Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 492/23 WYROK z dnia 9 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Strzyżowski w Strzyżowie, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, c) wezwanie wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły w Zaczerniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, d) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2 i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 3.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: osiemset złotych zero groszy). sześć tysięcy Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 492/23 Uz as adnienie Zamawiający – Powiat Strzyżowski w Strzyżowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie”. Nr referencyjny postępowania: ZP.272.15.2022. Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00495536. W dniu 22 lutego 2023 r. wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia polegających na: 1) niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert, 2) odrzucenia oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została złożona ona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w Postępowaniu, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku wskazanymi w wykazie referencyjnymi robotami; na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2) powyżej: 3) zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ w zakresie poz. nr 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN, pomimo, że wezwanie takie powinno obligatoryjnie poprzedzać ewentualną decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN; a w konsekwencji, 4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Remontowo – Budowlango REMBUD Sp. z o. o., ul. Tunelowa 2, 38 – 100 Strzyżów (dalej: „REMBUD”_ w Postępowaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1) art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku; na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej: 2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania SOLKAN do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN; 3) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty REMBUD; 2) unieważnienia czynności oceny ofert, 3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty SOLKAN; 4) ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy SOLKAN, który prawidłowo wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ, na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) w ust. 1 powyżej – żądanie ewentualne: 5) ponowienia czynności badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku określonego w Rozdz. II pkt. 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły; 6) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wnosił o: - zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie i kosztów opłat skarbowych od pełnomocnictwa, jak również o - dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nich wskazane. Odwołujący wskazał, że: Stan faktyczny: 1. Zamawiający Powiat Strzyżowski zamierza udzielić zamówienia, którego przedmiotem jest: „Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie” (dalej jako: „Zamówienie”). 2. Co istotne, z punktu widzenia całości okoliczności sprawy, postępowanie, którego dotyczy niniejsze odwołanie, jest drugim postępowaniem zmierzającym do wyboru wykonawcy Zamówienia. 3. W pierwszym postępowaniu w przedmiocie wyboru wykonawcy zamówienia pn. „Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie”, znak: ZP.272.11.2022 (dokumentacja dostępna na stronie: ogłoszenie nr 2022/BZP 00397594/01 z dnia 18.10.2022 r.), dalej jako „Pierwsze Postępowanie”, zgodnie z Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ „INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu: „4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy; Z powyższego wynika, że w ramach Pierwszego Postępowania wykonawcy mogli wykazać się doświadczeniem o referencyjnej wartości co najmniej 10 mln zł brutto w dwóch robotach budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie jakichkolwiek budynków o kubaturze minimum 13 tys. m³ każdy (Zamawiający nie ograniczył możliwości powoływania się na doświadczenie w realizacji robót odnoszących się tylko i wyłącznie do obiektów użyteczności publicznej). W Pierwszym Postępowaniu zostały złożone cztery oferty, zgodnie z poniższą informacją z otwarcia ofert z dnia 4.11.2022 r.: Zamawiający: Powiat Strzyżewski ul. Przecławczyka 15 38-100 Strzyżów Działając na podstawie art 222 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.). zwanej dalej ustawą PZP. w związku z dokonaniem czynności otwarcia ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa hali sportowej przy Zespole Szkol Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie . Zamawiający przedstawia następujące informacje o otrzymanych ofertach: Cena oferty brutto Nazwa Wykonawcy Okres gwarancji (ni-ce) (PLŃ) Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane REMBUD Sp- z o.o uL Tunelowa 2 15 989 980 .32 60 20 000 820.00 60 Trzebownisko 22 18 674 543.94 60 36 - 001 Trzebownisko SOŁKAN Spółka z o.o. ul Mikołaja Reja 12 35-211 RZESZÓW 14 910 810 .81 60 38-100 Strzyżów MATEO P rzedł i^bior^rwoBudow]^^ U 5 hit owo - Handlowe 33-100 Tarnów ul. Lwowska 134a WOLF Taetaoprejakt sp. z o.o. SpX 4. Powyższe zestawienie pokazuje, że w Pierwszym Postępowaniu prowadzonym w celu udzielenia Zamówienia oferta SOLKAN była ofertą najkorzystniejszą i opiewała na kwotę 14 910 810,81 zł. Jako drugą w kolejności sklasyfikowano ofertę wykonawcy REMBUD na kwotę 15 989 980, 32 zł. Jednocześnie sformułowane przez Zamawiającego warunki pozwoliły na udział w Postępowaniu czterech wykonawców. 5. Po upływie terminu składania ofert, a przed ich otwarciem, Zamawiający podał kwotę przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotowego Zamówienia. Wynosiła ona 14 677 850,45 brutto, zgodnie z poniższym: Numer sprawy: ZP.272.11.2022 Strzyżów, 04.11.2022 r. Wszyscy uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Działając godnie z art. 222 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.J, Zamawiający - Powiat Strzyżowski niniejszym informuje, że kwota brutto jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia pn. Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie, wynosi - 14 677 850,45 zł brutto. 6. W dniu 18.11.2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o niniejsze Zamówienie informację o unieważnieniu Postępowania Pierwszego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, wskazując, że: Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 14 677 850,45 zł brutto. Cena w ofercie przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, tj. w ofercie Wykonawcy SOLKAN Spółka z o.o.i 14 910 810,81 zł brutto przekracza kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia o 232 960,36 zł brutto, Po dokonaniu analizy finansowej. Zamawiający/ ustalił, że nie może zwiększyć środków na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia do wysokości oferty z najniższą ceną. Wobec powyższego Zamawiający unieważnia postępowanie w zakresie realizacji przedmiotowego zadania pn. „Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie", znak: ZP.272.11.2022. 7. Tym samym Zamawiający unieważnił Postępowanie Pierwsze, w którym Zamówienie miało przypaść SOLKAN, z uwagi na brak możliwości zwiększenia środków o kwotę 232 960,36 zł brutto. 8. Kolejne postępowanie odnoszące się do Zamówienia, którego dotyczy niniejsze odwołanie, zostało wszczęte ogłoszeniem o nr 2022/BZP 00495536 z dnia 14 grudnia 2022 r., a więc niecały miesiąc po unieważnieniu Postępowania Pierwszego. 9. Co istotne, w Postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający zaostrzył warunek udziału w Postępowaniu ujęty w Rozdz. II pk7 SWZ w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej, wymagając, by wykonawcy wykazali się w zakresie: „4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności j'est krótszy -w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy;” 10. Tym samym, warunek został zaostrzony o element „użyteczności publicznej” i w Postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, mogli wziąć udział wyłącznie wykonawcy, którzy wykazali się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych o wartości co najmniej 10 mln zł brutto zdobytym przy budowie, rozbudowie lub przebudowie szczególnego typu budynków, tj. budynków użyteczności publicznej, o minimalnej kubaturze 13 tys. m³ każdy. Istotne zaostrzenie warunku w zakresie doświadczenia spowodowało, że w postępowaniu oferty złożyło już tylko dwóch wykonawców, tj. Odwołujący i wykonawca REMBUD, zgodnie z poniższym zestawieniem: Znak sprawy: ZP.272.15.2022 Strzyżów, 30.12.2022 r. Zamawiający: Powiat Strzyżowski ul. Przedawczyka 15 38-100 Strzyżów' Działając na podstawie ait. 222 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ("tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą PZP, w związku z dokonaniemczynności otwarcia ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ..Budowa hali sportowej przy Zespole Szkól Technicznych i LiceumOgólnokształcącymw Strzyżowie”, Zamawiający przedstawia następujące informacje o otrzymanych ofertach: Nazwa Wykonawcy Cena oferty brutto (PLN) Okres gwarancji (m-ce) Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane REMBUD Sp. z o. o. ul. Tunelowa 2 15 881 977.11 60 15 572 018,57 60 38 - 100 Strzyżów SOLKAN Spółka z o.o. ul. Mikołaja Reja 12 35-211 RZESZÓW 11. W informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie Zamówienia z dnia 30.12.2022 r., Zamawiający podał, że budżet wynosi 14 721 866,50 zł brutto. 12. W dniu 17 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: REMBUD, którego cena ofertowa byłą wyższa o 1 160 110,60 zł od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Co warte podkreślenia, 3 miesiące wcześniej Zamawiający unieważnił postępowanie, w którym najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca SOLKAN z uwagi na brak możliwości zwiększenia budżetu o 232 960,36 zł, a więc niemal 5 razy mniej w stosunku do zwiększenia budżetu w celu wyboru wykonawcy REMBUD. 13. W Postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, SOLKAN nie uzyskał Zamówienia nie z powodu braku możliwości zwiększenia budżetu, ale z powodu odrzucenia oferty z uwagi na rzekome niewykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej. 14. Przechodząc do brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, należy w pierwszej kolejności wskazać, że zarówno w ramach Postępowania Pierwszego, jak i Postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie, warunek ten został sformułowany niezwykle restrykcyjnie. Podkreślić należy, że wedle Rozdz. II. ust. 1 SWZ przedmiotem Zamówienia jest: „1. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA. 1) Przedmiotem zamówienia jest Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie. (…) a) Wymiary hali: - długość 39,00 m, - szerokość 31,26 m, - wysokość 11,98 m; b) Powierzchnia zabudowy 1214,50 m2; c) Powierzchnia użytkowa 1537,92 m2; d) Powierzchnia całkowita 1752,52 m2; e) Kubatura 12977,70 m3”. Tym samym w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest budowa budynku o kubaturze mniejszej niż 13 000 m³, Zamawiający wymaga w ramach warunku w zakresie doświadczenia aż dwóch robót budowlanych o wartości minimum 10.000.000,00 zł każda, polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie tylko i wyłącznie budynków użyteczności publicznej o minimalnej kubaturze 13 tys. m³ każdy. Co warte odnotowania, postawiony warunek przekracza wymagania co do kubatury ujęte w OPZ dla budynku, którego dotyczy Zamówienie, a Zamawiający wymaga aż dwóch referencyjnych robót o wartości niemal 70% wartości Zamówienia z VAT. Powyższe zdaniem Odwołującego wskazuje na brak jego proporcjonalności w stosunku do przedmiotu Zamówienia. 15. Odwołujący ma świadomość, że kwestionowanie brzmienia warunku na tym etapie byłoby spóźnione, jakkolwiek przywołał powyższą argumentację, aby zobrazować cały kontekst niniejszego Postępowania i fakt, że Zamawiający, w drodze nieuprawnionej i oderwanej od literalnego brzmienia postanowień SWZ, wykładni postanowień warunku w zakresie zdolności zawodowej, zmierza bezpodstawnie do jego dalszego zaostrzenia, w sposób niewynikający z jego treści, co na etapie po złożeniu ofert jest niedopuszczalne. 16. Warunki udziału w postępowaniu stanowią jeden z najistotniejszych elementów postępowania o udzielenie zamówienia. Aby w toku postępowania mogły zostać zachowane podstawowe zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 Pzp, opis warunków stawianych wykonawcy powinien być jednoznaczny i nie budzić wątpliwości. Wykonawca przystępujący do postępowania, na podstawie sformułowanych przez zamawiającego warunków, powinien móc stwierdzić, czy posiada wymagane przez zamawiającego zdolności. 17. W niniejszym Postępowaniu zdaniem Odwołującego warunek został postawiony w sposób klarowny i precyzyjny: 4) Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej (...) o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy;” 18. Literalna treść warunku zdaniem Odwołującego nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego, że zwrot „każdy” odnosi się do budynków użyteczności publicznej („każdy” budynek), tym samym w warunku jest mowa o wymaganej minimalnej kubaturze budynków użyteczności publicznej, w ramach których wykonywano prace (gdyby wymagana kubatura miała odnosić się do budowy, rozbudowy lub przebudowy, a nie budynku, Zamawiający, zgodnie z zasadami gramatyki języka polskiego, użyłby słowa „każda”, na zasadzie: „rozbudowa / przebudowa o kubaturze … każda.”). Referencyjne doświadczenie mogło więc polegać na budowie, rozbudowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, który miał kubaturę minimum 13 tys. m3. W warunku nie wskazano, że Zamawiający uzna za spełniony warunek, gdy powierzchnia „przebudowywana czy rozbudowywana” będzie obejmować co najmniej 13 tys. m3, ale że każdy budynek użyteczności publicznej, w którym wykonywane będą roboty budowlane o referencyjnej wartości ma mieć kubaturę co najmniej 13 tys. m3 (dodatkowo zakres przebudowy / rozbudowy był określony warunkiem dotyczącym ich wartości - co najmniej 10 mln zł brutto każda) . W warunku Zamawiający nie odnosi się do kubatury wykonanych prac. Powyższe wynika nie tylko z literalnego brzmienia warunku, ale także z użytego w warunku pojęcia kubatury, które odnosi się do budynku, a nie wykonywanych robót budowlanych. Jak bowiem należałoby liczyć kubaturę robót instalacyjnych, czy kanalizacyjnych wykonywanych w ramach przebudowy, czy kubaturę robót dokonywanych na powierzchniach płaskich? Co istotne, Zamawiający nie zawarł w warunku definicji kubatury, jak również sposobu jej liczenia w przypadku wykazywania się doświadczeniem w przebudowie, czy rozbudowie budynku. Brak w treści warunku informacji, że w takiej sytuacji do kubatury należy liczyć np. tylko przebudowywane, czy rozbudowywane części budynku. Taki sposób liczenia nie wynika również z żadnego aktu prawnego. Wskazać należy, na funkcjonujące w obrocie powszechnym definicje „kubatury”: - „kubatura budynku” Nazwa angielska: Cubic volume of a building Definicja: Kubatura budynku jest to jego objętość mierzona w m3, liczona jako iloczyn powierzchni zabudowy i wysokości budynku. Jeśli budynek posiada piwnice i strych – należy wziąć pod uwagę wysokość budynku mierzoną od podłogi piwnic do podłogi strychu. Jeśli budynek posiada poddasze, na którym znajdują się pomieszczenia użytkowe (np. mieszkanie, pralnia itp.) – kubaturę tych pomieszczeń dolicza się do kubatury budynku. Jeśli budynek składa się z kilku wydzielonych części o różnej wysokości – należy podać sumę kubatury tych części. W przypadku rozbudowy lub przekazania do eksploatacji tylko części budynku – podaje się kubaturę tylko części nowo powstałej (przekazanej do eksploatacji). Źródło definicji: Opracowanie własne Głównego Urzędu Statystycznego; Autor: Główny Urząd Statystyczny. Kubatura jest definiowana w pkt 24 § 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Załącznik do obwieszczenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 15 kwietnia 2022 r. (poz. 1225), który wskazuje, że ilekroć w rozporządzeniu tym jest mowa o kubaturze brutto budynku – należy przez to rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku: a) wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości balustrady, b) nie wlicza się kubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych, studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów, daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyzną dachu; Z powyższego aktu prawnego wynika więc, kubaturę mierzy się po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto. Trudno więc określić, jak według Zamawiającego kubatura taka miałaby być mierzona w odniesieniu do rozbudowy / przebudowy (a nie obiektu podlegającego budowie /rozbudowie / przebudowie). Tym samym, zdaniem Odwołującego, twierdzenia, że należy wykazać się kubaturą robót, czy kubaturą przebudowywania/rozbudowywania, nie licuje nie tylko z literalną treścią samego warunku, ale również z ogólnym rozumieniem pojęcia kubatury, do którego Zamawiający referuje w treści warunku (w odniesieniu do budynku użyteczności publicznej). Należy też zauważyć, że wyniku prac obejmujących - jak w przypadku roboty wykonanej przez SOLKAN zakwestionowanej przez Zamawiającego - rozbudowę i przebudowę (tj. Rozbudowę budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudową części istniejącej szkoły) - powstaje nowy ustrój budowlany, który w swojej nierozłącznej strukturze zawiera zarówno cześć budynku poddaną przebudowie jak i nową część w postaci rozbudowy. W związku wydanym przez nadzór budowlany pozwoleniem na użytkowanie zarówno rozbudowa jak i przebudowa stanowi jeden nierozerwalny twór tworząc zarazem nowy budynek. 19. Biorąc pod uwagę brzmienie wskazanego wyżej warunku, zupełnie nieadekwatne do niego jest stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie o odrzuceniu oferty Odwołującego, w którym Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający stwierdza, że wykonawca SOLKAN nie spełnia ww. warunku w postępowaniu, ponieważ kubatura rozbudowy i przebudowy budynku wskazanego w pkt 2 nie osiąga progu określonego w warunku na minimum 13 tys. m3. Wykonawca wykazał doświadczenie w realizacji robót budowlanych w obiekcie, który posiada kubaturę większą niż określona w warunku, jednakże roboty te nie dotyczyły całego obiektu tylko jego części. W ocenie zamawiającego nie wystarczy wykazać się wykonaniem robót budowlanych, polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej których kubatura wynosi minimum 13 tys. m3, bez względu w jakim zakresie i rozmiarze (kubatura wykonanych prac) przebudowywany jest budynek. Zdaniem zamawiającego ocena warunku działu w postępowaniu musi być dokonywana w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym w tym przypadku jest budowa hali sportowej”. 20. Zamawiający nie wyjaśnia jednocześnie, z którego fragmentu brzmienia warunku wynika, że niewystarczające jest wykazanie się wykonaniem robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej, których kubatura wynosi minimum 13 tys. m3. Odwołujący podkreśla, że warunek nie wskazywał na obowiązek wykazania się robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie lub rozbudowie o kubaturze 13 tys. m3, ale na przebudowie/rozbudowie budynku o kubaturze 13 tys. m3. Zamawiający zdaje się imputować, że w przypadku czytania warunku literalnie, wykonawca mógłby w odniesieniu do budynku o kubaturze powyżej 13 tys. m3 wykonywać jakieś drobne czy nieznaczące prace i umożliwiałoby mu to spełnienie postawionego w zakresie doświadczenia warunku udziału w Postępowaniu. Przy takim prezentowaniu treści warunku Zamawiający pomija jednak, że do zakresu wykonywanych prac, adekwatnym do przedmiotu zamówienia, odnosi się inna część warunku, z której wynika, że każda z referencyjnych robót miała mieć wartość co najmniej 10.000.000,00 mln zł! Prac o tak wysokiej wartości w budynku użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 13 tys. m3 nie można zdaniem Odwołującego w żadnej mierze uznać za bagatelne, nie wystarczające dla wykazania zdolności do wykonania zamówienia. Tym samym twierdzenie Zamawiającego, że wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie/rozbudowie budynku o kubaturze co najmniej 13 tys. m3, nie obejmujących całego obiektu jest niewystarczające jest nieuzasadnione nie tylko w obliczu literalnego brzmienia warunku, ale również nieracjonalne z punktu widzenia wymogu, by roboty te opiewały na wartość min. 10 mln zł. Oczywistym jest bowiem, że posiadanie doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych o tak wysokiej wartości, zrealizowanych w obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze przekraczającej 13 tys. m3, należy uznać za dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. 21. Zdaniem Odwołującego błędny i nieuprawniony jest wniosek, że na obecnym etapie postępowania Zamawiający może zmieniać literalną treść warunku i dokonywać jego interpretacji w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym jest budowa hali sportowej. Podstawą oceny warunków udziału w postępowaniu nie jest „ocena zamawiającego”, czy „zdanie zamawiającego” nt. wykładni warunku, ani nawet nie przedmiot zamówienia, ale literalna treść warunku określonego w dokumentach zamówienia. Na etapie oceny ofert Zamawiający dokonał zawężającej interpretacji treści warunku precyzyjnie sformułowanego w SWZ. Takie działanie Zamawiającego jest zdaniem SOLKAN niedopuszczalne i nakierowane na bezzasadne wyeliminowanie Odwołującego z Postępowania. Nie można w tym zakresie stracić z pola widzenia celu stawiania warunku, którym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający postawił warunek, w ramach którego wymagał aż dwóch referencyjnych doświadczeń, o znacznej wartości 10.000.000,00 zł każde, ograniczonych do wąskiego katalogu budynków o charakterze użyteczności publicznej, które dodatkowo miały mieć kubaturę min. 13 tys m3. Uwzględniając fakt, że warunek ten został określony w sposób rygorystyczny, tym bardziej nie można uznać za dozwolone dalszych prób zaostrzania jego brzmienia w drodze wykładni Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje Zamawiającego nie mogą decydować następczo o treści warunku udziału w postępowaniu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem powodowałoby to w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 22. Badanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej wykonawcy na podstawie wymagań, które nie zostały jasno sprecyzowane w dokumentacji postępowania, jest zdaniem Odwołującego nieuprawnione i stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. Powyższe potwierdza również jednolite orzecznictwo KIO, z którego wynika, że: Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierających opis warunków udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej. Konieczność stosowania tego rodzaju wykładni wynika z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Warunki udziału w postępowaniu powinny być jednoznaczne. Po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów warunków udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści które nie zostały w nich uprzednio zawarte. Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę badania spełniania przez wykonawców warunków • udziału w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków ustalonej przed upływem terminu składania ofert”, tak: KIO 1017/21, wyrok KIO z dnia 4 maja 2021 r. „Rozstrzygające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu ma jego literalne brzmienie, a nie intencja zamawiającego, która nie została wyartykułowana w SIWZ, czy też oczekiwany przez zamawiającego sposób rozumienia dokumentacji w świetle nieujawnionych w niej oczekiwań. Punktem wyjścia dla oceny oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania • wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert”, tak: KIO 463/21, wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r. Nie można obciążać wykonawcy faktem, że po terminie na składanie ofert zamawiający uzmysłowił sobie, że jednak warunek udziału w przetargu można było sformułować inaczej. Treść SIWZ musi mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, zaś błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji, czy spóźnionych intencji”, tak: KIO 354/21, wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 r. • „Warunków udziału w postępowaniu nie można interpretować w sposób zawężający, który nie wynika z ich literalnego brzmienia, a przy ich formułowaniu należy mieć na uwadze konieczność zapewnienia jak najszerszej konkurencji”, tak: KIO 2762/12, wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2013 r. • 23. Podsumowując, podmiotowe środki dowodowe przedłożone przez SOLKAN w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ były prawidłowe i odpowiadające jego brzmieniu, w konsekwencji czego Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) odrzucając ofertę Odwołującego z uwagi na rzekome niewykazanie przedmiotowego warunku. 24. Z ostrożności Odwołujący wskazuje jednocześnie, że nawet gdyby przyjąć, że sformułowany w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit a) SWZ warunek udziału w postępowaniu nie był precyzyjny, czy też mógł być odczytywany również inaczej niż wskazano powyżej, to to zamawiający odpowiada za kształt SWZ, w tym za poprawne sformułowanie warunków. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny ich spełniania przez oferenta. Jeżeli więc warunek udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody jego odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano, w jaki sposób odbywać się będzie ocena jego spełniania, to powszechnie przyjmuje się, że należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Powyższe znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie, przykładowo w: • wyroku KIO z dnia 9 maja 2022 r., KIO 1047/22, Izba wskazała, że: „Niejasne, niejednoznaczne zapisy SWZ nie mogą obciążać wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty, czy przedstawiania podmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w postępowaniu, to wszelkie niejasności SWZ należy odczytywać na korzyść wykonawców, nawet jeżeli weźmie się pod uwagę podwyższony miernik staranności wymagany w stosunkach danego rodzaju od wykonawcy zawodowo prowadzącego działalność gospodarczą i stale biorącego udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych”. wyroku z dnia 12 kwietnia 2022 r., KIO 845/22, w którym Izba podniosła, że: „Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy są związani treścią specyfikacji warunków zamówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast powstałe wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających określenie warunków udziału w postępowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy, bowiem to zamawiający jest autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje braku jednoznaczności postanowień SWZ”. • • wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2022 r., KIO 1398/22 „Wszelkie niejednoznaczności i wątpliwości co do treści SWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy. Niewątpliwie, zamawiający jako gospodarz postępowania ponosi odpowiedzialność za prawidłowe, zgodne z własnymi oczekiwaniami sformułowanie poszczególnych wymagań, w tym warunków udziału w postępowaniu. Jakakolwiek nadinterpretacja postawionych wymagań czy rozszerzająca ich wkładania jest niedopuszczalna po terminie składania ofert. Zamawiający nie może badać i oceniać ofert przez pryzmat nieuzewnętrznionych oczekiwań, a ich niespełnieniem obarczać wykonawcę. Takie działanie godzi w zasadę przejrzystości postępowania, gdyż wykonawca składa ofertę bazując na treści SWZ. • wyroku KIO z dnia 14 stycznia 2021 r., KIO 3787/21 „W sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów SWZ, zachodzi niejednoznaczność SWZ. Z kolei niejednoznaczność postanowień SWZ nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SWZ były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury. 25. Biorąc pod uwagę powyższą dyrektywę rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy w przypadku niejednoznaczności postanowień warunków udziału w postępowaniu (która zdaniem SOLKAN w niniejszej sprawie nie występuje), Zamawiający nie powinien odrzucać oferty SOLKAN, ale dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej, czego bezpodstawnie zaniechał. 26. Tylko i wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia przedstawionej powyżej argumentacji odnoszącej się do brzmienia warunku określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ i zarzutów wskazanych w pkt 1) petitum odwołania, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 Pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Ustawodawca nałożył zatem na zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania w przypadkach określonym dyspozycją ww. przepisu, na co wskazuje użycie sformułowania „wzywa”. Wezwanie ma charakter obligatoryjny, a zaniechanie wezwania w przypadkach wskazanych w art. 128 ust. 1 ww. ustawy stanowi naruszenie Pzp. W świetle zasady równego traktowania wykonawców dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno sytuacja, gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również, gdy złożone środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków. 27. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nie budzi wątpliwości, że obejmuje to wyłącznie sytuację niewykazania spełniania tych warunków, pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp. W okolicznościach sprawy Zamawiający wzywał SOLKAN do wyjaśnień treści wykazu w trybie art. 128 ust. 4 Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 25.01.2023 r.). Zamawiający nie dokonał jednak wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na uznanie, że poz. nr 1 wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN, rzekomo nie spełnia wymagań określonych warunkiem opisanym w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit a) SWZ. Tymczasem, nawet przy uznaniu za właściwą wykładni SWZ prezentowanej przez Zamawiającego, przyjęte przez Zamawiającego w informacji o wyniku Postępowania obliczenie „kubatury rozbudowy / przebudowy” wykonanych przez SOLKAN prac jest błędne. SOLKAN nie został jednak wezwany do uzupełnienia w tym zakresie. 28. Tym samym, Zamawiający nie mógł odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) z uwagi na podleganie wykluczeniu z postępowania (taka podstawa odrzucenia została wskazana w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej), jak również art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Skoro bowiem Zamawiający uznał, powołując się na prezentowaną przez siebie – nieuzasadnioną zdaniem Odwołującego - wykładnię warunku określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit a) SWZ, że konieczne jest wykazanie się robotami budowlanymi o kubaturze przebudowy/rozbudowy min. 13 tys. m3 co do obiektów użyteczności publicznej, to powinien wezwać wykonawcę SOLKAN do uzupełnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych o informacje co do kubatury przebudowy/rozbudowy wskazanego w poz. 1 wykazu robót budowlanych obiektu szkoły. Takiego wezwania przed czynnością odrzucenia oferty SOLKAN Zamawiający jednak nie wystosował, czym naruszył dyspozycję art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i b) w zw. z art. 266 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu ostawionego w pkt 1 petitum odwołania i skorelowanych z nim żądań, wykonawca wnosi o uwzględnienie zarzutu ewentualnego ujętego w pkt 2) odwołania i żąda zobowiązania Zamawiającego do wezwania SOLKAN do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku określonego w Rozdz. II pkt. 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły. 29. Przechodząc na koniec do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo że oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejszą w niniejszym Postępowaniu, Odwołujący wskazuje, że zarzut ten stanowi konsekwencję zarzutów powyższych. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik Postępowania, oczywistym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1 Pzp. Niewątpliwie także ustalenie wyniku Postępowania z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp stanowi jednoczesne naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 marca 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Odwołujący się, znaczną cześć twierdzeń środka odwoławczego poświęca postępowaniu, które Zmawiający prowadził, w tożsamym przedmiocie, a które zostało przez niego unieważnione. Godzi się jednak wypowiedzieć również w tym przedmiocie pomimo, iż nie jest to przedmiotem środka odwoławczego. Poprzednie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (znak ZP.272.11.2022) dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia zostało unieważnione przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.). Zamawiający unieważnił ww. postępowanie po dokonaniu analizy finansowej, z której wynikało, że w momencie podejmowania decyzji nie mógł zwiększyć środków na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia do wysokości oferty z najniższą ceną (SOLKAN p. z o.o.). Żaden z czterech wykonawców biorących udział w ww. postępowaniu, w tym również SOLKAN Sp. z o.o. nie zakwestionował decyzji Zamawiającego i nie skorzystał z przysługujących mu środków odwoławczych od decyzji Zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie wszczęte zostało w dniu 14.12.2022 r. tj.: ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP 00495536. Po wszczęciu postępowania tj. w dniu 15.12.2022 r. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 262 ustawy Pzp poinformował wszystkich wykonawców, którzy brali udział w pierwszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w tym SOLKAN Sp. z o.o.), o wszczęciu kolejnego postępowania. W terminie wyznaczonym na składanie ofert żaden z Wykonawców nie zakwestionował warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, zarówno w wnioskach o udzielenie wyjaśnień do treści SWZ kierowanych do Zamawiającego jak również poprzez skorzystanie z przysługujących środków odwoławczych w tym zakresie. Odwołujący się SOLKAN Sp. z o.o. w okresie od dnia wszczęcia postępowania do dnia składania ofert nie podniósł żadnych wątpliwości odnośnie treści SWZ w zakresie postawionych warunków zamówienia. Jedyną aktywnością jaką wykazał się Odwołujący się w tym okresie było przesłanie Zamawiającemu w dniu 28.12.2022 r. (na dwa dni przed wyznaczonym terminie składania ofert) 7 wiadomości z wnioskami o wyjaśnienie treści SWZ, wszystkie odnosiły się do przedmiarów robót będących załącznikami do SWZ. W wniesionym odwołaniu SOLKAN Sp. z o.o. wywodzi, że Zamawiający bezpodstawnie zamienił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia Wykonawcy natomiast nie wspomina o fakcie, że w powtórzonym postępowaniu Zamawiający zmienił również termin realizacji zamówienia, a także postawił wymóg dołączenia do ofert kosztorysów ofertowych, których nie wymagał w pierwszym postępowaniu. Tak więc okoliczności podnoszone w środku odwoławczym o rzekomo negatywnym podejściu Zamawiającego są gołosłowne. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu korzysta jedynie z przysługujących mu uprawnień w celu takiego sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu aby zapewnić sobie optymalny efekt rzeczowy i finansowy. Brak aktywności Wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. na etapie od wszczęcia postępowania do dnia składania ofert świadczy o braku całościowego i uwzględniającego wszystkie aspekty formułowania oferty, podejścia Wykonawcy do sporządzenia ofert w postępowaniu, a jego aktywność na dwa dni przed terminem składania ofert pozwala przypuszczać, że Wykonawca mało skrupulatnie podszedł do przygotowania ofert pomimo, że o wszczęciu postępowania poinformowany został 15.12.2022 r., a wycenę przedmiotu zamówienia (który pozostał niezmieniony) powinien posiadać z pierwszego postępowania. Głównym zarzutem Odwołania jest: naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku. W szczegółowym uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonuje zawężającej wykładni postanowionego przez siebie warunku będąc w całkowitej opozycji to wykładni językowej i gramatycznej. Zdaniem Zamawiającego to właśnie Odwołujący tworzy własną wykładnię treści zawartej w wymaganiach postawionych przez Zamawiającego. Warunek postawiony przez Zamawiającego jest jasny i klarowny. Zamawiający w trakcie czynności badania ofert nie dokonywał żadnej jego wykładni tym bardziej jeszcze zawężającej. Dość powiedzieć, że przedmiotowy warunek postawiony przez Zamawiającego, a będący przedmiotem krytyki jest standardowym warunkiem stawianym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tym typie przedmiotu zamówienia. Odwołujący się tworzy na użytek postępowania swoją definicję pojęć znaczeniowych objętych warunkiem w celu wykazania spełniania przez siebie tegoż warunku. Oczywistym jest pojęcie znaczeniowo - językowe każdej definicji zawartej w warunku gdyż mają one swoje oparcie w przepisach ustawy prawo budowlane co Wykonawca jako profesjonalista doskonale wie. Skoro zatem Zamawiający wymaga wykonania robót budowlanych polegających na „budowie” dwóch budynków użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tyś m2 każdy, to logiczne i spójne jest takie samo wymaganie w odniesieniu do wykonywanej przebudowy czy rozbudowy. Należy założyć, że Odwołujący się zna definicje pojęcia „budowa”. Dla porządku przypomnieć należy czym jest „budowa” zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy prawo budowlane „budowie” - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Wskazywanie zatem przez Odwołującego, że krytycznym staje się dla niego sposób liczenia „kubatury robót instalacyjnych” jest nietrafne w obliczu przedmiotu zamówienia co do którego opisu Zamawiający nie wnosi zastrzeżeń. Oczywistym jest, że gdyby Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem byłoby wykonanie rzeczonych instalacji opisywałby je właściwymi jednostkami miary w tym zakresie. Powyższe powoduje, że Odwołujący dokonuje fragmentacji spełniania warunku udziału w postępowaniu, oczywiście korzystnego dla siebie. Zamawiający dokonał opisu warunku przy zastosowaniu definicji ustawowych i jest związany pojęciem znaczeniowym tychże. W związku z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego ww. zakresie Zamawiający szczegółowo wskazuje, że zgodnie z § 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ustawodawca podzielił budynki kubaturowe (nie wliczając przemysłowych) 5 kategorii: - § 3 pkt 4 - budynki mieszkalne - § 3 pkt 5 - budynki zamieszkania zbiorowego - § 3 pkt 6 - budynki użyteczności publicznej - § 3 pkt.7 - budynki rekreacji indywidualnej - § 3 pkt 8 - budynki gospodarcze Budynki wymienione w pkt. 4,5,7,8 z uwagi na sposób użytkowania wykonywane są w rozpiętości konstrukcji max 7.5 m często modułowe i powtarzalne o wysokości kondygnacji nie przekraczającej 3.5 m o małym lub średnim zaawansowaniu technologicznym. Budynki te bardzo często posiadają prosty układ statyczny i małe obciążenia użytkowe wynikające ze sposobu ich użytkowania. Budynki wymienione w § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) - budynek użyteczności publicznej to: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Budynki te wykonywane są z reguły wg. indywidualnych projektów budowlanych gdzie rozpiętość konstrukcji sięga 30 m i więcej, a wysokość kondygnacji 15 m i więcej. Wykonawstwo takich obiektów wymaga dużych zdolności technicznych i wysokiego reżimu technologicznego. Przedmiotem zamówienia jest budynek hali widowiskowo sportowej o rozpiętości konstrukcji 30 m i wysokości kondygnacji 11.25 m o kubaturze 12 977,7 m³, stąd warunek doświadczenia w wykonawstwie robót budowlanych w zakresie budowy, rozbudowy i przebudowy budynków użyteczności publicznej. Zamawiający nie ograniczył doświadczenia do budynków o rozpiętości min 30 m, wysokości kondygnacji min. 11 m i sposobu użytkowania jakim jest hala widowiskowo - sportowa, lecz zażądał wykazania robót w zakresie min. 13 000 m³ kubatury i sposobie użytkowania jak dla budynków użyteczności publicznej. Warunek dotyczący budynków użyteczności publicznej nie wskazuje na szczególny typ budynku lecz na doświadczenie wykonawcy w realizacji konstrukcji budynku o kubaturze min 13 000 m³ wymagających dużych zdolności technicznych i wysokiego reżimu technologicznego. Warunek wykonania robot polegających na budowie, rozbudowie i przebudowie budynków użyteczności publicznej o kubaturze min 13 000 m³ wynikał z konieczności uzyskania wiedzy przez Zamawiającego o zdolności technicznej wykonawcy, czyli zakres robot obejmował kubaturę min 13 000 m³ co wskazywało na zdolność techniczną wykonawcy. Jeśli chodzi o budowę czy rozbudowę budynku należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu o określonych parametrach czyli powierzchni zabudowy, powierzchni użytkowej i kubatury. Zamawiający dopuścił również roboty związane z przebudową, a należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, której zakres określały parametry jak powierzchnia użytkowa i kubatura. Zamawiający dopuścił również sumę wykonanej kubatury rozbudowy i przebudowy pod warunkiem, że przebudowywana część budynku ściśle łączy się z jego rozbudową. Jest wiadomo, że taki zakres wykonania robot budowlanych wymaga Projektu budowlanego i pozwolenia na budowę w myśl Prawa Budowlanego. Zgodnie z warunkami jakimi powinien odpowiadać projekt budowlany powinien między innymi zawierać opis przedsięwzięcia, czyli określenie parametrów obiektu w zakresie projektowanej rozbudowy i przebudowy. Projektant określa zakres opracowania czyli wykonania robót poprzez powierzchnie zabudowy, powierzchnie użytkową i kubaturę rozbudowy oraz parametry zakresu przebudowy czyli powierzchnie użytkową i kubaturę części podlegającej przebudowie a nie powierzchnię użytkową i kubaturę całego budynku w którym nastąpiła częściowa przebudowa. Taki sposób kwalifikacji spełnienia warunku zdolności technicznej wykonawcy w pełni jest porównywalny z budową obiektu o kubaturze min 13 000 m³ lub rozbudowy o kubaturze 13000 m³ co sprawia, że zamawiający stosuje tożsame kryterium oceny spełnienia warunku zarówno dla budowy, rozbudowy i przebudowy. Mając na uwadze, że zamawiający dopuścił łączenie robót związanych z rozbudową i przebudową w zakresie ich wartości i kubatury należy sumować wartości wykonanych robót w zakresie wykonanej kubatury co jest porównywalne i jednoznaczne z budową obiektu, czy rozbudową jako całościowego obiektu. Interpretacja wykonawcy jest błędna. Zapis "polegający na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej o kubaturze 13 tys. m³ każdy" dotyczy zakresu robót które są porównywalne tj. budowa o kubaturze min 13 tys. m³, rozbudowa o kubaturze min 13 tys. m³, przebudowa w zakresie kubatury min 13 tys. m³, a nie przebudowa w części budynku o kubaturze 13 tys. m³. Zamawiający dopuścił łączenie kosztów rozbudowy i przebudowy i sumy kubatury przebudowanej budynku z kubaturą budynku rozbudowy. Wbrew zatem zarzutom skarżącego, warunki wymagane przez Zamawiającego zachowują wymóg proporcjonalności w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwotnym tekście obowiązującej wcześniej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (PZP) art. 7 ust. 1 bezpośrednio wskazywał na obowiązek zamawiającego polegający na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przepis ten uzupełniono o obowiązek kierowania się zasadą proporcjonalności i przejrzystości w nowelizacji PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. Zasadę proporcjonalności skonkretyzowano wówczas w dodanym art. 22 ust. 1a, zgodnie z którym zamawiający ma określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jako że podobna regulacja dotycząca proporcjonalności w kontekście warunków udziału w postępowaniu funkcjonowała w PZP już wcześniej, zagadnienie to było już opisane w orzecznictwie. Przykładowo zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2016 r. o sygn. akt KIO 1043/16, jeśli warunki są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma prawo je wprowadzić. Obecne przepisy PZP powtarzają obowiązujące w poprzednim stanie prawnym podstawowe zasady dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do tego katalogu dodano tylko zasadę efektywności. Reguły, które wcześniej obowiązywały zgodnie z wymienionymi wyżej przepisami – art. 7 ust. 1 i 22 ust. 1a PZP, zostały przeniesione kolejno do art. 16 i 112 ust. 1 nPZP. Nie zmieniły się też kryteria oceny zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, które są wymienione w art. 116 ust. 1 nPZP. Przy definiowaniu pojęcia warunku proporcjonalnego na gruncie znowelizowanej ustawy PZP nadal można wykorzystać znaczenie ukształtowane już w polskim orzecznictwie na gruncie poprzednich przepisów. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (wyrok KIO z 4 października 2019 r., sygn. akt KIO 1859/19). Za minimalne poziomy zdolności należy uznać takie wartości, wielkości lub wymagania, które nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji (umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogłyby należycie wykonać także inne podmioty). Zamawiający co prawda może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie wyeliminuje w ten sposób z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie zrealizować. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać zasadzie proporcjonalności. Zgodnie z nią nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub wszystkich rozwiązań istniejących na rynku – również nieodpowiadających potrzebom zamawiającego. Zamawiający w związku z tym, przygotowując i prowadząc postępowanie, może stawiać określone wymagania powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. W tym kontekście przywołania wymaga orzecznictwo TSUE. Skład orzekający w jednym z przełomowych wyroków kształtujących tę zasadę zwrócił uwagę na test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (wyrok z 16 września 1999 r. w sprawie nr C-414/97 Komisja Europejska przeciwko Hiszpanii). Jak słusznie wskazuje się w doktrynie „zasada proporcjonalności wymaga nie testu porównania dwóch sprzecznych interesów, lecz dwustopniowej oceny wprowadzonego środka: Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu? Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji celu, to czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu? Czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków?”. Zamawiający jest zobowiązany zatem zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. W związku z tym na etapie przygotowania postępowania zasada proporcjonalności przekłada się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: • wartością zamówienia, • charakterystyką, • zakresem, • stopniem złożoności lub • warunkami realizacji zamówienia, a także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Ponadto obowiązkiem zamawiającego przy ustalaniu wymagań stawianych wykonawcom nie jest wyłącznie odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale również ocena sytuacji rynkowej. Jak stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 356/21 „Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania”. Zdaniem Zamawiającego ustalenie warunku dotyczącego kubatury obiektu oraz wartości wykonanych robót spełnia powyższe kryteria i nie można mówić o braku zachowania zasady proporcjonalności. Zgodnie z dokumentacją projektową dotyczącą, wykazanej przez Wykonawcę rozbudowy budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowę części pomieszczeń w istniejącym budynku zakres robót obejmował powierzchnię użytkową 448,82 m² o kubaturze 1615,75 m³. Rozbudowa istniejącego budynku na nowe przedszkole to 959,14 m² o kubaturze 5 066,77 m³. Kubatura wykonanych robót zgodnie z projektem to 6 682,52 m³. Zlecone dodatkowe roboty budowlano - instalacyjne w budynku istniejącej szkoły budzą zastrzeżenia czy zostały wykonane w ramach przebudowy budynku (zgodnie ze zmienionym projektem budowlanym i zmianą pozwolenia) czy w ramach remontu, a ten zakres nie jest przebudową. Remontem jest wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Analizując rodzaj wykonanych przez Odwołującego się robot budowlanych w ramach ww. inwestycji do remontu należy zaliczyć: - posadzki - całkowite skucie posadzek istniejących wraz z warstwami pod posadzkowymi i warstwami wyrównującymi, wykonanie nowych posadzek z nowymi warstwami, - wyrównanie ścian zabudowami z płyt g-k, - wymianę drzwi, - wymianę poziomów wody w piwnicach pod kuchnią, - wymianę instalacji wody na części korytarza w piwnicy w istniejącej szkole w piwnicach, - wymiana oświetlenia w salach. Pomimo wątpliwości opisanych powyżej, Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego się uwzględnił fakt, że zlecone przez Gminę Trzebownisko roboty dodatkowe zostały wykonane w ramach przebudowy budynku i ich kubaturę wliczył do łącznej kubatury w której zostały zrealizowane roboty budowlane. Zamawiający w pełni podziela tezy i zapatrywania przywołane w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie prymatu wykładni językowej czy zakazu interpretacji zwężającej warunków udziału w postępowaniu. Z opisanych judykatów wyprowadza jednak całkiem odmienne konkluzje. Odwołujący się sformułował również drugi z zarzutów koncentrujący się na naruszeniu przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania SOLKAN do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN; a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zamawiający wskazuje, że w dniu 03.01.2023 r. ze względu na stwierdzone braki w ofercie Odwołującego się zgodnie, art. 128 ust. 1 i 2 Pzp wezwał go do złożenia: - oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu; - Zobowiązania podmiotu udostępniającego Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji ww. zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, Odwołujący się w dniu 03.01.2023 r. przekazał Zamawiającemu dokumenty o których mowa powyżej. Z kolei w dniu 04.01.2023 r. Odwołujący się, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwany został do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący się w dniu 12.01.2023 r. przekazał Zamawiającemu ww. dokumenty. W wyniku dokonanej przez komisję przetargową weryfikacji ww. dokumentów ustalono że, w poświadczeniu wystawionym przez Gminę Trzebownisko potwierdzającym wykonanie przez SOLKAN Sp. z o.o. Rozbudowy budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudową części istniejącej szkoły nieprecyzyjnie określono kubaturę obiektu objętego zamówieniem. W konsekwencji czego, Zamawiający: - W dniu 25.01.2023 r. wystąpił do Gminy Trzebownisko z prośbą o doprecyzowanie/zweryfikowanie informacji odnośnie kubatury budynku którego dotyczyło ww. poświadczenie; - W dniu 25.01.2023 r. działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zażądał od wykonawcy SOLKAN Sp z o.o. złożenia wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych, w tym: dowodów określających, że roboty budowlane wykazane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu zostały wykonane należycie w zakresie Poświadczenia wydanego przez Urząd Gminy Trzebownisko. W odpowiedzi na ww. pisma Zamawiającego Gmina Trzebownisko pismem z dnia 06.02.2023 r. przedstawiła wyjaśnienia z których wynikało, że przedstawione przez SOLKAN poświadczenie z dnia 11.01.2023 r. może wprowadzać w błąd dlatego zostało skorygowane i przesłane wykonawcy oraz dołączone do wyjaśnień dla Zamawiającego. Należy podnieść, że w treści odwołania wyłania się zarzut Odwołującego, że Zamawiający zaniechał jego wezwania w zakresie wielkości kubatury robót wykonanych na terenie obiektu szkolnego w Zaczerniu Gmina Trzebownisko. Jest to zdaniem Zamawiającego zarzut chybiony bowiem został On wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust 4 pzp, jak również Zamawiający powziął wiedzę, a tym zakresie od innego Zamawiającego tj. Gminy Trzebownisko. Wszystkie zatem czynności zostały przez Zamawiającego podjęte. W tym stanie rzeczy żądanie przez Zamawiającego od Wykonawcy informacji o kubaturze budynku szkolnego było w oczywisty sposób bezzasadne skoro w tym przedmiocie nie było żadnych wątpliwości. Odwołujący się zaprezentował swoje stanowisko w zakresie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego jasno artykułując swoje stanowisko. Klarowne pozostaje również stanowisko Wójta Gminy Trzebownisko wyrażone w piśmie z dnia 06.02.2023r. Podnieść potrzeba, że Zamawiający wystosował wezwanie do Odwołującego się oparte o normę z art. 128 ust 1 pzp. Nadto wskazać potrzeba, że Krajowa Izba Odwoławcza restrykcyjnie podchodzi do zasady jednokrotności. W uzasadnieniu wyroku z 18 maja 2021 r., wydanego w sprawie o sygn. 939/21, Izba zaprzeczyła możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nawet w sytuacji, w której braki w tych środkach wynikały ze zmiany okoliczności. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00495536. W dniu 22 lutego 2023 r. wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia polegających na: 1) niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert, 2) odrzucenia oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została złożona ona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w Postępowaniu, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku wskazanymi w wykazie referencyjnymi robotami; na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2) powyżej: 3) zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SWZ w zakresie poz. nr 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez SOLKAN, pomimo, że wezwanie takie powinno obligatoryjnie poprzedzać ewentualną decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN; a w konsekwencji, 4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Remontowo – Budowlango REMBUD Sp. z o. o., ul. Tunelowa 2, 38 – 100 Strzyżów (dalej: „REMBUD”_ w Postępowaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1) art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku; na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej: 2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania SOLKAN do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co skutkowało przedwczesnym i bezzasadnym odrzuceniem oferty SOLKAN; 3) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty REMBUD, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Mikołaja Reja 12, 35-211 Rzeszów, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie, ul. Tunelowa 2, 38-100 Strzyżów. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2023 r. (pismo z dnia 2 marca 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 266 ustawy PZP, Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z art. art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 2 (zarzut ewentualny) w przedmiocie braku wezwania przez Zamawiającego wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły w Zaczerniu, znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty SOLKAN z uwagi na uznanie, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ, pomimo że wykonawca SOLKAN wykazał spełnianie przedmiotowego warunku (zarzut główny), jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, ze istotą sporu w niniejszej sprawie było to, czy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez złożenie podmiotowego środka dowodowego określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych (Rozbudowa budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowa części istniejącej szkoły – rozbudowa i przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3), przy czym roboty budowlane wskazane w poz. 2 wykazu wykonanych robót budowlanych (Przebudowa obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem – przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3) nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z rozdziałem II ust. 1 pkt 1 SWZ, jest budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie o wymiarach hali (długość 39,00 m, szerokość 31,26 m, wysokość 11,98 m) i kubaturze 12 977,70 m3, natomiast zgodnie z rozdziałem II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ Zamawiający wymagał w warunkach udziału w postępowaniu w ramach zdolności technicznej lub zawodowej, aby wykonawca w „okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy”. Nadto zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przez budowę -należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Biorąc powyższe pod uwagę należy wpierw stwierdzić, że Zamawiający nie ograniczył doświadczenia wykonawców do budynków o rozpiętości min. 30 m, wysokości kondygnacji min. 11 m, czy sposobu użytkowania hali sportowej, lecz wymagał zdaniem Izby wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu przez wykonawcę co najmniej dwóch robót budowalnych o wartości co najmniej 10 mln brutto każda, polegających na budowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 13 tys. m3, rozbudowie budynku użyteczności publicznej poprzez powiększenie kubatury budynku o min. 13 tys. m3, przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze przebudowywanej części o co najmniej 13 tys. m 3. Co istotne, na co warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że Zamawiający dopuścił łączenie robót związanych z rozbudową i przebudową w zakresie ich wartości i kubatury, tym samym wyraził zgodę na sumowanie wartości wykonanych robót budowlanych w zakresie wykonanej kubatury. W związku z powyższym, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że „W warunku Zamawiający nie odnosi się do kubatury wykonanych prac. Powyższe wynika nie tylko z literalnego brzmienia warunku, ale także z użytego w warunku pojęcia kubatury, które odnosi się do budynku, a nie wykonywanych robót budowlanych”. W ocenie Izby ww. stanowisko Odwołującego nie może się ostać, bowiem prowadziłoby to do sytuacji, w której wymagane 13 tys. m3 dotyczyłoby wyłącznie powierzchni przebudowywanych lub rozbudowywanych obiektów niezależnie od tego, jaką kubaturę obejmowałyby wykonywane przez wykonawcę roboty budowlane. Tym samym doprowadziłoby to do sytuacji, w której wykonawca wykazując się przebudową lub rozbudową może wykazać się rozmiarem faktycznie wykonywanych robót budowlanych o kubaturze np. 130 m3, ale wykonawca, który wykazuje się budową nowego obiektu, musi wykazać roboty budowlane o rozmiarze co najmniej 13 tys. m3, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie z dnia 2 marca 2023 r. Zdaniem Izby prowadziłoby to do nie porównywalności ofert co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę również to, iż warunek wykonania robót polegających na budowie, rozbudowie i przebudowie budynków użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3 wynikał, jak sam Zamawiający argumentował w odpowiedzi na odwołanie, z konieczności uzyskania wiedzy o zdolności technicznej wykonawcy. Nadto należy wskazać, że w dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w dniu 12 stycznia 2023 r. przekazał Zamawiającemu wymagane dokumenty. Jednym z nich był wykaz wykonanych robót budowlanych, który obejmował dwie pozycje, tj. poz. 1: Rozbudowa budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowa części istniejącej szkoły – rozbudowa i przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3, wartość robót budowlanych: 11 258 237,39 zł brutto, termin realizacji: 10.2021-11.2022, doświadczenie wykonawcy, Gmina Trzebownisko oraz poz. 2: Przebudowa obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem – przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3, wartość robót budowlanych: 14 468 711,40 zł brutto, termin realizacji: 10.2019–01.2021, doświadczenie podmiotu trzeciego, Gmina Miasto Dębica. Izba zważa, że na potwierdzenie wykonania roboty budowlanej wykonawca SOLKAN sp. z o.o. przedstawił poświadczenie Gminy Trzebownisko z dnia 11 stycznia 2023 r. z którego wynikało, że Odwołujący wykonał dla Gminy Trzebownisko roboty budowlane polegające na rozbudowie i przebudowie budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu o kubaturze „ponad 15 000,00 m3 w tym 5 066,77 m3 – dobudowane przedszkole”. Izba wskazuje, że w związku z nieprecyzyjną informacją odnośnie kubatury przebudowywanego budynku, Zamawiający w dniu 25 stycznia 2023 r. wystąpił do Gminy Trzebownisko z prośbą o doprecyzowanie/zweryfikowanie informacji odnośnie kubatury budynku, którego dotyczyło ww. poświadczenie. W tym samym dniu, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP zażądał od wykonawcy SOLKAN sp. z o.o. złożenia wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych, w tym dowodów określających, że roboty budowlane wykazane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu zostały wykonane należycie w zakresie poświadczenia wydanego przez Urząd Gminy Trzebownisko. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Gmina Trzebownisko pismem z dnia 6 lutego 2023 r. przedstawiła wyjaśnienia z których wynikało, że wartość robót wykonanych przez Odwołującego w ramach inwestycji wyniosła „11 258 237,93 zł brutto, a ich zakres obejmował: - blok A - sportowy ma kubaturę 3 553,40m3- tu nie prowadzono żadnych robót, - blok B – blok klasowy ma kubaturę 13 758,80 m3 (parter +piwnice +1 piętro) – w tej części roboty dodatkowe dotyczyły: • Korytarz parter (powierzchnia całości korytarza 273,50 m2) – wykonania nowego wc- w części korytarza przy salach przedszkolnych, roboty instalacyjne w części korytarza, • Korytarz piwnice (powierzchnia całości korytarza to 204,00 m2) – roboty dodatkowe instalacyjne w części korytarza przy kotłowni. - blok C – żywieniowy ma kubaturę 2 751,90 m3 (parter +piwnica) – zakres robót dodatkowych praktycznie dotyczył całości bloku żywieniowego na parterze, w piwnicach dokonano wymiany instalacji wodno-kanalizacyjnej i roboty związane z wykonaniem wentylacji. Natomiast zgodnie z dokumentacją roboty budowlane w istniejącej szkole objęte podstawowym zakresem dotyczyły: powierzchni 448,82 m2 o kubaturze 1615,75 m3 oraz nowe przedszkole o powierzchni 959,14 m2 o kubaturze 5066,77 m3”, przy czym Izba zważa, że Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 17 lutego 2023 r. zawierającym odrzucenie oferty Odwołującego wskazał przebudowę korytarzy o łącznej powierzchni 477,5 m2, określając wysokość korytarzy na 4 m i kubaturę na 1 910 m3 (nie była ona kwestionowana w odwołaniu przez Odwołującego). Jak już wcześniej Izba wskazała, Zamawiający dopuścił łączenie robót związanych z rozbudową i przebudową w zakresie ich wartości i kubatury, gdzie sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził: „Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego się uwzględnił fakt, że zlecone prze Gminę Trzebownisko roboty dodatkowe zostały wykonane w ramach przebudowy budynku i ich kubaturę wliczył do łącznej kubatury w której zostały zrealizowane roboty budowlane”. Tym samym, Izba dokonując działania matematycznego, zważa, że łączna kubatura wykonanych robót budowlanych wynosiła 11 344, 42 m3 (tj. dobudowa nowego przedszkola o kubaturze 5 066,77 m3, podstawowe roboty w zakresie przebudowy istniejącego budynku o kubaturze 1 615,75 m3, dodatkowe roboty budowlane - w zakresie przebudowy istniejącego budynku dotyczące przebudowy korytarzy o kubaturze 1 910 m3 – wielkość nie kwestionowana przez Odwołującego oraz przebudowy bloku żywieniowego o kubaturze 2 751,90 m3), co oznacza, że warunek wykonania robót budowlanych o kubaturze minimum 13 tys. m3 w poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych, nie został spełniony przez Odwołującego. Izba odniesie się jeszcze do dowodu w postaci szkicu pomiaru kubatury wniesionego przez Odwołującego na rozprawie. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności działania Zamawiającego z ustawą. W związku powyższym, ze względu na to, iż okoliczności faktyczne wskazane w odwołaniu co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnosiły się do kubatury budynków/pomieszczeń, a nie kubatury wykonywanych robót budowlanych, zaś dowód w postaci szkicu pomiaru kubatury wniesiony przez Odwołującego na rozprawie został wniesiony na okoliczność potwierdzenia, że wykonane roboty budowlane obejmowały 13 tys. m3, jak również stwierdzenie Odwołującego, że „Gmina Trzebownisko pomiarów budynków w zakresie kubatury nie dokonała”, nie mogły być wzięte pod uwagę przez Izbę, ze względu na to, iż zarzuty te (okoliczności faktyczne) nie były objęte zakresem zaskarżenia pierwotnie w treści odwołania. W związku z powyższym, zarzut nr 1 (zarzut główny) jest zdaniem Izby niezasadny. Przechodząc do zarzutu nr 2 (zarzut ewentualny) polegający na naruszeniu przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SOLKAN sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 z wykazu robót budowlanych złożonego przez wykonawcę SOLKAN, pomimo obowiązku wezwania do uzupełnienia, które obligatoryjnie powinno poprzedzić czynność odrzucenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest zdaniem Izby zasadny. Izba zważa, że odrzucenie oferty Odwołującego (zawiadomienie z dnia 17 lutego 2023 r.) przez Zamawiającego nastąpiło na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP, ze względu na to, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postepowaniu, przy czym co należy zauważyć odrzucenie oferty Odwołującego odnosiło się wyłącznie do pozycji 1 wykazu wykonanych robót budowlanych. Izba zważa, że w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy Zamawiający wzywał Odwołującego do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych (wykazu wykonanych robót budowlanych) w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP (pismo z dnia 25 stycznia 2023 r.). Nadto Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP wezwał Odwołującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia: - oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu; - zobowiązania podmiotu udostępniającego wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji ww. zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący się w tym samym dniu, tj. 3 stycznia 2023 r. przekazał Zamawiającemu ww. dokumenty. Izba zważa, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba wskazuje, że obowiązek wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych wymaganych przez Zamawiającego, do których złożenia, uzupełnienia lub poprawienia wykonawca był wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP albo art. 274 ust. 1 ustawy PZP (jak w niniejszej sprawie). Wezwanie wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jest obowiązkiem Zamawiającego, o czym świadczy słowo „wzywa”, przy czym wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj. konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one uzupełnione. Nadto Izba zważa, że przepisy ustawy PZP nie wyjaśniają, w jakich przypadkach należy uznać, że podmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone, poprawione lub uzupełnione. Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021, str. 468: „Dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony. Natomiast dokument (oświadczenie) jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba chciałaby podkreślić, że w przedmiotowej sprawie ani wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, ani wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP, które dotyczyło złożenia brakującego oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, spełnianiu warunków udziału w postepowaniu oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów (zgodnie z poz. 2 wykazu wykonanych robót budowlanych został wskazany w ramach doświadczenia podmiot trzeci, a wskazana tam robota budowlana nie była kwestionowana przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego), nie powoduje, że po stronie Zamawiającego nie aktywował się obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ w zakresie poz. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych w odniesieniu do kubatury przebudowywanych/rozbudowywanych pomieszczeń szkoły w Zaczerniu. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 42 …

…Sygn. akt: KIO 224/23 WYROK z dnia 8 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 6 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 24 stycznia 2023 r. przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gubin o statusie miejskim orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny, w części dotyczącej wymagania wykazania się doświadczeniem w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie/przebudowie/remoncie obiektu lekkoatletycznego wyposażonego w bieżnię lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i liczbie torów okrężnych minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej, z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany tej części warunku poprzez usunięcie fragmentu „z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH”. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/2 odwołującego TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie oraz w 1/2 zamawiającego Gminę Gubin o statusie miejskim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 4. Zasądza od zamawiającego Gminy Gubin o statusie miejskim na rzecz odwołującego TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego. 5. W pozostałym zakresie znosi koszty między stronami. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 224/23 Uzasadnienie Gmina Gubin o statusie miejskim, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Budowa wojewódzkiego centrum szkoleniowego lekkoatletyczno-piłkarskiego w Gubinie - I etap”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00043970/01. W dniu 24 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego polegających na opisaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa) w sposób niezgodny z przepisami ustawy PZP, tj. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza elementy niezbędne do zapewnienia rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Opisanym wyżej czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza elementy niezbędne do zapewnienia rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest określenie takiego warunku udziału w postępowaniu, który będzie odzwierciedlał realne potrzeby Zamawiającego w zakresie oceny zdolności wykonawcy do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści kwestionowanego warunku zgodnie z żądaniem odwołania. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawiony zarzut Odwołujący zwrócił w pierwszej kolejności na treść postawionego warunku w postępowaniu, opisanego w rozdziale XXII SWZ ust. 3 pkt 4 tj.: „Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: dwie roboty budowlane polegające na budowie/przebudowie/remoncie obiektu lekkoatletycznego wyposażonego w bieżnię lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i liczbie torów okrężnych minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej, z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH. Wymaga się, by jedna z wyżej wymienionych robót obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla bieżni certyfikatu WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki. W zakres prac winno wchodzić również wykonanie boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej wraz z automatycznym systemem zraszania murawy oraz wykonanie infrastruktury towarzyszącej. Wartość roboty budowlanej min. 5 000 000 zł brutto. Wymaga się, by druga z robót obejmowała również swym zakresem budowę zadaszonej trybuny dla kibiców. Zadaszenie winno obejmować minimum 500 siedzisk. Wartość roboty budowlanej min. 1 000 000 zł brutto.” Zdaniem Odwołującego tak postawiony warunek udziału w postępowaniu narusza jednak przepisy ustawy PZP. Odwołujący zwrócił uwagę na dwa elementy kwestionowanego warunku, tj. 1. „z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH”: jak wskazywał Odwołujący, z punktu widzenia prawidłowości realizacji zamówienia polegającego na budowie stadionu lekkoatletyczno-piłkarskiego, nie ma znaczenia, czy wykonawca posiada dokładnie doświadczenie związane z nawierzchnią syntetyczną typu sandwich. Wskazać bowiem należy, że istnieje wiele różnych nawierzchni, których uprzednie ułożenie daje wykonawcy odpowiednie doświadczenie w prawidłowej realizacji budowy bieżni lekkoatletycznej. Nie sposób przy tym uznać, aby doświadczenie związane z nawierzchnią syntetyczną typu sandwich było na tyle wyjątkowe (szczególne), aby należało je podkreślić w warunku udziału w postępowaniu. Sam fakt, że nawierzchnia typu sandwich stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien się legitymować dokładnie takim doświadczeniem, 2. „boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej” – z punktu widzenia prawidłowości realizacji zamówienia polegającego na budowie stadionu lekkoatletyczno-piłkarskiego, nie ma znaczenia, czy wykonawca posiada dokładnie doświadczenie związane z wykonaniem boiska z trawy sianej czy trawy z rolki. Istotne jest wykonanie samego boiska z trawy. Dodatkowo też, dla przykładu trawa z rolki wymaga większego zaangażowania pracowników układających ten rodzaj trawy i jakikolwiek błąd może skutkować koniecznością ponownego ułożenia całego trawnika. Stąd też, nie sposób uznać, aby doświadczenie w realizacji boiska piłkarskiego z trawy sianej było na tyle istotne, aby wynosić je do rangi warunku udziału w postępowaniu. Sam fakt, że boisko piłkarskie z trawy sianej stanowić ma przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien się legitymować dokładnie takim doświadczeniem. Jak kontynuował Odwołujący, połączenie tych wymogów z pozostałymi elementami warunku udziału w postępowaniu, w szczególności budowy zadaszonych trybun, należy odczytywać jako warunek nieproporcjonalny i ograniczający możliwość złożenia oferty przez wykonawców zdolnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na przykłady inwestycji, które wykonał Odwołujący i które są przedmiotowe podobne, a które nie mogłyby zostać wykazane na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Dodał, że warunek udziału w postępowaniu jest „niezwykły” i nie znajduje odzwierciedlenia w rynkowej sytuacji. Odwołujący, jako podmiot posiadający bardzo duże doświadczenie w realizacji co najmniej podobnych prac, z uwagi na taki warunek udziału w postępowaniu, bezzasadnie został pozbawiony możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego przez proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś jako wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu zachodzi zatem w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. Dodatkowo, proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu nie oznacza, że musi on być identyczny z przedmiotem zamówienia. Wobec powyższej argumentacji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanego warunku, który jego zdaniem powinien mieć następujące brzmienie: „Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: dwie roboty budowlane polegające na budowie/przebudowie/remoncie obiektu lekkoatletycznego wyposażonego w bieżnię lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i liczbie torów okrężnych minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej. Wymaga się, by jedna z wyżej wymienionych robót obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla bieżni certyfikatu WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki. W zakres prac winno wchodzić również wykonanie boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy naturalnej oraz wykonanie infrastruktury towarzyszącej. Wartość roboty budowlanej min. 5 000 000 zł brutto. Wymaga się, by druga z robót obejmowała również swym zakresem budowę zadaszonej trybuny dla kibiców. Zadaszenie winno obejmować minimum 500 siedzisk. Wartość roboty budowlanej min. 1 000 000 zł brutto. Pojęcie budowy, remontu oraz przebudowy należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie Prawo Budowlane.” Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 6 lutego 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Zdaniem Zamawiającego warunek jest jak najbardziej proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwia ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający wskazywał, że ma zatem konkretne oczekiwanie co do typu i technologii nawierzchni sportowej, jaka ma zostać zainstalowana na obiekcie. Aby prawidłowo zrealizować niniejsze zamówienie zdaniem Zamawiającego konieczne jest posiadanie przez Wykonawcę doświadczenia w realizacji obiektów z taką właśnie nawierzchnią. Prawdą jest bowiem, że na rynku istnieje cały szereg różnych nawierzchni syntetycznych. Jednak każda z nich posiada swoje określone właściwości i różni się sposobem jej układania. I tak nawierzchnia, którą Zamawiający opisał w treści OPZ to nawierzchnia „sandwich”, która jest wykonywana bezpośrednio na placu budowy i składa się z kolejno układanych warstw. Stad też jej nazwa, bowiem sposób kładzenia tej nawierzchni jest podobny do „kanapki” składającej się z kilku warstw. Istnieje szereg różnych nawierzchni typu sandwich (różnych producentów) – każda z nich jednak charakteryzuje się właśnie określoną techniką jej wykonania opierającą się na układaniu odpowiednich warstw. I tak warstwa elastyczna układana jest na gorąco przy pomocy mechanicznych rozkładarek na określoną grubość. Po jej utwardzeniu zostaje ona pokryta systemową szpachlą uszczelniająco – zamykającą. Warstwę użytkową uzyskuje się przez rozprowadzenie na macie elastycznej barwionego poliuretanu zasypanego granulatem EPDM w kolorze korespondującym z żywicą. Po związaniu systemu nadmiar granulatu EPDM jest usuwany z powierzchni warstwy użytkowej. Jak kontynuował Zamawiający, nawierzchnie na które powołuje się Odwołujący, tj. nawierzchnia kauczukowa czy nawierzchnia poliuretanowa (FULL-PUR) są to nawierzchnie, które kładzie się w zupełnie inny sposób. Systemy typu full pur (tzw. pełny poliuretan) to nawierzchnie, które instaluje się metodą wylewania bezpośrednio na podłoże asfaltobetonowe lub betonowe ciekłego poliuretanu, następnie zasypywanego granulatem gumowym. Nawierzchnia prefabrykowana, tj. kauczukowa jest z kolei wytwarzana fabrycznie w kontrolowanych warunkach. Wytworzone arkusze montuje się do podłoża za pomocą specjalistycznego, systemowego kleju. Istnieje zatem różnica czy Wykonawca posiada doświadczenie w kładzeniu nawierzchni w technologii full-pur czy kauczukowej, a w technologii „sandwich”. Prawidłowe wykonanie nawierzchni jest punktem wyjścia do tego, aby obiekt uzyskał świadectwo Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, bowiem nawierzchnia jest potem szczegółowo badana w zakresie prawidłowości jej wykonania i osiąganych parametrów. Zamawiający wymaga od Wykonawców uzyskania świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii VB (rozdział III pkt 2 tiret trzeci SWZ). Nie ma tu zatem miejsca na poprawki czy pomyłki. Odwołujący zwrócił również uwagę, że Polski Związek Lekkiej Atletyki wydał uchwałę nr 72/2022 z dnia 29 grudnia 2022 roku pn. „Nawierzchnie syntetyczne – wymagania PZLA. Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych”, w której wprost wskazał, że Zamawiający, który przeprowadza inwestycję budowy obiektu sportowego powinien żądać od Wykonawców doświadczenia w technologii zgodnej z technologią oferowanej nawierzchni. W zakresie drugiego ze spornych elementów warunku udziału w postępowaniu, tj. wymagania wykazania się doświadczeniem w realizacji obiektów z trawą sianą, Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza wykonania boiska z trawą z rolki. Z tego też względu w treści warunku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w wykonaniu boiska z trawą naturalną sianą, bowiem jest to niezbędne do uznania, że Wykonawca daje rękojmie należytego wykonania zamówienia. Analogicznie jak w przypadku nawierzchni, również technologia wykonania trawy na boisku piłkarskim jest różna w przypadku trawy sianej a trawy z rolki. Nie jest tak, że wystarczy posiadać doświadczenie przy wykonaniu boiska z trawą z rolki, aby posiadać umiejętności do wykonania trawy sianej. To właśnie technologia wykonania trawy sianej jest bardziej skomplikowana niż technologia wykonania trawy z rolki, bowiem trawa ta musi wyrosnąć i być odpowiednio pielęgnowana, z czym związana jest gwarancja na tę trawę. Zamawiającemu nie chodzi o to, aby Wykonawca tylko zasiał trawę, ale aby zasiał ją prawidłowo i aby wyrosła ona w oczekiwany sposób. Nie jest to zatem praca jednoetapowa, jak przy trawie z rolki, tj. że Wykonawca ją układa i koniec, bowiem przy trawie naturalnej sianej należy najpierw w odpowiedni sposób trawę zasiać, a potem pielęgnować ją, aby odpowiednio wyrosła. Trawa z rolki ma również tę zaletę, że można rozkładać ją w dowolnym momencie okresu wegetacyjnego, podczas gdy trawa z siewu jest pod tym względem bardziej wymagająca i musi się odbywać w określonych warunkach atmosferycznych. Proces układania trawy z rolki to rozwinięcie trawy w miejscu docelowym i połączenie ze sobą, aby nie powstały szczeliny. Taka trawa niemalże zawsze się przyjmuje i nie wymaga więcej pracy w tym zakresie. Trawa naturalna siana to zaś skomplikowany proces, gdzie wiele elementów może pójść nie tak, bowiem należy najpierw odpowiednio przygotować podłoże, zasiać odpowiednie nasiona a potem pielęgnować do wyrośnięcia. Mówimy zatem o zupełnie różnych technologiach, które nawet nie są do siebie podobne. Zamawiający zwrócił uwagę, że zarówno boisko lekkoatletyczne, jak i boisko piłkarskie to jedne z najważniejszych elementów tego zamówienia - dlatego to właśnie im Zamawiający nadał szczególną rolę określając takie a nie inne wymagania w treści warunku. To właśnie doświadczenie w wykonaniu określonej technologii nawierzchni czy technologii trawy determinuje bowiem to czy Wykonawca daje gwarancję należytego wykonania tego konkretnego zamówienia. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w jednej realizacji w skład której wchodziło wykonanie boiska z trawą naturalną sianą, a zatem również w tym zakresie widzimy, że Zamawiający nie stawia wygórowanych warunków, bowiem nie wymaga tego przy obu realizacjach, a tylko przy jednej – określając warunki jako minimalne poziomy zdolności. Jak kontynuował, Zamawiający nie odnosi się do tego, że warunek zawiera także wymaganie, aby druga z robót obejmowała również swoim zakresem budowę zadaszonej trybuny dla kibiców, bowiem Odwołujący nie postawił w tym zakresie żadnego zarzutu, ani nie sformułował wniosku o zmianę tego postanowienia, a co za tym idzie nie jest to element sporny. Powyższe okoliczności powinny zdaniem Zamawiającego skutkować oddaleniem odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba ustaliła również istnienie przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody: 1. Dowody Odwołującego: a. zestawienie tabelaryczne przedstawiające treść warunków udziału w postępowaniu w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych przez innych zamawiających, przy przedmiocie zamówienia zbliżonym do postępowania obecnie prowadzonego, na okoliczność tego, że warunki udziału w innych postępowaniach nie są formułowane w taki sposób by ograniczać konkurencję. 2. Dowody Zamawiającego: a. artykuł pn. „Naturalnie z siewu” zamieszczony w czasopiśmie Sportplus, luty 2013 r. Na podstawie art. 534 ust. 2 w zw. z art. 538 ust. 1 ustawy PZP, Izba postanowiła z urzędu włączyć w poczet materiału dowodowego także dokument pn. „NAWIERZCHNIE SYNTETYCZNE – WYMAGANIA PZLA. Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych. Zatwierdzone przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 72/2022 z dnia 29.12.2022 i obowiązujące od dnia 01.01.2023 r.”, dalej jako: „wymagania PZLA”. Na treść ww. dokumentu powoływał się zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający, jednak żadna ze stron nie załączyła całej jego treści do pism procesowych. Z uwagi na to, że dokument ten jest dostępny publicznie w Internecie, Izba uznała za zasadne włączenie jego treści w poczet materiału dowodowego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa wojewódzkiego centrum szkoleniowego lekkoatletyczno-piłkarskiego w Gubinie - I etap”. W rozdziale XXII SWZ uregulowano kwestie związane z podstawami wykluczenia z postępowania oraz warunkami udziału w postępowaniu. W punkcie 3.4 ww. rozdziału Zamawiający uregulował warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z jego treścią: „Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: dwie roboty budowlane polegające na budowie/przebudowie/remoncie obiektu lekkoatletycznego wyposażonego w bieżnię lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i liczbie torów okrężnych minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej, z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH. Wymaga się, by jedna z wyżej wymienionych robót obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla bieżni certyfikatu WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki. W zakres prac winno wchodzić również wykonanie boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej wraz z automatycznym systemem zraszania murawy oraz wykonanie infrastruktury towarzyszącej. Wartość roboty budowlanej min. 5 000 000 zł brutto. Wymaga się, by druga z robót obejmowała również swym zakresem budowę zadaszonej trybuny dla kibiców. Zadaszenie winno obejmować minimum 500 siedzisk. Wartość roboty budowlanej min. 1 000 000 zł brutto. Pojęcie budowy, remontu oraz przebudowy należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie Prawo Budowlane. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, należy wykazać robotę budowlaną, w której Wykonawca bezpośrednio uczestniczył. W przypadku wskazania przez Wykonawcę, w celu wykazania spełniania warunków udziału, waluty innej niż polska (PLN), w celu jej przeliczenia stosowany będzie średni kurs NBP na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych na portalu internetowym Urzędu Zamówień Publicznych.” Dalsza część warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych: „Wykonawca musi wykazać dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. posiadającymi prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie tj. odpowiednie uprawnienia budowlane w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności: a) konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (Kierownik budowy). Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała doświadczenie jako kierownik budowy w budowie bieżni lekkoatletycznej - min. dwie budowy bieżni lekkoatletycznej kategorii min. VB, które uzyskały świadectwo Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii minimum VB, b) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (Kierownik robót). Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała co najmniej 2-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót. c) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń (Kierownik robót). Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała co najmniej 2letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robot. d) instalacyjnej w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii instalacji i urządzeń liniowych bez ograniczeń (Kierownik robót). Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała co najmniej 2-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót. lub odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów umożliwiające wykonywanie wskazanych funkcji kierownika budowy/robót dla budowy będącej przedmiotem zamówienia, oraz zrzeszoną/ymi we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15.12.2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117), lub spełniającą/ymi warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.), tj. osobą/ami której/ych odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą/ymi wymogi o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15.12.2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”). Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę kilku funkcji podczas wykonywania zamówienia, w przypadku posiadania przez tę osobę odpowiednich uprawnień.” Izba zważyła, co następuje: Jak stanowi art. 112 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania. Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wykonanie robót budowlanych, których skutkiem będzie powstanie centrum szkoleniowego lekkoatletyczno – piłkarskiego, uzyskanie zaświadczenia o pozwoleniu na użytkowanie oraz uzyskanie świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii VB. Treść warunków udziału w postępowaniu powinna zatem korespondować z ww. przedmiotem zamówienia, tak by Zamawiający był pewny, że zostanie on należycie zrealizowany. Z drugiej jednak strony interes Zamawiającego nie powinien być bezwzględnie stawiany na pierwszym miejscu. Przy opisywaniu warunków udziału w postępowaniu należy dążyć do równowagi pomiędzy zapewnieniem gwarancji należytego wykonania zamówienia, a dopuszczeniem do postępowania wykonawców, którzy będą zdolni do jego wykonania. Możliwe jest bowiem takie opisanie warunków, by udział w postępowaniu wzięli tylko wykonawcy z doświadczeniem na bardzo wysokim poziomie, dający ponad wszelką wątpliwość rękojmię należytego wykonania zamówienia. Możliwe jest jednak również opisanie warunków w taki sposób, by zapewnić dostęp do zamówienia także innym wykonawcom, być może z innym zakresem doświadczenia, jednak bez uszczerbku dla rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien więc za każdym razem dążyć do takiego opisania warunków, by udział w postępowaniu mogli wziąć wykonawcy legitymujący się doświadczeniem wystarczającym dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Izba pragnie przy tym podkreślić, zgadzając się z Odwołującym, że sam fakt, iż określone przedsięwzięcie stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien legitymować się doświadczeniem w realizacji dokładnie takiego samego przedsięwzięcia. Bardzo często doświadczenie zdobyte na innych polach wciąż daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a mimo to, przez błędny opis warunków udziału, legitymowanie się takim doświadczeniem uniemożliwia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia wzięcie udziału w postępowaniu. Przechodząc od powyższych ogólnych uwag do rozpatrywanej sprawy, zdaniem Izby, część zakwestionowanych przez Odwołującego elementów ustanowionych warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawców, nie uwzględniała w swej treści wspomnianej zasady proporcjonalności. 1. „Z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH.” Odwołujący w treści odwołania oraz przedstawiając swoje stanowisko na rozprawie podnosił m. in., że wykonawcy legitymujący się doświadczeniem w realizacji obiektów, na których montowana była bieżnia w innych technologiach, np. w technologii typu FULL-PUR (pełny poliuretan) są zdolni także do wykonania bieżni w technologii SANDWICH, gdyż jest to nawierzchnia gorszego rodzaju, uprawniająca do otrzymania certyfikatu niższego stopnia. Nie sposób zatem stwierdzić, że posiadając doświadczenie w realizacji nawierzchni w technologii uprawniającej do otrzymania certyfikatu wyższego stopnia, wykonawca nie będzie w stanie zrealizować nawierzchni w technologii uprawniającej do otrzymania certyfikatu niższego stopnia. Izba zgodziła się z tym stanowiskiem. W pierwszej kolejności należy ponownie podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. Istotny jest także cel formułowania warunków, służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym (tak też: KIO w wyroku z dnia 25 maja 2020 r., KIO 457/20). Nieuprawnionym jest zatem stanowisko Zamawiającego, że skoro zgodnie z OPZ wymaga on wykonania bieżni z nawierzchnią w technologii SANDWICH, to wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni legitymować się dokładnie takim samym doświadczeniem. Zdaniem Izby w nieuzasadniony sposób takie wymaganie ogranicza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zdolni są do jego wykonania. Stanowiska powyższego nie zmienia zalecenie znajdujące się w wytycznych PZLA, na które powoływał się Zamawiający, że zamawiający powinien wymagać dokumentów przedstawiających doświadczenie z ostatnich pięciu lat poprzedzających złożenie oferty, w zakresie wykonania obiektów lekkoatletycznych w technologii zgodnej z technologią oferowanej nawierzchni, w zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z ww. wymaganiami PZLA, dopuszcza się następujące systemy nawierzchni: - prefabrykowane nawierzchnie kauczukowe (prefabricated), nawierzchnie poliuretanowe z pełnego poliuretanu (full PUR) z wypełnieniem EPDM1 w przypadku ubiegania się o kategorię I, II, III, IVA, VA, VIA i VIIA - nawierzchnie poliuretanowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem innym niż EPDM w przypadku ubiegania się o kategorię IVA, VA, VIA i VIIA - poliuretanowe typu „sandwich” – w przypadku ubiegania się o kategorię IVB, VB, VIB i VIIB - nawierzchnie poliuretanowe typu natryskowego - w przypadku ubiegania się o kategorię VB, VIB i VIIB - nawierzchnie po odnowieniu metodą „retoping” dla wszystkich kategorii. Z treści powyższego dokumentu jasno wynika, że każdy z dopuszczonych rodzajów nawierzchni uprawnia obiekt do ubiegania się o określony poziom jego certyfikacji. Nawierzchnia poliuretanowa typu „sandwich” czyli taka, jakiej realizację przewiduje Zamawiający, uprawnia do otrzymania certyfikacji na poziomie IVB, VB, VIB i VIIB. Nawierzchnie poliuretanowe z pełnego poliuretanu (full PUR) czy też nawierzchnie kauczukowe, do których w treści odwołania referował odwołujący, umożliwiają ubieganie się o otrzymanie certyfikacji wyższego stopnia, tj. kategorii I , II, III, IVA, VA, VIA i VIIA. Zdaniem Izby fakt, że technologie wykonania nawierzchni różnią się sposobem ich realizacji, na co wskazywał Zamawiający, nie oznacza, że wykonawca, który legitymuje się doświadczeniem w realizacji nawierzchni w technologii uprawniającej do otrzymania certyfikatu wyższego stopnia, nie będzie w stanie zrealizować bieżni w technologii, która uprawnia do otrzymania certyfikatu niższego stopnia. Zdaniem Izby wymaganie by jedna z wykazywanych robót obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla bieżni certyfikatu WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki jest wystarczające dla zapewnienia rękojmi należytego wykonania zamówienia. Argumentem, który przemawia za stanowiskiem Odwołującego jest również treść pozostałych warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami z odpowiednim doświadczeniem. Zamawiający wymaga m. in. dysponowania osobą w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (Kierownik budowy). Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała doświadczenie jako kierownik budowy w budowie bieżni lekkoatletycznej - min. dwie budowy bieżni lekkoatletycznej kategorii min. VB, które uzyskały świadectwo Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii minimum VB. Z powyższego wynika, że Zamawiający dopuszcza również wskazanie osoby, która legitymuje się doświadczeniem w realizacji bieżni, która uzyskała świadectwo na wyższym poziomie niż VB. Może być więc tak, że do realizacji zamówienia skierowana zostanie osoba posiadająca doświadczenie w wykonaniu bieżni w technologii FULL PUR, która następnie uzyskała świadectwo PZLA dla obiektu kategorii I – a więc osoby, która nie ma doświadczenia w realizacji bieżni z nawierzchnią w technologii „sandwich”. W takiej jednak sytuacji Zamawiający uznaje doświadczenie takiej osoby za wystarczające. Nie sposób zatem uznać, że uzasadnionym jest by w przetargu nie brali udział wykonawcy inni niż posiadający doświadczenie w realizacji bieżni z nawierzchnią typu „sandwich”, podczas gdy jednocześnie do realizacji zamówienia skierowane będą mogły zostać osoby, które takiego doświadczenia nie będą posiadać. Takie zróżnicowanie jest kompletnie niezrozumiałe. Wobec powyższego Izba w pełni podzieliła argumentację Odwołującego i nakazała zmianę treści kwestionowanego warunku, poprzez wykreślenie fragmentu: „z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH”. 2. „Boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej”. Podtrzymując wszystkie wyżej wymienione uwagi natury ogólnej, Izba uznała, że ww. wymaganie jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Jedyny dowód w sprawie tak naprawdę został przedłożony przez zamawiającego i to właśnie do argumentacji Zamawiającego przychyliła się Izba uznając, że faktycznie doświadczenie w wykonaniu boiska piłkarskiego z trawy sianej różni się na tyle od doświadczenia w wykonaniu takiego boiska z trawy rolowanej (czy też po prostu z trawy naturalnej), że jego brak może skutkować ryzykiem dopuszczenia do postępowania wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby doświadczenie w wykonaniu boiska z trawy sianej jest na tyle unikatowe i specyficzne, że wykonanie boiska po prostu z trawy naturalnej (np. z rolki) może nie dać wystarczającej rękojmi prawidłowego wykonania takiego boiska. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego i przedłożonego przez niego dowodami, które potwierdziły to stanowisko, dla prawidłowego wykonania boiska z trawy sianej należy wziąć pod uwagę wiele czynników, których nie trzeba brać pod uwagę przy układaniu trawy z rolki. Uwzględnienie wielu okoliczności, takich jak np. dobór odpowiedniego gatunku trawy, momentu jej zasiania i pielęgnacji, gleby na jakiej zostanie zasiana, warunkuje to czy boisko wykonane tą metodą będzie spełniało swoją funkcję w sposób prawidłowy. Wiedzy i doświadczenia w tym zakresie mogą nie mieć wykonawcy, którzy jedynie rozkładali w odpowiedni sposób trawę z rolki, a w każdym razie, Odwołujący powyższego nie wykazał. Izba przychyliła się zatem do argumentacji Zamawiającego, uznając za zasadne utrzymanie ww. wymogu i oddalając odwołanie w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołujący postawionym zarzutem kwestionował tak naprawdę dwa fragmenty treści warunku udziału w postępowaniu. Odwołanie w zakresie jednego z tych fragmentów Izba uznała za zasadne, a zatem kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć po połowie Zamawiającego, jak i Odwołującego. Przewodniczący: …………………….. 17 …

