6. co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy P.z.p., a także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania; 2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego złożonej w postępowaniu i dokonanie ponownej oceny tej oferty, a w konsekwencji dokonanie jej wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3. Nakazanie odrzucenia ofert wykonawców: a) Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe ELDOR Łukasz Baranowski z siedzibą w Łomży, b) ENERI Damian Sulewski z siedzibą w Boczkach – Świdrowie, c) ELSEB Sebastian Ruciński z siedzibą Białymstoku, d) CYPHER Jacek Trzaskowski z siedzibą w Ząbkach, e) INST-EL Chancewicz Sp.j. z siedzibą w Sokółce a także: f) Yunex Sp. z o.o., z siedziba w Warszawie, g) MICROMEX Andrzej Argasiński, z siedzibą w Koninie, h) SPIE Elbud Gdańsk S. A., z siedzibą w Gdańsku, z powodów opisanych w uzasadnieniu odwołania. 4. Ewentualnie nakazanie zamawiającemu unieważnianie postępowania, z powodu naruszenia przepisu art. 137 ust. 4 i 6 ustawy P.z.p.; 5. Przeprowadzenie dowodu z: 1) dokumentacji postępowania; 2) dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności w nim wskazane. 6. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 lipca 2024 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu opisanego w punkcie 1. odwołania i wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W piśmie procesowym z dnia 29 lipca 2024 roku odwołujący cofnął odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Sebastian Ruciński (przystępujący). Przystępujący został prawidłowo wezwany do wzięcia udziału w posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2024 roku. Przystępujący nie stawił się na posiedzenie i nie złożył oświadczenia w kwestii złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu 1. odwołania. Izba zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy P.z.p., w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca …….…………….. …

…Sygn. akt: KIO 596/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ewa Sikorska Członkowie: Michał Rozbiewski Robert Siwik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2026 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka akcyjna w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – POLREGIO Spółka akcyjna w Warszawie Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: wykonawca NEWAG Spółka akcyjna w Nowym Sączu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka akcyjna w Bydgoszczy, 3.znieść w pozostałym zakresie koszty między stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………. Członkowie: ….………………….. ………..…………….. Sygn. akt: KIO 596/26 Uzasadnienie Zamawiający – POLREGIO Spółka akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie, o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 9 lutego 2026 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka akcyjna w Bydgoszczy (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. w zw. z art. 387 K.c. w zw. z art. oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów wykonania zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, które nie uwzględniają istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia zarówno w ramach zamówienia podstawowego jak i w ramach opcji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, 2) art. 99 ust. 1 i 4, art. 134 ust. 2 pkt 8 i art. 441 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez brak określenia w treści SW Z, a w szczególności w § 2a ust. 4 Umowy terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia z prawa opcji, co może spowodować konieczność dostarczenia pojazdu w ramach opcji równolegle do zamówienia podstawowego, a także nałożenie się na siebie harmonogramów produkcyjnych zamówienia podstawowego i zamówienia z prawa opcji, co powoduje, że obecne zamówienie jest określone w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Mając na względzie powyższe odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych; 3. nakazanie zamawiającemu dokonania następujących zmian w treści SWZ: 1) zmianę terminu dostawy każdego pojazdu we wszystkich postanowieniach SW Z, w tym w szczególności w następujących postanowieniach, w następujący sposób: a) Rozdział III pkt 7 SWZ na: „Termin realizacji zamówienia (dostawy) wynosi: 1) dla zamówienia podstawowego, tj. 6 szt. Pojazdów - maksymalnie 41 miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy. Jeżeli Wykonawca oferuje termin realizacji zamówienia (dostawy) krótszy niż maksymalny termin realizacji zamówienia (dostawy) wymagany w SW Z, winien podać w Formularzu „Oferta” stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z oferowany termin realizacji zamówienia (dostawy). Zaoferowanie krótszego terminu realizacji zamówienia (dostawy) niż maksymalny termin wymagany w SW Z, skutkować będzie przyznaniem punktów w kryterium „termin dostawy (zamówienie podstawowe)”, zgodnie z zasadami określonymi w rozdziale XVI ust. 4 SW Z. W przypadku, gdy Wykonawca w ofercie nie poda żadnych informacji w zakresie oferowanego terminu realizacji zamówienia (dostawy), będzie to równoznaczne z zaoferowaniem przez Wykonawcę terminu realizacji zamówienia (dostawy) określonego w zdaniu pierwszym. Zaoferowanie dłuższego terminu realizacji zamówienia (dostawy) niż wymagany w SW Z, równoznaczne będzie ze złożeniem oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty. 2) dla opcji, tj. w liczbie nie przekraczającej 16 szt. Pojazdów - maksymalnie 4 miesiące, licząc od dnia odbioru końcowego ostatniego pojazdu objętego zamówieniem podstawowym.” b) Rozdział XVI pkt 4 SWZ: „W kryterium „Termin dostawy” (terminy dot. podstawy) Zamawiający ocenia zaoferowany w miesiącach termin dostawy pojazdów. Ocena ofert dokonywana będzie w następujący sposób: 1) w przypadku zaoferowania terminu dostawy Pojazdu w ramach podstawy 41 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, o którym mowa w Rozdziale III ust. 7 pkt 1 SWZ ofercie zostanie przyznane w tym kryterium 0 punktów; 2) w przypadku zaoferowania terminu dostawy Pojazdu w ramach podstawy 40 lub 39 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, ofercie zostanie przyznane w tym kryterium 5 punktów, 3) w przypadku zaoferowania terminu dostawy Pojazdu w ramach podstawy 38 miesięcy lub krócej od dnia zawarcia Umowy, ofercie zostanie przyznane w tym kryterium 10 punktów.” c) § 6 pkt 2) Umowy na: „Terminy dostaw Pojazdów dla których wydano bezterminowe, bezwarunkowe i bez ograniczeń Zezwolenia oraz podpisano, bez zastrzeżeń, protokół zdawczo - odbiorczy odbioru końcowego, wynoszą w zakresie: 1) podstawy - do ….. miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy; 2) opcji - do 4 miesięcy po dokonaniu odbioru końcowego ostatniego pojazdu objętego zamówieniem podstawowym, przy czym w przypadku skorzystania z prawa opcji w liczbie odpowiadającej nie więcej niż 8 Pojazdom, jeżeli oświadczenie, o którym mowa w §2 A ust. 2 Umowy zostanie złożone w terminie najpóźniej do 8 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, termin dostawy Pojazdów wyniesie do 2 miesięcy od dnia dokonania odbioru końcowego ostatniego pojazdu objętego zamówieniem podstawowym.” 2) Zmianę wszystkich postanowień w SW Z dotyczących terminu dostawy pojazdów w ramach prawa opcji, w tym w szczególności w następujących postanowieniach SWZ, w następujący sposób: a) § 2a ust. 4 Umowy na: ,, Oświadczenie/a o skorzystaniu z prawa opcji zostanie przekazane Wykonawcy, nie później niż przed upływem 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, przy czym dostawa pojazdów zamówionych w ramach opcji nastąpi nie wcześniej niż po dokonaniu odbioru końcowego ostatniego pojazdu objętego zamówieniem podstawowym, z zastrzeżeniem, że Wykonawca dostarczy do 4 Pojazdów miesięcznie.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 marca 2026 roku wniósł o: 1. umorzenie postępowania odwoławczego 2. orzeczenie o kosztach postępowania zgodnie z normami prawem przewidzianymi. Zamawiający oświadczył, że w dniu 26 lutego 2026 roku opublikował na platformie prowadzonego postępowania zmiany postanowień dokumentacji postępowania w zakresie zaskarżonym odwołaniem. W piśmie procesowym z dnia 3 marca 2026 roku odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy; 2. zniesienie w pozostałym zakresie kosztów między stronami postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Do okoliczności objętych dyspozycją wskazanego przepisu należy sytuacja, w której zamawiający dokonał czynności objętych zarzutami odwołania. Wówczas spór staje się bezprzedmiotowy, jako że podstawa faktyczna zarzutu przestaje istnieć. W konsekwencji, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy P.z.p. w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy P.z.p. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p. umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy P.z.p. Przewodnicząca:...............................…….. ……………………………. ……………………………. …

…sygn. akt: KIO 5610/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maciej Sikorski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 stycznia 2026 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę ANMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie, Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawcy ANMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………….……. sygn. akt: KIO 5610/25 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie –– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej PZP), którego przedmiotem jest: Dostawa materiałów urologicznych, znak sprawy: DFP.271.80.2025.AMW. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określonej w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Pismem z dnia 15 grudnia 2025 r. wykonawca ANMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP: 1.odrzucenie oferty Odwołującego w części 3 zamówienia z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, szczegółowo opisane w uzasadnieniu odwołania, co narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 2.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej „Skamex”) w części 3 zamówienia z uwagi na niezgodności treści oferty Skamex z warunkami zamówienia, szczegółowo opisane w uzasadnieniu odwołania i wybór oferty Skamex jako najkorzystniejszej, co narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Skamex w części 3 zamówienia, 2.unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Odwołującego w części 3 zamówienia, 3.dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Skamex jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W piśmie z dnia 20 stycznia 2026 roku, złożonym przed rozprawą, Zamawiający oświadczył, iż: (….) unieważnił czynności będące przedmiotem zaskarżenia, a ponadto unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zaskarżonej części. (….) Ponadto, wskazując na regulację art. 568 pkt 2 PZP, Zamawiający wniósł o: 1.Umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na fakt, iż dalsze postępowanie stało się zbędne, 2.Orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do wyniku sprawy. Izba zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Do okoliczności objętych dyspozycją wskazanego przepisu należy sytuacja, w której zamawiający dokonał czynności objętych zarzutami odwołania. Wówczas spór staje się bezprzedmiotowy, jako że podstawa faktyczna zarzutu / ów przestaje istnieć. W konsekwencji, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 PZP, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 PZP Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2 PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 PZP. Przewodniczący:……………....……. …