…Sygn. akt: KIO 2890/21 WYROK z dnia 2 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Prowadzisz Przewodniczący: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 26 października 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2021 roku przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli w Lublinie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim Zamawiający posługuje się w warunku udziału w postępowaniu pojęciem „dużego przedsiębiorstwa” z uwagi na wycofanie zarzutu przez Odwołującego. 2. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu 2. Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą Świadczenie usług prawnych we wszystkich dziedzinach działalności COZL wykreślenie kryterium Usługa kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4 o wadze 20%. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz i Zamawiającego Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli w Lublinie : 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, 3.2 zasądza od wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli w Lublinie kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania oraz zasądza od Zamawiającego - Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli w Lublinie na rzecz wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 2890/21 UZAS AD NIE NIE Zamawiający Zamawiającego - Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Świadczenie usług prawnych we wszystkich dziedzinach działalności COZL COZL/DZP/ED/3412/TP-72/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 sierpnia 2021 pod numerem 2021/ BZP 87501/01. 29 września 2021 roku Odwołujący na podstawie przepisów art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 2 pkt 2 oraz art. 359 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wniósł odwołanie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegające na: ustanowieniu nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu; ustanowieniu kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ustanowienie, w wyniku zmiany treść SWZ w dniu 24 września 2021 r., w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit d.a SWZ, warunku udziału w postępowaniu: a) w sposób nieproporcjonalny, w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł wartość referencyjnej usługi na kwotę nie niższą niż 350.000,00 zł w skali roku co nie stanowi określenia warunku udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie zdolności, jaki daje Zamawiającemu możliwość wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a tym samym w znaczny sposób ogranicza konkurencję, b) w sposób niejasny i nieprzejrzysty, w zakresie w jakim Zamawiający posługuje się pojęciem „dużego przedsiębiorstwa”, które to określenie nie jest określeniem ustawowym, a Zamawiający nie definiuje go w treści SWZ, co nie pozwala na jednoznaczne ustalenie jakie doświadczenie (a więc świadczące usługi dla jakiego podmiotu), zostanie uznane za spełniające przedmiotowy warunek, a z ostrożności, na wypadek przyjęcia, że przez określenie „duże przedsiębiorstwo” Zamawiający rozumie pojęcie „dużego przedsiębiorcy” w rozumieniu przepisów ustawy z_dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 424), c) w sposób, który realnie nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiając: ✓ wymaga wykonania referencyjnej usługi na rzecz dużego przedsiębiorcy, bowiem posiadanie statusu dużego przedsiębiorcy nie niesie za sobą żadnych istotnych konsekwencji z punktu widzenia oceny zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, ✓ wymaga świadczenia referencyjnej usługi w określony sposób (w siedzibie usługodawcy), pomimo, że w okresie pandemii miejsca skąd świadczone były usługi prawne, powszechnie ulegały zmianom na usługi świadczone zdalnie; 2) przepisu art. 241 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ustanowienie rozdz. XV pkt 4 SWZ kryterium oceny ofert „Usługa kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4” a więc kryterium dotyczącego właściwości wykonawcy, tj. doświadczenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) modyfikacji warunku udziału w postępowaniu zawartego rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. d a SWZ, przez zastąpienie go następującym: „a) wykazania się doświadczeniem w zakresie realizacji dwóch usług obsługi prawnej na rzecz podmiotów leczniczych świadczących co najmniej leczenie onkologiczne, o wartości co najmniej po 150.000 zł brutto każda, spełniających łącznie następujące wymagania: - usługobiorca - zatrudniający powyżej 1 000 pracowników; przez pracownika rozumie się osobę pozostającą zarówno w stosunku pracy oraz na podstawie umowy o świadczenie usług, - okres świadczenia usługi - usługa wykonana lub wykonywana (w przypadku świadczeń ciągłych lub powtarzających się) przez jeden rok w okresie ostatnich 3 lat, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w okresie prowadzenia działalności, - zakres usługi: ✓ sporządzenie opinii prawnych dotyczących projektów aktów prawnych, umów oraz innych dokumentów związanych z zaciąganiem zobowiązań i nabywaniem praw - co najmniej 20 opinii, ✓ przygotowywaniu lub sporządzaniu opinii dotyczących specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentów w trakcie postepowania o udzielenie zamówień publicznych - co najmniej 10 czynności, ✓ o reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą (w postepowaniach zakończonych lub trwających) - co najmniej 5 usług, ✓ zaopiniowaniu i przygotowywaniu dokumentów związanych ze związkami zawodowymi w zakresie korespondencji, porozumień i aktów - co najmniej 5 usług; ✓ świadczenia stałego (kompleksowego) doradztwa na rzecz usługobiorcy. ”, b) usunięcia kryterium oceny ofert „Usługa kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4”. 2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa przed Izbą. Odwołujący w uzasadnieniu posiadania interesu we wniesieniu odwołania oraz wykazania możliwości poniesienia szkody, podał że jest potencjalnym wykonawcą przedmiotowego zamówienia jako podmiot w ramach swojej działalności gospodarczej, świadczący pomoc prawną także podmiotom publicznym, w tym z zakresu ochrony zdrowia. Sposób opisania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert prowadzi do oczywistego pokrzywdzenia potencjalnego wykonawcy i uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz generuje ryzyko powstania szkody postrzeganej jako utrata potencjalnego wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji umowy. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty W zakresie zarzut nr 1 - wartość usługi Przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest świadczenie stałej obsługi prawnej. Pierwotnie, Zamawiający w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit d.a SWZ uregulował warunek udziału w postępowaniu w sposób następujący: Zamawiający na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wymaga załączenia wykazu usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia (minimum 2 usługi), wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, (na formularzu określonym w zał. nr 6 do SWZ), przy czym jedna z usług na kwotę nie niższą niż 100 000 zł brutto w skali roku a druga na kwotę nie niższą niż 600 000 zł brutto w skali roku wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów (Zamawiający wymaga aby jeden z obsługiwanych podmiotów należał do dużego przedsiębiorstwa zatrudniającego powyżej 1 800 pracowników a usługa ta powinna obejmować prowadzenie dla co najmniej dwóch podmiotów postępowań sądowych dotyczących realizacji inwestycji budowlanych), na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Kolejno, Zamawiający, w dniu 13 sierpnia 2021 r., zmodyfikował przedmiotowy warunek i nadał mu następującą treść: Zamawiający na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wymaga: a) Załączenia wykazu usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia co najmniej w zakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia opisanego w pkt. IV.3. 1), 3), 5), 8), 9), 11), 13), 14), 15), 16) oraz 19) (minimum 2 usługi), wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, (na formularzu określonym w zał. nr 6 do SWZ), przy czym: - jedna z usług powinna mieć wartość co najmniej 500 000 zł brutto w okresie 1 roku i trwać min. 12 miesięcy i w jej ramach wykonawca świadczył usługi dla podmiotu zatrudniającego powyżej 1 800 pracowników a usługa dotycząca tego podmiotu powinna obejmować prowadzenie co najmniej dwóch postępowań sądowych dotyczących realizacji inwestycji budowlanych), w wykazie usług należy podać ich wartości, przedmiot, daty wykonania i podmioty oraz załączyć dowody określające, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W dniu 24 września 2021 r. Zamawiający po raz kolejny zmienił ww. warunek udziału w postępowaniu, tym razem ustanawiając go w następujący sposób: Zamawiający na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wymaga: a) wykazania się doświadczeniem w zakresie świadczenia kompleksowej usługi prawnej, która musi spełniać następujące wymagania: - wartość usługi - co najmniej 350 000 zł brutto w skali roku; - usługobiorca - duże przedsiębiorstwo, zatrudniające powyżej 1 000 pracowników; przez pracownika rozumie się osobę pozostającą zarówno w stosunku pracy oraz na podstawie umowy o świadczenie usług, - okres świadczenia usługi - usługa wykonana lub wykonywana (w przypadku świadczeń ciągłych lub powtarzających się) przez jeden rok w okresie ostatnich 3 lat, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w okresie prowadzenia działalności, - zakres usługi: ✓ sporządzenie opinii prawnych dotyczących projektów aktów prawnych, umów oraz innych dokumentów związanych z zaciąganiem zobowiązań i nabywaniem praw co najmniej 20 opinii, ✓ przygotowywaniu lub sporządzaniu opinii dotyczących specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówień publicznych - co najmniej 10 czynności, ✓ reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą (w postępowaniach zakończonych lub trwających) - co najmniej 5 usług, ✓ zaopiniowaniu i przygotowywaniu dokumentów związanych ze związkami zawodowymi w zakresie korespondencji, porozumień i aktów - co najmniej 5 usług; o świadczenia stałego doradztwa w siedzibie usługodawcy. Odwołujący podał, że pomimo już dwóch zmian treści przedmiotowego warunku, nadal cechuje się on istotnymi uchybieniami z punktu widzenia zgodności z przepisami ustawy Pzp, zwłaszcza w zakresie wartości referencyjnej usługi, co wyraża się w opisaniu wymagania przedmiotowego warunku w sposób nieproporcjonalny. Zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, warunek udziału w postępowaniu musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z orzecznictwa, tak krajowego jak i europejskiego wynika, że proporcjonalność warunku musi być rozpatrywana przez pryzmat celu w jakim warunek jest zastrzegany, a więc zapewnienia sobie przez Zamawiającego wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, z tym, że warunki takie muszą być określane jako tzw. minimalne poziomy zdolności. Zwrócić należy uwagę, że TSUE w wyroku z dnia 16.09.1999 r., C-414/97 (Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii), wskazała iż ocena warunku udziału w postępowaniu wymaga tzw. Testu proporcjonalności, a więc wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Wspomniane orzecznictwo TSUE, za warunki nieproporcjonalne, uznaje takie, w których żądanie Zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem jest nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005 r., C-234/03 (Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa). Jak wskazuje się z kolei w orzecznictwie KIO: Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2020 r., KIO 1988/20). Mając na uwadze powyższe, ww. warunek, w zakresie referującym do wartości usługi w wysokości 350.000 zł, nie ustanawia, na minimalnych poziomach zdolności, wymagania zapewniającego gospodarzowi postępowania rękojmię należytego wykonania zamówienia przez przyszłego wykonawcę. Jak wskazała KIO w wyroku z 1 sierpnia 2019 r., KIO 1342/19: Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie Powyższe wymaganie jawi się więc jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp, w zakresie w jakim de facto eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy, tak organizacyjnie jak i merytorycznie, są w stanie należyte zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy bowiem wskazać, że usługi prawnicze są specyficznym rodzajem działalności, w których, podobnie jak we wszystkich usługach, kluczowym czynnikiem kosztotwórczym, jest praca osób skierowanych do realizacji zamówienia, wartości referencyjnych usług w danej skali czasu w tym przypadku roku nie są rozstrzygającymi dla wykazania rękojmi należytego wykonania zamówienia. Co więcej, Zamawiający niespełna 20 miesięcy temu prowadził postępowanie na tożsamy przedmiot - umowa jest aktualnie realizowana - i wówczas oczekiwał doświadczenia w realizacji wyłącznie jednej usługi o wartości 100 tys. zł brutto oraz doświadczenia zdobytego w krótszym niż zastrzeżony jako minimalny w warunku horyzoncie czasowym tj. wyłącznie 10 miesięcy. Tym samym ustanowienie wymagania o wartości niemal trzykrotnie wyższej obrazuje skalę naruszenia Zamawiającego, zwłaszcza, że brak jakichkolwiek informacji, aby dotychczasowa usługa polegająca na obsłudze prawnej realizowana była w sposób nienależyty. W zakresie zarzut nr 1 - obsługa „dużego przedsiębiorstwa” Kolejnym zidentyfikowanym naruszeniem w ocenie Odwołującego stanowi nieprecyzyjność i niejasność przedmiotowego warunku w zakresie w jakim wymaga on od wykonawców wykazania świadczenia usługi na rzecz „dużego przedsiębiorstwa”. Należy wskazać, że postanowienia SWZ nie definiują tego pojęcia - Zamawiający nie wskazuje też co należy przez takie wymaganie rozumieć. Definicja taka nie jest też zawarta w żadnym akcie prawnym. W przepisie art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 424) jest mowa o „dużym przedsiębiorcy” jednak odmienność brzmienia tego wyrażenia definiowanego od uregulowanego w SWZ (zwłaszcza mając na względzie, iż Zamawiający jako profesjonalista, któremu przypisywać należy racjonalne i świadome formalnoprawnie działanie, wyrażające się w zamierzonym albo niezamierzonym posługiwaniu się desygnatami ustawowymi) nie pozwala na stwierdzenie, że kwestionowany warunek odwołuje się właśnie do wspomnianej definicji ustawowej. Powyższe w znacznym stopniu utrudnia potencjalnym wykonawcom identyfikację treści warunku, którego spełnienie zobowiązani będą wykazać, a także poddaje w wątpliwość możliwości równego traktowania wykonawców przy ocenie spełnienia tego warunku, skoro każdy z wykonawców może przyjąć jego inne rozumienie. Z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby pod pojęciem „dużego przedsiębiorstwa”, Zamawiający przyjmował ustawowe pojęcie „dużego przedsiębiorcy”, należy także zakwestionować prawidłowość takiego warunku udziału w postępowaniu. Należy bowiem wskazać, że konsekwencje jakie niesie za sobą posiadanie przez dany podmiot statusu dużego przedsiębiorcy w żaden sposób faktycznie nie wpływa na sposób realizację obsługi prawnej, zwłaszcza skalę wyzwań formalnoprawnych. Dość wskazać, że elementy różnicujące sytuację przedsiębiorców ze względu na posiadany przez nich status, sprowadzają się w zasadzie do kilku przepisów wspomnianej ustawy przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych dotyczących terminów zapłaty. Prowadzić to powinno do wniosku, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie może przysłużyć się do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w rozumieniu przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie zarzut nr 1 - świadczenie doradztwa w siedzibie usługodawcy Przedmiotowy warunek przewiduje też wymaganie świadczenia, w ramach referencyjnej usługi, doradztwa w siedzibie usługodawcy (którym, na gruncie umowy o świadczenie usług jest wykonawca, a nie Zamawiający). Zakładając nawet, że faktyczną intencją Zamawiającego było uregulowanie wymagania świadczenia doradztwa w siedzibie usługobiorcy (a więc beneficjenta pomocy prawnej), to naruszeniem jakiego upatruje Odwołujący jest samo zastrzeżenie konieczności świadczenia obsługi prawnej w określony sposób (w określonym miejscu). Należy wskazać, że taka okoliczność jest irrelewantna z punktu widzenia jakości świadczonej pomocy prawnej czy wykazania zdolności do wykonania zamówienia, a więc podołania merytorycznym wyzwaniom formalnoprawnym związanym ze świadczeniem obsługi prawnej. Mając też na uwadze, że okres pandemii, w czasie którego wiele obsług prawnych, w tym zwłaszcza realizowanych na rzecz jednostek ochrony zdrowia, świadczonych było zdalnie (przy znacznym i upowszechnieniu środków komunikacji na odległość), trwa już ponad 18 miesięcy, to zakładając 3 letni (przed składaniem ofert) horyzont czasowy doświadczenia jakim wykazywać można w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku, treść tego postanowienia SWZ znacznie ogranicza możliwość ubiegania się o zamówienie przez podmioty działające na rynku usług prawniczych. Zarzut nr 2. Zmawiający, w wyniku zmiany SWZ dnia 24 września 2021 r. wprowadził też w rozdz. XV pkt 4 SWZ kryterium oceny ofert „Usługa kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4” który premiował będzie wykonanie usługi wymaganej na potwierdzanie ww. opisanego warunku udziału w postępowaniu o wyższej wartości referencyjnej usługi. Takie kryterium oceny ofert jest jawnie sprzecznym z przepisem art. 241 ust. 3 ustawy Pzp zakazującym ustanawianie kryteriów dotyczących właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Tym samym przyjęty przez Zamawiającego model oceny ofert w tym zakresie powinien zostać wyrugowany z dokumentacji postępowania, o co wniósł Odwołujący. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”). Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 września 2021 roku od czynności Zamawiającego z dnia 24 września 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 25 października 2021 roku, w który Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości . Izba postanowiła o dopuszczeniu zawnioskowanego i złożonego w trakcie rozprawy przez Odwołującego: ✓ dowodu nr 1 - specyfikacja istotnych warunków zamówienia (wyciąg) z postępowania z 2020 roku prowadzonego przez tego samego Zamawiającego w przedmiocie Świadczenie usług prawnych we wszystkich dziedzinach działalności COZL, w tym w zakresie badań klinicznych, ✓ dowód nr 2 - „Wykaz usług świadczonych przez Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. - rodzajowo zbieżnych”, ✓ dowód nr 3 - wydruk ze stronywww.pulsmedycyny.pl, Puls Medycyny nr 19 (350) z 20 grudnia 2019 r. „500 największych szpitali w Polsce”, ✓ dowód nr 4 - „Informację z otwarcia ofert z dnia 10 lutego 2020 r.” postępowania prowadzonego przez tego samego Zamawiającego w przedmiocie Świadczenie usług prawnych we wszystkich dziedzinach działalności COZL, w tym w zakresie badań klinicznych ✓ dowód nr 5 - cztery Referencje od: Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Świętej Barbary w Sosnowcu, Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej Wrocław, Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie. Odwołujący do akt sprawy złożył również zestawienie zmian w zakresie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (1 karta). Izba w tym miejscu wskazuje, że w zakresie zarzutu 1 dotyczącego naruszenia przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez_ustanowienie, w wyniku zmiany treść SWZ w dniu 24 września 2021 r., w rozdz. VIII_ust. 1 pkt 2 lit d.a SWZ, warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny i nieprzejrzysty, w zakresie (a) w jakim Zamawiający posługuje się_pojęciem „dużego przedsiębiorstwa”, które to określenie nie jest określeniem_ustawowym, a Zamawiający nie definiuje go w treści SWZ, co nie pozwala na_jednoznaczne ustalenie jakie doświadczenie (a więc świadczące usługi dla jakiego podmiotu), zostanie uznane za spełniające przedmiotowy warunek, a z ostrożności, na wypadek przyjęcia, że przez określenie „duże przedsiębiorstwo” Zamawiający rozumie pojęcie „dużego przedsiębiorcy” w rozumieniu przepisów ustawy z_dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach_handlowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 424) oraz (c) w sposób, który realnie nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiając wymaga wykonania referencyjnej usługi na rzecz dużego przedsiębiorcy, bowiem posiadanie statusu dużego przedsiębiorcy nie niesie za sobą żadnych istotnych konsekwencji z punktu widzenia oceny zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia - postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na złożenie przez Odwołującego oświadczenia o cofnięciu powyższego zarzutu we wskazanym zakresie. Izba ustaliła stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) po zmianach z dnia 24 września 2021 roku Zamawiający określił: W Rozdziale VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANI wskazał: 1. Zgodnie z art. 57 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1) Nie podlegają wykluczeniu 2) Spełniają warunki udziału w postępowaniu, które na mocy art. 112 ust. 2 pzp mogą dotyczyć: (■■■) d) zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wymaga: a) wykazania się doświadczeniem w zakresie świadczenia kompleksowej usługi prawnej, która musi spełniać następujące wymagania: ✓ wartość usługi - co najmniej 350 000 zł brutto w skali roku; ✓ usługobiorca - duże przedsiębiorstwo, zatrudniające powyżej 1 000 pracowników; przez pracownika rozumie się osobę pozostającą zarówno w stosunku pracy oraz na podstawie umowy o świadczenie usług; ✓ okres świadczenia usługi - usługa wykonana lub wykonywana (w przypadku świadczeń ciągłych lub powtarzających się) przez jeden rok w okresie ostatnich 3 lat, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w okresie prowadzenia działalności; ✓ zakres usługi: - sporządzenie opinii prawnych dotyczących projektów aktów prawnych, umów oraz innych dokumentów związanych z zaciąganiem zobowiązań i nabywaniem praw - co najmniej 20 opinii; - przygotowywaniu lub sporządzaniu opinii dotyczących specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówień publicznych - co najmniej 10 czynności; - reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą (w postępowaniach zakończonych lub trwających) - co najmniej 5 usług; - zaopiniowaniu i przygotowywaniu dokumentów związanych ze związkami zawodowymi w zakresie korespondencji, porozumień i aktów - co najmniej 5 usług; - świadczenia stałego doradztwa w siedzibie usługodawcy. Wykonawca załączy wykaz usług odpowiadający powyższemu opisowi na formularzu określonym w zał. nr 6 do SWZ. Wykonawca załączy dowody potwierdzające, należyte wykonanie lub wykonywanie usługi w postaci referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W rozdziale XV. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KIEROWAŁ SIĘ PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT Zamawiający podał: 1. Zamawiający dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie następujących kryteriów oceny ofert: Nazwa kryterium Znaczenie kryterium (w punktach) Cena 70 % Usługa kompleksowa wskazana w 20% rozdz. XV SWZ pkt 4. Ilość spraw sądowych z zakresu 10% inwestycji budowlanych o wartości przedmiotu sporu powyżej 5 milionów złotych w okresie ostatnich 5 lat Następnie w punkcie 4 ww. rozdziału Zamawiający podał: Punkty za usługę kompleksową świadczoną w okresie 5 lat oceniane będzie następująco: Liczba usług kompleksowych - punkty 1 i więcej usług - 20 pkt Usługa podlegająca ocenie: Kompleksowa usługa obsługi, w ramach której Wykonawca świadczył pomoc prawną jednemu przedsiębiorcy: □ wartość usługi - co najmniej 500 000 zł brutto w skali roku; □ usługobiorca - duże przedsiębiorstwo, zatrudniające powyżej 1 500 pracowników; za pracownika rozumie się osobę pozostającą zarówno w stosunku pracy oraz na podstawie umowy o świadczenie usług; □ okres świadczenia usługi - usługa wykonana lub wykonywana (w przypadku świadczeń ciągłych lub powtarzających się) przez jeden rok w okresie ostatnich 3 lat, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w okresie prowadzenia działalności; □ zakres usługi: o sporządzenie opinii prawnych dotyczących projektów aktów prawnych, umów oraz innych dokumentów związanych z zaciąganiem zobowiązań i nabywaniem praw - co najmniej 20 opinii; o przygotowywaniu lub sporządzaniu opinii dotyczących specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówień publicznych - co najmniej 10 czynności; o reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą (w postępowaniach zakończonych lub trwających) - co najmniej 5 usług; o zaopiniowaniu i przygotowywaniu dokumentów związanych ze związkami zawodowymi w zakresie korespondencji, porozumień i aktów - co najmniej 5 usług; o świadczenia stałego doradztwa w siedzibie usługodawcy. Wykonawca wskaże usługę na formularzu stanowiącym załącznik nr 6A do SWZ. Wykonawca załączy dowody potwierdzające, należyte wykonanie lub wykonywanie usług w postaci referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Liczba usług prowadzonych w okresie ostatnich 5 lat to liczba spraw podana w Formularzu Ofertowym - Załącznik Nr 1 do SWZ. UWAGA! - w przypadku nie wpisania ilości spraw w Formularzu Ofertowym do obliczeń zostanie przyjęte 0 usług kompleksowych i oferta otrzyma 0 pkt w tym kryterium. W Rozdziale XIX. PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY Zamawijaący podał miedzy innymi: 2. Świadczenie usług pięcioosobowego zespołu radców prawnych/ adwokatów przez wszystkie dni robocze w godzinach 730 - 1505. Świadczenie usług przez jednego członka zespołu, przez cztery dni w tygodniu w godzinach 730 - 1505 w siedzibie Zamawiającego oraz pozostali radcy prawni/adwokaci przez 5 dni w tygodniu po 7,35 godzin dziennie w siedzibie Wykonawcy. Dyżur telefoniczny w godzinach 700 - 2230 jednego z członków zespołu na potrzeby Dyrektora COZL. W Rozdziale V. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Zamawiający podał: Wykonawca zobowiązany jest realizować przedmiot zamówienia sukcesywnie w terminie 18 miesięcy od dnia 31.12.2021r. Izba zważyła: Izba ustaliła w pierwszej kolejności, że Odwołujący wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust.1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W zakresie zarzutu 1 - naruszenia przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez_ustanowienie, w wyniku zmiany treść SWZ w dniu 24 września 2021 r., w rozdz. VIII _ust. 1 pkt 2 lit d.a SWZ, warunku udziału w postępowaniu: (a) w sposób nieproporcjonalny, w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł wartość referencyjnej usługi na kwotę nie niższą niż 350.000,00 zł w skali roku co nie stanowi określenia warunku udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie zdolności, jaki daje Zamawiającemu możliwość wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a tym samym w znaczny sposób ogranicza konkurencję, (c) w sposób, który realnie nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiając wymaga świadczenia referencyjnej usługi w określony sposób (w siedzibie usługodawcy), pomimo, że w okresie pandemii miejsca skąd świadczone były usługi prawne, powszechnie ulegały zmianom na usługi świadczone zdalnie - Izba zarzut uznała za niezasadny. Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Zgodnie z art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 112 ust. 1 ustawy - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Izba na wstępie wskazuje, że regulacja art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku pozostaje zbieżna co do istoty z art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, a to oznacza że zarówno dorobek doktryny jak i orzecznictwo pozostają w tym zakresie aktualne na tle nowych przepisów ustawowych. W odniesieniu do postawionego zarzutu Izba dostrzegła, że cała argumentacja Odwołującego jak również dowodzenie w trakcie rozprawy oparte zostało na błędnie ustalonym stanie faktycznym. Odwołujący bowiem wywodził konieczność wykazania się doświadczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie świadczenia kompleksowej usługi prawnej, która musi spełniać określone w warunku przez Zamawiającego wymagania jedynie na rzecz podmiotów leczniczych. Potwierdzają ten fakt jednoznacznie dowód nr 2 zawierający zestawienie usług świadczonych przez Kancelarie (Odwołującego) rodzajowo zbieżnych z przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a który wykonawca złożył na okoliczność wykazania poziomu kompetencji i doświadczenia obiektywnego oraz uzyskanego w warunkach konkurencyjnych miesięcznego wynagrodzenia. Także dowód nr 3 stanowiący zestawienie 500 największych szpitali w Polsce, który został złożony na okoliczność wykazani porównywalności wielkości szpitali i tym samym doświadczenia posiadanego przez Odwołującego potwierdza przekonanie Odwołującego o konieczności wykazania się w ramach tego warunku doświadczeniem pozyskanym w ramach świadczenia usługi na rzecz podmiotu leczniczego. W trakcie rozprawy Odwołujący argumentował również, że posiada w swoim portfolio kilkanaście usług realizowanych na rzecz szpitali, jak również usług realizowanych w ramach robót budowlanych, jednakże uwzględniając okres jednego roku przewidziany przez Zamawiającego nie był w stanie wyłuskać takiej usługi na rzecz szpitala. Natomiast konieczność wykazania doświadczenia na rzecz podmiotów leczniczych wywodził z tego, że mając do czynienia z podmiotem świadczącym usługi lecznicze, biorąc pod uwagę wysoki poziom oraz rękojmię świadczenia tych usług identyfikuje, że w literze „a” odnoszącej się do warunku i zdolności technicznej lub zawodowej wymagane jest doświadczenie w obsłudze właśnie podmiotów leczniczych. W ocenie Izby taka argumentacja nie znajduje żadnego uzasadnienia w obliczu postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wymagania Zamawiającego odnośnie doświadczenia jakim miał się wykazać wykonawca, określone w Rozdziale VIII punkt 1 ppkt 2 litera d, podpunkt litera a nie odnosiły się do doświadczenia w zakresie świadczenia kompleksowej usługi prawnej, która musi spełniać określone wymagania tylko i jedynie na rzecz podmiotów leczniczych. Zamawiający zdefiniował wymagania w odniesieniu do zakresu świadczonej usługi (rzeczowego) i nie ograniczył możliwości tego świadczenia jedynie na rzecz podmiotów leczniczych. Tym samym argumentacja Odwołującego i dowodzenia oparte o doświadczenie pozyskiwane jedynie w świadczeniu usług na rzecz podmiotów leczniczych, przy otwartości wymagań warunku, nie znajduje w tym miejscu dającego się akceptować uzasadnienia. Izba dostrzegła również, że argumentacja Odwołującego z rozprawy odnosząca się do poziomu kwotowego świadczonej usługi w zakresie kompleksowej usługi prawnej o określonym przez Zamawiającego zakresie tj. wartość usługi - co najmniej 350 000 zł brutto w skali roku, także budowana była w oparciu o możliwość pozyskania takiego doświadczenia w ramach obsługi prawnej podmiotów leczniczych. Przy czym argumentacja zawarta w odwołaniu ogólnie odnosi się do ukształtowanego wymagania co do referencyjnej usługi jaką miałby wykazać się wykonawca. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazał, że w Planie zamówień publicznych jaki upubliczniony został na stronie internetowej Zamawiającego podana została wartość 700 000,00 zł. Izba z urzędu zbadała również treść Protokołu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (Druk ZP -TP) w aktach postępowania, gdzie w punkcie 3 Zamawiający podał szacunkową wartość zamówienia, niemniej nie zostaje ona podana w tym miejscu z uwagi na to, że Zamawiający wartości tej nie upublicznił. Mając na uwadze postanowienia Rozdziału XX specyfikacji warunków zamówienia Izba zaznacza w tym miejscu, że usługa, która jest przedmiotem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego realizowana ma być przez pięcioosobowy zespół radców prawnych/ adwokatów przez wszystkie dni robocze w godzinach 7:30 - 15:05. Zamawiający jednoznacznie wskazał także, że usługa świadczona ma być przez jednego członka zespołu, przez cztery dni w tygodniu w godzinach 7:30 - 15:05 w siedzibie Zamawiającego oraz pozostali radcy prawni/adwokaci przez 5 dni w tygodniu po 7,35 godzin dziennie w siedzibie Wykonawcy. Dodatkowo w ramach realizacji zamówienia wykonawca obowiązany jest do zapewnienia dyżuru telefonicznego w godzinach 7:00 - 22:30 przez jednego z członków zespołu na potrzeby Dyrektora COZL. Izba podkreśla w tym miejscu, że po pierwsze taki zespół radców prawnych / adwokatów oraz wskazany sposób świadczenia usługi nie był kwestionowany przez Odwołującego. Po drugi, Odwołujący nie kwestionował poziomu kwotowego świadczonej usługi w kontekście wymagania w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego a dotyczącego wymagania Zamawiającego odnośnie zespołu pięcioosobowego. Izba podkreśla w tym miejscu, że to sam Odwołujący w treści odwołania podał, że w przypadku usług prawniczych kluczowym czynnikiem kosztotwórczym jest praca osób skierowanych do realizacji usługi. Skoro sam Odwołujący tak twierdził, to nie sposób odnieść poziomu kwotowego z wymagań warunku w realizacji usługi świadczenia usług prawnych do poziomu kwotowego w wynagrodzenia pięciu radców prawnych/adwokatów świadczących usługi w ramach tego zamówienia, z uwzględnieniem dodatkowych okoliczności - obowiązków jak dyżur - przewidzianych przez Zamawiającego. Izba podkreśla jednocześnie w tym miejscu, że usługa realizowana na podstawie przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego będzie realizowana przez okres 18 miesięcy, czyli półtorej roku. Wymagania kwotowe w ramach warunku udziału w postępowaniu odnoszą się do poziomu roku, co oznacza, że roczne wynagrodzenie w ramach realizacji referencyjnej usługi nie mogło być mniejsze niż 350 000 zł brutto. Mając na uwadze informację w Planu zamówień publicznych, gdzie Zamawiający podał kwotę 700 000, 00 zł netto, niewątpliwie wynika, że ukształtowany warunek udziału w postępowaniu co do kwoty świadczonej referencyjnej usługi w skali roku jest mniejszy niż proporcjonalnie wartość szacowana przez Zamawiającego. Izba podziela argumentację Zamawiającego odnoszącą się do poziomu wynagrodzenia zespołu pięciu radców prawnych/ adwokatów co pozwala na określenie poziomu wymagania kwotowego w warunku udziału w postępowaniu na poziomie 350 000 zł brutto. Nadmienić należy w tym miejscu, że Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego wnioskowana kwota 150 000 zł brutto, jako ta pozwalająca na ocenę minimalnego poziomu zdolności wykonawcy miałaby zapewnić Zamawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia. W żaden sposób również Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego uważa, że taka właśnie kwota 150 000 zł brutto stanowi minimalny pozom zdolności. Izba mając na uwadze zakres przedmiotowy przyszłej usługi, opisany w 24 punktach z rozbiciem na podpunkty (Rozdział IV - Opis przedmiotu zamówienia) w specyfikacji warunków zamówienia jak również szacunkową wartość zamówienia nie znajduje podstaw do uznania, że wymagania kwotowe określone przez Zamawiającego w zakresie warunku udziału w postępowaniu co do kwoty 350 000 zł brutto są nieproporcjonalne. Słusznie dostrzegł Zamawiający, co wyraził w piśmie procesowym, że Odwołujący nie wykazał, że wartość usługi w kwocie zaproponowanej przez Zamawiającego w warunku miałaby eliminować z postępowania wykonawców, którzy są przygotowania do świadczenia obsługi prawnej. Fakt, że Odwołujący nie jest w stanie wykazać się takim doświadczenie nie jest wystraczającą przesłanką do stwierdzenia braku proporcjonalności w ukształtowanym warunku do przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia Izba po pierwsze wskazuje, że pomimo przedstawienia dowodu 1 tj. wyciągu ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia z postępowania z ubiegłego roku prowadzonego przez tego Zamawiającego Odwołujący nie wykazał zbieżności przedmiotu zamówienia z tym objętym obecnie prowadzonym postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący również nie wyjaśniał jaki to wymagany był przez Zamawiającego do realizacji usługi w ramach poprzedniego postępowania zespół prawników, ilu ich określił Zamawiający. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że jak wskazywał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu uwzględnione zostały wszystkie elementy obsługi prawnej, w tym obsługa sporów sądowych, które wcześniej nie były uwzględnione. Zamawiający wyjaśnił również, że opis przedmiotu zamówienia opracowany bardzo szczegółowo, w oparciu o dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego celem uniknięcia na przyszłość jakichkolwiek niepotrzebnych sporów co do przedmiotu zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego co do argumentacji dotyczącej przedmiotu świadczonej w poprzednim postępowaniu usługi a opartym na warunku udziału w postępowaniu referującym do postępowań sądowych dotyczących realizacji inwestycji budowlanych oraz tabeli z dowodu nr 4, a odnoszącej się do kryteriów oceny ofert w poprzednim postępowaniu referujących do spraw sądowych z zakresu inwestycji budowlanych - nie potwierdzają one bowiem, że faktycznie w ramach przedmiotu zamówienia w poprzednim postępowaniu realizowane była np. obsługa sporów sądowych. Nadmienić należy w tym miejscu, że Zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawy, że w ramach umowy zawartej na podstawie poprzedniego postępowania o udzielnie zamówienia do którego referuj Odwołujący - nie były prowadzone procesy sądowe Zamawiającego. Jednocześnie dowód nr 4 potwierdza, że w ramach poprzedniego postępowania z roku 2020 Zamawiający zarwał umowę na kwotę 974 160,00 zł brutto, a realizacja umowy trwała 18 miesięcy i jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie już się zakończyła. W odniesieniu do wymagania wskazanego w Rozdziale VIII punkt 1 ppkt 2 litera d, podpunkt litera a tiret czwarta „zakres usługi” (...) „świadczenie stałego doradztwa w siedzibie usługodawcy”, Izba po pierwsze nie odnosi się do określenia w ramach warunku „usługodawcy”, bowiem faktycznie ten element nie był objęty przedmiotem zarzutu. Wskazuje na to sam Odwołujący podając, że za naruszeniem jest samo zastrzeżenie konieczności świadczenia obsługi prawnej w określony sposób w określonym miejscu. W odniesieniu do wymagania świadczenia usługi w siedzibie Zamawiającego Izba stwierdza, że warunek jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, bowiem w sposób jednoznaczny wynika z wymagań Zamawiającego, że usługa, która jest przedmiotem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego realizowana ma być przez pięcioosobowy zespół radców prawnych/ adwokatów przez wszystkie dni robocze w godzinach 7:30 - 15:00 - przez jednego członka zespołu, przez cztery dni w tygodniu w godzinach 7:30 - 15:05 w siedzibie Zamawiającego oraz pozostali radcy prawni/adwokaci przez 5 dni w tygodniu po 7,35 godzin dziennie w siedzibie Wykonawcy. W ramach zamawianej usługi Zamawiający określił ile dni oraz że jeden członek zespołu ma świadczyć usługę przez 7,35 minut w siedzibie Zamawiającego. W warunku udziału w postępowaniu nie odnajdujemy takiego doszczegółowienia co pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że warunek ten w tym zakresie nie jest w żaden sposób nadmiarowy. Fakt wymagania posiadania doświadczenia w ramach świadczenia stałego doradztwa u odbiorcy usługi nie jest wymaganiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Izba podziela argumentację Zamawiającego odwołującą się do tego, że stanowisko Odwołującego ma na celu wykreowanie zmiany w poszczekaniu wymagań Zamawianego, a czemu ma służyć odwoływanie się do szczególnych sytuacji jakie wynikają z okoliczności pandemicznych. Wymaganie Zamawiającego określone w warunku odpowiada przedmiotowi zamówienia, a co za tym idzie oczywistym jest, że jeżeli na skutek przepisów prawa oraz wzajemnych ustaleń podmiotów w dobie pandemii czasowo praca świadczona była zdalnie to nie wpływa to na postanowienia zawartych umów. Izba stwierdziła również, że Odwołujący ponownie w prezentowanej argumentacji skupia się szczególnie na usługach świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych jednocześnie nie wykazuje faktycznego ograniczenia w możliwości ubiegania się o zamówienie. Okres pandemii praktycznie wszystkim pracującym przeorganizował wykonywanie obowiązków oraz sposób świadczenia pracy, jednakże takie rozwiązania stanowią wyjątkowe czasowe sytuacje. Nadmienić warto w tym miejscu, że Odwołujący mimo, że składał dowody w postępowaniu w powyższym zakresie nie przedstawił żadnego, który choć uprawdopodobniłby wpływ okresu pandemii na postanowienia zawieranych umów na świadczenie obsługi prawnej. Pozostaje niezmiennym, że ocena proporcjonalności wymagań określonych warunkiem udziału w postępowaniu odnosi się do określonego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i w tym zakresie możliwe jest ewentualne naruszenie wskazanego w zarzucie przepisu. Odwołujący nie wykazał również braku realności w ocenie doświadczenia wykonawcy w ramach tego warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła braku proporcjonalności w wymaganych warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwoty określonej warunkiem jak i nierealności wymagania świadczenia doradztwa w siedzibie do przedmiotu zamówienia opisanego przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba wskazuje również, że dowody nr 2 i 5 potwierdzają jedynie fakt tego, że Odwołujący w ramach świadczenia wykazanych w nich usług uzyskał określone wynagrodzenie oraz doświadczanie, jednakże nie potwierdzają one w żaden sposób, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób nieproporcjonalny ukształtował warunek udziału w postępowaniu, jak również nie dowodzą braku możliwości realnej oceny zdolności wykonawcy z uwagi na sposób świadczenia usługi. W zakresie zarzutu 2 - naruszenia przepisu art. 241 w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ustanowienie rozdz. XV pkt 4 SWZ kryterium oceny ofert „Usługa kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4” a więc kryterium dotyczącego właściwości wykonawcy, tj. doświadczenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego - Izba uznała zarzut za zasadny. Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Zgodnie z art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 241 ust 1 ustawy - Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. art. 241 ust. 2 ustawy - Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. art. 141 ust. 3 ustawy - Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zgodnie z art. 516 ustawy odwołanie zawiera między innymi: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W przedmiotowej sprawie odwoławczej w zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba w pierwszej kolejności odniesie się do stanowiska Zamawiającego odnoszącego się do braku uzasadnienie zarzutu odwołania oraz faktycznie parafrazy przepisu art. 241 ust. 3 ustawy. W ocenie Izby, uwzględniając wymagania art. 516 ustawy Odwołujący sprostał wszystkim określonym przepisami ustawy wymaganiom. Odwołujący wskazał jednoznacznie czynność jakiej zarzuca niezgodność z przepisami ustawy, zarzut i żądanie co do sposobu rozpoznania tego zarzutu. Odwołujący w ocenie Izby sprostał również ustawowemu wymaganiu co najmniej wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania w zakresie powyższego zarzutu odwołania. Odwołujący w sposób bardzo hermetyczny, zwięzły i krótki wskazał uzasadnienie podniesionego zarzutu odwołania jednakże zawarł w nim wszystkie niezbędne informacje do poddania ocenie postawionego w odwołaniu zarzutu. W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, że kryterium „Usługa kompleksowa wskazana w rozdziale XV pkt specyfikacji warunków zamówienia po zmiennie z dnia 24 września 2021 roku stanowi kryterium oceny ofert sprzeczne z regulacją art. 241 ust. 3 ustawy. Zgodnie z art. 241 ust. 3 ustawy kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustawodawca wprowadził bezwzględny zakaz stosowania takich kryteriów oceny ofert, podkreślając to jednoznacznie w przepisie. Wymaga podkreślenia, że ta regulacja prawna odpowiada tej z art. 91 ust. 3 ustawy z 2004 roku, tym samy w zakresie powyższym pozostaje aktualne wypracowane przez lata stanowisko doktryny jak i prezentowane w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych. Z treści przepisu i wypracowanych stanowisk wysnuwa się jednoznaczny wniosek bezwzględnego zakazu określenia kryteriów oceny ofert, które odnoszą się do właściwości wykonawcy. Od roku 2007 ugruntowane jest w orzecznictwie Izby, że cechy podmiotowe wykonawcy mogą stanowić warunek udziału w postępowaniu, a nie kryterium oceny ofert. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że kryterium pozacenowe oceny ofert kształtowane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zawsze rozpatrywane jest w aspekcie wpływu tego kryterium na jakoś wykonania zamówienia. Oznacza to, że w przypadku tak jak w rozpoznawanej sprawie kryterium dotyczy w zasadzie doświadczenia wykonawcy to jednoznacznie wynika z niego, że nie wpływu na jakość wykonania tego konkretnego zamówienia. Badanie doświadczenia wykonawcy - czyli tego co było i czym wykonawca się okazuje - odbywa się w ramach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w rakach kryteriów oceniane są elementy przydatne i jakie będą wykorzystane czy realizowane w ramach zobowiązania jakie zostanie podjęte w wyniku rozstrzygniecie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie kryterium Usługa kompleksowa wskazana w rozdz. XV SWZ pkt 4 o wadze 20%. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w części, tj. proporcji jeden zarzut zasadny i jedne zarzut niezasadny. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500, 00 zł oraz koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł oraz koszty pełnomocnika Zmawiającego w kwocie 3 600, 00 zł W tym przypadku, zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) koszty ponosi Zamawiający w wysokości 5 550,00 zł stanowiących 1/2 z 7 500, 00 zł (wpis od odwołania) oraz 1/2 z 3 600,00 zł (wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego). Stosowanie do wyniku postępowania koszty ponosi również Odwołujący w wysokości 1/2 z 3 600,00 zł (wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego) oraz 1/2 z 7 500,00 zł (wpis od odwołania). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ......................................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 2572/21 WYROK z dnia 26 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 października 2021 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez odwołującego: MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu z wymagania „funkcji biurowej” na „funkcję użyteczności publicznej”, w pozostałym zakresie dotyczącym definicji „zarzadzania nieruchomością” oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź i odwołującego MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, w pozostałym zakresie kwotą uiszczonego wpisu obciąża odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie Odwołanie z dnia 30 sierpnia 2021r. Odwołanie złożono w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro", prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie art.153 pkt 3 w związku z art. 170 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp" oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 ze zm.), zwanej dalej „ustawą ppp” 1. Na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wniesiono odwołanie wobec dokonanej w dniu 18 sierpnia 2021 r. modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie") oraz postanowień opisu potrzeb i wymagań oraz instrukcji postępowania (OPW). 2. Przedmiotem zamówienia jest wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro. 3. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego stawia odwołujący następujące zarzuty: a) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości; b) zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez nie wykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu. 4. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a) zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, w szczególności wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., b) dokonaną zmianę Ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej, c) przesunął termin składania wniosków o czas niezbędny na ich przygotowanie, z uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, d) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej. 5. Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy zmodyfikowane warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności w sposób nieproporcjonalny, Odwołujący nie ma możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu, spełniającego tak sformułowane warunki, pomimo posiadania wyjątkowo bogatego doświadczenia. Ponadto odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący może ponieść szkodę. Zamawiający gdyby postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to prawidłowo zmodyfikowałby warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia, tj. zgodnie z żądaniami uwzględnionego przez Zamawiającego w całości odwołania z dnia 19.07.2021 r., faktycznie umożliwiając odwołującemu udział w postępowaniu. Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. 6. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 sierpnia 2021 r. pod numerem ogłoszenia 2021/S 159-419582. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 30 sierpnia 2021 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postanowień art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. 7. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 07 lipca 2021 r. pod numerem ogłoszenia 2021/S 129-341231. Zamawiający zamieścił Ogłoszenie o zamówieniu, wraz z załącznikami, na stronie internetowej. 8. W dniu 19 lipca 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia oraz OPW, kwestionując zawarte w tych dokumentach wybrane kryteria kwalifikacji i selekcji wykonawców. 9. W dniu 18 sierpnia 2021 r. Zamawiający wystosował odpowiedź na odwołanie (pismo datowane na 13 sierpnia 2021 r.), w której oświadczył, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego: a. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej pkt 8.1.4.1. i 8.1.4.2. b. kryterium selekcji opisanego w pkt 9.2.1. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o dokonaniu modyfikacji treści w/w warunków i kryteriów selekcji, wskazując precyzyjnie ich nowe brzmienie; W dniu 18 sierpnia 2021 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2021/S 159-419582, została opublikowana zmiana Ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana Ogłoszenia o zamówieniu dotyczyła w szczególności warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów kwalifikacji i została zamieszczona pod adresem: Modyfikacja postanowień Ogłoszenia i OPZ została jednocześnie, tj. w dniu 18 sierpnia 2021 zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego pod adresem: KZP https://bip.uml.[odz.pl/urzad-miasta/przetarqi/zamowjenia-publiczne-powvzejU30000 eurozamowienia-o-wartosci-przekraczaiacei-kwote-130-000edgepublicorderedgepublicorder order%5Baction%5D=show&tx edgepublicorder W dniu 23 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie u umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: 2169/21), w związku z uwzględnieniem zarzutów w całości przez zamawiającego, a następnie zniosła wyznaczony na dzień 25.08.2021 r. termin posiedzenia w sprawie KIO 2169/21. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 1 . Jak już wyżej wskazano, zamawiający w dniu 18 sierpnia 2021 r. poinformował, iż zmienia treść Ogłoszenia o zamówieniu wraz z załącznikami, w wymienionych poniżej punktach i zakresie, w następujący sposób, cyt.: Ogłoszenie o zamówieniu wraz z załącznikami (w tym Opisem Potrzeb i Wymagań oraz Instrukcją Postępowania), w zakresie n/w punktów otrzymują brzmienie: sekcja III. 1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, akapity rozpoczynające się od 8.1.4.1 i 8.1.4.2, otrzymują brzmienie: Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania oraz w Uwagach, otrzymują poniższe brzmienie, 8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku biurowego o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót. 8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki biurowe o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Uwagi 8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli) bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych, sekcja 11.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu, akapit rozpoczynający się od 9.2.1, tiret 1 i tiret 2, otrzymują poniższe brzmienie, Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1, tiret 1 i tiret 2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie, 9.2.1 Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług, powyżej progu minimalnego określonego w Kryteriach Kwalifikacji: - 3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia, zrealizowaną (zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy— w tym okresie, której przedmiotem była budowa budynku biurowego powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych Wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów. - 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki biurowy/e-o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca otrzyma maksymalnie 10 punktów. W tym celu Wykonawca przedłoży wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Wykaz Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia i Wykaz Usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia. 2. Analizując dokonane przez Zamawiającego modyfikacje postanowień Ogłoszenia i OPW wskazać należy, iż Zamawiający m.in. usunął z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji wymaganie budynku „biurowego", pozostawiając wymóg dotyczący odpowiednio „powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 dla każdej z robót” oraz „łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 ”, a ponadto wprowadził definicję „zarządzania nieruchomością” Odwołujący podnosi, iż to właśnie ww. elementy zmodyfikowanych postanowień Ogłoszenia oraz OPW są kwestionowane przez Odwołującego i stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania. 3. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymogu wykazania się przez wykonawcę co najmniej dwoma robotami budowlanymi (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót, w pierwszej kolejności należy podnieść, iż Zamawiający dokonał w tym zakresie pozornego uwzględnienia pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego. Samo bowiem wykreślenie z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji pojęcia „biurowego” niczego nie zmienia, gdyż pozostawiony nadal wymóg (warunek) przeznaczenia powierzchni użytkowej o wielkości min. 10 000 rn2 na funkcję biurową oznacza, że jest to de facto budynek biurowy. Identycznie rzecz się ma z wymogiem wykazania się przez wykonawcę co najmniej jedną usługą w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Również w tym wypadku Zamawiający dokonał jedynie pozornego uwzględnienia pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego. Samo bowiem wykreślenie z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji pojęcia „ niczego nie zmienia, gdyż pozostawiony nadal wymóg (warunek) przeznaczenia powierzchni użytkowej o wielkości min. 14 000 rn2 na funkcję biurową oznacza, że jest to de facto budynek biurowy/budynki biurowe. Odwołujący podnosi, że zgodnie z postanowieniami § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, przez budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia przedmiotem przedsięwzięcia objętego niniejszym postępowaniem pn. „Zaprojektowanie, wybudowanie i eksploatacja nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro” jest w szczególności: — zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”, — zaprojektowanie, wybudowanie i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego, — zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro, — zaprojektowanie i wybudowanie układu dróg dojazdowych niezbędnych dla prawidłowej obsługi wymienionych powyżej obiektów, — włączenie inwestycji do istniejącego układu drogowego, — sfinansowanie ww. zadań inwestycyjnych. W planowanym obiekcie znajdzie się szereg pomieszczeń o innej funkcji niż biurowe, np. sala Bezpośredniej Obsługi Mieszkańca, sale narad, sale konferencyjne, szatnie dla co najmniej 150 pracowników, lokal gastronomiczny, budynkowi będą towarzyszyć miejsca parkingowe dla klientów i pracowników (patrz: Załącznik nr 7 do Regulaminu Konkursu Opis wymagań dla budynku UMŁ), co jednoznacznie wskazuje, iż jest to budynek użyteczności publicznej, a nie budynek biurowy. Także i z funkcji obiektu wynika, iż mieści się on w definicji budynku użyteczności publicznej, jako budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej. Dalej Odwołujący wskazuje, że wszystkie budynki użyteczności publicznej objęte są tymi samymi regulacjami dotyczącymi sposobów i warunków ochrony przeciwpożarowej budynków, tj. przepisami Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów. Wskazać dodatkowo należy, że wiele obiektów użyteczności publicznej posiada pomieszczenia często o bardziej skomplikowanej technologii i nasyceniu instalacjami niż „zwykłe” budynki biurowe. Mając powyższe na względzie wskazać należy, że sformułowanie prawidłowych warunków udziału w postępowaniu wymaga odpowiedniego wyważenia oraz umożliwienia stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do danego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który posiada określoną przeszłość zawodową wykona obecny przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że zadania, jakimi ma wylegitymować się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zarówno pierwotne, jak i pozornie zmodyfikowane w dniu 18.08.2021 r. brzmienie warunku udziału w postępowaniu, bezpodstawnie dyskwalifikuje z udziału w postępowaniu Odwołującego, który w przeszłości zrealizował wiele budynków użyteczności publicznej, często nawet o większej powierzchni oraz wyższym stopniu skomplikowania niż w przedmiotowym zamówieniu, jednak żadna ze zrealizowanych przez niego inwestycji nie posiada wymaganego przez Zamawiającego zakresu w postaci powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 Nie ma też żadnego uzasadnienia wymóg (warunek) dotyczący usługi w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 gdy nie ma żadnej specyfiki zarządzania takimi nieruchomościami. Zarządzanie budynkami. biurowymi nie różni się niczym istotnym od zarzadzania budynkami użyteczności publicznej czy innymi rodzajami budynków. Z tych względów Odwołujący wnosi o zmianę ww. zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium selekcji (Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 oraz Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1) i usunięcia z ich treści wymagania dotyczącego odpowiednio powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcje biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 oraz łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m 2. Odwołujący nadmienia jednocześnie, że zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia i OPW Zamawiający w sekcji Zdolności zawodowe — sekcja 111.1 .3 Ogłoszenia, p.pkt 8.1.4.3.1 i 8.1.4.3.2, sformułował wymóg, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się dysponowaniem odpowiednimi osobami — ekspertami technicznymi tj. projektantem w specjalności architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w realizacji obiektów nie biurowych, lecz użyteczności publicznej o powierzchni nie mniejszej niż 5 000 rn2. Oznacza to, że także warunek zdolności zawodowej samego wykonawcy może zostać opisany z pominięciem wzmagania dotyczącego powierzchni na funkcje biurową. Dzięki proponowanej przez Odwołującego zmianie Zamawiający niewątpliwie umożliwi uczestniczenie w niniejszym postępowaniu większej liczbie doświadczonych wykonawców, którzy będą mogli wykazać się doświadczeniem z większego pakietu zrealizowanych budynków użyteczności publicznej. W rezultacie Zamawiający uzyska bardziej konkurencyjne wnioski, a następnie oferty. 4. Odnosząc się natomiast do wprowadzonej w dniu 18.08.2021 r. do treści Ogłoszenia oraz OPW definicji „zarządzania nieruchomością”, cyt.: „8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych” Odwołujący podnosi, iż zgodnie z brzmieniem pkt 11.2.4 Ogłoszenia i pkt 3 OPW celem niniejszego przedsięwzięcia jest: „- zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”, KZP - zaprojektowanie, wybudowanie i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego, zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro”. Zamawiający zaznacza jednak dalej: „...Uszczegółowienie wskazanego powyżej przedmiotu przedsięwzięcia będzie przedmiotem negocjacji i zostanie zawarte w zaproszeniu do składania ofert. a następnie w treści OPW wskazuje: „...zakładany model realizacji przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego uwzględnia możliwość pobierania pożytków z jednego obiektu. " Odwołujący podkreśla, że w ramach prowadzonego dialogu konkurencyjnego przedmiot postępowania będzie podlegał negocjacjom. W ocenie Odwołującego wszyscy zakwalifikowani do dialogu konkurencyjnego wykonawcy mogą nie wyrazić zgody na proponowany przez Zamawiającego zakres: zarządzanie obiektami czy też pobieranie pożytków z jednego z wybudowanych obiektów. Dialog konkurencyjny może więc zakończyć się wprowadzeniem do SWZ, na etapie zaproszenia do składania ofert, wymogu nie zarządzania, a wyłącznie utrzymania technicznego wybudowanych obiektów przez wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą i z którym zostanie zawarta umowa. Z tych względów, w ocenie Odwołującego, wprowadzona przez Zamawiającego definicja „zarządzanie nieruchomością” jest zbyt rygorystyczna na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, kiedy to Zamawiający nie ukształtował jeszcze postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia i nie wie, czy i jaki zakres zarządzania / utrzymania zostanie przewidziany w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający powinien ograniczyć swoje wymagania do niezbędnego minimum, tj. usługi utrzymania technicznego budynku, obejmującej dokonywanie konserwacji, napraw, remontów, usuwania usterek, wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto monitorowanie stanu technicznego budynku. Z tych względów Odwołujący wnosi o zmianę treści Ogłoszenia oraz OPW poprzez: a) usunięcie wprowadzonej w dniu 18.08.2021r. definicji „zarządzanie nieruchomością”, KZP b) wprowadzenie w kryterium kwalifikacji (8.1.4.2) zapisu: „Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - usługę utrzymania technicznego budynku, obejmującą dokonywanie konserwacji, napraw, remontów, usuwania usterek, wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto monitorowanie stanu technicznego budynku, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy.” oraz wprowadzenie w kryterium selekcji (9.2.1 — Wykaz usług załącznik SB) zapisu: 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, w zakresie utrzymania technicznego budynku, obejmującą dokonywanie konserwacji, napraw, remontów, usuwania usterek, wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto monitorowanie stanu technicznego budynku, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca otrzyma maksymalnie 10 punktów. ". 5. Odwołujący podkreśla, że proponowane powyżej zmiany treści Ogłoszenia i OPW otworzą i zwiększą konkurencyjność prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwią uczestnictwo w przetargu wykonawcom, którzy są zdolni do wykonania zamówienia i będą skutkować otrzymaniem przez Zamawiającego ofert cenowych na konkurencyjnym poziomie. Nadto, proponowane powyżej brzmienie warunków i postanowień Ogłoszenia oraz OPW, inaczej niż aktualne, zmodyfikowane przez Zamawiającego wymagania (Kryteria Kwalifikacji, Kryteria Selekcji), nie będzie nikogo dyskryminować. 6. Oczywistym jest, iż Zamawiający jako gospodarz postępowania może formułować szczegółowe warunki udziału w postępowaniu odzwierciedlające jego oczekiwania. Zamawiający nie może jednak zapominać o naczelnej zasadzie ich związku i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, zachowaniu zasad niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania i unikaniu sztucznego zawężania konkurencyjności. W świetle art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu”. Przepis art. 78 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE wymaga, aby kryteria te były obiektywne. Ochrona konkurencji w rozumieniu traktatu i dyrektywy 2014/24/UE, obejmująca zakaz dyskryminacji ze względu na narodowość czy miejsce prowadzenia działalności, skutkuje także - według Odwołującego - zakazem takiego kształtowania warunku doświadczenia, aby mogli go spełnić wyłącznie wykonawcy, którzy wykonali tożsamy przedmiot zamówienia. Za poglądami doktryny stwierdzić w tym miejscu należy, że zasada proporcjonalności wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka. Po pierwsze należy ocenić, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to w drugiej kolejności należy się zastanowić, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu, a także czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków. Stosowanie w praktyce zasady proporcjonalności wymaga od zamawiającego doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie wartości pozostających wobec siebie w opozycji. Osiągnięcie tej równowagi oznacza, że musi się on zaangażować w prowadzoną procedurę, znać relacje panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Odwołujący zwraca uwagę, że na etapie przygotowania postępowania zasada proporcjonalności przekłada się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Oznacza to, iż granicą dla określenia przez Zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą wykonawcy ubiegający się o dany rodzaj zamówienia, jest najniższe z możliwych wymagań pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. „Ustawodawca ogranicza (...) swobodę zamawiającego i dowolność w kształtowaniu warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie są dopuszczalne zatem jedynie wyjątkowo (z uwagi na fakt, że jednak jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych przyjęto zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - art 7 ust. 1 Pzp), wyłącznie w przypadku. gdy jest to uzasadnione koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykonanie niektórych zamówień nie będzie wymagało posiadania jakiś szczególnych kompetencji, doświadczenia czy innego rodzaju potencjału. W wielu jednak przypadkach, zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem, muszą mieć możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją, będą w stanie faktycznie wykonać takie zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też godząc naczelne zasady zamówień publicznych oraz interesy zamawiających, dopuszcza się badanie zdolności wykonawcy, ale wyłącznie w zakresie w jakim jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Podsumowując, zamawiający mogą określić wyłącznie takie warunki udziału w postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem dotyczą zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Od dawna podkreśla się również, że proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia oznacza, że zamawiający dobierając i określając te warunki powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, gwarantujących jednakże osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania, zaś ich opis należy uzależnić od rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności specjalnych (tak m.in. wyr. KIO z 12.11.2013 r., KIO 2516/13, Legalis). Powyższy pogląd zachowuje aktualność także obecnie, tak więc zasada proporcjonalności warunków udziału dotyczy przede wszystkim sposobu określenia tych warunków. Może się bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych zamówień)". (Marzena Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Legalis 2019). Podkreślić zatem należy, że każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych wykonawcy w zakwestionowanym zakresie, nie spełniają kryteriów ustalonych w Pzp, a to z uwagi na fakt, że ograniczają dostęp do przedmiotowego zamówienia mimo, iż ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowej realizacji tego zamówienia. Konsekwencją tego stwierdzenia jest uznanie, że ww. warunki określone zostały z naruszeniem zasady proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie wykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu, stwierdzić należy, co następuje. 7. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego niniejszej sprawy, w dniu 19.07.2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia oraz OPW, kwestionując warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (kryteria kwalifikacji - pkt 8.1.4.1. j 8.1.4.2) oraz postanowienia dotyczące kryterium selekcji (pkt 9.2.1 .). Odwołujący w treści odwołania, przy każdym z kwestionowanych punktów, sformułował precyzyjnie swoje żądania, wskazując, w jaki sposób Zamawiający ma ukształtować treść kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji. Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r. przesłał Odwołującemu odpowiedź na odwołanie (pismo datowane na 13 sierpnia 2021 r.), w której oświadczył, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego: a) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej pkt 8.1.4.1. i 8.1.4.2, b) kryterium selekcji opisanego w pkt 9.2.1. Ponieważ Odwołujący nie formułował w treści pierwszego odwołania zarzutów dotyczących innych punktów, niż przywołane przez Zamawiającego w oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania, złożone przez Zamawiającego oświadczenie należało odczytać jako uwzględnienie odwołania w całości. Do analogicznych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza, która postanowieniem z dnia 23 sierpnia 2021 r (sygn. akt: 2169/21) umorzyła postępowanie odwoławcze. 8. Stosownie do przepisu art. 522 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, Tymczasem jak wynika z pisma Zamawiającego pt. „Zmiana treści Ogłoszenia o zamówieniu wraz z załącznikami", datowanego na 13.08.2021 r. a opublikowanego 18.08.2021r., oraz odpowiedzi na odwołanie (pismo datowane na 13.08.2021 r., przekazane Odwołującemu 18.08.2021 r.) Zamawiający pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania wykonał czynności w odmienny sposób niż żądał tego Odwołujący w pierwszym odwołaniu. Innymi słowy, modyfikacja treści Ogłoszenia i OPW nastąpiła niezgodnie z żądaniami odwołania. W zaistniałej sytuacji, w szczególności wobec umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w sprawie KIO 2169/21 i braku możliwości kontynuowania pierwszego postępowania odwoławczego, wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i uzasadnione. Zamawiający ukształtował bowiem postanowienia Ogłoszenia oraz OPW w sposób, który nadal narusza powołane w niniejszym odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Powyższe działanie Zamawiającego potwierdza jednoznacznie, że Zamawiający nie uwzględnił żądań odwołania, a te działania, jakie w celu modyfikacji postanowień Ogłoszenia i OPW zostały podjęte, miały jedynie charakter iluzoryczny, co potwierdza pozorność wykonania tych żądań. Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2175/16 „Powołany przepis [Aft. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., aktualnie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp — przyp. Odwołującego] ma znaczenie zarówno dla postępowania odwoławczego, jak i samej procedury udzielenia zamówienia. W tym pierwszym aspekcie uwzględnienie zarzutów odwołania w całości powoduje umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów postępowania, o ile zamawiający oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania złożył przed otwarciem rozprawy. Zdanie drugie art. 186 ust. 2 Pzp odnosi się jednak bezpośrednio do postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby wyrażany jest pogląd, że zamawiający nie musi literalnie wykonywać wszystkich czynności, do których zobowiązał się uwzględniając odwołanie. Dostrzec jednak trzeba. że pogląd ten wyrażany był odniesieniu się do sytuacji, w której część żądań odwołującego jest niedopuszczalna. przykładowo żądanie udzielenie zamówienia odwołującemu, lub nieadekwatna do stanu postępowania o udzielenie zamówienia. przykładowo żądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. f pkt 4 Pzp, gdy wykonawca nie był wzywany do wyjaśnienia elementów oferty\/ mających wpływ na jej cenę (vide: Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr f8, teza 170 str. 153f 54), Zdaniem Odwołującego, powołane orzeczenie jest aktualne także na gruncie przepisów ustawy Pzp i podnoszonego w niniejszym odwołaniu zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 21 października 2021roku Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, nie zgadza się z zarzutami odwołania w całości. Odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów zamawiający wyjaśnia: 1. zarzut naruszenia art.16 pzp oraz art. 17 pzp z naruszeniem art. 112 ust. 1 pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust.2 pkt. 4 pzp w związku z art. 116 ust. 1 przez określenie zmodyfikowanego warunku udziału w postepowaniu dotyczącym doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia: Z treści uzasadnienia odwołania wynika, iż odwołujący nie zgadza się z treścią warunku udziału postępowania oraz kryterium selekcji w zakresie wymaganej powierzchni biurowej oraz w odniesieniu do definicji pojęcia „zarządzania”: 8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót. 8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 , przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. 8) Przez „ zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Odwołujący stawiając zarzuty odwołania podkreśla, iż opisane powyżej warunki oraz kryteria kwalifikacji w zakresie wymogu doświadczenia w budowie oraz zarządzaniu: 1. budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 dla każdej z robót, 2. usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m 2 , przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy, stanowią wymogi nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Przewidziana w art. 16 pkt.3, art. 17 ust. 1 oraz art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 pzp zasada proporcjonalności sprowadza się do zapewnienia przez zmawiającego należytej staranności polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia. „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę — tak: wyrok SO w Poznaniu z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl. Zachowanie więc zasady proporcjonalności oznacza znalezienie równowagi pomiędzy interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców. Dokonując analizy orzecznictwa TSUE odnoszącego się do kwestii proporcjonalności dochodzi się do wniosku, że proporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to tyle, co warunek nienadmierny, proporcjonalny opis przedmiotu zamówienia to nakładający takie wymagania, które służą spełnieniu uzasadnionych potrzeb zamawiającego, proporcjonalne kryteria oceny ofert to takie, które służą jedynie osiągnięciu wyboru oferty najkorzystniejszej, itp. W wyroku z 16.09.1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999/8—9A, s. I5585, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Sałud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR 2005/1 OB, s. 109315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przenosząc powyższą analizę pojęcia proporcjonalności na okoliczności niniejszej sprawy wskazać należy na następujące kwestie wskazujące, iż zamawiający nie naruszył tej zasady stawiają zakwestionowane warunki udziału i kryteria selekcji w zakresie i wielkości powierzchni biurowej: 1. przede wszystkim zgodnie z pkt. 3 opisu potrzeb i wymagań oraz instrukcji postępowania przedmiotem przedsięwzięcia jest: a. zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”; b. zaprojektowanie, wybudowanie i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego; c. zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro; d. zaprojektowanie i wybudowanie układu dróg dojazdowych niezbędnych dla prawidłowej e. obsługi wymienionych powyżej obiektów; f. włączenie inwestycji do istniejącego układu drogowego; g. sfinansowanie ww. zadań inwestycyjnych. Natomiast zgodnie z definicją przedsięwzięcia zawartą w pkt. 1 ppkt. 8 dotyczy ono przedsięwzięcia polegającego w szczególności na zaprojektowaniu, wybudowaniu i eksploatacji nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Lodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniu i zagospodarowaniu płyty rynku Kobro. Przedstawione powyżej zapisy wskazują, iż głównym celem postępowania jest zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi. Pozostałe zakresy przedmiotu postepowania stanowi elementy uzupełniające do tego przedmiotu, przeznaczone do obsługi nowego budynku Urzędu Miasta Lodzi. Tym samym w ramach oceny proporcjonalności stawianych warunków należy mieć na uwadze opisany powyżej główny cel postępowania tj. zapewnienie zaprojektowania, wybudowania i zarządzania budynkiem przeznaczonym pod nową siedzibę UMŁ. Dlatego też podstawą formułowania warunków udziału oraz kryteriów selekcji jest właśnie opisany powyżej główny cel postępowania polegający na zapewnieniu nowej siedziby UMŁ. 2. nie ulega wątpliwości, iż przeznaczenie budynku jako siedziby UMŁ wiąże się z zapewnieniem powierzchni biurowych. Wbrew twierdzeniom odwołującego postawione w warunku udziału oraz kryterium selekcji żądanie posiadania doświadczenia w budowie budynku, w którym powierzchnia biurowa wynosi 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2.1) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) nie narusza zasady proporcjonalności, bowiem znajdują one swoje uzasadnienie w oczekiwaniach zamawiającego dotyczących projektowanego przedsięwzięcia tj. powierzchni biurowej jaką ma posiadać budynek przeznaczony pod nową siedzibę UMŁ. Na etapie konkursu architektoniczno-urbanistyczny pn. „Nowy Ratusz w Łodzi”—dokumenty dostępnepodadresem:https://bip.uml.loclz.pl/ostatniododane/artykul/konkursarchitektoniczno d37958/2020/12/2/ zamawiający w załączniku nr 7 do regulaminu w/w konkursu zamawiający wskazał: Budynek przeznaczony na nową siedzibę Urzędu Miasta Lodzi (dalej: UMŁ) winien spełniać następujące założenia: a) łączna powierzchnia wszystkich pomieszczeń biurowych powinna wynieść ok. 15 000 m2 powierzchni użytkowej i powinna obejmować: - salę Bezpośredniej Obsługi Mieszkańca zlokalizowaną na parterze oraz pierwszym piętrze budynku, obsługującej dziennie ok. 3 500 klientów, która podzielona byłaby na część obsługową ze stanowiskami pracy typu "front office”) oraz wydzieloną część dla mieszkańców tzw. poczekalnię. Część obsługowa sali powinna znajdować się na parterze budynku i umożliwiać pracę na łącznie 150 stanowiskach pracy. W przypadku gdyby nie możliwe byłoby zaprojektowanie wszystkich stanowisk „front Office” na parterze, dopuszcza się ich zlokalizowanie także na I piętrze budynku. W takim przypadku liczba stanowisk front Office powinna wynieść na parterze 100 a na piętrze 50. Dostęp dla mieszkańców do części obsługowej byłby możliwy wyłącznie dla osób, które pobiorą bilet z systemu kolejkowego i zostaną przywołane do stanowiska obsługowego. Mieszkańcy zamierzający załatwić sprawę przy stanowisku bezpośredniej obsługi oczekiwaliby na przywołanie w poczekalni mieszczącej się na parterze, a w sytuacji rozmieszczenia stanowisk front Office na dwóch kondygnacjach, w dodatkowej poczekalni znajdującej się na I piętrze budynku. Poczekalnia/poczekalnie winny zostać wyposażone w ławki lub krzesełka w liczbie umożliwiającej oczekiwanie na przywołanie na parterze oraz na piętrze budynku dla co najmniej 400 osób, - sale narad o powierzchni 30 m2, sale konferencyjne o powierzchni od 50 m2 do 150 m2. Wszystkie sale powinny mieć możliwość ich tymczasowego podziału - przestrzeń reprezentacyjną, tj. gabinety: Prezydenta Miasta Łodzi, Wiceprezydentów powierzchnię back Office (pomieszczenia biurowe jednoosobowe, dwuosobowe, trzyosobowe oraz czteroosobowe, pomieszczenia typu "open space ” umożliwiające pracę od 5 do 16 pracowników), b) w budynku powinno funkcjonować co najmniej 6 szybkobieżnych wind, które w godzinach porannych, jeszcze przed rozpoczęciem pracy, powinny w bardzo szybkim czasie umożliwić pracownikom dotarcie na poszczególne piętra budynku do swoich miejsc pracy oraz w pierwszej godzinie od otwarcia urzędu umożliwić interesantowi jak najszybsze dotarcie do urzędnika rozpatrującego jego sprawę. c) umożliwić płynną obsługę ok. 3 500 klientów urzędu dziennie d) na parterze budynku lub poziomie -1 winna być zlokalizowana szatnia dla pracowników Sali Bezpośredniej Obsługi umożliwiająca przechowanie odzieży co najmniej 150 pracownikom. W pobliżu szatni powinno znajdować się wejście do co najmniej 3 wind. e) powierzchni biurowej powinny towarzyszyć miejsca parkingowe dla klientów oraz pracowników UMŁ f) liczba stanowisk pracy powinna być zaprojektowana dla ok. 1 500 pracowników g) na parterze budynku powinna zostać wyodrębniona powierzchnia z przeznaczeniem na lokal gastronomiczny, w którym możliwe byłoby spożywanie gorących posiłków zarówno przez pracowników, klientów urzędu oraz pozostałych mieszkańców h) być wyposażony w meble i infrastrukturę informatyczną niezbędną dla funkcjonowania UMŁ i) powinien być połączony linią światłowodową o zdefiniowanych parametrach z siedzibą Łódzkiego Ośrodka Geodezji. Miasto udostępni elementy sieci światłowodowej stanowiące własność Miasta Łodzi, j) wszystkie przestrzenie i stanowiska pracy, powinny być dostępne dla niepełnosprawnych klientów w szczególności dla osób o niepełnosprawności ruchowej, niewidomych, niedowidzących, głuchoniemych oraz umożliwiać pracę niepełnosprawnym pracownikom urzędu. Dodatkowo w załączniku tym zamawiający wskazał: Planowana struktura funkcjonalna budynku Budynek ma spełniać przede wszystkim funkcje biurowo-usługowe, w których realizowana byłaby bezpośrednia obsługa mieszkańców oraz byłyby prowadzone postępowania administracyjne. (...) Marginalny procent powierzchni użytkowej planowanej inwestycji powinno zająć pomieszczenie usługowe przeznaczone na lokal gastronomiczny, dostępny zarówno z komunikacji wewnętrznej jak i z zewnątrz budynku Tabela powierzchni Łączna powierzchnia użytkowa 17 906 m2 (bez parkingu) z zastrzeżeniem pkt 5.6.3 oraz 5.6.4. Przedmiotowe zapisy regulaminu konkursu w sposób nie budzący wątpliwości, iż przewidywana powierzchnia biurowa w budynku przeznaczonym pod siedzibę UMŁ wyniesie ok. 15.000 m2 . Zamawiający w ramach Informacji dodatkowej w Opisie Potrzeb i wymagań oraz instrukcji postępowania wskazał: „Podmiot Publiczny przeprowadził konkurs architektoniczno-urbanistyczny pn. „Nowy Ratusz w Łodzi”, którego przebieg i wyniki dostępne są na stronie internetowej, pod adresem: id37958/2020/ 12/2/” Tym samym wszystkim wykonawcom znana była szacowana powierzchnia przestrzeni biurowej nowej siedziby UMŁ. Mając na uwadze cel postępowania i zakres przedsięwzięcia, oczekiwaną przez zamawiającego wielkość powierzchni biurowej postawienie wymogu by wykonawca posiadał doświadczenie w budowie i zarządzaniu budynkiem, gdzie wielkość powierzchni wynosiła odpowiednio 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2. l) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) nie stanowi warunku nieproporcjonalnego w stosunku do oczekiwanej przez zamawiającego wielkości powierzchni biurowej na poziomie 15.000 m2. 3. Dokonana zmiana warunku i kryterium selekcji polegająca na rezygnacji z doświadczenia w budowie i zarządzaniu budynkiem biurowym na doświadczenie w budowie i zarządzaniu budynkiem, w którym znajduje się powierzchnia biurowa o powierzchni odpowiednio 10.000 m2 (warunek nr 8. I .4.1 i kryterium selekcji 9.2. l) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2. l) stanowiło rozszerzenie warunku udziału o nowy krąg potencjalnych wykonawców. Wynika to z faktu, iż zamawiający celowo zrezygnował z definicji budynku biurowego i posłużył się wyłącznie pojęciem budynku. Tym samym dopuszczalne było doświadczenie w budowie oraz zarządzaniu każdego rodzaju budynkiem tj. mieszczą się w tym pojęciu nie tylko budynki użyteczności publicznej, lecz również np. budynki mieszkalne. Jedynym ograniczeniem było postawienie wymogu by w takim budynku znajdowała się powierzchni biurowa o wskazanej powierzchni w warunku i kryterium. Postawienie wymogu dotyczącego wymaganej powierzchni biurowej nie jest oderwane od opisu przedmiotu przedsięwzięcia, potrzeb zamawiającego, wręcz przeciwnie dotyczy bezpośrednio przedmiotu przedsięwzięcia. Również podana wielkość oczekiwanej powierzchni pozostaje w ścisłym związku z planowaną powierzchnią biurową w budynku nowej siedziby UML, którą zamawiający określił na ok. 15.000 m2 . Nie można więc zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że taki wymóg dotyczący doświadczenia w budowie i zarządzaniu budynkiem, w którym powierzchnia biurowa wynosiła odpowiednio 10.000 rn2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2.1) oraz 14.000 rn2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) jest oczekiwaniem nieproporcjonalnym, nie znajdującym potwierdzenia w potrzebach zamawiającego. 4. podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający dopuszcza każdy rodzaj budynku byleby miał odpowiednio 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2.1) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) powierzchni biurowej. Co oznacza, że może to być każdy „zwykły budynek biurowy”, inny budynek użyteczności publicznej, jak również każdy inny budynek, który będzie posiadać wymaganą wielkość powierzchni biurowej. 5. zamawiający dokonał analizy występujących na rynku realizacji w celu ustalenia czy postawiony przez niego wymóg doświadczenia w budowie i zarządzaniu budynków o wielkości wskazanej w postępowaniu jest możliwy do spełnienia przez potencjalnych wykonawców. Analiza wykazała, iż w samej Łodzi takich inwestycji było co najmniej 8, zaś w skali kraju, razem z Łodzią, było co najmniej 41. Powyższa okoliczność potwierdza twierdzenie zamawiającego, iż postawiony w tym zakresie warunek nie narusza zasady proporcjonalności oraz nie ogranicza potencjalnego kręgu wykonawców zainteresowanych tym postępowaniem. Dowód zestawienie realizacji. Odnosząc się do zarzutu nieproporcjonalności wymagania dotyczącego definicji zarządzania zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu. Przedmiotem przedsięwzięcia jest zarządzanie nieruchomością. Zamawiający definiując pojęcie zarządzania wskazał jakiego rodzaju czynności mają wchodzi w zakres tych czynności. Podkreślić należy, iż zamawiający dopuszcza wniesienia do przedsięwzięcia jako elementu wynagrodzenia partnera prywatnego wniesienie nieruchomości enumeratywnie wymienionych w opisie potrzeb i wymagań. Tym samy doświadczenie w zarządzaniu budynkiem w zakresie zdefiniowanym w warunku udziału będzie miało szczególne znaczenie dla zagospodarowania i zarzadzania tymi nieruchomościami stanowiącymi element wynagrodzenia wykonawcy. Dlatego też postawienie warunku udziału i kryterium kwalifikacji przy takim pojęciu zarządzania nie narusza zasady proporcjonalności, jak również z uwagi na wyspecyfikowane inwestycje w Polsce pokazuje, że zarządzanie budynkiem nie stanowi jakiejś szczególnie nadzwyczajnej okoliczności. Podkreślić również należy, iż definicja zarządzania została wprowadzona w odpowiedzi na wnioski wykonawców złożone w toku postępowania: 1. wyjaśnienia z 13.08.2021: Pytanie 5 Nazwa niniejszego przedsięwzięcia odnosi się do zaprojektowania, wybudowania zarządzania nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi. Wnosimy o potwierdzenie, iż pod pojęciem „zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Zamawiający rozumie utrzymanie techniczne (tzw. facility management) obejmujące w szczególności nadzór techniczny, naprawy, remonty, sprzątanie, ochronę, konserwacje wyłączając z tego świadczenie usług komercyjnych na takim obiekcie. W opinii kandydata w ramach tego rodzaju przedsięwzięcia, w którym wynagrodzenie oparte jest na opłacie za dostępność utrzymanie techniczne zrealizowanej infrastruktury powinno być głównym zadanie Partnera Prywatnego w okresie eksploatacji. Odpowiedź Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania nieruchomością” objętej umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ. Pytanie 9 Dotyczy OPiW pkt 8.1.4.2 Prosimy o potwierdzenie, że przez usługę w zakresie zarządzania nieruchomością wymaganą na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i w ramach obiektywnych kryteriów wyboru ograniczonej liczby kandydatów) Zamawiający rozumie usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Odpowiedź Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków. planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania nieruchomością" objętej umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ. Z udzielonych odpowiedzi jednoznacznie wynika, że dla potrzeb oceny spełnienia warunku udziału i kryterium kwalifikacji Zamawiający nie wymaga doświadczenia w pobieraniu pożytków z zarządzanych budynków, gdyż dokładnie jak wskazał Odwołujący, ostateczny zakres przedmiotu postępowania będzie podlegał negocjacjom prowadzonym w ramach niniejszego postępowania i zostanie sprecyzowany na etapie zaproszenia do składania ofert. Powyższy zarzut wynika najprawdopodobniej z niezrozumienia przez Odwołującego treści Ogłoszenia ze zmianami i udzielonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie przedmiotowej definicji. W ocenie odwołującego przedstawiona przez odwołującego argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Wynika to z faktu, iż stawiane warunki udziału i kryteria kwalifikacji znajdują swoje uzasadnienie w opisie przedmiotu zamówienia oraz głównym celu tego postępowania. Podkreślić należy, iż wynikający z tej zasady „nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego ” — tak: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Jak wyżej zostało wyjaśnione postawione warunki i kryteria mają swoje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego, są adekwatne do wskazanego celu postępowania, a tym samym została zachowana równowaga pomiędzy interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców. Wobec powyższego wnoszę o oddalenie przedmiotowych zarzutów w całości. II. zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 pzp poprzez niewykonanie czynności w o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia odwołania w całości: Zamawiający wskazuje, iż w odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 19.07.2021r. uznając odwołanie w całości dokonał jednocześnie modyfikacji warunków udziału w następującym zakresie: ✓ sekcja III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, akapity rozpoczynające się od 8.1.4.1 i 8.1.4.2, otrzymują poniższe brzmienie, ✓ Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie, 8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót. 8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Uwagi 1-7 (_.) 8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. ✓ sekcja II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu, akapit rozpoczynający się od 9.2.1, tiret 1 i tiret 2, otrzymują poniższe brzmienie, ✓ Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1, tiret 1 i tiret 2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie, 9.2.1 Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług, powyżej progu minimalnego określonego w Kryteriach Kwalifikacji: - 3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia, zrealizowaną (zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, której przedmiotem była budowa budynku - powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 rn2 dla każdej z robót. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych Wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów. - 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek / budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 , przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca otrzyma maksymalnie 10 punktów. W tym celu Wykonawca przedłoży wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Wykaz Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia i Wykaz Usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia. Dokonując odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał w jego treści jednocześnie zakres w jaki sposób dokonuje modyfikacji warunków udziału i kryterium selekcji. Odwołujący nie zakwestionował powyższej odpowiedzi na odwołanie, jak również nie zaskarżył postanowienia o umorzeniu postępowania wydanego przez KIO w dniu 23 sierpnia 2021 r. w sprawie Sygn. akt KIO 2169/21. Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postepowaniu o udzielenie zamówienia. zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podkreślić należy, że ustawodawca posługuje się pojęciem uwzględnienia "zarzutów odwołania", a nie odwołania. Oznacza to, że jeżeli zamawiający w związku z wniesionym odwołaniem uzna odwołanie, to upragniony jest do podjęcia tylko takich działań jakie są zgodne z przepisami prawa. Postanowienie powyższego przepisu nie uległy zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującego przepisu art. 186 nieobowiązującego pzp. Krajowa Izba Odwoławcza pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy wypracowała pogląd, iż obowiązek wykonania przez zamawiającego żądania odwołania w następstwie uwzględnienia odwołania obejmuje tylko takie żądania, które są zgodne z właściwymi przepisami prawa materialnego regulującymi czynność lub zaniechanie objęte uwzględnionym odwołaniem. W wyroku 8.09.2020 r., sygn. akt KIO 1712/20, KIO wskazała: "zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie uwzględnienie zarzutów odwołania nie zobowiązuje zamawiającego do wykonania wszystkich żądań zawartych w odwołaniu. Zamawiający prowadząc postępowanie, po uwzględnieniu zarzutów odwołania unieważnia, powtarza albo wykonuje kolejne czynności tak, aby procedura odpowiadała ustawie, co nie zawsze jest tożsame z żądaniami odwołania”. Warto także odwołać się do treści wyroku KIO z 17.06.2019 r., sygn. akt KIO 1022/19, który pozostaje aktualny z uwagi na podobne brzmienie art. 522 ust. 1 nowego pzp przepisów do regulacji art. 186 starego pzp. W wyroku tym Izba stwierdziła, że przepisy w sposób jasny i precyzyjny określają, że zamawiający może dokonać czynności uwzględnienia odwołania w całości lub w części, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez zamawiającego, tj. musi został złożone przez zamawiającego stosowne oświadczenie, bowiem czynność taka zamawiającego rodzi skutki w postępowaniu zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców. Uwzględnienie zarzutów odwołania jest prawem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem, a żaden przepis obowiązującej wówczas ustawy, jak i obecnie p.z.p., nie zabrania zamawiającemu dokonywać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności. KIO potwierdziła także coś istotnego z punktu widzenia odpowiedzi na pytanie, ponieważ uznała, że na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez zamawiającego czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie - ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy przyznać zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Z uwagi na podobieństwo przepisów zawartych w p.z.p. jest to ważne stwierdzenie z punktu widzenia ewentualnego unieważnienia postępowania. W wyroku z 16.01.2020 r. (KIO 2628/19, LEX nr 2923335) KIO wyraziła zasługujący na pełną aprobatę pogląd, że „Zamawiający, dokonując czynności wbrew żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu, naraża się jedynie na zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 starego p.z.p., a tym samym na merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego wobec dokonanych niezgodnie z tym przepisem czynności. Jeżeli okaże się, że czynności powtórzone, choć niezgodnie z żądaniami poprzedniego odwołania, są prawidłowe w świetle materialnych przepisów ustawy, nowe odwołanie zostanie oddalone jako merytorycznie niezasadne. Innymi słowy naruszenie w toku postępowania przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 starego p.z.p. nie przesądza o automatycznym uwzględnieniu kolejnego odwołania, lecz otwiera drogę do merytorycznego rozpoznania przez Izbę ponownie podniesionych zarzutów. Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, jak również przy uwzględnieniu uzasadnionych, obiektywnych potrzeb zamawiającego”. Podobnie w wyroku z 12.03.2018 r. (KIO 353/18, LEX nr 2529452) wskazała, iż „ Wprawdzie w art. 186 ust. 2, 3, 3a starego p.z.p., użyte jest sformułowanie, iż w przypadku umorzenia postępowania zamawiający »wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu«, to jednak tego sformułowania nie należy odczytywać jako obowiązku wykonania przez zamawiającego wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oraz w sposób w nim wskazany. Zamawiający jest zobligowany przede wszystkim do prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami p.z.p. w tym zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, a wykonanie żądań zawartych w odwołaniu często sprowadzałoby się do czynności sprzecznych z tymi przepisami i zasadami ". Mając na uwadze podobne brzmienie art. 522 ust. 1 nowego pzp przepisów do regulacji art. 186 starego pzp uznać należy, iż zachowuje aktualność powołane powyżej orzecznictwo KIO. Tym samym zamawiający po uznaniu odwołania z 19.07.2021r. nie był zobowiązany dokonać zmiany warunków udziału i kryteriów kwalifikacji zgodnie z zarzutami odwołującego, w tym zakresie zobowiązany był dokonać takiej modyfikacji, która będzie zgodna z obowiązującymi przepisami prawa zamówień publicznych, a w szczególności z jego zasadami. Z tego też względu niesłuszne jest stanowisko odwołującego, iż zamawiający po uwzględnieniu odwołania był związany dokonać zmiany zgodnie z treścią odwołania. Takie stanowisko stoi w sprzeczności z zapisem art. 522 ust. 1 pzp, który stanowi jedynie o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Wobec powyższego wnoszę o oddalenie zarzutu w całości jako bezzasadnego. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację wnoszę jak na wstępie. Pismo odwołującego z dnia 22 października 2021r. w nawiązaniu do otrzymanej od Zamawiającego w dniu 21.10.2021 r. odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty odwołania i wnosi o jego uwzględnienie w całości. W odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego, Odwołujący wskazuje co następuje. 1. Zdaniem Odwołującego, warunki udziału w postępowaniu są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, ograniczają konkurencję, eliminując podmioty zdolne do należytego wykonania zamówienia bez uzasadnionej podstawy. Warunki udziału w postępowaniu eliminują także Odwołującego, poprzez uniemożliwienie mu udziału w postępowaniu, z uwagi na niespełnianie warunku dotyczącego doświadczenia ocenianego poprzez wartość realizowanych wcześniej podobnych zamówień. 2. W literaturze słusznie wskazuje się, że postępowanie przetargowe ma doprowadzić do wykluczenia wykonawców niezdolnych do wykonania zamówienia: „Stawiane przez zamawiającego warunki podmiotowe zmierzają do tego, aby wyłonić podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i aby wykluczyć z postępowania te podmioty, które tych warunków nie spełniają”. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a nie prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców (nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać należycie zamówienie). 3. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określając warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny, poprzez wprowadzenie wymogu aby powierzchnia użytkowa w realizowanych wcześniej inwestycjach była przeznaczona na funkcje biurową. wyłączył lub w znaczny sposób naruszył uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców. Określenie przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy w realizacji obiektów z powierzchnią użytkową o przeznaczeniu na funkcję biurową spowodowało, iż wykluczony został udział w postępowaniu podmiotów, które posiadały doświadczenie w zakresie prac objętych niniejszym zamówieniem, nawet o znacznie większych powierzchniach użytkowych jednak o innym przeznaczeniu niż funkcja biurowa. 4. Odwołujący wskazuje, że praktycznie zawsze, gdy przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wykonanie budynku odpowiadającego obecnemu przedmiotowi zamówienia tj. budynku urzędu miasta, budynku o przeznaczeniu administracyjnym lub biurowym itp. Zamawiający kreują warunki udziału odnoszące się do doświadczenia w wykonywaniu budynków użyteczności publicznej lub po prostu budynków o określonej kubaturze lub powierzchni, na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia następujące inwestycje wraz z odpowiednimi dowodami. W treści pisma przedstawiono informacje z 20 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wraz z dowodami załączonymi do pisma w postaci siwz, gdzie przedmiotem postępowania były obiekty budynków gminnych - biurowych, administracji państwowej administracyjnych - biurowych, budynków samorządowych - administracyjnych - biurowych, TBS - administracyjnych - biurowych, ZUS - administracyjnych - biurowych, KRUS administracyjnych - biurowych, sądu apelacyjnego administracyjnych - biurowych. W tych przykładach wymóg doświadczenia opierał się o budynki użyteczności publicznej, a nie o budynki biurowe, czy też budynki o powierzchni biurowej. Zamawiający kształtując warunki udziału w postępowaniu, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Stawiane przez Zamawiającego warunki winny być proporcjonalne, adekwatne oraz związane z przedmiotem zamówienia. Jak wykazano wyżej, cały przekrój Zamawiających za całkowicie wystarczające uważa odwołanie się do doświadczenia w wykonaniu budynków użyteczności publicznej, bez doprecyzowania i zawężania warunku udziału do danego rodzaju budynku użyteczności publicznej np. budynku biurowego. Budynki użyteczności publicznej to budynki skategoryzowane według potrzeby, jaką realizują, stanowi przeznaczenie budynku dla potrzeb szerokiej, niezidentyfikowanej grupy ludności, ogólnodostępny charakter budynku. To przeznaczenie determinuje inne rozwiązania stosowane w budynkach użyteczności publicznej, choćby w zakresie bezpieczeństwa. Jest to jednak stosunkowo szeroka liczba obiektów, charakteryzująca się podobnymi cechami i przeznaczeniem. 7. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymaga doświadczenia w wykonaniu budynku biurowego, bowiem pozostawiony nadal wymóg (warunek) przeznaczenia powierzchni użytkowej o wielkości min. 10 000 m2 na funkcję biurową oznacza, że chodzi de facto o budynek biurowy. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wskazał, iż dopuszcza doświadczenie dotyczące jakiegokolwiek budynku o powierzchni użytkowej o przeznaczeniu biurowym. Odwołujący wyjaśnia, że są to wyłącznie teoretyczne twierdzenia, które nie znajdują odzwierciedlenia w realnych inwestycjach. Warunek Zamawiającego spełniają wyłącznie największe budynki ściśle biurowe, czego najlepszym potwierdzeniem jest lista 40 obiektów przedstawiona przez Zamawiającego. Znajdują się na niej wyłącznie największe w skali kraju budynki biurowe. Zamawiający nie był w stanie wskazać spełniającego warunek innego budynku niż biurowy. 8. Budynki biurowe należą do grupy budynków użyteczności publicznej, stanowią jedną z kategorii budynków użyteczności publicznej. Tym samym, ustanowienie warunku dotyczącego budynków biurowych w sposób zdecydowany zawęża krąg potencjalnych wykonawców w stosunku do wykonawców którzy realizowali inwestycje polegające na budowie budynków użyteczności publicznej. W ocenie Odwołującego, zawężenie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieproporcjonalne. Wskazać dodatkowo należy, że obiekty użyteczności publicznej posiadają pomieszczenia często o bardziej skomplikowanej technologii i nasyceniu instalacjami niż „zwykłe” budynki biurowe. 9. W celu właściwej oceny warunku postawionego w niniejszym postępowaniu, należy odpowiedzieć na czy pytanie wykonawca który realizował wcześniej budynki użyteczności publicznej (o takiej samej powierzchni użytkowej) daje co najmniej taką samą rękojmię należytego wykonania zamówienia jak wykonawca, który zrealizował wcześniej budynek biurowy. W ocenie Odwołującego udzielenie odpowiedzi twierdzącej jest oczywiste, bowiem budynki biurowe właściwie są prostą technicznie do wykonania kategorią budynków użyteczności publicznej. Praktyka rynkowa pokazuje, że najczęściej budynki biurowe wykonuje się i przekazuje inwestorowi w stanie surowym tzw. deweloperskim, jak na zdjęciu niżej, a zadaniem Generalnego Wykonawcy jest wykończenie części wspólnych (np. korytarzy) i recepcji. To inwestor lub najemca biura odpowiada za wykończenie i aranżacje wnętrza biura, a więc za nadanie przestrzeni użytkowej cech powierzchni biurowej. Wykonawca budynku biurowego nie nabywa więc żadnych szczególnych umiejętności lub wiedzy odróżniającej go od wykonawców innych budynków użyteczności publicznej. W piśmie odwołującego zamieszczono zdjęcie hali biurowej bez aranżacji wewnętrznej poszczególnych biur. 11. Należy także zwrócić uwagę na rozbieżne stanowisko samego Zamawiającego, który sformułował wymóg, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się dysponowaniem odpowiednimi osobami — ekspertami technicznymi tj. projektantem w specjalności architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w realizacji obiektów nie biurowych, lecz użyteczności publicznej, o powierzchni nie mniejszej niż 5 000 m 2. Oznacza to, że także warunek zdolności zawodowej samego wykonawcy może zostać opisany z pominięciem wymagania dotyczącego powierzchni na funkcję biurową. 12. Wadliwość konstrukcji warunków udziału najlepiej obrazuje sytuacja odwołującego w niniejszym postępowaniu, który od 30 lat funkcjonuje we wszystkich segmentach budownictwa i zrealizował niemal pół tysiąca kontraktów na terenie całego kraju. Obecny Portfel zamówień Odwołującego ma wartość ok 5,5 mld zł. Odwołujący z powodzeniem zrealizował zamówienia na szereg wysoce skomplikowanych budynków użyteczności publicznej, do realizacji których potrzebne było odpowiednio duże doświadczenie, z pewnością większe, niż przy budowie zwykłych budynków biurowych, czego przykładem może być budowa i pełne wyposażenie obiektów użyteczności publicznej takich jak: hotel Double Tree by Warsaw Conference Center and SPA o powierzchni użytkowej 33 325 m2 czy budowa nowoczesnej hali widowiskowo -sportowej Podium w Gliwicach o powierzchni netto 58 325,55 rn 2 Przykłady realizacji obiektów użyteczności publicznej wykonane przez Odwołującego przedstawione są w tabeli poniżej. W piśmie odwołującego przedstawiono tabelę zawierająca 23 realizacji obiektów o charakterze użyteczności publicznej potwierdzających ich wykonanie dla konkretnych inwestorów oraz parametrów technicznych jak między innymi powierzchnie użytkowe. 13.Pytaniem czysto retorycznym jest, czy wykonawca legitymujący się doświadczeniem w realizacji powyższych inwestycji daje rękojmię należytego wykonania budynku urzędu miasta o powierzchni użytkowej ok. 18 000 m2. Odpowiedź twierdząca oznacza, że warunek udziału w postępowaniu jest nieprawidłowy i powinien podlegać modyfikacji, bowiem eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawcę, który z całą pewnością prawidłowo zrealizuje przedmiot zamówienia. 14.Reasumując, należy uznać, że dokonany w przedmiotowym postępowaniu opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku doświadczenia jako nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia narusza wskazane w odwołaniu przepisy ustawy PZP. Ogranicza on bowiem krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia poprzez wyłączenie z ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotów zdolnych do świadczenia określonych robót budowlanych, lecz nie posiadających doświadczenia związanego z realizacją robót budowlanych na obiektach typowo biurowych. Innymi słowy: ww. opis sposobu spełniania warunku doświadczenia uniemożliwiał złożenie ofert wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w zakresie odpowiednich robót budowlanych, ale nie realizowanych na obiektach biurowych. Wyżej opisany warunek udziału w postępowaniu należy uznać za nadmierny, który mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy nie wykonywali robót budowlanych na obiektach biurowych. Wymóg taki zatem prowadzi do ograniczenia uczciwej konkurencji. 15. W przedstawionej odpowiedzi na odwołanie nie znalazł się nawet jeden argument obrazujący jakim innym, lepszym doświadczeniem dysponuje wykonawca, który zrealizował budynek biurowy w stosunku do wykonawców realizujących budynki użyteczności publicznej. Zamawiający w żaden sposób nie potrafi wytłumaczyć jakimi szczególnymi rozwiązaniami czy parametrami cechuje się wyłącznie powierzchnia biurowa. 16. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż dokonał analizy rynku i na terenie całego kraju udało mu się znaleźć, aż 41 budynków odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Na liście znajdują się największe, najbardziej unikalne i innowacyjne budynki biurowe wznoszone na terenie naszego kraju, gdy przedmiotem niniejszego zamówienia budowa standardowego budynku urzędu miasta. Odwołujący wskazuje, że inwestycje wskazane przez Zamawiającego takie jak Warsaw Spire, Warsaw Hub, Skyliner, Mennica Legacy Tower, Generation Park, Warsaw Unit są powszechnie opisywane w następujących artykułach, których tytuły we właściwy sposób obrazują realność wymagań Zamawiającego: „Najwyższe budynki w Polsce. Warszawski biurowiec z europejskim rekordem”1, „Oto 10 największych biurowców budowanych obecnie w Warszawie. W tym najwyższy w Unii Europejskiej"2„ „Pięć największych biurowców w 2020 r. otworzy się w Warszawie. Zajmą powierzchnię 28 boisk piłkarskich ”3. Ponadto, dane przedstawione w tabeli stanowią wyłącznie twierdzenia i nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający nie udowodnił jaka jest realnie powierzchnia użytkowa we wszystkich wskazanych obiektach i jakie ma przeznaczenie. 17. Ponadto, w odniesieniu do twierdzeń przedstawionych w odpowiedzi Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, iż nie kwestionuje wymaganej powierzchni użytkowej a jedynie fakt zawężenia jej do powierzchni o przeznaczeniu biurowym. 18. Zamawiający w odpowiedzi przytacza orzecznictwo TSUE, w szczególności wskazując na konieczność przeprowadzenia testu proporcjonalności i wyjaśniając że nieproporcjonalny warunek to warunek nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w żaden jednak sposób nie wyjaśnia dlaczego tylko wykonawca realizujący wcześniej obiekty biurowe może wykonać zamówienie, a wykonawca realizujący obiekty użyteczności publicznej o takiej samej powierzchni i kubaturze już nie. Gdyby w rzeczywistości Zamawiający przeprowadził test proporcjonalności to uznałby, że wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji budynków użyteczności publicznej daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. 19. Odwołujący wskazuje ponadto, iż wymóg doświadczenia w realizacji obiektów o powierzchni użytkowej o wielkości min. 10 000 m2 na funkcję biurową dotyczy zarówno warunków udziału jak i kryteriów selekcji. Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany w obu zakresach, z ostrożności wskazuje jednak, że nawet zmiana tylko wyłącznie warunku udziału w postępowaniu pozwoli na szerszy dostęp do zamówienia oraz zachowanie uczciwej konkurencji, bowiem w takim wypadku wykonawca nie otrzyma jedynie dodatkowych punktów w ramach kryterium selekcji ale będzie miał jednak możliwość uczestnictwa w postępowaniu. 20. W odniesieniu do drugiego z zarzutów, Odwołujący wskazuje, iż na obecnym etapie można jeszcze usnąć wszelkie wątpliwości związane z treścią SWZ. Zamawiający rzeczywiście wprowadził definicję „zarządzania nieruchomością”, która w istocie dotyczy wyłącznie czynności określanych w obrocie profesjonalnym mianem „utrzymania technicznego budynku”. Niemniej jednak, w definicji użyto sformułowania „w szczególności", co jasno określa otwarty katalog potencjalnych czynności i może rodzić niepotrzebne spory na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. 21. Ponadto Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie przytacza pytanie jednego z potencjalnych Uczestników postępowania i swoją odpowiedź na to pytanie: Pytanie 5 Nazwa niniejszego przedsięwzięcia odnosi się do zaprojektowania, wybudowania i zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi. Wnosimy o potwierdzenie, iż pod pojęciem zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Zamawiający rozumie utrzymanie (tzw. facility management) w szczególności nadzór techniczny, naprawy, remonty, sprzątanie, konserwacje, wyłączając z tego świadczenie usług komercyjnych na takim obiekcie. W opinii kandydata w ramach tego rodzaju przedsięwzięcia, w którym wynagrodzenie oparte jest na opłacie za dostępność utrzymanie techniczne zrealizowanej infrastruktury powinno być głównym zadanie Partnera Prywatnego w okresie eksploatacji. Odpowiedź Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia Liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowania bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- długo-okresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek dokonywaniu prac remontowych o modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania nieruchomością” objętą umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ Zamawiający na konkretne pytanie potencjalnego Uczestnika postępowania nie odpowiedział jednoznacznie, przytoczył jedynie definicję, co budzi wątpliwości, że jednak wykazanie doświadczenia w zakresie utrzymania technicznego (tzw. Facility management) obejmującego w szczególności nadzór techniczny, naprawy, remont sprzątanie, ochronę, konserwację nie jest wystarczającym doświadczeniem dla spełnienia warunków dopuszczających i kryteriów selekcji. 22. Czynności wskazane w definicji tj. prowadzenie i nadzorowanie bieżącej obsługi budynków, planowanie i realizacja krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych to czynności klasyfikowane jako „utrzymanie techniczne budynku”. 23. Jednocześnie „zarządzanie nieruchomością” jest pojęciem ustawowym. Artykuł 184b ustawy o gospodarce nieruchomościami z dnia 21 sierpnia 1997r. dokładnie określa, że „Zarządzanie nieruchomością” polega na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu czynności mających na celu zapewnienie racjonalnej gospodarki nieruchomością, a w szczególności: 1) właściwej gospodarki ekonomiczno-finansowej nieruchomości; 2) bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji nieruchomości; 3) właściwej gospodarki energetycznej w rozumieniu przepisów prawa energetycznego; 4) bieżące administrowanie nieruchomością; 5) utrzymanie nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej przeznaczeniem; 6) uzasadnione inwestowanie w nieruchomość. 24. Ponadto, przepisy prawa mówią o „Zarządcy nieruchomości”, czyli osobie posiadającej licencję zawodową do wykonywania tej czynności. 25. Powyższe zestawienie otwartej definicji wprowadzonej przez Zamawiającego oraz terminów ustawowych wprost musi prowadzić do różnej interpretacji SWZ przez wykonawców. Koniecznym jest zatem usunięcie wszelkich wątpliwości poprzez zmianę pojęcia „zarządzania nieruchomością” na „utrzymanie techniczne budynku”. 26. Odwołujący zwraca także uwagę, iż Zamawiający udzielając odpowiedzi nr 5 wskazał: „Zakres usługi „zarządzania nieruchomością” objętej umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ. Zamawiający zapomina wyraźnie, iż warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji weryfikowane są przed przeprowadzeniem negocjacji, co z tego więc, że Zamawiający zamierza doprecyzować pojęcie na etapie negocjacji, skoro wątpliwości związane z interpretacją wskazanego pojęcia będą musiały zostać rozstrzygnięte już na wcześniejszym etapie postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Rozpatrywane odwołanie złożone zostało w związku z wszczętym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro", prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie art.153 pkt 3 w związku z art. 170 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej „ustawą Pzp" oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 ze zm.), zwanej dalej „ustawą PPP”. Podstawę wniesionego odwołania stanowi art. 505 ust. 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w związku z dokonaną przez zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2021 r. modyfikacją treści Ogłoszenia o zamówieniu (Ogłoszenie) oraz postanowień opisu potrzeb i wymagań oraz instrukcji postępowania (OPW). Jak już wyżej podano przedmiotem zamówienia jest wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro. Ostateczny zakres przedmiotowy tego postępowania będzie przedmiotem negocjacji z wyselekcjonowanymi wykonawcami to jest pięciu po spełnieniu przez nich warunków udziału w postępowaniu oraz przeprowadzonej selekcji liczby wykonawców do pięciu. Spornym zagadnieniem w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest opis wymaganego doświadczenia zawodowego, to jest rodzaju wykonanych obiektów przy ocenie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia, jak i do kryterium oceny wykonanych obiektów przy przeprowadzeniu selekcji do pięciu wykonawców. Odwołujący w złożonym odwołaniu również domaga się precyzyjnego określenia pojęcia zarządzenie nieruchomością, wskazując na celowość sprowadzenia definicji zarządzania nieruchomością stricte do elementów technicznych zarządzania i usunięcia z definicji zarządzania elementu „w szczególności” co daje zamawiającemu nieuprawnioną dowolność w ocenie spełnienia tego warunku. Powyżej w uzasadnieniu zaprezentowano zarzuty, żądania oraz argumentację formalną i prawną jaką posłużył się odwołujący w złożonym odwołaniu. W zakresie podniesionych zarzutów odwołujący wskazał na następującą ich podstawę prawną. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego stawia odwołujący następujące zarzuty: 1. zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości; 2. zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez nie wykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu. Tak więc przechodząc do praktycznego aspektu odwołania to zarzuty odwołującego opisane w odwołaniu odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu i warunków selekcji w związku z wymogiem doświadczenia w zakresie postawionego przez zamawiającego wymogu doświadczenia w zakresie budowy powierzchni biurowej w obiektach budowlanych oraz co do doświadczenia w zakresie zarządzania takimi nieruchomościami. Odwołanie składane jest w związku z Ogłoszeniem o zamówieniu oraz Opisem Potrzeb i Wymagań zmawiającego (OPW). Przy czym należy mieć na uwadze również okoliczność, że odwołanie zostało złożone po raz drugi od postanowień SWZ, ponieważ jak powołuje się w złożonym odwołaniu odwołujący, zamawiający uwzględnił zarzuty złożonego poprzednio odwołania wskutek czego postępowanie odwoławcze pierwotne zostało umorzone. Odwołujący wnosząc po raz drugi odwołanie w dniu 30 sierpnia 2021r. w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, zarzuca zamawiającemu nie wykonanie przyrzeczonych zmian SWZ, pomimo uwzględnienia odwołania w zakresie warunków udziału w postępowaniu co do wymaganego doświadczenia zawodowego oraz warunków selekcji. Odwołujący wnosząc po raz drugi odwołanie wnosi o jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu, aby: zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, w szczególności wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., dokonaną zmianę Ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej, przesunął termin składania wniosków o czas niezbędny na ich przygotowanie, z uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej. Jak Izba ustaliła poprzednio prowadzone postępowanie odwoławcze prowadzone było w związku z odwołaniem złożonym w dniu 19 lipca 2021r. i prowadzone było pod Sygn. akt KIO 2169/21, które zostało umorzone postanowieniem Izby w dniu 23 sierpnia 2021roku. W złożonym pierwotnie dnia 19 lipca 2021r. odwołaniu zamawiający sprecyzował następująco zarzuty jak i żądania: Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, dokonaną zmianę ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej, przesunął termin składania wniosków o czas niezbędny na ich przygotowanie, z uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej. Czyli zarzuty i żądania odwołania rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym są zbieżne z żądaniami i zarzutami odwołania z dnia 19 lipca 2021r. (Sygn. akt KIO 2169/21). Jak już powyżej Izba nadmieniła jest to drugie odwołanie, które zostało wniesione z powoływaniem się przez odwołującego na nie spełnienie przez zamawiającego zmian pomimo uwzględnienia odwołania w zakresie oczekiwanym przez odwołującego, wskutek uwzględnienia zarzutów wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 13 sierpnia 2021roku. W tym miejscu Izba prezentuje główną argumentację formalną i prawną odwołania z dnia 19 lipca 2021roku. Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności w sposób nieproporcjonalny, Odwołujący nie ma możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu, spełniającego tak sformułowany warunek, pomimo posiadania wyjątkowo bogatego doświadczenia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia warunków udziału w postępowaniu pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Tak więc Izba stwierdza, że uzasadnienie co do posiadanego interesu jest motywowane przez odwołującego zbieżnie z argumentacją w tym zakresie w odwołaniu aktualnie rozpatrywanym to jest odwołaniu z dnia 30 sierpnia 2021roku. Izba niniejszym potwierdza w bieżącym postępowaniu posiadanie interesu po stronie odwołującego do wniesienia odwołania. Co do argumentacji w poprzednim odwołaniu z dnia 19 lipca 2021r. zasługuje na wskazanie następująca argumentacja odwołania. (...) Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, (.)Zamawiający w pkt III. 1.3) ogłoszenia oraz pkt 8 OPW ukształtował następujący …

…Sygn. akt: KIO 2659/25 WYROK Warszawa, dnia 1 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2025 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne "Handlomix" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba ​ Legnicy w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Chojnów przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Adama Kordek prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane KORABUD z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wy k o n a wc ę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne "Handlomix" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Legnicy i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną ​ p r z e z wy k o n a wc ę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne "Handlomix" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba ​ w Legnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne "Handlomix" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Legnicy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2659/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gminę Chojnów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pod nazwą „Poprawa efektywności energetycznej budynku Urzędu Gminy Chojnów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnumerem: 2025/BZP 00176259/01 z dnia 3 kwietnia 2025 roku. W dniu 30 czerwca 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności podjętej w postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, jako niespełniającej warunków udziału ​ postępowaniu, a konsekwencji wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane w KORABUD A.K., (dalej "KORABUD”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - naruszenie art. 226 ust: 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 16 pkt 1ustawy, a także art. 239 ust. 1 i 2 ustawy polegające n​ a nieprawidłowym przyjęciu, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, ​ zakresie wymaganej przez zamawiającego zdolności technicznej i zawodowej, określonego w pkt 6.4 ppkt a SW Z, i w wykluczył odwołującego uznając, że oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu jako niespełniająca warunków udziału ​ postępowaniu, a w konsekwencji dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KORABUD. w Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert w wyniku, której oferta. wykonawcy KORABUD została wybrana jako najkorzystniejsza, - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, - dokonania ponownego badania i oceny ofert wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego, - nakazanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a)Pisma COLLEGIUM W ITELONA Uczelnia Państwowa (znak: DA.0133.5.2025) z:dnia 26.06.2025 r., na okoliczność: potwierdzenia przez zamawiającego w postępowaniu referencyjnym ujętym w poz. 1 wykazu robót, zakresU „robót wykonanych przez „Odwołującego obejmujących m.in. docieplenie poddasza budynku w Legnicy przy ul. Krasickiego 5 oraz wykonanie centralnego ogrzewania we współpracy z pompą ciepła; b)Projektu budowlanego zmian zawierającego istotne odstąpienia od projektu zatwierdzonego decyzją nr 852/02 z dnia 22 listopada 2002 r., a następnie zmienioną decyzją nr 215/03 z dnia 7 maja 2003 r., a następnie przeniesioną decyzja PAB.6740.81.2013.X z dnia 27 lutego 2013 r., a następnie przeniesioną decyzją na rzez PW SZ w Legnicy nr PAB.6740.15.2021.XlV z 2 lutego 2021 r. budynku mieszkalnego jednorodzinnego SONATA 2 (dalej: „Projekt Budowlanf'), na okoliczność: określenia zakresu robót wykonanych przez Odwołującego; c)Projektu wykonawczego budynku mieszkalnego jednorodzinnego SONATA 2 (dalej: Projekt Wykonawczy), na okoliczność: określenia zakresu robót wykonanych przez Odwołującego; 2)przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, na okoliczność: wskazania, czy wykonanie robót obejmujących swoim zakresem ocieplenie dachu (połaci dachowej) w budynku użyteczności publicznej obejmuje swoim zakresem prace niezbędne do wykonania w ramach robót obejmujących wykonanie docieplenia stropodachu; wskazanie, czy wykonanie prac obejmujących ocieplenie dachu stanowi dowód posiadania przez Odwołującego zdolności technicznej w zakresie określonym przez Zamawiającego, a​ także wskazanie, czy wykonanie robót obejmujących instalację centralnego ogrzewania ​ budynku użyteczności publicznej stanowi rodzaj robót o szerszym zakresie (wymagających większych umiejętności) w niż wykonanie wymiany takiej instalacji oraz wskazania, czy wykonanie prac obejmujących wykonanie instalacji w nowo wybudowanym budynku stanowi dowód posiadania przez Odwołującego zdolności technicznej w zakresie określonym przez Zamawiającego; Odwołujący podał, że posiada interes do wniesienia odwołania, wynikający z faktu, ż​ e dokonane przez zamawiające w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, pozbawia odwołującego możliwości wykonanie zamówienia. Odwołujący w wyniku przeprowadzonego przez zamawiającego badania i oceny ofert został zakwalifikowany jako wykonawca najkorzystniejszy w niniejszym postępowaniu, a co za tym idzie odrzucenie złożonej przez niego oferty skutkuje pozbawieniem go możliwości uzyskania zamówienie. ​W wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy odwołujący poniósł zatem szkodę w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia oraz osiągnięcia związanych z tym przychodów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że : w wyniku badania i oceny ofert zastał sklasyfikowany jako wykonawca najkorzystniejszy w prowadzonym postępowaniu. W związku z tym został wezwany przez zamawiającego o złożenie podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz ​ treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. w Wykonawca do dnia wskazanego w treści wezwania, tj. do dnia 20 maja 2025 r. dostarczył: wykaz robót budowlanych, wykaz osób, oświadczenia wykonawcy z dnia 16 kwietnia 2025 r., protokół odbioru końcowego robót, zaświadczenie o zakończeniu inwestycji polegającej n​ a budowie budynku jednorodzinnego „Sonata 2” przy ul. Krasickiego 5 w Legnicy, referencje z dnia 12.05.2022 r., referencje z dnia 2.12.2020 r., referencje z dnia 24.01.2025 r. Następnie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy odwołujący został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które potwierdziły spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu określonych przez zamawiającego. w Do dnia wskazanego w treści wezwania, tj. do dnia 27 maja 2025 r dostarczył wykaz robót budowlanych, skan projektu budowlanego budynku mieszkalnego jednorodzinnego „Sonata 2”, protokół odbioru wykonanych elementów robót z dnia 15 grudnia 2022 r. oraz pismo przewodnie, w którym wyjaśnił m.in., że w opisie robót zawartych w załączniku oraz oświadczeniu wymieniono wykonane zakresy robót, które są tożsame z robotami zawartymi w prowadzonym postępowaniu, co znajduje potwierdzenie w przedstawionym protokole odbioru robót stanowiących dowód wykonania robót w obiekcie. W dalszej części pisma wskazano natomiast, że zgodnie z treścią § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający o​ d wykonawcy, jeżeli wykonawca robót budowlanych z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji lub innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane — zobowiązany jest do złożenia innych odpowiednich dokumentów. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, fakt należytego wykonania robót wraz ze stwierdzeniem ich zakresu potwierdzony został referencjami oraz innymi dokumentami pochodzącymi od podmiotu, na rzecz którego wykonano zamówienie (w szczególności protokołem odbioru). Po analizie dokumentów przekazanych przez odwołującego oraz po zapoznaniu się z​ dokumentacją uzyskaną od podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane (Collegium Witelona Uczelnia Państwowa) zamawiający doszedł do przekonania, że odwołujący pomimo zadeklarowania w wykazie robót budowlanych, w rzeczywistości n​ ie wykonał prac polegających na dociepleniu stropodachu oraz wymianie instafacji c.o. ​ a tej podstawie zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnił warunku udziału N ​ postępowaniu i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucił ofertę Wykonawcy. w Z ustaleniami tymi nie zgadza się odwołujący. Fakt wykonania przez odwołującego wskazanych powyżej pozycji wykazu robót ​ okolicznościach sprawy nie powinien budzić wątpliwości Zamawiającego. W piśmie COLLEGIUM WITELONA Uczelnia w Państwowa (znak: DA.0133.5.2025) z dnia 26.06.2025 r. wskazano bowiem wprost, że w ramach realizowanych robót odwołujący wykonał m.in. roboty budowlane obejmujące swoim zakresem ocieplenie poddasza budynku w Legnicy przy ul. Krasickiego 5 oraz wykonanie centralnego ogrzewania we współpracy z pompą ciepła. Fakt ten znajduje również potwierdzenie w treści złożonej przez odwołującego dokumentacji projektowej: Dowód; - Pismo COLLEGIUM WITELONA Uczelnia Państwowa (znak: DA.0133.5.2025) z​ dnia 26.06.2025 r., -Projekt Budowlany, -Projekt Wykonawczy Odwołujący podał, że warunek określony przez zamawiającego (w zakresie wymogu wykonania stropodachu, jak i wymiany instalacji c.o.) pozwalał na zakwalifikowanie jako robót mieszczących się w zakresie przedmiotowym warunku również prac technicznie trudniejszych. Uwaga powyższa odnosi się do prac polegających na dociepleniu dachu, wymagającego większego nakładu prac i większych umiejętności niż docieplenie stropodachu, jak i prac w zakresie, których mieściło się zamontowanie instalacji c.o., która z​ e swej istotny obejmuje czynności wchodzące w zakres przedmiotowy prac polegających na wymianie takiej instalacji. Odwołujący podał, że zgodnie ze sztuką budowlaną, nakład pracy i wiedza techniczna niezbędna do prawidłowego wykonania docieplenia stropodachu mieści się w nakładzie pracy i wiedzy technicznej niezbędnej do wykonania docieplenia dachu. Zatem pozycje nr 1, 2, 3 i 4 wykazu potwierdzała spełnianie warunku. Dowód: - Opinia biegłego z zakresu budownictwa Odwołujący podał, że zgodnie z orzecznictwem Izby dokumenty składane na potwierdzenie należytego wykonania zadań z wykazu nie muszą zawierać sformułowań tożsamych d​ o użytych w treści warunku z SW Z (tak wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 492/20) bowiem dokumenty te nie mają potwierdzać spełniania warunku, ale należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający winien był zatem uznać za prawidłowe roboty docieplenia wykonywane w obrębie dachów w obiekcie użyteczności publicznej, w sytuacji, gdy ich zakres i charakter jest tożsamy do robót wskazanych w SW Z, a stopień ich trudności wymaga umiejętności wyższych niż w przypadku ocieplenia stropodachu. Dostrzeżenia wymaga, iż oprócz wykładni literalnej warunku, nie można zapomnieć także o wykładni funkcjonalnej. O treści warunku nie decyduje jedynie użycie w nim pewnych sformułowań, ​ szczególności jeżeli warunek nie definiuje bliżej używanych określeń ale rzeczywisty zakres nabytego przez danego w wykonawcę doświadczenia podczas wykonywania prac określonego rodzaju. Jeżeli prace wykonane przez wykonawcę na wskazanym zadaniu referencyjnym odpowiadają przedmiotowo, w sposób funkcjonalny, technologiczny pracom, które będą wykonywane na projektowanym zadaniu, takiemu Wykonawcy nie można odmówić posiadania doświadczenia zawodowego w realizacji określonego rodzaju robót. W zakresie zadawania wskazanego w pozycji 1 wykazu robót, Wykonawca w odpowiedzi n​ a wezwanie zamawiającego przedłożył Protokół końcowego odbioru robót, zaświadczenie o​ zakończeniu inwestycji oraz protokół odbioru wykonanych elementów robót z dnia 15 grudnia 2022 r., z których bezspornie wynikało, że roboty zostały wykonane w zakresie zgodnym z umową, dokumentacją techniczną i zapisami dziennika budowy, nie stwierdzono wad nienadających się do usunięcia, obiekt odpowiada przeznaczeniu i spełnia warunki Prawa budowlanego. Niewątpliwie złożone przez odwołującego dokumenty potwierdzały należyte wykonanie zamówienia. Co prawda w pozycji nr 1 przystępujący nie przedstawił "referencji”, jednakże zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie prac mogą być również inne dokumenty, nie tylko "referencje" pochodzące wprost od zamawiających. Takie wymogi spełniają również protokoły odbioru stwierdzające brak wad, wypełnienie zobowiązań umownych, protokoły ustaleń końcowych. Dokumenty takie zostały przez Przystępującego przedstawione, nie podważył rzetelności ich sporządzenia, czy zawartych tam twierdzeń o jakości robót. Pamiętać należy również, że funkcją referencji jest potwierdzenie należytego wykonania robót, a nie potwierdzenie zakresu rzeczowego. Zakres rzeczowy zadania został przez Przystępującego wskazany w Wykazie robót, natomiast złożone protokoły i harmonogram potwierdzać miały jakość wykonanych prac. W ocenie odwołującego za bezpodstawne uznać również należy przyjęcia przez zamawiającego, że odwołujący nie wykazał posiadania doświadczenia obejmującego wymianę instalacji c.o. Zakres wykonanych przez odwołującego prac w budynku przy ul. Krasickiego 5 w Legnicy obejmował swoim zakresem montaż instalacji c.o. w nowo wybudowanym budynku, a nie jej wymianę. Okoliczność ta wbrew twierdzeniom zamawiającego nie skutkuje jednak uznaniem, że odwołujący nie spełnił w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu. Należy bowiem wskazać, że prace obejmując montaż instalacji c.o. w nowo wybudowanym budynku wymagają wyższego poziomu kompetencji niż w przypadku wymiany takiej instalacji. Nie obejmują one bowiem swoim zakresem jedynie czynności polegających nie usunięciu (wymontowaniu) instalacji już istniejącej i zastąpieniu jej nową. Wymagają za to wykonaniem robót (w tym m.in. przeprowadzenia instalacji ​ konstrukcji budynku) zgodnie z projektem i zasadami sztuki budowlanej. w Należy przy tym wskazać, że zgodnie z orzecznictwem Izby, o treści warunku nie decyduje jedynie użycie w nim pewnych sformułowań, w szczególności jeżeli warunek nie definiuje bliżej używanych określeń ale rzeczywisty zakres nabytego przez danego wykonawcę doświadczenia podczas wykonywania określonego rodzaju (patrz wyrok KIO z dnia 15 lutego 2021 r., KIO 234/21). Postępowanie zamawiającego stanowi zatem przejaw naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez zamawiającego wymienionych przepisów ustawy oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez zamawiającego oraz odwołującego, a także uczestnika postępowania odwoławczego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowód zawnioskowane w odwołaniu oraz załączony do odwołania - pismo z dnia 26 czerwca 2025 roku Collegium Witelona Uczelnia Państwowa. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 29 lipca 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Opinie załączone do ww. pisma przyjęte zostały do postępowania odwoławczego jako stanowisko strony. . Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez wykonawcę Adama Kordek prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane KORABUD z siedzibą w Gliwicachw piśmie procesowym z dnia 31 lipca 2025 roku „Odpowiedź n​ a odwołanie”, w którym wykonawca poparł stanowisko zamawiającego oraz argumenty zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 112 ust. 1 ustawy - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. - art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 4) zdolności technicznej lub zawodowej. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 239 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba w zakresie oceny zarzutu odwołania ustaliła i stwierdziła: Izba, wskazuje na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, ż​ e zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Tym samym, Izba jest obowiązana regulacją ustawową do uwzględnienia okoliczności, faktów i dowodów przedstawionych w trakcie postępowania odwoławczego przy wydaniu wyroku. Stan rzeczy – o którym mowa ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy – należy analogicznie – jak na gruncie KPC – interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia; W zakresie zarzutu naruszenia naruszenie art. 226 ust: 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 16 pkt 1ustawy, a także art. 239 ust. 1 i 2 ustawy polegające n​ a nieprawidłowym przyjęciu, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, ​ zakresie wymaganej przez zamawiającego zdolności technicznej i zawodowej, określonego w pkt 6.4 ppkt a SW Z, i w wykluczył odwołującego uznając, że oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu jako niespełniająca warunków udziału ​ postępowaniu, a w konsekwencji dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KORABUD- Izba w zarzuty uznała za niezasadny. Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SW Z), Rozdział 5 Opis przedmiotu zamówienia zamawiający podał między innymi: 1.Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zadanie pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Urzędu Gminy Chojnów”. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 10 do SW Z) oraz Dokumentacja techniczna (załącznik nr 11 do SW Z). Zamawiający załącza również przedmiar robót (załącznik nr 12 do SWZ). Przedmiar robót należy traktować jako pomocniczy, w celu wyliczenia ceny. 3.Zamawiający informuje, że prace związane z poprawą efektywności energetyczne będą prowadzone na funkcjonującym budynku. Rozdział 6 SWZ Informacja o warunkach udziału w postępowaniu zamawiający określił, między innymi: 1.Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 4) Zdolności technicznej lub zawodowej wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej na kwotę minimum 3 000 000,00 zł brutto, w ramach którego wykonano : Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek jeżeli Wykonawca: - wymianę instalacji c.o., - montaż jako źródło ciepła pompy ciepła, - docieplenie elewacji, - wymianę okien, - docieplenie stropodachu, - wymianę drzwi zewnętrznych, - wymianę opraw oświetleniowych w pomieszczeniach na LED, - montaż instalacji fotowoltaicznej. Jednakże jeżeli w ramach wykazywanego przez Wykonawcę zadania w budynku użyteczności publicznej, Wykonawca nie zrealizował wszystkich wskazanych wyżej prac, Zamawiający dopuszcza wykazanie przez Wykonawcę, w ramach wykonania prac na innych obiektach (nie tylko w budynku użyteczności publicznej), kolejnych robót z powyższego wykazu na pozostały brakujący zakres prac. W Rozdziale 7SWZ Informacja o podmiotowych środkach dowodowych zamawiającym określił: 2.Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający zażąda: a) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; wzór – załącznik nr 6 do SWZ; Izba ustaliła, że zamawiającego wezwaniem z dnia 13 maja 2025 roku: Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) wzywa Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które były wymagane w niniejszym postępowaniu, tj. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; wzór – załącznik nr 6 do SWZ; Odwołujący w odpowiedzi na powyższe złożył: Wykaz robót budowlanych, w celu oceny spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postępowaniu pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Urzędu Gminy Chojnów” (załącznik nr 6 do SW Z) zawierający 4 pozycje realizacji dla Collegium Witelona odpowiednio obiekty w Legnicy przy ulicy Krasickiego 4, ulicy Sejmowej 5A oraz Sejmowej 5C oraz do wykazu zostały załączone dokumenty. Pismem z dnia 19 maja 2025 roku zmawiający wezwał odwołującego: Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) wzywa Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które były wymagane w niniejszym postępowaniu, tj. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; wzór – załącznik nr 6 do SWZ; Niniejsze wezwanie wynika z faktu, że złożone Przez Państwa podmiotowe środki dowodowe (wykaz robót + referencje) nie potwierdzają wykonania żadnych robót z zakresu poprawy efektywności energetycznej w budynku użyteczności publicznej. Prace budowlane wskazane w referencjach z dnia 12.05.2022 r., 02.12.2020 r. oraz 24.01.2025 r. nie były pracami mającymi na celu poprawę efektywności energetycznej. Ponadto nie przedstawili Państwo referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, na żadne roboty wskazane w Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. minimum jedno zadanie mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej w ramach którego wykonano: - wymianę instalacji c.o., - montaż jako źródło ciepła pompy ciepła, - docieplenie elewacji, - wymianę okien, - docieplenie stropodachu, - wymianę drzwi zewnętrznych, - wymianę opraw oświetleniowych w pomieszczeniach na LED, - montaż instalacji fotowoltaicznej. Wskazane w wykazie (załącznik nr 7) roboty budowlane nie korelują z pracami wskazanymi w załączonych referencjach/protokole odbioru. Wykonawca nie udokumentował, że rzeczywiście wykonał deklarowany zakres prac z wykazu robót budowlanych. Ponadto dołączone przez Państwa Oświadczenie Wykonawcy z dnia 16.04.2025 r. nie mieści się w katalogu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie roboty budowlanej. Na gruncie przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencje bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, nie może złożyć oświadczenia własnego. Oświadczenie własne jest przewidziane w zamówieniach na dostawy i usługi. Przyczyną niezależną od wykonawcy, która uniemożliwia mu uzyskanie referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, może być fakt likwidacji podmiotu, na rzecz którego wykonawca wykonał roboty budowlane. Takie stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach z dnia 4 czerwca 2013 r., KIO 1193/13 i z dnia 18 lipca 2014 r., KIO 1390/14. W niniejszym przypadku podmiot, na rzecz którego Wykonawca realizował roboty ogólnobudowlane w budynku mieszkalnym jednorodzinnym „SONATA 2” Collegium Witelona Uczelnia Państwowa istnieje. Pismem z dnia 26 maja 2025 roku odwołujący przedstawił stanowisko: w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 maja 2025 r. do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, niniejszym wyjaśniam: 1. Przedstawiony w pozycji 1 załącznika nr 6 zakres doświadczenia wypełnia wymagania Zamawiającego w pełnym zakresie, tj.: - w załączniku przedstawiono na rzecz jakiego podmiotu były realizowane, co potwierdza protokół odbioru końcowego. Protokół końcowy odbioru robót stanowi natomiast dokument sporządzony przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane ​ rozumieniu § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie w podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy; - okres realizacji robót objętych projektem zawiera się w przedziale 5 lat od ich odbioru końcowego do dnia złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu - 18.11.2022 r.; - wartość wykonanych robót budowlanych brutto wynosi 3 043 000 złotych brutto i​ przekracza wartość progową ustaloną przez Zamawiającego, wartość robót związanych z​ wykonaniem elewacji nie była niższa niż 400 tys. złotych brutto. Na potwierdzenie powyższego przedstawiamy protokoły odbioru robót narastająco; - protokół w tytule zawiera potwierdzenie, że przedmiotem realizacji był modelowy budynek energooszczędny, spełniający wszystkie kryteria efektywności energetycznej. Budynek jest zeroemisyjny, ponieważ dostawa ciepła następuje poprzez pompę ciepła wspomaganą fotowoltaiką. Stanowi to zatem potwierdzenie wykonania zadania mającego na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej w zakresie określonym w SWZ; - Uczelnia na rzecz której realizowano obiekt jest uczelnią publiczną, obiekt z uwagi na funkcję dydaktyczną dla studentów jest również budynkiem użyteczności publicznej. Funkcja mieszkalna jest funkcją służbową, skierowaną dla kadry dydaktycznej; - w opisie robót zawartych w załączniku oraz oświadczeniu wymieniono wykonane zakresy robót, które są tożsame z robotami zawartymi w prowadzonym postępowaniu. Na potwierdzenie powyższego załączamy potwierdzenie wykonanego zakresu robót w obiekcie. Protokół potwierdza ich wykonanie zgodnie z umową; - protokół odbioru końcowego potwierdza, że to nasza firma wykonała roboty na rzecz Collegium Witelona Uczelnia Państwowa w Legnicy; - protokół potwierdza również, że roboty zostały wykonane z należytą starannością i bez uwag komisji do wykonanych robót. Stwierdzono brak wad i usterek w ich wykonaniu. Dokonano odbioru wszystkich robót. 2. W pozostałych punktach załącznika przedstawiono wykonanie robót termomodernizacyjnych w obiektach Collegium Witelona uczelnia Państwowa. Wszystkie roboty są związane z poprawą efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej. Zakres robót budowlanych spełnia w części kryteria zawarte w zakresie Zamawiającego. Ponad wszelką wątpliwość potwierdza doświadczenie nasze w zakresie pełnobranżowych robót wymienionych w katalogu Zamawiającego. 3. Wykonawca wskazuje przy tym, że dokonywana przez Zamawiającego ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego n​ a etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału ​ postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w ​ postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, w niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału ​ postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia (patrz wyrok KIO z dnia 27 lutego w 2024 r., KIO 438/24). 4. Dodatkowo Wykonawca podkreśla w tym miejscu, iż zgodnie z treścią § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, jeżeli Wykonawca robót budowlanych z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji lub innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane – zobowiązany jest do złożenia innych odpowiednich dokumentów. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, fakt należytego wykonania robót wraz ze stwierdzeniem ich zakresu potwierdzony został referencjami oraz innymi dokumentami pochodzącymi od podmiotu, na rzecz którego wykonano zamówienie (w szczególności protokołem odbioru). Powołany powyżej przepis, we wskazanym powyżej zakresie, w naszej ocenie nie ma w tym przypadku zastosowania. Do ww. pisma został załączony Wykaz robót budowlanych, w celu oceny spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postępowaniu pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Urzędu Gminy Chojnów” (załącznik nr 6 do SW Z), zawierający 3 pozycje realizacji dla Collegium Witelona odpowiednio obiekty w Legnicy przy ulicy Krasickiego 4, ulicy Sejmowej 5A oraz do wykazu zostały załączone dokumenty. Zamawiający w dniu 23 maja 2025 wystąpił do Collegium Witelona o udzielenie informacji dotyczących całego zakresu prac w ramach wskazanych przez odwołującego realizacji, jak również o przesłanie dokumentów. Pismem z dnia 3 czerwca 2025 roku Collegium Witelona złożyła odpowiedź. Pismem z dnia 25 czerwca 2025 roku zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz działając na podstawie na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy poinformował o odrzuceniu ofert następujących Wykonawców: 6) PHUP „HANDLOMIX” Sp. z o.o., ul. Adama Mickiewicza 10, 59-220 Legnica Wykonawca w wyniku badania i oceny ofert został sklasyfikowany jako wykonawca najkorzystniejszy w niniejszym postępowaniu. W związku z tym został wezwany przez Zamawiającego o złożenie podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca do dnia wskazanego w treści wezwania, tj. do dnia 20.05.2025 r. dostarczył : wykaz robót budowlanych, wykaz osób, oświadczenie wykonawcy z dnia 16.04.2025r, protokół odbioru końcowego robót, zaświadczenie o zakończeniu inwestycji polegającej na budowie budynku jednorodzinnego „Sonata 2” przy ul. Krasickiego 5 w Legnicy, referencje z dnia 12.05.2022 r., referencje z dnia 02.12.2020 r., referencje z dnia 24.01.2025 r. Na podstawie przesłanych przez Wykonawcę dokumentów, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego. Do dnia wskazanego w treści wezwania, tj. do dnia 27.05.2025 r. Wykonawca dostarczył wykaz robót budowlanych, skan projektu budowlanego budynku mieszkalnego jednorodzinnego „Sonata 2”, protokół odbioru wykonanych elementów robót z dnia 15.12.2022 r. oraz pismo przewodnie. Zamawiający powziął wątpliwość czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie roboty rzeczywiście zostały wykonane w ramach wskazanych inwestycji. W tym celu na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane o przedstawienie dokumentów, z których wynikałby cały zakres prac realizowany przez Wykonawcę w ramach konkretnych zadań. Na podstawie przesłanych przez Collegium Witelona Uczelnia Państwowa dokumentów Zamawiający stwierdza, że Wykonawca pomimo zadeklarowania w wykazie robót budowlanych, w rzeczywistości nie wykonał następujących prac: docieplenie stropodachu oraz wymiana instalacji c.o. Warunek udziału w postępowaniu był następujący: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek jeżeli Wykonawca: wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej na kwotę minimum 3 000 000,00 zł brutto, w ramach którego wykonano : - wymianę instalacji c.o., - montaż jako źródło ciepła pompy ciepła, - docieplenie elewacji, - wymianę okien, - docieplenie stropodachu, - wymianę drzwi zewnętrznych, - wymianę opraw oświetleniowych w pomieszczeniach na LED, - montaż instalacji fotowoltaicznej. Jednakże jeżeli w ramach wykazywanego przez Wykonawcę zadania w budynku użyteczności publicznej, Wykonawca nie zrealizował wszystkich wskazanych wyżej prac, Zamawiający dopuszcza wykazanie przez Wykonawcę, w ramach wykonania prac na innych obiektach (nie tylko w budynku użyteczności publicznej), kolejnych robót z powyższego wykazu na pozostały brakujący zakres prac. Wykonawca w ramach zrealizowanych i wykazanych zadań przeprowadził prace polegające na na dociepleniu poddasza, a nie jak wymagano w treści SW Z dociepleniu stropodachu. Stropodach to strop nad ostatnią kondygnacją budynku, który spełnia jednocześnie rolę dachu; jest to rodzaj dachu płaskiego. Cechą charakterystyczną takiego rozwiązania jest brak poddasza. We wskazanych przez Wykonawcę inwestycjach, tj. remont budynku A, remont budynku C, remont budynku D w Legnicy przy ul. Sejmowej 5A na rzecz Collegium Witelona, nie było możliwe wykonanie docieplenia stropodachu, gdyż dachy w budynkach A, C i D przy ul. Sejmowej 5A w Legnicy, są dachami dwuspadowymi z oknami dachowymi, c​ o jednoznacznie eliminuje możliwość docieplenia stropodachu, który występuje w dachach płaskich. Natomiast dach w budynku mieszkalnym jednorodzinnym „Sonata 2” Collegium Witelona Uczelnia Państwowa przy ul. Krasickiego 5 w Legnicy jest dachem dwuspadowym (tzw. naczółkowym), w którym również zamontowano okna dachowe, co również eliminuje możliwość docieplenia przez Wykonawcę stropodachu. Ponadto Zamawiający wskazał, że w ramach doświadczenia Wykonawca miał wykonać wymianę instalacji c.o. Jak wynika z Programu Funkcjonalno – Użytkowego uzyskanego od Collegium Witelona w Legnicy, w momencie zakupu budynku przez uczelnię budynek jednorodzinny nie posiadał instalacji centralnego ogrzewania o czym świadczy treść Programu Funkcjonalno – Użytkowego – „Ocena stanu technicznego 9. Instalacje – brak”. Wykonawca w ramach zadania w formule zaprojektuj i wybuduj w budynku przy ul. Krasickiego 5 w Legnicy zamontował instalację centralnego ogrzewania w budynku. Zgodnie z definicją Słownika języka polskiego wymiana to: zastąpienie jakiejś rzeczy inną. Nie była to zatem wymiana, a pierwszy montaż instalacji w nowo wybudowanym budynku. W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Zgodnie z podstawą stanowiącą uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego z​ postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy było stwierdzenie przez zamawiającego braku wykazania spełnienia określonego w SWZ warunku udziału ​ postępowaniu w odniesieniu do wykonania robót dotyczących docieplenia stropodachu oraz wymiany instalacji c.o. w Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu ​ sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego w wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W oparciu o art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy warunki te mogą dotyczyć zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego zamawiający w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określił wymagania w zakresie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej jaką miał wykazać się wykonawca składający ofertę. W ramach tego warunku, który był rozbudowany, zamawiającym między innymi wymagał, aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem i tym, że prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej na kwotę minimum 3 000 000,00 zł brutto, w ramach którego wykonano (między innymi): - wymianę instalacji c.o., oraz - docieplenie stropodachu. Wymagania jakie zostały ustalone w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu były jednoznaczne, precyzyjne i​ w żaden sposób nie poddające się żadnej wykładni. Podkreślenia wymaga z cała stanowczością, że warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na ich kluczowe znaczenie ​ ramach prowadzonej procedury o zamówienie nie mogą być wykładane rozszerzająco jak również podstawą ich w zastosowania jest w podstawie wykładnia literalna. Jednoznacznie i​ precyzyjnie użyte sformułowania w zakresie warunku udziału w postępowaniu nie podlegają żadnej innej wykładni. Odwołujący w swoim stanowisku w żaden sposób nie uzasadnił ​ jakim zakresie i w jaki sposób użyte przez zamawiającego w opisie warunku udziału w ​ postępowaniu sformułowania: wymiana instalacji c.o. oraz docieplenie stropodachu w s​ ą niejednoznaczne, nieprecyzyjne. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2016 roku sygn. akt KIO 669/16 wskazać należy, że wymagania które określa zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SW Z, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiającego na etapie oceny spełnienia warunku, a tym samym stanowi gwarancję prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami określonymi w ustawie (też: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga446/08). Podkreślenia wymaga w tym miejscu również to, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu nie były składane na etapie prowadzenia postępowania ani żadne pytania, ani również wykonawcy nie korzystali ze środków ochrony prawnej w zakresie ukształtowania treści tych warunków. Mając na uwadze fakt, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych (tak np. wyrok z dnia 14 marca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 115/23 i​ powołane tam orzecznictwo) stanowiskiem w dekodowaniu znaczenia wymagań określonych w warunkach udziału w postępowaniu należy posługiwać się wykładnią językową. Znaczenie warunku w przedmiotowym postępowaniu jest w ocenie Izby tak precyzyjne, że nie ma potrzeby poddawania go innej wykładni niż językowa (np. wykładni funkcjonalnej, celowościowej). Podkreślenia wymaga również, że w ramach postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego udział biorą podmioty profesjonalne, tym samym dokumentacja kierowana jest właśnie do takich podmiotów, które z odczytaniem literalnego znaczenia warunku udziału w postępowaniu niewątpliwe nie powinny mieć problemu. Odnoszenie się do literalnego (językowego) brzmienia warunku stanowi gwarancję realizacji zasad zamówień publicznych. Pozwala na równe traktowanie wykonawców, bowiem w tych samych warunkach ocena ich zdolności realizacji zamówienia następuje w oparciu o to samo wymaganie. Jednocześnie w efekcie stanowi podstawę budowania zaufania podmiotów ​ obrocie gospodarczym, co odnajduje swoje odzwierciedlenie w dokonywaniu oceny warunku udziału w postępowaniu w w oparciu o znaną wszystkim podmiotom – wykonawcom biorącym udział w postępowaniu treść. Wartym znaczenia jest również w tym miejscu, że Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i​ oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia. Oznacza to, że warunek musi być odczytywany w sposób jaki został podany w dokumentacji przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest również pogląd, że do oceny czynności wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, w c​ o wynika z art. 8 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować ​ świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu w Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W tym zakresie należy dodać, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą staranność dłużnika ​ zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru w tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia w ramach danej procedur, aby one potwierdzały wymagania zamawiającego, który ten jednoznacznie określił w ramach SWZ – w tym przypadku w ramach warunku udziału w postępowaniu. Izba podkreśla w tym miejscu, że adekwatność i proporcjonalność warunku do przedmiotu zamówienia umożliwiająca ocenę wykonawcy w zakresie należytego wykonania zamówienia – jako elementy kluczowe i ustawowo wymagane przy kształtowaniu warunku udziału ​ postępowaniu mogą być kwestionowane na etapie po ogłoszeniu podstępowania. Natomiast w żaden sposób w ustawodawca nie wprowadził możliwości dokonywania wykładni warunku, po terminie składania ofert, również tak, aby ten warunek odpowiadał artykułowanemu przez odwołującego uzasadnieniu szerszemu doświadczeniu wykonawcy zdobytemu w realizacji innych robót budowlanych. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że „o treści warunku nie decyduje jedynie użycie w nich pewnych określeń pewnych sformułowań, w szczególności jeżeli warunek nie definiuje bliżej używanych określeń ale rzeczywisty zakres nabytego przez danego wykonawcę doświadczenia podczas wykonywania prac określonego rodzaju.” Jak wyżej już wskazano odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, że użyte przez zamawiającego w opisie warunku udziału ​ postępowaniu sformułowania: wymiana instalacji c.o. oraz docieplenie stropodachu w s​ ą niejednoznaczne, nieprecyzyjne i nie wyjaśnił w jaki sposób miałby być definiowane. Izba zaznacza, że postępowanie kierowane jest do profesjonalistów, tym samym również ​ ramach argumentacji podnoszonej w odwołaniu ten profesjonalizm jest niezbędny. Skoro w żaden sposób nie zostało w wykazane przez odwołującego w jakim zakresie treść warunku jest niejednoznaczna nie sposób odnosić się do takiego twierdzenia, bowiem nie zostało ono w żaden sposób wykazane. Treść warunku jest podawana przez zamawiającego po to, aby miał możliwość dokonania weryfikacji doświadczenia wykonawcy właśnie w ramach dokładnie i jednoznacznie wyartykułowanych zakresów zadań. Zamawiający w ramach warunku nie dokonuje oceny jakiegoś doświadczenia wykonawcy, tylko doświadczenia wykonawcy w realizacji zamierzenia budowlanego, które odpowiada właśnie treści warunku udziału w postępowaniu. Nie ma miejsca na czynienie rozszerzającej wykładni w zakresie warunku i badania jakiegokolwiek doświadczenia wykonawcy w zakresie rzeczywistego jego doświadczenia nabytego podczas określonego rodzaju prac. Aby warunek udziału ​ postępowaniu został potwierdzony wykonawca musi wykazać się należytą realizacja robót w zakresie określonym w w tym warunku udziału w postępowaniu. Stanowi to gwarancję realizacji zasady równego traktowania wykonawcy i wszystkich innych wykonawców ​ ramach danej procedury zamówieniowej. Podkreślenia wymaga ponownie, w ż​ e zamawiającym nie wymagał ocieplenia jakiegokolwiek dachu czy stropu, ale wymagał posiadania przez wykonawcę doświadczenia w ociepleniu stropodachu, jak również n​ ie wymagał doświadczenia w jakichkolwiek pracach związanych instalacją c.o. ale jednoznacznie określił w warunku wymaganie posiadania doświadczenia w wymiennie instalacji c.o.. W kontekście tego nie ma znaczenia podnoszona przez odwołującego argumentacja, że prace wykonane przez niego na wskazanym zadaniu referencyjnym odpowiadają przedmiotowo, w sposób funkcjonalny, technologiczny pracom, które będą wykonywane na projektowanym zadaniu – bowiem to nie były prace jakich wymagał ​ ramach warunku zamawiającym, a co jednoznacznie przyznała w trakcie rozprawy odwołujący. Dla oceny wykazania w spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma znaczenia posiadane przez wykonawcę doświadczenie w innym zakresie, i posiadania takiego doświadczenia temu wykonawcy nie odmawia się. Ale jednoznacznie należy stwierdzić, że doświadczenie jakie posiadał nie odpowiada wymaganiu, które było jednoznacznie i precyzyjnie wskazane w SW Z w ramach warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób zgodzić się również ze stanowiskiem odwołującego z rozprawy, że „warunek udziału w postępowaniu nie prowadzi do tego, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w każdym z elementów opisanych w tym warunku” – takie podejście jakie prezentuje odwołujący niweczyłoby w ogóle istotę warunku udziału w postępowaniu w ramach procedury o zamówienie publiczne. Wskazuje również na niezrozumienie istoty ustanawiania warunku udziału w postępowaniu oraz jego oceny w ramach sformalizowanego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Dla wykazania spełnienia ustanowionego przez zamawiającego warunku obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie posiadania doświadczenia zgodnie z tym czego oczekiwał zamawiającym, w innym przypadku, przy braku wykazania choćby jednego z elementów określonych tym warunkiem przez zamawiającego, ocena wykazania musi być negatywna. W innym przypadku doszłoby do naruszenia nie tylko przepisów materialnych procedury o zamówienie publiczne ale również zasad postępowania o zamówienie w tym zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Każdy wykonawca ma prawo ubiegać się o zamówienie, o ile jest w stanie spełnić wymagania zamawiającego i każdy musi być oceniany w ten sam sposób ​ pryzmacie wymagań zamawiającego. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie w o​ udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i​ wymaganiami SWZ, które znane są wszystkim ubiegającym się o zamówienie. W ramach rozpoznania odwołania odwołujący złożył w trakcie rozprawy jednoznaczne oświadczenie w odpowiedzi na zadane pytania, że nie wykonał robót i nie posiada doświadczenia w pracach związanych z ociepleniem stropodachu oraz nie wykonał robót związanych z wymianą instalacji c.o.. Jednoznacznie zatem przyznał, że nie posiada doświadczenia jakiego w ramach warunku w sposób precyzyjny żądał od wykonawców zamawiający. Jednocześnie nie było sporne w zasadzie między stronami, że w ramach wykazanych realizacji odwołujący wykazał się doświadczeniem związane z pracami polegającymi na dociepleniu poddasza oraz pracami polegającymi na montażu instalacji c.o. W zakresie podniesionego naruszenia w ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba mając na uwadze powyżej podaną argumentację uznała, że zamawiający dokonał prawidłowej oceny i prawidłowo stwierdził brak wykazania warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego w zakresie posiadania doświadczenia w realizacji prac polegający n​ a ociepleniu stropodachu oraz wykonaniu wymiany instalacji c.o.. Mając na uwadze powyższe Izba uznała również za bezzasadne prowadzenie dowodu z opinii biegłego n​ a okoliczności podnoszone przez odwołującego, ponieważ dowód ten nie zmierzał d​ o oceny wykazania spełnienia warunku w treści określonej przez zamawiającego w SWZ, a​ jedynie do uzasadnienia okoliczności jakie z perspektywy oceny warunku udziału ​ postępowaniu nie miały znaczenia. Bez znaczenia bowiem dla oceny tego warunku, który był jednoznaczny i w precyzyjny, było dokonywanie oceny biegłego w zakresie wykazania objęcia zakresem prac niezbędnych do wykonania ocieplenia dachu (połaci dachowych) niezbędnych prac do wykonania robót obejmujących wykonanie stropodachu, jak również wykazywani, że wykonanie instalacji centralnego ogrzewania stanowi rodzaj robót o​ szerszym zakresie niż wykonanie takiej instalacji. Izba podkreśla, że w ramach warunku nie jest dokonywana oceny jakiejkolwiek zdolności technicznej wykonawcy i posiadanego doświadczenia, lecz dokonywana jest ocena w zakresie doświadczenia posiadanego ​ wykonaniu robót jakie zostały określone w tym warunku, w tym przypadku konkretnego rodzaju robót. Mając na uwadze w treść oświadczenia odwołującego o braku posiadania doświadczenia w zakresie jakiego wymagał zamawiający w ramach warunku Izba stwierdziła nieprzydatność ww. dowodu, a jego przeprowadzenie prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Izba podziela również stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym, że odwołujący uzasadnieniem wniosku o​ przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przyznaje, że nie wykazał w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu okoliczności uzasadniających posiadanie doświadczenia w zakresie jaki określił zamawiający w przedmiotowym warunku udziału ​ postępowaniu. w W odniesieniu do stanowiska odwołującego zawartego w odwołaniu, a referującego do treści dokumentów składanych przez wykonawcę wraz z wykazem wykonanych robót Izba stwierdza, że faktycznie treść dokumentów np.: referencji nie musi w swoim zakresie wymieniać, definiować czy zawierać sformułowań tożsamych z tymi jakie określone są ​ warunku, bowiem jest rzeczą oczywistą, że mają one zaświadczać należyte wykonanie danej roboty oraz pochodzą w one od podmiotów zewnętrznych, które same są twórcami tych dokumentów. Przy czym podkreślenia wymaga, że nie oznacza to w żaden sposób i nie dowodzi tego, że odmienny od wymaganego w warunku zakres przedmiotowy danej roboty objętej podmiotowymi środkami dowodowymi ma zostać uwzględniony przez zamawiającego. W zakresie podnoszonego naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SW Z odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SW Z. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności zmawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. ​ zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej naruszenie W t​ ej regulacji prawnej. Należy również podkreślić, że nie jest powyższe wynikową podniesionego zarzutu w części pierwszej i w żaden sposób nie jest powiązane z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że ustawodawca nie przewidział na etapie oceny ofert odstępstw od dokumentacji jaka została utworzona przez zamawiającego, a jednakowe stosowanie wymagań określonych w SWZ w odniesieniu do wszystkich wykonawców, ​ zgodzie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego stanowi gwarancję realizacji zasad określonych w art. 16 w pkt 1 ustawy. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba wskazuje, że Zamawiający poza przedstawieniem wniosku, nie przedstawił żadnych dokumentów kosztowych. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 647/25 WYROK Warszawa, 14 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę CPD System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce, ul. Skorupki 13 (odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, ul. Szamocka 3, 5 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego zaniechania wezwania wykonawcy Jacka Zimnego prowadzącego działalność pod firmą L.I. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy co do podziału robót budowalnych pomiędzy Login IT, a Level 340 sp. z o.o. w referencyjnym zadaniu Wykonanie roboty budowlanej obejmującej swym zakresem: wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center / dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center: Modernizacja Serwerowni oraz sieci LAN dla Wielospecjalistycznego Szpitala Powiatowego S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ul. Pyskowickiej 47-51 z możliwością skorzystania z weryfikacji tego oświadczenia w trybie art. 128 ust. 5 przez skierowanie zapytania bezpośrednio do inwestora i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie L.I. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy co do podziału robót budowalnych pomiędzy Login IT, a Level 340 sp. z o.o. w referencyjnym zadaniu Wykonanie roboty budowlanej obejmującej swym zakresem: wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center / dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center: Modernizacja Serwerowni oraz sieci LAN dla Wielospecjalistycznego Szpitala Powiatowego S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ul. Pyskowickiej 47-51, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 200 zł 00 gr (trzy tysiące dwieście złotych zero groszy) tytułem częściowego zwrotu uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 647/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. "Dostosowanie pomieszczenia D008 do standardów Data Center w C/ZUS, ul. Szamocka 3, 5, w trybie zaprojektuj i wybuduj” ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych 3 września 2024 r. 2024/BZP 00481494. 19 lutego 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. 24 lutego 2025 r. wykonawca CPD System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonce, ul. Skorupki 13 (odwołujący) wniósł odwołanie przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia, oraz dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty a w konsekwencji — niezgodny z ustawą wybór oferty wykonawcy L.I., co stanowi naruszenie przepisu art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, pomimo faktu, że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu — ustalonych w Rozdziale 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (w dalszym ciągu: SWZ), to jest odpowiednio: a)warunku ustalonego w punkcie 4.1.4.3 SW Z — w zakresie obowiązku wykazania zrealizowania przez wykonawcę w okresie referencyjnym minimum jednej roboty budowlanej obejmującej swym standardem wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center o wartości minimum 200 000 zł (z podatkiem VAT) lub obejmującą swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VAT), wskazując, że: wykonawca nie wykazał zrealizowania przez wykonawcę roboty budowlanej wymaganej powołanym postanowieniem SW Z, gdyż wskazana w przedłożonym przez wykonawcę Wykazie robót budowlanych Modernizacja Serwerowni oraz Sieci LAN dla Wielospecjalistycznego Szpitala Powiatowego S.A. w Tarnowskich Górach nie spełnia powyższego warunku, roboty te nie obejmowały pomieszczenia o standardzie Data Center objętego wymogiem lecz zwykłe serwerownie — główną i zapasową, nie realizowane w standardzie Data Center nadto wykonawca nie wykazał, że zrealizował zamówienie wskazane na potwierdzenie warunku w zakresie referencyjnym objętym wymogiem SW Z gdyż z przedłożonej Referencji wynika, że zamówienie zostało zrealizowane przez wykonawców w ramach konsorcjum, w ramach którego wykonawca nie wykazał zakresu zrealizowany przez siebie robót budowlanych, dostaw lub usług, nadto - wykonawca nie wykazał, że wartość robót budowlanych w zakresie pomieszczenia o standardzie Data Center wyniosła minimum 200 000 złotych z podatkiem VAT, choć złożył stosowne oświadczenie w tym zakresie; b)warunków ustalonych w punktach 4.1.1.4.1.2. a także 4.1.1.4.1.5 przez wskazanie Pana Ł.W. jednocześnie jako projektanta w specjalności konstrukcyjno — budowlanej, a także kierownika robót w specjalności roboty ogólnobudowlane w sytuacji, gdy zamawiający w postanowieniach SW Z nie dopuścił łączenia funkcji przez jedną osobę w zakresie wymogów określonych w tych zapisach; c) warunków ustalonych w punktach 4.1.1.4.1.3. a także 4.1.1.4.1.6 poprzez wskazanie Pana M.T. jednocześnie jako projektanta w specjalności elektrycznej a także kierownika robót w specjalności elektrycznej w sytuacji, gdy Zamawiający w postanowieniach SW Z nie dopuścił łączenia funkcji przez jedną osobę w zakresie wymogów określonych w tych zapisach; 2.bezpodstawne zaniechanie wykluczenia wykonawcy — L.I., pomimo faktu, że wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub umyślnego działania wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 1 powyżej przez złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a także Wykazu wykonanych robót, w sytuacji gdy jak wskazano w pkt 1 powyżej wskazują one na nie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy; 3.niezależnie od powyższych zarzutów - bezpodstawne zaniechanie podjęcia wymaganych ustawą czynności mających na celu wyjaśnienie nie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w szczególności zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień i/lub uzupełnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych wymaganych w Rozdziale 4 SW Z pkt 4.4.2.1.3. lub wystąpienia do podmiotów trzecichwystawiających referencje o udzielenie informacji w sytuacji, gdy jak wskazano w pkt 1 dostarczone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty podmiotowe nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie odpowiednio przepisu art. 128 ust. 1, 128 ust. 4 i 128 ust. 5 ustawy; 4.naruszenie w konsekwencji przepisu art. 16 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy, powtórzenia czynności oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu względnie z uprzednim wezwaniem wykonawcy do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia przedłożonych podmiotowych środków dowodowych, gdyż złożone przez wykonawcę nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, z uwagi na naruszenie wskazanych przepisów ustawy przez zamawiającego, odwołujący traci możliwość pozyskania zamówienia pomimo faktu, że oferta złożona przez odwołującego jak wynika z Informacji z otwarcia ofert z dnia 19 lutego 2025 r. jest ofertą najkorzystniejszą biorąc pod uwagę konieczność pominięcia oferty złożonej przez wykonawcę — L.I.. 19 lutego 2025 r. odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu — wskazującą na wybór oferty złożonej przez wykonawcę — L.I., której przyznano 100 pkt w sytuacji, gdy oferta złożona przez odwołującego zdobyła 94,68 pkt i była w zestawieniu zamawiającego drugą z ofert nie podlegających odrzuceniu. Analiza złożonej przez wykonawcę oferty prowadzi do konstatacji, że czynności oceny ofert, a także wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane przez zamawiającego w sposób wadliwy, z naruszeniami wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, uniemożliwiając odwołującemu pozyskanie zamówienia. Zamawiający dokonał bowiem wyboru oferty pomimo faktu, że z treści oferty oraz załączonych do niej dokumentów nie wynika, by wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, spełniał ustalone przez zamawiającego w treści SW Z warunki podmiotowe w zakresie zdolności technicznej i zawodowej — co więcej, ich analiza wskazuje, że wykonawca warunków tych nie spełnia, a zawarte w tym względzie oświadczenia wykonawcy mogą wprowadzać w błąd zamawiającego co do oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W postanowieniach Rozdziału 4 SW Z — Warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia, podstawy wykluczenia, oferta oraz dokumenty wymagane od wykonawcy, zamawiający zakreślając warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób precyzyjny określił w postanowieniu 4.1 . 1.4.3 SWZ, że: 4.1.1.4.3. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował należycie minimum jedną robotę budowlaną obejmującą swym zakresem wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center o wartości minimum 200 000 zł (z podatkiem VAT) lub obejmującą swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VA T). Na potwierdzenie spełnienia wymogu wykonawca w treści Wykazu robót budowlanych wskazał zrealizowanie Modernizacji Serwerowni oraz sieci LAN w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, załączając na potwierdzenie spełnienia warunku referencje wystawione przez powołaną spółkę w dniu 4 maja 2022 r. Dowód: Wykaz robót budowlanych (w aktach postępowania, poniżej powołany fragment): Wykonanie roboty budowlanej obejmującej swym zakresem: wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center / dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center: Modernizacja Serwerowni oraz sieci LAN (nazwa zamówienia) odbiorca Wielospecjalistyczny Szpital Powiatowy S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ul. Pyskowickiej 47-51, wartość robót budowlanych przekroczyła 200 000 zł brutto w okresie od 06.12.2021 do 29.04.2022 referencje (w aktach postępowania, poniżej zaznaczony fragment): w terminie od 06.12.2021 do 29.04.2022, ramach umowy W SP S.A./RU/446/2021 z dnia 6 grudnia 202 Ir. na realizację robót budowlanych w ramach zadania pn.: ..Modernizacja serwerowni oraz sieci LAN" zrealizowało: a) roboty budowlane obejmujące adaptacje budowlane w 2 pomieszczeniach Serwerowni głównej i zapasowej, wraz z wyposażeniem pomieszczeń w systemy bezpieczeństwa elektronicznego SSWiN/KD i monitoringiem środowiskowym. systemy klimatyzacji oraz system gaszenia SUG; Przedłożone przez wykonawcę wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę tego warunku przynajmniej z trzech względów: z uwagi na nie wykazanie wykonania pomieszczenia w standardzie Data Center, z uwagi na nie wykazanie przez wykonawcę, że to wykonawca zrealizował roboty budowlane w zakresie referencyjnym wymaganym powołanym postanowieniem, a także z uwagi na nie wykazanie przez wykonawcę wartości wykonanych robót budowlanych w odniesieniu do pomieszczenia w standardzie Data Center. Z treści przedstawionego dokumentu referencji wynika, że przedmiotowe zadanie obejmowało wskazane tam roboty budowlane w pomieszczeniach serwerowni głównej i zapasowej, jednakże nie wynika z niego, że zadanie zostało zrealizowane w wymaganym przez zamawiającego w SVVZ standardzie Data Center. Użyte przez zamawiającego w SW Z pojęcie Data Center jest tożsame z pojęciem zdefiniowanym w treści Normy Europejskiej EN 50600 „Wyposażenie i infrastruktura centrum przetwarzania danych” Dowód: norma EN 50600 (z uwagi na obszerność dokument zostanie złożony na rozprawie, poniżej zaznaczony fragment wraz z tłumaczeniem i zaznaczeniem krytycznych fragmentów): Cl)l) 3.1.9 data centre structure, or group of structures dedicated to the centralised accommodation, i operation of information technology and network telecommunications equipment pro processing and transport sewices together with all the facilities and infrastructures ft and environmental control together with the necessary levels of resilience and securit: struktura lub grupa struktur przeznaczona do scentralizowanego przechowywania, łączenia i obsługi sprzętu technologii informacyjnej oraz telekomunikacji sieciowej, zapewniającego usługi przechowywania, przetwarzania i przesyłu danych, wraz ze wszystkimi urządzeniami i infrastrukturą do dystrybucji zasilania oraz kontroli środowiskowej, a także z niezbędnym poziomem odporności i bezpieczeństwa wymaganym do zapewnienia pożądanej dostępności usług. Różnica w pisowni członu (Center, centre) wynika z odmienności w pisowni w języku angielskim używanym w Wielkiej Brytanii oraz Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej co potwierdza poniższe zestawienie ze słownika dostępnego powszechnie w internecie (źródło: https://dictionarv.cambridge.org/dictionary/englishpolish/centre): Translation of centre — English—PoIish dictionary centre noun UK (US center) uk ľ senter/ us Odwołujący wskazał, że typowy schematyczny diagram obiektów wykonanych w standardzie Data Center składa się zarówno z krytycznych komponentów IT, jak i infrastruktury wspierającej tj. zasilanie, chłodzenie, bezpieczeństwo. Krytyczny element Data Center to m.in. Przestrzeń mechaniczna (Mechanical space) w tym: Systemy chłodzenia, czyli szafy klimatyzacji precyzyjnej, które są kluczowe dla utrzymania optymalnych warunków termicznych oraz zasilanie (Electrical space): system UPS, baterie, agregaty prądotwórcze, transformatory i rozdzielnice zapewniają stabilność i redundancje energetyczną. Dowód:fragment normy PN-EN 50600 - Rysunek 3 - typowy schematyczny diagram obiektu zawierającego Data Center wraz z tłumaczeniem: Premises perimeter Figure 3 — Typical schematic diagram of premises containing a data centre Cl)l) Tłumaczenie Granica obiektu Wejście do obiektu Zewnętrzne zabezpieczenia obiektu Granica obiektu Rysunek 3 - typowy schematyczny diagram obiektu zawierającego Data Center Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, ma na celu zapewnienie, że do realizacji zamówienia przystąpią jedynie wykonawcy posiadający odpowiednie doświadczenie i kompetencje techniczne, kluczowym jest, aby wykonawca dysponował oświadczeniem w realizacji projektów odpowiadających wymaganiom zamówienia, co gwarantuje prawidłowe wykonanie i funkcjonowanie Data Center zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, co nakazuje interpretowanie warunku określonego przez zamawiającego również z uwzględnieniem przedmiotu niniejszego zamówienia, a więc które obejmuje wykonanie serwerowni klasy Data Center o parametrach obejmujących: Dwutorowe zasilanie, zapewniające redundancję i nieprzerwaną pracę systemu w przypadku awarii jednego z torów zasilania, zastosowanie redundantnych rozdzielnic z układami SZR, zapewnienie zasilania rezerwowego w postaci agregatu prądotwórczego, system redundantnej dystrybucji zasilania do serwera lub urządzenia aktywnego, inteligentne i zarządzane listwy PDU, Klimatyzację precyzyjną, umożliwiającą stabilne i precyzyjne utrzymanie temperatury i wilgotności w serwerowni, Wentylację bytową i systemy przewietrzania po pożarze, Szafy RACK w zabudowie korytarza zimnego/gorącego, optymalizujące przepływ powietrza i efektywność chłodzenia, Systemy pożarowe w tym; system detekcji pożaru SAP i system wczesnej detekcji dymu W DD, system gaszenia gazem SUG, Systemy bezpieczeństwa dostępu, Systemy monitoringu infrastruktury, Systemy automatycznego i natychmiastowego powiadamiania o awariach serwerowni, Okablowanie LAN klasy Data Center FO i Cu, Systemy ekranowania serwerowni. Dowód:fragment Programu Funkcjonalno — Użytkowego postępowania 2.Serwerownia 2.1. Opis zadania inwestycyjnego Pomieszczenie serwerowni będzie usytuowane w obecnym pomieszczeniu D008 omawianego budynku, w załączeniu rzut techniczny pomieszczenia (Rys. 1). Pomieszczenie to pierwotnie przeznaczone było na serwerownię. Nie przewiduje się więc zmiany jego funkcji. Powierzchnia pomieszczenia wynosi 81.3 m 2, pomieszczenie wyposażone jest w podłogę techniczną o wysokości 0,4 m, klimatyzację powietrza obiegowego (split) oraz dwie szafy klimatyzacji precyzyjnej Liebert Hiross PM M 500A; urządzenia klimatyzacyjne przeznaczone są do demontażu. W pomieszczeniu znajduje się również dwusekcyjna rozdzielnica elektryczna nn, która zmieni lokalizację wewnątrz pomieszczenia oraz zostanie przebudowana tak, aby można było podłączyć do niej cztery szynoprzewody po dwa do każdej sekcji. Wewnątrz pomieszczenia zostaną umieszczone szafy rackowe oraz wszelkie inne niezbędne instalacje potrzebne do właściwego funkcjonowania serwerowni. Szafy rackowe powinny być rozmieszczone w układzie — korytarz zimny / korytarz gorący. Korytarz zimny składać się będzie z 20 szaf rack (po 10 na stronę) oraz zabudowy korytarzowej bez szaf rack o długości pięciu metrów. Dostęp do frontów szaf ma być realizowany przez korytarz, który ma być wygrodzony drzwiami przód-tył (drzwi przesuwne bezprogowe, zamykane zamkiem dostosowanym do kontroli dostępu). Przedstawiona przez wykonawcę - L.I. realizacja serwerowni nie spełnia tych kluczowych wymagań. Wykonana przez firmę L.I. instalacja posiada jedynie: Jeden tor zasilania, co znacząco obniża niezawodność systemu i nie zapewnia redundancji, Brak klimatyzacji precyzyjnej — zastosowanie klimatyzacji typu SPLIT nie spełnia standardów wymaganych dla profesjonalnych Data Center, gdzie precyzyjna kontrola temperatury i wilgotności jest kluczowa, Jedną szafę RACK, co nie odpowiada typowej architekturze profesjonalnego Data Center, gdzie standardem jest układ korytarza zimnego i gorącego dla efektywnego zarządzania termicznego. Dowód:Fragment dokumentacji: PROJEKT W KONAW CZY - PW „Budowa serwerowni oraz rozbudowa okablowania strukturalnego w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51” TOM l, Branża: Architektura aranżacja pomieszczenia — całość zostanie dostarczona na rozprawę 4.1. SERWEROWNIA GŁÓWNA - BUDYNEK SZPITALA 4.1.1. Założenia do koncepcji adaptacji pomieszczenia Przy opracowaniu koncepcji adaptacji pomieszczenia oraz jego aranżacji przyjęto następujące założenia: budowa przyłącza energetycznego: 1 tor min- 20 kVA demontaż istniejącej szafy stojącej rack 27U gl- 600mm demontaż istniejącej szafy wiszącej rack IOU g} 500mm montaż 1 szafy serwerowej rack 45U x 800mm x 1000mm instalacja 2 zasilaczy RACK UPS 5kVA 3:1 budowa systemu klimatyzacji typu split inverter budowa systemu gaszenia budowa systemów SSNiN i KD 4.2. SERWEROWNIA POMOCNICZA - BUDYNEK ADMINISTRACJI 4.2.1. Założenia do koncepcji adaptacji pomieszczenia Przy opracowaniu koncepcji adaptacji pomieszczenia oraz jego aranżacji przyjęto następujące założenia: budowa przyłącza energetycznego: tor min. 20 kVA demontaż istniejącej szafy wiszącej rack 6U g} 500mm montaż szafy serwerowej rack 45U x 800mm x 1000mm instalacja 2 zasilaczy RACK UPS 3kVA budowa systemu klimatyzacji typu split inverter rozbudowa systemów SSWÎN i KD Odwołujący wskazał, że zgodnie z ww. projektem wykonawczym udostępnionym w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „MODERNIZACJA SERW EROW NI ORAZ SIECI LAN”, numer postępowania W SP-DZP2100-17/2021: (https://wspsa.ezamawiaiacy.pI/pn/wspsa/demand/notice/public/38232/details ) w ramach realizacji zamówienia nie została wykonana instalacja klimatyzacji precyzyjnej. Zamontowana klimatyzacja typu SPLIT nie jest klimatyzacją precyzyjną. Klimatyzacja SPLIT umożliwia jedynie regulację temperatury, natomiast nie umożliwia kontroli wilgotności, co jest kluczowe dla sprzętu IT (kontrolowanie obu czynników pozwala zapobiegać kondensacji i elektryzowaniu się urządzeń). Klimatyzacja SPLIT jest przeznaczona dla pomieszczeń mieszkalnych i biurowych, gdzie nie ma wysokich wymagań dotyczących stabilności środowiska. Klimatyzacja typu SPLIT rozprowadza powietrze niesymetrycznie i nieregularnie — głównie poziomo, co powoduje nierównomierne chłodzenie. Klimatyzacja precyzyjna zapewnia równomierny pionowy przepływ powietrza, dostosowany do chłodzenia serwerów ustawionych w szafach RACK. Ponadto SPLIT nie jest dostosowany do usuwania dużych obciążeń cieplnych, jakie generują serwery. Dowód:Fragment dokumentacji: PROJEKT W YKONAW CZY - PW „Budowa serwerowni oraz rozbudowa okablowania strukturalnego w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51” TOM III, Branża: Instalacje sanitarne — klimatyzacja 4.OPIS ROZWIĄZAŃ PROJEKTOWYCH 4.1. Instalacja klimatyzacji. Serwerownia główna W celu odprowadzenia zysków ciepła i utrzymania wymaganego zakresu temperatur i wilgotności w pomieszczeniu serwerowni zaprojektowano klimatyzację z 100% rezerwą urządzeń. Układ ten będzie realizowany systemem chłodniczym opartym na bezpośrednim odparowaniu czynnika z klimatyzatorów typu SPLIȚI (1+1 rezerwa), współpracującym z agregatami skraplającymi, zlokalizowanymi na ścianie zewnętrznej budynku administracyjnego. Jednostki zewnętrzne przystosowane do pracy całorocznej, układ ma pracować w zakresie temperatur zewnętrznych od -25 do +46 st.C. 6. ZESTAWIENIE MATERIAŁÓW I ROBÓT L.p.Ozn. Wyszczególnienie Norma, rysunek, itp. Jedn. -mlary Liczba jedn. Uwagi Instalacja klimatyzacji 1.SK-I SK-2 Klimatyzator typu SPLIT: Jednostka wewnętrzna ścienna Kl.K2: -wydajność chłodnicza: 6,8kW, - ciężar —13kg Jednostka zewnętrzna SKI .SK2: -pobór mocy max: 2,13kW -zasilanie: 400V, - ciężar —70kg średnice połączeń: 9,52mm: 15,9mm wyposażeniu: -sterownik naścienny 1szt- (dla pojedynczego klimatyzatora) -moduł sterowniczy wyposażyć w termostaty, przekaźniki i zegar (timer) w celu pracy równoległej -okablowanie pomiędzy jednostką wewnętrzną zewnętrzna w zakresie wykonawstwa branży instalacyjnej. doprowadzenie zasilania do jednostki zewnętrznej w zakresie branży elektrycznej możliwość komunikacji za pomocą protokołu Modbus RTU, kpl. 2 Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący uznał, że doświadczenie wykonawcy L.I. nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia, a przedłożona zamawiającemu realizacja 2 małych pomieszczeń serwerowni w szpitalu w Tarnowskich Górach nie może być traktowana jako spełniająca wymagany standard Data Center. W konsekwencji, Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego, zakwestionowane dokumenty Wykazu robót budowlanych oraz Referencji uzasadniają równoważny zarzut nie wykazania przez wykonawcę zrealizowania robót budowlanych powołanych w tych dokumentach. Z treści Referencji wynika wprost, że przedmiotowe zadanie wykonawca zrealizował wspólnie z Leve1340 Sp. z o.o. w ramach konsorcjum i w żaden sposób nie potwierdza, że to wykonawca zrealizował w ramach zadania roboty budowlane w zakresie wymaganym postanowieniem pkt 4.1.1.4.3. SWZ. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje, że w przypadku, gdy wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o dokumenty dotyczącej wspólnej realizacji robót przez wykonawców w ramach konsorcjum, zobowiązany jest wykazać, że to on zrealizował roboty budowlane wymagane dla ubiegania się o udzielenie zamówienia (por. Wyrok KIO z 22.06.2022 r., KIO 1397/22, LEX nr 3433656 oraz wyrok KIO 126/20 z dnia 6 lutego 2020 r.). Podobnie wskazać należy na treść powołanych w uzasadnieniu powyższego uzasadnienia orzeczeń: Trybunału Sprawiedliwości UE - wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn.. akt C-387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) "gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”. C...] "wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału” a także Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2534/18. Obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa wyłącznie na wykonawcy, a wykonawca nie sprostał mu w przedmiotowym zakresie, co uzasadnia podjęcie zawnioskowanych w odwołaniu czynności, których zaniechanie przez zamawiającego stanowi naruszenie przepisów ustawy. Wykonawca w treści złożonego Wykazu robót budowlanych oświadczył, że wartość robót budowlanych w powołanym przez wykonawcę zamówieniu przekroczyła 200 000 złotych z podatkiem VAT. Oświadczenie to nie znajduje potwierdzenia w treści Referencji, które wskazują na wartość całego zadania inwestycyjnego realizowanego przez konsorcjum z udziałem wykonawcy, w związku z czym już oba zakwestionowane dokumenty winny wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do wykazania spełniania przez wykonawcę warunku określonego w pkt 4.1.1.4.3. SW Z, a więc wykazania zrealizowania przez wykonawcę w okresie referencyjnym minimum jednej roboty budowlanej obejmującej swym standardem wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center o wartości minimum 200 000 zł (z podatkiem VAT) lub obejmującą swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VAT). Z przedmiotowego warunku wynika jednoznacznie, że spełnieniem go jest wykonanie roboty budowlanej o wskazanej wartości w odniesieniu do pomieszczenia (liczba pojedyncza, nie mnoga) o wskazanym standardzie Data Center, a nie wartości całej inwestycji, w której skład wchodzi pomieszczenie (nie spełniające zresztą standardu Data Center). Skoro jak wynika z Referencji w zakresie inwestycji były m.in. roboty budowlane w odniesieniu do dwóch pomieszczeń, odwołujący nabrał wątpliwości co do wartości tych robót z uwagi na niewielki zakres pomieszczeń. Wątpliwości te potwierdza treść uzyskanego formularza ofertowego z postępowania, z którego jednoznacznie wynika, że wartość oferty na realizację robót budowlanych w odniesieniu do wszystkich pomieszczeń (nazwanych „adaptacja serwerowni”) wynosiła zaledwie 277 980 złotych, co wskazuje na znikome prawdopodobieństwo, by wartość robót w zakresie jednego z pomieszczeń wyniosła co najmniej 200 000 złotych brutto. Dowód: oferta wykonawcy — w załączeniu, poniżej wyciąg: 2. Formularz cenowy Adaptacja serwerownikpl_: 226000.00 VAT -51980,00 zł brutto 277980, 00 zł Modernizacja sieci LAN1 kpl. 530 OOO,OO zł 530 OOO,OO zł 121900,00 zł 651 900,00 zł Przełącznik sieciowy zarządzalny10 szt. 9 599,00 zł 95 990,00 zł 22 077,70 zł 118 067,70 zł Przełącznik szkieletowy2 szt. 23 990,00 zł 47 980,00 z: 11 035,40 zł 59 015,40 z: SUMA899 970,00 z: 206 993,10 zł 1106 963,10 zł Zgodnie z zapisami Rozdziału 4 SW Z, wykonawca miał możliwość wskazania jednej osoby na potwierdzanie spełniania warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jednakże wyłącznie w zakresie grup osób — osobno projektantów a osobno osób nadzorujących wykonanie robót budowlanych (kierowników robót). „UWAGA 1: Wykonawca wykazując spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 4.1.1.4.1.1 4.1 . 1.4.1.4 SW Z może wskazać tę samą osobę posiadającą uprawnienia określone w pkt. 4.1.1.4.1.1 -4.1.1.4.1.4 SWZ. UWAGA 2: Wykonawca wykazując spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 4.1.1.4.1.5 — 4.1.1.4.1.7 SW Z może wskazać tę samą osobę posiadającą uprawnienia określone w pkt. 4.1.1.4.1.5-4.1.1.4.1.7 SWZ.” Zgodnie z powyższym, jeden projektant może pełnić rolę kilku projektantów, a jeden kierownik kilku kierowników. Zamawiający nie dopuszcza natomiast możliwości pełnienia przez projektanta funkcji kierownika robót. W wykazie osób wykonawca wskazał na naruszenie powyższego wymogu SW Z a w konsekwencji na niespełnienie przez wykonawcę wymogów w zakresie dysponowania osobami odpowiednio projektanta lub kierownika robót, wskazując na obie funkcje te same osoby w dwóch przypadkach: -pana Ł.W. jako zarówno projektanta w zakresie specjalności konstrukcyjno-budowlanej jak i kierownika robót w zakresie robót ogólnobudowlanych, -pana M.T. jako zarówno projektanta w zakresie w specjalności elektrycznej jak i kierownika robót w zakresie robót elektrycznych Dowód — fragmenty wykazu osób (dokument w aktach sprawy): 2.Ł.W. Projektowanie w zakresie specjalności konstrukcyjnobudowlanej Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności konstrukcyjnobudowlanej nr POM/0352/PW OK/09. data ich uzyskania 07.12.2009 wydane przez Pomorska Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna 5.Ł.W. Kierowanie robotami w zakresie robót ogólnobudowlanych Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjnobudowlanej nr POM/0352/PW OK/09. data ich uzyskania 07.12.2009 wydane przez Pomorska Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna 3.M.T. Projektowanie w zakresie w specjalności elektrycznej Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności elektrycznej nr MAZ/0541/PBE/15 data ich uzyskania 28.12.2015 wydane przez Mazowiecka Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna 6.M.T. Kierowanie robotami w zakresie robót elektrycznych Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych nr MAZ/0322/OW OE/13 data ich uzyskania 20.06.2013 wydane przez Mazowiecka Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywllno-prawna W konsekwencji odwołujący stwierdził, że wykonawca nie wykazał dysponowania niezbędnymi osobami wskazanymi w powołanych wymogach zamawiającego. Żaden z dokumentów nie potwierdza, że to wykonawca zrealizował roboty budowlane wymagane warunkiem 4.1.4.3 SW Z, żaden z dokumentów nie potwierdza także prawdziwości oświadczeń wykonawcy w przedmiocie spełniana warunków udziału w postępowaniu. Choć wykonawca złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu jego analiza wraz z analizą omówionych wyżej dokumentów wykazu robót oraz referencji wskazuje na fakt, że oświadczenie to nie jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy a załączone dokumenty podmiotowe nie tylko nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, ile okoliczność przeciwną — że wykonawca mimo przeciwnych twierdzeń, nie spełnia kryteriów podmiotowych w niniejszym postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający miał obowiązek rozważyć czy wykonawca nie podlegał wykluczeniu z postępowania w oparciu do dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, względnie miał możliwość (i obowiązek, jeżeli stwierdził niejasności w tej kwestii) wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, względnie możliwość (i powinność) wystąpienia do zamawiającego o udzielenie niezbędnych wyjaśnień w tym przedmiocie — tym bardziej, że jak wykazano w niniejszym odwołaniu, analiza dokumentacji postępowania prowadzonego przez Wielospecjalistyczny Szpital Powiatowy S.A. prowadzi do jednoznacznych wniosków, że już sam zakres przedmiotowego zamówienia wyklucza możliwość powoływania się na jego realizację przez wykonawcę, niezależnie od braku wykazania jakie roboty i na jaką wartość Wykonawca zrealizował w ramach konsorcjum. Zamawiający pomimo powyższego dokonał wyboru oferty wykonawcy, zaniechawszy chociażby czynności, do których był zobowiązany w oparciu o przepis art. 128 ust. 1 względnie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy. Skoro zamawiający uznał, że oferta wykonawcy i przedłożone dokumenty nie wymagają wyjaśnień ani uzupełnienia, winien w oparciu o ich ocenę dokonać odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, gdyż oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego wskazanych wyżej warunków udziału w postępowaniu a nawet rozważyć wykluczeniem wykonawcy w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Również w tym zakresie zamawiający zaniechał wymaganej ustawą czynności, wbrew powyższemu obowiązkowi wybierając ofertę podlegającą odrzuceniu, co stanowi dodatkowo naruszenie przepisu art. 16 ustawy, gdyż zaniechania zamawiającego skutkują naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając odwołującemu mimo złożenia najkorzystniejszej oferty nie podlegającej odrzuceniu, pozyskanie przedmiotowego zamówienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie dowodów z dokumentów zawartych w dokumentacji postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu, 3) obciążanie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W ocenie Zamawiającego odwołanie pozbawione jest uzasadnionych podstaw, wobec czego powinno zostać oddalone. Żądania odwołania nie mogłoby zostać uwzględnione w całości nawet w takim przypadku, gdyby trafne były tezy odwołania o niewykazaniu przez wykonawcę L.I. warunków udziału w postępowaniu przez dokumenty złożone na wezwanie zamawiającego. W takiej albowiem sytuacji, stosowanie do dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy. Dopiero po upływie terminu na tę czynność, otworzyłaby się możliwość oceny przesłanek odrzucenia oferty. Z tej przyczyny sformułowane w odwołaniu żądanie „powtórzenia czynności oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu” jest chybione jako przedwczesne, niezależnie od wyników oceny zarzutów odwołania. W uzasadnieniu odwołania podniesiono tezy o niespełnieniu przez Wykonawcę L.I.: 1) warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego realizacji minimum jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center o wartości minimum 200 000 zł (z podatkiem VAT) lub obejmującej swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VAT), poprzez: a) brak potwierdzenia, że wykonywane roboty budowlane na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Powiatowego S.A. w Tarnowskich Górach obejmowały pomieszczenia w standardzie Data Center; b) brak potwierdzenia, że zamówienie zostało zrealizowane przez wykonawców w ramach konsorcjum, w ramach którego Wykonawca L.I. nie wykazał zrealizowanych przez siebie robót budowlanych, usług lub dostaw; c) brak wykazania, że wartość zrealizowanej roboty budowlanej w zakresie pomieszczenia o standardach Data Center wynosiła co najmniej 200 000 zł z podatkiem VAT, pomimo, że wykonawca złożył stosowne oświadczenie. 2) warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do dysponowania osobami posiadającymi stosowne uprawnienia odpowiednio projektanta i kierownika robót, wskazując na obie funkcje w dwóch przypadkach te same osoby – p. M.T. i p. Ł.W.. W ocenie zamawiającego wykonawca L.I. wykazał spełnienie wszystkich ustanowionych w pkt. 4.1.1.4.1, 4.1.1.4.2 oraz 4.1.1.4.3 rozdziału 4 Specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia. Względem warunku określonego w pkt. 4.1.1.4.3 SW Z wskazał, że postanowienia SW Z nie definiują „standardów Data Center” w żaden ściśle określony sposób. Pojęcie to nie jest również wiążąco zdefiniowane w żadnych, z powszechnie obowiązujących, przepisach prawa. Postanowienia SW Z nie odsyłają także do wskazanej w odwołaniu Normy Europejskiej EN 50600 „Wyposażenie i infrastruktura centrum przetwarzania danych”, wobec czego nie można przyjąć, aby była ona wiążąca w postępowaniu, a tym samym stanowiła bezwzględną wykładnię przy ocenie spełnienia tego warunku. Odwołujący przywołał definicję Data Center pochodzącą z normy EN 50600, próbując jednocześnie udowodnić, że typowe centra danych powinny składać się zarówno z krytycznych komponentów IT, jak i infrastruktury wspierającej tj. zasilanie, chłodzenie, bezpieczeństwo. Odwołujący przywołuje jako dowód diagram obiektu zawierającego Data Center i jednocześnie przyjmuje własną interpretację, błędnie uznając, że standardy mają dotyczyć budowy Data Center najwyższej klasy, co nie wynika z zapisów SW Z. Obecnie funkcjonuje kilka standardów klasyfikujących infrastrukturę centrum danych tj. ANSI/TIA, Uptime Institute, BICSI Classes. Dla przykładu klasyfikacja TIER, według Uptime Institute, opiera się na poziomach dostępności usług. Na tej podstawie wytyczne wyznaczają różne poziomy. Poziom TIER I jest dedykowany systemom podstawowym. Jest on najczęściej stosowany w małych serwerowniach do wewnętrznych potrzeb. Wyposażony w 1 tor zasilania transformator lub obwód, główną rozdzielnię z podstawowym przełącznikiem SZR (układ samoczynnego załączania rezerwy zasilania), a główne odbiory IT są zabezpieczone przez urządzenia zasilania awaryjnego UPS. W razie zaniku zasilania mają za zadanie utrzymać je dla odbiorów IT do czasu uruchomienia agregatu prądotwórczego. Istotne jest również to, że zamawiający w sposób świadomy nie określał wymagania certyfikacji referencyjnego obiektu Data Center do spełnienia konkretnych standardów. W Polsce, dla przykładu, jest kilka obiektów, które posiadają certyfikat Uptime Institue, a bardzo dużo obiektów, które choć nie posiadają takowego certyfikatu są zgodne z tymi standardami. Zatem odwołujący w odwołaniu narzuca swoją interpretację warunku udziału w postępowaniu, twierdząc m.in., że odnosi się on do systemów krytycznych. Zamawiający nie zaprzecza, że jego systemy informatyczne są kluczowe dla funkcjonowania państwa, jednak w żadnym miejscu SW Z nie zostały określone wymagania, które skutkowałyby koniecznością wykazania się doświadczeniem odnoszącym się do obiektów typu Data Center dla systemów krytycznych. Odwołujący przytoczył fragment PFU z ogólnymi informacjami o pomieszczeniu objętym zamówieniem D008, porównując go z zakresem prac budowlanych, które wg odwołującego były zrealizowane przez wykonawcę L.I.. Ukształtowany warunek udziału w postępowaniu względem doświadczania służy określonemu celowi. Zgodnie z art. 112 ustawy „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Oznacza to, że Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu, z jednej strony powinien zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienia. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. W związku z tym nadinterpretacja ustanowionego warunku przez odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści SWZ. Z tych względów parametrów robót wskazanych przez wykonawcę LOGIN IT J.Z., a wypunktowanych w odwołaniu jako niezgodne z przedmiotową normą: jeden tor zasilania, zastosowanie klimatyzacji typu SPLIT i montaż jednej szafy RACK, nie można uznać za wadliwe, gdyż spełniają one warunek udziału w postępowaniu. W istocie sformułowany w pkt. 4.1.1.4.3 SW Z warunek udziału postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, polegający na należytym zrealizowaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center o wartości minimum 200 000 zł (z podatkiem VAT) lub obejmującą swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VAT), należy oceniać w świetle takiego znaczenia pojęcia „standardu Data Center”, jakie wynika z treści SWZ odzwierciedlającej zakres przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Załącznik nr 13 do SW Z stanowiący „Program funkcjonalno-użytkowy” („PFU”) szczegółowo określa zakres czynności do realizacji w pomieszczeniu D008, które pełnić będzie funkcję techniczną jako serwerownia. Zakres tych prac obejmuje: Realizację zadania inwestycyjnego obejmującego sporządzenie Dokumentacji projektowej z wyłączeniem przedmiaru, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót budowlanych (zwaną dalej STWiOR), kosztorysu uproszczonego, a także uzyskanie wymaganych pozwoleń i uzgodnień oraz wykonanie roboty budowlanej polegającej na dostosowaniu pomieszczenia w budynku Centrali przy ul. Szamockiej 3, 5 w Warszawie na potrzeby serwerowni wraz z przystosowaniem infrastruktury instalacyjnej budynku. Zgodnie z PFU do zakresu dostosowania zaliczono wykonanie nw. prac: a) instalacja klimatyzacji w oparciu o szafy klimatyzacji precyzyjnej, b) nowoprojektowaną serwerownię należy zasilić z istniejących zestawów UPS-ów; c) w obrębie pomieszczenia serwerowni przewiduje się instalację do gaszenia gazem SUG, d) modernizacja istniejącego systemu elektroenergetycznego rozdzielnic RS oraz wymiana WLZ, e) przebudować instalację oświetlenia podstawowego, f) wykonać oświetlenie awaryjne i ewakuacyjne, g) należy przewidzieć System Sygnalizacji Pożaru jako rozbudowę istniejącego systemu wykonanego w oparciu o centrale pożarowe firmy Schrack, h) należy przewidzieć System Sygnalizacji Włamania i Napadu jako rozbudowę istniejącego systemu wykonanego w oparciu o centrale typu GALAXY G512 HSC, i) należy przewidzieć rozbudowę istniejącego systemu BMS opartego na urządzeniach TAC VISTA, j) instalacja LAN, montaż 16 szaf serwerowych rack, okablowanie strukturalne. Dowód: SWZ – w dokumentacji Postępowania. Na etapie weryfikacji dokumentów podmiotowych, złożonych przez wykonawcę L.I., zamawiający dokonał ich oceny i porównał zakres wykonanych usług z zakresem przewidzianym w SW Z jako wymagany zakres dla realizacji zadania inwestycyjnego, dotyczącego dostosowania pomieszczenia D008 dla potrzeb serwerowni. Z treści referencji wystawionej w dniu 04.05.2022 r. przez Wielospecjalistyczny Szpital Powiatowy S.A. w Tarnowskich Górach wynika, że wykonane zamówienie pn. „Modernizacja serwerowni oraz sieci LAN” swym zakresem obejmowała następujące prace: a) roboty budowlane dotyczące adaptacji dwóch pomieszczeń serwerowni (głównej i zapasowej”, b) wyposażenie pomieszczenia w system SSWiN, c) wyposażenie pomieszczenia w system KD, d) system klimatyzacji, e) system gaszenia SUG, f) wybudowano sieć LAN, g) wykonano zasilanie elektryczne, h) zmodernizowano rozdzielnię główną oraz rozdzielnie kondygnacyjne, i) dostarczono i uruchomiono urządzenia aktywne sieci LAN. Powyższy katalog wykonanych prac jest zgodny z treścią dokumentów załączonych do odwołania, w postaci fragmentów dokumentacji: PROJEKT W YKONAW CZY - PW „Budowa serwerowni oraz rozbudowa okablowania strukturalnego w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51” TOM III, Branża: Instalacje sanitarne — klimatyzacja, oraz TOM l, Branża: Architektura. W takim stanie rzeczy należy przyjąć, że zachodzi tożsamość rodzajów prac wynikających z dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z rodzajami robót, objętymi zakresem prac planowanych do wykonania w serwerowni w pomieszczeniu D008, co oznacza, że wykonawca LOGIN IT J.Z. potwierdził spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z dyspozycją § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać, między innymi, wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat. Z kolei na mocy § 9 ust. 3 w/w rozporządzenia, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, to odpowiedni wykaz dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. W tym postępowaniu wykonawca L.I. złożył taki wykaz, w którym wskazał robotę budowlaną dla Wielospecjalistycznego Szpitala Powiatowego S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach, o wartości ponad 200.000,00 zł brutto. Dowód: Wykaz robót budowalnych - w dokumentacji postępowania. Do odwołania załączono formularz cenowy dotyczący roboty budowlanej ujętej w powyższym wykazie robót, w którym to formularzu wskazano wartość prac polegających na adaptacji serwerowni w kwocie 277 980,00 zł brutto. Tym samym nie jest to dokument sprzeczny z treścią złożonego wykazu robót, gdzie widnieje informacja, że wartość robót budowalnych przekroczyła 200 000 zł brutto. Trzeba też mieć na uwadze, że w przedmiotowym formularzu cenowym wykazano także modernizację sieci LAN o wartości 651 900,00 zł brutto, która jest koniecznym elementem robót polegających na modernizacji serwerowni do standardów Data Center. Oznacza to, że pełna wartość robót budowalnych ujętych w tym formularzu w odniesieniu do dwóch pomieszczeń serwerowni wynosiłaby 928 880,00 zł brutto. Tym samym nie potwierdza się podnoszone w odwołaniu rzekome „znikome prawdopodobieństwo, by wartość robót w zakresie jednego z pomieszczeń wynosiła co najmniej 200 000 złotych brutto”. W odwołaniu zarzuca się brak uczestnictwa wykonawcy L.I. w bezpośrednim wykonywaniu robót pomimo tego, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu mogącego podważyć w tym zakresie treść złożonego w postępowaniu wykazu robót. Jednocześnie należy zauważyć, że treść złożonego wykazu robót opatrzona jest zastrzeżeniem, że jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowalnych, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, to wykaz dotyczy robót budowalnych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, co stanowi potwierdzenie uczestnictwa wykonawcy L.I. w bezpośrednim wykonywaniu wykazanej roboty budowalnej. Wbrew tezom odwołania, postanowienia SW Z nie formułują żadnych ograniczeń dotyczących łączenia funkcji projektanta i kierownika robót przez jedną i tą samą osobę. Okoliczność, że SW Z nie zawiera wprost postanowienia o dopuszczeniu łączenia tych funkcji w żadnym wypadku nie może być interpretowana jako zakaz łączenia. Przepisy Prawa budowlanego również nie zabraniają łączenia ww. funkcji. Nawet w hipotetycznym przypadku gdyby zarzut 1. odwołania zasługiwał na uwzględnienie, brak byłoby podstaw dla wykluczenia Wykonawcy L.I. z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Ten ostatni przepis bowiem formułuje fakultatywną przesłankę wykluczenia, a na mocy art. 109 ust. 2 ustawy jego stosowanie jest uzależnione od wskazania takiej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Tymczasem w postępowaniu SW Z nie przewiduje wykluczenia wykonawcy na skutek wystąpienia okoliczności opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. W następstwie tego, że zarzut 1. odwołania pozbawiony jest uzasadnionych podstaw, za chybiony analogicznie trzeba też uznać zarzut 3. odwołania. W sytuacji gdy dokumenty podmiotowe złożone przez wykonawcę L.I. poddane obiektywnej ocenie nie dawały podstaw do zakwalifikowania ich jako błędne lub niekompletne, nie zachodziły przesłanki wzywania wykonawcy do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie na zasadach art. 128 ust. 1 ustawy. Z tej samej przyczyny zamawiający nie był też zobowiązany zwracać się o wyjaśnienia, informacje i dokumenty w trybie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy. W następstwie tego, że zarzuty 1.- 4. odwołania pozbawione są uzasadnionych podstaw, nie doszło do naruszenia art. 16 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stan faktyczny: W SWZ: 2.1.2. Przedmiotem zamówienia jest dostosowanie pomieszczenia D008 do standardów Data Center w C/ZUS, ul. Szamocka 3, 5 w Warszawie (w trybie zaprojektuj i wybuduj). Realizacja zadania inwestycyjnego obejmuje sporządzenie: 1) Dokumentacji projektowej z wyłączeniem przedmiaru, 2) Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót budowlanych (zwanej dalej STWiOR), 3) Kosztorysu uproszczonego, a także uzyskanie wymaganych pozwoleń i uzgodnień oraz wykonanie roboty budowlanej polegającej na dostosowaniu pomieszczenia D008 w budynku Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych przy ul. Szamockiej 3, 5 w Warszawie na potrzeby serwerowni wraz z przystosowaniem infrastruktury instalacyjnej budynku, w tym pełnienie nadzoru autorskiego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Programie funkcjonalno -użytkowym (dalej: „PF-U”), stanowiącym Załącznik nr 13 do SWZ. 4 WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA, PODSTAW Y W YKLUCZENIA, OFERTA ORAZ DOKUMENTY WYMAGANE OD WYKONAWCY 4.1. WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA 4.1.1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące: 4.1.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1.1.4.1. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej: 4.1.1.4.1.1 jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do projektowania w wymaganym zakresie); 4.1.1.4.1.2 jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do projektowania w wymaganym zakresie); 4.1.1.4.1.3 jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności elektrycznej (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do projektowania w wymaganym zakresie); 4.1.1.4.1.4 jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności sanitarnej (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do projektowania w wymaganym zakresie); 4.1.1.4.1.5 jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót w zakresie robót ogólnobudowlanych, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do nadzorowania robót w wymaganym zakresie); 4.1.1.4.1.6 jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót w zakresie robót elektrycznych, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do nadzorowania robót w wymaganym zakresie); 4.1.1.4.1.7 jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót w zakresie robót sanitarnych, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń (określone obowiązującymi przepisami Prawa budowlanego lub odpowiadające im równoważne dokumenty, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, upoważniające do nadzorowania robót w wymaganym zakresie). UWAGA 1: Wykonawca wykazując spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 4.1.1.4.1.1 – 4.1.1.4.1.4 SWZ może wskazać tę samą osobę posiadającą uprawnienia określone w pkt. 4.1.1.4.1.1 – 4.1.1.4.1.4 SWZ. UWAGA 2: Wykonawca wykazując spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 4.1.1.4.1.5 – 4.1.1.4.1.7 SWZ może wskazać tę samą osobę posiadającą uprawnienia określone w pkt. 4.1.1.4.1.5 – 4.1.1.4.1.7 SWZ. 4.1.1.4.3. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował należycie minimum jedną robotę budowlaną obejmującą swym zakresem wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center o wartości minimum 200 000 zł (z podatkiem VAT) lub obejmującą swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VAT). 4.2. PODSTAW Y W YKLUCZENIA 4.2.1. O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) ustawy. 4.4.2. Oświadczenia i dokumenty składane na podstawie wezwania Zamawiającego. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: 4.4.2.1. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.: 4.4.2.1.1. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 4.1.1.4.1 Wykonawca składa wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ; 4.4.2.1.2. na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2 Wykonawca składa wykaz wykonanych usług, sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; 4.4.2.1.3. na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.3 Wykonawca składa wykaz wykonanych robót budowlanych sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7A do SW Z, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane – a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Po tabelą wykazu robót budowalnych - załącznik 7A do SWZ znajduje się UWAGA: Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Załącznik nr 13 do SWZ Program Funkcjonalno-Użytkowy 2. Serwerownia 2.1. Opis zadania inwestycyjnego Pomieszczenie serwerowni będzie usytuowane w obecnym pomieszczeniu D008 omawianego budynku, w załączeniu rzut techniczny pomieszczenia (Rys. 1). Pomieszczenie to pierwotnie przeznaczone było na serwerownię. Nie przewiduje się więc zmiany jego funkcji. Powierzchnia pomieszczenia wynosi 81.3 m2; pomieszczenie wyposażone jest w podłogę techniczną o wysokości 0,4 m, klimatyzację powietrza obiegowego (split) oraz dwie szafy klimatyzacji precyzyjnej Liebert Hiross PM M 500A; urządzenia klimatyzacyjne przeznaczone są do demontażu. W pomieszczeniu znajduje się również dwusekcyjna rozdzielnica elektryczna nn, która zmieni lokalizację wewnątrz pomieszczenia oraz zostanie przebudowana tak, aby można było podłączyć do niej cztery szynoprzewody po dwa do każdej sekcji. Wewnątrz pomieszczenia zostaną umieszczone szafy rackowe oraz wszelkie inne niezbędne instalacje potrzebne do właściwego funkcjonowania serwerowni. Szafy rackowe powinny być rozmieszczone w układzie korytarz zimny / korytarz gorący. Korytarz zimny składać się będzie z 20 szaf rack (po 10 na stronę) oraz zabudowy korytarzowej bez szaf rack o długości pięciu metrów. Dostęp do frontów szaf ma być realizowany przez korytarz, który ma być wygrodzony drzwiami przód tył (drzwi przesuwne bezprogowe, zamykane zamkiem dostosowanym do kontroli dostępu). 2.1.1. Podłoga podniesiona w pomieszczeniu serwerowni W pomieszczeniu znajduje się podłoga podniesiona o wysokości 0,4 m dla potrzeb posadowienia urządzeń oraz dla rozprowadzenia zimnego powietrza z systemu klimatyzacji precyzyjnej. Klasyfikacja ogniowa podłogi REI/F 30/. System ram wsporczych pod urządzenia technologiczne będzie wykonany z profilu C 80x40 mm i połączony z systemem konstrukcji podłogi. Pod podłogą podniesioną znajduje się posadzka gładka i zmywalna umożliwiająca swobodny przepływ powietrza z szaf klimatyzacji precyzyjnej. 2.1.3. Kratki wentylacyjne podłogowe Strona 70 z 96 W celu zapewnienia prawidłowej cyrkulacji powietrza w korytarzu zimnym należy przewidzieć kratki wentylacyjne podłogowe (aluminiowe), wyposażone w przepustnice regulowane. 2.3. Instalacje do zaprojektowania 2.3.1 Wentylacja i klimatyzacja W pomieszczeniu serwerowni należy przewidzieć instalację klimatyzacji w oparciu o szafy klimatyzacji precyzyjnej z nawiewem powietrza uzdatnionego w przestrzeń podłogi podniesionej (podłoga podniesiona o wysokości 40 cm w stosunku do istniejącej posadzki pomieszczenia). Utrzymanie zadanych parametrów i ich regulację mają zapewnić szafy klimatyzacji precyzyjnej typu DX pracujące na czynniku chłodniczym dopuszczonym do stosowania w ramach UE oraz spełniający wymagania ochrony środowiska. Minimalny okres dopuszczenia czynnika chłodniczego do stosowania wynosi 10 lat oraz współczynnik GW P /współczynnik Globalnego Ocieplenia / nie większy niż 600 jednostek. Montaż zewnętrznych skraplaczy należy wykonać na konstrukcjach wsporczych. Pomieszczenie serwerowni W pomieszczeniu serwerowni należy zastosować cztery szafy, każda o mocy chłodniczej jawnej w przedziale 35 40 KW. Szafy pracują w układzie n+1 w trybie pracy turnusowej z czasem przełączenia definiowanym przez użytkownika. Dystrybucja powietrza: Zaprojektowane szafy klimatyzacji precyzyjnej pracują, wykorzystując powietrze obiegowe. Powietrze jest nawiewane pod podłogę techniczną i doprowadzane do zimnego korytarza przez kratki nawiewne zastępujące płyty podłogi podniesionej. Ilość kratek należy dobrać tak, aby zapewnić skuteczne chłodzenie urządzeń IT i właściwe ciśnienie pod podłogą techniczną (prędkość nawiewanego powietrza 1,0 m/s co odpowiada przepływowi ok. 1000 m3/h przez jedną kratkę). Powietrze po odebraniu zysków ciepła od jednostek IT powraca do szaf klimatyzacyjnych. 3. Instalacja wentylacji i klimatyzacji 3.1. Założenia ogólne dla układu projektowanego pomieszczenia Serwerownia będzie usytuowana w pomieszczeniu D008 budynku Centrali ZUS przy ul. Szamockiej 3, 5 w Warszawie. W pomieszczeniu serwerowni mieszczącym szafy rack mają być również umieszczone szafy klimatyzacji precyzyjnej. W serwerowni należy przewidzieć wykonanie jednego korytarza zimnego mieszczącego 20 szaf rack oraz pięciometrową pustą rezerwę. Nadmuch zimnego powietrza należy przewidzieć pod podłogą techniczną. Wypływ powietrza zimnego realizowany będzie poprzez kratki wentylacyjne w podłodze technicznej umiejscowione w korytarzach zimnych. Należy przewidzieć powrót gorącego powietrza do szaf klimatyzacyjnych górą i funkcjonowanie systemu klimatyzacyjnego w obiegu zamkniętym. Podłoga techniczna jest umieszczona na wysokości 40 cm. Wentylacje mechaniczną nawiewno wyciągową o wymiarach kanału 100x100 doposażyć w klapy ppoż sterowane przez system SSP. 3.2. Bilans chłodu Całkowite zapotrzebowanie mocy chłodniczej dla pomieszczenia serwerowni wynosi 100 kW. 3.3. Źródło chłodu Należy przewidzieć zastosowanie 4 szaf klimatyzacyjnych. 