…Sygn. akt: KIO 837/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 marca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2025 r. przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wPruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: wykonawca ATLAS WARD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….……. Sygn. akt: KIO 837/25 Uzasadnienie Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest budowa obozowiska kontenerowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Trzebieniu w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 marca 2025 r. wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na ustaleniu treści projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego (K.c.). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 647 K.c. poprzez zawarcie w treści § 17 Wzoru umowy zapisów, które nie obligują zamawiającego do odbioru w przypadku braku wad istotnych i tym samym dają pole do oczekiwania przez zamawiającego odbiory bezusterkowego, brak ustalenia czasu trwania Odbioru Końcowego gdyż: 1) w § 17 ust. 5 wzoru umowy zamawiająca zastrzega: „(…) sobie prawo odrzucenia, w terminie 10 dni roboczych, zawiadomienia Wykonawcy o dokonanie odbioru robót i odbioru końcowego, jeżeli uzna, że roboty nie zostały wykonane i/lub zakończone niezgodnie z zawartą umową i nie dostarczono kompletu dokumentów (…)” pod czas gdy każda wada nawet nieistotna może mieć postać niezakończenia jakiegoś elementu tzw. drobna zaległa praca jak też każda wada w tym nieistotna jest wykonaniem niezgodnym z umową. Nieistotne braki w dokumentach również nie powinny blokować możliwości przeprowadzenia odbioru. 2) W § 17 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający wskazuje, w jakim terminie powoła komisję odbiorową i przystąpi do odbioru jednak nie wskazuje jak długo będą trwały czynności odbiorowe. 2. naruszenie art. 433 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zastrzeżenie w §19 ust. 8 – 10 wzoru umowy uprawnienia zamawiającego do podjęcia decyzji o rezygnacji z wykonania części zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości zamówienia, które pozostanie w zakresie wykonawcy, co jest niedopuszczalne w świetle wyżej przywołanego przepisu ustawy P.z.p. 3. naruszenie art. 436 pkt 3 ustawy w zw. z art. 16 pkt. 1 - 3 i art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 i art. 647 w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 i art. 473 § 1 K.c. ze względu na zastrzeżenie w § 22 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) wzoru umowy kary umownej, za zwłokę w wykonaniu robót budowlanych względem każdego z terminów wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowy. Na etapie składania oferty nie wiadomo, które z terminów realizacji umowy będą zagrożone karami umownymi a zastrzeżenia kar od wszystkich terminów z harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowi nadużycie swobody zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego. 4. art. 439 ust. 1, 2 i 4 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 i art. 5 K.c. w zw. 8 ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez: sformułowanie warunków waloryzacji w § 25 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym i niewystępującym w obecnych warunkach rynkowych. Zamawiający nie wskazał początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, przewiduje waloryzację z użyciem nieadekwatnego wskaźnika. Ponadto zamawiający ustalił łączną maksymalną wartość wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek na poziomie 5% wynagrodzenia netto, wskazanego w ofercie przy jednoczesnym poziomie aktywacji waloryzacji po przekroczeniu 10% wzrostu cen, co stanowi o ustaleniu poziomu zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust 2 pkt 1 ustawy P.z.p. w sposób oderwany od realiów rynkowych, a także czyni że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Przygotowany przez zamawiającego wzór umowy zawiera niejasne i nieprecyzyjne zapisy uniemożliwiające lub znacznie utrudniające obliczenie przyszłej waloryzacji a tym samy ustalenie jak będzie kształtowało się wynagrodzenie wykonawcy po „aktywacji” waloryzacji. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2025 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo zarzuty odwołania i wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca ATLAS WARD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu. Postanowieniem z dnia 26 marca 2025 roku wydanym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy ATLAS WARD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca TRONUS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Postanowieniem z dnia 26 marca 2025 roku wydanym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy TRONUS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do postępowania odwoławczego z uwagi na brak określenia strony, po której wykonawca przystąpił, oraz brak wykazania interesu w zgłoszeniu przystąpienia. W dniu 25 marca 2025 roku, przed rozprawą, odwołujący cofnął odwołanie z dnia 7 marca 2025 roku i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy P.z.p. oraz o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego. Izba zważyła, co następuje: Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 P.z.p. oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy P.z.p. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………....……. …

…Sygn. akt: KIO 3585/25 WYROK Warszawa, dnia 7 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Prokuratura Krajowa w ​ Warszawie w Uczestnicy postępowania po stronie zamawiającego: A.Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie B.Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Eviden Polska Spółka Akcyjna, TiMSI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Warszawie C.Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratury Krajowej kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3585/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – Prokuratura Krajowa(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: Świadczenie usług utrzymania oraz rozwoju Systemu PROK-SYS, nr postępowania: 100110.261.23.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 16 sierpnia 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 494009-2024. 14 sierpnia 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcy Asseco Poland S.A. informację o zakończeniu badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców. Wykonawca Asseco Poland S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1)zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości złożonego przez Axians IT Services Poland Sp. z o.o. (dalej: „Axians”) całości Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Kryterium oceny ofert (Załącznik nr 13 do SWZ) (dalej: „Wykaz osób”). 2)zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości złożonego przez Comarch Polska S.A. (dalej: „Comarch”) całości Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia – Kryterium oceny ofert (Załącznik nr 13 do SW Z)(dalej: „Wykaz osób”) oraz załączników do pisma „CZĘŚĆ TAJNA UZASADNIENIA ZASTRZEŻENIA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA”. 3)zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eviden Polska S.A. i Timsi Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Eviden”) całości Wykazu osób skierowanych przez do realizacji zamówienia - Kryterium oceny ofert (Załącznik nr 13 do SWZ) (dalej: „Wykaz osób”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu: poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Axians jako tajemnica przedsiębiorstwa następujących dokumentów: a) Wykazu osób Axians w zakresie informacji dotyczących: i. imion i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazanych w poz. od 1-10, ii. posiadanego doświadczenia - danych dotyczących projektów i nazw podmiotów informatycznych, w których zdobyto doświadczenie zawodowe: a)dla osoby Ekspert ds. automatyzacji /robotyzacji procesów (poz. 1) - w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i wszystkich wskazanych projektów, b)dla osoby Ekspert ds. analizy danych (Microsoft BI) (poz. 2) – w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i wszystkich wskazanych projektów, c)dla osoby Ekspert ds. UX (poz. 3) – w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i dwóch projektów, d)dla osoby Ekspert ds. optymalizacji procesów (poz. 4) – w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i wszystkich wskazanych projektów, e)dla osoby Ekspert ds. testów automatycznych (poz. 5) – w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i pierwszego z dwóch wskazanych projektów, f)dla osoby Architekt infrastrukturalny (poz. 6) – w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe, g)dla osoby Ekspert ds. uczenia maszynowego /AI (poz. 7)– w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i wszystkich wskazanych projektów, h)dla osoby Architekt korporacyjny (poz. 8) w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i wszystkich wskazanych projektów, i)dla osoby Projektant baz danych (poz. 9) – nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i w zakresie wszystkich wskazanych projektów, j)dla osoby Specjalista ds. W CAG (poz. 10) – w zakresie wszystkich wskazanych podmiotów zlecających audyty dostępności (projektów). pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2)art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 UZNK oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu: poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa następujących dokumentów: a) Wykazu osób Comarch w zakresie informacji dotyczących: i.imion i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazanych w poz. 1-10, ii.posiadanego doświadczenia dla osób wskazanych w poz. 1-10, iii.posiadanej wiedzy i umiejętności dla osób wskazanych w poz. 1-10, iv.posiadanych certyfikatów dla osób wskazanych w poz. 1-9, b) Załączników do pisma „CZĘŚĆ TAJNA UZASADNIENIA ZASTRZEŻENIA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA” i.Polityka Bezpieczeństwa Informacji 2.2 dn 17052024; ii.PRZ-4-04_Klasyfikacja Informacji i zasady postępowania 1.3 10.05.2024; iii.PRZ-4-05_Zasady bezpieczeństwa informacji w relacjach z kontrahentami 1.2 10.05.2024; iv. oświadczenie spółki - załącznik do wyjaśnień; pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 3) art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 UZNK oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum Eviden jako tajemnica przedsiębiorstwa następujących dokumentów: a) Wykazu osób Konsorcjum Eviden w zakresie informacji dotyczących: i.imion i nazwisk osób wskazanych w poz. 1-10, ii.nazw odbiorców usług („Klient”) wskazanych w: poz. 2, poz. 4 pkt 2, poz. 5, poz. 6 pkt 3, poz. 9 pkt. 1 i 3, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) odtajnienie i udostępnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu, tj. a) Wykazu osób Axians w zakresie informacji dotyczących: i. imion i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazanych w poz. od 1-10, ii. posiadanego