3.4. Opis układu klimatyzacji pomieszczenia serwerowni Projektowane parametry powietrza w korytarzu zimnym: temperatura 22oC ± 2oC mierzona na wysokości 2m przy pomocy minimum 2 czujników zamontowanych w jednym korytarzu, sterowanie układem klimatyzacji w funkcji temperatury w korytarzu zimnym, wymagana wilgotność 40÷60%, graniczna temperatura w stanach awaryjnych w korytarzu (brak zasilania miejskiego) nie może przekroczyć 30oC. efektywność energetyczna współczynnik PUE w przedziale 1,4 do 1,5. Całkowite zyski ciepła występujące w pomieszczeniu: 100 kW. Temperatura w czasie normalnej pracy w korytarzu gorącym nie może przekroczyć 32oC. Wydajność i prawidłowa praca klimatyzacji w stanach awaryjnych musi być potwierdzona poprzez przeprowadzenie testów powykonawczych z zastosowaniem 100% obciążenia zastępczego korytarza zimnego przy symulacji zwiększenia temperatury korytarza gorącego do temperatury 32oC. Należy przewidzieć szafy klimatyzacji precyzyjnej z możliwością pracy w sieci lokalnej oraz z możliwością podłączenia ich do budynkowego systemu BMS Informacja z otwarcia: 1.CPD System Sp. z o.o. ul. Skorupki 13, 05-220 Zielonka - 3 990 120,00 zł 2.FAST GROUP Sp. z o.o. Aleja 3 Maja 12, lok. 208, 00-391 Warszawa - 4 856 628,37 zł 3.L.I. ul. Zięby 5, Koteże, 83-200 Starogard Gdański 3 636 379,03 zł 4.PK Technologie Sp. z o.o. ul. Tokarska 3, 26-600 Radom - 3 996 270,00 zł Oferta L.I.: 2.3. Podwykonawcom zamierzamy powierzyć wykonanie zamówienia w części dotyczącej zgodnie z poniższą tabelą *. (Wykonawca określa odpowiedni zakres wraz z podaniem nazw podwykonawców o ile są już znani lub pozostawia tabelę bez wypełnienia jeżeli nie zamierza powierzyć wykonania zamówienia podwykonawcy/com). Nieznany na etapie składania oferty - Wybudowanie systemów SSP i SUG wraz z pracami integracyjnymi. Nieznany na etapie składania oferty - Montaż systemu klimatyzacji precyzyjnej. Nieznany na etapie składania oferty - Wybudowanie i integrancja systemów KD, SSWiN i BMS. Nieznany na etapie składania oferty - Prace ogólnobudowlane, w tym prace elektryczne. KlimaVento J.K., ul. Wałbrzyska 14/16, 02-739 Warszawa NIP 527-160-18-66, REGON 013135158 - w zakresie zgodnym z udzielonym zobowiązaniem o oddaniu zasobów. INFORMACJA W ZW IĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w pkt-ach 4.1.1.4.1., 4.1.1.4.2 i 4.1.1.4.3. SW Z* (zdolności techniczne lub zawodowej, polegam na zdolnościach lub sytuacji następującego/ych podmiotu/ów udostępniających zasoby: (wskazać nazwę/y podmiotu/ów) KlimaVento J.K. ul. Wałbrzyska 14/16, 02-739 Warszawa NIP 527-160-18-66, REGON 013135158, w następującym zakresie: pkt. 4.1.1.4.1.4 i 4.1.1.4.2 SWZ. 6 lutego zamawiający wezwał L.I. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wykazie robót budowalnych wykazano: Wykonanie roboty budowlanej obejmującej swym zakresem: wybudowanie pomieszczenia o standardzie Data Center / dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center: Modernizacja Serwerowni oraz sieci LAN Wielospecjalistyczny Szpital Powiatowy S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ul. Pyskowickiej 47-51 Wartość robót budowlanych przekroczyła 200 000 zł brutto w okresie od 06.12.2021 do 29.04.2022 4 maja 2022 r. Wielospecjalistyczny Szpital Powiatowy S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach przy ul. Pyskowickiej 4751, potwierdził: że Konsorcjum firm: L.I. (Lider konsorcjum), z siedzibą w Starogardzie Gdańskim 83-200, ul. Zięby 5 Koteže, oraz Level340 Sp. z o. o. (Członek konsorcjum), z siedzibą w Warszawa 03-193, ul. Krzyżówki 28c/21; - w terminie od 06.12.2021 do 29.04.2022, w ramach Umowy W SP S.A./RU/446/2021 z dnia 6 grudnia 202 Ir. na realizację robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja serwerowni oraz sieci LAN” zrealizowało: a)roboty budowlane obejmujące adaptacje budowlane w 2 pomieszczeniach Serwerowni głównej i zapasowej, wraz z wyposażeniem pomieszczeń w systemy bezpieczeństwa elektronicznego SSWiN/KD i monitoringiem środowiskowym, systemy klimatyzacji oraz system gaszenia SUG; b)wybudowało sieci LAN z dedykowanym zasilaniem elektrycznym w postaci zespołów PEL-i wraz z okablowaniem światłowodowym wielomodowym i jednomodowym, oraz wybudowało węzły GPD i LPD w różnych lokalizacjach Wielospecjalistycznego Szpitala Powiatowego S.A.; c)modernizację rozdzielni głównej oraz rozdzielni kondygnacyjnych w budynkach; d)dostawę i uruchomienie urządzeń aktywnych sieci LAN; System okablowania strukturalnego został objęty 25 letnią gwarancją producenta systemu LAN. Wartość zrealizowanych robót budowlanych, dostaw i usług wyniosła 1 106 963,10 zł. Konsorcjum firm L.I. i Leve1340 Sp. z o. o. zrealizowało przedmiot umowy zgodnie z zamówieniem, z należytą starannością, rzetelnością i terminowością. Usługi zostały wykonane w sposób profesjonalny, a przedstawiciele firm wykazali się bardzo dobrym przygotowaniem merytorycznym. W wykazie osób zawarto: 1.Ł.W. Projektowanie w zakresie specjalności konstrukcyjno-budowlanej Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nr POM/0352/PW OK/09. data ich uzyskania 07.12.2009 wydane przez Pomorska Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna 2.M.T. Projektowanie w zakresie w specjalności elektrycznej Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności elektrycznej nr MAZ/0541/PBE/15. data ich uzyskania 28.12.2015 wydane przez Mazowiecka Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna 3.Ł.W. Kierowanie robotami w zakresie robót ogólnobudowlanych Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nr POM/0352/PW OK/09. data ich uzyskania 07.12.2009 wydane przez Pomorska Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna 4.M.T. Kierowanie robotami w zakresie robót elektrycznych Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych nr MAZ/0322/OW OE/13 data ich uzyskania 20.06.2013 wydane przez Mazowiecka Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa Umowa cywilno-prawna. Dowody odwołującego 1.norma EN 50600-1 - złożona w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski z tego względu nie mogła być uznana za dowód w sprawie ze względu na treść art. 506 ust. 2 ustawy; 2.PROJEKT W YKONAW CZY — PW „Budowa serwerowni oraz rozbudowa okablowania strukturalnego w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51” TOM l, Branża: Architektura aranżacja pomieszczenia — całość zostanie dostarczona na rozprawę 4.1. SERWEROWNIA GŁÓWNA - BUDYNEK SZPITALA 4.1.1. Założenia do koncepcji adaptacji pomieszczenia Przy opracowaniu koncepcji adaptacji pomieszczenia oraz jego aranżacji przyjęto następujące założenia: budowa przyłącza energetycznego: 1 tor min- 20 kVA demontaż istniejącej szafy stojącej rack 27U gl- 600mm demontaż istniejącej szafy wiszącej rack IOU g} 500mm montaż 1 szafy serwerowej rack 45U x 800mm x 1000mm instalacja 2 zasilaczy RACK UPS 5kVA 3:1 budowa systemu klimatyzacji typu split inverter budowa systemu gaszenia budowa systemów SSNiN i KD 4.2. SERWEROWNIA POMOCNICZA - BUDYNEK ADMINISTRACJI 4.2.1. Założenia do koncepcji adaptacji pomieszczenia Przy opracowaniu koncepcji adaptacji pomieszczenia oraz jego aranżacji przyjęto następujące założenia: budowa przyłącza energetycznego: tor min. 20 kVA demontaż istniejącej szafy wiszącej rack 6U g} 500mm montaż szafy serwerowej rack 45U x 800mm x 1000mm instalacja 2 zasilaczy RACK UPS 3kVA budowa systemu klimatyzacji typu split inverter rozbudowa systemów SSWÎN i KD 4.2.3.1Zakres prac W pomieszczeniu nie przewiduje się prac budowlanych ingerujących w konstrukcje nośne budynku. Zakres prac: (…) Tiret 7 usunięcie wykładziny PCV, naprawa posadzki, Tiret 9 montaż nowej, antystatycznej wykładziny PCV o parametrach minimalnych 3.PROJEKT W YKONAW CZY — PW Budowa serwerowni oraz rozbudowa okablowania strukturalnego w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51 TOM III Branża: Instalacje sanitarne klimatyzacja 1.2. Przedmiotem opracowania jest projekt instalacji klimatyzacji w serwerowni w ramach zadania inwestycyjnego „Dostawa i montaż systemu klimatyzacji dla pomieszczeń serwerowni głownej i pomocniczej w Szpitalu Powiatowym S.A. przy ul. Pyskowickiej 47-51 w Tarnowskich Górach”. Modernizacja swoim zakresem obejmuje: - montaż i uruchomienie instalacji klimatyzacji precyzyjnej. W pomieszczeniu serwerowni przewidziano: - system klimatyzacji typu SPLIT. 4.OPIS ROZWIĄZAŃ PROJEKTOWYCH 4.1. Instalacja klimatyzacji. Serwerownia główna W celu odprowadzenia zysków ciepła i utrzymania wymaganego zakresu temperatur i wilgotności w pomieszczeniu serwerowni zaprojektowano klimatyzację z 100% rezerwą urządzeń. Układ ten będzie realizowany systemem chłodniczym opartym na bezpośrednim odparowaniu czynnika z klimatyzatorów typu SPLIȚI (1+1 rezerwa), współpracującym z agregatami skraplającymi, zlokalizowanymi na ścianie zewnętrznej budynku administracyjnego. Jednostki zewnętrzne przystosowane do pracy całorocznej, układ ma pracować w zakresie temperatur zewnętrznych od -25 do +46 st. C. (…) Uwaga: Obecnie jest zainstalowany klimatyzator Cooper&Hunter Arctic Inverter CH-S24FTXLA-W IFI 6,7 kW, który ulegnie demontażowi (stan urządzenia dobry) – możliwość wykorzystania w innej lokalizacji. Serwerownia pomocnicza: W celu odprowadzenia zysków ciepła i utrzymania wymaganego zakresu temperatur i wilgotności w pomieszczeniu serwerowni pomocniczej zaprojektowano klimatyzację, układ ten będzie realizowany systemem chłodniczym opartym na bezpośrednim odparowaniu czynnika z klimatyzatorów typu SPLIT, współpracującym z agregatami skraplającymi zlokalizowanymi na ścianie zewnętrznej budynku administracyjnego. Jednostka zewnętrzna przystosowana do pracy całorocznej, układ ma pracować w zakresie temperatur zewnętrznych od -25do +46 st. C. 6. ZESTAWIENIE MATERIAŁÓW I ROBÓT Instalacja klimatyzacji 1.SK-I SK-2 Klimatyzator typu SPLIT: Jednostka wewnętrzna ścienna Kl.K2: -wydajność chłodnicza: 6,8kW, - ciężar —13kg Jednostka zewnętrzna SKI .SK2: -pobór mocy max: 2,13kW -zasilanie: 400V, - ciężar —70kg średnice połączeń: 9,52mm: 15,9mm wyposażeniu: -sterownik naścienny 1szt- (dla pojedynczego klimatyzatora) -moduł sterowniczy wyposażyć w termostaty, przekaźniki i zegar (timer) w celu pracy równoległej -okablowanie pomiędzy jednostką wewnętrzną zewnętrzna w zakresie wykonawstwa branży instalacyjnej. doprowadzenie zasilania do jednostki zewnętrznej w zakresie branży elektrycznej możliwość komunikacji za pomocą protokołu Modbus RTU, kpl. 2 4.formularz ofertowy wykonawcy L.I. w przetargu pn. „Modernizacja serwerowni oraz sieci LAN”, którego treść odwołujący przytoczył w odwołaniu i KIO nie widziała potrzeby powielania tej informacji na potrzeby ustaleń stanu faktycznego, gdyż odwzorowanie w odwołaniu odpowiadało treści dokumentu. Dowody: Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz dowody przedłożone przez odwołującego do odwołania i złożone na rozprawie z wyjątkiem normy PN-EN 50600-1 z uwagi na brak przedłożenia jej wraz z tłumaczeniem na język polski, co pozostaje w sprzeczności z treścią art. 506 ust. 2 ustawy. Rozważania KIO: KIO nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie zasługuje na oddalenie w zakresie zarzutów podstawowych (głównych) w całości oraz na uwzględnienie w części w zakresie dwóch równoważnych zarzutów ewentualnych sformułowanych w pkt. 3 petitum odwołania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b przez zaniechanie odrzucenia oferty L.I., który nie wykazał, aby robota referencyjna dla Szpitala w Tarnawskich Górach dotyczyła dostosowania istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. KIO w pierwszej kolejności dostrzegła, że w warunku dotyczącym doświadczenia zawodowego wykonawców zamawiający nie określił klas lub poziomów standardu Data Center, nie odwołał się z nim także do żadnej normy, nie opisał wymagań dotyczących wykazania się wykonaniem podłogi technicznej, czy klimatyzacji precyzyjnej, na którą wskazywał odwołujący. Sam odwołujący na rozprawie (zapis protokołu 00.16.26 – 00.18.25) wskazując na postanowienia normy PN-EN 50600-1 przyznał, że norma ta wyróżnia klasy lub poziomy wykonania pomieszczeń stanowiących Centra Przetwarzania Danych. Odwołujący wskazywał, że jest to zależne przede wszystkim od wymogów bezpieczeństwa, a także przyznał, że zamawiający nie powołał się w Opisie przedmiotu zamówienia na konkretny normatywnie uregulowany poziom czy klasę standardu Data Center. Pomiędzy stronami nie było sporne, że zamawiający oczekuje wykonania w tym postępowaniu klimatyzacji precyzyjnej o wydajności 1000 m3/s, sporne było natomiast, czy wymagał, aby wykonawca ubiegając się o to zamówienie wykazał się doświadczeniem w robotach budowlanych obejmujących wykonanie standardu Data Center wyposażonego w klimatyzację nazywaną przez odwołującego klimatyzacją precyzyjną. Klimatyzację, która według odwołującego od klimatyzacji typu SPLIT do zastosowań domowych lub biurowych różni się przede wszystkim możliwością kontrolowania nie tylko temperatury, ale i wilgotności i zdolnością do wyrównywania tej ostatniej do założonych poziomów. W ocenie KIO nie można uznać, że zamawiający opisał jakikolwiek poziom standardu Data Center. Sam odwołujący na rozprawie stwierdził, że również w Opisie przedmiotu zamówienia zamawiający nie wskazał na konkretny poziom (klasę) standardu, ale wybrał z różnych poziomów rozwiązania, które w jego ocenie najlepiej odpowiadają potrzebom zamawiającego. Trudno zatem uznać, że na potrzeby warunku udziału w postępowaniu założył określony poziom czy klasę, a nawet jeśli tak było, to nie da się tego założenia wyczytać z treści warunku. Nadto KIO dostrzegło, że zamawiający potrafi być wyjątkowo precyzyjny jeśli dostrzega taką potrzebę, bowiem w celu wykazania się doświadczeniem zawodowym w zakresie usług wyraźnie wymagał w pkt 4.1.1.4.2. SW Z, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie minimum jedną dokumentację projektową (obejmującą projekt wykonawczy) instalacji klimatyzacji precyzyjnej. W ocenie KIO, oznacza to, że gdyby wolą zamawiającego byłoby, aby na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie robót budowlanych wykonawcy legitymowali się wykonaniem konkretnych robót budowlanych w określonych specjalnościach i w określonej technologii, to by to jednoznacznie wskazał. Taka sytuacja jednak nie miała miejsca. KIO zwraca też uwagę na treść art. 112 ust. 1 ustawy, który w ocenie KIO stanowi zakaz formułowania warunków na poziomie tożsamym z opisem przedmiotu zamówienia. Ustawodawca wyraźnie odwołuje się do potrzeby zachowania proporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz określenia minimalnych poziomów zdolności. W tym zakresie w całości KIO podziela stanowisko zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie, co do tego, że skoro nie sprecyzował na potrzeby warunku, jaki standard Data Center jest konieczny dla jego wykazania, to nie może zrobić tego po upływie terminu składania ofert. Odwołujący natomiast wskazując na Opis przedmiotu zamówienia stara się przez pryzmat jego brzmienia dokonać wykładni warunku udziału w postępowaniu, dążąc do tego, aby wykazywane doświadczenie było jak najbardziej zbliżone do zakresu robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia. W ocenie KIO prowadzi to do nadinterpretacji postawionego warunku, co więcej mogłoby prowadzić do braku możliwości odtworzenia znaczenia warunku w ogóle. Skoro bowiem sam odwołujący przyznał, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia funkcjonalnie, a nie przez odwołanie się do konkretnych poziomów czy klas wskazanych w normach technicznych, to narzucenie jakiegoś konkretnego poziomu, mogłoby doprowadzić do tego, że warunek stałby się nadmierny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem w odniesieniu do jakiegoś zakresu prac mógłby wymagać np. poziomu drugiego, a dla innego poziomu czwartego. Wówczas mogłoby dojść do sytuacji, że narzucenie poziomu czwartego jako standardu w warunku byłoby nadmiarowe w stosunku do poszczególnych wymagań zamawiającego. Z tego względu jedynie logicznym rozumowaniem jest w ocenie KIO rozumowanie zamawiającego, który uznał, że skoro nie określił poziomu standardu Data Center na potrzeby doświadczenia w zakresie robót budowlanych, to musi uznać za spełniające warunek pomieszczenia spełniające standardy Data Center na najniższym poziomie. Tu znowu należy odwołać się do wypowiedzi odwołującego z rozprawy, który wskazywał, że z uwagi na wielkość pomieszczeń serwerowni Szpitala w Tarnowskich Górach zastosowanie klimatyzacji typu Split mogło być uznane za wystarczające. Skoro możliwe jest zastosowanie takiej klimatyzacji w ramach najprostszych centrów przetwarzania danych, co potwierdzał również zamawiający, to w ocenie KIO nie było podstaw do uznania, że doświadczenie Login IT było niewystarczające. Już tylko jako ostatni argument przemawiający dodatkowo za przyjęciem poprawności czynności zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunku udziału można podnieść, że z dowodów przedstawionych przez odwołującego można powziąć wątpliwość, czy rozumienie pojęcia klimatyzacja precyzyjna jest powszechnie rozumiane w sposób prezentowany przez odwołującego, bowiem w PROJEKCIE W YKONAW CZYM — PW Budowa serwerowni oraz rozbudowa okablowania strukturalnego w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51 TOM III Branża: Instalacje sanitarne klimatyzacja w pkt. 1.2. wskazano, że Przedmiotem opracowania jest projekt instalacji klimatyzacji w serwerowni w ramach zadania inwestycyjnego „Dostawa i montaż systemu klimatyzacji dla pomieszczeń serwerowni głównej i pomocniczej w Szpitalu Powiatowym S.A. przy ul. Pyskowickiej 47-51 w Tarnowskich Górach” dodając, że Modernizacja swoim zakresem obejmuje: - montaż i uruchomienie instalacji klimatyzacji precyzyjnej. Jeśli zaś odnosić się do możliwości utrzymania wymaganego zakresu wilgotności, to z tego samego PROJETKU WYKONAWCZEGO wynika, że klimatyzacja typu SPLIT również miała służyć utrzymaniu tej wilgotności: Serwerownia pomocnicza: W celu odprowadzenia zysków ciepła i utrzymania wymaganego zakresu temperatur i wilgotności w pomieszczeniu serwerowni pomocniczej zaprojektowano klimatyzację, układ ten będzie realizowany systemem chłodniczym opartym na bezpośrednim odparowaniu czynnika z klimatyzatorów typu SPLIT, współpracującym z agregatami skraplającymi zlokalizowanymi na ścianie zewnętrznej budynku administracyjnego. W ocenie KIO również ta okoliczność powoduje, że nie można w sposób zero jedynkowy stwierdzić, że doświadczenie wykazane przez LOGIN IT nie potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na sankcyjny charakter art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy tylko w sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu i nałożone na niego doświadczenie nie pokrywają się ze sobą ze stuprocentową pewnością możliwe jest zastosowanie sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Nie jest dopuszczalne wykluczenie wykonawcy z uwagi na mogące wystąpić wątpliwości, czy ze względu na to, że opisany przez zamawiającego warunek może być ukształtowany na zbyt niskim poziomie jakości. Z tego względu KIO niezmiennie wyraża stanowisko, że wszelkie wątpliwości zwłaszcza w przypadku warunków udziału i kryteriów oceny ofert należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. KIO nie uważa przy tym, że w tej sprawie istniały wątpliwości, czy brak precyzji po stronie zamawiającego. Przeciwnie KIO uważa, że zamawiający tam gdzie oczekiwał określonego podwyższonego poziomu co do specjalistycznego doświadczenia, to jednoznacznie to napisał (doświadczenie w usługach), a tam, gdzie ten poziom nie był dla niego, aż tak istotny dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem na niższym stopniu zaawansowania technologicznego niż oczekuje na etapie wykonania zamówienia (doświadczenie w robotach budowlanych). Z tych wszystkich względów zarzut w tej części nie zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie KIO zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut dotyczący braku ustalenia przez zamawiającego, czy to właśnie L.I. wykonał modernizację pomieszczeń serwerowni Szpitala w Tarnowskich Górach. Odwołujący przedstawił dowody na to, że Login IT wykonywał prace projektowe w zakresie adaptowanych serwerowni, ta okoliczność wynika wprost z przedstawionych projektów wykonawczych, jednak sporny warunek dotyczy wykonania robót budowalnych. Z referencji przedstawionej zamawiającemu wynika, że umowa ze Szpitalem w Tarnowskich Górach była przez Login IT wykonana w konsorcjum z Level340 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zamawiający nie ustalił ani przez zwrócenie się o wyjaśnienia do wykonawcy, ani przez pozyskanie informacji od inwestora, jak był faktyczny udział Login IT w wykonaniu przedmiotu zamówienia i czy wykonał on zakres ujęty w złożonym przez odwołującego formularzu ofertowym tj. adaptację serwerowni kpl o wartości 226000.00 netto VAT -51980,00 zł i brutto 277980, 00 zł. W ocenie KIO wskazanie zamawiającego na poczynioną przez niego samego uwagę pod tabelą załącznika nr 7A nie jest wystarczające. Ta uwaga była bowiem wytyczną dla wykonawców, co do sposobu wypełnienia tabeli, ale nie stanowiła potwierdzenia, że wykonawca się do tej wytycznej dostosował. Zamawiający nie żądał potwierdzenia dostosowania się do wytycznej w treści tabeli, a przedstawiona przez niego argumentacja opiera się w dużej mierze na zaufaniu do wykonawców. Jednak zamawiający opisał warunek w sposób jednoznaczny i precyzyjny wymagając, aby konkretna robota budowlana - obejmującą swym zakresem dostosowanie istniejącego pomieszczenia do standardów Data Center o wartości minimum 200 000,00 zł (z podatkiem VAT), była wykazywanym doświadczeniem wykonawcy. Bezsporne jest, że wykazane przez Login IT zadanie referencyjne było zadaniem zakresowo szerszym niż wymóg wynikający z warunku, bezsporne jest to, że roboty były wykonywane w konsorcjum, tym samym zamawiający powinien był ustalić, czy to Login IT ma prawo powołać się na doświadczenie w tym węższym zakresie. Zamawiający zaniechał takiego ustalenia, co powoduje, że naruszył zarzucane mu jako ewentualne art. 128 ust. 4 i 5 ustawy. Na pewno jednak nie potwierdził się zarzut główny odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, bo odwołujący wykazał jedynie, że istnieje wątpliwość, co do sposobu podziału prac pomiędzy członkami konsorcjum, ale nawet nie próbował udowodnić, że roboty polegające na adaptacji serwerowni Szpitala w Tarnowskich Górach wykonało partner czyli Level340 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wyłącznie w sytuacji, gdyby doszło do niebudzącego wątpliwości ustalenia, że Login IT nie wykonywał robót budowalnych adaptacji serwerowni, można byłyby skutecznie zarzucić zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Login IT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy. Takiego ustalenia na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego poczynić się nie udało. Natomiast zamawiający na podstawie treści referencji powinien był w ocenie KIO powziąć wątpliwości, co do tego, czy Login IT faktycznie wykonał powołane przez siebie roboty, ale przed wyjaśnieniem tych okoliczności nie mógł tego wykonawcy wykluczyć z postępowania, ani odrzucić jego oferty. Przy czym nie ma racji zamawiający podnosząc, że odwołujący domaga się jedynie odrzucenia oferty Login IT jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Owszem takie jest żądanie podstawowe odwołania, ale podobnie jak zarzuty odwołujący sformułował żądania najdalej idące - odrzucenia oferty, ale również ewentualne wezwania do uzupełnienia, wyjaśnień lub pozyskania informacji od inwestora. O tym, że są to zarzuty i żądania ewentualne świadczy użyte przez odwołującego w sformułowanych żądaniach słowo „względnie”, które w ocenie KIO wskazuje, że odwołujący godzi się na to, że jeśli nie potwierdzą się zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Login IT, to wystarczające będzie uwzględnienie żądania wezwania do wyjaśnień. KIO zaś doszło do przekonania, że o ile zarzuty podstawowe odwołującego nie są zasadne, to potwierdziły się dwa z trzech zarzutów ewentualnych odwołania i skorelowane z nim żądania ewentualne. Dotyczy to oczywiście żądań opartych o podstawy prawne: - art. 128 ust. 1 ustawy, który KIO uznała za niezasadny, na tym etapie nie ma podstaw do uznania, że wykaz robót budowlanych wymaga uzupełnienia, oraz - zarzutów z art. 128 ust. 4 i 5 ustawy, które należy uznać za równorzędne, bowiem to od decyzji zamawiającego zależy czy skorzysta z procedury wyjaśnień wykonawcy Login IT, czy też równolegle lub wyłącznie będzie weryfikował oświadczenia wykonawcy u inwestora. Przechodząc do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Login IT z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wartości, to zarzut ten w ocenie KIO jest przedwczesny. Na chwilę orzekania sam odwołujący przedłożył dowód, że wartość zaoferowania w zakresie adaptacji serwerowni wynosiła powyżej wymaganego 200 000zł. brutto. Zarzut mógłby się okazać zasadny jedynie w przypadku wykazania, że faktyczna wartość zapłaconych robót dotyczących adaptacji serwerowni była niższa niż 200 000 zł brutto. Odwołujący na taką tezę dowodów nie przedstawił, co oznacza, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty Login IT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy z powodu nie wykazania się zadaniem referencyjnym o wymaganej w warunku wartości nie zasługiwał na uwzględnienie. Albo wykonawca Login IT w ogóle nie wykonał prac dotyczących adaptacji serwerowni – na co dowodów brak, lub działając z konsorcjantem wykonał część tych robót o wartości niższej niż 200 000 zł brutto, co będzie możliwe do ustalenia dopiero w sytuacji, gdy zamawiający wyjaśni w jakim zakresie Login IT wykonywał roboty polegające na adaptacji serwerowni. Na chwilę orzekania zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Login IT z powodu niedopuszczalnego połączenia funkcji projektanta i kierownika robót, to w ocenie KIO zarzut ten jest obarczony błędem logicznym, Odwołujący przekuł zasadę, co nie jest zakazane, jest dopuszczone, w rozumowanie odwrotne, co nie jest dopuszczone, jest zakazane i to dodatkowo na styku dwóch różnych typów samodzielnych funkcji w budownictwie. Wywiódł to wyłącznie z faktu, że zamawiający określił, jakie funkcje można w obrębie projektantów można łączyć. Przy czym należy zauważyć, że zamawiający wymagał dwóch określonych zbiorów funkcji samodzielnych w budownictwie: projektantów i kierowników robót. Zamawiający wymienił jakich projektantów z jakimi uprawnieniami, doświadczeniem wymaga i analogicznie przedstawił swoje wymagania dla kierowników robót. Powstały dwa zbiory. Zbiór projektantów i zbiór kierowników. Co do zbioru projektantów zamawiający podał dodatkowe informacje, że dopuszcza łącznie niektórych funkcji projektantów. Skoro tak zrobił to logiczne było, że w zbiorze projektantów nie dopuszcza łączenia innych funkcji niż wskazane. Natomiast odwołujący uznał, że skoro zamawiający w zbiorze projektantów przewidział jakieś reguły, to mają one zastosowanie do zbioru kierowników, podczas gdy takiego zastrzeżenia nie było, co więcej z reguł dla projektantów określił reguły mające rządzić oboma zbiorami, z niezrozumiałych powodów uznając, że skoro zamawiający dopuścił łączenie funkcji niektórych projektantów, to łączenia o ogóle w obu zbiorach i pomiędzy nimi zakazał. Podczas gdy takie rozumowanie umyka logice, zwłaszcza w sytuacji, gdy Prawo budowalne nie zakazuje łączenia funkcji projektanta i kierownika robót, a zgodnie z par. 14 ust. 3 pkt 4 i 5 pr. budowlanego możliwe jest uzyskanie uprawnień do projektowania i kierowania robotami budowlanymi. W ocenie KIO zamawiający nie uregulował wymogów dotyczących zakazu/braku zakazu łączenia funkcji projektanta i kierownika robót. Powiedział tylko tyle, że zgadza się na łączenie określonych funkcji projektantów. W pozostałym zakresie pozostawił wykonawcom swobodę ograniczoną przepisami prawa budowlanego. W ocenie KIO odwołujący poza sformułowaniem tezy o istnieniu zakazu nie wykazał, że faktycznie logicznie taki zakaz wynika z treści SW Z. Nie powoływał się również na zakaz ustawowy, który jak słusznie podnosił zamawiający nie wynika z przepisów obowiązującego prawa. Z tych względów KIO nie uznała zarzutu za zasadny. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia Login IT mimo umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełniania warunków udziału, to podlega on oddaleniu. Zamawiający bardzo słusznie podniósł, że art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy stanowi przesłankę fakultatywną wykluczenia z postępowania. Zastosowanie tej przesłanki jest możliwe wyłącznie w przypadku, gdy zamawiający przewidzi ją w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, co wynika z art. 109 ust. 2 ustawy. KIO ustaliła, że w tym postępowaniu zamawiający nie przewidział takiej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Tym samym zarzut należało uznać za niezasadny. Zarzut 3 odwołania KIO uznała w całości jako zarzuty ewentualne zarzutom określonym w pkt. 1 i uznała za zasadne w zakresie naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 ustawy, powołując się na argumentację przedstawioną powyżej. Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 16 ustawy, który należy ocenić jako wynikowy, upatrując naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie KIO zarzut ten znalazł uzasadnienie jedynie w tej części, w której zamawiający zaniechał ustalenia rzeczywistego zakresu wykonania zamówienia dla Szpitala w Tarnowskich Górach przez wykonawcę Login IT. Oddalenie zarzutów podstawowych powoduje, że odwołanie zostało merytorycznie rozpoznane wyłącznie w oparciu o zarzuty ewentualne. Uwzględnienie zarzutów ewentualnych powoduje, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Biorąc pod uwagę, że KIO dopiero po oddaleniu zarzutów podstawowych przystępuje do rozpoznania zarzutów ewentualnych należało uznać, że skoro KIO oddaliło wszystkie zarzuty podstawowe i uznało dwa z trzech zarzutów ewentualnych, przy czym uznało, że zarzuty ewentualne naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 są sobie równorzędne, to należało je potraktować łącznie. W efekcie z rozpoznawanych trzech zarzutów ewentualnych odwołujący uległ w połowie (bo zarzuty 128 ust. 4 i 5 ustawy potraktowano łącznie, (z uwagi na to, że zamawiający ma możliwość zastosowania art. 128 ust. 5 zatem to, czy wezwie Login IT, czy Login IT i inwestora, czy samego inwestora, czy najpierw inwestora, potem Login IT, czy odwrotnie mieści się w granicy możliwych zachowań zamawiającego regulowanych ustawą) istota tych zarzutów sprowadza się do konieczności ustalenia, co w ramach zadania referencyjnego wykonywał Login IT. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy jako wynikowy nie podlegał rozliczeniu w ramach kosztów postępowania, bo to nie on miał wpływ na jego wynik. Z tego względu o kosztach postępowania orzeczono w następujący sposób. Odwołującemu przysługiwało prawo do zwrotu połowy wpisu czyli 5 000zł., zaś zamawiający wykazał koszty w postaci wydatków pełnomocnika w wysokości 3 600zł., czyli przysługiwał mu zwrot 1 800zł. Odejmując tę wartości, od 5000zł należało uznać, że zamawiający ma obowiązek zwrócić odwołującemu 3 200 zł., o czym orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów uiszczony wpis oraz wydatki pełnomocnika zamawiającego na podstawie spisu kosztów. KIO zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot 3 200zł. tytułem stosunkowego zwrotu kosztów uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4611/24 WYROK Warszawa dnia 7 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 30 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.12. 2024 r. przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03734 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2.Trakcja S.A. ul .Al. Jerozolimskie 100 lok. II p., 00-807 Warszawa 3.NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu Nr 1 odwołania dotyczącego wymagania zamawiającego co do sprzętu jakim ma dysponować wykonawca Oddala odwołanie w zakresie zarzutu Nr 2 odwołania dotyczącego dodatkowego wynagrodzenia z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc, które nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót kosztami postępowania obciąża odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………… Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na Linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo" w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna", numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2024 r., nr wydania: Dz.U. S: 230/2024, numer publikacji ogłoszenia: 719282-2024. Odwołanie Działając w imieniu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący") na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp"), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ"), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru, podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Zachowanie terminu i wymogów formalnych: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zamawiający opublikował dokumentację Postępowania w dniu 26 listopada 2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od tej czynności, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp, został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Uwagi ogólne 1.Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane w ramach niniejszego Odwołania zarzuty dotyczą treści Instrukcji dla Wykonawców (Dalej jako: „IDW") oraz Warunków Umowy udostępnionych przez Zamawiającego w ramach załącznika do SW Z, na wstępie wskazujemy, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego - swojej pozycji dominującej. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. 1.Postanowienia dokumentacji powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. 2.W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym przepis art. 3531 KC. I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając dokumentację postępowania pod względem zasad słuszności, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05.Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13. a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Tak KIO przykładowo w wyrokach o sygn. KIO 1910/11 i KIO 1918/11. 3. W ramach niniejszego Postępowania Zamawiający sformułował warunki udziału w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także narzucił wykonawcom maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. Co więcej, zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń Zarzut dotyczący wymaganego sprzętu 4. Zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 8.2.4 IDW Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. 5 . Zgodnie z ust. 8.6.2. w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. 6. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia, do zakresu prac niezbędnych do wykonania w ramach niniejszego postępowania będą należały m.in. przebudowa torów na stacji i odcinkach szlakowych, demontaż i odbudowa istniejących torów i rozjazdów, niezbędna regulacja torów i rozjazdów, rozbiórka punktu ładunkowego i ładowni oraz innej infrastruktury kolejowej, przebudowa toru bocznicy. 7. Zgodnie z art. 116 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Jak zresztą wynika z samej części definicyjnej ustawy Pzp (art. 7 pkt 29) ustawy Pzp) przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 8. Zatem Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, ale tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Granice swobody zamawiającego w sporządzaniu opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków wyznacza art. 112 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ostatecznie, to Zamawiający, na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp musi zadbać o to, by udzielić zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 9. Określając warunki udziału w postępowaniu należy więc brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz rodzaj zamówienia, jego przedmiot, zakres, wartość i możliwy sposób wykonania zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. 10. Dla przypomnienia, Zamawiający w ramach tego postępowania wymagał, by wykonawcy składający swoją ofertę spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania dostępności: a) oczyszczarki tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, b) pociągu sieciowego do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, c) bramką suwnicową poruszającą się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramką suwnicową gąsienicową poruszającą się po subwarstwie tłucznia i d) pociągiem do wymiany toru. Ad a) 11. W przypadku takiej maszyny, jaką jest oczyszczarka tłucznia o określonej wydajności, wraz z wagonami taśmociągowymi, warto zwrócić uwagę na fakt, że przedmiotem inwestycji jest przede wszystkim budowa stacji (w przeciwieństwie do inwestycji liniowej, szlakowej). Z takim typem realizacji wiąże się wiele dodatkowych aspektów, takich jak obecność licznych przeszkód na stacjach - przepustów, rozjazdów, skrzyżowań torów, przejść podziemnych, czy też miejsc ograniczających skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty) czy semafory. Podobnie jak ma to miejsce w przypadku pociągu do wymiany toru przy inwestycji tego typu (o czym jeszcze będzie mowa) zastosowanie takiej maszyny byłoby zupełnie nieefektywne, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", tylko będzie musiała być montowana i demontowana na i w okolicach stacji. 12. Zatem w przypadku stosowania oczyszczarki tłucznia przy takiej rodzajowo inwestycji (stacja), pojawia się problem skrajni i przeszkód, wraz z konsekwentną koniecznością każdorazowego zabudowywania urządzenia po pominięciu określonej przeszkody (np. rozjazdy czy perony). 13. Praktyka realizacji analogicznych inwestycji wskazuje, że nawet gdyby uczynić zadość wymaganiu Zamawiającego i wdrożyć oczyszczarkę tłucznia zgodnie z wytycznymi, i aby z kolei minimalizować trudności wdrożenia tego rozwiązania przy konieczności ominięcia licznych przeszkód, wyjściem z sytuacji byłoby zastosowanie oczyszczarki z wąskim ramieniem. W takim jednak przypadku napotyka się na kolejną trudność - pozostała część podsypki, która nie zostanie zebrana przez pełnowymiarowe ramię oczyszczarki, będzie musiała zostać zebrana przez koparkę. To z kolei generuje dodatkowe koszty i utrudnienia, których udałoby się uniknąć, gdyby Zamawiający nie wymagał użycia kontrproduktywnych i nieefektywnych urządzeń do realizowania poszczególnych zadań. 14. Gdyby z kolei argumentacja Zamawiającego uzasadniająca konieczność zastosowania oczyszczarki tłucznia z wagonami taśmociągowymi zasadzała się na tym, że taka oczyszczarka jest niezbędna choćby do samego zebrania tłucznia, należy wskazać, że takie działanie również nie byłoby ani efektywne, ani zasadne. Używanie oczyszczarki jedynie do zebrania tłucznia jest zupełnie nieefektywne ekonomicznie w warunkach niniejszego przetargu, ponieważ zebrany tłuczeń zostanie przetransportowany i wyładowany w miejscu składowania, a następnie zostanie poddany ocenie do ponownej zabudowy. Ten sam efekt (ale bardziej korzystny ekonomicznie) uzyska się używając koparek, kołowych środków transportu oraz oczyszczarki stacjonarnej - w tym przypadku można również uzyskać lepszy efekt oczyszczenia kruszywa. Stosowanie oczyszczarki torowej (jak tego oczekuje w tym postępowaniu Zamawiający) jest zasadne ekonomicznie tylko w sytuacji, w której przesiany przez oczyszczarkę tłuczeń zostanie od razu wbudowany w tor. W tym przypadku tak jednak nie będzie. 15. Odwołujący bardzo szczegółowo zapoznał się z całą dokumentacją postępowania i dodatkowo przypomina, że w treści Tomu III - Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej jako: „STWiORB") Zamawiający określił w pkt 5.2 (str. 6), że nie jest dozwolone stosowanie tłucznia staroużytecznego: „[...]Tłuczeń torowy (kruszywo) zawierający substancje niebezpieczne (kod 17 05 07) Wykonawca przetransportuje na składowisko odpadów i zutyiizuje na własny koszt. Pozostały tłuczeń (kruszywo), inny niż wymieniony w 17 05 07 należy traktować jako odpad do zagospodarowania przez Wykonawcę, przy czym zaznacza się do budowy nawierzchni kolejowej, a także do budowy pokryć ochronnych nie jest dozwolone wykorzystanie tłucznia staroużyteczneao." 16. W związku z tym, że stosowanie tłucznia staroużytecznego nie jest dozwolone, kolejnym znakiem zapytania jest konieczność dysponowania oczyszczarką tłucznia zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. W jakim zatem celu, skoro tłucznia staroużyteczneao nie będzie można wykorzystać, wykonawca ma dysponować oczyszczarką tłucznia? Tylko do jego zebrania? Do tego służą (znacznie efektywniej i ekonomiczniej) inne sprzęty, a także inne technologie. 17. Oczywiście, hipotetycznie wykonawcy będą mogli poddać tłuczeń recyklingowi za pomocą wysokowydajnej oczyszczarki, tylko że pozyskany w ten sposób tłuczeń nie będzie mógł zostać wbudowany w ramach tego zamówienia. Wbudowanie tłucznia poddanego recyklingowi spowoduje wykonanie robót budowlanych niezgodnie z wytycznymi, a tym samym będzie uznane za nienależyte wykonanie zamówienia. W związku z tym sformułowanie przez Zamawiającego wymagania dysponowania tego typu oczyszczarką jest nieadekwatne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż maszyna ta nie będzie wykorzystana podczas wykonania robót budowlanych w ramach niniejszego zamówienia. 18. Dodatkowo, zgodnie z pkt 5.4. STWiORB (str. 7) Zamawiający określa, że „na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor" 5.4 Usuwanie podsypki na odcinkach szlakowych, na których przewiduje się wzmocnienia torowiska kombajnem podtorzowym. Na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35 m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor zgodnie z reżimami technologicznymi zawartymi w warunkach technicznych Id -114 [4], a wysiewki załadować na wagony taśmociągowe i odwieźć w miejsce ostatecznego składowania z rozróżnieniem etapu: - przed kombajnem podtorzowym - poprzez regulacje (podbijanie) robocze toru, - po pracy kombajnu podtorzowego - poprzez regulacje (podbijanie) utrwalające. Zakazuje się składowania wysiewek w pobliżu linii kolejowej - na skarpach nasypów, przekopów lub w rowach bocznych. 19. Problem w tym przypadku jest jednak taki, że pisząc o „odcinkach szlakowych" w kontekście tej inwestycji, która, jak zostało już wskazane wcześniej, jest przede wszystkim inwestycją stacyjną, a nie „liniową", „szlakową", Zamawiający ma na myśli odcinki o długości mniej więcej 400m, czyli bardzo krótkie. Do takich krótkich odcinków wykorzystanie czy to oczyszczarki tłucznia czy kombajnu torowego jest zupełnie nieekonomiczne, nieefektywne i niemal niespotykane w praktyce. 20. Dokonując analizy wszystkich wymagań Zamawiającego, i zestawiając je z warunkami udziału w postępowaniu odnośnie do konieczności dysponowania określonym sprzętem, Odwołujący doszedł do wniosku, że Zamawiający próbuje wymusić zastosowanie określonego sprzętu wykorzystywanego podczas realizacji bardzo długich odcinków liniowych, podczas gdy przedmiot niniejszego zamówienia zakłada roboty budowlane na stacji i na bardzo krótkich odcinkach szlakowych. 21. Warto również ostatecznie nadmienić, że oczyszczarka tłucznia, podobnie jak opisany pod pozycją d) pociąg do wymiany toru, musi pracować w sposób ciągły dla uzyskania zadowalającego (optymalnego) efektu. Przy takim fazowaniu robót, z jakim mamy do czynienia w przypadku inwestycji stacyjnej (a taką jest Stacja Maksymilianowo), może dojść do przestojów w pracy maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. Ad b) 22. Jeśli chodzi o żądanie Zamawiającego w zakresie konieczności dysponowania pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej to Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku tego wymagania Zamawiający w ogóle nie bierze pod uwagę charakteru przedmiotu zamówienia, który zakłada roboty budowlane na stacji, a nie na inwestycji stricte szlakowej. Tymczasem pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, jako maszyna typowo „szlakowa", ma zastosowanie przede wszystkim wówczas, gdy rewitalizuje się linię kolejową. W przypadku niniejszej inwestycji mamy z kolei do czynienia z koniecznością kompleksowej wymiany (ze zmianą) geometrii torów. Projekt zakłada zmianę geometrii torów w planie i profilu, co powoduje, że najpierw należy zdemontować sieć, a po wykonaniu robót nawierzchniowych torowych należy montować sieć na nowych konstrukcjach. Te roboty można wykonać bez angażowania pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej. Zastosowanie pociągu do wymiany sieci do demontażu, a w kolejnej fazie robót do montażu generuje dodatkowe, istotne koszty, ponieważ jest znacznie droższy niż zastosowanie mniejszych jednostek, bardziej odpowiednich do inwestycji stacyjnej, jak w tym przypadku. 23. Jak zostanie jeszcze rozwinięte w ramach pociągu do wymiany toru (lit d) poniżej), do którego odnosi się analogiczna argumentacja, przygotowanie pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej jest również czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji stacyjnej, jaką w przeważającej mierze jest niniejsza inwestycja. W związku z takim charakterem przedmiotu zamówienia niezbędne jest wzięcie pod uwagę okoliczności, że w takich warunkach wykorzystanie wymaganej przez Zamawiającego maszyny będzie się wiązało z koniecznością jej częstego montażu i demontażu ze względu na liczne przeszkody występujące na budowie, takie jak choćby przepusty, rozjazdy, czy nawet semafory. Wszystkie tego typu przeszkody będą wpływały na zwiększenie czasu realizacji inwestycji, a także konieczności większego zaangażowania potencjału kadrowego do obsługi, chociaż te same czynności da się wykonać bardziej efektywnie i ekonomicznie za pomocą innych urządzeń i innej technologii. Ad c) 24. W odniesieniu do bramek suwnicowych poruszających się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramek suwnicowych gąsiennicowych poruszających się po subwarstwie tłucznia (dalej również jako „zespół suwnic"), to zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający dopuścił określone technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej, zgodnie z poniższym: Dopuszcza się następujące technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej. - na szlakach - z wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo przy użyciu kombajnu torowego, na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo lub przęsłowo przy użyciu zespołów dźwignic kroczących, suwnic torowych, dźwigów kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych (samochodowych, dwudrogowych). 25. Należy zatem stwierdzić, że zespół suwnic jest wykorzystywany zamiennie z innymi metodami montażu i demontażu torów, na co wskazuje powyższe postanowienie. 26. Warto jednocześnie nadmienić, o czym była już mowa w odniesieniu do pozostałych urządzeń opisywanych w ramach niniejszego odwołania, że technicznie wykorzystanie suwnic do układania torów jest zasadne w przypadku montażu torów na szlakach (długich odcinkach), ale nie na stacjach, jak w przypadku przedmiotu tego postępowania. Ułożenie toru podsuwnicowego na stacji może napotkać kolizje choćby w postaci studni drenażowych. W przypadku konieczności zastosowania zespołu suwnic, jak tego wymaga w tym postępowaniu Zamawiający, możliwość i praktyczne uzasadnienie zastosowania tych urządzeń ograniczy się wyłącznie do przestrzeni między głowicami rozjazdowymi na krótkich odcinkach torów. Ad d) 27. W tym miejscu należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że pociąg do wymiany toru jest maszyną typowo „szlakową", podczas gdy głównym przedmiotem niniejszego zamówienia są przecież roboty budowlane związane z wybudowaniem stacji. 28. Z faktem, że pociąg do wymiany toru jest maszyną szlakową wiąże się wiele dodatkowych elementów, które muszą zostać wzięte pod uwagę, w szczególności w kontekście sformułowania pozostałych warunków udziału w postępowaniu. 29. Warto zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający w ramach przygotowanego przez siebie i przekazanego w ramach dokumentacji postępowania Opisu technicznego wskazał, że w celu osiągnięcia wymaganego Wskaźnika zagęszczenia Is>1,03 i wymaganego Modułu odkształcenia 120MPa na górnej powierzchni warstwy ochronnej (Opis techniczny str. 30), konieczny jest demontaż istniejącej nawierzchni i zagęszczanie podłoża lub wykonanie zabiegów ulepszających podłoże gruntowe przed ułożeniem warstwy ochronnej. Osiągnięcie wskazanych parametrów nie jest możliwe przy stosowaniu pociągu do wymiany toru, a poprzez sformułowanie wymagania dysponowania taką maszyną (przy tak sformułowanych parametrach niezbędnych do osiągnięcia), Zamawiający pozbawia wykonawców wpływu na osiągnięty wynik nośności podłoża gruntowego. 30. Jednocześnie, biorąc pod uwagę aspekt wydajności (mający przełożenie na aspekt finansowy przedsięwzięcia i jego efektywność ekonomiczną) Odwołujący zwraca uwagę, że przygotowanie do pracy pociągu do wymiany toru jest niezwykle czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji, której głównym celem jest budowa stacji (a nie inwestycja liniowa, szlakowa). Należy podkreślić, że wykorzystanie tego rodzaju maszyny (o określonych parametrach i wielkości) w przypadku inwestycji stacyjnej będzie wymuszało konieczność jej częstego montażu i demontażu przed i za przeszkodami, które na stacjach są bardzo liczne i uwzględniają takie urządzenia jak przepusty, rozjazdy, skrzyżowania torów, przejścia podziemne, jak również miejsca ograniczające skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty), semafory. Takie działanie jest zupełnie nieefektywne w sytuacji, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", gdzie będzie mogła zostać wykorzystana do maksimum, bez zbędnego tracenia czasu na logistykę. 31. Powszechnie uznaje się, że wymianę nawierzchni oraz budowę warstwy ochronnej na stacjach oraz krótkich odcinkach szlakowych (odmiennie niż na stacjach) zaleca się wykonywać tzw. „metodą klasyczną", a nie potokową, przy użyciu kombajnów torowych. 32. Warto dodatkowo zwrócić uwagę, co wynika wprost z treści dokumentacji postępowania w szczególności planów sytuacyjnych, że większość torów zmieni swoje położenie, w związku z czym wykorzystanie pociągu do wymiany toru nie znajdzie tym bardziej zastosowania w przypadku niniejszej inwestycji. 33. Jak zostało też nadmienione przy okazji omówienia nieefektywności wymagania dysponowania oczyszczarką tłucznia, również i w przypadku pociągu do wymiany toru trzeba wskazać, że w przypadku realizacji inwestycji Stacja Maksymilianowo, mamy do czynienia z fazowaniem robót. W związku z tym może dojść do przestojów w pracy obu tych maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. 34. Wykonawcy chcący rzetelnie podejść do wyceny swoich ofert, niezależnie od wymagań Zamawiającego, i tak będą musieli wykonywać niektóre roboty metodą klasyczną, w szczególności w miejscach, w których znajdują się istniejące rozjazdy, co sprawi, że wymagane przez Zamawiającego maszyny i tak nie będą mogły być efektywnie zastosowane. 35. W celu dodatkowego uzasadnienia braku zasadności sformułowania przez Zamawiającego wymogu dysponowania wskazanymi czterema urządzeniami / zestawami urządzeń, Odwołujący porównał wymagania Zamawiającego w innych postępowaniach o zbliżonym przedmiocie zamówienia do tego objętego niniejszym postępowaniem, a więc postępowań dotyczących modernizacji czy przebudowy dużych stacji kolejowych. 36. Odwołujący porównywał zatem warunki z następujących postępowań: 1) „Poprawa dostępu kolejowego do Portu Morskiego w Gdyni", 2) „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową Stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.113 pn. „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia oraz Projektu POIiŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą", 3) Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na stacji Idzikowice w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa Etap II". 37. W żadnym z określonych powyżej postępowań Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania dysponowania oczyszczarkami, pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, zespołem suwnic czy pociągiem do wymiany toru. 38. Wydaje się, że w przypadku pozostałych postępowań Zamawiający miał świadomość, że do zrealizowania jest inwestycja stacyjna, a nie liniowa, więc nie uznał żądania wskazanych urządzeń za niezbędne. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści pkt 8.6.2. IDW przez wykreślenie następujących pozycji: b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, ł. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych—na—subwarstwie—tłucznia—łub—bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych ełementów rusztu torowego łub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. Zarzut dotyczący kosztów ogólnych 39. Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu podstawowego. 40. Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy („Prawo do zmiany Umowy") Zamawiający wskazał, że „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w cześć R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. 41.W treści Przedmiaru robót, część I Warunki ogólne, znalazły się cztery pozycje odnoszące się do poszczególnych kosztów wynikających właśnie z § 9 ust. 14 Umowy. 1.3,011.3.01 B) Koszty ogólne o którym mowa w § 9 ust. 14 Umowy (wyceniane wspólnie dla Części A i Części 1.3.01. 01STWiORB 0.01 1.3.01.01 Umowy) mies 42,00 Koszty dostosowania się do warunków Umowy (§9 ust. 14 pkt 1 1.3.01.02STWiORB 0.01 1.3.01.02 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy (§ 9 ust. 14 pkt 2 1.3.01.03STWiORB 0.01 1.3.01.03 realizacją Umowy (§ 9 ust. 14 pkt 3 Umowy) Koszty zarządu tj. koszty administracyjno- gospodarcze związane z mies 42,00 1.3.01. 04STWiORB 0.01 1.3.01.04 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania personelu biura budowy (§ 9 ust. 14 pkt 4 RAZEM:WARTOŚĆ KOSZTORYSOWA ROBÓT BEZ PODATKU VAT 42. Przez takie sformułowanie związanych ze sobą postanowień Zamawiający doprowadza w istocie do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. Problem, jaki pojawia się w szczególności na kanwie postanowienia z § 9 ust. 14 Umowy, związany jest z sytuacją, w której dojdzie do wydłużenia czasu realizacji inwestycji, tj. o wydłużony okres realizacji robót. Z doświadczenia wykonawcy od lat realizującego kontrakty kolejowe wynika, że większość dużych kontraktów kolejowych jest realizowanych dłużej niż zakładano - z bardzo różnych względów, najczęściej niezależnych od wykonawców. 43. Konsekwencją powyższego jest fakt, że kontrakty kolejowe co do zasady są zaplanowane na wiele lat, i nierzadko zdarza się, że również i okres realizacji robót wydłuża się proporcjonalnie. Jest to okres, w którym bardzo często zamawiający określają konieczność wykonania realizacji dodatkowych elementów infrastruktury czy obiektów, co w sposób oczywisty wydłuża czas realizacji, ale i istotnie zwiększa koszty. Powszechną praktyką na rynku jest w takich sytuacjach dochodzenie zwrotu poniesionych kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawiane dowody dla poniesionych i uzasadnionych kosztów, po uprzedniej akceptacji zamawiających. 44. Zamawiający tymczasem właśnie w cytowanym § 9 ust. 14 Umowy uznał, że w przypadku wydłużonego okresu realizacji robót (wydłużonego nie wiadomo o ile, bez możliwości oszacowania tego aspektu na etapie przygotowywania i składania oferty) świadczeniem ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, które w przeliczeniu na miesiąc nie będzie wyższe niż wartość jednomiesięcznym Kosztów Ogólnych wskazanych w części R Przedmiaru robót. Problem jest tylko taki, że realne koszty ponoszone przez wykonawców w tym nie wiadomo o ile miesięcy lub lat wydłużonym czasie realizacji, są wielokrotnie wyższe, co sprawia, że postanowienie prowadzi do bardzo istotnej dysproporcji między zobowiązaniami stron umowy. 45. Ukształtowanie klauzuli w taki sposób nie odpowiada realiom rynkowym, świadczy o pokrzywdzeniu wykonawców, ale też o jawnym naruszeniu zasad słuszności i współżycia społecznego, a więc reguły uczciwego i rzetelnego postępowania. 46.Po pierwsze, na etapie przygotowywania oferty trudno jest przewidzieć, czy wystąpi jakiekolwiek zakłócenie możliwości dotrzymania pierwotnie określonego Czasu na Ukończenie, czy też wystąpi konieczność wydłużenia czasu realizacji kontraktu. Precyzyjne, bądź choćby zbliżone oszacowanie wartości takich ewentualnych (hipotetycznych) kosztów w nieznanym okresie (nikt nie ma możliwości określenia potencjalnego czasu wydłużenia realizacji) jest niemal niemożliwe. Tym samym rozkład ryzyka w przypadku wystąpienia jakichkolwiek zakłóceń realizacji o nieznanym czasie trwania tych zakłóceń jest niewspółmierny i nieadekwatny, i w sposób najbardziej dolegliwy dotknie wykonawcę, który koszty ponieść musi w kwocie nieznanej, ale nie ma szans ich odzyskać. 47.W tym kontekście istotne jest również, że Zamawiający w ramach sformułowanej klauzuli nie oddziela kosztów ogólnych od kosztów związanych z realizacją robót dodatkowych. Co więcej, zaproponowana przez Zamawiającego klauzula dotycząca Kosztów Ogólnych nie zawiera żadnych postanowień związanych z pokrywaniem kosztów ogólnych podwykonawców w wydłużonym czasie realizacji. 48.W praktyce tego rodzaju niepewność ma przełożenie na możliwość porównywalności składanych ofert. Jeden ostrożny wykonawca określi, że będzie musiał wkalkulować wynajem rusztowań w wydłużonym czasie realizacji na 50 obiektach jednocześnie, drugi uzna, że takiego ryzyka praktycznie nie ma i policzy wynajem rusztowań dla zaledwie jednego czy dwóch obiektów. 49.Powyższe dość na razie hipotetyczne różnice doskonale widać na przykładzie wynagrodzeń przykładowych pracowników umysłowych ujętych w ramach kosztów pośrednich. Odwołujący przeanalizował realne koszty na jednym z niedawno zakończonych kontraktów kolejowych, którego termin realizacji istotnie przedłużył się w czasie, głównie ze względu na istotne zmiany zakresu robót do wykonania. Na podstawie poniższej tabeli Odwołujący wskazuje, że w ramach analizowanego kontraktu udział wynagrodzeń pracowników umysłowych w kosztach pośrednich wynosił 71,4%. Jednocześnie Odwołujący przeanalizował średniomiesięczne wynagrodzenie pracownika umysłowego kontraktu w ujęciu czasowym, tj. przez pierwsze trzy lata realizacji kontraktu (od 2019 do 2021), czyli czasu, w którym kontrakt miał się zakończyć, i w latach 2022 - 2024, czyli w wydłużonym okresie realizacji inwestycji. Różnice w średniomiesięcznym wynagrodzeniu w poszczególnych latach 2019-2024 na tym przykładzie są drastyczne, co widać gołym okiem. %udział wynagrodzeń PRACOWNICY UMYSŁOWI w kosztach pośrednich jw..71,40% Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w/Pierwotnym/CnU2019/ 8.715,67 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w Pierwotnym CnU 2020/ 9,627,52 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu - w Pierwotnym CnU 2021 10.122,511 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2022 12.932,36 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2023 13.554,15 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracown/kontraktu-w przedłużonym CnU 2024 (do końca CnU. tj maj 2024)14.716,84 50. Analizowany przykład wynagrodzeń wskazuje na bardzo istotne różnice wartościowe między wzrostem średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie w latach określonych jako Czas na Ukończenie w Kontrakcie (tj. lata 2019 - 2021), tj. między kontraktowym początkiem inwestycji, a jej faktycznym zakończeniem (z 2,5-rocznym wydłużonym okresem realizacji). Poniższa tabela jasno obrazuje, że wynagrodzenia pracowników umysłowych w pierwotnym Czasie na Ukończenie wzrosły o 16% (licząc od kontraktowej daty rozpoczęcia realizacji), podczas gdy porównując poziom wynagrodzeń z czasu podpisania umowy, do czasu, kiedy kontrakt realnie się zakończył, wzrost ten wynosi już blisko 70%. 1/faktyczne z kontraktu 2/ prawdopodobne do oszacowania na danych w dacie złożenia oferty wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2021 1/16,14% 2/12,24 % wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2024 1/68.85% 2/ 20,40% 51.Na podstawie powyższego należy podkreślić, że bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez okres 3 lat (zaplanowanego pierwotnego czasu realizacji inwestycji) na poziomie około 12%, co nie stanowi istotnej różnicy do faktycznego wzrostu wynagrodzeń, który w tym czasie ukształtował się na poziomie 16%. 52. Jeśli zaś chodzi o okres 5 lat faktycznej realizacji inwestycji, bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez ten czas na poziomie około 20%, a więc na poziomie zupełnie oderwanym od realiów, które wynosiły 69%, do końca przedłużonego Czasu na Ukończenie. 53. W tych okolicznościach kluczowe jest też, jak mocno skorelowany i podobny do powyżej wskazanych wzrostów wynagrodzeń, jest wskaźnik wzrostu wynagrodzenia minimalnego według wskaźników publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny. 54. Odwołujący zebrał i porównał te dane, aby w sposób najbardziej adekwatny i na konkretnych wartościach zademonstrować nieprawidłowy charakter kontestowanej klauzuli z § 9 ust. 14 Umowy. 55. Jeśli chodzi o wynagrodzenie minimalne, to jak widać na poniższych wartościach, wynagrodzenie minimalne wzrastało (w okresie przed złożeniem oferty), średniorocznie o 5,7%. W planowanym okresie realizacji kontraktu, wskaźnik wzrostu wynosił już ponad 10% średniorocznie, w samym okresie przedłużenia - 15,5% średniorocznie, natomiast porównanie wysokości minimalnego wynagrodzenia z czasu składania oferty w postępowaniu, do czasu realnego zakończenia inwestycji, wskaźnik wzrostu wynosi już aż 88,5%! Powyższe dane obrazuje tabela. minimalne wynagrodzenie Okres obowiązywania (od - do)Kwota brutto wzrost % średni % wzrost z wzrost % r/r średni % wzrost średni % wzrost sprzed oferty okresu realizacji planowanej w Pierwotnym CnU 01.07202431.122024 4 300.00 0101202430.062024 4 242.00 01.07202331.122023 3 600.00 01.01202330.062023 3 490.00 01.01202231.122022 3 010.00 7.50% 01.01202131.122021 2 800.00 7.69% 01.01202031.122020 2 600.00 15,56% 01.01201931.122019 2 250,00 7.14% 01.01201831.122018 2100.00 5.00% 01.01201731.122017 2 000,00 8.11% 01.01201631.122016 1 850.00 5,71% 01.01201531.122015 1750,00 4.17% 01.01201431122014 1 680,00 5.00% 01.01201331.122013 1 600,00 6.67% 01.01201231.122012 1 500.00 8.23% 01.01201131.122011 1 3B6.00 5.24% 01.01201031122010 1 317,00 3.21% minimalnego w okresie przedłużenia CnU wynagrodzenia od oferty do końca okresu przedłużenia 19.44% 19.60% 15,52% 10,13% 5,70% 31.1220091 276,00 56. Zbliżone poziomami wartości dają się zaobserwować również w przypadku weryfikacji danych dotyczących przeciętnego wynagrodzenia według danych publikowanych przez GUS. W tym przypadku wartości prezentują się jak w poniższej tabeli, przy czym warto zwrócić uwagę na ostatnią daną, tj. procentowy wzrost przeciętnego wynagrodzenia od daty złożenia oferty do końca okresu przedłużenia - tj. wzrost o ponad 80%. 56. Nie ma tutaj miejsca na przypadek - wartości te są do siebie zbliżone, tj. wzrost średniego wynagrodzenia pracownika umysłowego na analizowanym kontrakcie (69%), wskaźnik wzrostu minimalnego wynagrodzenia według GUS (88%), oraz przeciętne wynagrodzenie według GUS (80%). 57. Na podstawie już tego jednego przykładu („wynagrodzenie pracownika umysłowego", który stanowi 70% kosztów pośrednich), z niedawno zakończonego kontraktu, którego okres realizacji znacząco się wydłużył, można w sposób jasny zademonstrować, że bez poznania „długości" czasu trwania okresu wydłużenia realizacji, jak również zakresu okoliczności opóźniających niemożliwy do określenia na etapie przygotowania oferty zakres prac wstrzymanych czy opóźnionych, nie jest możliwe ustalenie limitu dla kosztów pośrednich we wskazanych czterech głównych pozycjach RCO. 58.Rzetelne wyliczenie czy oszacowanie wartości przyszłego kosztu pośredniego w przedłużonym Czasie na Ukończenie nie jest możliwe, bowiem Zamawiający w treści kontestowanej klauzuli nie określił w sposób jednoznaczny i wyczerpujący informacji o liczbie okresów rozliczeniowych przedłużenia w wymiarze miesięcznym czy rocznym. W konsekwencji prowadzi to do sytuacji całkowitej niepewności po stronie wykonawcy, co do tego, z ilu okresów przyszłego i niepewnego przedłużenia powinien uwzględnić szacowany wzrost kosztu, aby móc go ostatecznie ująć w koszcie niezbędnym do wskazania w ofercie. Takie podejście naraża również samego Zamawiającego na obiektywnie uzasadnione zawyżanie cen jednostkowych (uwzględniających potencjalne przyszłe ryzyko wydłużenia i wzrostu kosztów pośrednich poza pierwotnie planowany czas realizacji) dla Kosztów Ogólnych w pierwotnie planowanym okresie realizacji, co będzie wprost prowadziło do sytuacji, w której to zamawiający płaciłby w każdym miesiącu podstawowej realizacji Koszty pośrednie powiększone o niemożliwą do racjonalnego określenia wartość w niepewnej przyszłości. 59. W ocenie Odwołującego, postanowienie § 9 ust. 14 Umowy w części ustalającej limit dodatkowego wynagrodzenia przy wydłużonym okresie realizacji robót jest postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, naruszającym zasady swobody umów i współdziałania Zamawiającego z wykonawca. Stanowi także przejaw nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi w związku z tym, że wartość szacowanych ryzyk dotyczących zdarzeń przyszłych i niepewnych będzie się odbijać na cenach za okres podstawowy. 60. Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt. „Zagadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy" , podkreślał wagę zasady współdziałania w regulowaniu relacji na linii zamawiający - wykonawca: „Zasada współdziałania w szerokim znaczeniu polega przede wszystkim na współpracy wykonawcy z zamawiającym, przejawiającej się w szczególności koniecznością wzajemnego informowania się o przebiegu umowy, zgłaszaniu wątpliwości i problemów, a także szybkim reagowaniu i podejmowaniu decyzji, niezbędnych dla prawidłowej realizacji zobowiązania. Obowiązek wyrażony w art. 431 Pzp dotyczy zarówno zamawiającego jak i wybranego w określonej procedurze wykonawcy. Powyższe oznacza, że obie strony kontraktu publicznego powinny działać zgodnie, w celu prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Współdziałanie to, w szczególności po stronie zamawiającego może dotyczyć (w zależności od rodzaju umów np. obowiązku przyjęcia świadczenia, czy odbioru rzeczy przy dostawach, udzielania wskazówek, wyjaśnień, wydanie dokumentacji niezbędnej do wykonania zamówienia przy usługach czy robotach budowlanych. Współdziałanie po stronie zamawiającego może polegać także na powstrzymaniu się od działań, które mogłyby utrudnić wykonanie świadczenia w sposób przewidziany w umowie." 61.Odwołujący w tym miejscu wskazuje i podkreśla, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia. Tylko takie działanie daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia. W konsekwencji efektem ma być uzyskanie doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięcie zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. 62.Przykładowo w wyroku z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, KrajowaIzba Odwoławcza zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków postępowania nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c, co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 63. Podkreślić należy, iż Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. 64. § 9 ust. 14 Umowy w obecnym brzmieniu stanowi w ocenie Odwołującego co najmniej rażące naruszenie równowagi kontraktowej, jest niezasadne, oderwane od obecnych realiów, a także skrajnie niekorzystne i uprzywilejowujące wyłącznie Zamawiającego, który jako ostateczny beneficjent przedmiotu zamówienia, wyłącza swój obowiązek współdziałania z wykonawcą wraz z jakąkolwiek odpowiedzialnością za realizację inwestycji, a w tym należy upatrywać wdrożenia postanowienia o limitowaniu kosztów ogólnych. Co jednak istotne, obecne brzmienie § 9 ust. 14 Umowy nie jest również w interesie samego Zamawiającego, skoro w rzeczywistości Zamawiający będzie faktycznie nadpłacał za każdy miesiąc pierwotnego okresu na realizację przedmiotu umowy. 65. Warto w tym miejscu przypomnieć, że Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 oraz art. 5 KC). W tym kontekście celowe zdaje się przytoczenie podstawowej zasady swobody umów, którą w ramach wyroku rozważał Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w orzeczeniu z dnia 11 marca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 146/21): „Bez wątpienia to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z która nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcyoraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy." 66. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o doprowadzenie postanowień Warunków Umowy do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a postanowienia przybiorą formę zgodną z podstawowymi zasadami ustawy Pzp oraz zasadami współżycia społecznego, równowagi stron, swobody umów, współdziałania i właściwością stosunku prawnego, a także dyscypliną finansów publicznych. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści Umowy poprzez wykreślenie § 9 ust. 14 Umowy w brzmieniu: „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. PISMO PROCESOWE ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 23.12.2024r. Działając w imieniu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”), na podstawie załączonego pełnomocnictwa, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2022, poz. 1710 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”), w odpowiedzi na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez spółkę Budimex S.A. (dalej jako: „Odwołujący”) w dniu 06 grudnia 2024 r. (dalej: „Odwołanie”), składam odpowiedź na Odwołanie i wnoszę o: I.oddalenie zarzutów Odwołania w całości jako bezpodstawnych; II.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa. uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). 1)art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp przez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z tak postawionymi zarzutami, Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości i uzasadnia jak następuje. 1.Zarzut nr 1. (1)Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). (2)Zamawiający określił w SW Z - IDW wymagania dotyczące potencjału technicznego jakim powinien się wykazać wykonawca dla prawidłowego wykonania zadania. (3)Zgodnie z ust. 8.6.2. IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. (4)Zamawiający założył sprzęt wysokowydajny w celu możliwości maksymalizacji zakresu prac do wykonania w założonych czasie. (5)Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. (6)W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ. Dowód: Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r. (7)Tom I SWZ - Instrukcja Dla Wykonawców (IDW): ZMIANA TREŚCI SWZ CZĘŚĆ I Pkt 8.6.2 tiret drugie otrzymuje brzmienie: - dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: a) co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t, b) co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; c) co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; d) co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka toroworozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru; e) co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, f) co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, g) co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); h) co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; i) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, j) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, k) co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (8)Zamawiający uznał, że z uwagi na stacjonarny charakter inwestycji bardziej miarodajny pod względem maksymalnego wykorzystania frontu robót oraz ograniczenia wielokrotnej mobilizacji sprzętu i personelu Wykonawcy będzie sprzęt wskazany jak wyżej. (9)Poniżej widać na czym polegają przedmiotowe zmiany: a. co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t , b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, c. co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; d. co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; e. co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka torowo- rozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru f. co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, g. co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, h. co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); i. co najmniej 1 szt.—pociąg fundamentowo—słupowy, j. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym, n. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, o. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, p. co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (10)Wobec zmiany SWZ zarzut jest bezzasadny i powinien podlegać oddaleniu. (11)Podkreślić należy, że wymagania powyższe jako warunki udziału w postępowaniu, zostały wprowadzone w oparciu o postanowienia ustawy Pzp art. 112 w zw. z art. 116 Pzp. (12)Zamawiający określając takie warunki udziału w postępowaniu określił je nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia. (13)„Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, której należy dokonywać w sposób dostatecznie jasny oraz precyzyjny, aby zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający, dokonując oceny spełniania tych warunków, mogli ją przeprowadzić na zasadzie zero-jedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia - nie spełnia”). W wyroku KIO z 3.09.2021r., KIO 2293/21 podkreślono, że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych pozostawiają zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem KIO art. 112 ust. 1 p.z.p. nie może być więc interpretowany jako statuujący obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w każdej sytuacji, w której ze względu na przedmiot jest to zasadne. Skoro określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, to nie można w drodze środków ochrony prawnej skutecznie domagać się ani formułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w określonym zakresie, ani „zaostrzenia” warunków, które zamawiający określił. Zarówno nieokreślenie warunków, jak i określenie ich na poziomie niższym niż jest to dopuszczalne z uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania. W orzecznictwie KIO prezentowane są stanowiska, że zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i uzyskanie oczekiwanego efektu, nawet jeżeli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest zatem określenie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy zdaniem KIO rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W ust. 2 pkt 4 komentowanego przepisu wskazuje się, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej. Ma to szczególne znaczenie w zamówieniach na roboty budowlane, przy których realizacji wykonawcy często posługują się sprzętem, urządzeniami, a także w zamówieniach na usługi. Zamawiający, decydując się na określenie warunku zdolności technicznej, nie powinien pozostawiać dowolności wykonawcom w kwestii, jakie narzędzia lub urządzenia są niezbędne do wykonania zamówienia, a tym samym ich posiadanie przez wykonawcę stanowi spełnienie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym”.(Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany (14)Zgodnie z doktryną przyjmuje się, że: Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi zapewniać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu wykonawcy. Jest bowiem podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem lub rozmiarem, a także stopniem złożoności. Nie stanowi zatem utrudniania uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Zamawiający może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być zatem utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia publicznego (Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz , wyd. V). (15)Zamawiający określił zasady, na których chce zawrzeć umowę zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia. Zabezpieczą one jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zarzut nr 2 (16)Podnoszony w Odwołaniu Zarzut nr 2 dotyczy Kosztów Ogólnych. (17)Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu Podstawowego. (18) Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót. (19)Zarzut nie odnosi się zatem do kosztów ponoszonych w ramach realizacji pierwotnie określonego w umowie terminu i zakresu. Kwestionowane zapisy wskazują na sposób ustalania kosztów ogólnych dla wydłużonego terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu robót. (20)Zarzut podnoszony w odwołaniu nie dotyczy w żadnym zakresie kosztów ogólnych ujętych w ofercie i dostosowanych przez Wykonawcę do potrzeb realizacji zamówienia, ale kosztów ogólnych w wydłużonym czasie. (21)Oferta jest kształtowana w oparciu o SWZ, bez jakiejkolwiek nakładania limitów w odniesieniu do pozycji RCO. (22)Wprowadzając zapisy dotyczące rozliczania stron w zakresie nie objętym ceną kontraktową Zamawiający nie wpływa na sposób kształtowania cen ofertowych, ich konkurencyjność czy porównywalność ofert. (23)Wprowadzenie kwestionowanych zapisów dotyczących kosztów ogólnych w odniesieniu do okresu wydłużonego w SW Z nie uniemożliwiło Wykonawcy, jak i innym oferentom, w skalkulowaniu i złożeniu ofert w innych postępowaniach z takimi właśnie postanowieniami. (24)Tytułem przykładu wskazać można przetarg na ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. W ww. przetargu ofertę złożył także Odwołujący. Dowód: 1. Warunki Umowy w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" (25) Budimex S.A. złożył ofertę także w postępowaniu dla zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Wielkopolskiego 2021-2027. (26)W przypadku ww. postępowania Zamawiający wykreślił zgodnie z wyrokiem KIO z 13 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2582/24 z treści IDW limit dotyczący wartości Kosztów Ogólnych tj. że: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” pozostawiając przy tym kwestionowaną aktualnie przez Odwołującego treść WU: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” Dowód:1. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” (27) Kwestionowane przez Odwołującego zapisy umowy nie były zgłaszane jako przeszkoda do złożenia przez wykonawców (m.in. przez Budimex S.A.), ofert w przetargu nieograniczonym na: Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. (28)Nie jest zatem prawdą, aby treść § 9 ust. 14 Umowy miała doprowadzić do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. (29)§ 9 ust. 14 Umowy przewidziano, że jeżeli wydłużony zostanie okres realizacji umowy Wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie miesięczne z tytułu ponoszenia kosztów ogólnych także, jeżeli wydłużenie umowy nie będzie się wiązało ze zwiększeniem zakresu zamówienia. (30)Zmiana umowy zawartej w reżimie zamówień publicznych powinna mieć miejsce na zasadzie wyjątku, wyłącznie na warunkach i w okolicznościach opisanych w art. 455 z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (31)Realizacja inwestycji kolejowej to proces złożony, gdzie na jego postęp wpływ mają czynniki będące poza kontrolą i jakimkolwiek wpływem wykonawcy lub zamawiającego. W takich zamówieniach należy liczyć się z koniecznością późniejszego wprowadzania zmian. (32)Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) Pzp zmiana umowy jest dopuszczalna, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a)określają rodzaj i zakres zmian, b)określają warunki wprowadzenia zmian, c)nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; (33) Ustawa nie wskazuje zatem, aby warunki kontraktowe w odniesieniu do zakresu zmiany miałby odpowiadać warunkom kontraktowym na etapie realizacji zakresu pierwotnie przewidzianego umową. Tym bardziej z ustawy nie wynika, aby zmieniając umowę aneksem dla dodatkowego zakresu zamówienia lub dodatkowego okresu realizacji należało wprowadzić warunki korzystniejsze dla wykonawcy niż określone pierwotnie w umowie. (34)Zawarcie aneksu do umowy nie jest bezwzględnym obowiązkiem stron. (35)Nie ma żadnych podstaw aby zarzucać niezgodność postanowień § 9 ust. 14 Umowy z przepisami prawa, w tym w szczególności Pzp. (36)Jest oczywistym, że na etapie przetargu nie jest możliwe określenie na jak długi okres może okazać się zasadne wydłużenie umowy, a tym bardziej nie ma uzasadniania kalkulowanie takiego kosztu na etapie ofertowania. (37)Koszt Ogólny wskazany przez wykonawców w RCO powinien być rzetelnie wyliczony, odpowiedni dla warunków danego wykonawcy, zakresu i charakteru inwestycji. (38)Także Koszt Ogólny w wydłużonym czasie realizacji umowy ma być kosztem realnym. (39)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Wynagrodzenie z tego tytułu ma stanowić wartość pozwalającą na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych. (40)W świetle ww. zapisów całkowicie bezzasadny jest zarzut nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi przez Zamawiającego i spekulowanie o celowym zawyżaniu tych kosztów przez wykonawców w składanych ofertach. (41)Zamawiający przez wprowadzone zapisy dotyczące ograniczenia wysokości miesięcznych kosztów ogólnych w przedłużonym czasie dąży do tego, aby móc z odpowiednim wyprzedzeniem tj. jeszcze przed poniesieniem tych kosztów w pełni przez Wykonawcę, określić maksymalną ich wysokość i zabezpieczyć środki publiczne na ten cel. (42)Wskazywany w odwołaniu limit Kosztów Ogólnych nie jest „sztucznie” narzucany, a ma odzwierciedlać realny wymiar Kosztów Ogólnych ustalony przez wykonawcę dla realizacji umowy. (43)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Koszty Ogólne to: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. (44)Koszty Ogólne w przypadku większości ww. pozycji pozostają na stałym poziomie (koszty zabezpieczenia, utrzymania biura, koszty zarządu) przez cały okres realizacji zamówienia, a w części koszty te powinny wręcz maleć wraz z postępem prac. (45)Koszty Ogólne w przedłużonym czasie ze swojej natury powinny pojawić się w okresie, kiedy realizacja umowy dobiega końca, a zasadnicza część robót i związanych z nimi kosztów została już rozliczona. (46)W tym miejscu przypomnieć należy, że kwestionowane w Odwołaniu postanowienia § 9 ust. 14 Umowy odnoszą się do sytuacji, gdy wydłużany jest okres realizacji umowy bez zmiany zakresu zamówienia. W przypadku wprowadzania do umowy robót dodatkowych zastosowanie mają postanowienia § 12 Umowy, w szczególności ust. 4 opisujący kalkulację zmiany wynagrodzenia. (47)Zgodnie z § 12 ust. 4 Umowy: Kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto, zostanie przekazana przez Wykonawcę w terminie 15 Dni od złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1 i zostanie dokonana zgodnie z następującymi zasadami: 1)odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót winna być taka, jak została zatwierdzona w Umowie dla tego elementu lub, jeśli takiego nie ma, to zostanie ustalona, kierując się metodą analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie. Jeżeli w celu wyceny zmiany, zostanie zastosowana odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót, która została zatwierdzona w Umowie, to tak ustalona wycena kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto będzie korygowana na dzień złożenia wniosku dla oddania wzrostów lub spadków cen poprzez odpowiednie stosowanie postanowień § 10 [waloryzacja kosztowa]; 2)w przypadku, gdy w Umowie stawka lub cena takiego elementu nie występuje i nie jest możliwe wyliczenie jej na podstawie analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie, to należy ją określić przy wykorzystaniu katalogów cen robót aktualnych na datę dokonywania wyceny zmiany, tj. przedłożenia propozycji Wykonawcy dotyczącej wyceny kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto. W ciągu 21 Dni od daty zawarcia Umowy Wykonawca zaproponuje i przedstawi do weryfikacji przez Inżyniera, a następnie przy pozytywnej opinii Inżyniera, do akceptacji przez Zamawiającego powszechnie stosowane katalogi cen robót, z których ceny średnie będą podstawą do wyceny Robót. W przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę do weryfikacji katalogów cen albo w przypadku braku akceptacji przez Zamawiającego przedstawionych katalogów, cena zostanie określona na zasadach opisanych powyżej, przy wykorzystaniu aktualnych katalogów wskazanych przez Zamawiającego; 3)jeżeli kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto nie może być dokonana na podstawie pkt 1 lub 2 powyżej, to należy ją wyliczyć w oparciu o uzasadniony, rynkowy Koszt wykonania takiej Roboty. Do rynkowego Kosztu Wykonawca będzie mógł doliczyć zysk w wysokości 3% tego Kosztu, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności towarzyszące. (48)Koszty ogólne (pośrednie) związane z realizacją robot dodatkowych rozliczane są zgodnie z ww. zasadami. Postanowienia § 12 ust. 4 Umowy nie są jednak przedmiotem Odwołania. (49)Odnosząc się do kwestionowanego fragmentu § 9 ust. 14 Umowy wskazać należy, że w okresie wydłużenia realizacji umowy bez zwiększenia zakresu zamówienia miesięczne Koszty Ogólne w stosunku do tych miesięcznych Kosztów Ogólnych przewidzianych na pierwotny okres realizacji nie powinny wzrosnąć, ich wymiar powinien wręcz stopniowo maleć. (50)Wraz z oddawaniem do użytku kolejnych części inwestycji teren budowy się zmniejsza i zmniejszają się związane z nim koszty jak koszt ochrony, ogrodzenia, czy mediów. Zmniejsza się także zakres pracy dla pracowników umysłowych obsługujących inwestycję, zmniejsza się zatrudnienie dla inwestycji. (51)Z uwagi na powyższe Zamawiający ma podstawę zakładać, że świadczeniem co najmniej ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, w przeliczeniu na miesiąc nie wyższe niż wartość jednomiesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych przez wykonawcę w RCO dla okresu podstawowego realizacji umowy. (52)Wyjaśnić należy przy tym, że pozycje oznaczone w RCO jako Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy nie stanowią całość kosztów pośrednich. (53)Pod pojęciem kosztów ogólnych w rozumieniu §9 ust. 14 wzoru Umowy przyjęto wyłącznie koszty ogólne, których wysokość uzależniona jest od okresu w jakim są ponoszone tj. każdy składnik tych pozycji rośnie wraz z upływem czasu (są pochodną czasu). (54)Zamawiający definiując we wzorze umowy „Koszty Ogólne” nie ingeruje w koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową. (55)Koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową (jak np. projekty tymczasowej organizacji ruchu w dostosowaniu do technologii robót oraz przyjętego na kontrakcie docelowego harmonogramu, wykonanie oznakowania linii kolejowej, Unijne i/lub krajowe tablice informacyjne i pamiątkowe) ujmowane są w innych pozycjach RCO niż Koszty Ogólne i wykonawca otrzymuje je niezależnie od przysługujących kosztów ogólnych jakie wskazane są w pozycji RCO Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy. (56)Zamawiający wyjaśnia, że nie zmienia przyjętej praktyki zwrotu kosztu poniesionych przez wykonawcę kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawione Zamawiającemu dowody. Niemniej jednak Zamawiający chce mieć instrument pozwalający na skalkulowanie takich kosztów maksymalnych w sytuacji, kiedy realizacja umowy jest wydłużona. (57)Nie można w takim przypadku mówić o pokrzywdzeniu wykonawców, czy też naruszeniu zasad słuszności. (58)Nie można też mówić o niewspółmiernym i nieadekwatnym podziale ryzyka związanego z wydłużeniem realizacji umowy. (59)Koszty Ogólne są kosztami ustalanymi na okres realizacji umowy, nie jest zasadne, aby odrębnie od kosztów ogólnych w zakresie podstawowym, wyceniane w RCO były koszty w wydłużanym czasie tj. element nie wchodzący w zakres ceny ofertowej. (60) Wycena taka byłaby niecelowa, Koszty Ogólne w okresie wydłużonym nie powinny się bowiem zasadniczo różnić od kosztów w okresie podstawowym, jak wyżej wskazano mogą być ewentualnie niższe. (61) Odnosząc się do argumentacji dotyczącej wzrostu kosztów zatrudnienia wskazać należy, że wzór umowy ujęty w przedmiotowym SW Z przewiduje zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. B) Pzp waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (62)Dodatkowo art. 48 ust. 1 z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy wystąpi istotna zmiana kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. (63)Ustawodawca zatem w przypadku nadzwyczajnej zmiany istotnych elementów składowych Kosztów Ogólnych ponoszonych przez wykonawcę w okresie wydłużonym pozostawia możliwość zmiany umowy. W sytuacjach nadzwyczajnych wzrostów kosztów pozostaje możliwość rozliczania takich kosztów korzystniej niż to przewidziano w kontrakcie. (64)Przypomnieć należy bowiem, że przedmiotem odwołania jest sposób rozliczania za zakres umowy jaki miałby być do niej wprowadzony potencjalnie w przyszłości aneksem. Ani Wykonawca, ani Zamawiający nie jest prawnie zobligowany do zawarcia takiego aneksu. (65) Objęte żądaniem Odwołującego wykreślenie ograniczenia wysokości kosztów ogólnych w okresie wydłużonym do wysokości tych kosztów ponoszonych w okresie podstawowym mogłoby służyć wyłącznie poprawie sytuacji Wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji zamówienia. (66) Wykonawca poprzez wykreślnie kwestionowanych zapisów dąży do uzyskania wyższych kosztów ogólnych za miesiąc w okresie wydłużonym aneksem niż przewidziane na etapie realizacji kontraktu w okresie pierwotnie przewidzianym umową. (67) Jak wskazano w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1832/21: PostanowieńSW Z nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy lecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby postanowienia SW Z nie naruszały przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp . (68) Kwestionowane w Odwołaniu zapisy SW Z pozostają w zgodzie z regulacjami ustawowymi, a jednocześnie nie uprzywilejowują pozycji wykonawców. (69)Stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania . (70)Wbrew zapewnieniom Odwołującego, ujęte w odwołaniu żądanie nie prowadzi do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, lecz do udogadniania warunków realizacji zamówienia dla wykonawcy. Wykreślnie kwestionowanych zapisów służyłoby wyłącznie zwiększeniu żądań co do wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji umowy. Taka okoliczność nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. (71) Wprowadzenie zasady, że wysokości miesięcznych kosztów ogólnych na etapie wydłużenia umowy ma nie przekraczać tych kosztów w okresie podstawowym realizacji umowy nie jest wyrazem wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Nie jest to także wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego, tym bardziej nie jest to rażące wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego. (72)Nie ma podstaw do zarzucania Zamawiającemu naruszenia równowagi stron. (73)Wprowadzenie kwestionowanych w Odwołaniu zapisów nie jest sprzeczne zasadom współżycia społecznego i z właściwością stosunku prawnego. Załączniki: 1. Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r.; 2. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 3. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 4. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 5. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zarzut nr 2 co do wysokości miesięcznych kosztów ogólnych, po terminie umownym wykonania inwestycji, przewidzianych w aneksie lub w ugodzie/porozumieniu stron do umowy. Odwołanie zaskarża postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dalej „swz”, dotyczące kosztów ogólnych w trakcie realizacji zamówienia, w przypadku przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, co zamawiający i wykonawca potwierdzają zawierając aneks do umowy lub zawierając ugodę. Kwestia sporna, w związku z powyższym postanowieniem swz, pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, dotyczyła zasad ustalania wysokości comiesięcznie naliczanych kosztów ogólnych, w związku z przedłużeniem okresu realizacji umowy ponad umowny termin. Zamawiający ustalił postanowienie w swz, które gwarantuje wykonawcy koszty ogólne, których elementy składowe określa umowa, ale na poziomie wysokości kosztów ogólnych, które przewidział wykonawca składając ofertę zamawiającemu. Czyli wykonawca miał otrzymywać wynagrodzenie z tytułu kosztów ogólnych naliczanych i wypłacanych w cyklach comiesięcznych w wysokości wyliczonej przez wykonawcę składającego ofertę, w jednakowej wysokości w okresie realizacji umowy, jak i w okresie przedłużonej realizacji umowy. Takie rozwiązanie zaproponował zamawiający w postanowieniach swz, z którym to rozwiązaniem nie zgadza się odwołujący, żądając wykreślenia tych postanowień. Zdaniem odwołującego koszty ogólne powinny być indywidualnie ustalane na podstawie faktycznie poniesionych kosztów, w przedłużonym okresie realizacji umowy. Bowiem elementy składowe kosztów ogólnych są wyczerpująco wymienione w swz i każdorazowo byłyby dokumentowane przez wykonawcę, po czym byłyby akceptowane czyli zatwierdzane przez zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się na proponowane warunki ustalania kosztów ogólnych, w okresie przedłużonego terminu realizacji umowy uważając, że jego propozycja jest optymalna dla obydwu stron, a co do zasady koszty ogólne w okresie końcowej realizacji umowy nie mają tendencji wzrostowej, co do ich wysokości. W związku z powyższym zamawiający uważa swoją propozycję, co do stałej wysokości kosztów ogólnych w trakcie realizacji umowy, w tym również w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy, za optymalne rozwiązanie i nie wymagające zmian. Przy czym obie strony sporu przyznają, że inwestycje kolejowe mają powszechną tendencję do ich przedłużania w stosunku do terminu umownego wyznaczonego dla realizacji robót. Odnosi się to też do przedmiotu tej sprawy, którym jest zaprojektowanie jak i wykonanie robót budowlanych w zakresie SRK i telekomunikacji na stacji kolejowej pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK – System Sterowania Ruchem Kolejowymi telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”. Izba rozpatrując zawisły spór oddaliła żądanie odwołującego uznając, że nie wykazano zasadności żądania co do dokumentowania poniesionych nakładów na koszty ogólne i ich każdorazowego uzgadniania z zamawiającym, w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy. Według twierdzeń odwołującego w latach 2019 - 2024r nastąpił wzrost średniego wynagrodzenia miesięcznego pracowników umysłowych blisko o 70 %, a udział w kosztach ogólnych wynagrodzeń był na poziomie 71,4 %, gdy odwołujący szacował wzrost wynagrodzenia na poziomie 20 % (argumentacja odwołania punkty od 49 do 52 – treść odwołania powyżej w uzasadnieniu wyroku). W ocenie Izby nie kwestionując ustaleń odwołującego, co wzrostu wynagrodzeń, w przywołanym powyżej przez odwołującego okresie czasu (lata 2019-2024), jak i przyznaniu przez zamawiającego sytuacji częstego przedłużania terminów realizacji inwestycji kolejowych, nie znajduje usprawiedliwienia przyjęcie jako zasady zjawisko opóźnień w realizacji inwestycji w systemie zaprojektuj i buduj i związanymi z tym nieprzewidywalnymi wzrostami kosztów ogólnych. Żadna ze stron, a w szczególności odwołująca nie przedstawiła powodów przewidywania opóźnień realizacji inwestycji, tak aby rozważać akceptację podwyższenia kosztów do nieokreślonych wysokości, z tytułu kosztów ogólnych w przedłużonym okresie realizacji inwestycji. W ocenie Izby termin wykonania zamówienia jest istotnym elementem umowy, obok określenia przedmiotu umowy i wynagrodzenia, do dochowania którego wykonawca przede wszystkim jest zobowiązany. Natomiast odwołujący nie wykazał dlaczego przewiduje, że umowa nie będzie możliwa do wykonania w terminie, a jedynie powoływał się na powszechność (dużą częstotliwość) nie wykonywania umów branży kolejowej w terminie w ogóle. Izba nie kwestionuje tej okoliczności, niejako przyznanej przez zamawiającego, ale uznaje za wystarczające, wobec zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, zabezpieczenie interesu odwołującego przez brzmienie aktualnych postanowień swz w zakresie kosztów ogólnych. Bowiem zamawiający przewidując aneks do umowy, co do terminu wykonania umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, gwarantuje pokrycie kosztów ogólnych, w związku z przedłużonym okresem realizacji umowy, na poziomie kosztów ogólnych z oferty wykonawcy. Odwołujący jako powód żądania zmiany sposobu ustalania kosztów ogólnych w przedłużonym okresie wykonania umowy przywołał i przedstawił tylko wzrost średniego wynagrodzenia pracowników umysłowych w związku z wzrostem wynagrodzenia minimalnego. Natomiast odwołujący nie przedstawił żadnych autorytatywnych prognoz co do przewidywanego dalszego wzrostu wynagrodzenia minimalnego decyzjami rządowymi, a który był według wiedzy Izby, spowodowany inflacją w gospodarce krajowej w latach 2019 - 2024r oku. Podsumowując, w ocenie Izby, zamawiający w wystarczający sposób zabezpieczył interes wykonawcy, na wypadek przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Po pierwsze przewidując taką okoliczność w stosunkach umownych (swz), a po drugie ustalając zabezpieczenie z tego tytułu na poziome kosztów ogólnych, przyjętych przez wykonawcę do wynagrodzenia w jego ofercie. W ocenie Izby, na marginesie sprawy, w związku z argumentacją zamawiającego fakt, że w innych, poprzedzających sprawę postępowaniach, odwołujący godził się na warunki zamawiającego, nie skutkuje pozbyciem się przez odwołującego prawa, do zaskarżenia tych samych warunków zamawiającego, w późniejszych postępowaniach. Izba nie znalazła podstaw, w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych przez odwołującego, do uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. Zarzut nr 1 co do wymaganego sprzętu do wykonania zamówienia. Jak przyznał zamawiający dokonał zmiany w zakresie wymaganego sprzętu (vide stanowisko zamawiającego – odpowiedź na odwołanie – powyżej w uzasadnieniu wyroku). Izba cytuje „Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ”. Pomimo powyższego stwierdzenia w odpowiedzi na odwołanie oraz modyfikacji zaskarżonego odwołaniem wymagania co do sprzętu technicznego, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości w tym także zarzutu nr 1 odwołania. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do istnienia podstaw formalnych i prawnych, do oddalenia tegoż zarzutu, ponieważ musiałaby go rozpoznać merytorycznie co do jego zasadności faktycznej oraz prawnej i w konsekwencji, czego zamawiający oczekuje oddalić zarzut. Izba nie będzie rozpatrywać merytorycznie przedstawionego zarzutu odwołania o numerze jeden, ponieważ z dniem 17 grudnia 2024r. postanowienie o wymaganym sprzęcie zostało usunięte z obrotu przez zamawiającego. W związku z powyższym ocena zarzutu nr 1 co do prawidłowości i zasadności jest bezprzedmiotowa, ponieważ postanowienie w zakresie wymaganego sprzętu technicznego już nie istnieje. Izba w tej sytuacji zaistniałą w sprawie okoliczność co do faktu i prawa, kwalifikuje do dyspozycji art.568 pkt 2) Pzp, zgodnie z którą Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowania stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby przepis …

…Sygn. akt: KIO 3955/23; KIO 3957/23 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Modertrans Poznań sp. z o.o. w Poznaniu; B.A. w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Modertrans Poznań sp. z o.o. w Poznaniu; w postępowaniach prowadzonych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie: A.na zawarcie umowy ramowej na „zakup nowych tramwajów jednokierunkowych o długości 32-34m” (numer referencyjny LP.281.191.2023) – sygn. akt KIO 3955/23 B.na zawarcie umowy ramowej na „zakup nowych tramwajów dwukierunkowych o długości 32-34m” (numer referencyjny LP.281.192.2023) – sygn. akt KIO 3957/23 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3955/23 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ przez obniżenie kwoty wskazanej w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych do wysokości niezbędnej do zapewnienia należytej realizacji zamówienia, nieprzekraczającej kwoty 40.000.000,00 zł (słownie: czterdzieści milionów złotych), 2.uwzględnia odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3957/23 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ przez obniżenie kwoty wskazanej w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych do wysokości niezbędnej do zapewnienia należytej realizacji zamówienia, nieprzekraczającej kwoty, nieprzekraczającej kwoty 50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych), 3.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3955/23 obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Modertrans Poznań sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowiena rzecz wykonawcy Modertrans Poznań sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 4.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3957/23 obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Modertrans Poznań sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowiena rzecz wykonawcy Modertrans Poznań sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3955/23; KIO 3957/23 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, których przedmiotem jest: 1)zawarcie umowy ramowej na „Zakup nowych tramwajów jednokierunkowych o długości 32-34m” (numer referencyjny LP.281.191.2023); 2)zawarcie umowy ramowej na „Zakup nowych tramwajów dwukierunkowych o długości 32-34m” (numer referencyjny LP.281.192.2023). Ogłoszenia o zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 grudnia 2023 r., odpowiednio: 1)pod nr 00769988-2023, 2)pod nr 00768904-2023. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniach w dniu 29 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołania wykonawca Modertrans Poznań sp. z o.o. w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym”. Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 3955/23 i sygn. akt KIO 3957/23 oraz zostały połączone do wspólnego rozpoznania. KIO 3955/23 Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 115 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw, z art. 362 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej opisanego w pkt 5.1.9 ogłoszenia oraz w pkt VII.1.3 SW Z, tj. warunku posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 100.000.000,00 zł (słownie: sto milionów złotych), w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy niezbędnej do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji prowadzący do bezzasadnego ograniczenia kręgu podmiotów zdolnych ubiegać się o zamówienie, co narusza także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji treści ogłoszenia oraz SW Z przez obniżenie kwoty wskazanej w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych do wysokości niezbędnej do zapewnienia należytej realizacji zamówienia, nieprzekraczającej kwoty 40.000.000,00 zł (słownie: czterdzieści milionów złotych) W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania jest wyprodukowanie i dostawa, po zawarciu umowy ramowej na podstawie umów realizacyjnych, nie więcej niż 30 (trzydziestu) fabrycznie nowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych o długości minimum 32 m maksimum 34 m każdy wraz z wyposażeniem i narzędziami specjalnymi oraz usługami i dostawami powiązanymi. Zgodnie z pkt 5.1.9 Ogłoszenia oraz w pkt VII.1.3 SW Z, Zamawiający określił jako warunek udziału w postępowaniu posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 100.000.000,00 zł. W ocenie odwołującego postawiony warunek udziału w postępowaniu, przy uwzględnieniu jego przedmiotu, jest zbyt restrykcyjny, a przez to narusza szereg norm przewidzianych przepisami prawa – i jako taki nie powinien się ostać. Odwołujący wskazał, że w świetle art. 112 oraz art. 115 ust. 4 Pzp, Zamawiający uprawniony jest do określenia warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych. O ile jednak zamawiający uprawnieni są do każdorazowej indywidualizacji warunków udziału do danego postępowania, to swoboda zamawiającego w tym zakresie musi uwzględniać granice określone w Pzp. W świetle art. 112 Pzp czynnikami ograniczającymi tę swobodę są: a. niezbędność warunku udziału do należytego wykonania udzielanego zamówienia oraz b. proporcjonalność warunku udziału do przedmiotu zamówienia. Odwołujący argumentował, że ograniczenia te stanowią implementację art. 58 ust. 1 akapitu drugiego Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E2 (do którego odsyła art. 80 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE. Odwołujący wskazał, że w realiach postępowania, Zamawiający wymaga posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 100.000.000,00 zł. Jest to kwota niewątpliwie zbyt wysoka, rażąco wykraczająca poza wymaganą w przywołanym orzecznictwie Izby kwotę „minimalną zapewniającą realizację zamówienia”, drastycznie ograniczająca krąg podmiotów mogących zrealizować zamówienie, w tym odbierająca taką możliwość również i jemu – podmiotowi, który pomimo niespełniania tego wygórowanego warunku finansowego wielokrotnie już realizował podobne i większe zamówienia na dostawy tramwajów. Zdaniem odwołującego nadmierność warunku stanowiącego przedmiot odwołania jest tym bardziej rażąca, biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie zakłada zawarcia jednej umowy na dostawę 30 tramwajów, a wyraźnie wskazuje, że po pierwsze jest to maksymalny limit tramwajów, które mogą zostać dostarczone przez wykonawcę wybranego w postępowaniu, a po drugie przyjmuje formułę zawarcia umowy ramowej ze zwycięskim wykonawcą i zawierania umów realizacyjnych w oparciu o posiadane środki finansowe. Jedyną gwarancją w tym zakresie dla Wykonawcy jest pkt 4.3.3. SW Z, przewidujący, że jeżeli w ramach umowy ramowej będą zawierane umowy realizacyjne, to pierwsza umowa realizacyjna obejmie co najmniej 10 wagonów tramwajowych (a więc jedną trzecią ilości tramwajów maksymalnie dostarczanych w ramach umowy ramowej). Tym samym koszty związane z realizacją projektu zostaną rozłożone w czasie, a środki finansowe ze sprzedaży poszczególnych tramwajów będą mogły być tym samym wykorzystywane na pokrycie bieżących zobowiązań za dostarczane części i urządzeń do budowy kolejnych tramwajów. Odwołujący wskazał także, że nawet w ramach poszczególnych umów realizacyjnych Zamawiający proponuje zasadę dostarczania poszczególnych wagonów według uzgodnionego z wykonawcą harmonogramu, co umożliwia sukcesywną dostawę kolejnych wagonów także podczas realizacji danej umowy realizacyjnej (rozdział V SW Z), a zgodnie z proponowanymi przez Zamawiającego zasadami płatności, wynagrodzenie za każdy wagon tramwajowy płatne będzie oddzielnie po dokonaniu odbioru końcowego każdego wagonu tramwajowego (pkt II.14.2 SW Z), w terminie 30 dni od doręczenia wystawionej na podstawie protokołu odbioru faktury (pkt II.14.4 SWZ). Według odwołującego, w praktyce oznacza to, że wykonawca może założyć otrzymanie płatności za dostawę pierwszych wagonów tramwajowych jeszcze w toku wykonywania danej umowy realizacyjnej. Biorąc pod uwagę standardowy cykl produkcyjny tramwaju, w którym kluczowe i najdroższe elementy (takie jak układ napędowy, klimatyzacja, system drzwi) instalowane są na kilka tygodni przed zakończeniem montażu, taki system płatności pozwala na finansowanie montażu dalszych partii wagonów za pomocą środków wypłaconych za wagony wcześniej dostarczone. Nie bez znaczenia jest też praktyka ustalania warunków płatności z poddostawcami na 45-60 dni po dostawie, co pozwala jeszcze bardziej złagodzić obciążenia finansowe ciążące na wykonawcy w związku z realizacją kontraktu. Odwołujący powołał się na tabelę znajdującą w dalszej części odwołania, w której zostały zestawione przez niego przetargi na dostawę nowych tramwajów oraz przewidziane w nich wymagania w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych. Zdaniem odwołującego zestawienie porównawcze obrazuje, że inni zamawiający kupując nowe tramwaje również wymagali posiadania zdolności kredytowej lub środków finansowych jednak kwoty te były zdecydowanie niższe, przy czym zamawiający ci stosowali zróżnicowane systemy płatności, wielokrotnie przewidujące płatność na zasadach mniej korzystnych dla wykonawcy niż przewidziane w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w postępowaniach tych zauważalny jest podobny stosunek pomiędzy ilością a tym samym wartością przedmiotu zamówienia a kwotą z warunku sytuacji ekonomicznej lub finansowej, od którego warunek przyjęty w postępowaniu zdecydowanie odbiega. Numer referencyjny przetargu Data ogłoszenia Zamawiający Przedmiot zamówienia Wymagania finansowe AL/ 311 /2016 21.09.2016 MPK Poznań 16 000 000 PLN DNZ/58/2016 08.02.2017 Tramwaje Warszawskie RZI.26.3.2017 11.05.2017 MPK Częstochowa PN/24/2017 18.05.2017 MPK Wrocław UE/JRP/B/455/2017 29.07.2017 Tramwaje Śląskie LZ-281-54/18 30.04.2019 MPK Kraków ZIM-DZ.2621.7.2019 29.07.2019 ZIM Łódź MZK.D-251-14/19 18.12.2019 MZK Toruń Dostawa wraz z serwisem gwarancyjnym 50 nowych tramwajów niskopodłogowych 123 sztuki fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 90 tramwajów zakup i dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych tramwajów Dostawa 40 sztuk fabrycznie nowych tramwajów 10 sztuk fabrycznie nowych tramwajów plus opcja do 5 sztuk Nie więcej niż 60 fabrycznie nowych wagonów tramwajowych 30 sztuk fabrycznie nowych tramwajów 5 fabrycznie nowych tramwajów 100 000 000 PLN 36 000 000 PLN 30 000 000 PLN 3 000 000 PLN 150 000 000 PLN 30 000 000 PLN 10 000 000 PLN KU.241/pn7_2020/AR 29.01.2020 MPK Wrocław Dostawa 25 sztuk 30 000 000 PLN fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 21 tramwajów KU.241/pn39_2021/PC 26.07.2021 MPK Wrocław Dostawa 24 sztuk 30 000 000 PLN fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 16 tramwajów AL.0140.05.2023 29.03.2023 MPK Poznań Dostawa 10 sztuk 16 000 000 PLN fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 20 tramwajów Zdaniem odwołującego, z powyższej tabeli wynika, że zamawiający powszechnie przyjmują znacznie niższe warunki udziału w zakresie środków finansowych/zdolności kredytowej nawet dla większych zamówieniach. Na uwagę w szczególności zasługuje, że podobny warunek do przyjętego w niniejszym postępowaniu (100.000.000,00 PLN) został przyjęty przez Tramwaje Warszawskie dla zamówienia czterokrotnie, a z uwzględnieniem prawa opcji siedmiokrotnie większego - choć oczywiście uwzględnienia wymaga także okoliczność inflacji zaistniałej od czasu udzielenia tamtego zamówienia. Według odwołującego z powyższego wynika, że szereg zamawiających uznał znacznie niższe kwoty zdolności kredytowej za wystarczające do zagwarantowania realizacji udzielanych przez nich zamówień. Jednocześnie, w ramach postępowania nie sposób wskazać szczególnych względów powodujących konieczność ustanowienia tak wysokiej kwoty. Tymczasem przyjęta formuła umowy ramowej oraz mechanizm płatności przekładające się na sukcesywne dostawy tramwajów stanowiących przedmiot zamówienia wskazywałyby właśnie na możliwość złagodzenia tego warunku ekonomiczno-finansowego w stosunku do standardu rynkowego. Zdaniem odwołującego warunek ekonomiczno-finansowy określony w niniejszym postępowaniu jest nieproporcjonalny i rażąco wykracza poza to, co mieści się w uzasadnionych potrzebach zamawiającego. Konsekwencją tak dalece restrykcyjnego naruszenia wymogów proporcjonalności i niezbędności warunków udziału w postępowaniu niewątpliwie będzie obniżenie ilości ofert złożonych w postępowaniu, odbierając możliwość ubiegania się o zamówienie mniejszym wykonawcom takim jak on, pomimo, że podmioty te byłyby tak samo zdolne do realizacji zamówienia. W konsekwencji, ucierpi na tym konkurencyjność postępowania, co przełożyć może się także na efektywność udzielonego zamówienia (art. 17 ust. 1 Pzp). Zdaniem odwołującego zasadnym i koniecznym jest zatem żądanie nakazania zamawiającemu modyfikacji tego warunku przez obniżenie kwoty wymaganej od wykonawcy dotyczącej zdolności kredytowej lub środków finansowych do minimalnej wysokości gwarantującej należytą realizacji zamówienia przez wykonawcę. Uwzględniając zastosowany w postępowaniu przez zamawiającego system umów realizacyjnych oraz rozłożonych płatności w toku realizacji umów realizacyjnych, minimalna kwota dla dostawy takiej ilości tramwajów jednokierunkowych powinna być kilkukrotnie niższa niż określona przez wykonawcę, a w żadnym wypadku nie powinna ona przekroczyć kwoty 40.000.000,00 zł. Kwota ta dałaby rękojmię realizację umowy, a jednocześnie spowodowałaby zwiększenie konkurencyjności przez możliwość złożenia ofert przez większą ilość wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3955/23, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 3957/23 Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 115 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 362 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej opisanego w pkt. 5.1.9 ogłoszenia oraz w pkt VII.1.3 SW Z, tj. warunku posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 120.000.000,00 zł (słownie: sto dwadzieścia milionów złotych), w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy niezbędnej do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji prowadzący do bezzasadnego ograniczenia kręgu podmiotów zdolnych ubiegać się o zamówienie, co narusza także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji treści ogłoszenia oraz SW Z przez obniżenie kwoty wskazanej w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych do wysokości niezbędnej do zapewnienia należytej realizacji zamówienia, nieprzekraczającej kwoty 50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych). W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania jest wyprodukowanie i dostawa, po zawarciu umowy ramowej na podstawie umów realizacyjnych, nie więcej niż 30 (trzydziestu) fabrycznie nowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych o długości minimum 32 m maksimum 34 m każdy wraz z wyposażeniem i narzędziami specjalnymi oraz usługami i dostawami powiązanymi. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 5.1.9 ogłoszenia oraz w pkt VII.1.3 SW Z, zamawiający określił jako warunek udziału w postępowaniu posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 120.000.000,00 zł. W ocenie odwołującego postawiony warunek udziału w postępowaniu, przy uwzględnieniu jego przedmiotu, jest zbyt restrykcyjny, a przez to narusza szereg norm przewidzianych przepisami prawa – i jako taki nie powinien się ostać. Odwołujący wskazał, że w świetle art. 112 oraz art. 115 ust. 4 Pzp, zamawiający uprawniony jest do określenia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych. O ile jednak zamawiający uprawnieni są do każdorazowej indywidualizacji warunków udziału do danego postępowania, to swoboda zamawiającego w tym zakresie musi uwzględniać granice określone w Pzp. W świetle art. 112 Pzp czynnikami ograniczającymi tę swobodę są: a. niezbędność warunku udziału do należytego wykonania udzielanego zamówienia oraz b. proporcjonalność warunku udziału do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że ograniczenia te stanowią implementację art. 58 ust. 1 akapitu drugiego Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E2 (do którego odsyła art. 80 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE. Zdaniem odwołującego, warunki udziału w postępowaniu powinny być każdorazowo określone na minimalnym poziomie („minimalne poziomy zdolności”), tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie. Odwołujący argumentował, że w realiach niniejszego postępowania, zamawiający wymaga posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 120.000.000,00 zł. Zdaniem odwołującego jest to kwota niewątpliwie zbyt wysoka, rażąco wykraczająca poza wymaganą w przywołanym przez niego orzecznictwie kwotę „minimalną zapewniającą realizację zamówienia”, drastycznie ograniczająca krąg podmiotów mogących zrealizować zamówienie, w tym odbierająca taką możliwość również i jemu – podmiotowi, który pomimo niespełniania tego wygórowanego warunku finansowego wielokrotnie już realizował podobne i większe zamówienia na dostawy tramwajów. Zdaniem odwołującego nadmierność warunku stanowiącego przedmiot odwołania jest tym bardziej rażąca, biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie zakłada zawarcia jednej umowy na dostawę 30 tramwajów, a wyraźnie wskazuje, że po pierwsze jest to maksymalny limit tramwajów, które mogą zostać dostarczone przez wykonawcę wybranego w postępowaniu, a po drugie przyjmuje formułę zawarcia umowy ramowej ze zwycięskim wykonawcą i zawierania umów realizacyjnych w oparciu o posiadane środki finansowe. Jedyną gwarancją w tym zakresie dla Wykonawcy jest pkt. 4.3.3. SW Z, przewidujący, że jeżeli w ramach umowy ramowej będą zawierane umowy realizacyjne, to pierwsza umowa realizacyjna obejmie co najmniej 10 wagonów tramwajowych (a więc jedną trzecią ilości tramwajów maksymalnie dostarczanych w ramach umowy ramowej). Tym samym koszty związane z realizacją projektu zostaną rozłożone w czasie, a środki finansowe ze sprzedaży poszczególnych tramwajów będą mogły być tym samym wykorzystywane na pokrycie bieżących zobowiązań za dostarczane części i urządzeń do budowy kolejnych tramwajów. Odwołujący wskazał, że nawet w ramach poszczególnych umów realizacyjnych zamawiający proponuje zasadę dostarczania poszczególnych wagonów według uzgodnionego z wykonawcą harmonogramu, co umożliwia sukcesywną dostawę kolejnych wagonów także podczas realizacji danej umowy realizacyjnej (rozdział V SW Z), a zgodnie z proponowanymi przez zamawiającego zasadami płatności, wynagrodzenie za każdy wagon tramwajowy płatne będzie oddzielnie po dokonaniu odbioru końcowego każdego wagonu tramwajowego (pkt II.14.2 SW Z), w terminie 30 dni od doręczenia wystawionej na podstawie protokołu odbioru faktury (pkt II.14.4 SWZ). Zdaniem odwołującego w praktyce oznacza to, że wykonawca może założyć otrzymanie płatności za dostawę pierwszych wagonów tramwajowych jeszcze w toku wykonywania danej umowy realizacyjnej. Biorąc pod uwagę standardowy cykl produkcyjny tramwaju, w którym kluczowe i najdroższe elementy (takie jak układ napędowy, klimatyzacja, system drzwi) instalowane są na kilka tygodni przed zakończeniem montażu, taki system płatności pozwala na finansowanie montażu dalszych partii wagonów za pomocą środków wypłaconych za wagony wcześniej dostarczone. Nie bez znaczenia jest też praktyka ustalania warunków płatności z poddostawcami na 45-60 dni po dostawie, co pozwala jeszcze bardziej złagodzić obciążenia finansowe ciążące na wykonawcy w związku z realizacją kontraktu. Odwołujący powołał się na tabelę znajdującą się w dalszej części odwołania, gdzie zostały zestawione przetargi na dostawę nowych tramwajów oraz przewidziane w nich wymagania w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych. Zdaniem odwołującego zestawienie porównawcze obrazuje, że inni zamawiający kupując nowe tramwaje również wymagali posiadania zdolności kredytowej lub środków finansowych jednak kwoty te były zdecydowanie niższe, przy czym zamawiający ci stosowali zróżnicowane systemy płatności, wielokrotnie przewidujące płatność na zasadach mniej korzystnych dla wykonawcy niż przewidziane w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, w postępowaniach tych zauważalny jest podobny stosunek pomiędzy ilością a tym samym wartością przedmiotu zamówienia a kwotą z warunku sytuacji ekonomicznej lub finansowej, od którego warunek przyjęty w postępowaniu zdecydowanie odbiega. Numer referencyjny przetargu Data ogłoszenia Zamawiający Przedmiot zamówienia Wymagania finansowe AL/ 311 /2016 21.09.2016 MPK Poznań 16 000 000 PLN DNZ/58/2016 08.02.2017 Tramwaje Warszawskie RZI.26.3.2017 11.05.2017 MPK Częstochowa PN/24/2017 18.05.2017 MPK Wrocław UE/JRP/B/455/2017 29.07.2017 Tramwaje Śląskie LZ-281-54/18 30.04.2019 MPK Kraków ZIM-DZ.2621.7.2019 29.07.2019 ZIM Łódź MZK.D-251-14/19 18.12.2019 MZK Toruń KU.241/pn7_2020/AR 29.01.2020 MPK Wrocław KU.241/pn39_2021/PC 26.07.2021 MPK Wrocław AL.0140.05.2023 MPK Poznań Dostawa wraz z serwisem gwarancyjnym 50 nowych tramwajów niskopodłogowych 123 sztuki fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 90 tramwajów zakup i dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych tramwajów Dostawa 40 sztuk fabrycznie nowych tramwajów 10 sztuk fabrycznie nowych tramwajów plus opcja do 5 sztuk Nie więcej niż 60 fabrycznie nowych wagonów tramwajowych 30 sztuk fabrycznie nowych tramwajów 5 fabrycznie nowych tramwajów Dostawa 25 sztuk fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 21 tramwajów Dostawa 24 sztuk fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 16 tramwajów Dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 20 tramwajów 29.03.2023 100 000 000 PLN 36 000 000 PLN 30 000 000 PLN 3 000 000 PLN 150 000 000 PLN 30 000 000 PLN 10 000 000 PLN 30 000 000 PLN 30 000 000 PLN 16 000 000 PLN Zdaniem odwołującego, z powyższej tabeli wynika, że zamawiający powszechnie przyjmują znacznie niższe warunki udziału w zakresie środków finansowych/zdolności kredytowej nawet dla większych zamówieniach. Zdaniem odwołującego na uwagę w szczególności zasługuje, że podobny warunek do przyjętego w niniejszym postępowaniu (100.000.000,00 PLN) został przyjęty przez Tramwaje Warszawskie dla zamówienia czterokrotnie, a z uwzględnieniem prawa opcji siedmiokrotnie większego - choć oczywiście uwzględnienia wymaga także okoliczność inflacji zaistniałej od czasu udzielenia tamtego zamówienia. Według odwołującego z powyższego wynika, że szereg zamawiających uznał znacznie niższe kwoty zdolności kredytowej za wystarczające do zagwarantowania realizacji udzielanych przez nich zamówień. Jednocześnie, w ramach postępowania jedynym przyczynkiem do zwiększenia tej kwoty ponad powszechnie przyjęty standard jest wymaganie przeze Zamawiającego dostawy dwukierunkowych tramwajów, które są droższe od pojazdów jednokierunkowych. Zdaniem odwołującego tramwaje takie rzeczywiście mają wyższe koszty produkcji ze względu na dwie kabiny motorniczego (które należy zabudować i wyposażyć), a także konieczność dodania dodatkowego odbieraka prądu, systemu piaskowania, smarowania obrzeży kół, dodania drzwi po obu stronach i dołożenia dodatkowej instalacji elektrycznej. Zdaniem odwołującego jednak nie spowoduje to zwiększenia kosztów dostawy o więcej niż kilkanaście procent w stosunku do analogicznego tramwaju jednokierunkowego. Tymczasem przyjęta formuła umowy ramowej oraz mechanizm płatności przekładające się na sukcesywne dostawy tramwajów stanowiących przedmiot zamówienia wskazywałyby właśnie na możliwość złagodzenia warunku ekonomiczno-finansowego w stosunku do standardu rynkowego. Według odwołującego zatem warunek ekonomiczno-finansowy określony w niniejszym postępowaniu jest nieproporcjonalny i rażąco wykracza poza to, co mieści się w uzasadnionych potrzebach zamawiającego. Konsekwencją tak dalece restrykcyjnego naruszenia wymogów proporcjonalności i niezbędności warunków udziału w postępowaniu niewątpliwie będzie obniżenie ilości ofert złożonych w postępowaniu, odbierając możliwość ubiegania się o zamówienie mniejszym wykonawcom takim jak on, pomimo, że podmioty te byłyby tak samo zdolne do realizacji zamówienia. W konsekwencji, ucierpi na tym konkurencyjność Postępowania, co przełożyć może się także na efektywność udzielonego zamówienia (art. 17 ust. 1 Pzp). Zdaniem odwołującego zasadnym i koniecznym jest zatem żądanie nakazania zamawiającemu modyfikacji tego warunku przez obniżenie kwoty wymaganej od wykonawcy dotyczącej zdolności kredytowej lub środków finansowych do minimalnej wysokości gwarantującej należytą realizacji zamówienia przez wykonawcę. Uwzględniając zastosowany w postępowaniu przez zamawiającego system umów realizacyjnych oraz rozłożonych płatności w toku realizacji umów realizacyjnych, minimalna kwota dla dostawy takiej ilości tramwajów dwukierunkowych powinna być kilkukrotnie niższa niż określona przez wykonawcę, a w żadnym wypadku nie powinna ona przekroczyć kwoty 50.000.000,00 zł. Kwota ta niewątpliwie dałaby rękojmię realizację umowy, a jednocześnie spowodowałaby zwiększenie konkurencyjności przez możliwość złożenia ofert przez większą ilość wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3957/23, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Art. 112 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Art. 115 ust. 1 Pzp stanowi, że W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: (…) 4) posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych. KIO 3955/23 Ustalono, że w rozdziale I SWZ zamawiający przewidział m.in.: 4.3.3.Wykonanie zamówienia nastąpi na podstawie zawartych z wybranym Wykonawcą umów realizacyjnych. Jeżeli w ramach umowy ramowej będą zawierane umowy realizacyjne, to pierwsza umowa realizacyjna obejmie co najmniej 10 wagonów tramwajowych. Ustalono także, że w rozdziale II specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający przewidział m.in.: 2.Przedmiotem zamówienia jest wyprodukowanie i dostarczenie, po zawarciu umowy ramowej na podstawie umów realizacyjnych, nie więcej niż 30 (trzydziestu) fabrycznie nowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych o długości minimum 32 m maksimum 34 m każdy, spełniających wymagania Zamawiającego określone w Specyfikacji Technicznej Tramwaju STT stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, wraz z wyposażeniem i narzędziami specjalnymi oraz usługami i dostawami powiązanymi. 3.Przedmiot zamówienia będzie wykonywany po zawarciu odrębnych umów realizacyjnych, przy czym nie dopuszcza się składania ofert częściowych, ani wariantowych. 3.1.Pierwsza umowa realizacyjna obejmuje wyprodukowanie i dostawę co najmniej 10 sztuk wagonów tramwajowych wraz z dostawami i usługami powiązanymi o których mowa w pkt 8. 3.2.Kolejne umowy realizacyjne obejmować mogą wyprodukowanie i dostawy pozostałych wagonów tramwajowych, nie więcej niż 20 sztuk, wraz z dostawami i usługami powiązanymi o których mowa w pkt 8.5, 8.6 i 8.7. Zawarcie kolejnych umów realizacyjnych związane będzie z posiadanymi przez Zamawiającego środkami finansowymi. 14.Warunki płatności: 14.1.Zamawiający nie przewiduje udzielania zaliczek. 14.2.Wynagrodzenie za każdy wagon tramwajowy płatne będzie oddzielnie po dokonaniu odbioru końcowego na podstawie dokumentu finansowego. Podstawą wystawienia dokumentu finansowego będzie podpisany przez strony protokół odbioru końcowego każdego wagonu tramwajowego. 14.3.Wynagrodzenie za materiały do prac obsługowo–naprawczych płatne będzie na podstawie dokumentu finansowego po otrzymaniu partii przedmiotu zamówienia zrealizowanej na podstawie indywidualnego zamówienia. 14.4.Zamawiający zapłaci wynagrodzenie przelewem na wskazany w umowie rachunek bankowy Wykonawcy w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu wystawionego prawidłowo i zgodnie z umową realizacyjną dokumentu finansowego potwierdzającego wykonanie przedmiotu (za dostarczony i odebrany bez zastrzeżeń Zamawiającego przedmiot zamówienia). Na dokumencie finansowym należy wpisać numer umowy realizacyjnej Zamawiającego. Ustalono także, że w rozdziale V SWZ zamawiający przewidział m.in.: 1.Umowa ramowa zostanie zawarta na okres 4 lat 2.Wymagany termin wykonania zamówienia: 2.1.PIERW SZA UMOWA REALIZACYJNA – dostawa co najmniej 10 sztuk wagonów tramwajowych wg uzgodnionego z Zamawiającym harmonogramu, przy założeniu, że: 2.1.1.dostawa pierwszego wagonu nastąpi nie wcześniej niż w 18 miesiącu, ale nie później niż w 22 miesiącu od podpisania umowy, 2.1.2.dostawa drugiego wagonu nastąpi do 3 miesięcy od dostawy pierwszego wagonu, 2.1.3.ostatni wagon do 27 miesięcy od daty podpisania umowy. 2.2.KOLEJNE UMOW Y REALIZACYJNE - termin dostawy pierwszego wagonu w ramach kolejnej umowy realizacyjnej wynosi nie dłużej niż 21 miesięcy od daty zawarcia umowy. Każdy kolejny wagon dostarczany będzie na podstawie uzgodnionego z Zamawiającym harmonogramu. Ustalono także, że w rozdziale VII SWZ zamawiający przewidział m.in.: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz którzy spełniają następujące warunki: 1.3.sytuacji ekonomicznej lub finansowej; Zamawiający wymaga posiadania przez Wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 100.000.000,00 zł (słownie sto milionów złotych). Ustalono, że w pkt 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający przewidział: 5.1.9 Kryteria kwalifikacji Kryterium: Rodzaj: Sytuacja ekonomiczna i finansowa Nazwa: Zamawiający wymaga posiadania przez Wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 100.000.000,00 zł (słownie sto milionów złotych). Ustalono także, że w załączniku nr 17 do SWZ (projekt umowy ramowej) zamawiający przewidział m.in.: § 3 [Terminy realizacji] 1.Umowa Ramowa zostaje zawarta na okres 4 (czterech) lat. 2.Umowy Realizacyjne wykonywane będą zgodnie z harmonogramem, o którym mowa w § 7 ust. 3 pkt 4 Umowy Ramowej, uwzględniającym wymagane terminy wskazane odpowiednio w ust. 3-4. 3.Wymagane terminy wykonania Pierwszej Umowy Realizacyjnej: 1)odbiorom końcowym będzie podlegać nie więcej niż jeden wagon na tydzień. 2)dostawa pierwszego wagonu nastąpi nie wcześniej niż w 18 (osiemnastym) miesiącu, ale nie później niż w 22 (dwudziestym drugim) miesiącu od podpisania umowy, 3)dostawa drugiego wagonu nastąpi do 3 (trzech) miesięcy od daty dostawy pierwszego wagonu, 4)ostatni wagon zostanie dostarczony do 27 (dwudziestu siedmiu) miesięcy od podpisania umowy. 4.Wymagane terminy wykonania kolejnych Umów Realizacyjnych – termin dostawy pierwszego wagonu w ramach każdej kolejnej Umowy Realizacyjnej wynosi nie dłużej niż 21 (dwadzieścia jeden) miesięcy od daty zawarcia umowy. KIO 3957/23 Ustalono, że w rozdziale I SWZ zamawiający przewidział m.in.: 4.3.3.Wykonanie zamówienia nastąpi na podstawie zawartych z wybranym Wykonawcą umów realizacyjnych. Jeżeli w ramach umowy ramowej będą zawierane umowy realizacyjne, to pierwsza umowa realizacyjna obejmie co najmniej 10 wagonów tramwajowych. Ustalono także, że w rozdziale II specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający przewidział m.in.: 2.Przedmiotem zamówienia jest wyprodukowanie i dostarczenie, po zawarciu umowy ramowej na podstawie umów realizacyjnych, nie więcej niż 30 (trzydziestu) fabrycznie nowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych o długości minimum 32 m maksimum 34 m każdy, spełniających wymagania Zamawiającego określone w Specyfikacji Technicznej Tramwaju STT stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, wraz z wyposażeniem i narzędziami specjalnymi oraz usługami i dostawami powiązanymi. 3.Przedmiot zamówienia będzie wykonywany po zawarciu odrębnych umów realizacyjnych, przy czym nie dopuszcza się składania ofert częściowych, ani wariantowych. 3.1.Pierwsza umowa realizacyjna obejmuje wyprodukowanie i dostawę co najmniej 10 sztuk wagonów tramwajowych wraz z dostawami i usługami powiązanymi o których mowa w pkt 8. 3.2.Kolejne umowy realizacyjne obejmować mogą wyprodukowanie i dostawy pozostałych wagonów tramwajowych, nie więcej niż 20 sztuk, wraz z dostawami i usługami powiązanymi o których mowa w pkt 8.5, 8.6 i 8.7. Zawarcie kolejnych umów realizacyjnych związane będzie z posiadanymi przez Zamawiającego środkami finansowymi. 14.Warunki płatności: 14.1.Zamawiający nie przewiduje udzielania zaliczek. 14.2.Wynagrodzenie za każdy wagon tramwajowy płatne będzie oddzielnie po dokonaniu odbioru końcowego na podstawie dokumentu finansowego. Podstawą wystawienia dokumentu finansowego będzie podpisany przez strony protokół odbioru końcowego każdego wagonu tramwajowego. 14.3.Wynagrodzenie za materiały do prac obsługowo – naprawczych płatne będzie na podstawie dokumentu finansowego po otrzymaniu partii przedmiotu zamówienia zrealizowanej na podstawie indywidualnego zamówienia. 14.4.Zamawiający zapłaci wynagrodzenie przelewem na wskazany w umowie rachunek bankowy Wykonawcy w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu wystawionego prawidłowo i zgodnie z umową realizacyjną dokumentu finansowego potwierdzającego wykonanie przedmiotu (za dostarczony i odebrany bez zastrzeżeń Zamawiającego przedmiot zamówienia). Na dokumencie finansowym należy wpisać numer umowy realizacyjnej Zamawiającego. Ustalono także, że w rozdziale V SWZ zamawiający przewidział m.in.: 1.Umowa ramowa zostanie zawarta na okres 4 lat 2.Wymagany termin wykonania zamówienia: 2.1.PIERW SZA UMOWA REALIZACYJNA - dostawa co najmniej 10 sztuk wagonów tramwajowych wg uzgodnionego z Zamawiającym harmonogramu, przy założeniu, że: 2.1.1.dostawa pierwszego wagonu nastąpi nie wcześniej niż w 18 miesiącu, ale nie później niż w 22 miesiącu od podpisania umowy, 2.1.2.dostawa drugiego wagonu nastąpi do 3 miesięcy od dostawy pierwszego wagonu, 2.1.3.ostatni wagon do 27 miesięcy od daty podpisania umowy. 2.2.KOLEJNE UMOW Y REALIZACYJNE - termin dostawy pierwszego wagonu w ramach kolejnej umowy realizacyjnej wynosi nie dłużej niż 21 miesięcy od daty zawarcia umowy. Każdy kolejny wagon dostarczany będzie na podstawie uzgodnionego z Zamawiającym harmonogramu. Ustalono także, że w rozdziale VII SWZ zamawiający przewidział m.in.: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz którzy spełniają następujące warunki: 1.3.sytuacji ekonomicznej lub finansowej; Zamawiający wymaga posiadania przez Wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 120.000.000,00 zł (słownie sto dwadzieścia milionów złotych) Ustalono, że w pkt 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający przewidział: 5.1.9 Kryteria kwalifikacji Kryterium: Rodzaj: Sytuacja ekonomiczna i finansowa Nazwa: Zamawiający wymaga posiadania przez Wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 120.000.000,00 zł (słownie sto dwadzieścia milionów złotych). Ustalono także, że w załączniku nr 17 do SWZ (projekt umowy ramowej) zamawiający przewidział m.in.: § 3 [Terminy realizacji] 1.Umowa Ramowa zostaje zawarta na okres 4 (czterech) lat. 2.Umowy Realizacyjne wykonywane będą zgodnie z harmonogramem, o którym mowa w § 7 ust. 3 pkt 4 Umowy Ramowej, uwzględniającym wymagane terminy wskazane odpowiednio w ust. 3-4. 3.Wymagane terminy wykonania Pierwszej Umowy Realizacyjnej: 1)odbiorom końcowym będzie podlegać nie więcej niż jeden wagon na tydzień. 2)dostawa pierwszego wagonu nastąpi nie wcześniej niż w 18 (osiemnastym) miesiącu, ale nie później niż w 22 (dwudziestym drugim) miesiącu od podpisania umowy, 3)dostawa drugiego wagonu nastąpi do 3 (trzech) miesięcy od daty dostawy pierwszego wagonu, 4)ostatni wagon zostanie dostarczony do 27 (dwudziestu siedmiu) miesiecy od podpisania umowy. 4.Wymagane terminy wykonania kolejnych Umów Realizacyjnych – termin dostawy pierwszego wagonu w ramach każdej kolejnej Umowy Realizacyjnej wynosi nie dłużej niż 21 (dwadzieścia jeden) miesięcy od daty zawarcia umowy. Odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Jak wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że celem warunku udziału w postepowanie jest wyłącznie niedopuszczenie do realizacji zamówienia wykonawcy, który nie gwarantuje należytego wykonania przedmiotu umowy. Warunek powinien pozostawiać w proporcji do celu jego ustanawiania, jakim jest wyłonienie takiego wykonawcy. Powinien zostać ustalony na poziomie minimalnych zdolności, jakie gwarantują osiągnięcie tego celu. Warunek nie może zaś ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania. Przedmiotem zamówienia w postępowaniu, którego dotyczyło odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3955/23, było wyprodukowanie i dostawa, po zawarciu umowy ramowej na podstawie umów realizacyjnych, nie więcej niż 30 fabrycznie nowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych o długości minimum 32 m maksimum 34 m każdy wraz z wyposażeniem i narzędziami specjalnymi oraz usługami i dostawami powiązanymi. Jak wynikało z pkt 5.1.9 ogłoszenia oraz w pkt VII.1.3 SW Z, zamawiający określił jako warunek udziału w postępowaniu posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 100.000.000,00 zł. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu obniżenia kwoty wskazanej w warunku do wysokości nieprzekraczającej kwoty 40.000.000,00 zł. Z kolei przedmiotem zamówienia w postępowaniu, którego dotyczyło odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3957/23 było wyprodukowanie i dostawa, po zawarciu umowy ramowej na podstawie umów realizacyjnych, nie więcej niż 30 fabrycznie nowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych o długości minimum 32 m maksimum 34 m każdy wraz z wyposażeniem i narzędziami specjalnymi oraz usługami i dostawami powiązanymi. Jak wynikało z pkt. 5.1.9 ogłoszenia oraz w pkt VII.1.3 SW Z, Zamawiający określił jako warunek udziału w postępowaniu posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 120.000.000,00 zł. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu obniżenia kwoty wskazanej w warunku do wysokości nieprzekraczającej kwoty 50.000.000,00 zł. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagał fakt, że celem obu postępowań wszczętych przez zamawiającego było jedynie zawarcie umów ramowych. Następnie zaś wykonawcy, z którym zostaną zawarte umowy ramowe, może zostać udzielone zamówienie na wykonanie umów realizacyjnych. Na obecnym etapie nie jest zatem pewne, że czy wykonawcy zostanie udzielone zamówienie, odpowiadające całemu zakresowi umowy ramowej. Zamawiający w pkt 4.3.1. SW Z przesądził bowiem, że Umowa ramowa nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do udzielania zamówień w ramach zamówień realizacyjnych. Przedmiotem umowy ramowej w sprawie o sygn. akt KIO 3955/23 było wyprodukowanie i dostarczenie, po zawarciu umowy ramowej na podstawie umów realizacyjnych, nie więcej niż 30 fabrycznie nowych jednokierunkowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych o długości minimum 32 m maksimum 34 m każdy. Z kolei przedmiotem umowy ramowej w sprawie o sygn. akt KIO 3957/23 było wyprodukowanie i dostarczenie, po zawarciu umowy ramowej na podstawie umów realizacyjnych, nie więcej niż 30 fabrycznie nowych dwukierunkowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych o długości minimum 32 m maksimum 34 m każdy. Jednocześnie jednak zamawiający przesądził w obu postępowaniach, że pierwsza umowa realizacyjna obejmie wyprodukowanie i dostawę co najmniej 10 sztuk wagonów tramwajowych. Natomiast już zawarcie kolejnych umów realizacyjnych, mogących obejmować wyprodukowanie i dostawy pozostałych wagonów tramwajowych, nie więcej niż 20 sztuk, było okolicznością niepewną, którą zamawiający uzależnił od pozyskania przez siebie środków finansowych (por. rozdział II, pkt 3.2. SW Z). Pomimo to zamawiający odniósł warunek do wartości całej umowy ramowej, nie do końca uwzględniając tę specyfikę. Izba ustaliła także, że wymagany przez zamawiającego w obu postępowaniach poziom zdolności kredytowej lub środków finansowych wymaganych od wykonawcy odbiegał od stosowanych przez innych zamawiających w podobnych postępowaniach. Odwołujący w odwołaniu powołał się na następujące postępowania: l.p Data ogłoszenia 21.09.2016 Zamawiający 1 Numer referencyjny przetargu AL/ 311 /2016 2 DNZ/58/2016 08.02.2017 Tramwaje Warszawskie 3 RZI.26.3.2017 11.05.2017 MPK Częstochowa 4 PN/24/2017 18.05.2017 MPK Wrocław 5 UE/JRP/B/455/2017 29.07.2017 Tramwaje Śląskie 6 LZ-281-54/18 30.04.2019 MPK Kraków 7 ZIM-DZ.2621.7.2019 29.07.2019 ZIM Łódź 8 MZK.D-251-14/19 18.12.2019 MZK Toruń 9 KU.241/pn7_2020/AR 29.01.2020 MPK Wrocław 10 KU.241/pn39_2021/PC 26.07.2021 MPK Wrocław 11 AL.0140.05.2023 MPK Poznań 29.03.2023 MPK Poznań Przedmiot zamówienia Dostawa wraz z serwisem gwarancyjnym 50 nowych tramwajów niskopodłogowych 123 sztuki fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 90 tramwajów zakup i dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych tramwajów Dostawa 40 sztuk fabrycznie nowych tramwajów 10 sztuk fabrycznie nowych tramwajów plus opcja do 5 sztuk Nie więcej niż 60 fabrycznie nowych wagonów tramwajowych 30 sztuk fabrycznie nowych tramwajów 5 fabrycznie nowych tramwajów Dostawa 25 sztuk fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 21 tramwajów Dostawa 24 sztuk fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 16 tramwajów Dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych tramwajów plus opcja 20 tramwajów Wymagania finansowe 16 000 000 PLN 100 000 000 PLN 36 000 000 PLN 30 000 000 PLN 3 000 000 PLN 150 000 000 PLN 30 000 000 PLN 10 000 000 PLN 30 000 000 PLN 30 000 000 PLN 16 000 000 PLN Przyjmując za punkt wyjścia liczbę tramwajów zamawianych przez poszczególnych zamawiających dostrzeżenia wymagało, że podobny warunek do przyjętego w niniejszych postępowaniach został sformułowany przez Tramwaje Warszawskie. Dostrzeżenia wymagało jednak, że warunek taki został sformułowany dla zamówienia czterokrotnie, a z uwzględnieniem prawa opcji siedmiokrotnie większego. Z kolei w przypadku zamówień, których przedmiotem było zakupienie 30-40 tramwajów (poz. 4, 7, 9, 10), warunki formułowane przez innych zamawiających oscylowały najczęściej wokół wartości 30 mln złotych. Pomimo sformułowania warunków na takich poziomach odwołujący był w stanie należycie wykonać zamówienia, o których mowa w pkt 4 wykazu (por. referencje MPK sp. z o.o. we Wrocławiu z dnia 26 czerwca 2020 r. – załącznik do pisma procesowego odwołującego z 17.01.2024 r.), poz. 9 wykazu (por. referencje MPK sp. z o.o. we Wrocławiu z dnia 16.01.2024 r. – załącznik do pisma procesowego odwołującego z 17.01.2024 r.) oraz pozycji 7 wykazu (por. referencje ZIM Łódź z 16.01.2024 r. – załącznik do pisma procesowego odwołującego z 17.01.2024 r.). W ocenie Izby nie świadczyło o nienależytym wykonaniu zamówienia, o którym mowa w pkt 7 ww. zestawienia fakt, że w trakcie realizacji zamówienia nastąpiła waloryzacja wynagrodzenia. Zamawiający złożył w tym zakresie na rozprawie dowód nr 5 - fotografię ze strony internetowej TransInfo zatytułowaną „Moderusy Gamma dla MPK Łódź okazały się droższe", z której wynikało, że w okresie realizacji zamówienia doszło do wzrostu wynagrodzenia umownego o ponad 10 mln. Jednakże, jak wyjaśnił odwołujący, w związku z nadzwyczajnymi zmianą warunków realizacji tego zamówienia, wystąpił on faktycznie do ZIM Łódź z roszczeniem o dokonanie waloryzacji wynagrodzenia. W wyniku uwzględnienia przez ZIM Łódź roszczenia odwołującego, wartość wynagrodzenia wzrosła jedynie o 4%. W ocenie Izby nie świadczył o nienależytym wykonaniu zamówienia fakt, że wykonawca w przypadku siły wyższej występuje z zasadnym - jak się okazało - roszczeniem, o nieznaczne podwyższenie wynagrodzenia umownego. Dostrzeżenia wymagało, że niektórzy zamawiający formułowali warunek na poziomie jeszcze proporcjonalnie niższym, niż obecny zamawiający, a nawet zamawiający, o których mowa w poz. 4, 7, 9, 10 ww. zestawienia. Przykładowo Tramwaje Śląskie przy zamówieniu dotyczącym 15 tramwajów, a więc zakresie odpowiadającym połowie maksymalnego zakresu przedmiotu umów ramowych w obu postępowaniach wszczętych przez obecnego zamawiającego, sformułował warunek udziału w zakresie zdolności kredytowej lub środków finansowych na poziomie jedynie 3 mln zł. Pomimo ukształtowania warunku na takim poziomie, również i to zamówienie zostało przez odwołującego wykonane należycie (por. referencje wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. z dnia 16 stycznia 2024 r. – załącznik do pisma procesowego odwołującego z 17.01.2024 r.). W odpowiedzi na odwołania zamawiający podniósł, że zestawienie złożone przez odwołującego wskazuje na postępowania toczące się w odmiennej sytuacji gospodarczej niż obecna. Argumentował, że znakomita większość przetargów została ogłoszona w stabilnym otoczeniu gospodarczym. Dodatkowo zamawiający wskazał na zakłócenia w dostępności części, długi okres oczekiwania u producenta lub dostępność komponentów z rynku, ale po znacznie wyższych cenach. Celem wykazania powyższego załączył do odpowiedzi na odwołanie korespondencję prowadzoną przez siebie z dostawcami części. Dodatkowo zamawiający powołał się na fakt, że ze względu na nadzwyczajne okoliczności związane z wystąpieniem epidemii COVID-19 oraz wojny w Ukrainie, dostawca 60 tramwajów wystąpił do niego z roszczeniem podwyższenia ceny o 26% ze względu na poniesienie rażącej straty w związku z realizacji umowy dostawy, wynikającej z nieprzewidzianego wzrostu kosztów realizacji kontraktu na dostawę tramwajów. Celem wykazania powyższego załączył do odpowiedzi na odwołanie opinie. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że przy znacząco niższych poziomach warunków w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, pomimo zmienionego otoczenia gospodarczego wynikającego z pandemii Covid-19 i wojny w Ukrainie i niewątpliwych zawirowań na rynku dostawy części, odwołujący był w stanie jednak należycie wykonać zamówienia z pkt 7 i 9 zestawienia. Co istotne, ofertowanie przez odwołującego miało miejsce przed zaistnieniem omawianych spornych zjawisk, a realizacja zamówień nastąpiła po ich wystąpieniu. Na uwagę zasługiwał także fakt, że jak wynikało z opinii PKO BP z dnia 16 stycznia 2024 r., rachunki posiadane przez odwołującego w ww. banku nie były obciążone tytułami egzekucyjnymi, a wszystkie zobowiązania były spłacane terminowo. Ponadto z opinii PZU S.A. z dnia 16 stycznia 2024 r. wynikało, że odwołujący posiada limit gwarancyjny w wysokości 34 mln zł, a do dnia wystawienia opinii nie zostały zgłoszone jakiekolwiek roszczenia z tytułu gwarancji udzielonych za odwołującego. Z powyższych dowodów wynikało, że należyte wykonanie zamówień przez odwołującego, mimo niesprzyjającego otoczenia gospodarczego, którego nie mógł przewidzieć, nie było dziełem przypadku. Problemy, na jakie napotkał inny wykonawca zamówienia na dostawę tramwajów dla zamawiającego, nie były zatem udziałem odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się także na argument odnośnie wzrostu ceny kluczowych materiałów w wyniku pandemii COVID-19 i wojny w Ukrainie. Odwołujący wykazał jednak dowodami nr 15 złożonymi na rozprawie (wydruki ze stron internetowych bankier.pl oraz trading view), że o ile ceny aluminium i stali faktycznie znacznie wzrosły w początkowym okresie po wybuchu pandemii oraz wojny w Ukrainie, to jednak obecnie cena tych materiałów ustabilizowała się na poziomie zbliżonym do poziomu sprzed wystąpienia tych zjawisk. Zamawiający w trakcie rozprawy dodatkowo argumentował, że porównywanie sformułowanych przez niego warunków do warunków sformułowanych przez niektórych zamawiających wymienionych przez odwołującego w zestawieniu jest niezasadne także z innych powodów. Przede wszystkim zamawiający podniósł, że w swych postępowaniach nie przewidział udzielenia wykonawcy zaliczki na poczet realizacji zamówienia. Wskazał, że w postępowaniach, o których mowa w pkt 5, 9, 10 ww. zestawienia, inni zamawiający mogli ukształtować warunek na poziomie proporcjonalnie niższym z uwagi na fakt, że przewidzieli udzielenie wykonawcy zaliczek na poczet wykonania zamówienia. Celem wykazania ww. faktu zamawiający powołał się: a)w przypadku postępowania, o którym mowa w pkt 5 zestawienia, na dowód nr 2 – wzór umowy w ww. postępowaniu, b)w przypadku postępowania, o którym mowa w pkt 9 zestawienia, na dowód nr 8 - wzór umowy w ww. postępowaniu, c)w przypadku postępowania, o którym mowa w pkt 10 zestawienia, na dowód nr 10 – wzór umowy w ww. postępowaniu. Odnosząc się do tej argumentacji zamawiającego dostrzeżenia wymagało, że niewątpliwie udzielenie przez instytucję zamawiającą zaliczki na poczet wykonania zamówienia może umożliwić wykonawcy korzystanie z tych środków i zmniejszyć potrzebę angażowania własnych środków finansowych czy potrzebę zaciągnięcia kredytu celem wykonania zamówienia. Izba stwierdziła jednak, że zamawiający zdawał się w swej argumentacji przeceniać znaczenie tego instrumentu. Jak bowiem wykazał odwołujący, możliwość korzystania z zaliczki wiąże się po stronie wykonawcy także z koniecznością ustanowienia zabezpieczenia jej zwrotu. W tym celu praktykowane jest pozyskanie przez wykonawcę gwarancji. Odwołujący złożył dowód nr 16 – oświadczenie swej głównej księgowej, z którego wynikało, że koszt ustanowienia takiego zabezpieczenia kształtuje się na poziomie 2% wartości gwarancji. Wykazał tym dowodem, że przykładowo w przypadku gwarancji, której przedmiotem jest zabezpieczenie zwrotu zaliczki w wysokości 40 mln złotych, koszt prowizji z tytułu udzielenia gwarancji za każdy rozpoczęty trzymiesięczny okres ważności tego zobowiązania wynosi 2,00%, to jest kwartalnie 800.000 zł. W świetle ww. dowodu Izba stwierdziła, że o ile faktycznie sumarycznie rozwiązanie z zastosowaniem zaliczki jest korzystniejsze dla wykonawcy niż zaciągnięcie kredytu, to jednak wiąże się to po stronie wykonawcy z istotnymi kosztami, które powodują, że nie jest to aż taki istotny element różnicujący postępowania referencyjne od postępowań prowadzonych przez zamawiającego, w których faktycznie zamawiający nie przewidział możliwości udzielenia wykonawcy zaliczki na poczet wykonania zamówienia. Zamawiający w trakcie rozprawy podniósł także, że niektóre postępowania, o których mowa w zestawieniu odwołującego, są niemiarodajne. Złożył dowody wykazujące kwoty przeznaczone przez instytucje zamawiające na sfinansowanie zamówień z pkt 9 (dowód nr 7), pkt 10 zestawienia (dowód nr 9). Uszło jednak uwadze zamawiającego, że z dowodów tych wynikały jedynie kwoty przeznaczone na sfinansowanie samego zamówienia podstawowego (a więc bez uwzględnienia wartości prawa opcji). Również z dowodu nr 1 trudno było wnioskować na temat wartości zamówienia z pozycji nr 3 wykazu, gdyż kwota ujawniona w tym dowodzie przez autora artykułu prasowego odnoszona była do dostawy 10 pojazdów. Zamawiający nie dostrzegł jednak, że przedmiotem zamówienia z pozycji 3 wykazu był także zakup do 5 sztuk tramwajów w ramach prawa opcji. Powyższe wynikało z pkt II.2.11 ogłoszenia o zamówieniu (dowód złożony przez odwołującego przy piśmie procesowym z dnia 17 stycznia 2024 r.). W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że przy ocenie proporcjonalności zaskarżonych warunków zamawiający niedostatecznie uwzględnił mechanizmy wykonania umów realizacyjnych i ich finansowania, jakie sam przewidział w treści SWZ. Jak już wcześniej wskazano, przedmiotem postępowań było zawarcie umów ramowych na dostawę maksymalnie 30 tramwajów w ramach każdej z nich. Ten poziom był jednak maksymalnym zakresem świadczenia. Jednocześnie bowiem zamawiający przesądził, że jeżeli w ramach umowy ramowej będą zawierane umowy realizacyjne, to pierwsza umowa realizacyjna obejmie co najmniej 10 wagonów tramwajowych. Zawarcie zaś dalszych umów realizacyjnych, zamawiający uzależnił od niepewnej okoliczności, jaką było pozyskanie przez niego środków finansowych. Z postanowień obu SWZ wynikało także, że pierwsza umowa realizacyjna będzie realizowana przy założeniu, że: 1) dostawa pierwszego wagonu nastąpi nie wcześniej niż w 18 miesiącu, ale nie później niż w 22 miesiącu od podpisania umowy, 2) dostawa drugiego wagonu nastąpi do 3 miesięcy od dostawy pierwszego wagonu, 3) ostatni wagon do 27 miesięcy od daty podpisania umowy. Po drugie zamawiający przewidział, że wynagrodzenie za każdy wagon tramwajowy płatne będzie oddzielnie po dokonaniu odbioru końcowego każdego wagonu tramwajowego (pkt II.14.2 SW Z), w terminie 30 dni od doręczenia wystawionej na podstawie protokołu odbioru faktury (pkt II.14.4 SWZ). Dostrzeżenia wymagało również, że nawet w trakcie realizacji pierwszej umowy realizacyjnej zamawiający przewidział zasadę dostarczania maksymalnie jednego wagonu w tygodniu, co wynikało z postanowień § 3 ust. 3 pkt 1 Projektowanych Postanowień Umowy. Powyższe oznaczało, że zamawiający będzie dokonywał płatności za każdy oddawany wagon odrębnie, zaś odbiór wagonów został rozłożony w czasie. Owszem, produkcja wagonów będzie przebiegała liniowo. Odwołujący wykazał jednak, że kluczowe i najdroższe elementy (takie jak układ napędowy, klimatyzacja, system drzwi) instalowane są na kilka tygodni przed zakończeniem montażu. Z dowodu nr 14 złożonego przez odwołującego (haromonogram produkcji tramwaju trójczłonowego) wynikało bowiem, że z 37 tygodni cyklu produkcyjnego wagonu tramwajowego, w pierwszych 26 tygodniach ponoszone są przez niego koszty stanowiące około 20% całkowitych kosztów produkcji. Pozostałe 80% kosztów przypada zaś na pozostały okres. Odwołujący wykazał także, że ustalił ze swoimi poddostawcami warunki płatności przypadające na 45-60 dni po dostawie części. Powyższe wynikało z dowodów - oświadczeń poddostawców, załączonych do pisma procesowego odwołującego z 17 stycznia 2024 r. Odwołujący złożył także na rozprawie dowód nr 14 - harmonogram produkcji 30 tramwajów w okresie 27 miesięcy (a więc z uwzględnieniem niepewnej okoliczności, jaką jest zawarcie umowy realizacyjnej na całość przedmiotu umowy ramowej). Z harmonogramu tego wynikało, że realne jest uzyskanie przez wykonawcę jeszcze w trakcie realizacji umowy płatności za pierwsze z odebranych wagonów, wykorzystując możliwości, jakie zapewnił sam zamawiający i przy uwzględnieniu okoliczności, jakie wykazał odwołujący. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że w świetle całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie zostało wykazane, że zakwestionowane w odwołaniach warunki w zakresie zdolności finansowej sformułowane przez zamawiającego są proporcjonalne do przedmiotu zamówień. Nie zostało bowiem udowodnione, że odnoszą się do minimalnych poziomów zdolności, umożliwiających realizację zamówień. Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszeń o zamówieniach oraz SW Z przez obniżenie kwoty wskazanej w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych do wysokości wystarczającej do zapewnienia należytej realizacji zamówienia, tj. odpowiednio w wysokości 40.000.000,00 zł (sygn. akt KIO 3955/23) i wysokości 50.000.000 zł (sygn. akt KIO 3957/23). Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 3, 4 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły kosztów postępowań, a zatem były postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 i 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych sprawach stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy Pzp co do zbyt rygorystycznego opisania warunków udziału w postępowaniu, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w pkt 1 i 2 sentencji wyroku. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W obu analizowanych sprawach odwołania okazały się zasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty każdego z postępowań odwoławczych składały się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2382/23 WYROK z dnia 31 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę MINOSTAR Sp. z o.o. z siedzibą wChełmie Śląskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu- Zdroju orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego MINOSTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmie Śląskim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego MINOSTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmie Śląskimna rzecz zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą ​ w Jastrzębiu-Zdroju kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: 2382/23 U z asadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego na modernizację dla JSW S.A. KW K „Budryk” dla kombajnu chodnikowego AM75Ex-S, Znak referencyjny: 18/P/23, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2023 r. pod numerem 472729-23. W dniu 11 sierpnia 2023 r. wykonawca Minostar Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmie Śląskim, dalej: „Odwołujący”, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: 1) określeniu w sposób nieproporcjonalny warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej tj. określonego w SW Z. 10.1.3. poprzez wymaganie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej 4 000 000,00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, 2) opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, nie zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez brak dopuszczenia równoważności w SWZ Specyfikacji technicznej tj.: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. Modernizacja kombajnu chodnikowego typu AM-75Ex-S do typu MR-340, ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. ​G. Kompleksową modernizację całego układu hydraulicznego – modernizacja agregatu hydraulicznego, zastosowanie zestawu 3 pompowego o zwiększonej wydajności oraz dostosowanie układu hydraulicznego do sterowania zdalnego za pomocą pilota, ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 3. Reduktor organu: 3.2. modernizacja chłodnicy - zastosować unowocześniony typ OMFCS II wg. oznaczenia producenta wraz potrzebną armaturą i owężowaniem. Chłodnica po modernizacji ma być odporna na skoki ciśnienia i wibracje. Chłodnica ma posiadać zwiększoną odporność na zasoloną wodę kopalnianą. Po modernizacji ​ przypadku uszkodzenia któregoś z obiegów chłodnicy (wody lub oleju) chłodnica ma posiadać taką budowę aby nie w było możliwości mieszania się wody i oleju w celu ochrony przed uszkodzeniem przekładni. Chłodnica po modernizacji ma posiadać czujniki temperatury i ciśnienia monitorujące stan techniczny układu chłodzenia przekładni. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 4. Obrotnica: 4.1. zmodernizowanie systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów (preferowane typu CINDY) zmniejszających amplitudy drgań układu hydraulicznego (zwiększenie dekrementu tłumienia drgań hydraulicznych), 4.2. zmodernizować układ hydrauliczny obrotnicy przez zastosowanie programowej ochrony elementów obrotnicy poprzez uniemożliwianie ruchu maszyny do przodu podczas urabiania przy skrajnie wychylonym wysięgniku organu. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 5. Stół załadowczy: 5.3. modernizacja układu podnoszenia stołu załadowczego poprzez zastosowanie siłowników podnoszenia stołu z czujnikami umożliwiającymi monitorowanie programowe położenia stołu na ekranie operatora w celu zwiększenia ergonomii pracy i precyzji drążenia. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 7. Układ hydrauliczny: 7.1. modernizacja polegająca na dostosowaniu układu hydraulicznego do sterowania zdalnego za pomocą pilota. 7.2. modernizacja układu hydraulicznego przez zastosowanie, w miejsce dotychczasowych rozdzielaczy funkcji hydraulicznych, elektrozaworowych rozdzielaczy kompatybilnych ze zdalnym sterowaniem, za pomocą pilota. 7.3. dostosowanie do zasilania urządzenia wiercąco - kotwiącego o chłonności Q = 90 I / min. i wymaganym ciśnieniu P max = 210 bar. 7.17. wymiana na fabrycznie nowe rozdzielczy typu „joystick” oraz rozdzielacza ruchu stołu. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 9. Zespół elektryczny: 9.1. Modernizacja skrzyni aparaturowej polegająca na zamianie sterownika CP476, dla którego wsparcie techniczne producenta zostało wycofane i nie jest on obecnie produkowany, najnowszej generacji sterownikiem X90 produkcji B&R lub równorzędnym dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany sterownik musi charakteryzować podwyższoną odpornością na działanie wibracji i​ wstrząsów, podwyższonym stopniem ochrony przed penetracją pyłów oraz wody co najmniej IP69K wg. DIN 40050. 9.2. Skrzynia musi posiadać zintegrowaną chłodnicę (płaszcz wodny zintegrowany) z obudową skrzyni zasilającej kombajn w celu poprawy efektywności pracy maszyny w ciężkich zewnętrznych warunkach temperaturowych z​ możliwością bypassowania. ➢ 9.3. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi być wyposażona w wentylatory wymuszające przepływ powietrza wewnątrz skrzyni w celu poprawy wymiany cieplnej pomiędzy podzespołami skrzyni elektrycznej a obudowa komory głównej, 9.4. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać ergonomiczny sposób otwierania drzwi komory głównej. Wymagana minimalna powierzchnia otworu komory głównej musi wynosić nie miej niż 0,35 m2 i przekątnej nie mniejszej jak 35”cal w celu zapewnienia ergonomii podczas prac serwisowych i konserwacyjnych, 9.6. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać w obudowie komory głównej port standardu USB lub SDcard i Ethernet port RJ45 w celach odczytów danych serwisowych i diagnostycznych. Dostęp do portów musi być możliwy bez otwierania drzwi komory głównej, 9.7. Zastosować styczniki próżniowe do sterowania odpływami w celu zwiększenia. bezpieczeństwa i niezawodności/długości eksploatacji. Styczniki dotyczą odpływów silnika organu, silnika hydrauliki, silników urządzeń załadowczych urobek, silników przenośnika pośredniego, 9.8. Zastosować programowe rozwiązania wspomagających ochronę poszczególnych silników tj. ograniczenie rozruchów przeciążonych silników w krótkich odstępach czasu, 9.9. Zmodernizowanie wyposażenia skrzyni elektrycznej o zespół pomiaru parametrów napięcia zasilającego w tym: kierunku wirowania faz, poziomu napięcia zasilającego, częstotliwości, mocy – warunkujący możliwość załączenia poszczególnych odpływów. Sumaryczny pomiar mocy zużytej przez maszynę w trakcie eksploatacji. W celu możliwości wykonania analizy TCO – energochłonność procesu urabiania, 9.10. Zmodernizowanie skrzyni elektrycznej i jej odpływów urządzeń zewnętrznych, umożliwiające podłączenie zewnętrznych urządzeń służących transmisji danych i/lub propagacji fal w standardzie co najmniej 802.11g, 9.11. Zastosowanie analogowego licznika roboczogodzin na każdym z odpływów siłowych, służących weryfikacji rzeczywistych czasów pracy poszczególnych odpływów celem oceny wyeksploatowania elementów sterujących jak i wykonawczych. W celu umożliwienia odczytów czasów pracy bez użycia zaawansowanych technologii monitoringu/transmisji danych i bez zasilania skrzyni elektrycznej. Licznik powinien być umieszczony w komorze głównej, 9.12. Zastosowanie pilota zdalnego sterowania który musi posiadać zintegrowany manipulator do sterowania zaawansowanymi ustawieniami maszyny. Komunikacja pilota sterowania funkcjami kombajnu z maszyną powinna umożliwiać komunikację radiową jak i kablową z pominięciem technologii światłowodowej, 9.13. Zmodernizowana skrzynia musi umożliwiać sygnalizację stanów poszczególnych wyjść styków na wyświetlaczu komputera, wyświetlanie wejść wartości sygnałów analogowych oraz dwustanowych z czujników, zabezpieczeń i przekaźników, 9.14. Modernizacja szafy musi obejmować zabudowę czujnika przechyłu poprzecznego i​ wzdłużnego maszyny. Wartości położenia kombajnu winny być wyświetlane w czasie rzeczywistym na głównym ekranie wizualizacyjnym operatora, 9.15. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) był przygotowany do pracy w dwóch wariantach w zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub sama kurtyna ITP, 9.16. Oprogramowanie sterujące maszyną musi pozwalać na wybór rodzaju sterowania odpylaczem (w zależności od posiadanej dokumentacji systemowej). Pozwalające na wybór opcji zabudowy przenośnika bezpośrednio za kombajnem. Oprogramowanie musi automatycznie załączyć urządzenia takie jak odpylacz, pompa podnoszenia ciśnienia wody oraz sprawdzać poprawność ich pracy podczas urabiania, 9.17. Modernizacja polegająca na implementacji w oprogramowanie nadzorujące maszynę, funkcjonalności umożliwiającej wskazywanie operatorowi lub służbom odpowiedzialnym za utrzymanie maszyny, komunikatów o konieczności wymiany elementów eksploatacyjnych układu hydraulicznego, 9.19. doposażenie kombajnu w system wizualizacyjny lokalny realizujący: 9.19.1. monitorowanie parametrów pracy kombajnu na monitorze min. 15 calowym zainstalowanym na kombajnie (dla stanowiska operatora kombajnu) do diagnostyki kombajnu w czasie rzeczywistym takich parametrów jak: obciążenia prądowe zainstalowanych silników, czasy pracy silników, zadziałanie zastosowanych blokad/czujników, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i​ rezystorów termometrycznych PT-100, parametry pracy układu wodnego i​ hydraulicznego, 9.19.2. monitorowanie głowicy urabiającej kombajnu na ww. monitorze, szczególnie ​ warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać w położenie głowicy urabiającej względem kombajnu, wraz z​ zaznaczonym przekrojem poprzecznym drążonego chodnika i sygnalizować zbliżanie się organu do granicy, określonej założonym przekrojem poprzecznym chodnika, 9.20. wykaz parametrów wizualizacyjnych musi zawierać minimum dane tj. określenie stanu kombajnu (wyłączony/załączony, praca organu, prądy pobierane przez poszczególne silniki kombajnu, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i rezystorów termometrycznych PT-100). Komunikaty ostrzegające i​ alarmujące oraz inne parametry eksploatacyjne istotne z punktu widzenia Wykonawcy do prawidłowej obsługi kombajnu jak np. temperatury robocze ważnych podzespołów i​ czynników roboczych, ciśnienia wody i oleju, napięcia obwodów głównych i​ sterowniczych. Czujniki wizualizacji (wskaźniki) mają funkcjonować jako poglądowe, których zadziałanie nie spowoduje wyłączenia kombajnu, 9.21. Monitorowanie położenia głowicy urabiającej kombajnu wraz z położeniem stołu urabiającego na monitorze, szczególnie w warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać położenie głowicy urabiającej i stołu załadowczego względem kombajnu umiejscawiając to wewnątrz, skonfigurowanego wcześniej, przekroju poprzecznego drążonego chodnika, wybranego na podstawie używanej obudowy łukowej, wraz z zaznaczeniem ruchu głowicy podczas urabiania, sygnalizacji zbliżania się do granicy wybranego przekroju, 9.22. modernizacja układu nadzoru zraszania. Zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika bezpieczeństwa. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany system bezpieczeństwa musi być wykonany zgodnie z SIL2 oraz zgodnie z normą DIN EN 62061 co musi być potwierdzone stosownym certyfikatem, 9.23. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) był przygotowany do pracy w dwóch wariantach w zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub tylko i wyłącznie kurtyna ITP, 9.24. Układ nadzoru systemu zraszania realizowany za pomocą sterownika z wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej). Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. 9.25. Modernizacja kompleksowa skrzyni aparaturowej oraz całego układu elektrycznego polegająca na zastąpieniu dotychczasowego lokalnego systemu sterowania ze stanowiska operatora na sterowanie zdalne za pomocą pilota pozwoli to w znaczący sposób poprawić ergonomiczność obsługi oraz jakość wykonanych wyrobisk, 9.26. Zastosować dodatkowe oświetlenie w technologii LED przestrzeni roboczej przy pompach hydraulicznych oraz skrzynce IS, 9.27. Zastosowanie programowego rozwiązania zapobiegającego kolizji głowicy urabiającej ze stołem załadowczym, celem zwiększenia niezawodności maszyny, 9.28. W celu poprawy ergonomii pracy zastosowanie programowych rozwiązań umożliwiających automatyczne podnoszenie stołu załadowczego wraz z podporami podczas aktywacji przycisku jazdy do tyłu, 9.29. Zastosowanie czujnika umożliwiającego odczytywanie wartości poziomu i​ temperatury oleju hydraulicznego w zbiorniku i umożliwienie wyświetlania tych danych na wyświetlaczu operatora, wraz komunikatami wstępnego ostrzeżenia i wyłączenia ze względu na przekroczenie wyznaczonych progów zadziałania. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 12. Układ wodny: 12.2. zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Układ nadzoru systemu zraszania ma być realizowany za pomocą sterownika z​ wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. 12.5. doposażenie kombajnu w automatyczny filtr z przepłukiwaniem wstecznym o​ odpowiednich parametrach: 12.5.1. maksymalne ciśnienie robocze 40 Bar; 12.5.2. załączanie procesu przepłukiwania poprzez elektrozawór, 12.5.3. sterowanie filtrem musi być zintegrowane z układem elektrycznym kombajnu, 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; 12.5.5. wkład filtracyjny złożony z wymienialnych segmentów filtracyjnych; 12.5.6. segmenty filtracyjne wykonane z materiału niemetalowego polyamide, eliminującego możliwość odkładania na ich powierzchni kamienia; 12.5.7. segmenty filtracyjne o głębokości nie mniejszej niż 18mm, zapewniające zwiększoną zdolność magazynowania zanieczyszczeń; 12.5.8. wkład filtracyjny wykonany w technologii skrzydłowej zapewniający wibracyjne oczyszczanie wsteczne wkładów przy niskich ciśnieniach; 12.5.9. układ kontroli i sterowania czyszczeniem filtrów wraz z wejściami i wyjściami posiada certyfikat potwierdzający zabezpieczenie przeciwwybuchowe I M1 Ex ia. 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; 12.5.5. wkład filtracyjny złożony z wymienialnych segmentów filtracyjnych; 12.5.6. segmenty filtracyjne wykonane z materiału niemetalowego polyamide, eliminującego możliwość odkładania na ich powierzchni kamienia; 12.5.7. segmenty filtracyjne o głębokości nie mniejszej niż 18mm, zapewniające zwiększoną zdolność magazynowania zanieczyszczeń; 12.5.8. wkład filtracyjny wykonany w technologii skrzydłowej zapewniający wibracyjne oczyszczanie wsteczne wkładów przy niskich ciśnieniach; 12.5.9. układ kontroli i sterowania czyszczeniem filtrów wraz z wejściami i wyjściami posiada certyfikat potwierdzający zabezpieczenie przeciwwybuchowe I M1 Ex ia. ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: 9) Polskich Norm: b) PN-G-5000:61997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i​ telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. V. Dokumenty składane wraz z​ dostawą po wykonanej modernizacji: 7) deklaracja zgodności WE/UE zmodernizowanego kombajnu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: - Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 115 ust. 1 pkt 4​ ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. w wysokości kwoty niewspółmiernej do realiów wykonywania zamówienia, w tym zwłaszcza ciężarów finansowych, jakie będzie ponosił wykonawca w celu realizacji zamówienia, - Art. 99 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp poprzez ostateczne sformułowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, skutkujący uprzywilejowaniem w postępowaniu producenta przedmiotowego kombajnu chodnikowego, co powoduje, że zaoferowanie części/podzespołów innych producentów jak i zastosowanie rozwiązań równoważnych stanowi wyłącznie teoretyczną możliwość, - Art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie zapewniający równego traktowania wykonawców ​ szczególności poprzez zastosowanie nadmiernych wymagań w stosunku do Wykonawców innych niż producent (nie w będących producentem) urządzenia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, nieadekwatnie opisanie przedmiotu zamówienia zawierające postanowienia ze sobą sprzeczne oraz z przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Szczegółowe przypisanie naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący dokonał ​ uzasadnieniu odwołania, osobno w każdym zarzucie. w Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z w sposób opisany: - nadanie postanowieniu SW Z. 10.1.3. treści: „informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej 600 000,00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem” tj. zmniejszenie wymaganej minimalnej kwoty środków finansowych lub zdolności kredytowej do 600 000, 00 zł, - Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. Modernizacja kombajnu chodnikowego typu AM-75Ex-S o nr. fabrycznym 117, Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. ​G. Kompleksową modernizację całego układu hydraulicznego – modernizacja agregatu hydraulicznego, zastosowanie zestawu 3 pompowego o zwiększonej wydajności, oraz dostosowanie stanowiska operatora do sterowania mechanicznego lub hydraulicznego lub do nieobligatoryjnego - opcjonalnego sterowania zdalnego za pomocą pilota; Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 3. Reduktor organu: 3.2. modernizacja chłodnicy - zastosować unowocześniony typ OMFCS II wg. oznaczenia producenta lub równoważną wraz potrzebną armaturą i​ owężowaniem. Chłodnica po modernizacji ma być odporna na skoki ciśnienia i wibracje. Chłodnica ma posiadać zwiększoną odporność na zasoloną wodę kopalnianą. ​P o modernizacji w przypadku uszkodzenia któregoś z obiegów chłodnicy (wody lub oleju) chłodnica ma posiadać taką budowę aby nie było możliwości mieszania się wody i oleju w celu ochrony przed uszkodzeniem przekładni. Chłodnica po modernizacji ma posiadać czujniki temperatury i ciśnienia monitorujące stan techniczny układu chłodzenia przekładni. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 4. Obrotnica: 4.1. zmodernizowanie systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów (preferowane typu CINDY lub zawory równoważne) zmniejszających amplitudy drgań układu hydraulicznego (zwiększenie dekrementu tłumienia drgań hydraulicznych), Wykreślenie w całości punktu 4.2. zmodernizować układ hydrauliczny obrotnicy przez zastosowanie programowej ochrony elementów obrotnicy poprzez uniemożliwianie ruchu maszyny do przodu podczas urabiania przy skrajnie wychylonym wysięgniku organu. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 5. Stół załadowczy: Wykreślenie w całości punktu 5.3. modernizacja układu podnoszenia stołu załadowczego poprzez zastosowanie siłowników podnoszenia stołu z czujnikami umożliwiającymi monitorowanie programowe położenia stołu na ekranie operatora w celu zwiększenia ergonomii pracy i precyzji drążenia. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 7. Układ hydrauliczny: 7.1. modernizacja polegająca na dostosowaniu funkcji układu hydraulicznego do sterowania mechanicznego lub hydraulicznego lub nieobligatoryjnego - opcjonalnego sterowania (elektrycznego) zdalnego za pomocą pilota. 7.2. modernizacja układu hydraulicznego przez zastosowanie, w miejsce dotychczasowych rozdzielaczy funkcji hydraulicznych nowych rozdzielaczy hydraulicznych z systemem LOAD SENSING zapewniających płynne sterowanie układem hydraulicznym lub nieobligatoryjnie - opcjonalnie elektrozaworowych rozdzielaczy kompatybilnych ze zdalnym sterowaniem, za pomocą pilota. Wykreślenie w całości punktu 7.3. dostosowanie do zasilania urządzenia wiercąco - kotwiącego o chłonności Q = 90 I/ min. i wymaganym ciśnieniu P max = 210 bar. 7.17. wymiana na fabrycznie nowych urządzeń sterowniczych typu „joystick”. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 9. Zespół elektryczny: 9.1. Modernizacja skrzyni aparaturowej polegająca na zamianie sterownika CP476, dla którego wsparcie techniczne producenta zostało wycofane i nie jest on obecnie produkowany, najnowszej generacji sterownikiem X90 produkcji B&R lub równoważnym dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany sterownik musi charakteryzować podwyższoną odpornością na działanie wibracji i wstrząsów, podwyższonym stopniem ochrony przed penetracją pyłów oraz wody co najmniej IP69K wg. DIN 40050 lub stopniem ochrony/normami równoważnymi, 9.2. Skrzynia Aparatury Elektrycznej musi spełniać stopień ochrony IP55. Dopuszcza się (nieobligatoryjnie) zastosowanie zintegrowanej chłodnicy (płaszcz wodny zintegrowany) z​ obudową skrzyni zasilającej kombajnu w celu poprawy efektywności pracy maszyny z​ możliwością bypassowania jedynie w przypadku gdy spełni ona wymagania zgodne z​ obowiązującymi przepisami zarówno europejskimi jak i krajowymi. Wykreślenie w całości punktu 9.3. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi być wyposażona w wentylatory wymuszające przepływ powietrza wewnątrz skrzyni w celu poprawy wymiany cieplnej pomiędzy podzespołami skrzyni elektrycznej a obudowa komory głównej. 9.4. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać ergonomiczny sposób otwierania drzwi komory głównej. 9.6. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać w obudowie komory głównej port standardu USB lub SDcard i Ethernet port RJ45 w celach odczytów danych serwisowych i diagnostycznych, 9.7. Zastosować styczniki próżniowe lub równoważne do sterowania odpływami w celu zwiększenia bezpieczeństwa i niezawodności/długości eksploatacji. Styczniki dotyczą odpływów silnika organu, silnika hydrauliki, silników urządzeń załadowczych urobek, silników przenośnika pośredniego, 9.8. Zastosować programowe rozwiązania wspomagających ochronę poszczególnych silników tj. ograniczenie rozruchów przeciążonych silników w krótkich odstępach czasu lub rozwiązania równoważne, 9.9. Zmodernizowanie wyposażenia skrzyni elektrycznej o zespół pomiaru parametrów napięcia zasilającego w tym: kierunku wirowania faz, poziomu napięcia zasilającego, częstotliwości, mocy – warunkujący możliwość załączenia poszczególnych odpływów lub rozwiązanie równoważne. Wykreślenie w całości punktu 9.10. Zmodernizowanie skrzyni elektrycznej i jej odpływów urządzeń zewnętrznych, umożliwiające podłączenie zewnętrznych urządzeń służących transmisji danych i/lub propagacji fal w standardzie co najmniej 802.11g. Wykreślenie w całości punktu 9.11. Zastosowanie analogowego licznika roboczogodzin na każdym z odpływów siłowych, służących weryfikacji rzeczywistych czasów pracy poszczególnych odpływów celem oceny wyeksploatowania elementów sterujących jak i​ wykonawczych. W celu umożliwienia odczytów czasów pracy bez użycia zaawansowanych technologii monitoringu/transmisji danych i bez zasilania skrzyni elektrycznej. Licznik powinien być umieszczony w komorze głównej. Wykreślenie w całości punktów: 9.12. Zastosowanie pilota zdalnego sterowania który musi posiadać zintegrowany manipulator do sterowania zaawansowanymi ustawieniami maszyny. Komunikacja pilota sterowania funkcjami kombajnu z maszyną powinna umożliwiać komunikację radiową jak i kablową z pominięciem technologii światłowodowej. 9.13. Zmodernizowana skrzynia musi umożliwiać sygnalizację stanów poszczególnych wyjść styków na wyświetlaczu komputera, wyświetlanie wejść wartości sygnałów analogowych oraz dwustanowych z czujników, zabezpieczeń i przekaźników. 9.14. Modernizacja szafy musi obejmować zabudowę czujnika przechyłu poprzecznego i​ wzdłużnego maszyny. Wartości położenia kombajnu winny być wyświetlane w czasie rzeczywistym na głównym ekranie wizualizacyjnym operatora. 9.15. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) lub równoważny był przygotowany do pracy w dwóch wariantach ​ zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub sama kurtyna w ITP. Wykreślenie w całości punktu 9.16. Oprogramowanie sterujące maszyną musi pozwalać na wybór rodzaju sterowania odpylaczem( w zależności od posiadanej dokumentacji systemowej). Pozwalające na wybór opcji zabudowy przenośnika bezpośrednio za kombajnem. Oprogramowanie musi automatycznie załączyć urządzenia takie jak odpylacz, pompa podnoszenia ciśnienia wody oraz sprawdzać poprawność ich pracy podczas urabiania. 9.17. Modernizacja polegająca na implementacji w oprogramowanie nadzorujące maszynę, funkcjonalności umożliwiającej wskazywanie operatorowi lub służbom odpowiedzialnym za utrzymanie maszyny, komunikatów o konieczności wymiany podstawowych elementów eksploatacyjnych układu hydraulicznego lub rozwiązanie równoważne. 9.19. doposażenie kombajnu w system wizualizacyjny lokalny realizujący: 9.19.1. monitorowanie parametrów pracy kombajnu na monitorze min. 10 calowym zainstalowanym na kombajnie (dla stanowiska operatora kombajnu) do diagnostyki kombajnu w czasie rzeczywistym takich parametrów jak: obciążenia prądowe zainstalowanych silników, czasy pracy silników, zadziałanie zastosowanych blokad/czujników, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i​ rezystorów termometrycznych PT-100, parametry pracy układu wodnego i​ hydraulicznego, 9.19.2. monitorowanie głowicy urabiającej kombajnu na ww. monitorze, szczególnie ​ warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać w położenie głowicy urabiającej względem kombajnu, wraz z​ zaznaczonym przekrojem poprzecznym drążonego chodnika lub rozwiązanie równoważne. 9.20. wykaz parametrów wizualizacyjnych musi zawierać minimum dane tj. określenie stanu kombajnu (wyłączony/załączony, praca organu, prądy pobierane przez poszczególne silniki kombajnu, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i rezystorów termometrycznych PT-100). Komunikaty ostrzegające i​ alarmujące oraz inne parametry eksploatacyjne istotne z punktu widzenia Wykonawcy do prawidłowej obsługi kombajnu jak np. temperatury robocze ważnych podzespołów i​ czynników roboczych, ciśnienia wody i oleju, napięcia obwodów głównych i sterowniczych, Czujniki wizualizacji (wskaźniki) mają funkcjonować jako poglądowe, których zadziałanie nie spowoduje wyłączenia kombajnu lub rozwiązanie równoważne. 9.21. Monitorowanie położenia głowicy urabiającej kombajnu na monitorze, szczególnie w warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. 9.22. Modernizacja układu nadzoru zraszania. Zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika bezpieczeństwa. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany system bezpieczeństwa musi być wykonany zgodnie z SIL2 oraz zgodnie z normą DIN EN 62061 lub równoważną normą posługującą się poziomem bezpieczeństwa np.: ISO 13849-1:2016-02 co musi być potwierdzone stosownym certyfikatem. 9.23. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) lub równoważny był przygotowany do pracy w dwóch wariantach ​ zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub tylko i w wyłącznie kurtyna ITP. 9.24. Układ nadzoru systemu zraszania realizowany za pomocą sterownika z wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. Wykreślenie w całości punktu 9.25. Modernizacja kompleksowa skrzyni aparaturowej oraz całego układu elektrycznego polegająca na zastąpieniu dotychczasowego lokalnego systemu sterowania ze stanowiska operatora na sterowanie zdalne za pomocą pilota pozwoli to w znaczący sposób poprawić ergonomiczność obsługi oraz jakość wykonanych wyrobisk. 9.26. Zastosować dodatkowe oświetlenie w technologii LED przestrzeni roboczej przy pompach hydraulicznych oraz skrzynce iskrobezpiecznej lub zastosować rozwiązanie równoważne. Wykreślenie w całości punktów: 9.27. Zastosowanie programowego rozwiązania zapobiegającego kolizji głowicy urabiającej ze stołem załadowczym, celem zwiększenia niezawodności maszyny. 9.28. W celu poprawy ergonomii pracy zastosowanie programowych rozwiązań umożliwiających automatyczne podnoszenie stołu załadowczego wraz z podporami podczas aktywacji przycisku jazdy do tyłu. 9.29. Zastosowanie czujnika umożliwiającego odczytywanie wartości poziomu i​ temperatury oleju hydraulicznego w zbiorniku i umożliwienie wyświetlania tych danych na wyświetlaczu operatora, wraz komunikatami wstępnego ostrzeżenia i wyłączenia ze względu na przekroczenie wyznaczonych progów zadziałania. Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 12. Układ wodny: 12.2. zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Układ nadzoru systemu zraszania ma być realizowany za pomocą sterownika z​ wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie lub zastosować rozwiązanie równoważne. 12.5. doposażenie kombajnu w filtr z przepłukiwaniem wstecznym o odpowiednich parametrach: 12.5.1. ciśnienie robocze od min. 2 bar do max 100 bar; 12.5.2. przepływ 0 - 125l/min; 12.5.3. wymiana wkładów bez konieczności demontażu filtra; 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: 9) Polskich Norm: b)PN-G-50006:1997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i​ telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. V. Dokumenty składane wraz z dostawą po wykonanej modernizacji: 7) Pozytywną opinię akredytowanej jednostki notyfikowanej, potwierdzającą iż powyższe nie wpływa na zmianę funkcjonalności kombajnu i nie ma konieczności przeprowadzenia oceny zgodności jak dla nowego produktu wprowadzanego po raz pierwszy do obrotu, a​ także iż kombajn może być eksploatowany w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego Deklarację Zgodności WE. - opracować oraz zaopiniować przez akredytowaną jednostkę notyfikowaną aneks do istniejącej instrukcji obsługi zawierający wprowadzone zmiany. - dostarczyć ocenę ryzyka dla wyremontowanej maszyny zgodnie z normą PN-EN ISO 12100:2012. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ma zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w wyniku bezprawnych czynności i zaniechań Zamawiającego wskazanych powyżej jego interes w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Postanowienia SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty, zgodnej z przepisami ustawy Pzp i ubieganie się tym samym o​ przedmiotowe zamówienie. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów generuje ryzyko powstania po stronie Odwołującego szkody z uwagi na niewłaściwe sformułowanie treści SW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, a także szkody postrzeganej jako potencjalne wynagrodzenie należne z tytułu realizacji umowy. Na etapie odwołania od treści postanowień SW Z ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie w ramach konsorcjum ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wyczerpuje to dyspozycję art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca spełniający te okoliczności może złożyć odwołanie do KIO. Tym samym w przedmiotowym przypadku Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący w odniesieniu do poszczególnych zarzutów wskazał: Zarzut nr 1 – w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu: Zamawiający ustanowił w pkt 10.1.3. SWZ w powiązaniu z warunkiem udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności finansowej z pkt 6.1.1 obowiązek wykazania warunku za pomocą informacji banku w lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej 4 000 000,00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Tak ustanowiony warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i Odwołujący wniósł o określenie minimalnej wymaganej kwoty tj. zmianę postanowienia SWZ na: „10.1.3. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej 600 000,00 złotych w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.” Wyjaśnienie: Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ​ szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W doktrynie podkreśla się, że określenie warunków w udziału w postępowaniu powinno być przy tym odpowiednie do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy zatem rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia ​ dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza więc zachowanie równowagi pomiędzy interesem w zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji (zob. tak np. A. Gawrońska-Baran w: A. GawrońskaBaran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, LEX, stan na 30.06.2023 r.). W świetle powyższego Zamawiający JSW S.A. Zakład Wsparcia Produkcji w niniejszym postępowaniu postawił zbyt wygórowane, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i celu, jaki ma osiągnąć wymagania dotyczące potwierdzenie wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej. Postawienie go na poziomie 4 000 000 zł stanowi wymaganie niepodyktowane obiektywnymi względami, a wręcz - jak można przyjąć - może prowadzić do wyeliminowania poprzez aspekt finansowy wykonawców zdolnych w sposób należyty wykonać przedmiotowe zamówienia. Pozytywna weryfikacja możliwości wykonawcy zaangażowania odpowiednich zasobów finansowych i zabezpieczenia finansowania realizacji zamówienia nie uzasadnia w okolicznościach niniejszego postępowania wykazania się kwotą na poziomie aż 4 000 000 zł. Świadczy również fakt, że w innych postępowaniach o podobnym zakresie od wykonawcy w ramach przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga znacznie niższej kwoty środków finansowych lub zdolności kredytowej. Jako przykład Odwołujący wskazał postępowania takie jak: - postępowanie o nr. referencyjnym 55/P/23 na „Najem kombajnu chodnikowego o​ wytrzymałości na ściskanie min. 100 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KW K "Pniówek" gdzie Zamawiający żądał złożenia: „SW Z. 10.1.3. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej: 600 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 3​ miesiące przed jej złożeniem” - postępowanie o nr. referencyjnym 73/P/23 na „Najem poremontowego kombajnu chodnikowego o możliwościach wykonania wyrobiska w skałach o minimalnej wytrzymałości na ściskanie Rc 100MPa dla potrzeb JSW S.A. KW K "Knurów-Szczygłowice Ruch Szczygłowice”, gdzie Zamawiający żądał złożenia: „10.1.3. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co najmniej: 500 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 3​ miesiące przed jej złożeniem”. Zdaniem Odwołującego niedopuszczalne było stosowanie kryteriów dotyczących wielkości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, które mają charakter podmiotowy i nie dotyczą jakichkolwiek aspektów usług lub dostaw, które mają być zrealizowane w ramach danego zamówienia. Nadmierne wymagania są tym bardziej niezrozumiałe z uwagi na fakt iż w SW Z Pkt. 10.1.5. Zamawiający wymagając złożenia wykazu obejmującego co najmniej jedną modernizację kombajnu chodnikowego o​ możliwości urabiania skał o wytrzymałości na ściskanie min. 100 MPa lub co najmniej jedną dostawę kombajnu chodnikowego o możliwości urabiania skał o wytrzymałości na ściskanie min. 100 MPa nie skupił się na posiadaniu przez Wykonawcę zdolności technicznej tożsamej z przedmiotem zamówienia jakim jest modernizacja lecz dopuścił również możliwość wykazania się innej rodzaju zdolności zawodowej jaką jest dostawa kombajnu chodnikowego. Odwołujący wskazał, że wnioskowana przez niego zmiana (obniżenie) wysokości minimalnej wymaganej kwoty jest zgodna z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp oraz przyjętymi standardami opisanymi w Kodeksie Etyki GK JSW S.A., w którym jednym z​ priorytetów jest budowanie relacji, które są oparte na zasadach uczciwej konkurencji. Zarzut nr 2 – w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia: Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. Modernizacja kombajnu chodnikowego typu AM-75Ex-S do typu MR-340. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. Modernizacja kombajnu chodnikowego typu AM-75Ex-S. Uzasadnienie: Zamawiający narusza ustawę Pzp poprzez sposób opisania przedmiotu zamówienia wskazując na znak towarowy przesądzający o wyborze konkretnego producenta. W tym przypadku jest to zmiana żądania typu maszyny: z obecnego typu AM75-Ex-S na typ MR340. Wymaganie takie może spełnić jedynie producent (Sandvik Mining and Construction G.m.b.H.) przedmiotu niniejszego postępowania ponieważ tylko on posiada prawa autorskie do używania nazwy/typu zarówno AM75 Ex-S jak i MR340. Wymaganie postawione przez Zamawiającego jest sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, tj. zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, może prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto ​ tym przypadku naraża Wykonawców innych niż producent kombajnu chodnikowego AM75 Ex-S na poważne sankcje w karne z tytułu naruszenia ustawy o prawie autorskim i​ prawach pokrewnych oraz o prawie własności przemysłowej. Zamawiający określił - Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. G. Kompleksowa modernizacja całego układu hydraulicznego – modernizacja agregatu hydraulicznego, zastosowanie zestawu 3 pompowego o​ zwiększonej wydajności, oraz dostosowanie układu hydraulicznego do sterowania zdalnego za pomocą pilota. W ocenie Odwołującego powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. II. Opis przedmiotu zamówienia. ​G. Kompleksowa modernizację całego układu hydraulicznego – modernizacja agregatu hydraulicznego, zastosowanie zestawu 3 pompowego o zwiększonej wydajności, oraz dostosowanie stanowiska operatora do sterowania mechanicznego lub hydraulicznego lub do nieobligatoryjnego - opcjonalnego sterowania zdalnego za pomocą pilota. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 3. Reduktor organu: 3.2. modernizacja chłodnicy - zastosować unowocześniony typ OMFCS II wg. oznaczenia producenta wraz potrzebną armaturą i owężowaniem. Chłodnica po modernizacji ma być odporna na skoki ciśnienia i wibracje. Chłodnica ma posiadać zwiększoną odporność na zasoloną wodę kopalnianą. Po modernizacji ​ przypadku uszkodzenia któregoś z obiegów chłodnicy (wody lub oleju) chłodnica ma posiadać taką budowę aby nie w było możliwości mieszania się wody i oleju w celu ochrony przed uszkodzeniem przekładni. Chłodnica po modernizacji ma posiadać czujniki temperatury i ciśnienia monitorujące stan techniczny układu chłodzenia przekładni. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 3. Reduktor organu: 3.2. modernizacja chłodnicy - zastosować unowocześniony typ OMFCS II wg. oznaczenia producenta lub równoważną wraz potrzebną armaturą i​ owężowaniem. Chłodnica po modernizacji ma być odporna na skoki ciśnienia i wibracje. Chłodnica ma posiadać zwiększoną odporność na zasoloną wodę kopalnianą. ​P o modernizacji w przypadku uszkodzenia któregoś z obiegów chłodnicy (wody lub oleju) chłodnica ma posiadać taką budowę aby nie było możliwości mieszania się wody i oleju w celu ochrony przed uszkodzeniem przekładni. Chłodnica po modernizacji ma posiadać czujniki temperatury i ciśnienia monitorujące stan techniczny układu chłodzenia przekładni. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 4. Obrotnica: 4.1. zmodernizowanie systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów (preferowane typu CINDY) zmniejszających amplitudy drgań układu hydraulicznego (zwiększenie dekrementu tłumienia drgań hydraulicznych), 4.2. zmodernizować układ hydrauliczny obrotnicy przez zastosowanie programowej ochrony elementów obrotnicy poprzez uniemożliwianie ruchu maszyny do przodu podczas urabiania przy skrajnie wychylonym wysięgniku organu. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 4. Obrotnica: 4.1. zmodernizowanie systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów (preferowane typu CINDY lub zawory równoważne) zmniejszających amplitudy drgań układu hydraulicznego (zwiększenie dekrementu tłumienia drgań hydraulicznych). Wykreślenie w całości punktu 4.2. zmodernizować układ hydrauliczny obrotnicy przez zastosowanie programowej ochrony elementów obrotnicy poprzez uniemożliwianie ruchu maszyny do przodu podczas urabiania przy skrajnie wychylonym wysięgniku organu. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 5. Stół załadowczy: 5.3. modernizacja układu podnoszenia stołu załadowczego poprzez zastosowanie siłowników podnoszenia stołu z czujnikami umożliwiającymi monitorowanie programowe położenia stołu na ekranie operatora w celu zwiększenia ergonomii pracy i precyzji drążenia. Powinno być: ➢ Wykreślenie w całości punktu 5.3. modernizacja układu podnoszenia stołu załadowczego poprzez zastosowanie siłowników podnoszenia stołu z czujnikami umożliwiającymi monitorowanie programowe położenia stołu na ekranie operatora w celu zwiększenia ergonomii pracy i precyzji drążenia. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 7. Układ hydrauliczny: 7.1. modernizacja polegająca na dostosowaniu układu hydraulicznego do sterowania zdalnego za pomocą pilota. 7.2. modernizacja układu hydraulicznego przez zastosowanie, w miejsce dotychczasowych rozdzielaczy funkcji hydraulicznych, elektrozaworowych rozdzielaczy kompatybilnych ze zdalnym sterowaniem, za pomocą pilota. 7.3. dostosowanie do zasilania urządzenia wiercąco - kotwiącego o chłonności Q = 90 I / min. i wymaganym ciśnieniu P max = 210 bar. 7.17. wymiana na fabrycznie nowe rozdzielczy typu „joystick” oraz rozdzielacza ruchu stołu. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 7. Układ hydrauliczny: 7.1. modernizacja polegająca na dostosowaniu funkcji układu hydraulicznego do sterowania mechanicznego lub hydraulicznego lub nieobligatoryjnego - opcjonalnego sterowania zdalnego (elektrycznego) za pomocą pilota. 7.2. modernizacja układu hydraulicznego przez zastosowanie, w miejsce dotychczasowych rozdzielaczy funkcji hydraulicznych nowych rozdzielaczy hydraulicznych z systemem LOAD SENSING zapewniających płynne sterowanie układem hydraulicznym lub nieobligatoryjnie - opcjonalnie elektrozaworowych rozdzielaczy kompatybilnych ze zdalnym sterowaniem, za pomocą pilota. Wykreślenie w całości punktu 7.3. dostosowanie do zasilania urządzenia wiercąco - kotwiącego o chłonności Q = 90 I / min. i wymaganym ciśnieniu P max = 210 bar. 7.17. wymiana na fabrycznie nowych urządzeń sterowniczych typu „joystick”. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, iż Zamawiający wymagał spełnienia szeregu zmian w procesie modernizacji stosując zapisy, które stoją ​ sprzeczności ze sobą. Z jednej strony wskazał (w Załączniku nr 1 do SW Z. Pkt II. G, Pkt III. 7.1, 7.2, 9.12, 9.25), co w należy zrobić, aby dostosować zarówno układ hydrauliczny jak i elektryczny do sterowania radiowego gdzie wiązałoby się to tak naprawdę z likwidacją stanowiska operatora ponieważ zdalne sterowanie kombajnem wyklucza jego zabudowę (co sam również Zamawiający potwierdza w punkcie 9.25.), z drugiej zaś strony wymaga (w Załącznik nr 1 do SW Z. Pkt. III. 5.3, 9.14, 9.19.1, 9.24, 12.2.) aby w celu diagnostyki kombajnu pewne informacje były wyświetlane na monitorze zainstalowanym na stanowisku operatora kombajnu. Kolejną kwestią jest fakt, że sterowanie radiowe jest wyposażeniem opcjonalnym dedykowanym do pracy kombajnu w bardzo ciężkich warunkach, np.: w przypadku eksploatacji w wyrobisku, w którym występuje zagrożenie wyrzutami gazów i skał. Zamawiający i w tym wypadku nie podał żadnych informacji odnośnie warunków górniczo-geologicznych pracy maszyny zapewne ze względu na to, że takie zagrożenia nie występują w planowanym wyrobisku w którym kombajn ma pracować. Nie bez znaczenia pozostaje również sprawa znacznej ingerencji w funkcję sterowania kombajnem. ​W przypadku modernizacji polegającej na zastąpieniu tradycyjnego sterowania mechanicznego funkcjami hydraulicznymi sterowaniem zdalnym nastąpi znaczna ingerencja w maszynę powodująca powstanie nowej maszyny a Wykonawca dokonujący tak głębokiej modernizacji staje się producentem nowej maszyny i musi przejść cały proces oceny zgodności (czyli przeprowadzić ocenę ryzyka, badania na stateczność maszyn, badania na skuteczność zraszania, dostosować maszynę do wymagań zasadniczych, stworzyć dokumentację techniczną, wystawić deklarację zgodności i nadać oznaczenie CE) nie wspominając, że czas jaki zajęłoby przeprowadzenie całej procedury może wynieść nawet około jednego roku. Odnosząc się do kwestii zarzutu dotyczącego eliminowania przez Zamawiającego de facto możliwości równoważności Odwołujący wskazał, iż nie można oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i​ czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Brak jednoznacznego uszczegółowienia, co Zamawiający rozumie przez użyte w opisie przedmiotu zamówienia pojęcie „równoważność” powoduje, że złożenie oferty równoważnej nie ma w postępowaniu charakteru rzeczywistego, lecz tylko pozorny. Z takim przypadkiem mamy właśnie w niniejszym postępowaniu do czynienia. Przejawia się to chociażby w zapisach Specyfikacji technicznej, tj. w Załączniku nr 1 do SW Z. Pkt. III. 3.2. gdzie Zamawiający wymaga zastosowania unowocześnionej chłodnicy typu OMFCS II wg. oznaczenia producenta – gdzie wiadomo że producentem tym jest producent kombajnu będący przedmiotem niniejszego zamówienia (firma Sandvik) lub też w punkcie III. 4.1. Załącznika nr do SW Z odnoszącym się do modernizacji hydraulicznego systemu sterowania ruchem pionowym i poziomym poprzez zastosowanie bloków zaworowych oraz zaworów typu CINDY. Z kolei w Specyfikacji technicznej występują również miejsca (np. w pkt. II. G, III. 7.2.), ​ których Zamawiający opisuje zakres modernizacji w taki sposób gdzie w istocie bowiem ani Zamawiający, ani w wykonawca, nie wiedzą co kryje się pod tym pojemnym i nader ogólnym sformułowaniem, i brak jest jakichkolwiek obiektywnych kryteriów pozwalających na weryfikację, czy oferowany produkt w istocie jest, czy nie jest równoważny. Dlatego też dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie przez zamawiającego parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Bez takiego określenia nie istnieje możliwość ich porównania. Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację warunków zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie ​ sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku będzie on uprawniony do w podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź jej odrzuceniu. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że w doktrynie wskazuje się, że błędem jest pozorny opis przedmiotu zamówienia tj. sformułowany w taki sposób, że nie istnieje na rynku rozwiązanie równoważne do rozwiązania referencyjnego opisanego w SW Z. Jest to niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego. Kryteria równoważności powinny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których dopuszcza zamienniki równoważne, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania określone ​ opisie przedmiotu zamówienia. w Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 9. Zespół elektryczny: 9.1. Modernizacja skrzyni aparaturowej polegająca na zamianie sterownika CP476, dla którego wsparcie techniczne producenta zostało wycofane i nie jest on obecnie produkowany, najnowszej generacji sterownikiem X90 produkcji B&R lub równorzędnym dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany sterownik musi charakteryzować podwyższoną odpornością na działanie wibracji i​ wstrząsów, podwyższonym stopniem ochrony przed penetracją pyłów oraz wody co najmniej IP69K wg. DIN 40050. 9.2. Skrzynia musi posiadać zintegrowaną chłodnicę (płaszcz wodny zintegrowany) z​ obudową skrzyni zasilającej kombajn w celu poprawy efektywności pracy maszyny ​ ciężkich zewnętrznych warunkach temperaturowych z możliwością bypassowania. w 9.3. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi być wyposażona w wentylatory wymuszające przepływ powietrza wewnątrz skrzyni w celu poprawy wymiany cieplnej pomiędzy podzespołami skrzyni elektrycznej a obudowa komory głównej. 9.4. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać ergonomiczny sposób otwierania drzwi komory głównej. Wymagana minimalna powierzchnia otworu komory głównej musi wynosić nie miej niż 0,35 m2 i przekątnej nie mniejszej jak 35”cal w celu zapewnienia ergonomii podczas prac serwisowych i konserwacyjnych. 9.6. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać w obudowie komory głównej port standardu USB lub SDcard i Ethernet port RJ45 w celach odczytów danych serwisowych i diagnostycznych. Dostęp do portów musi być możliwy bez otwierania drzwi komory głównej. 9.7. Zastosować styczniki próżniowe do sterowania odpływami w celu zwiększenia bezpieczeństwa i niezawodności/długości eksploatacji. Styczniki dotyczą odpływów silnika organu, silnika hydrauliki, silników urządzeń załadowczych urobek, silników przenośnika pośredniego. 9.8. Zastosować programowe rozwiązania wspomagających ochronę poszczególnych silników tj. ograniczenie rozruchów przeciążonych silników w krótkich odstępach czasu. 9.9. Zmodernizowanie wyposażenia skrzyni elektrycznej o zespół pomiaru parametrów napięcia zasilającego w tym: kierunku wirowania faz, poziomu napięcia zasilającego, częstotliwości, mocy – warunkujący możliwość załączenia poszczególnych odpływów. Sumaryczny pomiar mocy zużytej przez maszynę w trakcie eksploatacji. W celu możliwości wykonania analizy TCO – energochłonność procesu urabiania. 9.10. Zmodernizowanie skrzyni elektrycznej i jej odpływów urządzeń zewnętrznych, umożliwiające podłączenie zewnętrznych urządzeń służących transmisji danych i/lub propagacji fal w standardzie co najmniej 802.11g. 9.11. Zastosowanie analogowego licznika roboczogodzin na każdym z odpływów siłowych, służących weryfikacji rzeczywistych czasów pracy poszczególnych odpływów celem oceny wyeksploatowania elementów sterujących jak i wykonawczych. W celu umożliwienia odczytów czasów pracy bez użycia zaawansowanych technologii monitoringu/transmisji danych i bez zasilania skrzyni elektrycznej. Licznik powinien być umieszczony w komorze głównej. 9.12. Zastosowanie pilota zdalnego sterowania który musi posiadać zintegrowany manipulator do sterowania zaawansowanymi ustawieniami maszyny. Komunikacja pilota sterowania funkcjami kombajnu z maszyną powinna umożliwiać komunikację radiową jak i kablową z pominięciem technologii światłowodowej. 9.13. Zmodernizowana skrzynia musi umożliwiać sygnalizację stanów poszczególnych wyjść styków na wyświetlaczu komputera, wyświetlanie wejść wartości sygnałów analogowych oraz dwustanowych z czujników, zabezpieczeń i przekaźników. 9.14. Modernizacja szafy musi obejmować zabudowę czujnika przechyłu poprzecznego i​ wzdłużnego maszyny. Wartości położenia kombajnu winny być wyświetlane w czasie rzeczywistym na głównym ekranie wizualizacyjnym operatora. 9.15. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób, aby sterownik zraszania (PLC) był przygotowany do pracy w dwóch wariantach w zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub sama kurtyna ITP. 9.16. Oprogramowanie sterujące maszyną musi pozwalać na wybór rodzaju sterowania odpylaczem( w zależności od posiadanej dokumentacji systemowej). Pozwalające na wybór opcji zabudowy przenośnika bezpośrednio za kombajnem. Oprogramowanie musi automatycznie załączyć urządzenia takie jak odpylacz, pompa podnoszenia ciśnienia wody oraz sprawdzać poprawność ich pracy podczas urabiania. 9.17. Modernizacja polegająca na implementacji w oprogramowanie nadzorujące maszynę, funkcjonalności umożliwiającej wskazywanie operatorowi lub służbom odpowiedzialnym za utrzymanie maszyny, komunikatów o konieczności wymiany elementów eksploatacyjnych układu hydraulicznego. 9.19. doposażenie kombajnu w system wizualizacyjny lokalny realizujący: 9.19.1. monitorowanie parametrów pracy kombajnu na monitorze min. 15 calowym zainstalowanym na kombajnie (dla stanowiska operatora kombajnu) do diagnostyki kombajnu w czasie rzeczywistym takich parametrów jak: obciążenia prądowe zainstalowanych silników, czasy pracy silników, zadziałanie zastosowanych blokad/czujników, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i​ rezystorów termometrycznych PT-100, parametry pracy układu wodnego i​ hydraulicznego, 9.19.2. monitorowanie głowicy urabiającej kombajnu na ww. monitorze, szczególnie ​ warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać w położenie głowicy urabiającej względem kombajnu, wraz z​ zaznaczonym przekrojem poprzecznym drążonego chodnika i sygnalizować zbliżanie się organu do granicy, określonej założonym przekrojem poprzecznym chodnika. 9.20. wykaz parametrów wizualizacyjnych musi zawierać minimum dane tj. określenie stanu kombajnu (wyłączony/załączony, praca organu, prądy pobierane przez poszczególne silniki kombajnu, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i rezystorów termometrycznych PT-100). Komunikaty ostrzegające i​ alarmujące oraz inne parametry eksploatacyjne istotne z punktu widzenia Wykonawcy do prawidłowej obsługi kombajnu jak np. temperatury robocze ważnych podzespołów i​ czynników roboczych, ciśnienia wody i oleju, napięcia obwodów głównych i​ sterowniczych. Czujniki wizualizacji (wskaźniki) mają funkcjonować jako poglądowe, których zadziałanie nie spowoduje wyłączenia kombajnu. 9.21. Monitorowanie położenia głowicy urabiającej kombajnu wraz z położeniem stołu urabiającego na monitorze, szczególnie w warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać położenie głowicy urabiającej i stołu załadowczego względem kombajnu umiejscawiając to wewnątrz, skonfigurowanego wcześniej, przekroju poprzecznego drążonego chodnika, wybranego na podstawie używanej obudowy łukowej, wraz z zaznaczeniem ruchu głowicy podczas urabiania, sygnalizacji zbliżania się do granicy wybranego przekroju. 9.22. modernizacja układu nadzoru zraszania. Zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika bezpieczeństwa. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany system bezpieczeństwa musi być wykonany zgodnie z SIL2 oraz zgodnie z normą DIN EN 62061 co musi być potwierdzone stosownym certyfikatem. 9.23. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) był przygotowany do pracy w dwóch wariantach w zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub tylko i wyłącznie kurtyna ITP. 9.24. Układ nadzoru systemu zraszania realizowany za pomocą sterownika z wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej). Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. 9.25. Modernizacja kompleksowa skrzyni aparaturowej oraz całego układu elektrycznego polegająca na zastąpieniu dotychczasowego lokalnego systemu sterowania ze stanowiska operatora na sterowanie zdalne za pomocą pilota pozwoli to w znaczący sposób poprawić ergonomiczność obsługi oraz jakość wykonanych wyrobisk. 9.26. Zastosować dodatkowe oświetlenie w technologii LED przestrzeni roboczej przy pompach hydraulicznych oraz skrzynce IS. 9.27. Zastosowanie programowego rozwiązania zapobiegającego kolizji głowicy urabiającej ze stołem załadowczym, celem zwiększenia niezawodności maszyny. 9.28. W celu poprawy ergonomii pracy zastosowanie programowych rozwiązań umożliwiających automatyczne podnoszenie stołu załadowczego wraz z podporami podczas aktywacji przycisku jazdy do tyłu. 9.29. Zastosowanie czujnika umożliwiającego odczytywanie wartości poziomu i​ temperatury oleju hydraulicznego w zbiorniku i umożliwienie wyświetlania tych danych na wyświetlaczu operatora, wraz komunikatami wstępnego ostrzeżenia i wyłączenia ze względu na przekroczenie wyznaczonych progów zadziałania. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 9. Zespół elektryczny: 9.1. Modernizacja skrzyni aparaturowej polegająca na zamianie sterownika CP476, dla którego wsparcie techniczne producenta zostało wycofane i nie jest on obecnie produkowany, najnowszej generacji sterownikiem X90 produkcji B&R lub równoważnym dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany sterownik musi charakteryzować podwyższoną odpornością na działanie wibracji i​ wstrząsów, podwyższonym stopniem ochrony przed penetracją pyłów oraz wody co najmniej IP69K wg. DIN 40050 lub stopniem ochrony/normami równoważnymi. 9.2. Skrzynia Aparatury Elektrycznej musi spełniać stopień ochrony IP55. Dopuszcza się (nieobligatoryjnie) zastosowanie zintegrowanej chłodnicy (płaszcz wodny zintegrowany) z​ obudową skrzyni zasilającej kombajnu w celu poprawy efektywności pracy maszyny z​ możliwością bypassowania jedynie w przypadku gdy spełni ona wymagania zgodne z​ obowiązującymi przepisami zarówno europejskimi jak i krajowymi. Wykreślenie w całości punktu 9.3. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi być wyposażona w wentylatory wymuszające przepływ powietrza wewnątrz skrzyni w celu poprawy wymiany cieplnej pomiędzy podzespołami skrzyni elektrycznej a obudowa komory głównej. 9.4. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać ergonomiczny sposób otwierania drzwi komory głównej. 9.6. Zmodernizowana skrzynia elektryczna musi posiadać w obudowie komory głównej port standardu USB lub SDcard i Ethernet port RJ45 w celach odczytów danych serwisowych i diagnostycznych. 9.7. Zastosować styczniki próżniowe lub równoważne do sterowania odpływami w celu zwiększenia bezpieczeństwa i niezawodności/długości eksploatacji. Styczniki dotyczą odpływów silnika organu, silnika hydrauliki, silników urządzeń załadowczych urobek, silników przenośnika pośredniego. 9.8. Zastosować programowe rozwiązania wspomagających ochronę poszczególnych silników tj. ograniczenie rozruchów przeciążonych silników w krótkich odstępach czasu lub rozwiązania równoważne. 9.9. Zmodernizowanie wyposażenia skrzyni elektrycznej o zespół pomiaru parametrów napięcia zasilającego w tym: kierunku wirowania faz, poziomu napięcia zasilającego, częstotliwości, mocy – warunkujący możliwość załączenia poszczególnych odpływów lub rozwiązanie równoważne. Wykreślenie w całości punktu 9.10. Zmodernizowanie skrzyni elektrycznej i jej odpływów urządzeń zewnętrznych, umożliwiające podłączenie zewnętrznych urządzeń służących transmisji danych i/lub propagacji fal w standardzie co najmniej 802.11g. Wykreślenie w całości punktu 9.11. Zastosowanie analogowego licznika roboczogodzin na każdym z odpływów siłowych, służących weryfikacji rzeczywistych czasów pracy poszczególnych odpływów celem oceny wyeksploatowania elementów sterujących jak i​ wykonawczych. W celu umożliwienia odczytów czasów pracy bez użycia zaawansowanych technologii monitoringu/transmisji danych i bez zasilania skrzyni elektrycznej. Licznik powinien być umieszczony w komorze głównej. Wykreślenie w całości punktów: 9.12. Zastosowanie pilota zdalnego sterowania który musi posiadać zintegrowany manipulator do sterowania zaawansowanymi ustawieniami maszyny. Komunikacja pilota sterowania funkcjami kombajnu z maszyną powinna umożliwiać komunikację radiową jak i kablową z pominięciem technologii światłowodowej. 9.13. Zmodernizowana skrzynia musi umożliwiać sygnalizację stanów poszczególnych wyjść styków na wyświetlaczu komputera, wyświetlanie wejść wartości sygnałów analogowych oraz dwustanowych z czujników, zabezpieczeń i przekaźników. 9.14. Modernizacja szafy musi obejmować zabudowę czujnika przechyłu poprzecznego i​ wzdłużnego maszyny. Wartości położenia kombajnu winny być wyświetlane w czasie rzeczywistym na głównym ekranie wizualizacyjnym operatora. 