doświadczenia - danych dotyczących projektów i nazw podmiotów informatycznych, w których zdobyto doświadczenie zawodowe: a)dla osoby Ekspert ds. automatyzacji /robotyzacji procesów (poz. 1) - w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i wszystkich wskazanych projektów , b)dla osoby Ekspert ds. analizy danych (Microsoft BI) (poz. 2) – w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i wszystkich wskazanych projektów, c)dla osoby Ekspert ds. UX (poz. 3) – w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i dwóch projektów, d)dla osoby Ekspert ds. optymalizacji procesów (poz. 4) – w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i wszystkich wskazanych projektów, e)dla osoby Ekspert ds. testów automatycznych (poz. 5) – w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i pierwszego z dwóch wskazanych projektów, f)dla osoby Architekt infrastrukturalny (poz. 6) – w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe, g)dla osoby Ekspert ds. uczenia maszynowego /AI (poz. 7) – w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i wszystkich wskazanych projektów, h)dla osoby Architekt korporacyjny (poz. 8) w zakresie nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i wszystkich wskazanych projektów, i)dla osoby Projektant baz danych (poz. 9) – nazwy podmiotu informatycznego, w którym zdobyto doświadczenie zawodowe i w zakresie wszystkich wskazanych projektów, j)dla osoby Specjalista ds. W CAG (poz. 10) – w zakresie wszystkich wskazanych podmiotów zlecających audyty dostępności (projektów). b) Wykazu osób Comarch w zakresie informacji dotyczących: i.imion i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazanych w poz. 1-10 ii.posiadanego doświadczenia dla osób wskazanych w poz. 1-10, iii.posiadanej wiedzy i umiejętności dla osób wskazanych w poz. 1-10, iv. posiadanych certyfikatów dla osób wskazanych w poz. 1-9, c)Załączników do pisma PRZEDSIĘBIORSTWA” Comarch „CZĘŚĆ TAJNA UZASADNIENIA ZASTRZEŻENIA TAJEMNICY i.Polityka Bezpieczeństwa Informacji 2.2 dn 17052024; ii.PRZ-4-04_Klasyfikacja Informacji i zasady postępowania 1.3 10.05.2024; iii.PRZ-4-05_Zasady bezpieczeństwa informacji w relacjach z kontrahentami 1.2 10.05.2024; iv.oświadczenie spółki - załącznik do wyjaśnień; d) Wykazu osób Konsorcjum Eviden w zakresie informacji dotyczących: i.imion i nazwisk osób wskazanych w poz. 1-10, ii.nazw odbiorców usług („Klient”) wskazanych w: poz. 2, poz. 4 pkt 2, poz. 5, poz. 6 pkt 3, poz. 9 pkt. 1 i 3. Wykazując interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności i zaniechań Zamawiającego wskazanych powyżej, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, gdyż nie może dokonać weryfikacji oferty konkurencji. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jednakże Odwołujący - w wyniku bezprawnych zaniechań Zamawiającego - nie będzie mógł wskazać na podstawy odrzucenia. W uzasadnieniu, przedstawiając stan faktyczny, Odwołujący wskazał, że w dniu 16 lipca 2025 roku upłynął termin składania ofert. We wskazanym terminie swoje oferty złożyło 4 wykonawców: Konsorcjum firm: Eviden Polska S.A. oraz Timsi Sp. z o.o., Axians IT Services Poland Sp. z o.o., Comarch Polska S.A., Asseco Poland S.A. W dniu 17 lipca 2025 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu. W dniu 21 lipca 2025 roku Zamawiający przekazał oferty. Po analizie otrzymanych ofert okazało się, że część dokumentów nie została udostępniona, gdyż zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: a) Oferta Axians: i.część Wykazu osób Axians; ii.Polityka Bezpieczeństwa Informacji 2.2 dn 17052024; iii. PRZ-4-04_Klasyfikacja Informacji i zasady postępowania 1.3 10.05.2024; iv. PRZ-4-05_Zasady bezpieczeństwa informacji w relacjach z kontrahentami 1.2 10.05.2024; v.oświadczenie spółki - załącznik do wyjaśnień; b) Oferta Comarch; i.część Wykazu osób Comarch; ii.„Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa NIEJAWNY” z załącznikami c) Oferta Konsorcjum Eviden: i.cały Wykaz osób Konsorcjum Eviden, ii.cały dokument „Załączniki do JEDZ Spółki Timsi”. Odwołujący w dniu 25 lipca 2025r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o informację, czy została zakończona czynność oceny ofert w zakresie skuteczności zastrzeżenia części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odpowiedział na to pismo. Dalsza analiza otrzymanych dokumentów wykazała, że Zamawiający nie udostępnił uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla złożonych ofert w postępowaniu. W dniu 30 lipca 2025 roku Odwołujący wystąpił z wnioskiem do Zamawiającego o udostępnienie tych uzasadnień. W dniu 31 lipca 2025r roku Zamawiający przekazał Odwołującemu jawne uzasadnienia zastrzeżeń tajemnic przedsiębiorstwa zawarte w ofertach wraz z jawnymi załącznikami. W dniu 14 sierpnia 2025 roku Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o zakończeniu czynności związanych z badaniem i oceną spełniania ustawowych przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający podjął następującą decyzję: a)Axians - Zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach złożonych przez wykonawców Axians IT Services Poland Sp. z o.o.A zatem w przypadku oferty Axians całość zastrzeżenia w ofercie pozostała bez zmian. b)Comarch - W przypadku oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. Zamawiający uznał, że zastrzeżone informacje zawarte w piśmie „CZĘŚĆ TAJNA UZASADNIENIA ZASTRZEŻENIA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA” (bez załączników do pisma), tj. plik „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa NIEJAW NY” nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nie podlegają ochronie poufności. A zatem w przypadku oferty Comarch tajne pozostały: część Wykazu osób Comarch oraz załączniki do uzasadnienia. c)Konsorcjum Eviden - Zamawiający uznał, że zastrzeżone przez tych wykonawców informacje zawarte w: 1)załączniku nr 13 do SW Z „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia – kryterium oceny ofert”, tj. plik „Wykaz osób Rozszerzenie składu Personelu Kluczowego NIEJAW NE”– za wyjątkiem imion i nazwisk osób wskazanych w poz. 1-10 wykazu oraz nazw odbiorców usług („Klient”) wskazanych w: poz. 2, poz. 4 pkt 2, poz. 5, poz. 6 pkt 3, poz. 9 pkt 1 i 3, 2)wyjaśnieniach (załącznik do JEDZ wraz z dowodami), tj. pliki JEDZ TiMSI Zał Oświadczenie NIEJAW NE, JEDZ TiMSI Zał Odstąpienie NFZ NIEJAW NE, JEDZ TiMSI Zał Odpowiedź Wykonawcy na odstąpienie NIEJAW NE, JEDZ TiMSI Zał Odstąpienie Wykonawcy NIEJAW NE nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nie podlegają ochronie poufności. A zatem w przypadku oferty Konsorcjum Eviden tajna pozostała część Wykazu osób. Wskazując na podstawę prawną zarzutów 1 - 3, Odwołujący podał, że kwestia skuteczności zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów w tym całości dokumentów - była już wielokrotnie rozstrzygana przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sąd Okręgowy w Warszawie działający jako Sąd Zamówień Publicznych. Można wręcz stwierdzić, że w tym zakresie ustaliła się już linia orzecznicza wskazująca zarówno na niedopuszczalność zastrzegania całości dokumentów, jak i ustalająca warunki sine qua non skutecznego zastrzeżenia informacji (a nie dokumentów) jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał się na orzecznictwo, w tym wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Zs 53/21,XXIII Zs 133/21 oraz Izbyw sprawie KIO 500/21 i stwierdził w szczególności, że jego zdaniem stan faktyczny niniejszego postępowania, wskazuje na rażące naruszenie prawa przez Zamawiającego oraz na bierność w zakresie naruszenia przez Axians, Comarch i Konsorcjum Eviden podstawowej zasady postępowania, tj. zasady jawności. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia żadnych z warunków wskazywanych przedstawionych przez niego wyrokach Sądu Zamówień Publicznych. Odwołujący zwrócił uwagę na zasadę jawności postępowania, ciężar dowodu oraz konieczność wskazania wartości gospodarczej, której to wartości, jego zdaniem, wykonawcy Axians, Comarch i Konsorcjum Eviden nie podali w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Następnie, uzasadniając zarzuty w odniesieniu do poszczególnych wykonawców Odwołujący przedstawił fragmenty złożonych przez ww. wykonawców uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i swoją ich ocenę. Odwołujący podniósł, w szczególności, że jego zdaniem pisma zawierające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa co do złożonych Wykazów osób nie zawierają właściwego uzasadnienia danych i dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby oraz wykazania, że zastrzegane informacje mają konkretną wartość gospodarczą, a także wskazani wykonawcy nie złożyli kompletnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Szczegółowe przedstawienie argumentów przedstawionych w odwołaniu przez Odwołującego znajduje się w dalszej części niniejszego uzasadnienia wraz z odniesieniem się do tych twierdzeń. Wykonawca Axians IT Services Poland Sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący Axians”), wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Eviden Polska S.A., TiMSI Sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący Eviden”), Comarch Polska S.A. (dalej: „Przystępujący Comarch”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikami postępowania. W pismach złożonych w postępowaniu odwoławczym ww. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania. Wykonawca Comarch Polska S.A. w piśmie z 30 września 2025 r. podniósł również brak interesu prawnego Odwołującego we wniesieniu dowołania wobec jego oferty oraz brak wpływu na wynik postępowania. Przystępujący Comarch stwierdził, że nie ma możliwości, aby w postępowaniu jego oferta została uznana za korzystniejszą od oferty Odwołującego w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie ma zatem interesu, aby żądać odtajnienia zastrzeżonych przez Comarch informacji, ponieważ ich poznanie nie wpłynie na pozycję Przystępującego w postępowaniu. Z tych samych względów nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania w odniesieniu do Comarch w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 30 września 2025 r. oświadczył, że: 1)uwzględnia odwołanie w części dotyczącej wykonawcy Axians IT Services Poland Sp. z o.o. oraz wykonawcy Comarch Polska S.A. w zakresie niektórych danych dotyczących projektów, zawartych w „Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia - kryterium oceny ofert”, 2)nie uwzględnia odwołania w części dotyczącej wykonawcy Axians IT Services Poland sp. z o.o. oraz wykonawcy Comarch Polska S.A. w zakresie imion i nazwisk osób wymienionych w „Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia - kryterium oceny ofert” oraz danych mogących posłużyć do ich identyfikacji, tj. części danych dotyczących projektów oraz nazw pracodawców i nazw odbiorców usług, 3)nie uwzględnia odwołania w części dotyczącej wykonawcy Comarch Polska S.A. w zakresie załączników do pisma „Część tajna uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”, 4)nie uwzględnia odwołania w części dotyczącej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Eviden Polska S.A. i TiMSI Sp. z o.o. - w całości, podając jednocześnie, że szczegółowy zakres uwzględnienia i nieuwzględnienia odwołania w zakresie pkt 1 i 2 został zawarty w załącznikach nr 1 i nr 