9.15. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) lub równoważny był przygotowany do pracy w dwóch wariantach ​ zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub sama kurtyna w ITP. 9.16. Oprogramowanie sterujące maszyną musi pozwalać na wybór rodzaju sterowania odpylaczem (w zależności od posiadanej dokumentacji systemowej). Pozwalające na wybór opcji zabudowy przenośnika bezpośrednio za kombajnem. Oprogramowanie musi automatycznie załączyć urządzenia takie jak odpylacz, pompa podnoszenia ciśnienia wody oraz sprawdzać poprawność ich pracy podczas urabiania. 9.17. Modernizacja polegająca na implementacji w oprogramowanie nadzorujące maszynę, funkcjonalności umożliwiającej wskazywanie operatorowi lub służbom odpowiedzialnym za utrzymanie maszyny, komunikatów o konieczności wymiany podstawowych elementów eksploatacyjnych układu hydraulicznego lub rozwiązanie równoważne. 9.19. doposażenie kombajnu w system wizualizacyjny lokalny realizujący: 9.19.1. monitorowanie parametrów pracy kombajnu na monitorze min. 10 calowym zainstalowanym na kombajnie (dla stanowiska operatora kombajnu) do diagnostyki kombajnu w czasie rzeczywistym takich parametrów jak: obciążenia prądowe zainstalowanych silników, czasy pracy silników, zadziałanie zastosowanych blokad/czujników, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i​ rezystorów termometrycznych PT-100, parametry pracy układu wodnego i​ hydraulicznego, 9.19.2. monitorowanie głowicy urabiającej kombajnu na ww. monitorze, szczególnie ​ warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. Wyżej wymieniony system powinien wyświetlać w położenie głowicy urabiającej względem kombajnu, wraz z​ zaznaczonym przekrojem poprzecznym drążonego chodnika lub rozwiązanie równoważne. 9.20. wykaz parametrów wizualizacyjnych musi zawierać minimum dane tj. określenie stanu kombajnu (wyłączony/załączony, praca organu, prądy pobierane przez poszczególne silniki kombajnu, stany izolacji uzwojeń silników obwodów czujników temperatury i rezystorów termometrycznych PT-100). Komunikaty ostrzegające i​ alarmujące oraz inne parametry eksploatacyjne istotne z punktu widzenia Wykonawcy do prawidłowej obsługi kombajnu jak np. temperatury robocze ważnych podzespołów i​ czynników roboczych, ciśnienia wody i oleju, napięcia obwodów głównych i​ sterowniczych. Czujniki wizualizacji (wskaźniki) mają funkcjonować jako poglądowe, których zadziałanie nie spowoduje wyłączenia kombajnu lub rozwiązanie równoważne. 9.21. Monitorowanie położenia głowicy urabiającej kombajnu na monitorze, szczególnie w warunkach ograniczonej widoczności organu podczas jego pracy. 9.22. Modernizacja układu nadzoru zraszania. Zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika bezpieczeństwa. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Zastosowany system bezpieczeństwa musi być wykonany zgodnie z SIL2 oraz zgodnie z normą DIN EN 62061 lub równoważną normą posługującą się poziomem bezpieczeństwa np.: ISO 13849-1:2016-02 co musi być potwierdzone stosownym certyfikatem. 9.23. Modernizacja systemu nadzoru parametrów zraszania w taki sposób aby sterownik zraszania (PLC) lub równoważny był przygotowany do pracy w dwóch wariantach ​ zależności od pojawiających się zagrożeń i wymagań projektu, tj. kurtyna ITP. + zraszanie sektorowe lub tylko i w wyłącznie kurtyna ITP. 9.24. Układ nadzoru systemu zraszania realizowany za pomocą sterownika z wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. Wykreślenie w całości punktu 9.25. Modernizacja kompleksowa skrzyni aparaturowej oraz całego układu elektrycznego polegająca na zastąpieniu dotychczasowego lokalnego systemu sterowania ze stanowiska operatora na sterowanie zdalne za pomocą pilota pozwoli to w znaczący sposób poprawić ergonomiczność obsługi oraz jakość wykonanych wyrobisk. 9.26. Zastosować dodatkowe oświetlenie w technologii LED przestrzeni roboczej przy pompach hydraulicznych oraz skrzynce iskrobezpiecznej lub zastosować rozwiązanie równoważne. Wykreślenie w całości punktów: 9.27. Zastosowanie programowego rozwiązania zapobiegającego kolizji głowicy urabiającej ze stołem załadowczym, celem zwiększenia niezawodności maszyny. 9.28. W celu poprawy ergonomii pracy zastosowanie programowych rozwiązań umożliwiających automatyczne podnoszenie stołu załadowczego wraz z podporami podczas aktywacji przycisku jazdy do tyłu. 9.29. Zastosowanie czujnika umożliwiającego odczytywanie wartości poziomu i temperatury oleju hydraulicznego w zbiorniku i umożliwienie wyświetlania tych danych na wyświetlaczu operatora, wraz komunikatami wstępnego ostrzeżenia i wyłączenia ze względu na przekroczenia wyznaczonych progów zadziałania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nadmierny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami wskazuje w Specyfikacji technicznej Załącznika nr 1 do SW Z zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji zespołu elektrycznego kombajnu, który to może spełnić jedynie producent przedmiotowego kombajnu (Sandvik Mining and Construction G.m.b.H). Zamawiający przygotowując opis przedmiotu zamówienia powinien unikać sformułowań, określenia parametrów oraz takich rozwiązań które mają charakter dyskryminacyjny, tj. wprowadzać nadmiernych wymogów nawet mogących prowadzić, a nie tylko prowadzących do eliminacji z postępowania grupy wykonawców innych niż producent maszyny. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców który wyraża nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami preferowania – bezpośrednio lub pośrednio – poszczególnych Wykonawców. Odwołujący wskazał, że zdaje sobie sprawę, że opis przedmiotu zamówienia nie musi być sformułowany w taki sposób, aby umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu wykonawcy, jednakże nie oznacza to, że Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie konkurencyjnym, poprzez zapisy SW Z doprowadza do wyeliminowania konkurencji w postępowaniu i stworzenia jedynie pozorności oferowania rozwiązań równoważnych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w opisywanym przypadku. Swoboda zamawiającego jest bowiem ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Niedopuszczalne jest więc takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że możliwość automatycznego stabilizowania maszyny podczas procesu urabiania jak i sterowanie całym kombajnem z pilota zdalnego operatora jest funkcją opcjonalną stosowaną w kombajnach chodnikowych, na dodatek wyposażenie Skrzyni Aparatury Elektrycznej obsługującej zdalne sterowanie całej maszyny wymaga czasochłonnego procesu certyfikacji który znacznie przekracza wymagany termin dostawy kombajnu do Zamawiającego. Wymagany przez Zamawiającego parametr techniczny opisany w punkcie III. 9.2. Załącznika nr 1 do SW Z dotyczący Skrzyni Aparatury Elektrycznej odpowiada parametrom technicznym tylko i wyłącznie skrzyni typu SMVEX11-A stosowanych w kombajnie chodnikowym typu MR341 produkcji Sandvik Mining and Construction G.m.b.H. (dowód w załączniku nr 1 ). Pożądany przez Zamawiającego termin obejmujący dostawę kombajnu po wykonaniu modernizacji opisanej w specyfikacji technicznej jest za krótki. Wynika to z faktu, że nie chodzi o dostawę prostego urządzenia produkowanego w ilościach hurtowych każdego dnia. Produkcja nowej skrzyni elektrycznej, którą Zamawiający wymaga, aby była zabudowana w dostarczonym kombajnie to zawsze długi proces, a w przypadku zamówień określanych w przetargach – wymagający dodatkowo spełnienia parametrów wymaganych w SW Z, których przecież wykonawcy wcześniej nie znają. W tym przypadku spełnienie wymagań technicznych będzie skutkowało certyfikacją nowego typu skrzyni elektrycznej. Odwołujący wskazał, że nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że sam producent Skrzyni Aparatury Elektrycznej (firma Elgór+Hansen) stosowanej zarówno w kombajnach typu AM75 Ex-S jak i MR340 (jako dowód Odwołujący przedstawił do odwołania Załączniki nr 2 i 3, gdzie został wskazany producent Skrzyni elektrycznej) potwierdza w piśmie stanowiącym Załącznik nr 4 do odwołania, iż Skrzynie aparaturowe obecnie produkowane przez niego nie są w stanie spełnić wymagań postawionych przez Zamawiającego oraz że nie jest w stanie zaprojektować, scertyfikować i wyprodukować zupełnie nowego skrzyni w zupełnie innej osłonie ognioszczelnej w zakładanym przez Zamawiającego terminie. Nie jest realne wyprodukowanie i dostarczenie kombajnu z nową skrzynią aparatury elektrycznej w takim okresie czasu, a Zamawiający nie może wymagać, aby każdy z wykonawców taki kombajn przygotowywał „na wypadek wyboru jego oferty”. Chodzi o produkt o znacznej wartości, spełniający określone, indywidualne wymagania, a​ nie urządzenie standardowe. Nie jest fizycznie możliwe złożenie oferty i dostarczenie nowego lub poremontowego kombajnu nie znając wcześniej wymagań technicznych. Ponadto Odwołujący wskazał, że nieznany jest mu przypadek, aby Zamawiający stosował wcześniej zapisy tego typu w postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia, Odwołujący przytoczył zamówienie publiczne, jakim było postępowanie nr 013/P/19 (Zadanie 4 - Najem dwóch kombajnów chodnikowych o możliwościach wykonania wyrobiska w skałach o min. wytrzymałości na ściskanie Rc 100 MPa dla potrzeb JSW S.A. KW K Knurów-Szczygłowice.) Załącznik nr 1 do SIW Z Specyfikacja techniczna, gdzie Zamawiający określił warunki górniczo-geologiczne w jakich będzie pracował kombajn takie jak: Pkt. 4. Warunki pracy kombajnu: a) najwyższa temperatura otoczenia 33 [°C], b) wilgotność względna powietrza 85-90 [%]. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 12. Układ wodny: 12.2. zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Układ nadzoru systemu zraszania ma być realizowany za pomocą sterownika z​ wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie. 12.5. doposażenie kombajnu w automatyczny filtr z przepłukiwaniem wstecznym o​ odpowiednich parametrach: 12.5.1. maksymalne ciśnienie robocze 40 Bar; 12.5.2. załączanie procesu przepłukiwania poprzez elektrozawór; 12.5.3. sterowanie filtrem musi być zintegrowane z układem elektrycznym kombajnu; 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; 12.5.5. wkład filtracyjny złożony z wymienialnych segmentów filtracyjnych; 12.5.6. segmenty filtracyjne wykonane z materiału niemetalowego polyamide, eliminującego możliwość odkładania na ich powierzchni kamienia; 12.5.7. segmenty filtracyjne o głębokości nie mniejszej niż 18mm, zapewniające zwiększoną zdolność magazynowania zanieczyszczeń; 12.5.8. wkład filtracyjny wykonany w technologii skrzydłowej zapewniający wibracyjne oczyszczanie wsteczne wkładów przy niskich ciśnieniach; 12.5.9. układ kontroli i sterowania czyszczeniem filtrów wraz z wejściami i wyjściami posiada certyfikat potwierdzający zabezpieczenie przeciwwybuchowe I M1 Ex ia; 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; 12.5.5. wkład filtracyjny złożony z wymienialnych segmentów filtracyjnych; 12.5.6. segmenty filtracyjne wykonane z materiału niemetalowego polyamide, eliminującego możliwość odkładania na ich powierzchni kamienia; 12.5.7. segmenty filtracyjne o głębokości nie mniejszej niż 18mm, zapewniające zwiększoną zdolność magazynowania zanieczyszczeń; 12.5.8. wkład filtracyjny wykonany w technologii skrzydłowej zapewniający wibracyjne oczyszczanie wsteczne wkładów przy niskich ciśnieniach; 12.5.9. układ kontroli i sterowania czyszczeniem filtrów wraz z wejściami i wyjściami posiada certyfikat potwierdzający zabezpieczenie przeciwwybuchowe I M1 Ex ia. Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. III. Zakres rzeczowy prac prowadzonych w trakcie modernizacji kombajnu: 12. Układ wodny: 12.2. zmodernizowany układ nadzoru musi być realizowany za pomocą sterownika. Wymagane jest zastosowanie sterownika produkcji Pilz najnowszej generacji lub równoważnego dla którego zapewnione zostanie wsparcie techniczne przez najbliższe lata. Układ nadzoru systemu zraszania ma być realizowany za pomocą sterownika z​ wizualizacją parametrów pracy na stanowisku operatora (informacja o przepływie wody przez system zraszania, sygnalizacja graficzna zatkanej lub zgubionej dyszy zraszającej.) Zmodernizowane czujniki przepływu oraz ciśnienia monitorujące prace układu wodnego mają być w wykonaniu iskrobezpiecznym oraz być kompatybilne z zmodernizowanym układem nadzoru zraszania oraz monitoringiem lokalnym na stanowisku operatora oraz transmisją danych na powierzchnie lub zastosować rozwiązanie równoważne. 12.5. doposażenie kombajnu w filtr z przepłukiwaniem wstecznym o odpowiednich parametrach: 12.5.1. ciśnienie robocze od min. 2 bar do max 100 bar; 12.5.2. przepływ 0 - 125l/min; 12.5.3. wymiana wkładów bez konieczności demontażu filtra; 12.5.4. obudowa filtra ze stali nierdzewnej i mosiądzu; W uzasadnieniu Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. wymagania postawione przez Zamawiającego odpowiadają konkretnemu produktowi jakim jest automatyczny filtr z​ przepłukiwaniem wstecznym typu 130034.M SEETECH, który jest stosowany przez producenta maszyny tj. firmę Sandvik. Dodatkowo filtr z przepłukiwaniem wstecznym stanowi już wyposażenie kombajnu będącego przedmiotem niniejszego postępowania ponieważ jest nim filtr samoczyszczący. Żądany przez Zamawiającego filtr nie stanowi standardowego wyposażenia kombajnu (nie jest ujęty DTR/Instrukcji obsługi/Wykazie części). Jest filtrem zazwyczaj zabudowanym za kombajnem. Takie wymaganie Zamawiającego prowadzić do naruszenia przez Zamawiającego przestrzegania reguł zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, który wyraża nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami preferowania – bezpośrednio lub pośrednio – poszczególnych Wykonawców. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: 9) Polskich Norm: b)PN-G-5000:61997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i​ telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. Powinny być: ➢ Załącznik nr 1 do SW Z. Specyfikacja Techniczna. IV. Wymagania prawne. Przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania: 9) Polskich Norm: b)PN-G-50006:1997 Ochrona pracy w górnictwie. Urządzenia automatyki i​ telekomunikacji górniczej. Wymagania i badania. Jest: ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. V. Dokumenty składane wraz z​ dostawą po wykonanej modernizacji: 7) deklaracja zgodności WE/UE zmodernizowanego kombajnu; Powinno być: ➢ Załącznik nr 1 do SWZ. Specyfikacja Techniczna. V. Dokumenty składane wraz z​ dostawą po wykonanej modernizacji: 7) Pozytywną opinię akredytowanej jednostki notyfikowanej, potwierdzającą iż powyższe nie wpływa na zmianę funkcjonalności kombajnu i nie ma konieczności przeprowadzenia oceny zgodności, jak dla nowego produktu wprowadzanego po raz pierwszy do obrotu, a​ także iż kombajn może być eksploatowany w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego Deklarację Zgodności WE. - opracować oraz zaopiniować przez akredytowaną jednostkę notyfikowaną aneks do istniejącej instrukcji obsługi zawierający wprowadzone zmiany. - dostarczyć ocenę ryzyka dla wyremontowanej maszyny zgodnie z normą PN-EN ISO 12100:2012. W uzasadnieniu Odwołujący zwrócił uwagę na popełniony przez Zamawiającego błąd ​ postaci źle opisanej normy tj. normy PN-G-5000:61997. Powinno być 50006:1997. Wnioskowana przez Odwołującego w zmiana eliminuje błędy zamawiającego ​ sporządzonym SW Z, które najprawdopodobniej spowodowane zostały w wyniku przekopiowywania postanowień SW Z w z innych postępowań, nie dostosowując ich do potrzeb nowego zamówienia lub po prostu z powodu nie dołożenia należytej staranności. Powoduje to wątpliwości, w jak sposób ma się zachować wykonawca. Czy ma przygotować swoją ofertę zgodnie ze wszystkimi postanowieniami SWZ, w tym również tymi, które są sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, czy też ma te postanowienia pominąć. Problem dla takiego wykonawcy jest poważny, gdyż jak pominie postanowienia sprzeczne z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, to jego oferta będzie sporządzona zgodnie z przepisami prawa, ale sprzecznie z postanowieniami SW Z. Jeżeli Zamawiający nie zauważy błędów w SW Z, to może nawet chcieć zmierzać do odrzucenia wykonawcy jego ofertę, jako niezgodnej z SW Z lub unieważnienia postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady postępowania. Zamawiający jest zobowiązany do ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wskazał, że to na zamawiającym spoczywa ciężar sformułowania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez ustawodawcę, tak aby możliwe było jednoznaczne zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść dokumentacji postępowania powinna więc być podstawą do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania zakresu zamówienia, a tym samym złożenia oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu umowy. W ocenie Odwołującego do uprzywilejowania pozycji producenta kombajnu, który jest przedmiotem postępowania prowadzi także fakt żądania wystawienia nowej deklaracji zgodności po wykonanej modernizacji z uwzględnieniem iż zakres modernizacji nie może polegać na wprowadzeniu nowego urządzenia na rynek lub być prototypem maszyny. Jest to niezgodne nie tylko z przepisami ustawy Pzp odnoszącymi się do wymogu zachowania uczciwej konkurencji ale również przepisami bezwzględnie obowiązującymi jaką jest tzw. Dyrektywa Maszynowa 2006/42/WE. Odwołujący podkreślił, że sugerowany zakres techniczny modernizacji nie jest już na tyle szeroki aby jego wykonanie spowodowało wytworzenie nowego urządzenia, dodatkowo uwzględnia zastosowanie rozwiązań równoważnych. Odwołujący posiadając doświadczenie w przeprowadzaniu remontów poprzez modernizację kombajnów chodnikowych (w tym również typu maszyny będącej przedmiotem niniejszego postępowania dla Kopalń należących do Zamawiającego) wnioskuje w odwołaniu o​ zmianę powyżej omawianego zapisu na taki, który po pierwsze nie stoi w sprzeczności z wewnętrznymi zapisami SWZ oraz jest zgodny z aktualnymi przepisami oraz bezwzględnie obowiązującym stanem prawnym. Należy mieć na uwadze że Wystawienie Nowej Deklaracji Zgodności wiązałoby się z​ szeregiem określonych czynności, które musiałyby zostać przeprowadzone po przeprowadzonym remoncie i modernizacji jako podstawowe obowiązki stawiane producentom związane z wprowadzaniem maszyny do obrotu handlowego, obejmują: 1. Zaprojektowanie maszyny z uwzględnieniem zasadniczych wymagań mających zastosowanie dyrektyw (np. 2006/42/WE, 2014/34/UE) oraz norm zharmonizowanych z​ tymi dyrektywami. 2. Zapewnienie, że maszyna spełnia odpowiednie zasadnicze wymagania w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa określone w ww. dyrektywach UE. 3. Zapewnienie, że dostępna jest dokumentacja techniczna wykazująca, że maszyna spełnia zasadnicze wymagania w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa – skład dokumentacji technicznej powinien odpowiadać dokumentacji technicznej wymaganej ​ zastosowanej procedurze oceny zgodności. w 4. Opracowanie niezbędnych informacji, od których zależy bezpieczeństwo użytkowania maszyny, w szczególności instrukcji obsługi. 5. Przeprowadzenie właściwych procedur oceny zgodności (Dyrektywa 2014/34/UE – Moduł A: Wewnętrzna kontrola produkcji; Dyrektywa 2006/42/WE – Ocena zgodności połączona z kontrolą wewnętrzną na etapie wykonania maszyny). 6. Sporządzenie deklaracji zgodności UE/WE oraz zapewnienie, że zostanie dostarczona wraz z maszyną. 7. Umieszczenie oznakowania CE na maszynie. Dyrektywy kładą duży nacisk na konieczność opracowania dokumentacji technicznej, obejmującej projektowanie, wytwarzanie i działanie maszyny w zakresie koniecznym do jej oceny. Dokumentacja techniczna powinna wykazać, że maszyna spełnia zasadnicze wymagania wymienione w dyrektywach. Dokumentacja techniczna wymagana dyrektywą maszynową 2006/42/WE powinna obejmować: – środki, jakie zostaną podjęte przez producenta w celu zapewnienia zgodności maszyny z przepisami dyrektywy, – dokumentację konstrukcyjną, zawierającą: – ogólny opis maszyny, – rysunek zestawieniowy maszyny i schematy obwodów sterowania, jak również istotne opisy i objaśnienia niezbędne do zrozumienia działania maszyny, – rysunki szczegółowe, wraz z dołączonymi obliczeniami, wynikami badań, certyfikatami itp., niezbędne do sprawdzenia zgodności maszyny z zasadniczymi wymaganiami ​ zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa, w - dokumentację oceny ryzyka, przedstawiającą zastosowaną procedurę, zawierającą: wykaz zasadniczych wymagań w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa, które mają zastosowanie do maszyny, opis środków wdrożonych w celu wyeliminowania zidentyfikowanych zagrożeń lub zmniejszenia ryzyka oraz wskazanie ryzyka resztkowego związanego z maszyną, – zastosowane normy i inne specyfikacje techniczne, wskazujące zasadnicze wymagania w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa objęte tymi normami, – kopię instrukcji maszyny, – wszelkie sprawozdania techniczne, podające wyniki badań przeprowadzonych przez producenta albo przez jednostkę wybraną przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela, – deklarację włączenia wmontowanej maszyny nieukończonej i odpowiednią instrukcję montażu takiej maszyny, – kopię deklaracji zgodności WE maszyn lub innych wyrobów włączonych do maszyny, – kopię deklaracji zgodności WE. Dokumentacja techniczna wymagana dyrektywą 2014/34/UE powinna obejmować: – ogólny opis wyrobu; –projekt koncepcyjny i rysunki techniczne oraz schematy części składowych, podzespołów, obwodów itd.; – opisy i wyjaśnienia niezbędne do zrozumienia tych rysunków i schematów oraz działania wyrobu; – wykaz norm zharmonizowanych, stosowanych w całości lub częściowo, do których odniesienia opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a także, ​ przypadku gdy te zharmonizowane normy nie zostały zastosowane, opisy rozwiązań przyjętych w celu spełnienia w wymagań rozporządzenia w zakresie zapewnienia zdrowia i​ bezpieczeństwa, w tym wykaz innych zastosowanych odpowiednich specyfikacji technicznych; w przypadku częściowego zastosowania norm zharmonizowanych ​ dokumentacji technicznej określa się, które części zostały zastosowane; w – wyniki dokonanych obliczeń projektowych, przeprowadzonych badań itp. oraz – sprawozdania z badań. Kolejnym, bardzo ważnym, dla użytkownika maszyny, składnikiem dokumentacji technicznej jest instrukcja, ponieważ od przestrzegania zawartych w niej zaleceń zależy bezpieczeństwo stosowania maszyny. Na instrukcji powinien być umieszczony napis informujący, czy mamy do czynienia z instrukcją oryginalną, sporządzoną przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela w jednym z oficjalnych języków Unii Europejskiej, czy z jej tłumaczeniem. Wymóg ten skutkuje koniecznością starannego tłumaczenia tekstu tak, aby treść instrukcji przetłumaczonej w pełni odpowiadała tekstowi oryginalnemu. Znaczenie dokumentacji technicznej zostało dodatkowo wzmocnione poprzez konieczność umieszczania w deklaracji zgodności W E nazwiska i adresu osoby mającej zamieszkanie na terytorium Unii Europejskiej, upoważnionej do jej przygotowania. Jednym ze składników dokumentacji technicznej jest dokumentacja oceny ryzyka. Dokumentacja ta jest dowodem przeprowadzenia procesu oceny ryzyka, którego etapami są: - określenie ograniczeń dotyczących maszyny (zastosowanie zgodne z przeznaczeniem i wszelkie, możliwe do przewidzenia niewłaściwe użycie), - zidentyfikowanie zagrożeń, jakie może stwarzać maszyna i związanych z tym sytuacji niebezpiecznych, - oszacowanie ryzyka, biorąc pod uwagę ciężkość możliwych urazów lub uszczerbku n​ a zdrowiu i prawdopodobieństwo ich wystąpienia, - ocena ryzyka, w celu ustalenia jakie środki redukcji ryzyka zastosować. W wyniku analizy ryzyka przeprowadzonej z wykorzystaniem norm zharmonizowanych z​ dyrektywą 2006/42/W E identyfikuje się wszystkie zagrożenia i sytuacje niebezpieczne jakie stwarza maszyna, a następnie, na podstawie wyników oceny ryzyka, wprowadza środki redukujące ryzyko do akceptowalnego poziomu, przy zachowaniu następującej hierarchii działań: - zmiana konstrukcji maszyny tak, aby była bezpieczna sama w sobie, - zastosowanie środków ochronnych, - w przypadku, gdy zastosowane środki ochronne nie ograniczają ryzyka w stopniu wystarczającym, poinformowanie użytkowników o ryzyku resztkowym, w tym o​ konieczności przeszkolenia operatora(-ów) maszyny. Wykazanie zgodności z wymaganiami dyrektywy 2014/34/UE urządzeń grupy I powinno być przedmiotem oceny zagrożenia zapłonem, przeprowadzonej zgodnie z wymaganiami norm zharmonizowanych: PN-EN 1127-2:2014-08, PNEN ISO 80079-36:2016-07, PN-EN ISO 80079-37:2016-07, PN-EN ISO/IEC 80079-38:2017-02. Czas niezbędny na zaprojektowanie, przygotowanie odpowiedniej dokumentacji technicznej oraz przeprowadzenia badań zależy od wielu czynników. Trudno go oszacować. Przy braku jakichkolwiek raportów z badań może to trwać około roku. Można zatem przyjąć, że działania na maszynie nie doprowadzają do głębokiej modernizacji, a jedynie do remontu poprzez modernizację. Wykonawca w takim przypadku nie staje się producentem. Warto również nadmienić iż zgodnie z § 33 Przewodnika ATEX 2014/34/UE, edycja 3​ z maja 2020 roku, dyrektywie 2014/34/UE nie podlegają: • wyroby regenerowane (lub odnowione), tj. takie, które znajdowały się na rynku i były użytkowane w UE, ale których działanie z czasem uległo zmianie (ze względu na starzenie się, przestarzałość rozwiązań technicznych, itp.), i które zostały zmodyfikowane w celu odtworzenia sprawności technicznej bez wprowadzenia istotnych zmian, • wyroby o zmienionej konfiguracji, tj. wyroby używane, które znajdowały się na rynku i​ były użytkowane w UE, ale których konfiguracja została zmieniona poprzez dodanie (unowocześnienie) lub usunięcie (obniżenie klasyfikacji) jednej lub więcej części (komponentów, podzespołów takich jak karty typu plug-in lub moduły, itp.), bez wprowadzenia istotnych zmian. Zgodnie z rozdziałem 2.1 przewodnika Komisji Europejskiej „Niebieski przewodnik – wdrażanie unijnych przepisów dotyczących produktów 2016” wyrobów, które zostały naprawione lub wymienione (np. w wyniku wykrycia wady) w sposób niezmieniający oryginalnego działania, przeznaczenia lub typu, nie uznaje się za nowe produkty ​ rozumieniu unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego. w Zgodnie z § 72 przewodnika dotyczącego stosowania dyrektywy 2006/42/W E w sprawie maszyn, cytowanego w pkt. 3.1.6 niniejszego dokumentu, wprowadzenie zmian ​ przedmiotowym kombajnie nie stanowią tak istotnego przekształcenia lub przebudowania maszyny używanej, by w można było ją uznać za nową maszynę. Również modernizacje które powodują zmiany w konstrukcji ale nie powodują wzrostu poziomu ryzyka można traktować jako nieistotne, nie czyniące maszyn nowymi. Pomimo faktu, iż dyrektywa narzędziowa 2009/104/W E posługuje się pojęciem „modernizacja”, to nie wyjaśnia jego znaczenia. Dopiero z pomocą przyszło niemieckie Ministerstwo Pracy wydając dokument “Wesentliche Veränderung von Maschinen”. Dokument ten, tak jak większość Dyrektyw Nowego Podejścia, mówi o przeprowadzeniu oceny ryzyka (​ w oparciu o normę PN-EN ISO 12100:2012). Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę powyższe stwierdzenia oraz uwzględniając zakres i charakter zmian, jakie mają zostać wprowadzone w kombajnie chodnikowym typu AM75 Ex-S podczas remontu poprzez modernizację, można stwierdzić, że nie ma potrzeby ponownego przeprowadzenia procedur oceny zgodności, gdyż nie powstanie nowy wyrób (nie jest wymagane wystawienie nowej deklaracji zgodności, a nadany znak CE zachowuje ważność, a przedstawiona przez Odwołującego zmiana treści zapisów SW Z ujętych w Załączniku nr 7e oraz Załącznik nr 6 do SW Z (Projekt Umowy) § 2 ust. 2 ppkt. 17.b) umożliwi złożenie ofert przez większą liczbę Wykonawców (nie ograniczając się jedynie do producenta maszyny). W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ww. kilku kwestii związanych z opisem przedmiotu zamówienia i stawianymi przez Zamawiającego wymaganiami, Odwołujący (oprócz wyżej przedstawionych argumentów w uzasadnieniach do poszczególnych punktów) dodatkowo podkreślił, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Dla wykazania takiego stanu rzeczy wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości zakłócenia uczciwej konkurencji, a​ nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia ww. przepis (zob. np. wyrok KIO z dnia 9 września 2021 r., KIO 2130/21). Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt (zob. „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, red. H. Nowak, M. Winiarz, https://www.gov.pl/web/uzp/komentarz-do-prawazamowien-publicznych, s. 340). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w piśmie…

…Sygn. akt: KIO 844/23 WYROK z dnia 18 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Beata Konik Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach przy udziale wykonawcy Newag S.A. w Nowym Sączu, zgłaszającego przystąpienie po postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3c-3i odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz zamawiającego Koleje Śląskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… Członkowie: ……………………. Uz as adnienie I. Koleje Śląskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z wieloletnim utrzymaniem dla Kolei Śląskich sp. z o.o. do wykonywania pasażerskich przewozów kolejowych”, numer referencyjny: FFZS.27.1.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 055-162814. W dniu 27 marca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę H. Cegielski -Fabryka Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „(...) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, "konał należycie a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej dwóch sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/100) brutto każdy. ” - pkt IX.9.2 ppkt 4) SWZ oraz sekcja 111.1 . 3 Ogłoszenia o zamówieniu; 2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 436 pkt 1 PZP oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki, nierealny termin realizacji zamówienia: a. Termin wykonania zamówienia podstawowego i opcjonalnego: „8.2 Termin wykonania zamówienia: 8.2.1. Termin wykonania zamówienia podstawowego: 8.2.1.1. Dostawa EZT wraz z pakietem naprawczym, o którym mowa w załączniku nr 5 PPU: a) pierwsze 2 szt. EZT wraz z pakietem naprawczym - nie później niż w terminie 24 miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), b) później niż w terminie 25 miesięcy od podpisania umowy pozostała 1 szt. EZT - nie (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin) 8.2.2. Termin wykonania zamówienia w zakresie Prawa Opcji: 8.2.2.1. Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług serwisowych dostarczonych dodatkowych sztuk EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z dostarczonych EZT - w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z Prawa Opcji (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), jednakże nie wcześniej niż 1 miesiąc (dla pierwszego EZT zamawiającego w ramach Prawa Opcji) lub 2 miesiące (dla drugiego EZT zamawianego w ramach Prawa Opcji) po dostawie pierwszego EZT dostarczonego w ramach zamówienia podstawowego, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez Zamawiającego nie później niż w terminie 2 lat od dnia podpisania umowy” - pkt VIII.8.2.1 i 8.2.2 SWZ; b. Jednocześnie termin wykonania zamówienia został sformułowany w kryteriach oceny ofert: „Zamawiający przyzna: 1) 0 pkt za wskazanie terminu dostawy EZT w ramach zamówienia przekraczającego 24 m-ce od zawarcia umowy. (...) Wykonawca nie wskazując w Formularzu Ofertowym ilości miesięcy otrzyma liczbę punktów równą 0 (zero). W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie uznana jako ważna i zostanie poddana ocenie przez Zamawiającego, a Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaproponował w ofercie termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego 24 miesiące. W przypadku gdy Wykonawca w przedmiotowym kryterium oceny ofert poda inne dane niż liczba miesięcy np. ilość dni i/lub ilość lat i/ lub wskaże inny okres, Zamawiający jeżeli będzie to możliwe przeliczy podaną wartość na liczbę pełnych miesięcy (przy zastosowaniu zaokrąglenia w górę) w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego. W przypadku o którym mowa powyżej jeżeli będzie to możliwe i po przeliczeniu przez Zamawiającego podanej wartości na liczbę miesięcy w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego przekraczający 24 miesiące oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp. Jeżeli przeliczenie takie nie będzie możliwe to Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego 24 miesiące, a oferta Wykonawcy zostanie uznana za ważną i zostanie poddana ocenie przez Zamawiającego. Wynik punktacji kryterium zostanie zaokrąglony matematycznie do 2 miejsc po przecinku. W przypadku wskazania terminu dostawy EZT w ramach zamówienia w przedziale przekraczającym 24 miesiące oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP” pkt XVI.16.2 ppkt 3 SWZ; c. w formularzu ofertowym w ramach Kryterium Terminu dostawy należy złożyć następującą deklarację: „Zobowiązujemy się dostarczyć każdego EZT objętego umową FFZS.27.1.2023 w terminie ………. (słownie: .............) miesięcy od dnia zawarcia umowy” 3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim: a. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia obejmował dostawę czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych - pkt 1.1 . 1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ; b. Zamawiający oczekuje następującego układu drzwi EZT: „Osiem drzwi na stronę w układzie 2-2-2-2” jest to wymaganie związane z pojazdem czteroczłonowym - pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ; c. Zamawiający sformułował parametr prędkości konstrukcyjnej EZT 2176km/h - pkt 2 ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ; d. wskazano następujący parametr nacisku na osi na tor - s180kN - pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19 tabeli OPZ; e. Zamawiający wymaga spełniania następującego parametru: „Wymagane drzwi wejściowe z zewnątrz do kabiny maszynisty (obustronnie) zgodnie z TSI LOC&PAS pkt 4.2.9.1.2.1 lub równoważone” pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ; f. System hamulca musi być oparty o komponenty jednego producenta - pkt 2 ppkt 2.4 poz. 1 pkt 2 tabeli OPZ; g. Zamawiający wymaga następującej dokumentacji dostarczanej wraz z EZT: „Dokumentacja konstrukcyjna sprzęgu sterowania wielokrotnego w części elektrycznej dotycząca układu sygnałów logicznych umożliwiających sterowanie EZT w trakcji wielokrotnej. Dokumentacja winna zawierać szczegółowy opis wszystkich złącz elektrycznych znajdujących się na sprzęgu (opis pinów wraz ze wskazaniem numerów przewodów zgodnie ze schematami elektrycznymi EZT oraz opis ich znaczenia funkcjonalnego. Opis protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp. wykorzystywanych do komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wraz z dokumentacją Wykonawca udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego podczas kolejnych zakupów bądź modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych. Dokumentacja ta będzie wykorzystana w celu uzyskania pełnej kompatybilności w sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które planuje zakupić Zamawiający w późniejszym terminie bądź modernizacjami obecnego taboru Zamawiającego w późniejszym terminie. Powyższa dokumentacja musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa. ” - poz. 7 tabeli Załącznika nr 2 do umowy; h. Zamawiający sformułował następujące zastrzeżenie: „Zastrzeżenie: W przypadku zmiany zakresu zawartości dokumentacji technicznej EZT, wynikającej ze zmiany aktów prawnych, po podpisaniu umowy, a przed dostawą pierwszego EZT każdego typu Wykonawca zobowiązany jest dostosować jej zawartość do nowych, obowiązujących przepisów. Dokumentacja techniczna, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (tj. z dnia 27 stycznia 2016 r.: Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.), a dostarczana wraz z EZT musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa” - Zastrzeżenie pod tabelą z Załącznika nr 2 do umowy; i. Zamawiający wskazał, że „Wszystkie zastosowane do produkcji EZT Części (zespoły, podzespoły i elementy) muszą być fabrycznie nowe. Data produkcji Części nie może być starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące” - pkt 1 ppkt 1.2 OPZ. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ, Ogłoszenia o zamówieniu i wzoru umowy poprzez: l. zmianę pkt ppkt 4) SWZ oraz sekcja 111. 1 .3 Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób: „W okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę: - co najmniej dwóch sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, o łącznej wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/ 100) brutto lub - zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.) co najmniej dwóch sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/ 100) brutto. Modernizacja powinna obejmować zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu dotyczące przynajmniej 40% Punktów TSI opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a z punktu 7. 1.2.2. Załącznika do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu 'Tabor lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 356, str. 228 z późn. zm.), dla których wykonawca uzyskał zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym lub zezwolenie na dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji stanowiące zezwolenie dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i 23d ust. 1 tej ustawy o treści obowiązującej do dnia 28 lipca 2021 r. Wartość 20.000.000,00 zł brutto jest łączną wartością i dotyczy łącznie wszystkich pojazdów dostarczanych w ramach zamówienia”; 2. modyfikację terminu realizacji zamówienia w następujący sposób: a. modyfikację pkt 8.2.1 i 8.2.2 SWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia podstawowego i opcjonalne w następujący sposób: „8.2. 1. Termin wykonania zamówienia podstawowego: 8.2. 1.1. Dostawa EZT wraz z pakietem naprawczym, o którym mowa w załączniku nr 5 Ppu: a) dostawa trzech sztuk EZT wraz z pakietem naprawczym - nie później niż w terminie 31 miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), 8.2.2. Termin wykonania zamówienia w zakresie Prawa Opcji: 8.2.2. 1. Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług serwisowych dostarczonych dodatkowych sztuk EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z dostarczonych EZT - w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z Prawa Opcji (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin dostarczenia pojazdów w ramach zamówienia podstawowego), jednakże nie wcześniej niż 2 miesiące po terminie dostaw pojazdów z zamówienia podstawowego, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez Zamawiającego nie później niż w terminie 2 lat od dnia podpisania umowy”; b. Doprecyzowanie w pkt XVI. 16.2 pkt 3) SWZ oraz w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ), że termin dostawy deklarowany w ramach kryteriów oceny ofert dotyczy wszystkich EZT; c. Wskazanie w pkt XVI. 16.2 ppkt 3 ppkt 1 SWZ, że Zamawiający przyzna 0 pkt za wskazanie terminu dostawy wszystkich EZT w ramach zamówienia na 31 miesięcy od zawarcia umowy, pozostałe kryteria i krótsze terminy (12/18 miesięcy) punktowane w ramach kryteriów bez zmian; d. Doprecyzowanie w pkt XVI. 16.2 pkt 3 SWZ, że „Wykonawca nie wskazując w Formularzu Ofertowym ilości miesięcy otrzyma liczbę punktów równą O (zero). W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie uznana jako ważna i zostanie poddana ocenie przez Zamawiającego, a Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaproponował w ofercie termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego - określony w pkt 8.2.1.1 lit. SWZ. W przypadku gdy Wykonawca w przedmiotowym kryterium oceny ofert poda inne dane niż liczba miesięcy np. ilość dni i/ lub ilość lat i/ lub wskaże inny okres, Zamawiający jeżeli będzie to możliwe przeliczy podaną wartość na liczbę pełnych miesięcy (przy zastosowaniu zaokrąglenia w górę) w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego. W przypadku o którym mowa powyżej jeżeli będzie to możliwe i po przeliczeniu przez Zamawiającego podanej wartości na liczbę miesięcy w oparciu o przepisy Kodeksu Cywilnego Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego przekraczający 31 miesięcy oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP. Jeżeli przeliczenie takie nie będzie możliwe to Zamawiający uzna, iż Wykonawca zaoferował termin dostawy EZT w ramach zamówienia podstawowego określony w pkt 8.2.1.1 SWZ, a oferta Wykonawcy zostanie uznana za ważną i zostanie poddana ocenie przez Zamawiającego”, e. Modyfikacji pkt XVI. 16.2 ppkt 3) SWZ w ten sposób, że: „W przypadku wskazania terminu dostawy EZT w ramach zamówienia w przedziale przekraczającym 31 miesięcy oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP”; 3. Zmianę pkt 1.1.1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ poprzez wykreślenie wymagania, aby dostarczy pojazd był pojazdem czteroczłonowym i zastąpienie go wymaganiem, aby pojazd był pojazdem wieloczłonowym bez precyzowania ilości członów; 4. Modyfikację pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ poprzez wskazanie na następujący układ drzwi: „Po dwie pary drzwi na stronę członu pojazdu”; 5. Doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że przez prędkość konstrukcyjną 2176 km/h Zamawiający rozumie prędkość stosowaną do badań pojazdu; 6. Doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19 tabeli OPZ w ten sposób, że poprzez maksymalny nacisk osi na tor Zamawiający rozumie maksymalny nacisk w stanie pełnego załadowania pojazdu, tj. przy całkowitej zajętości miejsc według aktualnych przepisów; 7. Doprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że jako rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania skrajnych drzwi wejściowych do pojazdu dla pasażerów jako drzwi wejściowych dla maszynisty; 8. Wykreślenie pkt 2 ppkt 2.4 poz. 1 pkt 2 tabeli OPZ; 9. Wykreślenie z poz. 7 tabeli Załącznika nr 2 do umowy następującego wymagania: „Opis protokołów komunikacyjnych dla sieci Ethernet, CAN, itp. wykorzystywanych do komunikacji między EZT w sterowaniu wielokrotnym. Wraz z dokumentacją Wykonawca udziela prawa do jej wykorzystania przez Zamawiającego podczas kolejnych zakupów bądź modernizacji elektrycznych zespołów trakcyjnych. Dokumentacja ta będzie wykorzystana w celu uzyskania pełnej kompatybilności w sterowaniu wielokrotnym przy połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które planuje zakupić Zamawiający w późniejszym terminie bądź modernizacjami obecnego taboru Zamawiającego w późniejszym terminie. Powyższa dokumentacja musi mieć charakter powszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa”; 10. Modyfikację Zastrzeżenia znajdującego się pod tabelą w Załączniku nr 2 do umowy w ten sposób, że EZT zostaną wyprodukowane i dostarczone zgodnie z warunkami określonymi w OPZ, SWZ oraz Ofercie i będą zgodne ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień złożenia oferty. Ewentualnie wskazanie, że w przypadku, gdy Zamawiający będzie żądał zmiany dokumentacji EZT wynikającej w szczególności ze zmiany aktów prawnych po podpisaniu umowy, Zamawiający zgłosi takie żądanie wykonawcy, strony wspólnie ustalą termin wprowadzenia tych zmian i zmiany terminu dostawy EZT, a wykonawca wprowadzi zmiany za dodatkowym wynagrodzeniem, które również będzie ustalone przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe będzie stanowiło zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego. 1 1 . Wykreślenie z pkt 1 ppkt 1.2 OPZ sformułowania: „Data produkcji Części nie może być starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania, choć niektóre z zarzutów odwołania określił jako „uznane”. Na posiedzeniu sprecyzował odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odpowiedzi jako „uznane” – wyjaśnił, że po analizie tych zarzutów dokonał zmian w SWZ, natomiast jego stanowisko w odpowiedzi na odwołanie nie jest tożsame z uwzględnieniem odwołania w tej części. Wskazywał, że analiza odwołania pozwoliła na zmianę SWZ, jednak w sposób odmienny niż żądanie Odwołującego. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa zarzuty opisane w punkcie III c-i odwołania. Ponadto oświadczył, że modyfikuje żądanie skorelowane z zarzutem nr III b przez sformułowanie żądania „8 drzwi na stronę pojazdu” oraz modyfikuje żądanie odnośnie zarzutu nr II przez określenie terminu 30 miesięcy na dostawę dwóch pojazdów i 31 na dostawę trzeciego. Do postępowania odwoławczego wykonawca Newag S.A. w Nowym Sączu (dalej: Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić. Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności ogłoszenia i specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ). Ponadto na posiedzeniu Odwołujący złożył następujące dowody na poparcie swoich twierdzeń: - na poparcie zarzutu nr 1 dokumentacja fotograficzna, opinia techniczna i zezwolenie UTK zgodnie ze spisem dokumentów, - na poparcie zarzutu nr 2 opinia prywatna, opinia instytutu kolejnictwa zgodnie ze spisem dokumentów oraz dodatkowy dowód przesłany do Izby mailem w postaci przykładowej oferty potwierdzający termin dostawy części, - na poparcie zarzutu nr 3 składa dowody w postaci opinii technicznej prywatnej, zestawienia przykładowych postępowań oraz analizy przepustowości. W związku z wycofaniem części zarzutów odwołania (zarzuty oznaczone 3c-3i), Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze. Do rozpoznania pozostały więc zarzuty w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu oraz zarzuty dotyczące przedmiotu zamówienia: określenie nierealnego terminu realizacji dostaw oraz wymóg dostarczenia pojazdów czteroczłonowych oraz związany z nim wymóg rozkładu drzwi w pojeździe. Zarzut dotyczący opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest, w ramach zakresu podstawowego, dostawa trzech sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) wraz z wieloletnim utrzymaniem dla Kolei Śląskich sp. z o.o. do wykonywania pasażerskich przewozów kolejowych, a w ramach prawa opcji ‒ dostawa maksymalnie do 2 dodatkowych sztuk EZT tego samego typu, co EZT dostarczone w ramach zakresu podstawowego (strona 7 SWZ). Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „(...) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej dwóch sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2, wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub zezwoleniem na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/100) brutto każdy. ” - pkt IX.9.2 ppkt 4) SWZ oraz sekcja 111.1 . 3 Ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Odwołującego, tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu narusza art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zdaniem Odwołującego przytoczony wyżej opis warunku: a. ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat; b. wskazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. c. wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2; d. wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć min. dwóch EZT o wartości min. 20.000.000,00 zł brutto każdy. Odnosząc się do referencyjnego okresu doświadczenia Odwołujący podnosił, że okres ostatnich 3 lat jest terminem najkrótszym/ podstawowym jaki może wyznaczyć Zamawiający. Zgodnie z 59 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Jak było wskazane powyżej, przedmiotem zamówienia są szczególne dostawy pojazdów kolejowych nie są to zamówienia powszechne. Przeciwnie, podmiotów, które posiadają tego typu doświadczenie na rynku jest kilka, natomiast dostawy często realizowane są w ramach kilkuletnich umów. W tym kontekście bezzasadne jest ograniczanie doświadczenia zaledwie do ostatnich 3 lat. Wydłużenie okresu referencyjnego do 6 lat w żaden sposób nie naruszy interesu Zamawiającego oraz pozwoli wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem realizacja zamówienia w zakresie dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych w okresie ostatnich 3 lat jest analogiczna do tych wykonywanych w okresie ostatnich 6 lat. Wydłużenie tego okresu nie odbędzie się zatem z uszczerbkiem dla Zamawiającego czy jakości wykonania zamówienia, a jednocześnie poszerzy konkurencję. Okoliczność, iż z 59 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia wynika, że Zamawiający może wydłużyć okres referencyjny nie oznacza całkowitej uznaniowości. Zamawiający powinien bowiem brać pod uwagę specyfikę zamówienia oraz uwarunkowania rynkowe. W wyroku z dnia 2 listopada 2016 r. KIO 1959/16 Izba stwierdziła, że „W myśl ust. 5 pkt 2, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może dopuścić, aby wykaz o którym mowa w ust. 4 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – również wykonywanych, w okresie dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Analiza przepisu zawartego w S 2 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia wskazuje, że przepis ten ma charakter fakultatywny dla zamawiającego. Niemniej jednak wydaje się, iż w sytuacji, gdyby ustalone przez zamawiającego na podstawie 5 4 ust. 2 warunki miały doprowadzić do zaburzenia odpowiedniego poziomu konkurencji, zamawiający będzie zobligowany do wydłużenia terminu zgodnie z ust. 5 pkt 2. Tego rodzaju konstatacja wynika również z jednej z podstawowych dla postępowań o udzielenie zamówień publicznych zasad, tj. zawartej w art. 7 ZamPublU zasady zachowania uczciwej konkurencji. ” 8. Zamawiający w treści warunku wskazał, że przedmiotem doświadczenia ma być również dostawa pojazdu fabrycznie nowego. Także ten element warunku jest nieuzasadniony, ogranicza konkurencję oraz nie bierze pod uwagę realiów rynku i podmiotów zdolnych wykonać zamówienie. Warunek w obecnym brzmieniu wyklucza m. in. Odwołującego, który jest wykonawcą posiadającym doświadczenie w przeprowadzeniu m.in. modernizacji pojazdów. Na rynku kolejowym nie każdy zamawiający decyduje się na zamówienie pojazdów nowych, a często zleca przeprowadzenie modernizacji. Modernizacja elektrycznego zespołu trakcyjnego także jest skomplikowanym przedsięwzięciem, w wyniku przeprowadzenia którego mamy często do czynienia z de facto nowym pojazdem dostosowanym do specyficznych potrzeb zamawiającego. Modernizacja wiąże się bowiem z dostawą niemal całkowicie zmienionego zespołu trakcyjnego, dla którego wykonawca musi uzyskać m.in. zezwolenie uprawniające do poruszania się po liniach PKP PLK. 9. Przez pojęcie „modernizacji” rozumieć należy w szczególności „większe prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub jego części poprawiające całkowite osiągi podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji technicznej dołączonej do deklaracji weryfikacji WE” (zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym). W zaproponowanym żądaniu Odwołujący doprecyzował zakres modernizacji, tak aby byt on proporcjonalny oraz wykazywał jej złożony zakres a tym samym faktyczne, bogate doświadczenie wykonawcy. W przypadku zaawansowanej modernizacji wykonawca występuje w takim projekcie jako „producent” w rozumieniu Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/ WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, jako „producent” w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku oraz również jako „producent” w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym, uzyskując zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Projekt kończy się wprowadzeniem do obrotu nowego typu pojazdu kolejowego i obejmuje wszystkie fazy produkcyjne, jakie są wymagane podczas budowy nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego - m.in. fazę projektowania, fazę opracowania dokumentacji konstrukcyjnej i utrzymaniowej, etap badań w certyfikującej Jednostce Notyfikowanej, testów i uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń od Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego przed wprowadzeniem do obrotu elektrycznego zespołu trakcyjnego jako nowego typu wyrobu. Modernizacja obejmuje również dokonanie szczegółowych odbiorów wspólnie z Zamawiającym. Głęboka modernizacja jest procesem złożonym wymagającym pozyskania i zmiany komponentów, zespołów, podzespołów, napędów, nowoczesnych silników trakcyjnych i przekładni, energoelektroniki, zmiany wnętrza pojazdu, uruchomieniu pojazdu, w tym uruchomieniu i sprawdzeniu poprawności w działaniu wszystkich zabudowanych zespołów, podzespołów jak i całego pojazdu oraz sprawdzeniu jego wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych testowych (w tym jazd w trybie wielokrotnym - do 3 szt. połączonych pojazdów.), przeprowadzenia niezbędnych badań homologacyjnych przez akredytowana i notyfikowaną jednostkę certyfikującą. 10. Na zasadność dopuszczenia w referencyjnym doświadczeniu także modernizacji wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22, który został wydany w postępowaniu prowadzonym przez POLREGIO S.A. w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę do 200 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich (nr postępowania: PZPI .240.51.2022). W treści warunku zamawiający dopuścił doświadczenie obejmujące zarówno dostawę pojazdu, jak i modernizację, a jeden z wykonawców - PESA, domagał się zaostrzenia warunku do dostawy fabrycznie nowych pojazdów, co miało być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba oddalając ten zarzut stwierdziła, że „Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w obecnym brzmieniu pozwoli na udział podmiotów, które faktycznie zajmują się produkcją pojazdów, ale nie musiały w ostatnich latach dostarczać nowych pojazdów na rynku. Taka sytuacja dotyczy, m.in. Przystępującego po stronie Zamawiającego, który dostarczał pojazdy po modernizacji. Mając na uwadze specyfikę tego zamówienia, w którym dostawa pojazdów często wymaga dostosowania pojazdu na potrzeby konkretnego zamówienia, nie każdy podmiot zdolny do wykonania pojazdu, z uwagi na koszty decyduje się na dostawę nowych pojazdów, ukierunkowując swoje zasoby na modernizację pojazdów, co jak wskazał Odwołujący nie obejmuje procesu projektowania. Nie oznacza to zatem, iż nie ma doświadczenia w produkcji pojazdu. Ponadto, mając na uwadze czas, jaki wymaga wprowadzenie nowego pojazdu spełniającego normy bezpieczeństwa oraz techniczne specyfikacje interoperacyjności, jego homologacji oraz dostawy, znacząco zmienia ocenę warunku udziału w postępowaniu. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu powinna być rozumiana jako narzędzie pozwalające ocenić przygotowanie zawodowe dostawcy pojazdów, co nie musi obejmować pełnego procesu produkcji, projektowania, jak również pełnej zgodności pojazdu ze specyfikacjami technicznymi. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów Ustawy. Izba uznała za przyznaną okoliczność, iż zmiana do jakiej dąży Odwołujący może faktycznie wyłączyć z udziału w postępowaniu konkretny podmiot, tj. H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., który obecnie jest na etapie uzyskania dopuszczenia dla nowo zaprojektowanego pojazdu, który może spełniać wymagania Zamawiającego (po dostosowaniu pewnych komponentów, tj. napęd elektryczny i układ hamulcowy). ” 1 1 . W przypadku modernizacji, w odróżnieniu od pojazdów fabrycznie nowych, pojazdy nie muszą być wyposażone w urządzenia systemu ETCS. Niemniej powyższe nie oznacza, że modernizacja przedstawia doświadczenie gorsze od dostawy fabrycznie nowych pojazdów. Odwołujący z tego względu doprecyzował w żądaniu zakres modernizacji, tak aby wskazywał on na doświadczenie w realizacji skomplikowanego przedsięwzięcia. Należy również dodać, że okoliczności iż przedmiotem zamówienia są pojazdy fabrycznie nowe nie oznacza, że te same cechy ma obejmować doświadczenie. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp warunek wyraża minimalny poziom zdolności i sformułowany warunek musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a nie z nim identyczny. 12. W odniesieniu do wartości pojazdów w obecnie sformułowanym warunku Zamawiający wymaga, aby wartość każdego pojazdu wynosiła min. 20.000.000,00 zł brutto. Taka konstrukcja warunku eliminuje z postępowania podmioty, które wykonały dostawy np. więcej niż dwóch sztuk pojazdów, z tym, że wartość jednostkowa tych pojazdów była niższa, bo osiągnęła np. 10.000.000,00 zł brutto. Ocena doświadczenia nie powinna dotyczyć wartości jednostkowej pojazdu tylko wartości łącznej wykonanego/ wykonywanego zamówienia. Jeżeli łączna wartość np. 3 lub 4 pojazdów przekracza 30.000.000,00 zł brutto, to bezzasadne jest ograniczanie konkurencyjności postępowania i wykluczanie tego typu doświadczenia. 13. Należy wskazać, że zaproponowane przez Odwołującego zmiany warunku poszerzą krąg wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, ale jednocześnie nie prowadzą do obniżenia wymagań w zakresie doświadczenia. Propozycja zmiany warunku nie wyklucza wykonawców, którzy już teraz go spełniają, a dąży wyłącznie do dopuszczenia do postępowania podmiotów, które posiadają analogiczne doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do tego objętego postępowaniem. Z argumentacją Odwołującego nie zgodził się Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że z kwestionowanych elementów wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia każdy jest istotny dla zweryfikowania, czy wykonawca biorący udział w postepowaniu jest zdolny do wykonania zamówienia w sposób należyty i bez negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Poniżej przedstawione zostały wyjaśnienia w zakresie poszczególnych elementów zaskarżonego przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Ad. a. Zamawiający ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat Odwołujący wyjaśnia, że w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, Zamawiający powinien dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Takie podejście ma być zgodne z wykładnią § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zgodnie z którą Zamawiający powinien określić dłuższy okres doświadczenia wykonawców ubiegających się o zamówienie w taki sposób, by nie zaburzać „odpowiedniego poziomu konkurencji” (pkt 7 Odwołania). W ocenie Odwołującego zapewnienie możliwości wykazania się doświadczeniem sprzed 6 lat jest konieczne do zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji. W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W istocie Odwołanie nie przedstawia żadnych okoliczności faktycznych, które wskazywałyby, że warunki określone przez Zamawiającego zaburzają uczciwą konkurencję i że w okresie ostatnich 3 lat nie było możliwe uzyskanie doświadczenia w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Ponadto, jak sam Odwołujący wskazuje, umowy na dostawę pojazdów są realizowane w ramach kilkuletnich umów (pkt 7 Odwołania). Doświadczenie badane jest jednak od terminu dostarczenia pojazdu, a nie podpisania umowy. Tym samym, mając na uwadze fakt, że dostawa pojazdów odbywa się zwykle w terminach 20 – 36 miesięcy od podpisania umowy, Odwołujący tak naprawdę chce dopuścić możliwość wykazania się doświadczeniem uzyskanym na podstawie umów sprzed nawet 9 lat (6 lat zgodnie z wnioskiem Odwołującego + czas realizacji Umowy). Nadmieniał, że przez taki okres zmieniały się przepisy, normy, wymagania zamawiających. Dodatkowo, przez taki okres występuje wysokie prawdopodobieństwo, że kadra uczestnicząca w realizacji poprzednich zamówień uległa wymianie i Odwołujący w istocie nie dysponuje już know-how pozwalającym na prawidłowe wykonanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego doświadczenie z takiego okresu nie pozwala na wybór wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający, przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu kierował się wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia i równocześnie Zamawiający miał również na uwadze, aby warunek ten nadmiernie nie ograniczył konkurencji. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z wyrokiem z dnia 30 maja 2017 roku, sygn. akt. KIO 1028/17 Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w sposób, który nie zapewni spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym przypadku najniższej ceny”. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Odwołujący nie nabył odpowiedniego doświadczenia w przeciągu ostatnich trzech lat natomiast nie oznacza to, że warunek stoi w sprzeczności z wykładnią art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Uzyskanie doświadczenia w tym okresie było możliwe i większość podmiotów na rynku nie ma problemu z jego osiągnięciem. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie, m.in. w wyr. z 8.5.2019 r. (KIO 744/19, Legalis), podkreślała, że sposób określenia warunków udziału w postępowaniu ma na celu doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Izba zwróciła uwagę, że warunki udziału określone w danym postępowaniu kształtują pewien wzorzec wykonawcy, któremu zamawiający może powierzyć realizację zamówienia. Wzorzec ten określają cechy dobrane w sposób obiektywny – powiązany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, zapewniający dostęp do zamówienia tylko tym wykonawcom, którzy gwarantują zamawiającemu, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z celem danego postępowania. Rozszerzenie konkurencji nie jest celem w sposób bezwzględny najwyższym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granicę dla rozszerzania konkurencyjności danego postępowania wyznaczają realne i obiektywne czynniki, mierzące zdolności wykonawcy w kontekście specyfiki i wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania wymagań określających warunki udziału w postępowaniu do warunków dostępnych konkretnemu wykonawcy. Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście, zaś o złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (wyr. KIO z 4.3.2021 r., KIO 356/21, Legalis). - Komentarz do art. 112 PZP red. Jaworska 2022, wyd. 4/D. Grześkowiak-Stojek Ad b. Zamawiający wskazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych Odwołujący wskazuje, że doświadczenie w modernizacji pojazdów powinno być traktowane na równi z dostawą nowych pojazdów i wnosi o rozszerzenie warunku doświadczenia poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w dostawie: zmodernizowanych w rozumieniu art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z póżn. zm.) co najmniej pięciu sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych 00/100) brutto. Modernizacja powinna obejmować zmiany zasadniczych cech konstrukcyjnych pojazdu dotyczące przynajmniej 40% Punktów TSl opisanych w pierwszej kolumnie Tabeli 17a z punktu 7.1.2.2. Załącznika do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor - lokomotywy i tabor pasażerski" systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz. U. UE. L z 2014 r. Nr 356, str. 228 z późn. zm.), dla których wykonawca uzyskał zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23b i art. 23d ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym lub zezwolenie na dopuszczenie pojazdu kolejowego do eksploatacji stanowiące zezwolenie dla typu pojazdu w rozumieniu art. 23i ust. 1 w zw. z art. 23 b i 23d ust. 1 tej ustawy o treści obowiązującej do dnia 28 lipca 2021 r. Zmiana opisywana przez Odwołującego jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i nie daje jakiejkolwiek gwarancji możliwości zrealizowania zamówienia na warunkach określonych w Postępowaniu. Po pierwsze modernizacja nie obejmuje swym zakresem projektowania kluczowych komponentów dotyczących bezpieczeństwa pojazdu takich jak: wózki, ostoja pojazdu i pudła. W trakcie modernizacji wskazane elementy zostają zachowane z pierwotnego pojazdu i nie są projektowane od podstaw, a tylko modyfikowane w takim zakresie, który pozwala na zabudowę nowych komponentów. Przy modernizacji główna struktura pojazdu odpowiedzialna za bezpieczeństwo pozostaje niezmieniona. Nowy pojazd musi mieć te elementy zaprojektowane od początku. Trudność w zaprojektowaniu, wykonaniu, przebadaniu i dopuszczenia kluczowych elementów jak wózki napędowe i toczne do EZT wymaga odpowiedniego doświadczenia od wykonawcy co nie może być potwierdzone wykonaniem modernizacji, gdzie te prace nie były wykonywane. Po drugie, modernizacja, którą opisuje Odwołujący obejmuje swym zakresem pojazdy dopuszczone do jazdy z prędkością 120km/h, podczas gdy pojazdy objęte zamówieniem powinny być dopuszczone do eksploatacji z prędkością 160km/h. Zmiana prędkości eksploatacyjnej wpływa na budowę konstrukcji pojazdu, układu napędowego i układu hamulcowego oraz wytrzymałość pojazdu. Po trzecie, Odwołujący nie przeprowadził homologacji, a tym bardziej nie dostarczył jeszcze nowego pojazdu dopuszczonego do jazdy z prędkością 160km/h, w którym przeszedłby cały proces od projektowania poprzez wykonanie do dopuszczenia i dostarczenia co mogłoby potwierdzić jego doświadczenie w tym zakresie. Z informacji opublikowanych w mediach wynika, że Odwołujący ogłosił rozpoczęcie projektowania elektrycznego zespołu trakcyjnego w 2017 r., w 2019 r. zapowiadano rozpoczęcie testów, przy czym pierwsze nagrania z testów na torze doświadczalnym pojawiły się dopiero w 2023 r. Czas który upłynął od ogłoszenia platformy PLUS Odwołującego do rozpoczęcia badań homologacyjnych, których data zakończenia nie jest jeszcze znana pokazuje, że proces wyprodukowania pojazdu jest znacznie dłuższy i bardziej skomplikowany niż to jak opisuje to Odwołujący. Uzyskanie homologacji na nowy pojazd jest elementem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 17 czerwca 2020 r. KIO 558/20 wydanego w podobnej sprawie, Brak takiej umiejętności wymagającej znajomości konkretnych procedur zarówno prawnych, jak i technicznych, może nie gwarantować wykonania przedmiotu zamówienia w terminie określonym w umowie, co pozostaje w sprzeczności z uzasadnioną potrzebą Zamawiającego będącą w jego interesie. W przekonaniu Izby Zamawiający nie skonstruował SIWZ w spornym zakresie w sposób sztuczny, mając na celu ograniczenie konkurencji w zamiarze nieuzasadnionego pokrzywdzenia Odwołującego, tylko działał w granicach własnych potrzeb, chcąc się zabezpieczyć przed sytuacją, w której wykonawca nie wykona zobowiązania powołując się na trudności związane z pozyskaniem świadectwa homologacji tramwajów, które mają być skonfigurowane według szczególnych potrzeb Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, wprowadzenie wymogu dostawy nowego pojazdu, a nie zmodernizowanego, stanowi warunek adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ad. c. Doświadczenie powinno dotyczyć EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziomu 2 Zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem zamówienia, musi mieć możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją zamówienia, będą w stanie faktycznie wykonać je zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Przedmiot zamówienia jest skomplikowany, wymagający od wykonawcy dokładnej znajomości procesu produkcji elektrycznych zespołów trakcyjnych posiadających nowoczesne wyposażenie, w szczególności urządzenia pokładowe systemu ECTS poziomu 2. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego istotne było wprowadzenie wymogu doświadczenia wykonawców w tworzeniu pojazdów wyposażonych w ECTS poziomu 2. Równocześnie na rynku większość podmiotów posiada doświadczenie w produkcji pojazdów wyposażonych w system ECTS poziomu 2. W tym miejscu nadmieniam, że ETCS poziomu 2 znacząco różni się od poziomu pierwszego, ponieważ dopiero na poziomie 2 możliwa jest dwukierunkowa komunikacja pomiędzy pojazdem a infrastrukturą kolejową pozwalająca systemowi ERTMS na radiowe sterowanie pojazdem. Tym samym, mając na uwadze istotę systemu ECTS poziomu 2 dla eksploatacji pojazdów w przyszłości, a także sytuację na rynku kolejowym, w ocenie Zamawiającego, zachowana została zasada proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu. Ad. d Zamawiający wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć min. dwóch EZT o wartości min. 20.000.000,00 zł brutto każdy Również w tym przypadku Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, który wskazuje, że wartość określona w warunku powinna dotyczyć wartości łącznej wykonanego zamówienia, a nie wartości jednostkowej pojazdu, a Zamawiający powinien oczekiwać doświadczenia w realizacji zamówienia obejmującego 2 pojazdy za łączną kwotę 30 mln zł. W ocenie Odwołującego, łączna kwota zamówienia pozwala zweryfikować doświadczenie wykonawcy w zakresie organizacji produkcji i dostawy pojazdów, więc Zamawiający nie powinien określać wartości dostarczanego pojazdu. Zamawiający jednak, wprowadzając wymóg wykazania się doświadczeniem w dostawie pojazdu o wartości jednostkowej co najmniej 20 mln zł, kierował się koniecznością zweryfikowania doświadczenia w dostawie pojazdów nowoczesnych i wielkości podobnej jak wymagane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W tym przypadku wartość pojazdu, w ocenie Zamawiającego, jest warunkiem mniej wymagającym niż określenie wymogu dostawy pojazdu o konkretnej liczbie członów – określona przez Zamawiającego wartość pozwala wykonawcom wykazać się dostawą większych pojazdów (pięcio- lub sześcio- członowych) lub bardziej zaawansowanych technologicznie trójczłonów. Podsumowując wyjaśnienia w zakresie ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu, należy podkreślić w ślad za stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku KIO 1028/17 z dnia 30 maja 2017 roku, że W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności postawionego warunku, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Zamawiający posiada wiedzę, że przynajmniej 5 podmiotów funkcjonujących na rynku spełnia określony przez Zamawiającego warunek udziału w Postępowaniu. W istocie Odwołujący nie jest wstanie wykazać się doświadczeniem w zakresie żadnego elementu określonego przez Zamawiającego dotyczącego dostawy nowych pojazdów, czasu dostawy, wyposażenia, określonej wartości. Tym samym w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, nie naruszył on art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przepisy art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie zostały naruszone przez sformułowanie przez Zamawiającego opisu warunku udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 112 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei art. 116 ust. 1 Prawa zamówień publicznych opisuje wymóg posiadania niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, stanowiąc, że w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z kolei z § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz wykonanych dostaw dotyczył dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Przepis ten uprawnia Zamawiającego, a nie zobowiązuje, do możliwości wydłużenia okresu, w którym należy spełnić wymagane doświadczenie. Okres trzyletni wskazany w opisie warunku był zgodny z przepisami, a Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że poprzestanie na okresie ustawowym, bez wydłużania go, zaburza konkurencyjność w postępowaniu. Odwołujący nie wykazywał przykładowo, że w okresie ostatnich trzech lat na rynku dostaw EZT nie realizowano żadnych zamówień. Stanowisko Odwołującego sprowadzało się do tego, że on nie jest w stanie sprostać tak określonemu warunkowi, a jest to argument niewystarczający. Postawienie jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia ogranicza konkurencję w tym sensie, że zawęża krąg wykonawców mogących złożyć oferty do wykonawców, którzy posiadają określone doświadczenie. Okoliczność, że jeden z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie spełnia warunku, nie zobowiązuje do obniżenia wymogów przez zamawiającego. Zasadniczo wywody Odwołującego zdawały się prowadzić do wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, mimo, że nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku. Izba nie mogła zaakceptować takiego stanowiska. Warunek udziału w postępowaniu określa się w korelacji do przedmiotu zamówienia, a nie do potencjału konkretnego wykonawcy. Dlatego nie można było stwierdzić naruszeń przepisów przywołanych przez Odwołującego, ani w zakresie terminu, w którym należało nabyć określone doświadczenie, jak i pozostałych aspektów warunku udziału w postępowaniu. Skład orzekający przy tym w całości podzielił stanowisko, wyrażone w uzasadnieniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 895/23, KIO 899/23, gdzie Izba rozpatrywała zarzut analogiczny, w podobnym postępowaniu, podniesiony przez tego samego Odwołującego: „Izba stwierdziła, że ww. warunek został opisany przez zamawiającego na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, a jednocześnie w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizacji tego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Po pierwsze, należy zauważyć, że 3-letni okres, z którego należy wykazać wymagane doświadczenie jest zgodny z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy i zamawiający nie ma obowiązku wydłużać go do 6 lat, zwłaszcza w sytuacji gdy skutkowałoby to wykazywaniem doświadczenia zdobytego na podstawie umów zawieranych ok. 9 lat temu (6 lat + ok. 3 lata na realizację od zawarcia umowy), czyli w okresie, kiedy obowiązywały inne normy i wymagania. Tym samym wydłużenie ww. okresu do 6 lat pozwoliłoby na wykazanie doświadczenia nieadekwatnego do niniejszego przedmiotu zamówienia. Po drugie, wymóg wykazania dostawy fabrycznie nowych EZT odpowiada przedmiotowi zamówienia, który dotyczy właśnie nowych EZT. Odwołujący domaga się dopuszczenia alternatywnie możliwości wykazania doświadczenia w modernizacji EZT i przedłożył m.in. opinię z dnia 26.05.2022 r. sporządzoną przez Sieć Badawczą Łukasiewicz Poznański Instytut Technologiczny Centrum Pojazdów Szynowych „na temat możliwości produkcji Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych w Fabryce Pojazdów Szynowych H. Cegielski w Poznaniu”. Z opinii tej wynika, że modernizacja EZT wymaga zastosowania tych samych nowych komponentów, które stosuje się przy produkcji nowego EZT i że modernizacja jest procesem równie skomplikowanym jak produkcja nowego pojazdu. Należy jednak zauważyć, że ww. opinia odnosi się do technicznych kwalifikacji odwołującego, natomiast „doświadczenie” jest pojęciem szerszym i obejmuje także inne zdolności, np. w zakresie organizacji procesu produkcji od podstaw, uzyskania homologacji dla nowego produktu, czy dostępu do łańcucha dostaw. Ww. opinia, choć korzystna dla odwołującego, nie może zatem samoistnie potwierdzać, że odwołujący zapewnia należytą realizację zamówienia polegającego na produkcji nowych EZT. W konsekwencji również pozostałe dowody złożone przez odwołującego, np. zdjęcia zespołów trakcyjnych przed modernizacją i po jej wykonaniu (choć niewątpliwie pokazują dużą skalę zmian) nie przesądzają o tym, że doświadczenie w modernizacji jest wystarczające dla należytego wykonania niniejszego zamówienia. Z kolei w zezwoleniu UTK nr PL 51 2017 0015 wskazano odwołującego jako „producenta”, choć wydaje się, że wynika to po prostu ze wzoru przewidzianego dla tego dokumentu, ale jednocześnie w obu zezwoleniach UTK nr PL 51 2016 0068 i nr PL 51 2017 0015 wskazano, że dotyczą one pojazdów niezgodnych z TSI. W efekcie złożone przez odwołującego dowody nie pozwalają na uznanie, że doświadczenie w modernizacji pojazdów jest tożsame z doświadczeniem w ich produkcji. Po trzecie, zdaniem odwołującego zasadne jest pozostawienie wymogu wyposażenia EZT w system ETCS poziomu 2 w ramach opisu przedmiotu zamówienia, ale usunięcie go z opisu warunku doświadczenia. Warunek ten nie może być jednak uznany za nadmierny wobec faktu, że od 2016 r. każdy nowy pojazd musi być zgodny z TSI, co oznacza m.in. wyposażenie go w system ETCS. Nie jest to zatem system nowy, czy wyjątkowy na rynku. Poza tym, o ile sam system jest dostarczany przez wyspecjalizowany zewnętrzny podmiot, o tyle po jego zainstalowaniu producent pojazdu musi go zintegrować z innymi systemami w tym pojeździe, co również wskazuje na zasadność postawienia tego warunku. Po czwarte, należy zauważyć, że przedmiot zamówienia obejmuje 22 EZT w zakresie podstawowym oraz 8 EZT w ramach opcji. Oznacza to, że wymóg wykazania doświadczenia w zakresie dostawy 11 EZT nie jest nadmierny, ponieważ stanowi 50% zamówienia podstawowego i ok. 36% zamówienia z uwzględnieniem opcji. Należy zgodzić się z odwołującym, że warunek udziału w postępowaniu określony na poziomie minimalnym nie musi odzwierciedlać w pełni wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, ale w tym przypadku sytuacja taka nie ma miejsca, bo jak wskazano wyżej, zamawiający wymaga wykazania liczby EZT na poziomie połowy zamówienia podstawowego. Po piąte, wymagana w opisie warunku wartość każdego EZT wynosi 20 mln zł brutto, jednakże z dokumentu dotyczącego szacowania wartości niniejszego zamówienia wynika, że zamawiający przewidywał, że cena brutto jednego EZT wyniesie ok. 35 mln zł. Zatem ponownie żądana w opisie warunku wartość jest nawet niższa od wartości oszacowanej przez zamawiającego, co nie pozwala na stwierdzenie, że jest to wymaganie nadmierne. Dodatkowo w przypadku wymagań dotyczących okresu, z którego ma pochodzić doświadczenie, a także ilości, czy wartości EZT, odwołujący nie wykazał, dlaczego ich wydłużenie do 6 lat czy zmniejszenie do 5 sztuk i 50 mln zł łącznie, miałoby być obiektywnie zasadne dla zbadania zdolności wykonawców do realizacji zamówienia. Jednocześnie należy zauważyć, że opis warunków udziału w postępowaniu służy właśnie zbadaniu, który wykonawca zapewnia należyte wykonanie zamówienia, a nie temu, żeby warunki były dostosowywane do potencjału, w tym doświadczenia, konkretnego wykonawcy. Obowiązek zapewnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji nie polega bowiem na tym, aby umożliwić spełnienie warunków udziału w postępowaniu każdemu wykonawcy na rynku. Fakt, że odwołujący kwestionuje niemal wszystkie elementy opisu ww. warunku (nie znajdując przy tym poparcia innych uczestników rynku w postaci przystąpień po jego stronie do postępowania odwoławczego) świadczy o tym, że w istocie oczekuje on sformułowania odrębnego warunku dostosowanego do jego doświadczenia.” Skoro przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych pojazdów, to Zamawiający może ograniczyć wymóg posiadania doświadczenia w dostawie pojazdów nowych. Modernizacja, chociaż może mieć charakter kompleksowy i gruntowny, nie jest różnoznaczna z wyprodukowaniem nowego pojazdu. Rację ma Zamawiający, wskazując na fakt, że modernizacja nie obejmuje zaprojektowania pojazdu, w tym kluczowych elementów, komponentów dotyczących bezpieczeństwa pojazdu. Zdaniem składu orzekającego, nawet jeżeli SWZ (w tym OPZ) jest tak skonstruowana, że Zamawiający oczekuje dostawy pojazdów, które już w przeszłości otrzymały homologację (na co wskazuje termin realizacji zamówienia, kwestionowany w osobnym zarzucie), to nie narusza to uczciwej konkurencji, a warunek posiadania doświadczenia w dostawie nowych pojazdów jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Podobnie, wymóg odnośnie dostawy pojazdów wyposażonych w system ETCS poziomu 2 nie narusza konkurencji – Odwołujący nie wykazał, że dostawa innego systemu, czy systemu starszego (poziomu 1), jest wystarczająca/adekwatna. Europejski System Sterowania Pociągiem (ETCS) poziomu 2, jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (strona 11), ,,znacząco różni się od poziomu pierwszego, ponieważ dopiero na poziomie 2 możliwa jest komunikacja pomiędzy pojazdem a infrastrukturą kolejową, pozwalająca (…) na radiowe sterowanie pojazdem”. Z takim stwierdzeniem Odwołujący w ogóle nie polemizował. Zatem Izba uznała warunek odnośnie systemu ETCS poziomu 2 za nienaruszający przepisów Prawa zamówień publicznych. Analogicznie wymóg dotyczący wartości pojazdu – 20 000,00 brutto zł jest zgodny z przepisami. Słusznie Zamawiający wskazuje, że „wprowadzając wymóg wykazania się doświadczeniem w dostawie pojazdu o wartości jednostkowej co najmniej 20 mln zł, kierował się koniecznością zweryfikowania doświadczenia w dostawie pojazdów nowoczesnych i wielkości podobnej jak wymagane przez Zamawiającego w Postępowaniu” (strona 11 odpowiedzi na odwołanie). Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które miałyby przemawiać za obniżeniem wymaganej kwoty wartości pojazdu. Łączna wartość zamówienia, którą postulował Odwołujący, nie przekłada się na wartość jednego pojazdu. Reasumując, Izba uznała wymogi Zamawiającego, zawarte w opisie warunku udziału w postępowaniu, dotyczące terminu wykonania dostaw, ich wartości, dostawy nowych pojazdów wyposażonych w odpowiedni system sterowania za zgodny przepisami art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganego terminu dostaw i w zakresie wymogu pojazdów czteroczłonowych z narzuconym rozkładem drzwi. Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych przez wadliwy opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne, niż określone w art. 95 ust. 1 wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; stosownie do ust. 2, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przepis art. 16 Prawa zamówień publicznych określa podstawową zasadę udzielania zamówień ‒ zasadę uczciwej konkurencji. Podstawa faktyczna zarzutu odwołania sprowadzała się do stwierdzenia, że zdaniem Odwołującego, zakreślony przez Zamawiającego termin powinien być wydłużony, ponieważ Odwołujący we wskazanym przez Zamawiającego terminie nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Mianowicie Odwołujący nie wyprodukował w przeszłości pojazdu, który otrzymał homologację ‒ a termin dostawy wskazany przez Zamawiającego ogranicza możliwość dostaw tylko do takich pojazdów. Proces homologacji nowego pojazdu, jeżeli nie był uprzednio już przeprowadzony, jest procesem długotrwałym (co było niesporne), a więc jest mało prawdopodobne czy wręcz niemożliwe, aby Odwołujący dochował wymaganego terminu, jeżeli wcześniej nie wyprodukował pojazdu już homologowanego. Izba musiała więc odpowiedzieć na pytanie, czy ta okoliczność – że Odwołujący nie jest w stanie zrealizować zamówienia zgodnie z wymogami OPZ sprawia, że Zamawiający powinien zmienić SWZ przez wydłużenie terminu do oczekiwanego przez Odwołującego. Na tak postawione pytanie skład orzekający odpowiedział przecząco. Zawężenie przedmiotu dostawy w sposób, jaki określił Zamawiający, nie ogranicza uczciwej konkurencji, ponieważ koreluje z potrzebami Zamawiającego. W ocenie Izby jak najkrótszy czas dostawy pojazdów jest korzystny dla pasażerów, co nie wymaga żadnych dowodów, czy argumentacji (Zamawiający wskazywał w odpowiedzi na odwołanie na pilną potrzebę zaspokojenia aktualnych potrzeb w związku z niedoborem pojazdów, strona 13 odpowiedzi na odwołanie). Okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie spełnić wymagań Zamawiającego nie jest bezwzględną przesłanką do zmiany SWZ, a Odwołujący zdaniem Izby nie wykazał, że doszło do jakikolwiek naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych. Podobnie w odniesieniu do wymogu czteroczłonowości pojazdów (który wiąże się z rozkładem drzwi na człon ‒ Zamawiający wymagał rozkładu 2-2-2-2, co z kolei wiąże się z równomiernym rozkładem drzwi zarówno na człon, jak i na pojazd, przy założeniu, że pojazd jest czteroczłonowy). Odwołujący zasadniczo nie przedstawił żadnych powodów, dlaczego Zamawiający miałby zaakceptować pojazd o innej ilości członów, niż wymagana. Już sama potrzeba zapewnienia porównywalności ofert wskazuje na konieczność doprowadzenia do jak największego ujednolicenia ocenianych elementów, w tym liczby członów. Przy tym Odwołujący w ogóle nie polemizował z twierdzeniem Zamawiającego, że Odwołujący oświadczył (w innym postępowaniu – Zamawiający przywoływał je na stronie 15 odwołania), że może wyprodukować pojazd o czterech członach. Odwołujący na rozprawie zauważał, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie pojawiły się argumenty o przepustowości, których nie było w SWZ – jednak w ocenie Izby stanowisko Zamawiającego było prawidłowe. Argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie, powołująca się na uwarunkowania dotyczące przepustowości jest polemiką z zarzutami odwołania. Oczywiste jest, że przepustowość (płynność przepływu pasażerów) musiała być uwzględniana w założeniach opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył na posiedzeniu jako dowód własną „Analizę przepływu pasażerów w pojeździe FPS Plus podczas postoju pojazdu” z dnia 12 kwietnia 2023 r. (sporządzoną, jak wynika z części wstępnej analizy, na potrzeby postępowania sygn. akt KIO 895/23, KIO 899/23). Porównuje tam przepustowość pojazdu czteroczłonowego (drzwi w rozkładzie 2-2-2-2) z trzyczłonowym (drzwi w rozkładzie 3-2-3) oraz rozkład drzwi w obu pojazdach. Izba w tym względnie również podzieliła stanowisko wyrażone w uzasadnieniu orzeczenia sygn. akt KIO 895/23, KIO 899/23, „dopuszczenie możliwości zaoferowania pojazdów wieloczłonowych bez określania liczby członów, jak domaga się tego odwołujący, stwarza ryzyko zarówno dla realizacji potrzeb zamawiającego, jak i dla zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dlatego uzasadnione jest, aby zamawiający mógł określić, z ilu członów ma się składać zamawiany przez niego pojazd.”, a odnośnie liczby drzwi, w oparciu o przywołaną wyżej analizę „O ile z dowodu tego wynika, że bez względu na układ drzwi liczbowo przepływ pasażerów jest podobny, o tyle odwołujący nie uwzględnił sytuacji wyjątkowych, w których konieczna byłaby ewakuacja, a wtedy ci pasażerowie, którzy w przypadku pojazdu trzyczłonowego znajdowaliby się w środkowym jego członie, mieliby do pokonania większą odległość do najbliższych drzwi niż pasażerowie ze skrajnych członów, co mogłoby negatywnie wpływać na bezpieczeństwo. Tym samym wymóg równomiernego rozstawienia drzwi w pojeździe stanowi uzasadnioną potrzebę zamawiającego. Wprawdzie w pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ zamawiający określił wymóg zachowania równomiernego rozstawienia drzwi na członie (a nie w pojeździe), ale nie można zapominać, że wymóg ten został określony przy założeniu, że pojazdy będą czteroczłonowe. Przy takiej liczbie członów równomierne rozstawienie drzwi w układzie 2-22-2 staje się naturalne w przeciwieństwie do sytuacji, gdy pojazd jest trzyczłonowy. Stąd też wymaganie z pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ należy rozumieć z uwzględnieniem podstawowego wymogu zamawiającego, tj. wymogu, aby EZT był czteroczłonowy. Biorąc zatem pod uwagę konieczność składania przez wykonawców porównywalnych ofert, a także uzasadnione potrzeby zamawiającego w zakresie instalacji określonych urządzeń oraz równomiernego rozstawienia drzwi w celu zapewnienia bezpieczeństwa pasażerom, Izba stwierdziła, że wymóg zaoferowania pojazdu czteroczłonowego i będący jego konsekwencją wymóg wykonania drzwi w układzie 2-2-2-2 nie narusza art. 16 i art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.” (przywołane w zacytowanym uzasadnieniu postanowienia SWZ i OPZ były analogiczne, jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia). W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 99 ust 1,2 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1-3 Prawa zamówień publicznych. Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania, ponieważ nie stwierdziła podnoszonych w odwołaniu naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………..… 28 …

…Sygn. akt: KIO 2892/22 WYROK z dnia 18 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kielce z siedzibą w Kielcach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3a oraz 4 odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania - i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia przez wykreślenie z kryterium oceny ofert, opisanego w rozdziale XXIII pkt. 2.2 ppkt 1 SWZ, słów „zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub”, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie w części % oraz Gminę Kielce z siedzibą w Kielcach w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Gminy Kielce z siedzibą w Kielcach na rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie kwotę 75 zł 00 gr (słownie: siedemdziesięciu pięciu złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 2892/22 Uz as adnienie Gmina Kielce z siedzibą w Kielcach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie obsługi prawnej dla Urzędu Miasta Kielce.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 25 października 2022 r., nr 2022/BZP 00408632/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 31 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w rozdz. X pkt 1.4.2.3 SWZ w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga dysponowania co najmniej 3 osobami, z których każda jest wpisana na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 15 lat - w sytuacji, w której: a) przedmiot zamówienia oraz zakres obowiązków spoczywających na osobach skierowanych do realizacji zamówienia nie wymaga, aby koniecznym było dysponowanie aż 3 osobami o tak długim doświadczeniu zwłaszcza, że w zakresie pozostałych wymogów doświadczenia członków zespołu Zamawiający ustanawia wymagania związane z doświadczeniem na poziomie 6- oraz 12-miesięcy uznając je za dające rękojmię należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo, nabyte jedynie w okresie ostatnich 3 lat, b) sam okres liczony począwszy od wpisu na listę radców prawnych/adwokatów nie jest czynnikiem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, w szczególności, jeśli zakres realizowanej pomocy prawnej nie był związany z obszarami wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia; 2) naruszenie przepisu art. 239 ust. 2, art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert w rozdz. XXIII pkt 2.2 ppkt 1 SWZ w sposób uzależniający przyznanie punktów w kryterium oceny ofert w obsłudze prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego, przez zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia, co nie pozwala na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans jakości do ceny, jak również nie stanowi właściwego kryterium jakościowego bowiem czynności osób pełniących funkcje organów osób prawnych nie są czynnościami odpowiadającymi świadczeniu pomocy prawnej i premiowane w ten sposób doświadczenie nie będzie przekładać się na jakość świadczenia Wykonawcy, w tym na nabycie umiejętności i kompetencji pozwalających świadczyć pomoc prawną w zakresie nadzoru właścicielskiego; 3) naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 i 2 pkt 2 lit. e ustawy Pzp, art. 239 ust. 2, art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.) przez ustanowienie kryterium w rozdz. XXIII pkt. 2.3 SWZ: a) sposób uzależniający przyznanie punktów z tytułu zatrudnienia osób zaangażowanych do realizacji umowy w stosunku pracy (co najmniej jednej), co stanowi naruszenie równego traktowania wykonawców uniemożliwiające skierowania do realizacji zamówienia - celem pozyskania punktów w ramach tego kryterium - adwokatów, którzy zgodnie z ustawą korporacyjną nie mogą świadczyć pomocy prawnej na podstawie umowy o pracę, b) o wadze nieproporcjonalnej względem możliwości pozyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej w stosunku do premiowanych aspektów społecznych 4) naruszenie przepisu art. 275 pkt 2 w zw. z 278 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez nieokreślenie w dokumentach zamówienia, które z kryteriów oceny ofert będą mogły podlegać negocjacjom mimo, iż powinno być to koniecznym, mając na względzie zasadę przejrzystości i równego traktowania Wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w następujący sposób: 1) w rozdz. X pkt. 1.4.2.3 SWZ przez nadanie mu następującej treści „co najmniej trzema osobami, z czego co najmniej jedna wpisana jest na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 15 lat i co najmniej dwie wpisane są na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 5 lat, pod warunkiem, że każda z tych osób, posiada doświadczenie w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz podmiotów publicznych przez co najmniej ww. okresy liczone od wpisu na odpowiednią listę radców prawnych lub adwokatów”; 2) w rozdz. XXIII pkt. 2.2. ppkt. 1 SWZ, przez nadanie mu następującej treści: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi w zależności od posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 2 lata - Wykonawcy zostanie przyznany 4 pkt, - powyżej 2 lat i nie więcej niż 3 lata - Wykonawcy zostaną przyznane 10 pkt, - powyżej 3 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt,” 3) w rozdz. XXIII pkt 2.3 SWZ przez: a) nadanie mu treści: „Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych)/zaangażowanej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), tj.: - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 1 pkt /za osobę, - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 2 pkt/za osobę, - zatrudnienie/ zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 3 pkt/za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia/zaangażowania na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zaangażowania do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby.” b) przy jednoczesnym obniżeniu wagi kryterium „Zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” do 6 punktów oraz zwiększeniu wagi kryterium „Cena” do 38 punktów, 4) przez określenie w dokumentach zamówienia, które elementy oceniane w kryteriach oceny ofert podlegać będą ewentualnym negocjacjom oraz w jakich okolicznościach Zamawiający podejmie negocjacje z Wykonawcami. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu, o którym mowa w pkt 1 petitum odwołania odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest świadczenie stałej, kompleksowej obsługi prawnej przez okres 12 miesięcy, na rzecz Zamawiającego - miasta Kielce. Zamawiający w ocenie Odwołującego określił wskazany w petitum warunek udziału w postępowaniu - który z uwzględnieniem wszystkich wymagań składających się na jego treść, jawi się jako nadmiarowy, nieuprawniony i skutkujący ograniczeniem konkurencyjności bez związku z przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł, że zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, warunek udziału w postępowaniu musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, proporcjonalność warunku musi być rozpatrywana przez pryzmat celu w jakim warunek jest zastrzegany, a więc zapewnienia sobie przez zamawiającego wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, z tym, że warunku takie muszą być określane jako tzw. minimalne poziomy zdolności. Odwołujący argumentował, że przedmiotowy zarzut dotyczy warunku dysponowania min. 3 radcami prawnymi lub adwokatami, z których każdy posiada minimum 15 letnie doświadczenie, liczone od dnia wpisu na listę radców prawnych lub adwokatów. Według odwołującego, taki opis warunku udziału w postępowaniu stanowi nieproporcjonalny wymóg, stanowiący nieuprawnianą przeszkodę w udziale w postępowaniu wykonawcy, zdolnemu w sposób prawidłowy i terminowy zrealizować zamówienie. Dla należytego wykonania zamówienia (na tzw. minimalnym poziomie zdolności) nie jest wymaganym legitymowanie się aż 15 letnim doświadczeniem przez co najmniej 1/3 składu realizacyjnego. Potwierdzeniem tego jest okoliczność, że zamawiający wymaga skierowania do realizacji zamówienia min. 9 osób, z których każda posiada uprawnienia radcy prawnego lub adwokata i jednocześnie - w pozostałym zakresie - ustanawiając wymóg legitymowania się doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat, min. 6- lub 12-miesięcznym, w zakresie skonkretyzowanych czynności (cyt.): 1.4.2.1. co najmniej cztery osoby, z których każda posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w zakresie obsługi prawnej prowadzonej w jednostkach sektora finansów publicznych, nabyte w całości w okresie ostatnich 3 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; 1.4.2.2. co najmniej cztery osoby, z których każda posiada co najmniej 6-miesięczne doświadczenie w zakresie obsługi prawnej prowadzonej w jednostkach samorządu terytorialnego, nabyte w całości w okresie. Według odwołującego, trudno więc zgodzić się, iż za minimalny poziom zdolności koniecznym jest legitymowanie się aż 15 letnim doświadczeniem przez łącznie 3 osoby, przy jednoczesnym zaakceptowaniu przez zamawiającego 6 lub 12 miesięcznego doświadczenia zawodowego dla pozostałych członków zespołu, zwłaszcza, że SWZ nie ustanawia obowiązku, aby osoby z 15 letnim doświadczaniem (wszystkie 3) pełniły funkcje koordynujące pomoc prawną. Zakresy zadań, obowiązków i odpowiedzialności osób posiadających tak 15 letnie jak i 6 miesięczne doświadczenie są tożsame. Dodatkowo, odwołujący zwracał uwagę, że w ramach kryterium jakościowego, premiowani są wykonawcy dysponujący zespołem posiadającym doświadczenie już 10letnie, m.in. w zakresie nadzoru właścicielskiego, w zakresie prawa pracy i ubezpieczeń społecznych w zakresie prawa komunikacyjnego, tj. krótsze aniżeli wymagane w zakresie trzech spośród dziewięciu osób skierowanych do realizacji zamówienia. Sam też okres od wpisu na odpowiednią listę radców prawnych czy adwokatów nie jest żadnym wyznacznikiem doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia w świetle rękojmi należytego wykonania zamówienia oraz w świetle konieczności związania treści warunku z przedmiotem zamówienia. Tego rodzaju rękojmię dawać może skonkretyzowanie pomocy prawnej, jaka w tym czasie świadczona była przez osobę skierowaną do wykonania zamówienia i ustanowienie w tym zakresie minimalnych wymagań, a w tym przypadku na rzecz podmiotów sektora samorządowego. W konsekwencji zatem, warunek udziału w postępowaniu dotyczący 15 letniego okresu mierzonego od wpisu na właściwą listę powinien dotyczyć jednej osoby - np. wskazanej w umowie jako koordynator pomocy prawnej, przy jednoczesnym zmniejszeniu wymaganego okresu względem pozostałych dwóch osób. Takie wymaganie adekwatnym jest bowiem do pełnionej przez tę osobę roli i pozostaje bez uszczerbku dla zdolności pozostałych, skierowanych do realizacji zamówienia osób dla należytego wykonania zamówienia. Uczynienie tego warunku adekwatnym do przedmiotu zamówienia wymaga też związania wymaganego doświadczenia ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 2 petitum odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią SWZ, zamawiający premiuje wykonawców dysponujących osobą posiadającą doświadczenie w obsłudze prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego, jedynie przez zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia. Przedmiotowy wymóg zakłada zatem, aby dana osoba, posiadająca uprawnienia radcy prawnego lub adwokata (gdyż ten wymóg dotyczy wszystkich osób skierowanych do realizacji zamówienia), posiadała jednoczesne doświadczenie zdobywane podczas zasiadania w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej. Takie doświadczenie - mając na uwadze, iż stanowi kryterium oceny ofert przekładać się miało w zamyśle zamawiającego na jakość świadczonej pomocy prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego. W ocenie odwołującego, tego rodzaju kryterium oderwane jest do przedmiotu zamówienia, a premiowane doświadczenie w żadnym stopniu nie może przekładać się na jakość świadczonej pomocy prawnej. Zakres zadań osób zasiadających w organach osób prawnych (zarządczych lub nadzorczych) bynajmniej nie opiewa na świadczenie pomocy prawnej i samego tylko faktu pełnienia tych funkcji - nawet przez osobę będącą radcą prawnym i adwokatem (w świetle kryterium, nawet niewykonującymi zawodu) nie można równać z nabywaniem doświadczenia związanego z formalnoprawnymi aspektami wykonywania nadzoru właścicielskiego. Zdaniem odwołującego trzeba też zwrócić uwagę, że treść kryterium nie zastrzega nawet, aby spółki w których organach zasiadać ma osoba, której doświadczenie ma być premiowane, były spółkami komunalnymi. Co więcej, przedmiotem zamówienia nie jest zasiadanie w organach spółek kapitałowych. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 3 petitum odwołujący podniósł, że zgodnie z trzecim z podnoszonych zarzutów, kryterium oceny ofert premiujące skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością, skutkuje nierównym traktowaniem tych wykonawców, którzy zamierzają do wykonania zamówienia skierować adwokatów. Zamówienie bowiem opiewa na świadczenie pomocy prawnej przez radców prawnych lub adwokatów, a SWZ nie zastrzega wymagań zatrudnienia dodatkowo osób pełniących funkcje niezwiązane ze świadczeniem pomocy prawnej.” Tym samym, zgodnie z SWZ, do wykonania zamówienia mogą być skierowani tylko adwokaci lub radcowie prawni tj. osoby posiadające formalny tytuł do świadczenia pomocy prawnej. Zgodnie z treścią przedmiotowego kryterium, co najmniej jedna osoba z niepełnosprawnością skierowana do wykonania zamówienia musi zostać zatrudniona na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu. Ta forma zatrudnienia jest jednak zabroniona na gruncie przepisu art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.). Wykonawca, który zamierza skierować do wykonania zamówienia samych adwokatów, nie mógłby uzyskać maksymalnej liczby punktów z tego tylko względu, że osoby te - ustawowo - w tej formie nie mogą zostać zatrudnione. Treść więc przedmiotowego kryterium nie przystaje do przedmiotu zamówienia i obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa regulujących zasady wykonywania zawodu osób, które takie zamówienie mogą (wyłącznie) realizować. Jednocześnie odwołujący wskazywał, że waga przypisana temu kryterium jest nieproporcjonalna mając na względzie możliwość uzyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej oferty w świetle znaczenia premiowanych aspektów społecznych. Co do zasady, skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością jest możliwym elementem do premiowania w kryteriach oceny ofert, jednak w świetle przydanej temu kryterium wagi, ma ono w zasadzie charakter dominujący i determinujący w zakresie rozstrzygnięcia postępowania w wymiarze wyższym niż proporcjonalny. Z tego też względu, zdaniem odwołującego konieczną jest jego korekta postulowana na wstępie. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 4 petitum odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający, zgodnie z przepisem art. 275 pkt 2 ustawy PZP zastrzegł, że przewiduje możliwość przeprowadzenia negocjacji z wykonawcami w trybie podstawowym. Jak stanowi przepis art. 278 pkt 2 ustawy PZP, negocjacje dotyczyć mogą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że w treści SWZ ani ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający nie określił jednak, które z kryteriów podlegać będą ewentualnym negocjacjom oraz w jakiej sytuacji do negocjacji przystąpi. Konstruowanie SWZ, jak każda czynności w postępowaniu, w tym określenie regulacji trybu w jakim udzielone będzie zamówienie, podlegać musi ocenie przez pryzmat podstawowych zasad postępowania, o których mowa w przepisie art. 16 ustawy Pzp, w tym równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Realizacją tych dwóch zasad jest bez wątpienia przekazywanie wykonawcom maksimum informacji związanych z dokonanymi lub planowanymi czynnościami w postępowaniu, tak aby postępowanie i czynności podejmowane w jego toku odpowiadały zasadom zamówień publicznych, w tym zasadzie przejrzystości. Zdaniem odwołującego tego rodzaju informacjami są z całą pewnością kryteria oceny ofert, które podlegać będą negocjacjom w trybie podstawowym czy też wprost okoliczności w jakich zamawiający zdecyduje się na podjęcie tego rodzaju negocjacji. Ten zakres informacji ułatwia wykonawcom decyzję czy w ogóle ubiegać się o udzielenie zamówienia, ale też ma wpływ na kształt składanych ofert. Wskazanie okoliczności w jakich zamawiający podejmie decyzję o fakcie prowadzenia negocjacji, a w jakich odstąpi od prowadzenia negocjacji ponad wszelką wątpliwość pozwoliłyby na ukształtowanie czynności w toku postępowania - jako w pełni odzwierciedlające zasadę przejrzystości równego traktowania wykonawców, w tym bez subiektywnego (np. w zależności od wyłaniającego się rankingu oceny ofert) preferowania konkretnego wykonawcy np. dotychczas realizującego tożsamą usługę pomocy prawnej. Według odwołującego, w świetle powyższego, zaniechanie określenia przez zamawiającego wspomnianych, kluczowych z punktu widzenia przyszłych - ewentualnych negocjacji informacji w treści SWZ powinno być poczytywane jako naruszenie przytoczonych zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3a odwołania. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu 4 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 94 Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: 1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 426, 568 i 875) (...). Art. 239 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 240 Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Art. 241 Pzp stanowi, że: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Art. 242 Pzp stanowi, że: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1 (...) Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3a odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia ww. zarzut odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutu, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianego zarzutu odwołania. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zasadny częściowo okazał się zarzut nr 2 odwołania. Ustalono, że w rozdziale XXIII pkt 2.2 ppkt 1 SWZ zamawiający przewidział następujące podkryterium oceny ofert: W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną łącznie przyznane od 0 pkt do 56 pkt, według następujących zasad: 1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 5 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 4 pkt, - powyżej 5 lat i nie więcej niż 10 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 8 pkt, - powyżej 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt, (...). Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji w rozdziale XXIII pkt. 2.2. ppkt. 1 SWZ, przez nadanie mu następującej treści: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi w zależności od posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 2 lata - Wykonawcy zostanie przyznany 4 pkt, - powyżej 2 lat i nie więcej niż 3 lata - Wykonawcy zostaną przyznane 10 pkt, - powyżej 3 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt,”. Ustalono także, że 10 listopada 2022 r., po wniesieniu odwołania, przed otwarciem rozprawy, zamawiający dokonał modyfikacji rozpatrywanego postanowienia w ten sposób, że otrzymało ono brzmienie: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia: - co najmniej 6 miesięcy i nie więcej niż 5 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 4 pkt, - powyżej 5 lat i nie więcej niż 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznanych 8 pkt, - powyżej 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznanych 14 pkt,”. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że sporne kryterium oceny ofert jest oderwane od przedmiotu zamówienia, a premiowane doświadczenie w żadnym stopniu nie może przekładać się na jakość świadczonej pomocy prawnej. Wskazywał, że zakres zadań osób zasiadających w organach osób prawnych (zarządczych lub nadzorczych) bynajmniej nie opiewa na świadczenie pomocy prawnej i samego tylko faktu pełnienia tych funkcji - nawet przez osobę będącą radcą prawnym i adwokatem (w świetle kryterium, nawet niewykonującymi zawodu) nie można równać z nabywaniem doświadczenia związanego z formalnoprawnymi aspektami wykonywania nadzoru właścicielskiego. Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał związku spornego kryterium w części dotyczącej doświadczenia w „zasiadaniu w organach nadzorczych osób prawnych” z przedmiotem zamówienia, który ma być zrealizowany w ramach tego postępowania. Przedmiotem tego zamówienia nie było bowiem zasiadanie w organach nadzorczych spółek kapitałowych czy pełnienie funkcji nadzorczych w osobach prawnych. Przedmiotem zamówienia było świadczenie pomocy prawnej, w tym również w ramach wykonywania nadzoru właścicielskiego przez zamawiającego. Przedmiotem zamówienia nie było sprawowanie nadzoru właścicielskiego, ale pomoc prawna przy sprawowaniu ww. takiego nadzoru. O ile zatem niewątpliwy związek z przedmiotem zamówienia posiada doświadczenie personelu rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi, o tyle związku takiego trudno się dopatrzyć w przypadku doświadczenia rozumianego jedynie jako zasiadanie w radzie nadzorczej dowolnej spółki kapitałowej. Przypomnienia wymagało, że polski ustawodawca wymaga, aby pozacenowe kryteria oceny ofert były związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 Pzp), jednocześnie precyzując, co za taki związek może być uznawane (art. 241 ust. 2 Pzp). Powyższe przepisy stanowią implementację do prawa krajowego przepisu art. 67 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), który stanowi, że Uznaje się, że kryteria udzielenia zamówienia są powiązane z przedmiotem zamówienia publicznego, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz na wszystkich etapach ich cyklu życia, co obejmuje czynniki związane z: a) określonym procesem produkcji, dostarczania lub wprowadzania tych robót budowlanych, dostaw lub usług na rynek; albo b) określonym procesem dotyczącym innego etapu cyklu życia tych robót budowlanych, dostaw lub usług; nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem. Z obydwu przepisów wynika, że jakościowe kryterium oceny ofert musi dotyczyć usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia. Takiego związku z realizowanymi usługami trudno jednak się dopatrzyć. Według Izby można co najwyżej utrzymywać, że członkowie rad nadzorczych spółek kapitałowych w swej pracy posiłkują się analizami i opiniami, w tym opiniami prawnymi, których sporządzanie wchodzi w zakres OPZ. Powyższe wynika z przepisów art. 2192 . § 1 i art. 293 § 3. Kodeksu spółek handlowych. Pierwszy z przepisów dotyczących spółki z o.o. stanowi, że Jeżeli umowa spółki tak stanowi, rada nadzorcza może podjąć uchwałę w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku przez wybranego doradcę (doradca rady nadzorczej). Doradca rady nadzorczej może zostać wybrany również w celu przygotowania określonych analiz oraz opinii. Zgodnie natomiast z drugim z przepisów, dotyczącym spółki akcyjnej, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Jednakże w ramach zasiadania w tych radach ich członkowie nie świadczą pomocy prawnej na rzecz tych spółek, która jest objęta przedmiotem niniejszego zamówienia. Co najwyżej zapoznają się oni w swej pracy z cudzymi opiniami, analizami formułowanymi w ramach świadczenia pomocy prawnej przez inne osoby. Zdaniem Izby to autorzy opinii i analiz prawnych nabywają zatem doświadczenie związane ze świadczeniem pomocy prawnej odpowiadającej OPZ w tym postępowaniu, a nie członkowie rad nadzorczych. Na marginesie należało wskazać, że odwołujący słusznie także dostrzegł, że w treści spornego kryterium oceny ofert nie zastrzeżono nawet, aby spółki, w których organach zasiadać miała osoba, której doświadczenie miało być premiowane, były spółkami komunalnymi. W związku z powyższym stwierdzono, że sporne kryterium narusza przepisy art. 241 ust. 1 i ust. 2 Pzp. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie z kryterium oceny ofert, opisanego w rozdziale XXIII pkt. 2.2 ppkt 1 SWZ, słów „zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub”. W dalszej kolejności izba stwierdziła, że zarzut nr 2 odwołania, w pozostałej części, okazał się chybiony. Izba stwierdziła, że w odniesieniu do dalszej części zarzutu nr 2 i towarzyszącego mu żądania polegającego na zmianie przedziałów okresów doświadczenia, od osiągniecia których zależeć miała punktacja w tym kryterium, odwołujący nie przedstawił w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji. Nie wiadomo było zatem dlaczego odwołujący domagał się skrócenia tych okresów, w sposób proponowany w odwołaniu. Wobec powyższego zarzut w tej części podlegał oddaleniu. Chybiony okazał się zarzut nr 3b odwołania. Ustalono, że w rozdziale XXIII pkt 2.3 SWZ zamawiający sformułował następujące kryterium oceny ofert: 2.3. Kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych)/zaangażowanej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), z których przynajmniej jedna zostanie zatrudniona na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu, tj.: - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 2 pkt /za osobę, - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 5 pkt/za osobę, - zatrudnienie/ zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 7 pkt/za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zaangażowania do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych, w tym co najmniej jednej osoby zatrudnionej na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 14 punktów. Ustalono także, że 10 listopada 2022 r., po wniesieniu odwołania, przed otwarciem rozprawy, zamawiający dokonał modyfikacji rozpatrywanego postanowienia w ten sposób, że otrzymało ono brzmienie: „2.3.Kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” Kryterium dotyczy osób ze stopniem niepełnosprawności zaangażowanych do realizacji umowy, posiadających prawo wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata. Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), tj.: - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 2 pkt/ za osobę; - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 5 pkt/ za osobę; - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 7 pkt/ za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę lub umowę cywilnoprawną osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zatrudnienia do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych, Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 14 punktów.” Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu obniżenia wagi kryterium „Zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” z 14 do 6 punktów oraz zwiększeniu wagi kryterium „Cena” z 30 do 38 punktów, Odwołujący w odwołaniu ograniczył się do stwierdzenia, że waga przypisana temu kryterium jest nieproporcjonalna mając na względzie możliwość uzyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej oferty w świetle znaczenia premiowanych aspektów społecznych. Co do zasady, skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością jest możliwym elementem do premiowania w kryteriach oceny ofert, jednak w świetle przydanej temu kryterium wagi, ma ono w zasadzie charakter dominujący i determinujący w zakresie rozstrzygnięcia postępowania w wymiarze wyższym niż proporcjonalny. Z tego też względu, konieczną jest jego korekta postulowana na wstępie. Nie było sporne między stronami, że integracja zawodowa osób niepełnosprawnych co do zasady może stanowić jakościowe kryterium oceny ofert. Polski ustawodawca w przepisie art. 242 ust. 2 pkt 2 Pzp wprost przesądził, że kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1. Z kolei w przepisie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp do którego odsyłał pierwszy przepis, była mowa o społecznej i zawodowej integracji osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 426, 568 i 875). Kierując się ww. przepisami, zamawiający w opisie kryterium odesłał do przepisów ww. ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, jakoby waga spornego kryterium oceny ofert była nieproporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierzał osiągnąć. Aby wykazać, że waga spornego kryterium oceny ofert jest nieproporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierzał osiągnąć, odwołujący zaprezentował w trakcie rozprawy symulacje uzyskania punktów. Wyjaśnił na rozprawie, że wartość zamówienia według planu zamawiającego to około 1,9 mln zł. Powołując się na pierwszą symulację wskazywał, że przy założeniu, że jeden z wykonawców zaangażuje jedną osobę ze znacznym stopniem niepełnosprawności i uzyska 7 punktów, zaś drugi z wykonawców zaangażuje dwie takie osoby i uzyska 14 punktów, to pierwszy wykonawca, aby wygrać, musiałby zaoferować cenę o 500 000 zł niższą od drugiego wykonawcy. W drugiej symulacji, przy założeniu, że wykonawca pierwszy nie zaangażuje żadnej osoby ze stopniem niepełnosprawności, to aby uzyskać zamówienie, musiałby zejść z ceną do poziomu 1 050 000 zł. Trzecia symulacja przewidywała udział w postępowaniu wykonawcy, który uzyska 9 punktów, tj. za jedną osobę z lekkim stopniem niepełnosprawności i jedną osobę ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Taki wykonawca, aby konkurować z drugim wykonawcą, który skieruje do wykonania zamówienia dwie osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności, musiałby zejść z ceną do kwoty 1,4 mln zł. W czwartej symulacji wskazywał na sytuację, w której bierze udział wykonawca, który uzyskał 12 punktów za skierowanie do realizacji zamówienia jednej osoby ze znacznym stopniem niepełnoprawności i jednej ze stopniem umiarkowanym. Aby wygrać z drugim wykonawcą musiałby zejść z ceną do poziomu 1,6 mln zł. Zdaniem Izby symulacje przedstawione przez odwołującego nie dowodziły nieproporcjonalności analizowanego kryterium oceny ofert. Na wstępie, należało zgodzić się z odwołującym w tym, że konstruując kryteria jakościowe zamawiający zobowiązany jest przestrzegać zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 Pzp. Zatem waga przypisana danemu kryterium powinna być proporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierza osiągnąć przez dane kryterium. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, że celem, jak zamawiający zamierzał osiągnąć, była integracja zawodowa osób niepełnosprawnych, a więc doniosły społecznie cel, polegający na poprawie sytuacji osób z grupy szczególnie wrażliwej na wykluczenie. Podkreślenia wymagało również, że w każdej z przedstawionych przez siebie symulacji odwołujący odnosił się do założenia, iż jeden z wykonawców zatrudni dwie osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Dostrzec należało, że definicję znacznego stopnia niepełnosprawności zawiera art. 4 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zgodnie z tym przepisem, do znacznego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej i wymagającą, w celu pełnienia ról społecznych, stałej lub długotrwałej opieki i pomocy innych osób w związku z niezdolnością do samodzielnej egzystencji. Z przywołanej definicji wynikało, że zamawiający zamierzał przyznać maksymalną liczbę 7 punktów za zatrudnienie osoby znajdującej się w niezwykle ciężkiej sytuacji zdrowotnej, rozumianej wręcz jako niezdolność do samodzielnej egzystencji. Z kolei definicję niezdolności do samodzielnej egzystencji zawiera przepis art. 4 ust. 5 ustawy, precyzując, że jest to niezdolność do samoobsługi, poruszania się czy komunikacji. Zdaniem Izby gotowość do zatrudnienia takiej osoby i zapewnienia jej odpowiednich warunków do pracy w warunkach pracy chronionej albo przystosowania przez pracodawcę stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej czy zatrudnienia w formie telepracy wiązała się z odpowiednimi kosztami po stronie wykonawcy. Koszty te z kolei musiały znaleźć przełożenie na większą cenę, możliwą do zaoferowania zamawiającemu w tym postępowaniu. Kosztu zatrudnienia takiej osoby nie musi natomiast ponosić wykonawca, który zamierzał wykonać zamówienie wyłącznie przy udziale osób pełnosprawnych. Zdaniem Izby gotowość do poniesienia tych kosztów, a także społeczny zysk, jakim jest aktywizacja zawodowa tak ciężko niepełnosprawnej osoby, pozostawała adekwatna do punktacji, jaką zamawiający zamierzał przyznać w tym postępowaniu. Odnosząc się do argumentacji odwołującego o trudności w znalezieniu osoby niepełnosprawnej stwierdzić należało, że nawet jeśli rzeczywiście tak jest, co nie zostało wykazane, to stan ten przemawiał raczej za utrzymaniem wyższej wagi takiego kryterium, a nie za jej obniżeniem. Jeśli rzeczywiście bowiem znalezienie i zaktywizowanie zawodowe takiej osoby jest trudne, to sprostanie tym trudnościom tym bardziej zasługuje na uwzględnienie w postaci wyższej punktacji. Ponadto wzięto pod uwagę, że skoro, zdaniem samego odwołującego, już znalezienie odpowiedniej jednej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności jest trudne, to wyjątkowo trudne byłoby znalezienie dwóch takich osób. A tylko w takiej sytuacji wykonawca uzyskałby maksymalną liczbę 14 punktów w spornym kryterium, o której mowa była w symulacjach przedstawionych przez odwołującego. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę fakt, że zamawiający oprócz analizowanego kryterium oceny ofert sformułował w postępowaniu kryterium „cena” o wadze 30% oraz przede wszystkim kryterium oceny ofert „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o wadze 56%. Nawet zatem, jeśli odwołujący nie zatrudni osoby opisanej w kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności”, to będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. Spornemu kryterium nie przypisano bowiem charakteru przeważającego. Zdaniem Izby nic nie stało także na przeszkodzie, aby odwołujący zatrudnił osobę z niepełnosprawnością, choćby z niższym stopniem niepełnosprawności i skierował ją do realizacji zamówienia, co przyczyniłoby się do aktywizacji zawodowej takiej osoby. Odwołujący nie przedstawił Izbie żadnych dowodów, jakoby podjął starania celem zatrudnienia takiej osoby, pomimo, iż jak sam wskazywał, spotykał się już z takim kryterium oceny ofert, choćby w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przez modyfikację SWZ z 11 listopada 2022 r. zrezygnował z wymogu zatrudnienia takiej osoby niepełnosprawnej na podstawie umowy o pracę. W tej sytuacji, aby uzyskać punkty w spornym kryterium wystarczającym było znalezienie i zatrudnienie takiej osoby niepełnosprawnej na podstawie innej umowy cywilnoprawnej. Nie można było zatem utrzymywać, że sporne kryterium oceny ofert przekreślało możliwości konkurowania odwołującego w postępowaniu. Kryteria oceny ofert nie muszą być zaś „wygodne” dla wszystkich wykonawców. Kierując się powyższym Izba stwierdziła, że zarzut nr 3b odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, stwierdzone naruszenia art. 241 ust. 1 Pzp, polegające na wadliwym opisie kryterium oceny ofert, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowanie, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tej części, gdzie takie naruszenia wykazano. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji postanowień SWZ, w sposób opisany w pkt 2 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie okazało się zasadne w części 1/4 i niezasadne w części 3/4. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący w części 3/4 i zamawiający w części 1/4. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości 3.600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. Koszty te zostały ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Łącznie wysokość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 14.700,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100 zł, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika (7.500+3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.025,00 zł (14.700 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 75 zł (11.100 zł - 11.025,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 3 pkt 3 w zw. § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 17/22 WYROK z dnia 24 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyki 4 orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów (zgodnie z numeracją przyjętą w odwołaniu): III.B.2, III.B.3, III.C, III.D.1, III.D2, III.D.3, III.D.5 i III.D.6, w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116 na rzecz zamawiającego - Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyki 4 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 17/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Utrzymanie oraz modyfikację systemu Portal Informacyjny Sądów Powszechnych” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 248-656687. W dniu 22 grudnia 2021 r. zamawiający zamieścił specyfikację warunków zamówienia (SWZ). W dniu 3 stycznia 2022 r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 grudnia 2021 r. udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych dołączonej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 3 stycznia 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania naruszył przepisy: a) art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 oraz 3 ustawy W' zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję, w zakresie w jakim zamawiający w ww. warunku wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), zrealizował (wykonał) lub - w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - nadal realizuje (wykonuje) w sposób należyty co najmniej: - jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa), które trwało co najmniej 24 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 250 brutto miesięcznie (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), którego przedmiotem była/jest usługa utrzymaniowa polegająca na pozostawaniu w gotowości serwisowej i gwarantowanego SLA dla błędów oraz obsługi za pomocą portalu WWW, rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu błędów oraz skutków błędów, rozpoznawaniu skutków awarii oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego: i. posiadającego co najmniej: 5 000 użytkowników wewnętrznych, 100 000 użytkowników zewnętrznych, 50 000 000 dokumentów (plików dowolnego typu), ii. działającego w części tub w całości w sieci Internet, iii. posiadającego publiczne API, iv. działającego w trybie HA (wysoka dostępność). ” (Pkt VII. 1.2) lit. a) tiret 2 SWZ); b) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny, zbyt rygorystyczny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także naruszający uczciwą konkurencję, w zakresie, w jakim zamawiający wskazał, że: za Błąd importu danych źródłowych rozumie się „brak lub błąd importu danych z systemu źródłowego w szczególności wynikający z: - błędu, braku lub nieaktualnej wersji usługi uruchamiającej importy danych, - braku uprawnień użytkownika systemowego do uruchamiania usługi uruchamiającej importy danych, - braku uprawnień użytkownika systemowego do zasobów dyskowych koniecznych do działania usługi uruchamiającej importy danych i samych importerów danych, - błędów, braku lub nieaktualnej wersji aplikacji importerów (np. Dossier, Eprotokót, SMIPI) - uszkodzeń lokalnych baz importerów tub API, - błędnych zmian lub ustawień w konfiguracji lokalnej tub centralnej, - ograniczenia tub braku dostępu do baz danych SRB i wspomagających sekretariaty sądowe (np. CAPE, CRCS/RCS), jeśli systemy te będą wykorzystywane do zasilania Systemu. z ograniczenia lub braku dostępu do zasobów dyskowych z nagraniami i dokumentami”, a czas usunięcia ww. Błędu to 48 godzin od wystąpienia pierwszego ze zdarzeń: „- zidentyfikowania braku lub błędu importu (za pomocą informacji pochodzących z monitoringu wykonawcy tub zamawiającego, logów lub istniejących narzędzi Systemu w tym w szczególności SMIPI) lub - daty zgłoszenia przez zamawiającego lub Użytkownika Końcowego” - pkt 4.8.3 OPZ poz. 4 tabeli definicja Błędu importu danych źródłowych; 2. kategoryzuje Zgłoszenia na formularzu zgłoszenia zgodnie z kwalifikacją określoną w tabeli zawierającej rodzaje kwalifikacji Zgłoszeń (pkt 4.6.3.). Zamawiający ma prawo podnieść priorytet każdego Zgłoszenia ze względu na ważny interes Użytkowników, wydajność i bezpieczeństwo Systemu. Po zmianie kategorii Zgłoszenia, jego sposób realizacji określany jest przez nową kategorię Zgłoszenia, a czas realizacji w przypadku zmiany kategorii na wyższą liczony jest od momentu poinformowania wykonawcy o zmianie kategorii w Systemie Zgłoszeniowym (pkt 4.8.4 ppkt 3 i 4 OPZ); 3. „Cenę oferty należy wskazać na formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SWZ), z uwzględnieniem podziału procentowego ceny. Oferta niespełniająca podziału procentowego, będzie podlegać odrzuceniu jako sprzeczna z treścią SWZ” (pkt XV. 3 SWZ), a w Załączniku nr 3 do SWZ Formularzu ofertowym (kolumna 2 tabeli) wskazano wartości procentowego podziału wartości wynagrodzenia za poszczególne zakresy, których wykonawca powinien przestrzegać; c) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy w zw. z art. 433 pkt 4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim zamawiający wskazał, że łączna maksymalna liczba Modyfikacji możliwych do zlecenia wykonawcy wynosi 40 000 roboczogodzin (pkt 4.9.1 OPZ, 11.1.2) SWZ oraz par. 1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy) - bez dookreślenia minimalnej ilości roboczogodzin, jaka będzie wykorzystana przez zamawiającego na etapie realizacji umowy; d) art. 353 1 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 par 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1),' 2) oraz 3) ustawy oraz art. 8 ust. ustawy przez sporządzenie obowiązującego w postępowaniu wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim w: 1. par 9 ust. 3 wzoru umowy wskazano: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych naliczonych zgodnie z postanowieniami ust. 1 i ust. 2, nie może przekroczyć 100% wynagrodzenia, o którym mowa w par 5 ust. 1 umowy”; 2. par. 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy wskazano, że wykonawca zapłaci następującą karę umowną: „przy braku informowania bez zbędnej zwłoki zamawiającego, w formie pisemnej, o wszelkich zagrożeniach, przeszkodach, czy utrudnieniach powstałych w toku wykonywania Usług, które mogą mieć wpływ na realizację umowy, oraz do poinformowania o proponowanych sposobach obsługi tych ryzyk wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: tysiąc złotych 00/ 100) za każde uchybienie”; 3. par. 9 ust. 1 pkt 26), 43)-47) wzoru umowy - określające kary umowne za brak dotrzymania obowiązków związanych z ochroną przetwarzania danych osobowych w sposób niejednoznaczny oraz nadmierny, 4. par. 10 ust. 3 wzoru umowy wskazano na swobodne uprawnienie do wypowiedzenia umowy przez zamawiającego: „Po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, zamawiający jest uprawniony do rozwiązania umowy z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia. Rozwiązanie umowy nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy z tytułu udzielonej gwarancji na wykonane Usługi wsparcia technicznego i serwisu oraz odebrane Modyfikacje”; 5. par. 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wskazano na możliwość wypowiedzenia umowy z następującej przyczyny: „wykonawca naruszył trzykrotnie którekolwiek ze swoich zobowiązań wynikających z przepisów prawa tub z treści umowy i nie zaprzestał naruszeń w terminie, nie krótszym niż trzy Dni robocze, wyznaczonym przez zamawiającego. Wezwanie musi być dokonane w formie pisemnej”; 6. par 5 ust. 7-13 Ogólnych Warunków Umowy (Załącznik nr 2 do wzoru umowy), zgodnie z którymi zamawiający wymaga do rozliczenia z wykonawcą przedkładania przez wykonawcę oświadczenia podwykonawcy o dokonaniu zapłaty należnego mu wynagrodzenia, jak również zamawiający ustalił warunki płatności bezpośredniej na rzecz podwykonawców, mimo że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z rodzajem umowy na roboty budowlane. Wniósł wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania treści SWZ oraz załączników do SWZ: Dokonanie modyfikacji warunku udziału w postępowaniu z pkt VII. 1 .2) lit. a) tiret 2 SWZ w następujący sposób: „- jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa),. które trwało co najmniej 24 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 250 000,- zł brutto miesięcznie (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), którego przedmiotem była/jest usługa utrzymaniowa polegająca na pozostawaniu w gotowości serwisowej i gwarantowanego SLA dla błędów oraz obsługi za pomocą portalu WWW, rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu błędów oraz skutków błędów, rozpoznawaniu skutków awarii oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego spełniającego łącznie wymagania: a. posiadającego co najmniej 3 z 5 wymienionych poniżej cech: i. 5 000 użytkowników wewnętrznych, ii. 100 000 użytkowników zewnętrznych iii. 50 000 000 dokumentów (plików dowolnego typu) iv. 300 000 komunikatów na dobę (przetwarzanych i zapisywanych z oznaczeniem czasu i daty) v. 100 000 000 rocznego przyrostu zapisów/zdarzeń w systemie b. działającego w części lub w całości w sieci Internet, c. posiadającego API pozwalające na dołączenie dowolnego systemu zewnętrznego d. działającego w trybie HA (wysoka dostępność). ” 2. Dokonanie modyfikacji pkt 4.8.3 OPZ poz. 4 tabeli przez wskazanie, że z definicji Błędu importu danych źródłowych wyłączone zostają brak lub błąd importu danych z systemu źródłowego, które są spowodowane nieprawidłowym działaniem systemów, za które wykonawca na podstawie niniejszej umowy nie odpowiada oraz że w takim przypadku czas naprawy (jeżeli wymaga. podjęcia czynności przez wykonawcę mimo przyczyny usterki w innym systemie) jest uzależniony od usunięcia przyczyn leżących po stronie innego systemu, a w konsekwencji, że kara umowna o której mowa w par. 9 ust. 1 pkt 30 wzoru umowy nie będzie naliczana; 3. Wykreślenie z pkt 4.8.4 ppkt 3) OPZ zdania drugiego oraz wykreślenie pkt 4.8.4 ppkt 4) opz; 4. Wykreślenie pkt XV. 3 SWZ oraz kolumny 2 tabeli z Załącznika nr 3 do SWZ (Formularz ofertowy); 5. Doprecyzowanie pkt 4.9.1 OPZ, 11.1.2) SWZ oraz par 1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy przez określenie minimalnej ilości roboczogodzin, która zostanie wykorzystana na etapie realizacji zamówienia oraz wskazanie, że będzie to nie mniej niż 25 000 roboczogodzin; 6. Dokonanie modyfikacji par 9 ust. 3 wzoru umowy w następujący sposób: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych naliczonych zgodnie z postanowieniami ust. 1 i ust. 2, nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia, o którym mowa w par 5 ust. 1 Umowy”; 7. Wykreślenie par 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy; 8. Prawidłowe doprecyzowanie w par 9 ust. 1 pkt 43)-47) wzoru umowy przypadków nałożenia kar umownych, wykreślenie par 9 ust. 1 pkt 26 wzoru umowy; 9. Wykreślenie par 10 ust. 3 wzoru umowy; 10. Doprecyzowanie par 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy przez określenie, że uchybienie, o którym mowa w tym postanowieniu dotyczy tej samej, powtarzającej się trzykrotnie nieprawidłowości oraz wykreślenie z przedmiotowego postanowienia ogólnikowego odniesienia do uchybień wynikających z przepisów prawa; 11 . Wykreślenia par 5 ust. 7-13 Ogólnych Warunków Umowy (Załącznik nr 2 do wzoru umowy) lub wskazania, że w przypadku niniejszej umowy w sprawie zamówienia nie mają one zastosowania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu za- mówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazał, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez zamawiającego nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazał nadto, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. Stosownie do treści art. 112 ust. 1 PZP zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2018r. KIO/ KU 27/18, której wnioski zachowują aktualność na gruncie obowiązującej obecnie ustawy: "kwestia proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doczekała się kompleksowej analizy w doktrynie i judykaturze KIO i ETS (obecnie - TSUE), Izba ogólnie wskazuje, że określenie „proporcjonalny” oznacza tyle co „zachowujący właściwą proporcję”. Miarą owej właściwej proporcji jest zachowanie niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, którzy nie mogą być z góry eliminowani przez wprowadzanie nadmiernych wymagań podmiotowych. Innymi słowy warunek proporcjonalny to warunek, który nie jest nadmierny, czego stwierdzenie wymaga przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, polegającego na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (zob. przykładowo wyrok z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, czy z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrt v. Comune di Milano)." Sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określony w Pkt VII. 1 .2) lit. a) tiert 2 SWZ jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję. Zgodnie z ww. postanowieniem SWZ o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), zrealizował (wykonał) lub - w przypadku świadczeń okresowych tub ciągłych - nadał realizuje (wykonuje) w sposób należyty co najmniej: - jedną usługę obejmującą stworzenie lub modernizację, instalację i wdrożenie systemu informatycznego w minimum 50 (pięćdziesięciu) lokalizacjach (o różnych adresach pocztowych), wykonanym w technologii webowej, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnaście milionów złotych) brutto. Przez technologie webowe zamawiający rozumie program komputerowy, który pracuje na serwerze i komunikuje się przez sieć komputerową z komputerem użytkownika z wykorzystaniem przeglądarki internetowej użytkownika; - jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa), które trwało co najmniej 24 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 250 000,00 zł brutto miesięcznie (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), którego przedmiotem była/jest usługa utrzymaniowa polegająca na pozostawaniu w gotowości serwisowej i gwarantowanego SLA dla błędów oraz obsługi za pomocą portalu WWW, rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu błędów oraz skutków błędów, rozpoznawaniu skutków awarii oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego: i. posiadającego co najmniej: 5 000 użytkowników wewnętrznych, 100 000 użytkowników zewnętrznych, 50 000 000 dokumentów (plików dowolnego typu), ii. działającego w części lub w całości w sieci Internet, iii. posiadającego publiczne API, iv. działającego w trybie HA (wysoka dostępność). Zamawiający dopuszcza, aby na potwierdzenie warunków opisanych w tiret pierwsze i drugie powyżej wykonawca wykazał się realizacją jednej, tej samej usługi/jednego tego samego zamówienia, o ile usługa ta / zamówienie to potwierdza każdy z wymogów postawionych przez zamawiającego” Zamawiający sformułował warunek w sposób bardzo szczegółowy i wskazał konkretne cechy systemu, którego ma dotyczyć doświadczenie wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przedmiotem niniejszego zamówienia są skomplikowane usługi utrzymaniowe oraz modyfikacje systemu informatycznego, jednak ograniczenie doświadczenia do trzech cech systemu (tiret „i” warunku) jako jedynych referencyjnych dla oceny spełniania warunku jest niezasadne i nieadekwatne. Rozszerzenie oraz uelastycznienie warunku przy zachowaniu wysokich wymagań dotyczących zakresu zamówienia (brak zmiany czasu trwania umowy utrzymaniowej, jej wartości miesięcznej, czy jej przedmiotu) rozszerzy konkurencję a jednocześnie zabezpieczy interes zamawiającego polegający na dążeniu do wyboru wykonawcy posiadającego doświadczenie adekwatne do stopnia zaawansowania niniejszego zamówienia. Zaproponowane przez odwołującego modyfikacje warunku udziału w postępowaniu nie dotyczą wykreślenia wskazanych obecnie przez zamawiającego wymagań, ale poszerzają cechy referencyjnego systemu, którego miałoby dotyczyć doświadczenie, tj. przez realizację 3 z 5 cech: i. 5 000 użytkowników wewnętrznych, ii. 100 000 użytkowników zewnętrznych iii. 50 000 000 dokumentów (plików dowolnego typu) - tirety i-iii są wskazane obecnie w SWZ iv. 300 000 komunikatów na dobę (przetwarzanych i zapisywanych z oznaczeniem czasu i daty) v. 100 000 000 rocznego przyrostu zapisów/zdarzeń w systemie Tirety iv i v, które zostały zaproponowane w żądaniach petitum odwołania także odnoszą się do utrzymania złożonego systemu informatycznego, z dużą ilością danych, jak również potwierdzają, że wykonawca posiada proporcjonalne do przedmiotu zamówienia doświadczenie. Zamówienie, którego dotyczy niniejsze postępowanie również odnosi się do systemu, który przetwarza znaczą ilość komunikatów na dobę oraz wskazuje na znaczny roczny przyrost zapisów/ zdarzeń w systemie. Podane obecnie przez zamawiającego w SWZ cechy są zatem tylko jednymi z możliwych do opisania cech dużego systemu informatycznego. Zaproponowana przez odwołującego modyfikacja wskazuje na realizację 3 z 5 ww. cech, co pozwala uelastycznić warunek (rozszerzyć konkurencję), a jedocześnie wyłonić wykonawcę mogącego należycie wykonać przedmiotowe zamówienie. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Stosownie do art. 99 ust. 4 ustawy „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów tub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty tub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. ” W związku z brzmieniem art. 99 ustawy, aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-09-11, KIO 1786/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-18, KIO 897/15 Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy, czynności zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanych przepisów wynika dla zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Błąd importu danych - definicja i zakres. a) Zgodnie z pkt 4.8.3 OPZ poz. 4 tabeli za Błąd importu danych źródłowych rozumie się „brak lub błąd importu danych z systemu źródłowego w szczególności wynikający z: - błędu, braku lub nieaktualnej wersji usługi uruchamiającej importy danych, braku uprawnień użytkownika systemowego do uruchamiania usługi uruchamiającej importy danych, braku uprawnień użytkownika systemowego do zasobów dyskowych koniecznych do działania usługi uruchamiającej importy danych i samych importerów danych, - błędów, braku lub nieaktualnej wersji aplikacji importerów (np. Dossier, Eprotokół, SMIPI) - uszkodzeń lokalnych baz importerów tub API, - błędnych zmian lub ustawień w konfiguracji lokalnej lub centralnej, - ograniczenia tub braku dostępu do baz danych SRB i wspomagających sekretariaty sądowe (np. CAPE, CRCS/RCS), jeśli systemy te będą wykorzystywane do zasilania Systemu. - z ograniczenia lub braku dostępu do zasobów dyskowych z nagraniami i dokumentami. Naprawa błędów importerów lokalnych polega na pełnym przywróceniu ich funkcjonalności potwierdzonego dokonaniem skutecznego importu danych (nocny import przyrostowy). wykonawca powinien usunąć błąd przy wykorzystaniu narzędzi zdatnego dostępu i diagnostyki zdalnej, a w przypadku nie uzyskania dostępów do zasobów serwerów lokalnych, gdzie uruchomiona jest usługa importu, naprawa polegać musi na precyzyjnym wskazaniu przyczyn wystąpienia błędu i wsparciu Administratora Lokalnego Systemu w jego rozwiązaniu za pośrednictwem systemu zgłoszeniowego, mailowo lub telefonicznie. Do diagnozy przyczyn błędu wykonawcy powinny posłużyć pliki konfiguracyjne i togi (importera, systemowe lub inne) uzyskane: - samodzielnie przez wykonawcę z Systemu za pomocą narzędzia SMIPI lub przekazane wykonawcy przez Administratora, Administratora Lokalnego Systemu lub pracownika linii wsparcia. Jeśli poziom logowania jest niewystarczający wykonawca w ramach usługi utrzymania powinien wprowadzić konieczne zmiany do Systemu zwiększające poziom logowania”. b) Jednocześnie czas usunięcia ww. Błędu to „48 godzin od wystąpienia pierwszego ze zdarzeń: zidentyfikowania braku lub błędu importu (za pomocą informacji pochodzących z monitoringu wykonawcy lub zamawiającego, logów lub istniejących narzędzi Systemu w tym w szczególności SMIPI) lub - daty zgłoszenia przez zamawiającego lub Użytkownika Końcowego. ” Odwołujący wskazał, że powołana definicja Błędu importu danych źródłowych jest niejednoznaczna, zbyt szeroka i może prowadzić do obarczania wykonawcy nieuzasadnioną, rozszerzoną odpowiedzialnością za nieprawidłowości niewynikające z działania systemu, za którego utrzymanie i modyfikacje jest on odpowiedzialny na podstawie umowy. W ramach Portalu Informacyjnego Sądów Powszechnych działają różnego rodzaju systemy, które są niezależne od czynności realizowanych przez wykonawcę na podstawie przedmiotowej umowy (np. Sędzia 2, SAWA). Portal Informacyjny Sądów Powszechnych wyłącznie prezentuje dane, które są pobierane z innych systemów. Wskazana przez zamawiającego definicja dotyczy jakiegokolwiek Błędu importu danych źródłowych bez wskazania, po której ze stron brak lub błąd importu danych z systemu jest spowodowany. Powyższe rodzi nieuzasadnioną dowolność i uznaniowość po stronie zamawiającego, który za każdy błąd w ww. zakresie może obarczać wykonawcę. Na takie ryzyko wskazuje m.in. postanowienie, zgodnie z którym czas na usunięcie Błędu importu danych źródłowych to 48 godzin od daty zgłoszenia przez zamawiającego lub Użytkownika Końcowego. Zamawiający przewiduje, że w przypadkach, gdy monitorowanie realizowane w ramach umowy przez wykonawcę nie identyfikuje błędu to jego usunięcie powinno następować od zgłoszenia przez zamawiającego lub Użytkownika Końcowego. Wskazanie na tę możliwość sugeruje, że odpowiedzialność za usunięcie błędu dotyczącego innego oprogramowania/ systemu będzie obciążać wykonawcę i to w terminie 48 godzin od poinformowania przez zamawiającego lub Użytkownika Końcowego. Wykonawca nie może być obciążany za nieprawidłowości wynikające z działania systemów, za których funkcjonowanie nie ponosi odpowiedzialności. Brak lub błąd importu danych, który jest spowodowany nieprawidłowością mającą źródło w innym systemie może nie tylko nie być możliwy do usunięcia w 48 godzin, ale jego naprawienie nie powinno w ogóle obciążać wykonawcy. Zgodnie natomiast z par 9 ust. 1 pkt 30 wzoru umowy zamawiający przewidział za brak terminowej realizacji przedmiotowej czynności wysokie kary umowne: „w przypadku zwłoki w usunięciu błędu importu danych źródłowych, w terminie o którym mowa w Załączniku nr 1 do umowy - Opis przedmiotu zamówienia, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych 00/100)". W związku z powyższym, zasadne i konieczne jest doprecyzowanie definicji Błędu importu danych źródłowych przez wskazanie, że wyłączone z niej zostają brak lub błąd importu danych z systemu źródłowego, które są spowodowane nieprawidłowym działaniem systemów, za które wykonawca na podstawie tej umowy nie odpowiada, oraz że w takim przypadku czas naprawy (jeżeli wymaga podjęcia czynności przez wykonawcę mimo przyczyny usterki w innym systemie) jest uzależniony od usunięcia przyczyn leżących po stronie innego systemu, a w konsekwencji, że kara umowna o której mowa w par 9 ust. 1 pkt 30 wzoru umowy nie będzie naliczana. Możliwość podniesienia priorytetu każdego Zgłoszenia. Zgodnie z pkt 4.8.4 ppkt 3 i 4 OPZ: „Zamawiający kategoryzuje Zgłoszenia na formularzu zgłoszenia zgodnie z kwalifikacją określoną w tabeli zawierającej rodzaje kwalifikacji Zgłoszeń (pkt 4.6.3.). Zamawiający ma prawo podnieść priorytet każdego Zgłoszenia ze względu na ważny interes Użytkowników, wydajność i bezpieczeństwo Systemu. ", „Po zmianie kategorii Zgłoszenia, jego sposób realizacji określany jest przez nową kategorię Zgłoszenia, a czas realizacji w przypadku zmiany kategorii na wyższą liczony jest od momentu poinformowania wykonawcy o zmianie kategorii w Systemie Zgłoszeniowym. ” Wprowadzenie możliwości poniesienia priorytetu każdego Zgłoszenia z pkt 4.8.3 OPZ rodzi ryzyko, że de facto każde Zgłoszenie opisane w OPZ może uzyskać status najbardziej kluczowego w hierarchii tzn. Awarii, której usunięcie powinno nastąpić w terminie do 4 godzin od wystąpienia. Przesłanki możliwości podniesienia kategorii Zgłoszenia są ogólne i dają niemal całkowitą swobodę w podejmowaniu takiej decyzji przez zamawiającego: ważny interes Użytkowników, wydajność, bezpieczeństwo Systemu. To oznacza, że ze względu na ww. ogólne okoliczności Błąd Niekrytyczny, który mógłby być usunięty w terminie 7 dni roboczych może stać się Awarią, która podlega usunięciu w terminie 4 godzin. Wszystkie zdarzenia np. Awaria, Błąd Krytyczny, Błąd Niekrytyczny, zostały szczegółowo opisane w OPZ w związku z czym, nieuzasadnione jest zmienianie ustalonych kategorii na podstawie w zasadzie nieograniczonych przesłanek. W zakresie kategorii Zgłoszenia znajdują się również Konfiguracje lub Wnioski o informacje, które również na podstawie omawianego postanowienia OPZ hipotetycznie mogą być zakwalifikowane jako np. Błąd Krytyczny usuwany w terminie 48 godzin. Decyzja zamawiającego nie musi być nawet w żaden sposób uzasadniona czy uargumentowana. Dla wykonawcy natomiast kategorie zgłoszeń i ich opisany w OPZ zakres mają zasadnicze znaczenie z punktu .widzenia realizacji umowy. Również wskazanie w pkt 4.8.4 ppkt 4 OPZ, że po zmianie kategorii Zgłoszenia, jego sposób realizacji określany jest przez nową kategorię Zgłoszenia, a czas realizacji w przypadku zmiany kategorii na wyższą liczony jest od momentu poinformowania wykonawcy o zmianie kategorii w Systemie Zgłoszeniowym nie jest wystarczające. Jak bowiem było wskazane powyżej - każdorazowa zmiana będzie skutkowała tym, że nieprawidłowość lub nawet konfiguracja, która mogłaby być usunięta/ przeprowadzona w terminie 48 godzin lub 5 lub 7 dni roboczych będzie musiała być usunięta np. w 4 godziny. c) W związku z powyższym, zasadne i konieczne jest wykreślenie ww. postanowień z dokumentów zamówienia - zd.^2 z pkt 4.8.4 ppkt 3 OPZ oraz całego pkt 4.8.4 ppkt 4 OPZ. Sposób obliczania wynagrodzenia (proporcje). Zgodnie z pkt XV. 3 SWZ „Cenę oferty należy wskazać na formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SWZ), z uwzględnieniem podziału procentowego ceny. Oferta niespełniająca podziału procentowego, będzie podlegać odrzuceniu jako sprzeczna z treścią SWZ”. W Załączniku nr 3 do SWZ - Formularzu ofertowym (kolumna 2 tabeli) wskazano wartości procentowego podziału wartości wynagrodzenia za poszczególne zakresy, których wykonawca powinien przestrzegać: Usługi wsparcia technicznego i serwisu dla Systemu 42, 40 usługi Modyfikacji Systemu w łącznym maksymalnym wymiarze 40.000 Roboczogodzin 40,49 Usługa wsparcia 6,18 Dostawa pakietów serwisowych dla systemu operacyjnego 0,33 Dostawa pakietów serwisowych dla Urządzeń 0,59 Dostawa pakietów serwisowych dla systemu bazodanowego 10,01 W przypadku przedmiotu umowy narzucanie na wykonawców konieczności dotrzymania, pod rygorem odrzucenia oferty, sztucznego podziału wynagrodzenia przez procentowe ograniczenie wysokości każdego z zakresów zamówienia nie jest uzasadnione merytorycznie. Realizacja całości przedmiotu zamówienia odbywa się w okresie 48 miesięcy liczonych od przekazania wykonawcy posiadanych kodów źródłowych oraz udostępnienia środowiska testowego (par3 wzoru umowy). Każdy z wymienionych w Formularzu ofertowym zakresów zamówienia podlega odrębnemu rozliczeniu za faktycznie wykonane usługi - por. par 5 ust. 1-4 wzoru umowy. Z punktu widzenia zamawiającego brak jest ryzyka np. kalkulacji przez wykonawcę dużej części wynagrodzenia na początku trwania umowy i w efekcie obowiązywania obniżonego wynagrodzenia na dalszym etapie realizacji. Narzucenie wykonawcy procentowego ograniczenia nie znajduje uzasadnienia rzeczowego. Zamawiający nie może z góry określać, że np. Usługi wsparcia technicznego i serwisu dla Systemu nie mogą wynosić w przypadku kalkulacji wykonawcy więcej niż 42,4% w stosunku do całości wynagrodzenia, gdyż wykonawca może ponosić w tym zakresie inne koszty (wyższe lub niższe). Ograniczenia wskazane przez zamawiającego są bezzasadne również z tego względu, że każdy z zakresów będzie podlegał odrębnemu rozliczeniu, a wykonawca nie wie ile np. roboczogodzin Modyfikacji zostanie wykorzystanych podczas wykonania umowy. Tym samym, nawet jeżeli część kosztów byłaby na potrzeby wewnętrznej kalkulacji przeniesiona do innej części to takie działanie mogłoby skutkować stratą po stronie wykonawcy, gdyż istnieje ryzyko, że koszty w związku z niewykorzystaniem całości limitu nie zostaną w ogóle pokryte. Co więcej, zamawiający wskazał w par 10 ust. 3 wzoru umowy, że po 12 miesiącach od dnia zawarcia umowy może ją swobodnie wypowiedzieć. To również wskazuje, że wykonawca nie może uwzględniać określonych kosztów w innych pozycjach tylko powinien skalkulować każdy zakres oddzielnie. Limit proporcji narzucony przez zamawiającego powoduje, że wykonawca nie może rzetelnie obliczyć ceny oferty, a jednocześnie nie ma uzasadnienia merytorycznego. Tym samym, zasadne i konieczne jest wykreślenie tak sformułowanych wymagań z dokumentów zamówienia. Brak doprecyzowania minimalnej ilości roboczogodzin Modyfikacji. Zgodnie z pkt 4.9.1 OPZ, 11.1.2) SWZ oraz par 1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy łączna, maksymalna liczba Modyfikacji możliwych do zlecenia wykonawcy wynosi 40 000 roboczogodzin. Z dokumentów zamówienia wynika, że wartość 40 000 roboczogodzin jest ilością fakultatywną do wykorzystania przez zamawiającego. Dodatkowo, ten element wynagrodzenia jest składnikiem wyliczania procentowej wartości wynagrodzenia (w tym zakresu proporcji w całości wynagrodzenia ceny oferty). Tak sformułowane postanowienia prowadzą do obejścia art. 433 pkt 4 ustawy, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać „możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron” . W doktrynie wskazuje się, że „Zamawiający w umowie nie może zastrzegać sobie prawa do ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Oznacza to, że przedmiot umowy powinien być określony w taki sposób, by wykonawca mógł ustalić minimalny, pewny zakres tub .wielkość przyszłego swojego świadczenia oraz wysokość odpowiadającego mu świadczenia zamawiającego. Wymiar tego zakazu jest dwojaki. Po pierwsze, chroni on wykonawcę przed stratami ponoszonymi w związku z koniecznym zabezpieczeniem świadczenia w maksymalnym zakresie, w sytuacji gdy rzeczywisty zakres realizacji umowy jest znacznie mniejszy czy wręcz znikomy. Po drugie, zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia, a co za tym idzie - przedmiot umowy, opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwie okolicznością wpływającą na sporządzenie oferty jest określenie w dokumentach zamówienia tzw. zakresu gwarantowanego zamówienia (co do zasady cena oferty jest uzależniona od zakresu lub wielkości świadczenia). Przy tym określenie w opisie przedmiotu zamówienia zakresu gwarantowanego nie jest wystarczające, jeśli zamawiający w projekcie umowy zastrzega możliwość zmniejszenia zamówienia na etapie jego realizacji” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wyd. 2021, Legalis). Wskazanie wyłącznie na maksymalną liczbę roboczogodzin Modyfikacji uniemożliwia wykonawcy prawidłowe skalkulowanie wszystkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz skalkulowanie stawki w tym zakresie. Na podstawie dokumentów zamówienia zamawiający może skorzystać z 1000 roboczogodzin a może wykorzystać maksymalną ilość przewidzianą w SWZ. Fakt, że każda przepracowana godzina jest rozliczana oddzielnie nie ma w tym zakresie znaczenia, gdyż przy tego typu skomplikowanych projektach inaczej jest kalkulowana stawka za np. 1000 roboczogodzin, inaczej za 20 000 roboczogodzin a inaczej za 40 000 roboczogodzin. Zagwarantowanie wykonawcy minimalnej ilości roboczogodzin pozwoli na dokładne oszacowanie wynagrodzenia, zatem konieczne jest doprecyzowanie ww. kwestii. Zarzuty dotyczące wzoru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa PZP nie stanowi inaczej, w świetle art. 353 (1) Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r. (Sygn. akt: KIO/2036/10): „Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353 1 KC. ” Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego mimo zmiany ustawy należy odwołać się do orzecznictwa, zgodnie z którym przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy. Tak m.in.. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2011 r. (Sygn. akt: KIO/459/11). Zamawiający w załączonym do SWZ wzorze Umowy zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy: a. Limit kar umownych. Zgodnie z par. 9 ust. 3 wzoru umowy: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych naliczonych zgodnie z postanowieniami ust. 1 i ust. 2, nie może przekroczyć 100% wynagrodzenia, o którym mowa w par 5 ust. 1 Umowy. ” Tak określony limit kar jest nadmierny i w istocie iluzoryczny z punktu widzenia wykonawcy. Kary umowne oraz ustalony ich limit mają na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże ich nadużywanie narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. System zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, przez m.in. wprowadzanie nie ograniczonych kar umownych nakładanych na wykonawcę. Wprowadzenie ograniczenia odpowiedzialności jest wymagane wprost przez ustawodawcę w art. 436 pkt 3 ustawy i nie może być traktowane przez zamawiających jak konieczny do wypełnienia ustawowy formalizm. Zamawiający przewidział ok. 50 przypadków, w których naliczy na wykonawcę kały umowne. Jakkolwiek przy skomplikowanych usługach, jakimi niewątpliwie są te objęte zakresem przedmiotowego zamówienia, zasadne jest zabezpieczenie interesów zamawiającego, tak odpowiedzialność wykonawcy powinna mieścić się w określonych ramach. Wprowadzenie łącznego limitu kar umownych w wysokości 100% wysokości wynagrodzenia brutto stanowi ryzyko nadmiernie obciążające wykonawcę. W praktyce najczęściej przyjmuje się, że limit kar umownych nie powinien przekraczać 20-30% wysokości wynagrodzenia. W wyroku z dnia 4 września 2018 r. KIO 1601/18 Krajowa Izba Odwoławcza przykładowo wskazała, że zasadne jest określenie limitu kar umownych na poziomie kary umownej za odstąpienie: „Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w umowie wiele przypadków, które mogą powodować naliczenie kar umownych. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę ofert/'. Zgodnie z par. 10 ust. 2 pkt 9 wzoru umowy zamawiający zagwarantował sobie uprawnienie do wypowiedzenia umowy, gdy suma kar umownych wyniesie 20% łącznego wynagrodzenia brutto. Ograniczenie limitu kar umownych do ww. wysokości będzie zatem adekwatne i uzasadnione zamawiający uzyska zabezpieczenie swoich praw i będzie uprawniony do wypowiedzenia umowy, a wykonawca będzie znał realny limit kar jakie grożą z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. b. Kara umowna z par 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy W par 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy wskazano, że wykonawca zapłaci zamawiającemu następującą karę umowną: „przy braku informowania bez zbędnej zwłoki zamawiającego, w formie pisemnej, o wszelkich zagrożeniach, przeszkodach, czy utrudnieniach powstałych w toku wykonywania Usług, które mogą mieć wpływ na realizację umowy, oraz do poinformowania o proponowanych sposobach obsługi tych ryzyk wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: tysiąc złotych 00/ 100) za każde uchybienie. ” Wskazana kara umowna jest niejednoznaczna i wprowadza zbyt daleko idącą dowolność po stronie zamawiającego. Omawiana kara umowna dotyczy przypadku niepoinformowania zamawiającego „bez zbędnej zwłoki” o „wszelkich zagrożeniach, przeszkodach czy utrudnieniach (...)”. W praktyce kara jest na tyle ogólna, że umożliwia jej nałożenie w każdym przypadku wystąpienia jakiejkolwiek nieprawidłowości podczas realizacji umowy tak w stosunku do której zastrzeżono odrębną karę umowną, jak i w odniesieniu do której nie zastrzeżono odrębnej kary - w każdym przypadku, w którym wykonawca „bez zbędnej zwłoki” nie poinformuje o zagrożeniu zamawiającego. Jej nałożenie jest zatem możliwe w każdej sytuacji, a dodatkowo w odniesieniu do ok. 50 przypadków naliczenia kar z par 9 wzoru umowy ich skumulowanie z karą umowną z par 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy. Kary umowne z par 9 ust. 1 pkt 43)-47) wzoru umowy (ochrona danych osobowych) oraz kara umowna z par 9 ust. 1 pkt 26 wzoru umowy. Zgodnie z par 9 ust. 1 pkt 43)-47) wzoru umowy zamawiający przewidział kary umowne za następujące przypadki: „43) w przypadku, o którym mowa w par 8 ust. 2 lit. a - lit. e Załącznika nr 1 do umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych OWU PPDO wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/ 100) za każdy przypadek; 44) w przypadku, o którym mowa w par 8 ust. 2 lit. f Załącznika nr 1 do umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych OWU PPDO wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 2.000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych 00/ 100) za każdy przypadek; 45) w przypadku niedochowania terminu zakreślonego wykonawcy do usunięcia uchybień i poprawy poziomu bezpieczeństwa przetwarzanych danych osobowych, o którym mowa w par 8 ust. 3 Załącznika nr 1 do Umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych OWU PPDO wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/ 100) za każdy przypadek; 46) w przypadku zwłoki w przedstawieniu kopii umowy w terminie wskazanym w par 4 ust. 4 OWU PPDO wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 100,00 zł (słownie: sto złotych 00/ 100) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 47) w przypadku niedochowania terminu zakreślonego wykonawcy, o którym mowa w par 8 ust. 5 OWU PPDO wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: tysiąc złotych 00/ 100) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” Kary umowne określone w pkt 43-47 zawierają odesłania do konkretnych postanowień Załącznika nr 1 do umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych (OWU UPPDO), które są niepowiązane z zastrzeżonymi karami umownymi. Przykładowo, w par 8 ust. 2 ww. dokumentu brak jest lit. a-f wzoru umowy, a w ust. 3 i 5 nie ma informacji o zakreśleniu wykonawcy terminu, któremu mógłby uchybić. Powyższe potwierdza zasadność doprecyzowanie poprawnych postanowień OWU UPPDO, których mają dotyczyć. Z ostrożności odwołujący wskazał, że w par 9 ust. 1 pkt 26 wzoru umowy zamawiający zastrzegł karę umowną w wysokości aż 100.000 zł za każdy przypadek naruszenia ochrony danych osobowych skutkującego nieuprawnionym ujawnieniem lub nieuprawnionym dostępem do danych osobowych, do którego dojdzie z wyłącznej winy wykonawcy. Przesłanki do zastosowania przedmiotowej kary umownej są bardzo ogólne i mogą umożliwiać ich skumulowanie z przypadkami kar umownych z par 9 ust. 1 pkt 43-47 wzoru umowy. Jeżeli np. w par 9 ust. 1 pkt 43 lub 44 wzoru umowy zamawiający miał na myśli odesłanie do par 8 ust. 1 pkt 1-6 OWU UPPDO, to wystąpienie naruszeń określonych w tych postanowieniach może powodować skumulowanie kar umownych z par 9 ust. 1 pkt 26, 43 i 44 wzoru umowy. Zasadne jest zatem wykreślenie par 9 ust. 1 pkt 26 wzoru umowy jako wprowadzającego ogólną podstawę do naliczenia kary umownej o rażąco wygórowanej wysokości. Możliwość wypowiedzenia umowy po 12 miesiącach. W par 10 ust. 3 wzoru umowy wskazano: „Po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, zamawiający jest uprawniony do rozwiązania umowy z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia. Rozwiązanie umowy nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy z tytułu udzielonej gwarancji na wykonane Usługi wsparcia technicznego i serwisu oraz odebrane Modyfikacje. ” Wprowadzenie możliwości dowolnego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publiczne- go po upływie 12 miesięcy od dnia jej zawarcia jest nieuprawnione i uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie wysokości wynagrodzenia. Przede wszystkim, przedmiotowa umowa ma charakter umowy zawartej na czas określony. Istotą i naturą zobowiązania wynikającego z umowy zawartej na czas określony jest brak możliwości wcześniejszego jego zerwania w drodze wypowiedzenia którejkolwiek ze stron kontraktu. Możliwość przerwania okresu trwania zobowiązania jest właściwa dla umów zawieranych na czas nieokreślony i dla tego rodzaju umów przewidziana została instytucja wypowiedzenia umowy (por. art. 365 1 kc). A contrario umowy zawierane na czas określony zostały przez ustawodawcę skonstruowane jako źródło zobowiązań o charakterze trwałym, które jeżeli tylko są wykonywane należycie, to powinny istnieć aż do upływu terminu, na jaki zawarta została umowa. Zgodnie z art. 434 ust. 1 ustawy umowa w sprawie zamówienia publicznego jest zawierana na czas oznaczony. Cechą umowy zawartej na czas oznaczony jest trwałość. wykonawcy mogą racjonalnie skalkulować cenę, wysokość kosztów oraz inne parametry finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym ryzyko czy poniesione przez nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania umowy), jedynie wówczas, gdy mogą przewidzieć przez jaki odcinek czasu strony umowy pozostaną nią związane. Dowolne skrócenie umowy z 48 miesięcy do 12 miesięcy nie znajduje w tym kontekście żadnego uzasadnienia. Należy także dodać, że postanowienie o możliwości swobodnego rozwiązania umowy może stanowić instrument nacisku na wykonawcę w trakcie realizacji usług, co dodatkowo potwierdza zasadność wykreślenia tego postanowienia z dokumentacji przetargowej. Niejednoznacznie określone uprawnienie do wypowiedzenia umowy. W par. 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wskazano na możliwość wypowiedzenia przez zamawiającego umowy z następującej przyczyny: „wykonawca naruszył trzykrotnie którekolwiek ze swoich zobowiązań wynikających z przepisów prawa lub z treści Umowy i nie zaprzestał naruszeń w terminie, nie krótszym niż trzy Dni robocze, wyznaczonym przez zamawiającego. Wezwanie musi być dokonane w formie pisemnej. ” Przedmiotowe postanowienie umowne jest ogólnikowe, gdyż nie precyzuje w żaden sposób, że czy chodzi o to samo uchybienie (ta sama nieprawidłowość, która wystąpiła trzykrotnie) czy chodzi o np. wystąpienie w toku 48 miesięcy realizacji umowy trzech różnych uchybień. Tak sformułowana treść umowy rodzi zbyt dużą dowolność po stronie zamawiającego zwłaszcza biorąc pod uwagę grożącą wykonawcy sankcję. Również wskazanie na uchybienie zobowiązaniom wynikającym z „przepisów prawa” jest zbyt teoretyczne i lakoniczne. Źródłem zobowiązań wykonawcy są postanowienia umowy i uchybienie zobowiązaniom w tym zakresie powinno być podstawą sankcji stosowanych . przez zamawiającego. Zasadne jest zatem doprecyzowanie par 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy przez wskazanie, że podstawa wypowiedzenia jest trzykrotne wystąpienie tego samego naruszenia zobowiązania wynikającego z treści umowy. Zasady rozliczania przy korzystaniu z podwykonawstwa. Stosownie do par 5 ust. 7-13 Ogólnych Warunków Umowy (Załącznik nr 2 do wzoru umowy): „7. Rozliczenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą za prace wykonane przez podwykonawcę/dalszego podwykonawcę nastąpi po dostarczeniu zamawiającemu przez wykonawcę oświadczenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy w zakresie otrzymania od wykonawcy/podwykonawcy całego należnego mu wynagrodzenia lub kopii faktur lub rachunków potwierdzających dokonanie zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy/ dalszemu podwykonawcy, potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę wraz z potwierdzeniem dokonania przelewu. W przypadku niedostarczenia dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzednim, należność przekazywana wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy zostanie pomniejszona o kwotę wynikającą z umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą/podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. 8. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo/dalsze podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. 9. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 8 niniejszego paragrafu, dotyczy wyłącznie należności powstałych po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo/dalsze podwykonawstwo i upływie terminu na zgłoszenie zastrzeżeń. 10. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek na- leżnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. 11. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający poinformuje wykonawcę o możliwości zgłoszenia w formie pisemnej uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, o którym mowa w ust. 8, w terminie 7 dni roboczych od dnia doręczenia tej informacji. 12. W przypadku zgłoszenia uwag, o kt6rych mowa w ust. 11, zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo, 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia uzasadnionej wątpliwości zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 13. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, o której mowa w ust. 8, zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. " Wskazane postanowienia zostały zawarte w Ogólnych Warunkach Umowy i nie zostało zastrzeżone, że dotyczą tylko umów, których przedmiotem są roboty budowlane. Par 5 ust. 713 Ogólnych Warunków Umowy przewidujące obowiązek przedkładania potwierdzenia zapłaty przez wykonawcę podwykonawcy lub zastrzeżenie uprawnienia do bezpośredniej zapłaty podwykonawcy przez zamawiającego są właściwe dla umów o roboty budowlane. Tego rodzaju wymagania zostały sformułowane przez ustawodawcę w art. 465 ustawy i odnoszą się do podwykonawstwa przy umowie na roboty budowlane. Przepis ten odnosi się do solidarnej odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy w procesie budowlanym. Przenoszenie wymagań właściwych dla rozliczania umów na roboty budowlane na grunt niniejszego zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. W dniu 19 stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, zgodnie z fakturą przedłożoną w toku rozprawy. 1. Zarzut opisany w pkt. III a Odwołania W zakresie zarzutu opisanego w pkt. III a odwołania, zamawiający poinformował, że dokona zmiany warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 2 lit a tiret drugie SWZ, po opublikowaniu ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przesłanego w dniu dzisiejszym. Powyższe działanie wynika z zasad publikacji zmian treści ogłoszenia, po ich upublicznieniu w DUUE. Zgodnie z przesłanym ogłoszeniem, zamawiający określił ww. warunek w następujący sposób: „ — jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa), które trwało co najmniej 24 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 250 000,- zł brutto miesięcznie (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), którego przedmiotem była/jest usługa utrzymaniowa polegająca na pozostawaniu w gotowości serwisowej i gwarantowanego SLA dla błędów oraz obsługi za pomocą portalu WWW, rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu błędów oraz skutków błędów, rozpoznawaniu skutków awarii oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego, posiadającego co najmniej: i. 5 000 aktywnych użytkowników wewnętrznych logujących się do systemu za pomocą unikalnego identyfikatora oraz ii. 100 000 aktywnych użytkowników zewnętrznych logujących się do systemu za pomocą unikalnego identyfikatora, oraz posiadającego co najmniej 1 z 3 wymienionych poniżej cech z punktów iii-v: III. co najmniej 50 000 000 dokumentów (plików dowolnego typu), IV. co najmniej 300 000 komunikatów na dobę (przetwarzanych i zapisywanych z oznaczeniem czasu i daty) liczonych jako średnia dobowa z 6 następujących po sobie miesiącach kalendarzowych, rozumianych jako spersonalizowana dla użytkownika informacja wysłana przez system do aktywnego użytkownika końcowego posiadającego unikalny login w systemie drogą elektroniczną, v. co najmniej 1 000 000 miesięcznego przyrostu zapisów w systemie rozumianych jako nowy wpis informacji biznesowej do repozytorium danych systemu (informacji kompletnej z punku widzenia biznesowego, nie pojedynczej krotki, nie zdarzenia systemowego) a także: vi. działającego w części lub w całości w sieci Internet oraz vii. posiadającego publiczne API oraz viii. działającego w trybie HA (wysoka dostępność).” Jednocześnie zamawiający podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu to podmiotowe wymagania, jakie wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni spełniać, aby ich oferty mogły podlegać badaniu i ocenie oraz stanowić podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej. Proporcjonalność warunku udziału, kwestionowana przez odwołującego, a niezdefiniowana w żadnym akcie prawa powszechnie obowiązującego, w świetle orzecznictwa m.in. Trybunału Konstytucyjnego, kładzie szczególny nacisk na adekwatność celów i środka użytego do jego osiągnięcia, co oznacza, że spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków oddziaływania należałoby wybrać środki skuteczne dla osiągnięcia założonych celów, a zarazem możliwie najmniej uciążliwie dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane, lub dolegliwe w stopniu nie większym, niż jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu (wyrok TK z 14.06.2004 r., SK 21/03, OTK-A 2004/6, poz. 56). Sięgając do orzecznictwa unijnego, jak chociażby wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 4.12.2003 r., C-448/01 , EVN AG i Wienstrom GmbH v. Republika Austrii, wskazać należy, iż zbyt wygórowany warunek udziału dyskryminuje mniejszych wykonawców, zdolnych z powodzeniem wykonać zamówienie. Jednocześnie, warunek postanowiony zbyt szeroko, doprowadzi do sytuacji, w której dopuszczeni do udziału w postępowaniu wykonawcy nie będą w stanie prawidłowo zrealizować doświadczenia, a tym samym jedynie pozornie rozszerzy konkurencyjność na rynku właściwym. W niniejszym postępowaniu, warunek udziału postawiony przez zamawiającego, a w części zakwestionowany przez odwołującego, jest proporcjonalny względem wysoko specjalistycznego przedmiotu zamówienia, zaś jego charakter, zakres i wartość czy sposób realizacji wymagają od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia doświadczenia i znacznych nakładów finansowych, organizacyjnych czy osobowych. W kontekście pozostałych warunków udziału w postępowaniu — dotyczących zdolności ekonomicznej oraz w zakresie dysponowania określonych zespołem, kilkunastoosobowym — warunek w zakresie doświadczenia w realizacji zamówienia podobnego nie wydaje się nadmiarowym czy wygórowanym. Co więcej, obniżenie wymogów w zakresie podmiotowej kwalifikacji wykonawców, może w sposób niekorzystny dla zamawiającego i zaniżać konkurencyjność postępowania (podobnie wyrok KIO z 6.12.2016 r., KIO 2180/16, czy wyrok KIO z 8.11.2017 r., KIO 2240/17). Wprowadzone do treści warunku zmiany z jednej strony pozostawiają konkurencyjność na odpowiednim poziomie, pozwalając na udział wykonawcom legitymującym się adekwatnym doświadczeniem i potencjałem technicznym, zaś z drugiej — na pewną elastyczność i rozszerzenie konkurencyjności. 2. Zarzut opisany w pkt. III b 1. odwołania Zarzut opisany w pkt. III b 1. odwołania dotyczy definicji Błędu importu danych źródłowych. Zamawiający w treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br. (pkt. 3 i 4 zmian) wprowadził szczegółową procedurę realizacji zgłoszeń typu Błąd importu danych źródłowych. 3. Zarzut opisany w pkt. III b 2. odwołania Kolejny zarzut, opisany w pkt. III b 2. odwołania, kwestionuje prawo zamawiającego do podniesienia kategorii (priorytetu) zgłoszenia ze względu na ważny interes Użytkowników, wydajność i bezpieczeństwo Systemu. Zamawiający w treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br. (pkt. 5 zmian) dokonał modyfikacji w rozdz. 4.8.4 pkt 3 OPZ, wprowadzając zasady kategoryzacji dokonywanych przez zamawiającego. 4. Zarzut opisany w pkt. III b 3. Odwołania W zakresie zarzutu opisanego pkt. III 3. odwołania, zamawiający wyjaśnił, iż podział procentowy ceny określony w SWZ wynika z konieczności uwzględnienia sposobu rozliczenia każdej z usług składający się na przedmiot zamówienia. Wprowadzenie „sztywnego” do pewnego stopnia - podziału procentowego ceny ma na celu przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom wykonawców, dokonujących manipulacji cenowych oraz „przerzucających” koszty pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi, tak aby uzyskać wypłatę wynagrodzenia „z góry”, a więc za świadczenia jeszcze nie wykonane. Określenie w sposób szczegółowy struktury cenowej w oparciu o dane pozyskane w toku dokonywania analizy wartości szacunkowej zamówienia — pozwoli zamawiającemu na uzyskanie porównywalnych ofert w warstwie konstrukcji ceny, ale także zabezpieczy jego interes w obszarze rozliczalności poszczególnych dostaw i usług, składających się na przedmiot zamówienia. W niniejszym zamówieniu, każdy z elementów składających się na jego przedmiot rozliczany jest według odrębnych, szczegółowo określonych we Wzorze Umowy zasad. Tytułem przykładu, dostawa niektórych pakietów serwisowych ma miejsce w pierwszych tygodniach realizacji Umowy, co implikuje płatność z tego tytułu. Inne z usług — jak Usługi Modyfikacji rozliczane są z kolei na podstawie stawki godzinowej w liczbie Roboczogodzin według zleceń Zamawiającego. Powyższe zakłada jednakże konieczność ustalenia podziału procentowego ceny, tak aby płatność za dany element realizacyjny nie wykraczała poza poniesiony koszt. Biorąc pod uwagę zgłoszenie zapotrzebowania uelastycznienia wyznaczonych dotychczas w jednej wartości podziałów, zamawiający w wyjaśnieniach i zmianach dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br. (w pkt. 15 zmian), wprowadził aprobowany podział minimalny i maksymalny, tak aby to wykonawca samodzielnie podzielił cenę, z uwzględnieniem wytycznych zamawiającego. 5. Zarzut opisany w pkt. III c odwołania W treści wyjaśnień z dnia 18 stycznia br., zamawiający (pkt. 8 zmian), wprowadził minimalny wymiar Usług Modyfikacji w liczbie 5000 Roboczogodzin. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że Usługi Modyfikacji są jednym z elementów składających się na przedmiot zamówienia, oprócz Usług wsparcia technicznego i serwisu dla Systemu, czy dostaw pakietów serwisowych, stanowiących obligatoryjny (minimalny) element przedmiotu zamówienia. Usługi Modyfikacji zostały przewidziane, w określonej części, do fakultatywnego wykorzystania, co oznacza — biorąc także pod uwagę zastrzeżony podział procentowy zamówienia że wykonawcy mają jednoznaczny obraz elementu obligatoryjnego dostaw i usług. 6. Zarzut opisany w pkt. III d 1. odwołania W treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br. (pkt. 12 zmian) zamawiający zmienił dotychczasową wysokość łącznej maksymalnej wysokości kar umownych do 60%. 7. Zarzut opisany w pkt. III d 2. odwołania W treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br., (pkt 11 zmian) zamawiający, wykreślił par. 9 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy. 8. Zarzut opisany w pkt. III d 3. odwołania W treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br., (pkt 11 zmian) zamawiający, wykreślił par. 9 ust. 1 pkt 45 oraz 47 Wzoru Umowy. Pozostałe podstawy naliczenia kar umownych, wskazane w punktach 26, 43, 44 oraz 46 związane są z ochroną przetwarzania danych osobowych i dotyczą jednoznacznie określonych naruszeń postanowień umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych. Biorąc pod uwagę rodzaj przetwarzanych danych z Portalu Informacyjnym Sądów Powszechnych, a także potencjalne skutki naruszenia zasad ich ochrony i przetwarzania, stanowiącym przedmiot zamówienia, zastrzeżone kary niewątpliwie są powiązane z głównym przedmiotem zamówienia, ale także nie mają charakteru nadmiarowego. 9. Zarzut opisany w pkt. III d 4. odwołania W treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br., (pkt 13 zmian) zamawiający, wydłużył okres do 18 miesięcy, po którym zamawiający będzie uprawniony do wypowiedzenia Umowy, a jednocześnie zmienił okres wypowiedzenia na 3 miesiące. 10. Zarzut opisany w pkt. III d 5. odwołania W treści par. 10 ust. 2 pkt 1 Wzoru Umowy, zamawiający uzyskał prawo do wypowiedzenia umowy w przypadku trzykrotnego naruszenia zobowiązań umownych, po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego do zaprzestania. Przedmiotowe uprawnienie jest jednoznaczne i nawiązuje do instytucji odstąpienia od umowy o dzieło przewidzianej w art. 636 S 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.): „Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.” . Dodatkowo, w przypadku umowy zlecenia, w świetle art. 746 par. 1 KC, dający zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie. Skoro zatem ustawodawca, przyjął jako prawidłową możliwość zakończenia umowy już po jednokrotnym naruszeniu i wezwaniu, zaś w przypadku umowy zlecenie w każdym czasie - — tym samym uprawnienie zamawiającego, o większym rygorze w przypadku większej liczby naruszeń, jest prawidłowe i jednoznaczne. 11. Zarzut opisany w pkt. III d 6. odwołania W treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br., (pkt 9 zmian) zamawiający podjął decyzję o wyłączeniu stosowania par. 5 ust. 7-13 Ogólnych Warunków Umowy, kształtujących zasady rozliczeń wykonawcy z podwykonawcami. Biorąc powyższe pod uwagę, w tym w szczególności wprowadzone do treści dokumentacji postępowania zmiany, orzekanie o zarzutach w kształcie przedstawionym w odwołaniu stało się bezprzedmiotowe. Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący oświadczył, że co do zarzutu: III.A - zarzut podtrzymuje, III.B.1 - zarzut podtrzymuje, III.B.2 - podnosi, iż dokonana przez zamawiającego modyfikacja usuwa spór pomiędzy stronami i wnosi o umorzenie postępowania, III.B.3 - cofa zarzut, III.C - dokonana modyfikacja usuwa spór pomiędzy stronami i wnosi o umorzenie postępowania, III.D.1 - cofa zarzut, III.D.2 - podnosi, iż zamawiający dokonał modyfikacji zgodnie z żądaniem, wnosi zatem o umorzenie, III.D.3 - zamawiający uwzględnił odwołanie i zmodyfikował SWZ w zakresie kar z § 9 pkt 46, 47, w pozostałym zakresie odwołujący cofa zarzut, III.D.4 - podtrzymuje zarzut, III.D.5 - cofa zarzut, III.D.6 - zamawiający dokonał modyfikacji zgodnie z żądaniem, w związku z tym wnosi o umorzenie postępowania. Zamawiający odnosząc się do stanowiska odwołującego podniósł, że w zakresie zarzutów III.A, III.D.1, III.D.4 wnosi o oddalenie odwołania, w zakresie zarzutów cofniętych wskazuje, że w tym zakresie postępowanie winno być umorzone, natomiast co do zarzutów, których odwołujący nie cofnął, ale wnosił o umorzenie postępowania, to pozostawia ten fakt do rozstrzygnięcia przez Izbę. Na pytanie przewodniczącej czy zamawiający wobec oświadczenia odwołującego, iż dokonane w części modyfikacje, co do których wnosił o umorzenie mimo, że nie odpowiadają w pełni jego żądaniom to usuwają spór pomiędzy stronami, zamawiający oświadcza, że przyłącza się do tego stanowiska. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień treści SWZ oraz modyfikacji SWZ. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że: Zamawiający określił następujące warunki zamówienia: II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przez Wykonawcę: 1) Usługi wsparcia technicznego i serwisu dla Systemu na zasadach określonych w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia; 2) Usługi Modyfikacji Systemu w łącznym maksymalnym wymiarze 40 000 Roboczogodzin do fakultatywnego wykorzystania przez Zamawiającego, realizowanej na podstawie odrębnego Zlecenia, na zasadach określonych w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia; VII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1. Zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu: 2) Warunek dot. zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna wskazany warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), zrealizował (wykonał) lub - w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - nadal realizuje (wykonuje) w sposób należyty co najmniej: - jedną usługę obejmującą stworzenie lub modernizację, instalację i wdrożenie systemu informatycznego w minimum 50 (pięćdziesięciu) lokalizacjach (o różnych adresach pocztowych), wykonanym w technologii webowej, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnaście milionów złotych) brutto. Przez technologie webowe Zamawiający rozumie program komputerowy, który pracuje na serwerze i komunikuje się poprzez sieć komputerową z komputerem użytkownika z wykorzystaniem przeglądarki internetowej użytkownika; - jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa), które trwało co najmniej 24 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 250 000,00 zł brutto miesięcznie (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), którego przedmiotem była/jest usługa utrzymaniowa polegająca na pozostawaniu w gotowości serwisowej i gwarantowanego SLA dla błędów oraz obsługi za pomocą portalu WWW, rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu błędów oraz skutków błędów, rozpoznawaniu skutków awarii oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego: i. posiadającego co najmniej: 5 000 użytkowników wewnętrznych, 100 000 użytkowników zewnętrznych, 50 000 000 dokumentów (plików dowolnego typu), ii. działającego w części lub w całości w sieci Internet, iii. posiadającego publiczne API, iv. działającego w trybie HA (wysoka dostępność). Zamawiający dopuszcza, aby na potwierdzenie warunków opisanych w tiret pierwsze i drugie powyżej Wykonawca wykazał się realizacją jednej, tej samej usługi/jednego tego samego zamówienia, o ile usługa ta / zamówienie to potwierdza każdy z wymogów postawionych przez Zamawiającego. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o wykonanie zamówienia, przynajmniej jeden Wykonawca powinien samodzielnie spełniać powyższy warunek. W przypadku podania wartości usług w walucie innej niż PLN, w celu oceny spełniania warunków Zamawiający dokona przeliczenia wskazanej kwoty na PLN według średniego kursu Narodowego Banku Polskiego obowiązującego w dniu publikacji ogłoszenia o niniejszym zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej XV. Sposób obliczenia ceny 2. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich, do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku rozbieżności pomiędzy wartością wyrażoną słownie a liczbowo, jeśli zo- stała wskazana wartość słownie, ma ona wiążące znaczenie. 3. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania SWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z ofertą i SWZ. 4. Cenę oferty należy wskazać na formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SWZ), z uwzględnieniem podziału procentowego ceny. Oferta niespełniająca podziału procentowego, będzie podlegać odrzuceniu jako sprzeczna z treścią SWZ. 5. Zamawiający zastrzega, że cena za realizację przedmiotu zamówienia wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym, a także żadna cena jednostkowa nie może mieć wartości 0,00 złotych. 6. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację zamówienia, określone zostały w załączniku nr 2 do SWZ - wzorze umowy. Opis przedmiotu zamówienia: 2. Wprowadzenie Portal Informacyjny Sądów Powszechnych, będący własnością Zamawiającego, umożliwia dostęp uprawnionym lub upoważnionym podmiotom do informacji o sprawach toczących się przed sądami powszechnymi za pośrednictwem Internetu. Zarejestrowany w Portalu Informacyjnym użytkownik otrzymuje dostęp do danych o sprawie obejmujących m. in.: • stan sprawy, tzn. na jakim etapie procedowania znajduje się teraz proces sądowy, • czynności wykonane przez sąd wraz z określeniem osoby odpowiedzialnej za jej wykonanie oraz daty (np. przekazanie akt biegłemu celem wydania opinii), • wyznaczone terminy posiedzeń, • dokumenty w sprawie wygenerowane przez sąd w postaci elektronicznej (pisma wychodzące, wyroki, postanowienia, uzasadnienia, protokoły z rozpraw), • doręczenia dokumentów • dane dotyczące postępowania w niższej instancji o ile takie istnieją, • protokół elektroniczny z możliwością odsłuchania. Korzyściami, jakie płyną z funkcjonowania Portalu, jest m. in. oszczędność czasu i pieniędzy stron i pełnomocników oraz przyspieszenie pracy sądu przez odciążenie sekretariatów od obowiązku udzielania informacji i wydawania dokumentów uczestnikom postępowań. Portal Informacyjny w obecnym kształcie realizuje ideę pojedynczego punktu dostępu do danych o sprawach na poziomie całej apelacji, co oznacza, że istnieje 11 instancji Portalu, z których każdy posiada odrębną bazę danych. Czas dostępności Systemu wynosi 24/7 (całą dobę przez 7 dni w tygodniu). Jednym z głównych elementów Portalu Informacyjnego jest importer danych z systemów lokalnych znajdujących się w sądach. Zadaniem oprogramowania służącego do importu danych do Portalu Informacyjnego jest pobieranie danych o sprawach, doręczeń sądowych, dokumentów przeznaczonych do publikacji oraz nagrań eprotokołu z sądu do Infrastruktury centralnej i zasilanie nimi bazy danych Portalu. Celem jego działania jest kompletność, spójność i aktualność informacji dostępnych za pośrednictwem Portalu Informacyjnego. Źródłem pobieranych danych są bazy danych programów repertoryjno-biurowych zainstalowane w sądach oraz repozytoria e-protokołu. Celem niniejszego zamówienia jest zapewnienie profesjonalnego utrzymania dla Systemu. Wymagania względem Wykonawcy zostały opisane poniżej. 4. Zobowiązania Wykonawcy 4.6. Pakiety serwisowe systemu bazodanowego Wykonawca dostarczy pakiety serwisowe na poziomie Enterprise dla posiadanych przez Zamawiającego licencji SAP HANA 2.0 Base Edition w ilości 16 sztuk (16x64GB) zawierający w szczególności: 1) wsparcie dla rozwiązywania błędów technicznych - 24x7 dostęp do bazy znanych problemów SAP xSearch oraz SAP Notes, 2) dostęp do platformy SAP Service Marketplace oraz SAP Developer Network (SDN), 3) dostęp do wcześniej wspomnianej możliwości aktualizowania systemów SAP zarówno od strony technicznej jak i funkcjonalnej, 4.7.3 Inne 1) Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonywania zmian w Systemie przez inne podmioty niż Wykonawca działające na zlecenie Zamawiającego lub MS. W wypadku, gdy nowa wersja Systemu powstała na skutek wprowadzenia zmian w Systemie przez podmiot inny niż Wykonawca, Wykonawca na polecenie Zamawiającego dokonuje dystrybucji wersji zgodnie z OPZ. Wykonawca nie odpowiada za Błędy spowodowane nieautoryzowanymi przez Wykonawcę, modyfikacjami lub konfiguracją wykonanymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie działające w jego imieniu, zobowiązany jednak jest do ustalenia przyczyn wystąpienia Błędów i przedstawienia diagnozy Zamawiającemu. W razie sporu, co do przyczyn wystąpienia Błędów Zamawiający powoła biegłego, celem wiążącego ustalenia przyczyny wystąpienia Błędów. Koszty powołania biegłego i naprawy Błędów ponosi Strona ponosząca odpowiedzialność za powstanie Błędów. Wykonawca będzie usuwał błędy spowodowane działaniem podmiotów trzecich niezwłocznie na koszt Strony odpowiedzialnej za spowodowanie Błędu, przy czym rozliczenie nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych w sprawie. 2) Wykonawca zobowiązuje się do informowania bez zbędnej zwłoki Zamawiającego, w formie dokumentowej, o wszelkich zagrożeniach, przeszkodach, czy utrudnieniach powstałych w toku wykonywania usług, które mogą mieć wpływ na realizację Umowy oraz do poinformowania o proponowanych sposobach obsługi tych ryzyk. 3) Wykonawca zobowiązuje się do realizacji Usług w sposób zapobiegający utracie danych, w tym także tych, do których będzie miał dostęp w trakcie wykonywania tych usług. W przypadku, gdy wykonanie danej czynności przez Wykonawcę lub przez Zamawiającego w oparciu o rekomendację Wykonawcy wiąże się z ryzykiem utraty danych, Wykonawca zobowiązany jest poinformować o tym Zamawiającego przed przystąpieniem do wykonania takiej czynności lub z chwilą przekazania takiej rekomendacji Zamawiającemu. 4) Wszelkie zmiany w Systemie Wykonawca wykonuje wyłącznie na zlecenie Zamawiającego lub po uzyskaniu jego zgody. 4.8. Usługa wsparcia technicznego i serwisu Systemu Wykonawca świadczy usługę wsparcia technicznego i serwisu dla Zamawiającego oraz dla wszystkich Użytkowników końcowych Systemu. 4.8.1. Zakres Usługi wsparcia technicznego i serwisu Systemu Usługa wsparcia technicznego i serwisu Systemu obejmuje: 1) zadania administracji wszystkimi komponentami Systemu w Infrastrukturze systemowej, 2) obsługę kopii zapasowych Systemu i ich odtwarzania zgodnie z procedurami tworzenia kopii zapasowych (backup), 3) usuwanie Wad Systemu oraz skutków Wad Systemu, a także wszelkich negatywnych skutków spowodowanych korzystaniem z wadliwie działających wersji Systemu we wszystkich lokalizacjach funkcjonowania Systemu, 4) realizację Konfiguracji Systemu we wszystkich lokalizacjach funkcjonowania Systemu, 5) odtworzenie Systemu i przywrócenie do pełnej funkcjonalności w tym po Katastrofie (pod pojęciem Katastrofy Zamawiający rozumie uszkodzenie lub zniszczenie komponentów istniejącej Infrastruktury systemowej, kiedy do przywrócenia sprawności Systemu niezbędne są działania związane z odtwarzaniem zniszczonych zasobów sprzętowych i danych w zakresie związanym z Systemem. Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia nowej Infrastruktury sprzętowej.), 6) monitorowanie i rekomendowanie Zamawiającemu konieczności zainstalowania poprawek i nowych wersji, na poszczególnych elementach Systemu dla środowisk technologicznych w Infrastrukturze centralnej, 7) obsługa zgłoszeń Użytkowników, 8) zapewnienie ciągłości importu danych od Użytkowników końcowych do Systemu. 4.8.2. Zasady realizacji Usługi wsparcia technicznego i serwisu 1) Realizacja Usługi wsparcia technicznego i serwisu będzie realizowana w trybie całodobowym, przy czym będzie wykonywana w sposób niezakłócający normalnego funkcjonowania Użytkownika końcowego pomiędzy godziną 6:00 a 22:00 w Dni robocze. Wszelkie planowe działania ograniczające dostępność, responsywność i funkcjonalność Systemu mogą być prowadzone w Dni robocze godzinach od 22:00 do 6:00 i w dni wolne po uprzednim wyznaczeniu przez Zamawiającego okna serwisowego. W szczególnych przypadkach Zamawiający może wyznaczyć inne okno serwisowe. W każdym przypadku okno serwisowe wyznacza się min. na 14 dni kalendarzowych przed planowanymi pracami. W szczególnych przypadkach Zamawiający może zaakceptować skrócenie czasu na wyznaczenie okna serwisowego. 2) Monitorowanie dostępności aktualizacji i nowych wersji komponentów Systemu oraz ich instalacja w Infrastrukturze centralnej. 3) Realizacja Usługi wsparcia technicznego i serwisu będzie wykonywana z należytą starannością, zgodnie z wytworzoną w ramach realizacji i utrzymania Systemu Dokumentacją oraz zasadami współczesnej wiedzy technicznej. 4) Realizacja dostępu do Infrastruktury centralnej lub do Infrastruktury lokalnej odbywać się będzie przez sieć VPN udostępnioną wskazanym członkom Personelu Wykonawcy przez Zamawiającego. Dla Infrastruktury centralnej, dostęp uprzywilejowany realizowany będzie za pośrednictwem narzędzia FUDO PAM (kontrola sesji zdalnych). Dostęp VPN wymaga, aby pracownik Wykonawcy posiadał telefonu do obsługi haseł oraz działania aplikacji do dwuskładnikowej autentykacji. 5) Wykonawca zapewnia obsługę niemożliwych do zdiagnozowania i usunięcia w sposób zdalny (za pośrednictwem łącza VPN lub telefonicznie) Wad na miejscu u Użytkownika Końcowego lub u Zamawiającego przez specjalistę ze strony Wykonawcy, za uprzednią zgodą Zamawiającego. 6) Wykonawca zobowiązany jest przedstawiać wraz z Protokołem odbioru wsparcia technicznego i serwisu za dany miesiąc Raport zawierający informację o zamkniętych w danym miesiącu zgłoszeniach wraz z wyjaśnieniem przekroczeń czasu ich realizacji (o ile dotyczy), zgodny ze wzorem ustalonym w porozumieniu z Zamawiającym w ciągu 30 dni od dnia zawarcia Umowy. 7) Do zgłaszania Wad na środowiskach technologicznych innych niż produkcyjne uprawniony jest wyłącznie Zamawiający 4.8.3. Rodzaje kwalifikacji Zgłoszeń oraz czas ich realizacji dla środowisk technologicznych Zamawiającego Błąd importu danych źródłowych Brak lub błąd importu danych z systemu źródłowego w szczególności wynikający z: - błędu, braku lub nieaktualnej wersji usługi uruchamiającej importy danych, - braku uprawnień użytkownika systemowego do uruchamiania usługi uruchamiającej importy danych, - braku uprawnień użytkownika systemowego do zasobów dyskowych koniecznych do działania usługi uruchamiającej importy danych i samych importerów danych, - błędów, braku lub nieaktualnej wersji aplikacji importerów (np. Dossier, Eprotokół, SMIPI) - uszkodzeń lokalnych baz importerów lub API, - błędnych zmian lub ustawień w konfiguracji lokalnej lub centralnej, - ograniczenia lub braku dostępu do baz danych SRB i wspomagających sekretariaty sądowe (np. CAPE, CRCS/RCS), jeśli systemy te będą wykorzystywane do zasilania Systemu. - z ograniczenia lub braku dostępu do zasobów dyskowych z nagraniami i dokumentami. Naprawa błędów importerów lokalnych polega na pełnym przywróceniu ich funkcjonalności potwierdzonego dokonaniem skutecznego importu danych (nocny import przyrostowy). Wykonawca powinien usunąć błąd przy wykorzystaniu narzędzi zdalnego dostępu i diagnostyki zdalnej, a w przypadku nie uzyskania dostępów do zasobów serwerów lokalnych, gdzie uruchomiona jest usługa importu, naprawa polegać musi na precyzyjnym wskazaniu przy- czyn wystąpienia błędu i wsparciu Administratora Lokalnego Systemu w jego rozwiązaniu za pośrednictwem systemu zgłoszeniowego, mailowo lub telefonicznie. Do diagnozy przyczyn błędu Wykonawcy powinny posłużyć pliki konfiguracyjne i logi (importera, systemowe lub inne) uzyskane: - samodzielnie przez Wykonawcę z Systemu za pomocą narzędzia SMIPI lub - przekazane Wykonawcy przez Administratora, Administratora Lokalnego Systemu lub pracownika linii wsparcia. Jeśli poziom logowania jest niewystarczający Wykonawca w ramach usługi utrzymania powinien wprowadzić konieczne zmiany do Systemu zwiększające poziom logowania. Priorytet w systemie zgłoszeniowym - średni Czas na usunięcie wady - Do 48 godzin od wystąpienia pierwszego ze zdarzeń : - zidentyfikowania braku lub błędu importu (za pomocą informacji pochodzących z monitoringu Wykonawcy lub Zamawiającego, logów lub istniejących narzędzi Systemu w tym w szczególności SMIPI) lub - daty zgłoszenia przez Zamawiającego lub Użytkownika Końcowego 4.8.4. Procedura realizacji Zgłoszeń (Awaria, Błąd Krytyczny, Błąd Niekrytyczny, Konfiguracja, Wniosek o informację) 3) Zamawiający kategoryzuje Zgłoszenia na formularzu zgłoszenia zgodnie z kwalifikacją określoną w tabeli zawierającej rodzaje kwalifikacji Zgłoszeń (pkt 4.6.3.). Zamawiający ma prawo podnieść priorytet każdego Zgłoszenia ze względu na ważny interes Użytkowników, wydajność i bezpieczeństwo Systemu. 4) Po zmianie kategorii Zgłoszenia, jego sposób realizacji określany jest przez nową kategorię Zgłoszenia, a czas realizacji w przypadku zmiany kategorii na wyższą liczony jest od momentu poinformowania Wykonawcy o zmianie kategorii w Systemie Zgłoszeniowym. 4.9.1. Zakres usługi Modyfikacje Systemu Maksymalna liczba roboczogodzin możliwych do zlecenia w ramach Modyfikacji wynosi 40 000. Usługa Modyfikacji Systemu obejmuje: 1) Modyfikacje Systemu; 2) przygotowywanie dokumentów analitycznych i innych dokumentów oraz projektów zmian w Systemie, w tym również aktualizacja Dokumentacji, przygotowywanie opinii na temat wykorzystania w Systemie nowych technologii lub sprzętu (dalej: „Prace analityczne”). Zamawiający może zlecić w ramach puli Roboczogodzin przeznaczonych na Modyfikacje Systemu Prace analityczne. Procedury zlecenia i odbioru Modyfikacji Systemu stosuje się odpowiednio do zlecenia i odbioru Prac analitycznych 4.11. Usługa wsparcia (UW) 4.11.1 Zakres Usługi wsparcia 2) Usługa realizowana jest przez cały okres trwania Umowy, przy czy po upływie pierwszych pełnych 6 miesięcy liczonych od pierwszego dnia kalendarzowego następnego miesiąca po zawarciu Umowy zamawiający może zrezygnować ze świadczenia Usługi wsparcia poprzez złożenie oświadczenia na koniec danego miesiąca ze skutkiem od następnego miesiąca. W przypadku rezygnacji Zamawiającego z Usługi wsparcia Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia wobec Zamawiającego Wzór umowy: § 1. Przedmiot Umowy 1. Przedmiotem Umowy jest świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego: 1) Usługi wsparcia technicznego i serwisu dla Systemu na zasadach określonych w Załącz- niku nr 1 do Umowy - Opis przedmiotu zamówienia; 2) Usługi Modyfikacji Systemu w łącznym maksymalnym wymiarze 40.000 Roboczogodzin do fakultatywnego wykorzystania przez Zamawiającego, realizowanej na podstawie odrębnego Zlecenia, na zasadach określonych w Załączniku nr 1 do Umowy - Opis przedmiotu zamówienia; § 9. Kary umowne 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących sytuacjach i następujących wysokościach: 2) w przy braku informowania bez zbędnej zwłoki Zamawiającego, w formie pisemnej, o wszelkich zagrożeniach, przeszkodach, czy utrudnieniach powstałych w toku wykonywania Usług, które mogą mieć wpływ na realizację Umowy, oraz do poinformowania o proponowanych sposobach obsługi tych ryzyk Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: tysiąc złotych 00/100) za każde uchybienie; 26) za każdy przypadek naruszenia ochrony danych osobowych skutkującego nieuprawnionym ujawnieniem lub nieuprawnionym dostępem do danych osobowych, do którego dojdzie z wyłącznej winy Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100); 30) w przypadku zwłoki w usunięciu Błędu importu danych źródłowych, w terminie o którym mowa w Załączniku nr 1 do Umowy - Opis przedmiotu zamówienia, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych 00/100) 43) w przypadku, o którym mowa w § 8 ust. 2 lit. a - lit. e Załącznika nr 1 do Umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych OWU PPDO Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każdy przypadek; 44) w przypadku, o którym mowa w § 8 ust. 2 lit. f Załącznika nr 1 do Umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych OWU PPDO Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2.000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych 00/100) za każdy przypadek; 45) w przypadku niedochowania terminu zakreślonego Wykonawcy do usunięcia uchybień i poprawy poziomu bezpieczeństwa przetwarzanych danych osobowych, o którym mowa w § 8 ust. 3 Załącznika nr 1 do Umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych OWU PPDO Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każdy przypadek; 46) w przypadku zwłoki w przedstawieniu kopii umowy w terminie wskazanym w § 4 ust. 4 OWU PPDO Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100,00 zł (słownie: sto złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 47) w przypadku niedochowania terminu zakreślonego Wykonawcy, o którym mowa w § 8 ust. 5 OWU PPDO Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: tysiąc złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 3. Łączna maksymalna wysokość kar umownych naliczonych zgodnie z postanowieniami ust. 1 i ust. 2, nie może przekroczyć 100% wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy. § 10. Rozwiązanie Umowy 2. Zamawiający jest uprawiony do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym, w terminie 60 (sześćdziesiąt) dni od dnia zaistnienia okoliczność uzasadniającej wypowiedzenie Umowy, w następujących przypadkach: 1) Wykonawca naruszył trzykrotnie którekolwiek ze swoich zobowiązań wynikających z przepisów prawa lub z treści Umowy i nie zaprzestał naruszeń w terminie, nie krótszym niż trzy Dni robocze, wyznaczonym przez Zamawiającego. Wezwanie musi być dokonane w formie pisemnej; OGÓLNE WARUNKI UMOWY § 5. Zasady rozliczeń 7. Rozliczenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą za prace wykonane przez Podwykonawcę/dalszego Podwykonawcę nastąpi po dostarczeniu Zamawiającemu przez Wykonawcę oświadczenia Podwykonawcy/dalszego Podwykonawcy w zakresie tego, że otrzymał od Wykonawcy/Podwykonawcy całe należne mu wynagrodzenie lub kopii faktur lub rachunków potwierdzających dokonanie zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcy/ dalszemu Podwykonawcy, potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę wraz z potwierdzeniem dokonania przelewu. W przypadku niedostarczenia dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzednim, należność przekazywana Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy zostanie pomniejszona o kwotę wynikającą z Umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą/Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą. 8. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego umowę o podwykonawstwo/dalsze podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 8 niniejszego paragrafu, dotyczy wyłącznie należności powstałych po przedłożeniu Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z terminu na zgłoszenie zastrzeżeń. 10. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy. 11. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty Zamawiający poinformuje Wykonawcę o możliwości zgłoszenia w formie pisemnej uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, o którym mowa w ust. 8, w terminie 7 Dni roboczych od dnia doręczenia tej informacji. 12. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 11, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo, 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w przypadku istnienia uzasadnionej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, o której mowa w ust. 8, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Izba ustaliła, że w dniu 18 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał wyjaśnień i modyfikacji treści SWZ w następujący sposób: Pytanie nr 30. Dotyczy punktu 4.8.3 W przypadku błędu krytycznego w zapisach OPZ znajduje się odwołanie "lub praca Systemu niezgodna z Dokumentacją". Z kolei w definicji błędu niekrytycznego nie ma żadnego odniesienia do dokumentacji, za to znajduje się wiele zapisów, których klasyfikacja jest subiektywna (np. konieczność zbędnych kliknięć, błędne etykiety, braki komunikatów). Takie zapisy powodują brak możliwości rzetelnego oszacowania kosztów obsługi tego typu zgłoszeń. Odpowiedź: W ocenie Zamawiającego, ww. postanowienie jest czytelnym i jasnym, a tym samym brak jest podstaw do jego modyfikacji. Pytanie nr 31. Dotyczy punktu 4.8.4 Proszę o przedstawienie w jaki sposób Zamawiający opisuje zgłoszenia. Czy w zgłoszeniu znajdują się wszystkie niezbędne Wykonawcy dane, tj. scenariusz odtworzenia błędu, dane testowe, użytkownik, na którym Wykonawca samodzielnie może odtworzyć problem. Odpowiedź: Zgłoszenia formułowane są zarówno przez pierwszą, drugą linie wsparcia systemu oraz przez samych użytkowników systemu. Zamawiający nie może w związku z tym zagwarantować, że wszystkie niezbędne informację znajdą się w takim zgłoszeniu, również dlatego, że osoba zgłaszająca nie posiada informacji o przyczynie incydentu, stąd może nie być świadoma o potrzebie podania jednej z informacji. Zadaniem Wykonawcy jako podmiotu wyspecjalizowanego w utrzymaniu Systemu jest pozyskanie wszelkich informacji, które pomogą mu w usunięciu incydentu. Pytanie nr 32. Dotyczy punktu 4.8.4 Wykonawca jest uprawniony do trzykrotnego zwrócenia się do Użytkownika Końcowego o udzielenie wyjaśnień. Czas odpowiedzi Użytkownika Końcowego nie jest w takim wypadku wliczany do czasu realizacji Zgłoszenia." Co Zamawiający przewiduje w sytuacji, gdy trzykrotne zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień nie przyniesie rezultatu, zakładając brak winy lub złej woli po stronie Wykonawcy? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, ze każdorazowo, kiedy Wykonawca zwróci się z zapytaniem do Użytkownika Końcowego o udzielenie wyjaśnień więcej niż trzykrotnie, czas odpowiedzi będzie wliczany w czas realizacji Zgłoszenia. Jednocześnie zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w następujący sposób: 3) w rozdz. 4.8.3 OPZ, kolumna „Rodzaj problemu - Błąd importu danych źródłowych” Zamawiający dodaje treść: „Szczegółowa procedura realizacji Zgłoszenia, którego źródło zidentyfikowane zostało po stronie Użytkownika Końcowego w lokalnej Infrastrukturze systemowej opisana jest w pkt. 4.8.4(1)”; 4) w OPZ, po rozdz. 4.8.4 dodaje się rozdz. 4.8.4(1) o treści: „4.8.4(1) Szczególna procedura realizacji zgłoszeń typu Błąd importu danych źródłowych w Infrastrukturze systemowej (lokalnej) Procedura obsługi zgłoszeń dla Błędu importu danych źródłowych, których źródło zidentyfikowane zostało po stronie Użytkownika Końcowego w lokalnej Infrastrukturze systemowej. 1. Jeśli ze wstępnej analizy zgłoszenia w tym z logów pobranych za pomocą SMIPI wynika, że problem dotyczy części lokalnej infrastruktury systemowej (Użytkownik Końcowy po stronie sądu), Wykonawca musi ciągu 2 godzin (w godzinach pracy sądu - Użytkownika Końcowego) wysłać za pomocą systemu zgłoszeniowego żądanie do Użytkownika Końcowego nawiązania kontaktu za pomocą narzędzia pomocy zdalnej i przekazania mu nr. kontaktowego wykorzystywanego do połączenia głosowego podczas sesji pomocy zdalnej. 2. Przekazanie zgłoszenia do Użytkownika Końcowego wstrzymuje bieg czasu realizacji Zgłoszenia po stronie Wykonawcy. 3. W przypadku braku odpowiedzi od Użytkownika Końcowego lub braku danych koniecznych do zestawienia połączenia zdalnego, Wykonawca po 24 godzinach musi przejąć zgłoszenie i przekazać zgłoszenie do II linii wsparcia, co wstrzymuje bieg czasu realizacji zgłoszenia po stronie Wykonawcy. Pozostawienie zgłoszenia przez Wykonawcę powyżej 24 godzin po stronie Użytkownika Końcowego wznawia bieg terminu realizacji zgłoszenia po stronie Wykonawcy. 4. Po ustaleniu terminu połączenia zadanego przez II linię wsparcia, zgłoszenie zostaje przekazane do Wykonawcy, który podejmując to zgłoszenie, ma prawo w oczekiwaniu na nawiązanie połączenia zdalnego przekazać zgłoszenie do Użytkownika Końcowego, co wstrzymuje czas realizacji zgłoszenia po stronie Wykonawcy. 5. Po zakończonej sesji połączenia zdalnego, Użytkownik Końcowy przekazuje zgłoszenie do Wykonawcy, a jeśli tego nie zrobi, Wykonawca sam przejmuje zgłoszenie na siebie. Zakończenie sesji połączenia zdalnego wznawia termin realizacji zgłoszenia dla Wykonawcy. 6. Wykonawca dołoży należytych starań, by minimalizować czas połączenia zdalnego, a bezczynność Wykonawcy podczas połączenia zdalnego powyżej 10 minut będzie traktowana jak zakończenie połączenia. 7. Podczas sesji nadzorowanego połączenia zdalnego, Wykonawcy musi asystować przedstawiciel Użytkownika Końcowego (administrator systemu), który będzie w ciągłym kontakcie telefonicznym z Wykonawcą. 8. Podczas sesji zadanej Wykonawca musi zebrać wszelkie wymagane do naprawy problemu informacje i/lub dokonać koniecznych napraw. 9. Wykonawca może dodatkowo trzykrotnie dopytać (także połączyć się zdalnie zgodnie ze wcześniejszymi krokami) Użytkownika Końcowego o informacje uzupełniające, konieczne do naprawy zgłoszenia zgodnie z zapisem 4.8.4 pkt. 6 lub może przekazać Użytkownikowi Końcowemu rozwiązanie problemu. 10. Trzy pierwsze pytania (w tym połączenia zdalne) kierowane w ramach obsługi zgłoszenia do Użytkownika Końcowego wstrzymują czas realizacji do chwili udzielenia odpowiedzi lub zakończenia połączenia zdalnego. Kolejne pytania (w tym połączenia zdalne) i czas udzielania odpowiedzi (realizacji połączenia) wliczają się czas realizacji zgłoszenia po stronie Wykonawcy. 11. Wykonawca zobowiązany jest po wdrożeniu rozwiązania problemu zweryfikować poprawność naprawianego Błędu importu i zamknąć zgłoszenie lub w szczególnych przypadkach przekazać je do II linii wsparcia, o ile takie było żądanie ze strony II linii wsparcia lub Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja przekazanie zgłoszenia bez dostarczenia finalnego rozwiązania tj. ujawnienia importowanych danych w Portalu Informacyjnym lub Panelu Administracyjnym. a) W przypadku przekroczenia czasu 48 godzin przewidzianych umownie na realizację zgłoszenia (sumaryczny czas realizacji zgłoszenia, niezależnie od linii wsparcia, na której zgłoszeni przebywało), przed Zamknięciem zgłoszenia Wykonawca załącza w systemie zgłoszeniowym: a) Szczegółowy Raport Realizacji Zgłoszenia (SRRZ) zawierający, nr incydentu/zgłoszenia, czasy skrajne poszczególnych działań/zdarzeń, czas trwania poszczególnych działań/zdarzeń, ewentualne uwagi oraz wykazuje ewentualny czas przekroczenia realizacji całości zgłoszenia. Zamknięcie zgłoszenia bez SRRZ będzie uważane za nieskuteczne do czasu zamieszczenia tego raportu. Format SRRZ (plik Excel) zostanie uzgodniony na spotkaniu inicjującym utrzymanie. b) Raport konfiguracji SMIPI wykonany na serwerze w lokalnej infrastrukturze systemowej , gdzie zainstalowane są usługi importu danych, eProtokołu i SMIPI. Wszystkie usługi importu wg. raportu muszą być sprawne. 12. Narzędzie TeamViewer Corporate Edition dla Wykonawcy do obsługi połączeń zdalnych dostarcza Zamawiający. Użytkownik Końcowy korzysta z narzędzia TeamViewer QuickSupport. Ewentualna zmiana narzędzia nie wymaga aneksowania Umowy. 13. Kategoryczna odmowa udzielenia dostępu zdalnego Wykonawcy przez Użytkownika Końcowego do infrastruktury lokalnej systemu, nie zwalnia Wykonawcy z realizacji zgłoszenia, jednak priorytet zgłoszenia zostaje automatycznie obniżony do Błędu niekrytycznego (5 dni roboczych), o czym Wykonawca informuje Zamawiającego w treści zgłoszenia i w SRRZ wskazując zdarzenie odmowy dostępu zdalnego ze strony Użytkownika Końcowego. Raport SMIPI wykonuje z dedykowanej stacji przesiadkowej, a w szczególnych przypadkach po uzyskaniu zgody Zamawiającego z własnego komputera podłączonego poprzez VPN do sieci WAN MS sądów. 14. Wykonawca w celu rozwiązania zgłoszenia typu Błąd importu danych źródłowych musi świadczyć Użytkownikowi Końcowemu wsparcie w obrębie działania Systemu m.in. z zakresu: a) infrastruktury systemowej, b) prawidłowej konfiguracji systemu Windows, c) konfiguracji reguł zapory aplikacyjnej zainstalowanej na serwerze Windows, d) konfiguracji usługi importującej, e) definiowania dostępu i nadawania uprawnień do zasobów lokalnych i zdalnych, f) definiowania użytkowników wymaganych do działania oprogramowania importujące_ 33 . go.”; 5) w rozdz. 4.8.4 pkt 3 OPZ otrzymuje brzmienie: „3) Zamawiający kategoryzuje Zgłoszenia na formularzu zgłoszenia zgodnie z kwalifikacją określoną w tabeli zawierającej rodzaje kwalifikacji Zgłoszeń (pkt 4.6.3.). Zamawiający ma prawo dokonać korekty kwalifikacji każdego Zgłoszenia w celu dostosowania, zgodnie z rzeczywistym stanem faktycznym, kategorii Zgłoszenia według kwalifikacji określonej w tabeli zawierającej rodzaje kwalifikacji Zgłoszeń.”; 6) rozdz. 4.9.1. OPZ otrzymuje brzmienie: „Maksymalna liczba roboczogodzin możliwych do zlecenia w ramach Mody…