2 do pisma, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. (Załączniki te zostały następnie udostępnione na rozprawie, wobec braku sprzeciwu Przystępujących co do uwzględnienia w części zarzutów odwołania). Wskazując na powyższe, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionym oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego załączników do pisma „Część tajna uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”, tj. Polityka Bezpieczeństwa Informacji 2.2 dn 17052024; PRZ-4-04_Klasyfikacja Informacji i zasady postępowania 1.3 10.05.2024; PRZ-405_Zasady bezpieczeństwa informacji w relacjach z kontrahentami 1.2 10.05.2024; oświadczenie spółki - załącznik do wyjaśnień, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na: 1)to, że Odwołujący nie ma interesu w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w formułowaniu takiego zarzutu oraz żądania, 2)art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na brak wpływu na wynik postępowania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in, że szczegółowo przeanalizował poszczególne informacje zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, dokonując oceny, które z nich zostały zastrzeżone prawidłowo, które zaś nadmiernie, a tym samym, które z nich, w jego ocenie, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.), dalej „UZNK”, lub podlegają ochronie poufności w rozumieniu przyjętym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 17 listopada 2022 r. (sygn. C-54/21), które zaś nie. Dokonując wskazanej oceny Zamawiający kierował się zarówno definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i definicjami zawartymi w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem oraz dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, a także wytycznymi zawartymi w wyroku TSUE C-54/21. Zamawiający wskazał, że ze względu na to, że jedynie konsorcjum Eviden zastrzegło „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia - kryterium oceny ofert” w całości, dokonał odtajnienia tego dokumentu w znaczącej większości, zachowując w poufności jedynie imiona i nazwiska osób wskazanych na poszczególne stanowiska oraz nazwy niektórych klientów. Pozostali wykonawcy zastrzegli jedynie fragmenty Wykazu osób, zatem uznał dokonane przez nich zastrzeżenia w całości. Kierował się przy tym zasadą, by zastrzegać jedynie poszczególne informacje oraz by minimalizować zakres zastrzeganych informacji. Następnie Zamawiający podał, że po otrzymaniu odwołania oraz w wyniku decyzji co do zakresu ujawnienia i nieujawnienia informacji zawartych w później złożonych dokumentach (których niniejsze odwołanie nie dotyczy), tj. wyjaśnieniach, wykazach usług i wykazach osób potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający stwierdził, że zastrzeżone informacje zawarte w ofertach wykonawców Axians i Comarch można jeszcze zminimalizować, ujawniając dane odnoszące się do poszczególnych elementów ocenianych wymogów, takie jak: okresy zatrudnienia, daty trwania projektów czy opisy projektów, pozostawiając jednak utajnione te informacje, które mogłyby posłużyć ujawnieniu tożsamości osób, których zastrzeżenie dotyczy. Nie dotyczy to konsorcjum Eviden, gdyż na etapie odtajniania „Wykazu” konsorcjum Zamawiający dokonał szczegółowej analizy zasadności zastrzeżenia poszczególnych informacji i ujawnił wszystkie informacje, które nadawały się do ujawnienia, obecnie zaś podtrzymuje swoje stanowisko. Zamawiający stwierdził, że pośredniemu ujawnieniu tożsamości mogłyby służyć informacje o poszczególnych pracodawcach albo projektach, w których dana osoba brała udział, bowiem przez ich zestawienie i porównanie, można by ustalić tożsamość osoby, która posiada akurat takie doświadczenie, jakie zostało opisane w Wykazie osób. Dotyczy to zwłaszcza specjalistów wyższej klasy lub z mniej popularnych specjalności, a więc tych potencjalnie bardziej cennych. Zamawiający ujawnił informacje, które, w jego ocenie, nie pozwalają na identyfikację konkretnej osoby. Ujawnienie tych informacji nie spowoduje szkody po stronie wykonawcy, który te informacje zastrzegł oraz pozostaje w zgodzie z zasadą jawności postępowania, umożliwiając innym wykonawcom weryfikację poprawności działań Zamawiającego w ocenie punktowej oferty. Zamawiający podkreślił, że przy podejmowaniu decyzji o ujawnieniu lub nieujawieniu danych informacji, kierował się tymi samymi zasadami w stosunku do wszystkim dokumentów oraz wszystkich wykonawców - przy uwzględnieniu ewentualnych różnych zakresów tych informacji oraz dokonanych zastrzeżeń. W odniesieniu do zarzutu zaniechania ujawnienia oraz żądania ujawnienia imion i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia, Zamawiający wskazał, że dane te zastrzegł każdy z wykonawców, podając de facto takie samo uzasadnienie, a mianowicie, że są to zasoby ważne dla wykonawcy, a tym samym mające znaczącą wartość gospodarczą, których utraty się obawia poprzez ich „podkupienie”. Uzasadnienia poszczególnych wykonawców mogły być mniej lub bardziej rozbudowane, ale wszystkie wskazywały na te same okoliczności (włącznie z Odwołującym), zatem - znając też rynek IT - Zamawiający uznał, że wskazywana okoliczność (wagi posiadanych specjalistów dla funkcjonowania firmy i tym samym ich wartości gospodarczej) jest obiektywnie potwierdzona. Zbędne tu było podanie konkretnej wartości liczbowej owej wartości gospodarczej, bowiem w żaden sposób nie jest to wymagane przepisami (zgodnie z art. 11 ust. 1 UZNK mają to być po prostu „informacje posiadające wartość gospodarczą”, a według art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943 „mające wartość handlową”), a także oczywiste jest, że każda podana w uzasadnieniu wartość jest jedynie wartością teoretyczną, a nawet fikcyjną, gdyż żaden z wykonawców nie jest w stanie takiej wartości pracownika określić - nie wiadomo bowiem, jakie zyski lub straty przyniesie utrata takiego pracownika w przyszłości, gdyż nie wiadomo, jakie kontrakty dzięki niemu udałoby się zdobyć lub realizować. Przykładem jest tu niniejsze postępowanie, gdzie osoby, którymi może wykazać się dany wykonawca, będą w znacznej mierze stanowiły o uzyskaniu kontraktu lub nie, a finalna wartość tego kontraktu – w tym udział finansowy danego specjalisty – będzie znana dopiero po jego realizacji. Zatem już nawet uzyskanie niniejszego zamówienia dzięki wskazywanemu w Wykazie osób personelowi, to wartość kilkudziesięciu milionów. Wartość tę Zamawiający jest w stanie sam zweryfikować. Zdaniem Zamawiającego wartość gospodarcza pracowników to nie tylko wskazane przez Odwołującego koszty rekrutacji, szkolenia, certyfikacji i wdrażania, ale przede wszystkim zysk, jaki może przynieść ich praca, jak też utrata tego zysku. Nie ma też znaczenia, czy wykonawca wskazałby taką wartość na 100.000 zł, 1.000.000 zł czy 10.000.000 zł (albo jakąkolwiek inną), bowiem każda z tych wartości jednakowo podlega ochronie przepisów. W ocenie Zamawiającego nie ma też znaczenia, czy dana osoba jest zasobem własnym wykonawcy (pracownikiem na umowę o pracę, B2B, zlecenie itd.), czy też zasobem uzyskanym od podmiotu trzeciego. W każdym bowiem wypadku jest ona zasobem, który dany wykonawca zdobył i chce utrzymać, a więc i chronić. W pewnym sensie zasoby podmiotu trzeciego mogą być nawet bardziej cenne, gdyż wykonawcy trudniej jest je zdobyć i utrzymać, musi też wiedzieć, z którym podmiotem wejść w kooperację w danym zakresie. Poza tym w momencie, gdy dany wykonawca pozyska dany zasób od podmiotu trzeciego (tutaj: osobę), to osoba ta staje się także zasobem tego wykonawcy, którego utrata może być nawet bardziej dotkliwa niż utrata własnego pracownika. Nie jest więc słuszne twierdzenie Odwołującego, że dane pracowników podmiotów udostępniających zasoby mogą stanowić tajemnicę tylko tych podmiotów (przy czym sam Odwołujący zastrzegał nie tylko proponowane osoby, ale także dane podmiotu trzeciego). Mogą one być także tajemnicą owego wykonawcy albo tajemnicą u obu tych podmiotów. Nawet zaś gdyby nie były tajemnicą u podmiotu trzeciego, to dany wykonawca może mieć obawy o podkupienie takiej osoby, co z kolei spowoduje brak w kluczowym personelu wykonawcy deklarowanym Zamawiającemu. Zamawiający stwierdził, że informacje o imionach i nazwiskach osób, którymi dany wykonawca posłużył się w złożonym Wykazie osób, są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa, nie są informacjami powszechnie znanymi, a wykonawcy wykazali, że podjęte zostały działania zmierzające do zachowania ich w poufności oraz wykazali ich wartość gospodarczą, zostały więc spełnione przesłanki uznania poufności zastrzeżonych informacji. Pozostałe zaś zastrzeżone w Wykazach osób informacje, których Zamawiający nie ujawnił, służą ochronie personaliów wskazanych specjalistów. Co do działań zmierzających do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności Zamawiający zwrócił uwagę, że dyspozycja art. 11 ust. 2 UZNK ogranicza się w tym zakresie jedynie do wskazania, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Dyrektywa 2016/943 wymaga zaś, by zostały one poddane rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy. Również w tym zakresie przepisy nie stawiają żadnych szczególnych wymagań, co musi zrobić dany przedsiębiorca, by spełnić wymóg ustawowy – poza podjęciem działań w celu utrzymania poufności informacji, jak też działań rozsądnych w danych okolicznościach. W okolicznościach niniejszego postępowania zachowaniem zarówno starannym, jak i rozsądnym, jest już samo zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa – jest to bowiem w tych okolicznościach działanie najskuteczniejsze. I nawet jeśli samo zastrzeżenie czy jego uzasadnienie posiada jakieś drobne mankamenty, nie oznacza to, że same informacje nie posiadają przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Każdy z wykonawców przygotował swoje wyjaśnienia według własnego wzoru, które to wzory, w ocenie Zamawiającego, zawierają informacje wystarczające do podjęcia decyzji Zamawiającego, które informacje ujawnić, a które nie - w takim kształcie, w jakim została ona podjęta. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykonawcy Comarch, Zamawiający wskazał ponadto, że w Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia - kryterium oceny ofert (zał. 13 do SW Z) wykonawca Comarch podał jedynie 3 osoby: -poz. 3: Ekspert ds. UX, w stosunku do którego zastrzegł imię i nazwisko oraz nazwę projektu nr 2, -poz. 5: Ekspert ds. testów automatycznych, w stosunku do którego zastrzegł imię i nazwisko oraz nazwy dwóch projektów, -poz. 10: Specjalista ds. WCAG, w stosunku do którego zastrzegł imię i nazwisko. pozycje: 1, 2, 4, 6, 7, 8 i 9 pozostały natomiast niewypełnione. Tym samym zarzuty i żądania odwołania w zakresie ujawnienia: imion i nazwisk, posiadanego doświadczenia, posiadanej wiedzy i umiejętności – w zakresie pozycji 1-10 oraz posiadanych certyfikatów w zakresie poz. 1-9 są nieadekwatne do stanu faktycznego. Zarzuty i żądania co do nazw projektów dla osób z poz. 3. i 5. Zamawiający częściowo uwzględnił. Pozostałe informacje zostały, w ocenie Zamawiającego, zastrzeżone prawidłowo. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego załączników do pisma „Część tajna uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”, tj. Polityka Bezpieczeństwa Informacji 2.2 dn 17052024; PRZ-4-04_Klasyfikacja Informacji i zasady postępowania 1.3 10.05.2024; PRZ-4-05_Zasady bezpieczeństwa informacji w relacjach z kontrahentami 1.2 10.05.2024; oświadczenie spółki – załącznik do wyjaśnień, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie ma interesu - w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - w formułowaniu takiego zarzutu oraz żądania. Nadto odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na brak wpływu na wynik postępowania. W ocenie Zamawiającego ujawnienie przedmiotowych informacji nie wpływa w żaden sposób na pozycję w niniejszym postępowaniu żadnego z wykonawców, czy ich ofert. Na procedury wewnętrzne w przedsiębiorstwie danego wykonawcy innym wykonawcom środki ochrony prawnej nie przysługują, nie mają też one wpływu na ich oferty złożone w niniejszym postępowaniu. Ujawnienie tych informacji nie przynosi więc żadnych korzyści pozostałym wykonawcom, a może przynieść szkodę wykonawcy, którego dane informacje (polityka bezpieczeństwa itd.) dotyczą. W związku z powyższym nie ma żadnego powodu prawnego ani faktycznego, by informacje te Zamawiający miał przekazać nie tylko pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, ale także czynić je jawnymi i dostępnymi dla nieograniczonego kręgu odbiorców, którzy zechcą się zapoznać z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Taki bowiem de facto jest skutek ujawnienia danych informacji i dokumentów w ramach zamówienia publicznego. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, przekazaną przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: W ocenie Izby nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w zakresie części zarzutów dotyczących zaniechania przez Zamawiającego ujawnienia wskazanych w odwołaniu danych, zawartych w Wykazach osób skierowanych do realizacji zamówienia - kryterium oceny ofert (w treści: „Wykaz osób”), złożonych przez wykonawców Axians IT Services Poland Sp. z o.o. i Comarch Polska S.A. oraz brak zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępujących,odwołanie w tym zakresie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. W związku z powyższym rozpoznaniu podlegają zarzuty odwołania dotyczące zaniechania odtajnienia przez Zmawiającego: 1) wskazanych w Wykazach osób przez wykonawców Axians IT Services Poland Sp. z o.o., Comarch Polska S.A. i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eviden Polska S.A., Timsi Sp. z o.o.imion i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z danymi pozwalającymi na identyfikację tych osób (dotyczącymi projektów i nazw podmiotów informatycznych, w których zdobyto doświadczenie zawodowe), 2) załączników do pisma Comarch „CZĘŚĆ TAJNA UZASADNIENIA ZASTRZEŻENIA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA” , tj. Polityka Bezpieczeństwa Informacji 2.2 dn 17052024; PRZ-4-04_Klasyfikacja Informacji i zasady postępowania 1.3 10.05.2024; PRZ-4-05_Zasady bezpieczeństwa informacji w relacjach z kontrahentami 1.2 10.05.2024; oświadczenie spółki - załącznik do wyjaśnień. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność, że przez Zamawiającego i Przystępującego Comarch jest kwestionowany interes prawny Odwołującego w odniesieniu do jednego z zarzutów odwołania, nie wpływa na ww. ocenę. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przepisu art. 18 ustawy Pzp wynika, że zasadą obowiązującą na gruncie zamówień publicznych jest jawność postępowania, zaś ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. Oznacza to, że wykonawcy, którzy zamierzają brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą liczyć się z tym, że składane przez nich dokumenty i przekazywane informacje mogą zostać ujawnione, chyba, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostanie to przez nich wykazane wraz z przekazaniem tych informacji. Zwrócenia uwagi wymaga, że chodzi o informacje, a zatem nie o całe dokumenty, gdy w całości nie zawierają one informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W toku badania złożonych przez wykonawców ofert, obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy wykonawca, który wyraził wolę utrzymania w poufności określonych informacji, wykazał należycie, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konieczne jest wykazanie, że zastrzegane informacje, przekazywane w danym postępowaniu, wypełniają wszystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych względów wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, dla skuteczności zastrzeżenia informacji, wykonawcy zobowiązani są wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w ww. art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powinno to nastąpić z uwzględnieniem, że wymóg posiadania wartości gospodarczej odnosi się do każdej z informacji, tj. nie tyko „innej”, ale także informacji mających charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny. Nie jest wystarczające stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, lecz musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy z tego powodu, że pozostanie poufna, np. może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać na zaoszczędzenie określonych kosztów. Rolą zamawiającego jest zbadanie czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, bowiem to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym, co do zasady, postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dane informacje, mogą stanowić wyjątek od tej zasady i pozostać niejawne. To wykonawca ma wykazać, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić te informacje. Wykonawca, jako profesjonalista powinien zatem dołożyć należytej staranności, celem wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wyżej ustalono, w okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający uznał jedynie skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do: 1)imion i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z danymi pozwalającymi na identyfikację tych osób (dotyczącymi projektów i nazw podmiotów informatycznych, w których zdobyto doświadczenie zawodowe) wskazanych w Wykazach osób przez wykonawców Axians IT Services Poland Sp. z o.o., Comarch Polska S.A. i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eviden Polska S.A., Timsi Sp. z o.o., 2)załączników do pisma Comarch Polska S.A „CZĘŚĆ TAJNA UZASADNIENIA ZASTRZEŻENIA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA”, tj. Polityka Bezpieczeństwa Informacji 2.2 dn 17052024; PRZ-4-04_Klasyfikacja Informacji i zasady postępowania 1.3 10.05.2024; PRZ-4-05_Zasady bezpieczeństwa informacji w relacjach z kontrahentami 1.2 10.05.2024; oświadczenie spółki - załącznik do wyjaśnień. W pozostałym zakresie Wykazy osób oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały uznane za jawne. Ad 1 - utrzymanie poufności danych identyfikujących osoby wskazane Wykazach osób Izba nie dopatrzyła się wadliwości wniosków wyprowadzonych przez Zamawiającego z przeprowadzonej oceny uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez ww. wykonawców co do imion i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz danych pozwalających na identyfikację tych osób dotyczących projektów i nazw podmiotów informatycznych, w których zostało zdobyte doświadczenie zawodowe. W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, należy podzielić stanowisko Zamawiającego, że zostało wykazane przez wykonawców Axians, Comarch i Eviden, iż informacje zawarte przez nich w Wykazach osób, które zostały uznane przez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżone, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zważywszy na treść zarzutów i żądań odwołania, które odnoszą się do wszystkich ofert złożonych w postępowaniu (poza ofertą Odwołującego) oraz na zbieżność argumentów, przedstawianych przez wszystkich wykonawców w zakresie wartości gospodarczych zastrzeganych informacji, ze wskazaniem na specyfikę rynku IT i wartość specjalistów dla funkcjonowania podmiotów z tej branży na rynku, należy uznać, że w sprawie zostało potwierdzone, że realnym dla zagrożeniem dla wykonawców działających na tym rynku, jest przejmowanie osób przez nich zatrudnionych przez konkurencyjne podmioty, z czego wynika konieczność ochrony danych pozwalających na identyfikację tych osób. W związku z tym, w ocenie Izby, należy uznać, że Zamawiający, uwzględniając zasadę minimalizacji zastrzeganych informacji, zasadnie uznał, że wykonawcy wykazali, że zastrzeżone przez nich informacje w zakresie imion i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz danych pozwalających na identyfikację tych osób dotyczących projektów i nazw podmiotów informatycznych, w których zostało zdobyte doświadczenie zawodowe stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, i w tym zakresie utrzymał te informacje w poufności, w pozostałym zakresie odtajniając treść Wykazów osób. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, należy wskazać: Ad Wykaz osób Axians Zarzuty odwołania odnoszą się do informacji dotyczących: -imion i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazanych w poz. od 1-10, -posiadanego doświadczenia - danych dotyczących projektów i nazw podmiotów informatycznych, w których zdobyto doświadczenie zawodowe. W tym zakresie, według Odwołującego, uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Axians nie zawiera uzasadnienia danych i dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, co uzasadnia postawiony przez niego zarzut, bowiem dane specjalistów udostępnianych przez firmy trzecie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa Axians, lecz podmiotów trzecich. Odwołujący przyznał jednocześnie, że w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów zarówno Axians IT Solutions Poland Sp. z o.o. jak i Elitmind Sp. z o.o. wskazano: „P rzekazywane dane mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Strony uzgodniły sposób postępowania z przedmiotowymi informacjami. Zobowiązujemy Państwa do zastrzeżenia w toku postępowania przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa na tożsamych zasadach jak informacje własne. Zgodnie z podjętymi zobowiązaniami macie Państwo chronić te informacje co najmniej na tożsamych warunkach jak chronicie własne informacje.”, jednak według Odwołującego powyższe nie stanowi skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ Axians został zobowiązany wyłącznie do zachowania poufności względem ściśle określonych informacji zawartych w tym dokumencie. Nie obejmuje to jednak szerszego zakresu informacji, w tym informacji o projektach tego podmiotu trzeciego, których to informacji w zobowiązaniu nie ma. Podmiot udostępniający zasoby nie dołączył również uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, z którego wynikałby precyzyjny zakres zastrzeganych informacji, wobec czego należy uznać, dokonanie takiego zastrzeżenia za nieskuteczne. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i to wykonawca składa uzasadnienie w tym zakresie. Skoro wykonawca Axians złożył Wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, to należy przyjąć, że dysponuje określoną grupą osób, o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu. W sytuacji, gdy inaczej tego nie określił, to zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa co do danych tych osób odnosi się do wszystkich osób wymienionych w Wykazie osób bez względu na podstawę prawną dysponowania tymi osobami. Nadto, w sytuacji, gdy dany podmiot chroni dane osób zatrudnionych, to jest zrozumiałe, że ochroną obejmuje także pozostałe informacje (poza imieniem i nazwiskiem), które pozwalają na identyfikację tych osób. Niezależnie od tego, jak sam przyznał Odwołujący, w uzasadnieniu Axians jest wskazane również, że informacje te stanowią także tajemnicę przedsiębiorstwa podmiotów udostępniających zasoby. W związku z tym należy zgodzić się z Przystępującym Axians, który w piśmie procesowym z 30 września 2025 r., wskazał, że z faktu przytoczenia dodatkowych argumentów uzasadniających utajnienie informacji dotyczących danych osób pochodzących od osób trzecich, nie można uczynić zarzutu nieskuteczności ich zastrzeżenia. Kolejnym argumentem, przemawiającym za nieskutecznością zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, według Odwołującego, jest to, że Axians nie wskazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Odwołujący przyznał, że Axians zawarł opis kosztów, które składają się na tę wartość gospodarczą w postaci: “Na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji wskazuje fakt, że AXIANS poniosło wymierne koszty związane z zatrudnieniem danego specjalisty, z kolei w przypadku ewentualnego „podkupienia” pracownika będą też zmuszone ponosić dodatkowe koszty w przyszłości. Koszty te dla każdego specjalisty stanowią wielokrotność miesięcznego wynagrodzenia, co w połączeniu z faktem, że są to wysoko wynagradzani specjaliści – powoduje, że szkoda, jaka może być poniesiona jest wysoka. Wysokość tej szkody to właśnie wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji, składają się na nią: 1.koszt wdrożenia pracownika w organizację pracy Wykonawcy, 2.koszt zewnętrznych szkoleń, certyfikacji (o ile niezbędne jest aby dana osoba posiadała stosowne certyfikaty). 3.wynagrodzenie firmy pośrednictwa pracy za znalezienie i pozyskanie pracownika, który został „podkupiony” - w załączeniu przedkładamy dowód w postaci wyciągu dotyczącego postanowień o wynagrodzeniu z trzech umów z firmami rekrutacyjnymi z których w ostatnim czasie korzystał Wykonawca.(...). Przedmiotowa informacja ma też wartość gospodarczą, której nie można tak łatwo wyliczyć, tj. szkodę w postaci negatywnego wpływu na organizację przedsiębiorcy utraty członków personelu.”, jednak zdaniem Odwołującego same stwierdzenia, że wykonawca poniósłby określone koszty w razie “podkupienia” pracowników, nie spełniają warunku wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Axians nie podał bowiem żadnej konkretnej wartości liczbowej, która choćby w przybliżeniu pokazywała tą wartość. Natomiast oszacowanie tych kwot jest obiektywnie możliwe - poprzez wyliczenie kosztów rekrutacji, szkolenia, certyfikacji i wdrożenia nowych pracowników. W tym zakresie zwraca uwagę, że Odwołujący, wskazał w odwołaniu jedynie na jeden z aspektów uzasadnienia wartości gospodarczej przez Axians, tj. na koszty związane z zatrudnieniem specjalistów, skupiając się na braku wskazania liczbowo konkretnych kwot. Odwołujący nie kwestionuje przy tym, że zatrudnienie specjalistów wiąże się z koniecznością poniesienia kosztów. Nie jest zatem sporne, że takie koszty wykonawca musi ponosić. Jest zrozumiałe, że wysokość tych kosztów jest uzależniona od szeregu czynników. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że w takim przypadku podanie w uzasadnieniu jakiejś liczbowo określonej wartości ma teoretyczny charakter. W związku z tym, w okolicznościach analizowanej sprawy, z braku określenia takiej liczby trudno czynić zarzut nieskutecznego wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych przez Axians informacji. Tym bardziej, że Odwołujący pomija przy tym pozostałą treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Axians, w tym szeroko omówiony aspekt wartości tych informacji dla pozycji i konkurencyjności wykonawcy na rynku. Następnie Odwołujący wskazał, że wykonawca Axians omawia dokumenty, jednak nie wszystkie z nich załącza jako dowody. Odwołujący podał, że na str. 8 Uzasadnienia TP Axians, Axians wskazał, że w jego organizacji stosuje się m.in. klauzule poufności w umowach z pracownikami i współpracownikami oraz klauzule poufności we wszystkich umowach handlowych / podwykonawczych - obejmujące zarówno kontrahenta jak i pracowników oraz osoby współpracujące z kontrahentem, oświadczenia pracowników/współpracowników o zapoznaniu się i przestrzeganiu polityki bezpieczeństwa informacji, stosowanie klauzul umownych zakazujących „podbieranie pracowników”. Dokumenty te nie zostały złożone jako dowody. Tym samym, według Odwołującego, twierdzenia, zawarte w Uzasadnieniu TP Axians dotyczące działań jakie wykonawca ten podejmuje w zakresie utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności są gołosłowne i jako takie nie zasługują na uznanie. W związku z tym, zdaniem Odwołującego, przedstawione Uzasadnienie TP Axians opiera się w przeważającej mierze na twierdzeniach własnych wykonawcy, które nie zostały poparte materiałem dowodowym pozwalającym na ich weryfikację. W ocenie Izby, powyższe stanowisko wskazuje, że Odwołujący wybiórczo analizuje uzasadnienie przedstawione przez Axians. Pomija bowiem, że wykonawca ten na potwierdzenie swoich twierdzeń, przedłożył z tym uzasadnieniem szereg dowodów, a skupia się na tych, których jego zdaniem brakuje. Nie kwestionuje przy tym, że Axians przedłożył jako dowody m.in. wewnętrzne dokumenty w postaci procedur czy polityk. Nie sposób zatem przyjąć, że w okolicznościach analizowanej sprawy, nie złożenie przez Axians przykładowych umów, zawierających wskazane klauzule, czyni zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa co do ww. informacji, nieskutecznym. Dalej Odwołujący wskazał, że przedstawiona przez wykonawcę Axians argumentacja dotycząca „podkupywania” personelu przez konkurencję jest wewnętrznie niespójna, co istotnie obniża jej wiarygodność oraz podważa zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczących personelu oraz projektów komercyjnych. Na stronie 4 uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Axians stwierdza, że wskutek wdrożenia określonych działań prewencyjnych „Wykonawca nie utracił kluczowego personelu dedykowanego do realizacji projektów informatycznych w czasie ich realizacji”. Tym samym Axians sam przyznaje, że wdrożone środki zabezpieczające były efektywne i skutecznie uniemożliwiły podmiotom trzecim pozyskanie jego pracowników lub współpracowników zaangażowanych w realizację projektów. Jednocześnie, w innym fragmencie tego samego uzasadnienia (str. 3) Axians podnosi argument diametralnie przeciwny, stwierdzając, że „Wykonawca wielokrotnie utracił pracowników w wyniku tego rodzaju działań. Weryfikacja przez konkurencję zasobów osobowych posiadanych przez Wykonawcę czy to na etapie ofertowym czy też już realizacji samego projektu, powodowała niejednokrotnie utratę określonych pracowników bądź współpracowników”. W ocenie Izby, także powyższy argument trudno uznać za skuteczne podważenie uzasadnienia przedstawionego przez Axians. Odwołujący pomija bowiem pełen kontekst przywołanych oświadczeń Axians oraz nie wyprowadza wniosku z ich chronologii. Na stronie 3 pisma rzeczywiście znalazło się przywoływane przez Odwołującego twierdzenie świadczące o tym, że w przeszłości wykonawca ten utracił określonych pracowników i dlatego obecnie ochronie podlega nie informacja, że dana osoba nazywa się w określony sposób, czy też, że ma określone kwalifikacje, lecz informacja, że wykonawca dysponuje taką właśnie wykwalifikowaną osobą, a ochroną objęte są także wszelkie informacje, które w jakikolwiek sposób umożliwiają identyfikację takiej osoby. Z kolei twierdzenie na stronie 4 uzasadnienia, jak słusznie zauważył Przystępujący Axinas, wiąże się z tym, że wprowadzenie działań prewencyjnych w zakresie tych danych przełożyło się na brak utraty personelu. Nie zachodzi zatem wzajemna sprzeczność twierdzeń, lecz chodzi o zmienną w czasie sytuację w tym zakresie. Ad Wykaz osób Comarch Zarzut odwołania dotyczy informacji dotyczących: - imion i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazanych w poz. 1-10, - posiadanego doświadczenia dla osób wskazanych w poz. 1-10, - posiadanej wiedzy i umiejętności dla osób wskazanych w poz. 1-10, - posiadanych certyfikatów dla osób wskazanych w poz. 1-9, Odwołujący podał, że w Uzasadnieniu TP Comarchzastrzeżono wyłącznie imiona i nazwiska, natomiast z treści Wykazu osób Comarch wynika, że zastrzeżone zostały: imiona i nazwiska, posiadane doświadczenie, posiadana wiedza i umiejętności, posiadane certyfikaty. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie TP Comarch nie zawiera żadnego uzasadnienia dla zastrzeżenia innych informacji, niż imię i nazwisko. Comarch nie jest konsekwentny w swoich działaniach, bowiem w niektórych przypadkach dane dotyczące doświadczenia i posiadanych certyfikatów są jawne, a w innych nie. Comarch nie wskazuje natomiast żadnego uzasadnienia dla takiego działania. W zakresie projektów teoretycznie można się domyślać, że te jawne projekty są wykonywane dla zamawiających publicznych, a te zastrzeżone dla zamawiających prywatnych. Jednak jest to tylko domysł, pewna hipoteza. Comarch nie wykazał, na jakiej podstawie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa niektóre projekty. Nie ma też uzasadnienia, dlaczego niektóre certyfikaty są jawne. Skoro Comarch nie podał w Uzasadnieniu TP Comarch argumentacji dla zastrzeżenia niektórych z nich, nie jest możliwe aby obecnie, na etapie postępowania odwoławczego podawał dodatkowe uzasadnienie. Z faktu, że niektóre certyfikaty są jawne, a niektóre nie są jawne, wynika zdaniem Odwołującego skutek, że wszystkie powinny być jawne, gdyż ani nie zostały skutecznie zastrzeżone, ani też nie istnieją żadne obiektywne przesłanki, aby w ogóle zostały w Wykazie osób Comarch zastrzeżone. Ponadto Comarch nie wykazał spełnienia się przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie podał wartości gospodarczej informacji dla zastrzeganych informacji. W Uzasadnieniu TP Comarch wielokrotnie powołał się na wartość gospodarczą, jednak za każdym razem są to ogólniki, np.: -Str. 5: Ponieważ w tym przypadku zasobem takim są poszczególni pracownicy/współpracownicy, do których dostęp można uzyskać posiadając wiedzę o ich imieniu i nazwisku, dane te winny być z pewnością objęte ochroną jako informacja posiadająca dla Wykonawcy wartość gospodarczą.”, -Str. 6: Wartość gospodarcza informacji o składzie osobowym ekspertów jest oczywista, samo przez się rozumie się, że dysponowanie czynnikiem ludzkim jest również elementem kosztotwórczym a w efekcie cenotwórczym. Sam fakt ochrony informacji jest dowodem na jej wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy i nie wymaga dowodu.”, -Str. 7: W efekcie dane dotyczące osób wchodzących w skład zespołu Wykonawcy mają znaczną wartość gospodarczą. Dla Wykonawcy będącego podmiotem świadczącym usługi na rynku informatycznym, o jego sile przesądzają przede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się Wykonawcy przed dostępem do danych o jego zasobach kadrowych. Dynamika rynku informatycznego powoduje, że zdobycie przez Wykonawcę pracowników, jest procesem wyjątkowo żmudnym i kosztownym, często wymagającym korzystania z usług zewnętrznych firm rekrutacyjnych. Ponadto, już same informacje o tym, że dana osoba posiada konkretne doświadczenie, odpowiednie do wymagań stawianych w projekcie, ma bardzo dużą wartość gospodarczą, które, zdaniem Odwołującego, mogłyby odnosić się w zasadzie do każdego rodzaju informacji. W ocenie Izby, w zakresie powyższego zarzutu w pierwszej kolejności, wskazania wymaga, że jak słusznie zauważył Zamawiający w Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia - kryterium oceny ofert” (zał. 13 do SW Z) wykonawca Comarch podał jedynie 3 osoby: -poz. 3: Ekspert ds. UX, w stosunku do którego zastrzegł imię i nazwisko oraz nazwę projektu nr 2, -poz. 5: Ekspert ds. testów automatycznych, w stosunku do którego zastrzegł imię i nazwisko oraz nazwy dwóch projektów, -poz. 10: Specjalista ds. WCAG, w stosunku do którego zastrzegł imię i nazwisko. W związku z tym zarzuty i żądania dotyczące pozostałych siedmiu pozycji Wykazu osób Comarch należy uznać za chybione. W odniesieniu do pozycji wskazanych w Wykazie osób zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Także w tym przypadku Odwołujący wybiórczo przedstawia elementy uzasadnienia TP, pomijając całą treść dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Comarch. Wbrew stanowisku Odwołującego, jawne uzasadnienie Comarch wskazuje, że wykonawca ten obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa nie tylko imię i nazwisko, ale też inne informacje, które w jakikolwiek sposób umożliwiają identyfikacje takiej osoby (w szczególności konkretne dane dotyczące projektów, w których dana osoba brała udział, w tym certyfikaty (str. 5 uzasadnienia). Nie sposób także podzielić stanowiska Odwołującego, że Comarch nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. W uzasadnieniu TP, złożonych przez Comarch wykonawca ten szeroko opisał co wskazuje na to, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą. Wykonawca wskazał m.in., że branża IT to wyspecjalizowany rynek, a tym samym wąskie grono osób posiadających odpowiednie kwalifikacje. Osoby te stanowią przedmiot zainteresowania konkurencyjnych podmiotów, co w konsekwencji powoduje przejmowanie pracowników konkurentów zwłaszcza, gdy są to osoby to tak szczególnych uprawnieniach jak uprawnienia wymagane przez Zamawiającego. Osoby o szczególnej wiedzy o doświadczeniu stanowią o przewadze konkurencyjnej Wykonawcy. Powyższe wskazuje, że uzasadnienie odnosi się do tego postępowania. Odwołujący nie podniósł, że wymagania Zamawiającego w tym zakresie są standardowe i zwykle stawiane przez innych zamawiających. Nadto Comarch wskazał m.in., że Wykaz osób obejmuje zestawienie danych osobowych pracowników Wykonawcy oraz osób pozostających w jego dyspozycji oraz informacje dotyczące doświadczenia zawodowego i kwalifikacji tych osób, których w drodze zwykłego dostępu inne podmioty nie będą w stanie ustalić. Odwołujący nie podważył takiego stanowiska, nie zaprzeczył także np. twierdzeniom Comarch, że dynamika rynku informatycznego powoduje, że zdobycie pracowników, jest procesem wyjątkowo żmudnym i kosztownym, często wymagającym korzystania z firm rekrutacyjnych, jak też, że każde uszczuplenie zasobów kadrowych może generować problem z jakością i terminowością wykonywanych zadań, że ujawnienie Wykazu osób w realiach pokupowania pracowników na rynku IT skutkuje przejmowaniem tych pracowników przez konkurencję. Zważywszy na specyfikę rynku IT podnoszoną przez wszystkich wykonawców w tym postępowaniu, trudno uznać argumenty Odwołującego za przemawiające za brakiem skuteczności zastrzeżenia przez Comarch Wykazu osób. W zakresie kolejnego argumentu Odwołującego, że Comarch nie wykazał, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ww. informacji w poufności, wskazania wymaga, że twierdzenia Odwołującego nie są trafione i nie potwierdzają braku spełnienia tej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że w Uzasadnieniu TP Comarch w żaden sposób nie odniósł się do tego, jakie działania podejmuje w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności, wskazując jednocześnie, że wykonawca ten wskazał jedynie: Zastrzeżone w niniejszym postępowaniu informacje nie są dostępne ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane posiadaniem takiej wiadomości, a Wykonawca podejmuje stosowne środki ochrony mające na celu zachowania ich poufności, co szczegółowo zostało wykazane w stosunku do każdej z informacji wymienionych na wstępie. Jednocześnie zaznaczamy, iż dzięki ciągłym pracom nad doskonaleniem i rozwojem Systemu Zarządzania Jakością Comarch uzyskał certyfikaty Zintegrowanego Systemu Zarządzania zgodnego z wymaganiami norm PN-EN ISO 9001:2015-10 Systemy Zarządzania Jakością, PN-EN ISO 14001:2015-09 Systemy Zarządzania Środowiskowego, PN-N-18001:2004 Systemy Zarządzania Bezpieczeństwem i Higieną Pracy, PN-EN ISO/IEC 27001:2017-06 Systemy Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji - w załączeniu certyfikat Comarch S.A. umieszczony na stronie internetowej Comarch S.A. (dokument jawny). Jak natomiast podał Przystępujący Comarch w piśmie procesowym z 30 września 2025 r., Odwołujący odnosi się w odwołaniu jedynie do jawnej części uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo, iż przyznaje, że niejawna część została mu udostępniona przez Zamawiającego, a w niejawnej części zostało przytoczonych szereg okoliczności opisujących działania, które wykonawca podjął w celu zachowania informacji w poufności, odnoszących się do standardów działania całej grupy kapitałowej Comarch, w tym Comarch S.A. i Comarch Polska S.A. Ponadto zdaniem Odwołującego, z treści uzasadnienia nie wynika (oprócz wspomnianego certyfikatu ISO) jakie „stosowne środki ochrony mające na celu zachowanie ich w poufności” podejmuje podmiot składający ofertę, czyli Comarch Polska S.A.Comarch Polska S.A. nie przedłożył również żadnych dowodów, które miałyby potwierdzić prawdziwość twierdzeń o podjęciu działań w zakresie zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Jedynym złożonym dowodem w tym zakresie jest Certyfikat ISO – certyfikat ten dotyczy innej spółki z Grupy Kapitałowej Comarch, tj. spółki matki Comarch S.A. i nie dotyczy składającego ofertę Comarch Polska S.A. A zatem dokument ten nie ma znaczenia dla oświadczenia o zastrzeżeniu złożonego przez Comarch Polska S.A. i nie może być dowodem na podjęcie przez Comarch Polska S.A. jakichkolwiek działań.Tym samym – twierdzenia zawarte w Uzasadnieniu TP Comarch - są twierdzeniami gołosłownymi i jako takie nie zasługują na uznanie. Uzasadnienie TP Comarch dotyczy innego postępowania i oferty złożonej przez Konsorcjum Comarch Polska SA i Comarch S.A. Tymczasem zauważenia wymaga, że Odwołujący jednocześnie domaga się ujawnienia dokumentów załączonych przez Comarch do części niejawnej uzasadnienia, w zakresie m.in. polityki bezpieczeństwa informacji czy klasyfikacji informacji, dając tym samym wyraz wiedzy, że takie dowody zasłały złożone przez Przystępującego Comarch. Nie jest więc tak, jak twierdzi Odwołujący, że jedynym dowodem złożonym przez Comarch jest ww. certyfikat. Zdaniem Odwołującego, innym dowodem na ogólnikowość jest treść Uzasadnienia TP Comarch - która dotyczy jakiegoś innego postępowania i nie uwzględnia faktu złożenia oferty przez Comarch, jest stwierdzenie: „Mając na względzie wnioski wypływające z powołanej legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum oświadcza, że: 1.poprawnie zakwalifikowaliśmy informacje zawarte we wskazanych dokumentach, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wypracowanej przez doktrynę i judykaturę wykładni tego przepisu; 2.żadna z informacji wyżej wymienionych nie była uprzednio znana albo łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a także nie ma możliwości podjęcia o niej wiedzy tzw. „zwykłą” drogą; 3.Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania w/w informacji w poufności.” Według Odwołującego, Comarch złożył uzasadnienie (lub też skopiował z innego uzasadnienia) z jakiegoś innego postępowania, w którym ofertę składało konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. Zauważenia w tym zakresie wymaga w szczególności, że Odwołujący pomija, że na wstępie części jawnej uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę w tym postępowaniu, tj. Comarch Polska S.A. znajduje się oświadczenie: „Ilekroć w niniejszym dokumencie mowa jest o Wykonawcy, należy przez to rozumieć Comarch Polska S.A.” W związku z tym użycie sformułowania wskazującego na konsorcjum, które nie występuje w tym postępowaniu jako wykonawca, jakkolwiek błędne, nie dyskwalifikuje uzasadnienia jako dokumentu Comarch Polska S.A. Odwołujący wskazał również na brak uzasadnienia dla informacji udostępnianych przez podmioty użyczające zasoby. Okoliczność, czy w Wykazie osób znajdują się osoby będące pracownikami wykonawcy, czy też takie, którymi wykonawca dysponuje na podstawie innego tytułu prawnego, nie ma znaczenia w kontekście czy informacje identyfikujące te osoby mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. Z uzasadnienia TP Comarch wynika, że zważywszy na specyfikę rynku IT, ochroną obejmuje dane dotyczące osób wskazanych w Wykazie osób, bez rozróżniania na formę nimi dysponowania. Ad Wykaz osób Konsorcjum Eviden Zarzut w tym zakresie dotyczy informacji dotyczących: 1)imion i nazwisk osób wskazanych w poz. 1-10, 2)nazw odbiorców usług („Klient”) wskazanych w: poz. 2, poz. 4 pkt 2, poz. 5, poz. 6 pkt 3, poz. 9 pkt. 1 i 3. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący podał, że Konsorcjum Eviden spośród dokumentów złożonych z ofertą zastrzegło cały Wykaz osób Konsorcjum Eviden oraz cały dokument „Załączniki do JEDZ Spółki Timsi”.Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2025 roku odtajnił cały dokument „Załączniki do JEDZ Spółki Timsi” oraz część Wykazu osób. Konsorcjum Eviden w uzasadnieniu wskazało, że zastrzega: 1)Załącznik nr 13_Wykaz osób-kryterium oceny (dalej : „Wykaz osób”), 2)Załącznik nr 12_Wykaz osób-warunek udziału 3)Załącznik nr 11_Wykaz usług 4)Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług Tymczasem wraz z ofertą Konsorcjum Eviden złożyło jedynie Załącznik nr 13, to jest Wykaz osób - kryterium oceny. Przedmiotowe uzasadnienie nie zostało dostosowane do stanu faktycznego treści oferty. Należy zatem stwierdzić, że Konsorcjum Eviden przedłożyło jakieś ogólnikowe uzasadnienie, zapewne z innego postępowania, nie dostosowując jego treści do stanu faktycznego. W ocenie Izby, zwraca uwagę, że Odwołujący nie podniósł, że pozostałe ww. dokumenty nie były wymagane w analizowanym postępowaniu. Trudno zatem zgodzić się z Odwołującym, że uzasadnienie dotyczy innego postępowania. Okoliczność, że uzasadnienie TP złożone wraz z Wykazem osób na potrzeby oceny w kryterium oceny ofert, jest nadmiarowe w relacji z przedłożonego wraz z ofertą dokumentu, nie oznacza, że nie dotyczy ono Wykazu osób złożonego w tym postępowaniu. Następnie Odwołujący stwierdził, że jego zdaniem przedmiotowe uzasadnienie pomija fakt, że ofertę składa Konsorcjum Eviden. Co prawda w nagłówku wskazano na ten fakt, jednakże już w treści uzasadnienia - jest on pominięty. Cały czas używane jest bowiem pojęcie „Wykonawca”, z czego w ocenie Odwołującego należy wnioskować, że formalnie dotyczy Konsorcjum Eviden. Tymczasem treść uzasadnienia nie została dostosowana do faktu złożenia oferty przez Konsorcjum Eviden. Przykładowo: -Str. 2: „Należy także podkreślić, że są to informacje o szczególnym znaczeniu dla struktury organizacyjnej Wykonawcy, które w wymierny sposób przekładają się na zarządzanie realizacją projektów IT.” Tymczasem według Odwołującego oczywiste jest, że Konsorcjum Eviden ani nie ma żadnej struktury organizacyjnej, ani też nie zarządza wspólnie realizacją projektów IT. W ocenie Izby w tym zakresie wskazania wymaga, że Odwołujący pomija dalszy fragment uzasadnienia, bezpośrednio następujący po zacytowanym przez siebie zdaniu, gdzie Konsorcjum Eviden wskazuje: „W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że informacje te dotyczą grupy wysoko wykwalifikowanych specjalistów, których Wykonawca posiada w swoich zasobach osobowych lub pozyskał je na potrzeby przedmiotowego postepowania…” Jakkolwiek zgodzić się należy, że nie są to jednoznaczne sformułowania, to jednak dalsze treści wskazują raczej, że pisząc o strukturze organizacyjnej i zarządzaniu projektami, Konsorcjum ma na uwadze nie tyle strukturę organizacyjną przedsiębiorstwa, w ramach której działa, lecz o strukturę organizacyjną związaną z doborem personelu o niezbędnych kwalifikacjach dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Dalej Odwołujący wskazał na: -Str. 3: „informacje dotyczące tych osób nie mogą być udostępniane innym podmiotom, które mogą w tym lub innym postępowaniu konkurować z Wykonawcą o udzielenie zamówienia.” I stwierdził, że Konsorcjum Eviden nie wykazało, że ma zamiar w przyszłości składać oferty w innych postępowaniach - zatem stwierdzenie to jest ogólnikowe i nie dostosowane do faktu złożenia oferty przez konsorcjum. W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej informacji członków Konsorcjum Eviden, to każdy z tych podmiotów powinien wykazać przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK. Brak takiego uzasadnienia prowadzi do bezskuteczności zastrzeżenia. Następnie, odnosząc się do „Uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części informacji zawartych w ofercie Wykonawcy” przedłożonego przez Konsorcjum Eviden, Odwołujący wskazał, że nie sprostało ono wymogowi wykazania wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK. Uzasadnienie dla zastrzeżenia Wykazu osób jest ogólnikowe i gołosłowne. Uzasadnienie obejmuje wyłącznie: gołosłowne twierdzenia Konsorcjum Eviden, że dane zawarte w Wykazie osób dotyczą wysoko wykwalifikowanych specjalistów i wskazane osoby mogą być „wrogo przejęte” przez inne podmioty (pkt 1), dane wskazane w Wykazie osób mają znaczenie dla struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa i posiadają odpowiednią wartość. Z kolei treść pkt 3) uzasadnienia dla Wykazu osób nie zawiera żadnych konkretnych informacji oraz nie jest poparta żadnymi dowodami. Ponadto do uzasadnienia nie dołączono żadnych dowodów, które miałyby potwierdzić prawdziwość twierdzeń Konsorcjum o podjęciu działań w zakresie zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Uzasadnienie nie uwzględnia faktu, że ofertę złożyło Konsorcjum Eviden – a zatem każdy z członków Konsorcjum Eviden powinien osobno wykazać, jakie kroki podjął. Tymczasem treść uzasadnienia w ogóle nie uwzględnia tego faktu – jest sformułowana tak, jakby to jeden przedsiębiorca złożył ofertę. W tym zakresie, zwraca w szczególności uwagę, że Odwołujący nie uzasadnia, dlaczego Konsorcjum Eviden miałoby udowodnić, że ma zamiar w przyszłości składać oferty w innych postępowaniach, jak też dlaczego, skoro tego nie czyni, to ww. stwierdzenie nie jest dostosowane do faktu złożenia oferty przez Konsorcjum w tym postępowaniu, jak też dlaczego jego zdaniem, pomimo, iż wykonawcą w tym postępowaniu jest Konsorcjum Eviden, to każdy jego członek miałyby z osobna wykazywać przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do tej samej oferty. Trudno zatem odnieść się do tak postawionego zarzutu. Ponadto, Odwołujący pomija, że w uzasadnieniu TP Konsorcjum Eviden, w odniesieniu do Wykazu osób, jest także stwierdzenie: „3) Podkreślić należy, że w przedsiębiorstwach Wykonawcy są wdrożone odpowiednie procedury bezpieczeństwa informacji (wewnętrzne regulaminy, wdrożona polityka bezpieczeństwa ISO 9001 i ISO 27001), mające na celu ochronę informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, zarówno, co do informacji zastrzeżonych w wykazie osób jak i wobec innych zastrzeżonych informacji przedstawionych w niniejszej ofercie….” Powyższe wyraźnie wskazuje, że w uzasadnieniu TP Konsorcjum Eviden nie chodzi o jednego przedsiębiorcę, jak twierdzi Odwołujący. Skoro użyta jest liczba mnoga w odniesieniu przedsiębiorstw Wykonawcy, to oznacza, że w skład Wykonawcy wchodzi więcej niż jeden przedsiębiorca. Nadto Odwołujący nie kwestionuje wdrożenia przez Wykonawcę wskazanych polityk bezpieczeństwa, jak też nie wykazuje, że ich wdrożenie nie jest wystarczające do wykazania podejmowania działań w celu ochrony zastrzeżonych informacji. W dalszej kolejności, Odwołujący stwierdził, że w Uzasadnieniu TP Konsorcjum Eviden nie wskazał na wartość gospodarczą konkretnych zastrzeganych informacji. W tym zakresie Odwołujący powołał się na argumentację podaną powyżej. Ponadto Odwołujący wskazał, że w Uzasadnieniu TP Konsorcjum nie ma ani słowa uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji wskazanych w Wykazie osób dotyczących osób udostępnianych przez podmioty trzecie. Nie zostało również dołączone żadne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotów udostępniających zasoby. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia danych dotyczących zasobów pochodzących od innego podmiotu. Już sam brak uzasadnienia dla zastrzeżenia danych w/w podmiotów, zdaniem Odwołującego, wskazuje, że Uzasadnienie TP Konsorcjum Eviden nie odnosi się do konkretnych informacji zawartych w ofercie i wskazuje, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Eviden jest nieskuteczne. W tym zakresie Odwołujący powołał się na argumentację jak w Zarzucie 1. Z uwagi na powtarzalność argumentacji Odwołującego, należy zaznaczyć, że aktualność zachowuje stanowisko Izby co do braku konieczności przedstawiania odrębnego uzasadnienia przez podmioty udostępniające zasoby. To Wykonawca dysponuje danymi osobami, które wskazuje w Wykazie osób, i to jego rolą jest skuteczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do danych pozwalających na identyfikację tych osób. Za nietrafiony należy także uznać argument Odwołującego, że Konsorcjum Eviden nie wskazało na wartość gospodarczą informacji zawartych w Wykazie osób. Także ten Wykonawca wskazał w tym zakresie m.in. na konieczność zabezpieczenia danych wskazujących na wskazane w nim osoby przed „wrogim przejęciem” przez konkurencyjne podmioty. Jak natomiast wyżej wskazano, w okolicznościach analizowanej sprawy, wskazanie jakiejkolwiek liczby na określenie tej wartości ma wymiar jedynie teoretyczny. Ważne jest natomiast to, że zważywszy na specyfikę branży IT, ryzyko przejęcia osób wskazanych w Wykazie osób jest zgodnie podnoszone przez wszystkich wykonawców. Odwołujący nie kwestionuje istnienia takiej praktyki, jak też nie podnosi, że utrata takiej osoby wiąże się ze stratą dla wykonawcy, a konieczność pozyskania nowej osoby wiąże się z koniecznością poniesienia kosztów przez wykonawcę. To, że jedni wykonawcy, poświęcają w swoim uzasadnieniu w tym zakresie więcej miejsca, niż inni, nie powoduje, że całkowicie traci ono na znaczeniu. W podsumowaniu należy stwierdzić, że w sprawie zostało wykazane, że specyfika rynku IT wskazuje na szczególną wagę kompetencji i doświadczenia personelu dla możliwości funkcjonowania na tym rynku, w tym pozyskiwania zamówień. Z tym jest związana praktyka przejmowania przez konkurencyjnych wykonawców osób zatrudnionych (bez względu na formę tego zatrudnienia), co wymusza na wykonawcach ochronę danych tych osób celem zminimalizowania ryzyka w tym zakresie i uniknięcia poniesienia szkody na skutek utraty możliwości korzystania z doświadczonych osób. Treść uzasadnienia zastrzeżenia ww. danych przez poszczególnych wykonawców, jakkolwiek różni się stopniem szczegółowości, to jednak w każdym przypadku prowadzi do wniosku, że ich zastrzeżenie wynika z uzasadnionej ww. okolicznościami woli uniknięcia ryzyka utraty tych osób oraz, że dlatego podejmują działania w celu ich ochrony. W związku z tym należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał, że wykonawcy wykazali skuteczność zastrzeżenia TP co do tych danych, w tym wykazali, że informacje te posiadają dla nich wartość gospodarczą oraz, że są one przez nich chronione. To, że nie w każdym przypadku zostały wskazane konkretne wielkości liczbowe tej wartości, w sytuacji, gdy nie sporne np., że utrata zatrudnionej osoby wiąże się z potrzebą zatrudnienia na jej miejsce innej osoby i poniesieniem związanych z tym kosztów, w tym kosztów związanych z wynajęciem firm pośredniczących czy szkoleń, w okolicznościach analizowanej sprawy, nie niweczy oceny, że utrzymane w poufności informacje mają wartość gospodarczą. Koszty te bowiem zależą od wielu czynników i są zmienne w czasie. Ad zarzut dotyczący braku udostępnienia przez Zamawiającego załączników do pisma Comarch „CZĘŚĆ TAJNA UZASADNIENIA ZASTRZEŻENIA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA” w postaci: - Polityka Bezpieczeństwa Informacji 2.2 dn 17052024; - PRZ-4-04_Klasyfikacja Informacji i zasady postępowania 1.3 10.05.2024; - PRZ-4-05_Zasady bezpieczeństwa informacji w relacjach z kontrahentami 1.2 10.05.2024; - oświadczenie spółki - załącznik do wyjaśnień. Tytułem ogólnej uwagi, ponownie wskazania wymaga, że zastrzeżeniu podlegają informacje a nie całe dokumenty, jak też, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do zasady jest jawne. Jak wyżej wskazał Odwołujący, w części jawnej uzasadnienia TP wykonawca Comarch przedstawił uzasadnienie co do podejmowanych działań w celu ochrony zastrzeganych informacji w sposób podany powyżej w odniesieniu do zarzutu dotyczącego Wykazu osób Comarch. Zwraca przy tym uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje posiadania przez Comarch certyfikatów ISO wskazanych w tym uzasadnieniu i ich roli dla wykazania podejmowanych działań w celu ochrony zastrzeżonych informacji, jak też, jak wyżej wskazano, Odwołujący w odwołaniu nie odnosi się do treści udostępnionej przez Zamawiającego części tajnej uzasadnienia Comarch. Nie wykazuje zatem, że załączniki do części tajnej uzasadnienia TP są niezbędne do wykazania, iż wykonawca ten podejmuje działania w celu ochrony zastrzeżonych informacji, jak też, że bez ich ujawnienia, nie jest możliwa weryfikacja oferty tego wykonawcy. Odwołujący czyni zarzut z nieujawnienia przez Zamawiającego wewnętrznych dokumentów, zawierających regulacje w zakresie ochrony informacji i domaga się ich udostępnienia, nie przedstawiając jednocześnie stanowiska, jaki wpływ na wynik postępowania ma nieujawnienie tych dokumentów przez Zamawiającego. Mimo, iż postępowanie przed Izbą jest kontradyktoryjne, Odwołujący nie przedstawił argumentacji w tym zakresie także po zapoznaniu się ze stanowiskiem Zamawiającego o braku takiego wpływu, zawartym w odpowiedzi na odwołanie oraz ze stanowiskiem Przystępującego Comarch w tym zakresie, wskazanym w ww. piśmie procesowym. W związku z tym odwołanie także w tym zakresie podlega oddaleniu. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……….………………… …