…Sygn. akt: KIO 2450/21 WYROK z dnia 20 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę odwołującego: Brillaw Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie, ul. Adama Branickiego 15 p. I, 02-972 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Teatr Rozmaitości, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p., Al. J.Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1a, 1b i 3 odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej wykonawcy i dysponowania co najmniej dwiema osobami ze znajomością języka angielskiego oraz do prawa opcji, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/2 i odwołującego w części 1/2, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2450/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Teatr Rozmaitości, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi doradztwa prawnego związane z realizacją zadania inwestycyjnego Budowa Teatru Rozmaitości”, numer referencyjny: PZP.TP-1.1.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.08.2021 r., nr 2021/BZP 00144544/01. W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „swz”). W dniu 16.08.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Brillaw Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie, ul. Adama Branickiego 15 p. I, 02-972 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przez: a) ustanowienie, w rozdz. X pkt 3 lit. b SWZ, nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu tj. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł, w sytuacji, gdy: zamawiający jednocześnie ustanawia warunek dotyczący obowiązku posiadania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie ubezpieczenia co najmniej 10.000.000,00 zł - a więc de facto dwóch warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, ■ ustanowiona wysokość środków finansowych lub zdolności kredytowej jest niewspółmierna do realiów wykonywania zamówienia, a tym zwłaszcza ciężarów ekonomicznych jakie ponosił będzie wykonawca w celu realizacji zamówienia, ■ b) ustanowienie, w rozdz. X pkt 4 lit. b SWZ, nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu tj. skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 2 osób (radców prawnych lub adwokatów), z których każda posługuje się biegle językiem polskim i angielskim, co potwierdza certyfikat znajomości każdego z ww. języków na poziomie B2 lub równoważnym, w sytuacji gdy realia, w jakich wykonywana będzie umowa nie wymagają, w tym sam opis przedmiotu zamówienia, nie wskazują, że osoby te będą świadczyły pomoc prawną w języku angielskim, c) ustanowienie, w rozdz. X pkt 4 lit. c SWZ, nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu tj. skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 1 osoby (radcy prawnego lub adwokata), posiadającej minimum 12 miesięczne doświadczenie w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto (słownie: dwieście milionów zł), obejmujące udzielanie porad prawnych oraz sporządzanie opinii prawnych w zakresie prawa podatkowego, w sytuacji, gdy realizacja zadania inwestycyjnego, ze swej natury w dominującej mierze nie dotyczy przepisów podatkowych, co znajduje swój wyraz w opisie przedmiotu zamówienia, 2) art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez sporządzenie niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wymagań i okoliczności mających wpływ na złożenie oferty przez: a) nieudostępnienie żadnych informacji dotyczących zakresu merytorycznego usługi, w tym zwłaszcza planów/informacji o ilości, rodzajach oraz wartościach planowanych w perspektywie obowiązywania umowy na pomoc prawną zamówień publicznych, w odniesieniu do których zamawiający w ramach umowy na pomoc prawną oczekiwać będzie opracowania swz, b) nieprzedstawienie opisu inwestycji, z której obsługą związana ma być świadczona pomoc prawna, zwłaszcza etapu jej realizacji, uczestników procesu inwestycyjnego i wszystkich istotnych, a będących w posiadaniu zamawiającego dokumentów związanych z inwestycją, c) niesprecyzowanie, jaki wymiar czasowy/godzinowy w skali miesiąca powinien uwzględnić wykonawca w szacowaniu swojej oferty, w sposób, który pozwoliłby oszacować faktyczne zaangażowanie zespołu skierowanego do realizacji zamówienia i związane z tym koszty, d) uniemożliwienie zaoferowania różnych stawek godzinowych w toku realizacji umowy, w tym w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu opcjonalnym, w sytuacji, w której gwarantowany i opcjonalny zakres zamówienia jest znacznie różny. 3) art. 441 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp tj. w sposób nadużywający pozycji dominującej przez zamawiającego oraz zmierzający do obejścia przepisów o prawie opcji (oraz w sposób sprzeczny z naturą i celem tych przepisów, jak również przepisów o stałym charakterze umów w sprawie zamówienia publicznego) wyrażające się w ustanowieniu, w rozdz. V SWZ, 4 miesięcznego terminu realizacji umowy w zakresie podstawowym, jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2021 r. i aż 44 miesięcznego prawa opcji od zakończenia okresu podstawowego/gwarantowanego, a ponadto zaniechanie określenia żadnych warunków, zasad czy przesłanek lub trybu skorzystania z prawa opcji, 4) art. 3531 w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, tj. w sposób nadużywający pozycji dominującej przez zamawiającego i niedozwolony oraz arbitralny ingerujący w spełnienie świadczenia przez wykonawcę, wyrażające się w ustanowieniu (w § 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy) prawa zamawiającego do wiążącego dla wykonawcy żądania zmiany osoby skierowanej do realizacji zamówienia na inną, spełniającą wymagania określone przez zamawiającego, na którą zamawiający musi wyrazić zgodę, przy czym prawo to nie jest ograniczone czasowo ani obwarowane żadnymi przesłankami. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający, w rozdz. IX ust. 2 pkt 3 lit. b SWZ ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej w postaci obowiązku wykazania, iż Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100). Tak ustanowiony warunek jest nieproporcjonalny jednocześnie z dwóch powodów. Po pierwsze, jednocześnie, w IX ust. 2 pkt 3 lit. b SWZ, Zamawiający ustanowił też warunek udziału w postępowaniu posiadania przez Wykonawcę ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną o wartości co najmniej 10.000.000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych). (...) Mając w świetle tego na uwadze, że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne, a więc dawać rękojmię należytego wykonania zamówienia przy jednoczesnym wyrażaniu tzw. minimalnych poziomów zdolności, należy przyjąć, iż ustanowienie aż dwóch, bardzo wysokich warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej jest niezgodne z przepisami Pzp, zwłaszcza, że przedmiot zamówienia nie wskazuje na potrzebę ekstraordynaryjnego zabezpieczenia się Zamawiającego przed niewypłacalnością Wykonawcy. Po drugie, wymagana przez Zamawiającego zdolność finansowa Wykonawcy w świetle kwestionowanego warunku została ustanowiona na poziomie aż 1.000.000,00 zł, co stanowi wymaganie niepodyktowane żadnym obiektywnymi względami. Należy zwrócić uwagę, że Wykonawca, w związku z realizacją umowy nie będzie ponosił nakładów na poziomie nawet zbliżonym do ww. sumy zanim nie zostaną one pokryte wynagrodzeniem płatnym przez Zamawiającego. Tym samym, ustanowienie takiego warunku udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. (...) W ocenie Odwołującego, wymaganie w zakresie konieczności posługiwania się przez wszystkich prawników dedykowanych do pełnienia ww. roli językiem angielskim na opisanym poziomie nie koreluje z opisem przedmiotu zamówienia i nie jest podyktowane faktycznymi potrzebami Zamawiającego. Wspomniany OPZ oraz postanowienia umowy nie wskazują w ogóle, że pomoc prawna świadczona będzie co do zasady przez te osoby w języku angielskim - inwestycja realizowana jest przecież w Polsce i w polskim otoczeniu formalnoprawnym. Z tego względu i wobec braku w dokumentacji postępowania innych okoliczności przemawiających za zasadnością takiego wymagania, kwestionowany niniejszym warunek powinien ulec postulowanej zmianie. (...) W ocenie Odwołującego warunek ten [doświadczenie wykonawcy - przyp. KIO] oderwany jest od realiów wykonywania zamówienia, tak płynących z OPZ jak i cechujących świadczenie pomocy prawnej przy tego typu inwestycjach. Realizacja bowiem zadania inwestycyjnego, nawet o tak dużej wartości jak ta do której referuje warunek udziału w postępowaniu nie dotyczy w dominującej mierze przepisów prawnopodatkowych, a tym samym zagadnienia z tego zakresu, jako problemowe, pojawiają się niemiernie rzadko i rozwiązywane są z reguły przez wpadkowe korzystanie z usług osób biegłych w tej materii. Obciążanie więc Wykonawcy obowiązkiem zapewnienia osoby, która posiada tak wysokie doświadczenie z zakresu, który faktycznie nie będzie stanowił przedmiotu realizacji na etapie wykonywania umowy jawi się jako nieproporcjonalne. (...) Odwołujący zidentyfikował też duże niedostatki w opisie przedmiotu zamówienia sporządzonym przez Zamawiającego, które utrudniają złożenie prawidłowo oszacowanej oferty, z uwagi na brak podstawowych informacji o zakresie i realiach usług prawnych objętych zamówieniem. Należy wskazać, że jednym z elementów zamawianej pomocy prawnej jest opracowanie dokumentów SWZ przez Wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający nie wskazuje żadnych danych dotyczących jego planów zakupowych tj. o ilości, rodzajach oraz wartościach planowanych w perspektywie obowiązywania umowy na pomoc prawną zamówień publicznych. W świetle tego, nie jest możliwym pełne zobrazowanie koniecznych nakładów prac związanych z realizacją zamówienia. Dokonując lektury OPZ, Wykonawca nie może też ustalić podstawowych danych dotyczących inwestycji, które niewątpliwie mają wpływ na szacowanie ceny ofertowej, bowiem wskazywać mogą wprost nie tylko na ilość, ale przede wszystkim zakres tematyczny pomocy prawnej z jaką do czynienia może mieć wykonawca podczas realizacji usługi. Są to przede wszystkim dane o obecnym etapie inwestycji, uczestnikach procesu inwestycyjnego oraz wiążących ich relacji formalnoprawnych, czy też inne dokumenty związane z inwestycją, a istotne z punktu widzenia świadczenia pomocy prawnej. Kolejnym istotnym brakiem jest zupełne niesprecyzowanie wymiaru czasowego/godzinowego w skali miesiąca, jaki powinien uwzględnić Wykonawca szacując zaangażowanie swoich zasobów w realizację zamówienia, co w konsekwencji pozbawia go możliwości określenia należnego mu wynagrodzenia na odpowiednim poziomie. Zwrócić należy uwagę, że OPZ, w rozdz. III ust. 3 SWZ stanowi tylko, że zakres świadczenia pomocy prawnej będzie nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 90 godzin miesięcznie, natomiast w zakresie opcjonalnym w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 100 godzin miesięcznie. Taka, ponad 3 krotna różnica względem wartości minimalnej i maksymalnej nie daje żadnych podstaw do oszacowania wynagrodzenia jakie Wykonawca powinien zwymiarować dla aż 4 letniego okresu realizacji zamówienia, w toku którego zaangażować ma stosunkowo dużą kadrę osobową, która obowiązkowo. Ostatnim z elementów nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia podnoszonym w tym miejscu jest nieuwzględnienie znacznej różnicy w zakresie zamówienia pomiędzy zamówieniem podstawowym (gwarantowanym), a opcjonalnym przy uregulowaniu postanowienia zgodnie z którym, wynagrodzenie w ramach zamówienia podstawowego i opcjonalnego jest takie samo, zwłaszcza że postanowienia umowne nie dają Wykonawcy gwarancji kompensacji kosztów poniesionych w celu realizacji umowy (chociażby w zakresie przybrania odpowiedniego zespołu realizującego przedmiotową pomoc prawną). (...) Zarzut nr 5 dotyczy nieprawidłowego i sprzecznego z celem uregulowanych w tym zakresie przepisów ustawy Pzp w zakresie prawa opcji. Należy zwrócić uwagę, że w rozdz. V SWZ, Zamawiający przewidział, że udzieli zamówienia podstawowego na 4 miesiące (nie dłużej jednak niż do końca 2021 r.), by następnie, w wymiarze aż 44 kolejnych miesięcy móc udzielić zamówienia opcjonalnego. Taka dysproporcja stanowi w istocie wypaczenie natury i celu przepisu o prawie opcji, będącej przecież co do zasady uzupełnieniem zamówienia podstawowego, a nie odwrotnie. Pomimo jednak bardzo wysokich warunków udziału w postępowaniu jakie Wykonawca musi spełnić aby pozyskać zamówienie, referujących do globalnych wartości i wymagań związanych z zamówieniem w całości, gwarantowany zakres zamówienia jakiego udzieli Wykonawcy wybranemu Zamawiający to jedynie 4 spośród 48 miesięcy. Wydaje się, że tak skonstruowane prawo opcji zastrzeżone też w sposób, który prowadzi do obejścia stałego charakteru umów w sprawie zamówienia publicznego, którego wyrazem jest m.in. zakaz dokonywania ich dowolnej zmiany. Zastrzegając tego typu uprawnienie, Zamawiający może niemalże wpływać na wyniki samego postępowania organizując je, w skrajnym modelu co 4 miesiące wypaczając przy okazji istotę zasady konkurencyjności. (...) Ostatnim z zarzutów są zastrzeżenia w zakresie uregulowanego w umowie (§ 4 ust. 5 i 6 mechanizmu) żądania przez Zamawiającego wymiany osób skierowanych do realizacji zamówienia na inne, które wymagać będą jednak jego aprobaty. Uprawnienie to nie jest niczym ograniczone ani podyktowane kwalifikowanymi przesłankami - Zamawiający, bez podania przyczyny może w każdym czasie żądać od Wykonawcy zerwania współpracy z daną osobą wykonującą zamówienie, mimo nawet, iż jest ona jedną z osób pełniącą bardzo wysokie warunki udziału w postępowaniu. Pomijając zaburzenie równowagi stron umowy przy zastrzeganiu tego postanowienia, przyznanie Zamawiającemu takiego uprawnienia, w skrajnym wypadku doprowadziłoby do uniemożliwienia Wykonawcy realizowania umowy wobec braku personelu aprobowanego przez Zamawiającego.” Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji swz: 1) rozdz. X pkt 3 lit. b SWZ przez jego wykreślenie bądź ewentualnie zmianę i zmniejszenie wymaganej kwoty środków finansowych lub zdolności kredytowej do 100.000,00 zł, 2) rozdz. X pkt 4 lit. b SWZ przez zmianę wymagania posługiwania się przez wszystkich radców prawnych lub adwokatów skierowanych do realizacji zamówienia w tej roli biegle językiem angielskim, na wymaganie posługiwania się przez co najmniej jednego z radców prawnych lub adwokatów skierowanych do realizacji zamówienia w tej roli biegle językiem polskim i angielskim, co potwierdza certyfikat znajomości każdego z ww. języków na poziomie B2 lub równoważnym (a w przypadku obywateli Polski lub kraju z językiem urzędowym angielskim w/w osoba, nie musi wykazać posiadania ww. certyfikatów w zakresie języka ojczystego), 3) rozdz. X pkt 4 lit. c SWZ przez wykreślenie wymagania w zakresie obowiązku posiadania przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia w roli przepisanej tym warunkiem, minimum 12 miesięcznego doświadczenia w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto (słownie: dwieście milionów zł), obejmującego udzielanie porad prawnych oraz sporządzanie opinii prawnych w zakresie prawa podatkowego, 4) przez zmianę i doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia, co do: a) zakresu merytorycznego oczekiwanej usługi, w tym przez udostępnienie planów/informacji o planowanych w perspektywie obowiązywania umowy na pomoc prawną zamówień publicznych, w odniesieniu do których zamawiający w ramach umowy na pomoc prawną oczekiwać będzie opracowania swz, b) przedstawienia opisu inwestycji z punktu widzenia etapu jej prowadzenia, uczestników procesu inwestycyjnego i wszystkich istotnych, a będących w posiadaniu zamawiającego dokumentów związanych z inwestycją, c) przedstawienia i opisania jaki wymiar czasowy/godzinowy w skali miesiąca winien wykonawca uwzględnić przy szacowaniu swojej oferty, d) umożliwienia zaoferowania różnych stawek godzinowych w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu opcjonalnym, 5) rozdz. V SWZ, przez zmianę terminu realizacji usługi w ten sposób, aby zakres podstawowy zamówienia wynosił 24 miesiące od zawarcia umowy, a zakres opcjonalny mógł wynosić max. kolejne 24 miesiące od zakończenia zakresu podstawowego przy jednoczesnym doprecyzowaniu warunków skorzystania z prawa opcji przez możliwość skorzystania z prawa opcji dwuetapowo, przy czym każdy z etapów wynosił będzie 12 miesięcy, 6) usunięcie mechanizmu zmiany osoby skierowanej do realizacji zamówienia, o której mowa w § 4 ust. 4 i 5 wzoru umowy. Pismem z dnia 19.08.2021 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p., Al. J.Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 16.09.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania (tj. zarzutów nr 6 i częściowo nr 4 wg numeracji przyjętej w uzasadnieniu odwołania). Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług obsługi prawnej związanych z realizacją zadania inwestycyjnego „Budowa Teatru Rozmaitości”. Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usług obsługi prawnej w zakresie podstawowym/gwarantowanym w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 90 godzin miesięcznie, natomiast w zakresie opcjonalnym w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 100 godzin miesięcznie. W pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia (zał. nr 8 do swz) zamawiający w 17-tu punktach wymienił czynności składające się na świadczenie usługi oraz w 13-tu punktach wymienił dziedziny prawa, w zakresie których głównie będzie prowadzona obsługa prawna. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 1.475.600,00 zł netto. W pkt V swz zamawiający wskazał, że termin wykonania zamówienia w zakresie podstawowym/gwarantowanym to 4 miesiące od dnia podpisania umowy, jednak nie dłużej niż do 31 grudnia 2021 r., zaś termin wykonania zamówienia w zakresie opcjonalnym wynosi 44 miesiące od zakończenia okresu podstawowego/gwarantowanego. W pkt IX swz zamawiający opisał m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: 1) w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku: a) przedstawienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną o wartości co najmniej 10.000.000 zł (słownie: dziesięć milionów złotych), b) wykazania, iż wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100), 2) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: b) wykonawca dysponuje oraz skieruje do realizacji zamówienia co najmniej 2 osoby, posiadające odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonywania zamówienia, tj.: każda z osób posługuje się biegle językiem polskim i angielskim, co potwierdza certyfikat znajomości każdego z ww. języków na poziomie B2 lub równoważnym, w przypadku obywateli Polski lub kraju z językiem urzędowym angielskim w/w osoby nie muszą wykazać posiadania ww. certyfikatów w zakresie języka ojczystego, c) wykonawca dysponuje oraz skieruje do realizacji zamówienia co najmniej 1 osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonywania zamówienia, tj.: minimum 12 miesięczne doświadczenie w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto (słownie: dwieście milionów zł), obejmujące udzielanie porad prawnych oraz sporządzanie opinii prawnych w zakresie prawa podatkowego. Zgodnie z § 2 projektu umowy: 1. Zamawiający przewiduje w ramach zamówienia objętego niniejszą umową możliwość skorzystania z prawa opcji. 2. Zakres zamówienia objęty prawem opcji obejmuje świadczenie usług obsługi prawnej w wymiarze nie mniejszym niż 30 godzin miesięcznie oraz nie większym niż 100 godzin miesięcznie w okresie 44 miesięcy po upływie okresu podstawowego. 3. Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w zależności od jego potrzeb związanych z koniecznością zapewnienia obsługi prawnej procesu inwestycyjnego. Zamawiający uprawniony jest do korzystania z prawa opcji wielokrotnie. Zamawiający zobowiązany jest do poinformowania Wykonawcy o zamiarze skorzystania z prawa opcji nie później niż na jeden miesiąc przed upływem danego okresu świadczenia przez Wykonawcę usług, z zastrzeżeniem, że Zamawiający jest uprawniony do skorzystania z prawa opcji po raz pierwszy do 31 grudnia 2021 r. 4. Zamawiający zobowiązuje się do przekazania informacji o zamiarze skorzystania z prawa opcji w formie pisemnej. W dniu 08.09.2021 r. (przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy) zamawiający dokonał otwarcia ofert. Została złożona jedna oferta. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wiedząc o złożonym odwołaniu, przed wyznaczonym na 17.09.2021 r. terminem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 08.09.2021 r. dokonał otwarcia ofert. Powyższy fakt powoduje, że w przypadku uwzględnienia przez Izbę któregokolwiek z zarzutów odwołania, nie jest już możliwe dokonanie przez zamawiającego żadnych czynności nakazanych przez Izbę, ponieważ nie jest dopuszczalne dokonywanie modyfikacji treści swz po upływie terminu składania ofert (art. 137 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego też, uwzględniając zarzut nr 1a, 1b i 3 odwołania, wobec faktu otwarcia ofert przez zamawiającego, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania. Zarzut dotyczący warunku zdolności finansowej. Odnosząc się do zarzutu nr 1a, tj. zarzutu dotyczącego opisania warunku w zakresie sytuacji finansowej wykonawcy, należy przytoczyć treść art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowaliby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w efekcie - w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł „spełnia dziesiątki kancelarii prawnych, potencjalnych wykonawców zamówienia”. Tymczasem faktem jest, że w niniejszym postępowaniu została złożona tylko jedna oferta, co przeczy powyższemu twierdzeniu zamawiającego (przy czym sam zamawiający doprowadził do ujawnienia tego faktu dokonując otwarcia ofert przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy). Odnosząc się natomiast do argumentacji zamawiającego dotyczącej konieczności posiadania przez kancelarię prawną „poduszki finansowej” na wypadek kilkumiesięcznego istotnego spadku przychodów wynikającego z braku regularnych płatności, co do zasady należy zgodzić się, że takie trudności, nie tylko na rynku świadczenia usług prawnych, mogą wystąpić. Niemniej jednak zdolność finansowa, jakiej wykazania zamawiający żąda od wykonawcy (1.000.000,00 zł), świadczy o tym, że zamawiający traktuje potencjalne zjawisko braku regularnych płatności jak regułę, a nie jak wyjątek. Wysokość wymaganej kwoty jest bowiem taka, jakby zamawiający zakładał, że wykonawca miesiącami nie będzie otrzymywał żadnego wynagrodzenia za świadczone usługi, co uznać należy za sytuację mało realną. W szczególności nie jest zasadny podniesiony na rozprawie argument, że to zamawiający może być podmiotem, który nie będzie płacił regularnie. Po pierwsze, należy zauważyć, że prawdopodobnie zamawiający nie byłby jedynym klientem wykonawcy wybranego w postępowaniu (zwłaszcza że sam zamawiający twierdzi, że zamówienie jest skierowane do dużych kancelarii), więc opóźnienia ze strony zamawiającego nie powinny stanowić tak dużego ryzyka, żeby wykonawca musiał dysponować zdolnością finansową na kwotę 1.000.000,00 zł. Po drugie, jak słusznie zauważył odwołujący i przystępujący, § 7 ust. 10 projektu umowy przewiduje płatność wynagrodzenia w okresach miesięcznych, a ponadto obowiązują przepisy ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 424) dotyczące transakcji, których stronami są m.in. zamawiający i podstawowy termin zapłaty zgodnie z tymi przepisami nie może przekraczać 30 dni. Zamawiający nie powinien z góry zakładać, że nie będzie wywiązywał się z obowiązku respektowania ww. przepisów i postanowień umowy i przede wszystkim nie powinien ryzykiem niewywiązywania się z tych obowiązków obarczać wykonawcy, poprzez ustalanie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym wymagana w opisie warunku kwota 1.000.000,00 zł nie jest, w ocenie Izby, proporcjonalna do przedmiotu zamówienia i nie została ustalona na minimalnym poziomie zdolności. Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, Izba nie podziela stanowiska, zgodnie z którym „warunek posiadania ubezpieczenia OC jest warunkiem równoważnym do warunku posiadania zdolności finansowej lub zdolności kredytowej”. W art. 115 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca w odrębnych punktach wymienił warunki posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oraz posiadania określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych. Warunki te nie są zatem zamienne i mogą być opisywane w jednym postępowaniu niezależnie od siebie. Izba podziela natomiast drugi z argumentów odwołującego, zgodnie z którym wymagana kwota zdolności finansowej jest za wysoka, gdyż przed otrzymaniem wynagrodzenia od zamawiającego wykonawca nie będzie ponosił nakładów „na poziomie nawet zbliżonym do ww. sumy”. Przy czym kwestia obowiązku płacenia za świadczone usługi przez zamawiającego, została już rozstrzygnięta powyżej. Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, że wartość szacunkowa niniejszego zamówienia wynosi 1.475.600,00 zł netto. Przy założeniu, że zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający uwzględnił w ww. wartości wartość zamówienia objętego prawem opcji, należy przyjąć, że ww. kwota stanowi wartość usługi w okresie 48 miesięcy (4 miesiące zamówienia podstawowego i 44 miesiące opcji). Dzieląc ww. kwotę na 48 miesięcy, otrzymujemy miesięczną wartość usługi w wysokości niespełna 31.000,00 zł, co w okresie 4 miesięcy trwania zamówienia podstawowego daje kwotę ok. 123.000,00 zł (dokładnie 122.966,67 zł). Powyższy wynik dotyczący wartości szacunkowej zamówienia podstawowego wynika z wyżej wskazanych obliczeń, ale potwierdza go też kwota, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia podstawowego - 102.951,00 zł brutto (kwota ta jest nawet niższa niż obliczona powyżej wartość szacunkowa zamówienia podstawowego). Należy podzielić stanowisko zamawiającego, że w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp mowa jest o proporcjonalności do „przedmiotu zamówienia”, a przedmiot zamówienia jest pojęciem szerszym od wartości przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak należy także zauważyć, że jedną z cech określających przedmiot zamówienia jest właśnie jego wartość, dlatego też badając proporcjonalność warunku do przedmiotu zamówienia, nie sposób pominąć takiej jego cechy, jak jego wartość szacunkowa. Z uwagi na brak pewności, czy zamówienie objęte prawem opcji w ogóle zostanie udzielone, opis warunków ekonomicznych i finansowych musi być proporcjonalny do zamówienia podstawowego, czyli do tego zakresu, który wykonawca na pewno będzie realizować. Nie spełniałby bowiem wymogów proporcjonalności i poziomu minimalnych zdolności taki opis warunku, w którym zamawiający wymagałby od wykonawcy wykazania potencjału potrzebnego do wykonania zamówienia podstawowego wraz z opcją, w sytuacji gdy zamówienie objęte opcją być może w ogóle nie zostanie udzielone. Szczególnie brak spełnienia wymogów proporcjonalności i poziomu minimalnych zdolności w opisie warunku byłby widoczny w przypadku takiego zamówienia, jak niniejsze, tj. zamówienia, w którym zakres objęty opcją wielokrotnie przekracza zakres objęty zamówieniem podstawowym, a przecież opisując warunek dotyczący zdolności finansowej, zamawiający nie mógł wykluczyć, że realizacja usługi zakończy się już po 4 miesiącach. Biorąc zatem pod uwagę, że warunek musi być opisany proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia podstawowego, a wartość szacunkowa zamówienia podstawowego wynosi ok. 123.000,00 zł (być może nawet mniej, sądząc po kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia podstawowego), wymóg zamawiającego, aby wykonawca wykazał posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 1.000.000,00 zł, z pewnością nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie jest określony na minimalnym poziomie zdolności. Warunek ten jest więc nadmierny i niezasadnie utrudnia dostęp do zamówienia części wykonawcom. W kontekście zatem wartości szacunkowej zamówienia podstawowego, należy stwierdzić, że wniosek odwołującego o zmniejszenie wymaganej w opisie warunku kwoty do 100.000,00 zł nie jest niezasadny, ale jest właśnie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i określony na minimalnym poziomie niezbędnej zdolności finansowej. Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, uwzględnienie odwołania w zakresie ww. zarzutu i dokonanie otwarcia ofert przez zamawiającego, powoduje, że niemożliwe jest zmodyfikowanie swz w zakresie ww. warunku, zatem zachodzi konieczność unieważnienia niniejszego postępowania. Zarzut dotyczący prawa opcji. Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu nr 3 dotyczącego sposobu opisania przez zamawiającego prawa opcji, należy zauważyć, że zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Przepisy nie określają szczegółowo sposobu stosowania przez zamawiających prawa opcji. Niemniej jednak, niezależnie od ww. art. 441 oraz art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, zastosowanie w tym zakresie znajdują także powołane przez odwołującego przepisy art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu zamawiający przewiduje, że świadczenie usługi w zakresie podstawowym będzie trwało 4 miesiące (po zmianie projektu umowy - 3 miesiące), zaś w zakresie objętym opcją - łącznie 44 miesiące. Oznacza to, że zamówienie w zakresie opcjonalnym jest kilkunastokrotnie większe niż w zakresie podstawowym. Dodatkowo zamawiający zapewnił sobie w projekcie umowy możliwość skorzystania z prawa opcji wielokrotnie w okresie 44 miesięcy, bez doprecyzowania okoliczności skorzystania z opcji, w tym bez określenia np. długości kolejnych okresów świadczenia usługi. Takie opisanie opcji przede wszystkim nie jest zgodne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, w myśl którego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przedmiotowym postępowaniu w świetle postanowień projektu umowy dotyczących opcji, wykonawca w stosunku do przeważającego zakresu przedmiotu zamówienia nie zna ostatecznego czasu trwania usługi, ani poszczególnych okresów jej trwania, ani okoliczności, od których zależy, czy zamawiający skorzysta z opcji. Przy czym podkreślić należy, że o ile niepewność wykonawców co do skorzystania przez zamawiających z prawa opcji jest naturalną cechą tej instytucji, o tyle w niniejszym stanie faktycznym, niepewność ta dotyczy przedmiotu zamówienia w zdecydowanie przeważającej jego części (44 miesiące opcji wobec 3 miesięcy zamówienia podstawowego) i w dodatku bez dookreślenia dalszych zasad, na jakich będzie realizowana opcja. W przedmiotowej sprawie zatem nie można uznać, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie objętym opcją w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp wiąże się też z naruszeniem art. 16 ustawy Pzp, przede wszystkim w kontekście braku zachowania przez zamawiającego zasady przejrzystości, a ponadto wiąże się z naruszeniem art. 3531 kc, gdyż projekt umowy w zakresie dotyczącym opcji sprzeciwia się ustawie, a także zasadom współżycia społecznego. Za nieuprawnione należy bowiem uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala wykonawcy powziąć wiedzy co do przeważającego zakresu umowy, a w konsekwencji co do ryzyk związanych z realizacją tej umowy. W tym miejscu należy podnieść, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 1807/12 wyraziła pogląd, zgodnie z którym mimo braku wyraźnego ograniczenia, nie było celem ustawodawcy stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia sytuacji, w ramach której zamówienie podstawowe będzie miało charakter mniejszościowy wobec zamówienia objętego prawem opcji. W ww. wyroku Izba wskazała zatem, że nie ma przeszkód, aby zamówienie przewidywało prawo opcji, lecz jako pewny margines realizacji całego zamówienia, nie zaś jako jego przeważającą część. Opisania opcji w wymiarze kilkunastokrotnie przekraczającym zamówienie podstawowe nie uzasadnia też to, że zamawiający nie ma zagwarantowanych środków na sfinansowanie obsługi prawnej w kolejnych latach. Rozwiązaniem tej sytuacji nie może być bowiem opisywanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji w sposób naruszający ww. przepisy. Zamawiający może natomiast każdorazowo po uzyskaniu gwarancji otrzymania środków finansowych na kolejny okres, udzielić zamówienia na ten okres. Jeżeli jednak w przyszłym ewentualnym postępowaniu zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa opcji, jej zakres nie może przekraczać zakresu zamówienia podstawowego i musi zostać doprecyzowany co do warunków skorzystania z prawa opcji, w tym ilości i długości etapów objętych opcją. Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, skoro zamawiający dokonał otwarcia ofert, to nie jest możliwe na obecnym etapie dokonanie zmiany postanowień swz, w tym projektu umowy, dlatego Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie niniejszego postępowania. Zarzut dotyczący warunku dysponowania dwoma osobami posiadającymi znajomość języka angielskiego na poziomie B2. Odnosząc się do zarzutu nr 1b dotyczącego warunku dysponowania dwoma osobami posiadającymi znajomość języka angielskiego na poziomie B2, w pierwszej kolejności należy zgodzić się z zamawiającym, że z uwagi na udział w realizacji zamówienia podmiotu zagranicznego (projektanta) niezbędne jest, aby wykonawca zapewniający obsługę prawną dysponował osobą znającą język angielski. Nie jest jednak niezbędne, w ocenie Izby, aby znajomość taką posiadało dwóch prawników. Co do zasady wykonawca będzie bowiem świadczył obsługę prawną w języku polskim i jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia dokumenty będą sporządzane w języku polskim lub ewentualnie dodatkowo w języku angielskim (spójnik „i” w pkt D). To, że w przeważającej części usługa będzie świadczona w języku polskim wynika zresztą z wymienionych przez zamawiającego dziedzin prawa polskiego. Rzeczywiście w pkt J i Q opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazuje też na konieczność uczestniczenia przez wykonawcę w spotkaniach i naradach, które mogą odbywać się w języku polskim i angielskim, ale nie ma podstaw do założenia, że większość z nich prowadzona będzie w języku angielskim. Nie można też zgodzić się z argumentem zamawiającego wyrażonym na rozprawie, że do obowiązków radcy prawnego lub adwokata będzie należało weryfikowanie poprawności tłumaczenia dokumentów z jednego języka na drugi. Pomijając już kwestię tego, czy takie zadania byłyby zgodne np. z ustawą o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75), która w art. 4 i art. 6 ust. 1 przewiduje zakres działalności radcy prawnego, przede wszystkim należy zauważyć, że obowiązki takie nie zostały przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto w pkt III opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że w razie zawieszenia wykonywania usługi przez daną osobę, wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia w jej miejsce innego członka zespołu, który w zastępstwie będzie wykonywał zadania tej osoby. Zatem w razie nieobecności adwokata lub radcy prawnego posługującego się językiem angielskim, wykonawca będzie musiał zapewnić zastępstwo innej osoby na takich samych zasadach, jak w przypadku każdej innej osoby wchodzącej w skład zespołu świadczącego obsługę prawną. W świetle zatem opisu przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że warunek posiadania znajomości języka angielskiego przez dwóch prawników nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie jest ustalony na minimalnym poziomie zdolności. Wystarczające jest w świetle opisu przedmiotu zamówienia, aby wymaganą znajomość języka posiadała jedna osoba świadcząca obsługę prawną. Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, nie jest możliwe dokonanie zmiany swz w tym zakresie, ponieważ zamawiający dokonał otwarcia ofert. Stąd też uwzględnienie odwołania w zakresie ww. zarzutu powoduje, że zachodzi konieczność unieważnienia niniejszego postępowania. Zarzut dotyczący warunku dysponowania osobą posiadającą doświadczenie w obsłudze prawnopodatkowej. Odnosząc się do zarzutu nr 1c odwołania, tj. warunku dysponowania osobą posiadającą minimum 12-miesięczne doświadczenie w ciągłej obsłudze prawnopodatkowej inwestycji o wartości robót budowlanych co najmniej 200.000.000 zł brutto obejmujące udzielanie porad prawnych oraz sporządzanie opinii prawnych w zakresie prawa podatkowego, należy zauważyć, że zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Ustawodawca dopuszcza zatem możliwość żądania od wykonawców, aby wykazali m.in. doświadczenie personelu, którym dysponują, o ile jest to niezbędne do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W przedmiotowej sprawie w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający posród 13-tu dziedzin prawa, których będą dotyczyć świadczone usługi obsługi prawnej, wymienił m.in. prawo podatkowe i wskazał, że w zakres usługi będzie wchodzić m.in. przygotowywanie projektów wniosków o wydanie indywidualnych interpretacji podatkowych. W zmodyfikowanym OPZ zamawiający dodatkowo sprecyzował obowiązki wykonawcy w zakresie prawa podatkowego dodając m.in. sporządzanie opinii prawnych dotyczących w szczególności zagadnień związanych z podatkiem dochodowym od osób prawnych oraz z podatkiem od towarów i usług oraz analizę ryzyka i skutków podatkowych poszczególnych rozwiązań, a także opracowywanie analiz podatkowych i propozycji zwiększających efektywność realizowanej inwestycji. Prawo podatkowe wchodzi zatem w zakres usługi będącej przedmiotem zamówienia. Nie ma przy tym podstaw do stwierdzenia, że „realizacja zadania inwestycyjnego, ze swej natury, w dominującej mierze nie dotyczy przepisów podatkowych”. Warunek dotyczący potencjału kadrowego nie musi być bowiem związany z tą częścią zamówienia, która dominuje pod względem ilościowym, ale może być też związany z takim elementem zamówienia, który ze względu na swoją specyfikę jest dla zamawiającego szczególnie ważny. Znajomość prawa podatkowego, nawet wśród prawników, nie jest powszechna, zatem warunek dysponowania osobą posiadającą stosowne kompetencje w tym zakresie, jest uzasadniony. Tym samym, skoro obsługa prawnopodatkowa jest częścią przedmiotu zamówienia, opis warunku dysponowania osobą posiadającą ww. doświadczenie, w ocenie Izby jest zasadny i proporcjonalny, a przede wszystkim niezbędny do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów nr 2c i 2d odwołania, tj. zarzutów dotyczących niesprecyzowania wymiaru czasowego/godzinowego i uniemożliwienia zaoferowania różnych stawek godzinowych, Izba stwierdziła, co następuje. Co do kwestii wymiaru czasowego/godzinowego, Izba podziela stanowisko zamawiającego, że charakter usługi uniemożliwia precyzyjne określenie wymiaru czasu potrzebnego do jej wykonania. Czas pracy wykonawcy będzie bowiem uzależniony w dużej mierze od czynników, na które zamawiający nie zawsze ma wpływ, tj. m.in. od tego, co będzie się działo na budowie, od działań podmiotów współpracujących z zamawiającym, od działań kontrahentów, czy organów władzy publicznej. Dlatego też zamawiający wskazał w pkt XVI.2.1) swz, że wykonawca ma obliczyć cenę oferty w oparciu o cenę jednostkową netto za 1 godzinę zegarową świadczenia usług. W ocenie Izby jest to rozwiązanie wystarczające i zasadne w świetle specyfiki zamówienia. Co do kwestii różnych stawek godzinowych, Izba stwierdziła, że z żadnego postanowienia swz nie wynika, aby zakres merytoryczny lub sposób świadczenia usługi różnił się w okresie gwarantowanym (3 miesiące po zmianie swz) i w okresie opcjonalnym (44 miesiące). Tym samym nie ma podstaw do dopuszczenia, aby wykonawcy mogli różnicować stawki za godzinę świadczenia usługi w ww. dwóch okresach. Z powyższych względów odwołanie w zakresie ww. zarzutów zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i uczestnika przedstawione na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci dokumentów dotyczących budowy Muzeum Sztuki Nowoczesnej (istotne postanowienia umowy i książka projektu). O ile powiązanie budowy Muzeum Sztuki Nowoczesnej i Teatru Rozmaitości wynika z dowodu w postaci wydruku ze strony internetowej zamawiającego, o tyle powiązanie to nie oznacza automatycznie, że zasady dotyczące używania języka angielskiego będą w przypadku obu inwestycji analogiczne. Ponadto Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony przez odwołującego w postaci planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021, ponieważ jego treść nie wpływa na te wyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne, które przesądzają o sposobie rozstrzygnięcia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego opcji. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożonego przez zamawiającego pisma Urzędu m.st. Warszawy, z uwagi na brak odpisu tego pisma dla odwołującego i przystępującego (art. 507 ustawy Pzp). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Dokonując podziału kosztów Izba ustaliła, że po uwzględnieniu przez zamawiającego zarzutów nr 2a, 2b i 4 odwołania, do rozpoznania pozostało 6 zarzutów, spośród których: 1) 3 zarzuty zostały uwzględnione (zarzuty nr 1a, 1b i 3), 2) 3 zarzuty zostały oddalone (zarzuty nr 1c, 2c i 2d). Dlatego też Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego po połowie zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składają się: 7.500 zł - wpis od odwołania, 3.600 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 3.600 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, co razem daje kwotę 14.700 zł. Z tej kwoty 1/2 stanowi 7.350 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 11.100 zł (7.500 zł - wpis oraz 3.600 zł - wynagrodzenia pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 7.350 zł. Z kolei zamawiający poniósł dotychczas koszt 3.600 zł (koszt wynagrodzenia pełnomocnika), a powinien ponieść koszty również w wysokości 7.350 zł. Oznacza to, że zamawiający powinien zwrócić odwołującemu kwotę 3.750 zł, aby każda ze stron ostatecznie poniosła koszty w wysokości odpowiadającej wynikowi postępowania odwoławczego (7.350 - 3.600 = 3.750 oraz 11.100 - 7.350 = 3.750). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 2450/21 20 …

…Sygn. akt: KIO 1500/19 WYROK z dnia 16 sierpnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 roku przez odwołującego EPA Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy udziale: A. Wykonawcy FBSerwice Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1500/19 po stronie zamawiającego; B. Wykonawcy S & A Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1500/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2 kosztami postępowania obciąża odwołującego EPA Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego EPA Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego EPA Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok-w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1500/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. Z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Wykonanie prac porządkowych obejmujących usuwanie odpadów i konserwację zieleni na terenach pozostających we władaniu Gminy Wrocław " zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 29 lipca 2019 roku Nr 579781-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia nie przekraczającej równowartości kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 2 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na określeniu w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w rozdz. IV pkt 1.2.2 SIWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.3) ppkt 1.1. Ogłoszenia o zamówieniu. Szacunkowa wartość zamówienia stanowiącego przedmiot ww. postępowania nie przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ust 1a i 1lb pkt 3 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie warunku udziału w ww. postępowaniu, dotyczącego zdolności zawodowych, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza zakres konieczny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co skutkuje ograniczeniem uczciwej konkurencji. Opierając się na przedstawionym wyżej zarzucie wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie rozdz. IV pkt 1.2.2 oraz Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie sekcji III pkt III.1.3) ppkt 1.1. poprzez obniżenie wymogu wartości zrealizowanych usług ze 150.000 zł do 100.000 zł i nadanie ww. postanowieniom brzmienia: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, zamówienie lub zamówienia polegające na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 100.000 zł". Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - „na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia [vide: wyrok KIO z dnia 23.08.2012 r., sygn.. akt KIO 1691/12; KIO 1704/12). Mając na względzie powyższe, wskazać należy, że naruszenie przez Zamawiającego, przy określaniu warunku udziału w postępowaniu, przytoczonych wyżej przepisów ustawy Pzp prowadzi do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż utrudnia mu dostęp do tego zamówienia z uwagi na niespełnianie przez Odwołującego w sposób samodzielny wskazanego wyżej warunku oraz z uwagi na znaczne trudności w pozyskaniu przez niego partnera do współpracy (konsorcjanta, podmiot udostępniający zasoby] w tak krótkim czasie, jaki Zamawiający wyznaczył do składania ofert. W takich okolicznościach określenie w sposób nieproporcjonalny do potrzeb niniejszego zamówienia wymogu związanego z doświadczeniem w realizacji określonego w tym postępowaniu rodzaju prac porządkowych utrudnia Odwołującemu udział w ww. postępowaniu, a tym samym uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku. Ogłoszenie o zamówieniu wraz z SIWZ zostało opublikowane przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 29.07.2019 r. co oznacza, że niniejsze odwołanie wniesione zostało z zachowaniem terminu. W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następującą argumentację: w dniu 29 lipca 2019 r. na stronie internetowej Zamawiający opublikował ogłoszenie o wszczęciu postępowania o udzielenie w trybie przetargu nieograniczonego, zamówienia publicznego pn. „Wykonanie prac porządkowych obejmujących usuwanie odpadów i konserwację zieleni na terenach pozostających we władaniu Gminy Wrocław". W tym samym dniu Zamawiający dokonał publikacji SIWZ. Zarówno w ogłoszeniu jak i w SIWZ Zamawiający określił, że o przyznanie ww. zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają m. in. warunek w zakresie zdolności zawodowych w postaci wykonania, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywania, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienia lub zamówień polegających na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 150 000 zł. Analiza zapisów zawartych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, a także wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego prowadzi do konkluzji, że Zamawiający przy określaniu warunków udziału w postępowaniu dopuścił się naruszenia wyżej wskazanych przepisów prawa. Zauważyć należy, że zgodnie z treści art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady pozwalają na realizację ustawowych celów, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego na etapie prowadzenia postępowania jest zatem jego obowiązkiem. Ponadto wobec brzmienia art. 22 ust. 1a Pzp Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe zobligowany jest dokonać tego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W art. 22 d ust. 1 Pzp ustawodawca wskazał, iż widząc potrzebę oceny zdolności zawodowych wykonawcy, Zamawiający może określić warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, przy czym określenie tych warunków może nastąpić wyłącznie na poziomie minimalnym. Oznacza to, iż granicą dla określenia przez Zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą wykonawcy ubiegający się o dany rodzaj zamówienia jest najniższe z możliwych wymagań pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. „Ustawodawca ogranicza (...) swobodę zamawiającego i dowolność w kształtowaniu warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie są dopuszczalne zatem jedynie wyjątkowo (z uwagi na fakt, że jednak jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych przyjęto zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - art 7 ust. 1 Pzp), wyłącznie w przypadku. gdy jest to uzasadnione koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykonanie niektórych zamówień nie będzie wymagało posiadania jakiś szczególnych kompetencji, doświadczenia czy innego rodzaju potencjału. W wielu jednak przypadkach, zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem, muszą mieć możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją, będą w stanie faktycznie wykonać takie zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też godząc naczelne zasady zamówień publicznych oraz interesy zamawiających, dopuszcza się badanie zdolności wykonawcy, ale wyłącznie w zakresie w jakim jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Podsumowując, zamawiający mogą określić wyłącznie takie warunki udziału w postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem dotyczą zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia.(...) Od dawna podkreśla się również, że proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia oznacza, że zamawiający dobierając i określając te warunki powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, gwarantujących jednakże osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania, zaś ich opis należy uzależnić od rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności specjalnych (tak m.in. wyr. KIO z 12.11.2013 r., KIO 2516/13, Legalis). Powyższy pogląd zachowuje aktualność także obecnie, pomimo zmiany brzmienia przepisów art. 22 Pzp. Zasada proporcjonalności warunków udziału dotyczy przede wszystkim sposobu określenia tych warunków. Może się bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych zamówień)". (Marzena Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Legalis 2019). Podkreślić zatem należy, że każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych wykonawcy w zakresie, w jakim wyznaczają wartość zrealizowanych prac na poziomie 150.000zł, nie spełniają kryteriów ustalonych w Pzp, a to z uwagi na fakt, że ograniczają dostęp do przedmiotowego zamówienia mimo, iż ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowej realizacji tego zamówienia. Konsekwencją tego stwierdzenia jest uznanie, że ww. warunki określone zostały z naruszeniem zasady proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców. Podkreślić bowiem należy, że z zapisu warunku określonego przez Zamawiającego (wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia polegające na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 150 000 zł) wynika, że wartość zrealizowanych prac przez wykonawcę ma stanowić wyznacznik zakresu posiadanego przez niego doświadczenia. Należy zatem zadać sobie pytanie, czy wprowadzenie wymogu konieczności posiadania doświadczenia w takim wymiarze - jeśli chodzi o wartość zrealizowanych prac - nie jest warunkiem ponad miarę, ponad minimum niezbędne dla należytego wykonania zamówienia. Zauważyć przy tym należy, że w wyniku ogłoszenia opublikowanego w dniu 29 sierpnia 2017 roku Zamawiający przeprowadził analogiczne w zakresie przedmiotu zamówienia, jak w mniejszym przypadku, postępowanie, przy czym określając minimalne warunki w zakresie zdolności zawodowych wykonawcy wskazał na potrzebę wykazania przez niego faktu zrealizowania prac o wartości 100.000 zł. Ponieważ oba postępowania są porównywalne jeśli chodzi o łączną ocenę rodzaju, zakresu i rozmiaru prac w trzech wskazanych przez Zamawiającego obszarach (rozdz. III SIWZ z 2019 r. i rozdz. III SIWZ z 2017 r.), to trudno znaleźć uzasadnienie dla tak znacznego zwiększenia wymogów dla wykonawców w tak nieodległym odstępie czasu, tym bardziej, że Zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń do wykonawcy realizującego zamówienie z 2017 roku, a zatem uznać należy, że warunki określone w postępowaniu z 2017 roku były wystarczające do oceny doświadczenia wykonawcy. Zdaniem Odwołującego znaczne i niczym nieuzasadnione podwyższenie wymagań przez Zamawiającego w zakresie dotyczącym zdolności zawodowych wykonawców de facto preferuje dotychczasowego wykonawcę tego rodzaju usługi. Podkreślić przy tym należy, że opisane w rozdz. III pkt 1 i 2 SIWZ prace nie należą do szczególnie skomplikowanych. Są to dosyć proste czynności i nabycie doświadczenia w ich prawidłowym wykonywaniu nie wymaga znacznej ilości czasu. Zatem do wykazania doświadczenia i umiejętności na poziomie zapewniającym należyte wykonanie zamówienia, wystarczający jest próg wartości zrealizowanych prac polegających na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, w wysokości 100.000 zł, co skutkować musi uznaniem, iż określenie tego progu jako elementu warunku dotyczącego zdolności zawodowych wykonawcy, na poziomie 150.000 zł jest nadmierne, wobec czego w tym zakresie zapis ten winien zostać przez Zamawiającego zmieniony zgodnie ze wskazanym na wstępie wnioskiem Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Dnia 5 sierpnia 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca FBSerwice Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (zwany dalej Przystępującym FBSerwice) oraz wykonawca S & A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej Przystępującym S & A Service) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący S & A Service w dniu 14 sierpnia 2019 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne uzasadnienie przystąpienia do odwołania po stronie Zamawiającego, przedstawiając argumentację za oddaleniem odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 sierpnia 2019 roku wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) z dnia 29 lipca 2019 roku Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgłoszenie przystąpień nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpień została przekazana zamawiającemu oraz odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, pismo procesowe złożone przez Przystępującego S & A Service a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 lipca 2019 roku ogłoszenie o zamówieniu na: „Wykonanie prac porządkowych obejmujących usuwanie odpadów i konserwację zieleni na terenach pozostających we władaniu gminy Wrocław”. Tego samego dnia zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ. Zamawiający w sekcji III pkt II 1.1.3) ppkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale IV pkt 1.2.2 SIWZ ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych w brzmieniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia polegające na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 150 000 zł”. Dla wykazania spełnienia ww. warunku wykonawca mógł sumować wykonane zamówień w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie wskazanym w opisie warunku. Wartość 150 000 zł określona jako dolna granica doświadczenia stanowi mniej niż 50% wartości szacunkowej zamówienia będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Izba Zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Izba rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 22 ust 1a i 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie warunku udziału w ww. postępowaniu, dotyczącego zdolności zawodowych, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza zakres konieczny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co skutkuje ograniczeniem uczciwej konkurencji, w ocenie Izby zarzut nie został udowodniony. Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez minimalny poziom. Zasada proporcjonalności uznawana jest za jedną z podstawowych zasad prawa UE, a poprzez implementację dyrektywy 2014/24/UE stała się także częścią polskiego porządku prawnego. Jej elementy wywieść można z licznych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości. Zgodnie z orzeczeniem ETS z 23.12.2009 r. (sprawa C-376/08 Serrantoni Srl and Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano) zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej w Traktacie konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Z kolei w orzeczeniu ETS z 27.10.2005 r. [sprawa C-234/03 Contse SA, Vivisol Srl and Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), formerly Instituto Nacional de la Salud (Insalud)] podniesione zostało, że nieproporcjonalność oznacza nadmierność. Na uwagę zasługuje także orzeczenie ETS z 16.09.1999 r. (sprawa C-414/97 Komisja Europejska przeciwko Hiszpanii), w którym zwrócono uwagę na test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do celu (zob. I Skubiszak-Kalinowska, E Wiktorowska Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany). W świetle powyższego, stosując zasadę proporcjonalności przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ma obowiązek takiego ich opisania, aby były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający musi mieć także na uwadze, aby ich konstrukcja nadmiernie nie ograniczyła konkurencji. Ograniczenie to dopuszczalne jest jedynie w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko takim, który jest niezbędny i odpowiedni do osiągnięcia celu. Wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane w sposób umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia. Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu zabezpieczają również interesy Zamawiającego oraz stanowią narzędzie do weryfikacji wykonawców, pod kątem zdolności do realizacji konkretnego zamówienia. Jednakże swoboda zamawiającego w określaniu treści warunków ograniczona jest do osiągnięcia celu, jakim jest należyta realizacja zamówienia. Cel ten możliwy jest do osiągnięcia poprzez dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie są zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Ustanowienie warunku udziału w postępowaniu ma służyć bowiem zweryfikowaniu zdolności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na odpowiednim poziomie, tj. zapewniającym należyte wykonanie zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, podkreślić należy że Zamawiający na rozprawie wyraził potrzeby dotyczące doświadczenia potencjalnych wykonawców, uzasadnione realizacją przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie usuwania odpadów z nielegalnych wysypisk. Wykazał, że warunek udziału w zakresie doświadczenia ustanowiony na poziomie nie mniejszym niż 150.000 zł. nie przekracza 50 % wartości zamówienia. Ponadto potencjalni wykonawcy, dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, mogą wykazać się zsumowanym doświadczeniem nabytym łącznie w okresie i w zakresie wskazanym w SIWZ przy realizacji kilku zamówień, co znacznie rozszerza grono wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie. Powyższe, w ocenie Izby nie świadczy o tym, aby Zamawiający ustanawiając warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej określił go w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp (zdanie pierwsze) Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego zobowiązani są wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, tj. sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi, że Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...) (por. wyrok KIO 1379/19 z dnia 2 sierpnia 2019 r.) Wobec powyższego, Odwołujący jako podmiot kwestionujący zasadność i prawidłowość określonego kwotowo jako „nie mniej niż 150 000 zł”, warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, opisanego jako wymóg wykazania się doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, realizacją zamówień polegających na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 150 000 zł winien wykazać, że warunek ten w zakresie progu kwotowego jest ustanowiony z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp. To Odwołujący, jako Strona, na której spoczywa ciężar wykazania spornej okoliczności, winien wykazać, że warunek ten nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a także, że wskazana wartość nie stanowi minimalnego poziomu zdolności niezbędnej do należytej realizacji zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, nie przedłożył żadnego dowodu na okoliczność, że ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału dotyczący zdolności technicznej, w wysokości nie mniejszej niż 150.000 zł (nieprzekraczającej 50% wartości zamówienia) jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i że wartość ta nie stanowi minimalnego poziomu zdolności niezbędnej do należytej realizacji zamówienia. Nie wykazał, nawet nie uprawdopodobnił dlaczego w Jego ocenie, obniżenia ww. warunku do wartości nie mniejszej niż 100.000 zł należy uznać za wartość stanowiącą minimalny poziom, który gwarantuje należytą realizację zamówienia. Odwołujący odwoływał się jedynie do analogicznych postępowań realizowanych przez Zamawiającego w latach ubiegłych 2015-2018)w, w których to warunek udziału w powyższym zakresie określany był wartością nie mniejszą niż 100.000 zł. W ocenie Izby, argumentacja przywołana w tym zakresie, oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie mają wartość historyczną, i nie mogę mieć znaczenia w przedmiotowej sprawie. Poprzednie postępowania nie obejmowały tożsamego zakresu przedmiotowego, prowadzone były w innych realiach rynkowych (niższe ceny), oraz odnosiły się do mniejszej wartości zamówienia. Ponadto podkreślenia wymaga, że każdy warunek udziału w postępowaniu określany jest każdorazowo indywidualnie w odniesieniu do danego, konkretnego przedmiotu zamówienia, realizowanego w danym czasie i w danych okolicznościach. Odwoływanie się zatem do warunków udziału w postępowaniach przeprowadzonych w latach ubiegłych, nie może zostać uznane za miarodajne i porównywalne z analizowanym postępowaniem, a tym samym taki dowód nie może zostać uznany za wiarygodny. W ocenie Izby, w przywołanych okolicznościach zarzuty odwołania nie zostały udowodnione. Izba podziela stanowiska wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej przywołane w odwołaniu. Wskazuje jednak, że dotyczą one konieczności określania warunku udziału w postępowaniu z poszanowaniem zasady proporcjonalności, a zdaniem Izby poszanowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej zostało wykazane przez Zamawiającego. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 13 ........................................... …

…Sygn. akt: KIO 857/19 WYROK z dnia 24 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Marzena Ordysińska Anna Osiecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawcę: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża odwołującego: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego: 2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 857/19 Zamawiający - 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej zwanej również „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej elementów, znak sprawy W/52/2019 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Zamówienie dotyczy zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, na podstawie art. 131a ustawy Pzp. Do niniejszego mają zastosowanie przepisy art. 49 ust. 3 pkt 1 oraz art. 52 ust. 4 ustawy Pzp. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 058-135373 w dniu 22 marca 2019 r., następnie zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 066-155897 w dniu 4 kwietnia 2019 r., zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 077-184556 w dniu 18 kwietnia 2019 r., zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713 w dniu 30 kwietnia 2019 r. W dniu 10 maja 2019 r. wykonawca: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, naruszającej interes prawny odwołującego, polegającej na sformułowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III.2.1. ppkt 1.1. lit b ogłoszenia o zmianie ogłoszenia/ sprostowania ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713 w dniu 30 kwietnia 2019 r. w zakresie wymogu, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. z 2018 r. poz. 114) - dalej „ustawa o systemie oceny zgodności”. W ocenie odwołującego dokonane przez zamawiającego czynności, naruszają następujące przepisy: 1. art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp, poprzez 3 wprowadzenie nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku udziału w postępowaniu w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności; 2. art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 30), poprzez nałożenie na wykonawców wymogu posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, bez zastrzeżenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10 rozporządzenia nr 765/2008; 3. art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.) poprzez zobligowanie wykonawców z innych państw członkowskich do dokonania wpisu w urzędowym wykazie zatwierdzonych usługodawców względnie do dokonania certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia - w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia poprzez usunięcie z pkt III.2.1) ogłoszenia ppkt 1.1. lit. b o treści: „Wykonawca posiada akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17.11.2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (tj: Dz.U. z 2018 r. poz. 114). W celu potwierdzenia warunku Zamawiający wymaga załączenia do wniosku kserokopii decyzji Ministra Obrony Narodowej udzielającej akredytacji na podstawie art. 15 ust. 1 ww. ustawy.” oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według faktury i potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. W dniu 30 kwietnia 2019 r. zamawiający dokonał trzeciej z kolei zmiany ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu. W zmienionym pkt II 1.2.1. ppkt 1.1. lit. b ogłoszenia wymaga, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, przy czym wymóg ten zgodnie z wewnętrzną systematyką ogłoszenia odnosi się zarówno do wykonawców krajowych, jak i zagranicznych. Zapis ten, w jego ocenie, w istotny sposób narusza równy dostęp do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie je zrealizować, ponadto ma charakter dyskryminujący i nieproporcjonalny, ograniczając konkurencję. Należy wskazać, że ustawa o systemie oceny zgodności, na podstawie której udzielana jest akredytacja w zakresie obronności i bezpieczeństwa przez Ministra Obrony Narodowej, dotyczy oceny zgodności rozumianej jako procedura przeprowadzana przed wprowadzeniem wyrobu do użytku (wniosek z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności). Wprowadzenie wyrobu do użytku oznacza, zgodnie z art. 3 pkt 14 ustawy o systemie oceny zgodności „przekazanie wyrobu odbiorcy przez dostawcę". Dostawcą jest z kolei osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, realizująca dostawy wyrobów na rzecz komórek lub jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych lub na rzecz organów, komórek lub jednostek podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych lub przez niego nadzorowanych, w tym producent, dystrybutor lub importer (art. 3 pkt 6). Podkreślał, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie nie jest dostawa amunicji i jej elementów, ale usługa diagnostyczna, dotycząca amunicji już będącej w użytkowaniu - a więc takiej amunicji i jej elementów, które już byty badane w procedurze wynikającej z ustawy o systemie oceny zgodności, przy wprowadzeniu ich do użytkowania. Tym samym przedmiot postępowania prowadzonego przez zamawiającego nie podlega pod przepisy ustawy o systemie oceny zgodności. O braku ustawowego wymogu posiadania przez wykonawcę badań diagnostycznych amunicji akredytacji Ministra Obrony Narodowej świadczy również fakt, że we wcześniej prowadzonych postępowaniach zamawiający nie stawiał wykonawcom wymogu posiadania akredytacji udzielonej przez Ministra Obrony Narodowej (zamówienie na usługę wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej elementów, publikacja z 19 kwietnia 2018 r., nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2018/S 076-170573; zamówienie na usługę w zakresie badań diagnostycznych środków bojowych, publikacja z 7 czerwca 2013 r., nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2013/S 109-186540). Odwołujący wskazywał ponadto, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe winien określać tylko takie wymagania; które są konieczne i niezbędne do sprawdzenia zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania zamówienia. Zastosowane środki do uzyskania tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć oraz właściwe, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka i które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców" (tak wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2018 r., KIO 1162/18). Ponadto „Proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który z jednej strony jest uzasadniony dążeniem zamawiającego do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia, a z drugiej nie ogranicza dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji (tak wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2017 r, KIO 1030/17). Zamawiający wymagając od wykonawców akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, nałożył więc na wykonawców wymóg nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu prowadzonego postępowania, naruszając przez to art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp. Wymóg ten uniemożliwia ponadto ubieganie się o zamówienie wykonawcom zagranicznym. Jak bowiem wynika z obwieszczenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 marca 2019 r. w sprawie wykazu jednostek badawczych i jednostek certyfikujących, posiadających akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami udzielonej akredytacji (Dz. Urz. MON z 2019 r. poz. 62), wśród podmiotów posiadających akredytację znajdują się wyłącznie podmioty krajowe. Okoliczność ta wynika zapewne z faktu, że dla uzyskania akredytacji konieczne jest, zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie oceny zgodności, posiadanie przez jednostkę systemu zarządzania jakością zgodnego z wymaganiami określonymi w Polskich Normach a nie np. w europejskich normach zharmonizowanych. Odwołujący wskazywał, że w ramach NATO istnieje system oceny zgodności oparty na umowach międzynarodowych. Dla zapewnienia jakości wyrobów uznawalnej przez wszystkie kraje NATO, podpisano Standardisation Agreement, STANAG 4107, Mutual Acceptance of Government Ouality Assurance and Usage of Allied Ouality Assurance Publications (AOAPs) - ustalający zasady nadzorowania systemu zarządzania jakością dostaw, zwane procesem Rządowego 6 Zapewnienia Jakości GQA (Government Quality Assurance). Obecnie obowiązuje 11 edycja tego porozumienia datowana na 19 stycznia 2019 r. Zatwierdza ono m.in. publikacje AOAP2070, Edition B (NATO Mutual Government Quality Assurance (GQA)) - w zakresie procedur Rządowego Zapewnienia Jakości, oraz AOAP-2131, Edition C (NATO Ouality Assurance Requirements For Finał Inspection And Test) - w zakresie badań. System ten umożliwia wzajemne uznawanie poświadczeń jakości m.in prowadzonych badań, wystawianych dostawcom sprzętu wojskowego przez jednostki ich krajów macierzystych. Jednostki te określa publikacja AQAP- 4107, Edition A Version 5. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby zamiast wymagać od wykonawców akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa zamawiający oparł wymogi stawiane wykonawcom na systemie STANAG 4107, w celu zapewnienia spełniania przez nich wymaganego poziomu jakości usług badawczych, umożliwiając tym samym ubieganie się o zamówienie wykonawcom zagranicznym. W dalszej części odwołujący uzasadniał, iż zamawiający w zmienionym pkt III.2.1. ppkt 1.1. lit. b ogłoszenia naruszył także art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 30) poprzez wymóg, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, bez równoczesnego dopuszczenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10 rozporządzenia nr 765/2008. Wskazywał, że rozporządzenie nr 765/2008 odnosi się także do akredytacji i nadzoru rynku wyrobów wojskowych, skoro nie zawiera wyłączenia w tym zakresie i skoro reguluje kwestie oceny zgodności mające wpływ na dostęp wykonawców do zamówień publicznych w zakresie regulowanym dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.). Dodatkowo z motywu 13 rozporządzenia nr 765/2008 wynika, że przepisy tego rozporządzenia dotyczące akredytacji mają zastosowanie w odniesieniu do jednostek dokonujących oceny zgodności, zarówno w obszarze podlegającym regulacjom (tj. normom zharmonizowanym), jak i pozostającym poza regulacjami - „chodzi tutaj o jakość certyfikatów i sprawozdań z badań niezależnie od tego, czy wchodzą w zakres obszarów podlegających czy niepodlegających regulacjom, dlatego nie należy czynić rozróżnienia pomiędzy tymi obszarami”. Ponadto odwołujący podnosił, iż zamawiający formułując w ten sposób zapisy ogłoszenia naruszył art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.). Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 7 ustawy o systemie oceny zgodności, dokumentem potwierdzającym uzyskanie akredytacji jest certyfikat akredytacji wydany przez Ministra Obrony Narodowej. Zgodnie z art. 46 ust. 1 dyrektywy 2009/81/WE, państwa członkowskie mogą wprowadzić urzędowe wykazy zatwierdzonych przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców albo ich certyfikację przez publiczne lub prywatne instytucje certyfikacyjne. Zarazem jednak zgodnie z art. 46 ust. 5 tej dyrektywy, wykonawcy z innych państw członkowskich nie mogą zostać zobligowani do dokonania takiego wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia. Jak wskazano w tym przepisie „instytucje/podmioty zamawiające uznają równoważne certyfikaty wydawane przez instytucje mające swoje siedziby w pozostałych państwach członkowskich. Przyjmują one również inne, równoważne środki dowodowe". Wymóg posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej należy uznać za wymóg certyfikacji przez publiczną instytucję certyfikacyjną w rozumieniu 46 ust. 1 dyrektywy. Z wymogiem tym wiąże się umieszczenie wykonawcy w wykazie jednostek badawczych i jednostek certyfikujących, posiadających akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami udzielonej akredytacji {Dz. Urz. MON z 2019 r. poz. 62), w efekcie stanowi on jednocześnie wymóg wpisu do wykazu zatwierdzonych usługodawców w rozumieniu art. 46 ust. 1 dyrektywy. Podsumowując powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający powinien dokonać zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i usunąć wymóg, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności. Zamawiający, w dniu 10 maja 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 13 maja 2019 r. wykonawca: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce (dalej „przystępujący”), zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania, w dniu 20 maja 2019 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości, uznając przedstawione przez odwołującego zarzuty jako całkowicie bezzasadne. Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma 8 procesowego oraz dowodu z przesłuchania biegłego na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej w ustawie o systemie oceny zgodności. Zamawiający wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania, obejmujących koszty zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą, na podstawie załączonej faktury. Uzasadniając swoje stanowisko wskazywał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie badań diagnostycznych amunicji i jej elementów i dotyczy tych wyrobów, które nie są aktualnie w użyciu a zatem przed ich wprowadzeniem wymagają przeprowadzenia badań diagnostycznych. Zostały one skategoryzowane w Decyzji Nr 128/ MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON z 2010 r. Nr 8, poz. 79) - dalej „Decyzja Nr 128/MON”, jako środki bojowe nie będące w użyciu. Decyzja Nr 128/MON wprowadziła również do użytku „Instrukcję o kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej” - dalej „Instrukcja”. Reguluje ona całokształt spraw dotyczących systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej. Zgodnie z nią środki bojowe klasyfikowane są według określonych kategorii, przy czym w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia dotyczy środków kategorii 3a, 3b oraz 4, które określone są w ww. Instrukcji jako: 3a - niezdatne do użycia (wstrzymane zużycie), 3b - środki bojowe których zużycie zostało wstrzymane, 4 - środki bojowe niezdatne do użycia. Wszystkie one, przed ich wprowadzeniem do użytkowania wymagają, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności, przeprowadzenia badan diagnostycznych poprzez ocenę ich stanu technicznego oraz prognozę jego utrzymania na podstawie badań własności i procesów fizyko-chemicznych, mających wpływ na bezpieczeństwo i niezawodność działania podczas eksploatacji po upływie gwarantowanego okresu przydatności technicznej producenta lub okresu przydatności technicznej określonego po badaniach diagnostycznych. Z uwagi na powyższe do niniejszego zamówienia należy stosować przepisy ustawy o systemie oceny zgodności, a zatem zarzut o braku podstaw do określenia wymagania, aby wykonawca posiadał akredytację MON jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 30), poprzez nałożenie na wykonawców wymogu posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, bez zastrzeżenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10 9 rozporządzenia nr 765/2008 zwracał uwagę, że rozporządzenie to nie dotyczy nadzoru rynku wyrobów wojskowych, a swoim zakresem obejmuje jedynie obszar produktów konsumenckich. Z kolei w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.) poprzez zobligowanie wykonawców z innych państw członkowskich do dokonania wpisu w urzędowym wykazie zatwierdzonych usługodawców względnie do dokonania certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia - w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności wyjaśniał, że powoływanie się przez odwołującego na przepisy ww. Dyrektywy jest błędem, gdyż ta nie ma bezpośredniego zastosowania i nie wywołuje skutków bezpośrednich wobec podmiotów. Wykluczone jest zatem powoływanie się na jej postanowienia przed sądami i organami krajowymi. Ponadto zauważał, że z treści ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, że zamawiający zobligował wykonawców z innych państw członkowskich UE do dokonania wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielenia zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie, w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że treść ogłoszenia o zamówieniu jest niezgodna z przepisami wskazanymi w treści odwołania. Ponadto określenie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w postaci wymagania posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej uniemożliwi mu ubieganie się o niniejsze 10 zamówienie, gdyż sam takiej akredytacji nie posiada. Izba oddaliła, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, opozycję odwołującego wniesioną wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy - Wojskowy Instytut Techniczny Wsparcia Uzbrojenia. Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje. Tymczasem wykonawca Wojskowy Instytut Techniczny Wsparcia Uzbrojenia nie wskazał w treści złożonego pisma procesowego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, że odwołanie dotyczy czynności zamawiającego polegającej na opisaniu w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu, które ocenie odwołującego są niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Przystępujący wskazał w treści przystąpienia, że jego wolą jest popieranie w tym postępowaniu zamawiającego, albowiem po jego stronie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego. Nie ulega zatem wątpliwości, że jego interes wyraża się tym, aby w przedmiotowym postępowaniu mogli wziąć udział jedynie ci wykonawcy, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, a ten cel może być osiągnięty poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który taką gwarancję zapewnia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez zamawiającego z następujących dokumentów: „Instrukcji o kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej”, stanowiącej załącznik do decyzji nr 128/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON z 2010 r., Nr 8, poz. 79); wydruku z zintegrowanego, wieloszczeblowego systemu informatycznego resortu obrony narodowej zawierającego wykaz partii środków materiałowych na dzień 16 maja 2019 r.; pisma Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 20 maja 2019 r. na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej w ustawie o systemie oceny zgodności oraz dowody z treści ogłoszeń o zamówieniach, wnioskowane przez odwołującego. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o przeprowadzenie dowodu 11 z przesłuchania biegłego na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej w ustawie o systemie oceny zgodności. Podejmując decyzję w tym zakresie skład orzekający miał na uwadze treść przepisu art. 190 ust. 4 ustawy Pzp, który wskazuje, że Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Zamawiający wnioskował o przesłuchanie w tym charakterze pracownika zamawiającego, mającego wiedzę na temat procedury badania amunicji będącej przedmiotem tego postępowania. Argumentował, że nie jest to osoba wpisana na listę biegłych sądowych z uwagi na fakt, że nie ma na liście biegłych sądowych osoby o takiej specjalności. Izba zwróciła również uwagę, że zamawiający ustanowił w sprawie kilku pełnomocników, w tym pracowników zamawiającego posiadających niezbędną wiedzę merytoryczną w tym zakresie. Jednocześnie Izba uznała, że w zakresie wnioskowanym nie jest wymagane posiadanie widomości specjalnych, dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenia mają bowiem obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa oraz regulacje wewnętrzne wprowadzone w resorcie obrony. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na podstawie art. 131a ustawy Pzp o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Sekcji II, pkt II.1.2 ppkt 1 jest usługa wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej elementów. Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej zawarł, w pkt III.2.1) ogłoszenia ppkt 1.1. lit. b, wymaganie: „Wykonawca posiada akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17.11.2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 114). W celu potwierdzenia warunku Zamawiający wymaga załączenia do wniosku kserokopii decyzji Ministra Obrony Narodowej udzielającej akredytacji na podstawie art. 15 ust. 1 ww. ustawy.” (zgodnie z treścią ogłoszenia o zmianie ogłoszenia/ sprostowania ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713 w dniu 30 kwietnia 2019 r.). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła 12 do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Tym samym, zależnie od przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, zamawiający każdorazowo musi podjąć decyzję co do tego którzy z wykonawców działających na rynku dają należytą rękojmię wykonania zamówienia i określić wobec nich wymagania na poziomie, który umożliwi wyłonienie takich wykonawców w procedurze przetargowej. Opisanie zatem warunków udziału w postępowaniu na poziomie wysokim, takim który nie daje możliwości ubiegania się o zamówienie szerokiemu kręgowi wykonawców nie jest zatem działaniem zmierzającym do ograniczenia konkurencji, ale podyktowane jest dbałością o interes własny i publiczny. Należy zwrócić uwagę, iż w przedmiotowej sprawie odwołujący opierał swoje twierdzenia na błędnym założeniu, że zamówienie dotyczy amunicji, która została już dopuszczona do użytkowania. Argumentował, że przepisy ustawy o systemie oceny zgodności, na podstawie których udziela się akredytacji w zakresie obronności i bezpieczeństwa dotyczą oceny zgodności rozumianej jako procedura przeprowadzania przed wprowadzeniem wyrobu do użytku. Wywodził, że skoro usługi diagnostyczne objęte postępowaniem dotyczą amunicji już będącej w użytkowaniu, przeprowadzenie opisanej w tych przepisach procedury nie jest wymagane, nie mają zatem w niniejszej sprawie zastosowania przepisy ustawy o systemie oceny zgodności. Tymczasem zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, wyjaśniał, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie badań diagnostycznych amunicji (i jej elementów), które nie są aktualnie w użyciu. Nie zostało to wprawdzie wprowadzone do treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. zamawiający nie ujawnił jakie środki bojowe zostaną przekazane do badań diagnostycznych, jednakże wnioski odwołującego w tym zakresie są niewłaściwe. Skład orzekający Izby uznał, że w niniejszej sprawie znajdą zastosowanie przepisy ustawy o systemie oceny zgodności. Zgodnie z jej art. 1 celem jej jest określenie zasad przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa ze specyfikacjami technicznymi; warunków jakie powinny spełniać podmioty biorące udział w procesie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa oraz określenie zasad nadzoru nad funkcjonowaniem systemu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności 13 i bezpieczeństwa państwa. W dalszej treści (art. 4) ustawa ta stanowi, że na system oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa składają się: specyfikacje techniczne; przepisy określające sposób przeprowadzania oceny zgodności; przepisy określające działanie podmiotów uczestniczących w procesie oceny zgodności wyrobów. Takim przepisem opisującym funkcjonowanie systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych jest, obowiązująca zamawiającego, decyzja Nr 128/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej. Wprowadza ona do użytkowania „Instrukcję o kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej”. Zgodnie z wstępem do niniejszej Instrukcji jej celem jest uregulowanie całokształtu spraw dotyczących systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej. Celem jej było zapewnienie jakości i bezpieczeństwa środków bojowych, które w trakcie ich „życia” podlegają różnym procesom chemicznym i mechanicznym. Dlatego też należy kłaść nacisk na kontrolowanie, w trakcie ich użytkowania, na określanie ich aktualnego stanu technicznego i prowadzenie odpowiednich badań. Ponadto w Instrukcji (§26) opisano zasady kategoryzacji środków bojowych. Kategoria do której są przypisane określa ich jakość i bezpieczeństwo. W tym zakresie Instrukcja klasyfikuje środki bojowe wprowadzając kategorie od pierwszej do piątej (w tym kategorie trzecia a i trzecia b oraz kategoria piąta a i piąta b). Zamawiający wskazywał, że amunicja, którą zamierza poddać badaniu ma kategorie: (i) trzecią a, która zgodnie z definicją obejmuje środki bojowe niezdatne do użycia (wstrzymane zużycie), wymagające naprawy średniej, na przykład wymiany niektórych elementów, sortowania, usunięcia korozji, uzupełnienia pokryć ochronnych i odnowienia znakowania; (ii) trzecią b - to środki przekwalifikowane po gwarantowanym okresie przydatności technicznej lub nie posiadające aktualnych ocen i wymaganych normatywnych OPT, a także eksploatowane w ekstremalnych warunkach klimatycznych, przeznaczone do dalszych badan diagnostycznych w wyniku podjęcia decyzji o ich kontynuacji oraz ŚB których zużycie zostało wstrzymane przez COL w wyniku nieprawidłowego działania zgłoszonego przez użytkowników; przekwalifikowanie następuje w SI po upływie OPT; środki bojowe przekwalifikowane do kategorii 3b należy przebadać w okresie 5 lat; (iii) czwartą, która obejmuje środki bojowe niezdatne do użycia, po upływie OPT i wymagające naprawy głównej (wymiany ładunków miotających lub innych elementów, przeeelaborowania i rekonstrukcji itp.). Nie ulega zatem wątpliwości, że przedmiotowa usługa nie dotyczy amunicji będącej już w użytkowaniu, co wywodzi odwołujący, lecz obejmuje przeprowadzenie usług diagnostycznych środków bojowych o 14 kategoriach, które klasyfikują środki jako niezdatne do użycia lub których zużycie zostało wstrzymane. Należy zatem, przed ich wprowadzeniem do użytkowania przeprowadzić niezbędne badania diagnostyczne, które zgodnie z §1 pkt 52 Instrukcji zdefiniowane zostały jako badania przeprowadzone w procesie eksploatacji środków bojowych, którym minął gwarantowany okres przydatności technicznej. Jednocześnie zgodnie z art. 5 ustawy o systemie oceny zgodności: wyrób podlega ocenie zgodności z wymaganiami określonymi w specyfikacji technicznej (ust. 1); ocenę zgodności przeprowadza się przed wprowadzeniem wyrobu do użytku (ust. 2); niezależnie od oceny zgodności, o której mowa w ust. 1, dozwolone jest prowadzenie dobrowolnej oceny zgodności, na warunkach uzgodnionych w umowie zawartej przez zainteresowane strony (ust. 3). Tym samym, w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją w której konieczne będzie przeprowadzenie takiej oceny ze względu na kategorię środków, które objęte są przedmiotem tego postępowania. Odnosząc się do określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, Izba uznała ten warunek za związany z przedmiotem zamówienia, proporcjonalny i nie naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy zauważyć, że zgodnie z Decyzją 128 MON, pkt 3 badania środków bojowych, na podstawie umów cywilnoprawnych zawieranych na zasadach i w trybie określonym w resorcie obrony narodowej, realizują jednostki badawczo-rozwojowe, dla których MON jest organem wykonującym nadzór oraz inne jednostki badawcze i jednostki certyfikujące akredytowane przez Ministra Obrony Narodowej. Z kolei definicję jednostki badawczej i jednostki certyfikującej zawarto w ustawie o systemie oceny zgodności. W art. 3 pkt 7 zdefiniowano jednostkę badawczą jako jednostkę organizacyjną posiadającą akredytację OiB, dokonującą oceny zgodności wyrobu w ramach badań oraz pomiarów mających stwierdzić zgodność wyrobu ze specyfikacją techniczną; z kolei w pkt 8 jest mowa o jednostce certyfikującej należy przez to rozumieć niezależną jednostkę organizacyjną posiadającą akredytację OiB, dokonującą certyfikacji. Wymienione wyżej przepis opisują zatem wymagania wobec jednostek, które mogą przeprowadzać badania środków bojowych, przed ich wprowadzeniem do użytkowania. Wymaganie to zostało sprecyzowane poprzez wymaganie posiadania akredytacji OiB, zaś w art. 14 ustawy o systemie oceny zgodności sprecyzowano wymagania jakie musi spełnić jednostka organizacyjna, aby uzyskać akredytację, tj. musi dysponować personelem o odpowiedniej wiedzy technicznej i doświadczeniu w zakresie dokonywania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa oraz sposobów przeprowadzenia oceny zgodności; być niezależna 15 od dostawców; dysponować wyposażeniem technicznym niezbędnym do wykonania czynności związanych z oceną zgodności; posiadać system zarządzania jakością zgodny z wymaganiami określonymi w Polskich Normach; przestrzegać przepisów o ochronie informacji niejawnych i innych informacji prawnie chronionych. Odnosząc się do argumentacji odwołującego, który twierdził, że zamawiający winien opisać warunek udziału w postępowaniu poprzez sprecyzowanie wymagań wobec podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia w inny sposób niż wymóg posiadania akredytacji, Izba uznała tą argumentację za nietrafioną biorąc pod uwagę cytowane wyżej uregulowania, które są w tym zakresie jednoznaczne i wymagają aby jednostka organizacyjna przeprowadzająca badania diagnostyczne posiadała akredytację OiB. W zakresie w jakim odwołujący twierdził, że wymóg taki jest nieuzasadniony albowiem w poprzednio prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach wymóg posiadania akredytacji nie znalazł się w treści ogłoszenia Izba przyjęła wyjaśnienia zamawiającego, że w poprzednio prowadzonych postępowaniach poprzez sformułowanie warunku w taki sposób, że wykonawca jest instytutem badawczym a wszystkie instytuty których przedmiot działalności związany jest z badaniem amunicji znajdują się na liście podmiotów posiadających akredytację - stąd stawianie dodatkowo wymagania odnoszącego się do posiadania akredytacji było zbędne. Zdaniem składu orzekającego nie doszło również do naruszenia art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. poprzez brak zastrzeżenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE. Należy zgodzić się z zamawiającym, który twierdzi, że przedmiotowe rozporządzenie nie odnosi się do kwestii nadzoru nad rynkiem wyrobów wojskowych a jedynie zdrowia i bezpieczeństwa produktów konsumenckich, a zatem nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający, w treści ogłoszenia o zamówieniu, nie uczynił bowiem żadnego zastrzeżenia w kwestii odnoszącej się do uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonej przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich, w szczególności jego lektura nie pozwala na uznanie, że jeśli wykonawca ubiegający się o zamówienie będzie wykonawcą pochodzącym z innego państwa członkowskiego jest zobligowany do dokonania wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia. Należy również zauważyć, że Dyrektywa jest aktem prawnym wyznaczającym cel, który muszą osiągnąć wszystkie państwa 16 członkowskie UE. Sposób jego osiągnięcia określają jednak poszczególne kraje za pośrednictwem swoich własnych aktów prawnych. W tym przypadku kwestie dotyczące tych zagadnień reguluje ustawa o systemie oceny zgodności i to do jej przepisów należy odnosić się oceniając sposób w jaki zamawiający sformułował warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: ................................. Członkowie: ................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 414/19 WYROK z dnia 21 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa: 2 Regionalna Baza Logistyczna, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu doprecyzowanie treści sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3 ogłoszenia poprzez zdefiniowanie pojęcia „głównej usługi naprawy” lub wykreślenie w tym postanowieniu słowa „głównej”, a także określenie wartości wykonanej lub wykonywanej usługi w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę wykonawców do należytego wykonania zamówienia, nakazuje Zamawiającemu zmianę sekcji II.1.5) pkt 3 poprzez wykreślenie słów: „…do dnia 30.11.2019 r.” i zastąpienie ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia umowy.”, 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: 2 Regionalną Bazę Logistyczną, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa: 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 na rzecz wykonawcy PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 414/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa, 2. Regionalna Baza Logistyczna, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego n a : „Usługi w zakresie napraw i konserwacji urządzeń o​ ptycznych”, numer sprawy: W/28/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 040- 091866. Przedmiotem zamówienia jest usługa naprawy noktowizyjnych przyrządów obserwacyjnych i celowniczych: (Gogle noktowizyjne MU-3,Gogle noktowizyjne MU- 3AD, Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM, Lornetki noktowizyjne NPL1M Brom-M, Noktowizory PCS-6Mini Gabro, Gogle noktowizyjne PNL-2A,Gogle noktowizyjne PNL- 2A z zas. pokł, Gogle noktowizyjne PNL-2A z zas. pokł i ośw., Gogle noktowizyjne PNL- 2AD, Gogle noktowizyjne PNL-2AD z zas. pokł., Strzeleckie celowniki termalne „Celownik do karabinu wyborowego, Noktowizory strzeleckie PCS-5 Gabro, Gogle noktowizyjne PNS-1 Dobrzyca). Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami powyższego ogłoszenia Odwołujący: PCO Spółka Akcyjna, ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w dniu 8 marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: a)ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej); b)ukształtowanie warunków opcji w sekcji II.2.2), w sposób który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu; c)ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (dokumentacja techniczna); d)ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji II.1.5), w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (termin realizacji zamówienia); e)opisania przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”, brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości oraz wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: a)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 i 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób następujący: „1.3. posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3) niniejszego ogłoszenia.” który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej). b)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu. c)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. d)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego terminu realizacji zamówienia sekcji II.1.5), w sposób następujący „3. Zamawiający wymaga, aby zamówienie gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r.”, co nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. e)zarzut naruszenia art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art 22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”. f)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego, co stanowi o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a)zmienił warunek udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, b)doprecyzował warunki opcji w sekcji II.2.2), w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, c)zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, d)zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji 11.1.5), w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, e)opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez wskazanie definicji „głównej usługi naprawy”, f)opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, wskazanie ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści ogłoszenia wprowadził fasadowe wymagania w postaci warunku w brzmieniu: minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, który został nieprawidłowo postawiony z wielu powodów, między innymi: a)Nie jest wiadomym po co Zamawiającemu wartość usługi referencyjnej wskazanej przez wykonawcę, skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek ukształtowany. Z tego też powodu uzasadnione jest – zdaniem Odwołującego - zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący zaznaczył, że zaproponuje taką wartość, ale w wielu wariantach, gdyż z uwagi na nieznaną wartość zamówienia, nie sposób tej wartości wskazać w sposób stanowczy i zapewniający zachowanie odpowiedniej proporcji. b)Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „głównej usługi naprawy”, skoro na tę okoliczność definicja nie została jakkolwiek ukształtowana. Z tego też powodu uzasadnione jest – w ocenie Odwołującego zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący z uwagi na nieznany przedmiot zamówienia, oświadczył, że nie podejmuje się budowy takiej definicji za Zamawiającego. c)Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „broni strzeleckiej”, skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek ukształtowany. Należy rozumieć, że może to być urządzenie celownicze nawet z XVI wieku. Z tego też powodu, jak i z uwagi na brak konkretnych informacji w opisie przedmiotu zamówienia, uzasadnione jest zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu, gdyż za Wikipedią: „Broń strzelecka - broń palna, której kaliber nie przekracza na ogół (z wyjątkiem wyspecjalizowanych środków np. granatników, rusznic przeciwpancernych) 20 mm. Do broni strzeleckiej zaliczamy także granaty ręczne. Przeznaczona jest do samoobrony i wymuszania posłuszeństwa, a także zwalczania pojedynczych i grupowych celów żywych (eufemizm oznaczający zwykle żołnierzy przeciwnika). Służy także do zwalczania lekko opancerzonego sprzętu i środków ogniowych. Zasięg broni strzeleckiej jest stosunkowo niewielki - zwykle nie przekracza 2000 metrów. Podsumowując powyższe, Odwołujący stwierdził, że w świetle tak ukształtowanego brzmienia warunku, zdaniem Zamawiającego, wystarczy: Wykonanie 1 (jednej) jakiejkolwiek usługi naprawy 1 noktowizora lub 1 gogli lub urządzenia celowniczego na broni strzeleckiej zgodnej z definicją z Wikipedii i pochodzącą z dowolnego okresu produkcji, a nawet systemem chałupniczym. W związku z powyższym - zdaniem Odwołującego - warunek ten jest błędnie ukształtowany i nie uwzględnia przestrzegania zasad jednoznaczności, precyzyjności i gwarancji dla wyboru rzetelnego wykonawcy, dlatego też Odwołujący zaproponował brzmienie: „1.3. posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 3 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed, upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy (przez główną usługę naprawy Zamawiający rozumie…) następujących noktowizorów, gogli i urządzeń celowniczych do broni strzeleckiej opisanej w przedmiocie zamówienia: Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM,Lornetki noktowizyjne NPL-1M BROM-M, Gogle noktowizyjne MU-3, Gogle noktowizyjne MU-3AD, Gogle noktowizyjne PNS-1 Dobrzyca, Gogle noktowizyjne PNL-2A, Gogle noktowizyjne PNL-2AD, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5, Noktowizyjny celownik strzelecki Gabro PCS-6 Mini Gabro, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5/1 Gabro, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5M, Strzelecki celownik termowizyjny SCT Rubin o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln PLN (z podaniem ich wartości), przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków.”. Odwołujący również dopuścił w zależności od ukształtowania warunku udziału w postępowaniu możliwość uzyskania dodatkowych punktów przez wykonawcę, za każdy kolejny udokumentowany przypadek świadczeń usług okresowych lub ciągłych ponad minimalną 1 (jedną) główną usługę naprawy lub przyznanie punktów w odniesieniu do wartości wykraczających poza wartość, wskazaną w doprecyzowanym warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że Zamawiający w ogłoszeniu nie określił opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby można sporządzić test proporcjonalności dla postawionych warunków udziału w postępowaniu, jak też dla warunków proponowanych przez Odwołującego. Nadto, wskazał, że przy blankietowym wskazaniu prawa opcji, również nie można przeprowadzać testu proporcjonalności dla postawionych warunków udziału w postępowaniu. W powiązaniu z tym nie jest wiadomo – zdaniem Odwołującego - jak Zamawiający będzie oceniał czy dysponuje środkami na zrealizowanie zamówienia w wersji podstawowej i jednocześnie w wersji z opcją albo w wersji bez opcji. Poza tym, zauważył, że bez należytego określenia przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu na poziomie podstawowym dla dokonania testu proporcjonalności warunku, bez ww. definicji, bez wskazania ilości i zakresu usługi i warunków jej wykonywania na poziomie gwarantowanym i opcjonalnym, i bez wskazania warunków opcji (np. który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do usługi naprawy, bez wskazania ilości), postępowanie przybiera znamiona dedykowanego dla przedsiębiorców nieprofesjonalnych konkurujących jedynie ceną - niską proporcjonalnie do braku swoich kompetencji i doświadczenia, co rażąco utrudnia uczciwą konkurencję podmiotom fachowym. Oświadczył również, że nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku, gdy Odwołujący nie zna ani rozmiarów zamówienia ani terminu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w analogicznych okolicznościach Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r. Kolejny zarzut dotyczył braku ukształtowania warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego - dookreślenie prawa opcji, w tak szczególnym przetargu ma fundamentalne znaczenie dla poprawności przeprowadzenia postępowania, zachowania uczciwej konkurencji oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia zabezpieczenia Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą. Dlatego też już na etapie ogłoszenia Zamawiający powinien doprecyzować, który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do naprawy. Następny zarzut odnosił się do ukształtowania wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób, który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w treści ogłoszenia znajduje się następujące wskazanie: „11.2. Posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną, produkcyjną lub naprawczą” oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW. Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia;”. Zdaniem Odwołującego - wykonawca powinien posiadać do napraw uzgodnioną z MON dokumentację w następującym zakresie: dokumentacja konstrukcyjna i warunki techniczne lub instrukcja naprawy. Ponadto wykonawca powinien posiadać tak kluczową dokumentację z legalnego źródła, co dodatkowo pozwoli zamawiającemu zweryfikować, czy tak ważna z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa dokumentacja nie dostała się nielegalnie w niepowołane ręce. Z uwagi na powyższe, Odwołujący zaproponował: „11.2. Legalnie posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną, produkcyjną lub naprawczą”w zakresie: dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji naprawy oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) w zakresie: dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji naprawy „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW. Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu legalnego dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia ze wskazaniem tytułu prawnego do posiadanej dokumentacji;”. Ostatni zarzut był wymierzony przeciwko wskazaniu przez Zamawiającego daty dziennej realizacji nieznanego zakresu zamówienia, bowiem nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku. Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w analogicznych okolicznościach, Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r. Z uwagi na powyższe, Odwołujący zażądał wskazania przez Zamawiającego okresu co najmniej 6 miesięcy dla zamówienia gwarantowanego od daty podpisania umowy, i 6 miesięcy dla zamówienia opcjonalnego. W przekonaniu Odwołującego - tak ukształtowane postanowienie będzie także motywujące dla Zamawiającego, jeśli rzeczywiście chce, aby zamówienie zostało zrealizowane do 30 listopada 2019r., a warunek ten nie stanowi jedynie wybiegu Zamawiającego w celu uzyskania dodatkowych przychodów z tytułu kar umownych za opóźnienie. Wskazał, że termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i nie pewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy. Określenie przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że Wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług. Podniósł, że wykonawcy znany jest jedynie termin składania ofert (...), jednakże nie można przecież wykluczyć, że termin ten ulegnie przesunięciu, np. w konsekwencji skorzystania przez wykonawców z prawa składania wniosków o wyjaśnienie treści SIW Z, czy złożenia odwołania do KIO. Potencjalnie ów termin może przypadać kilka a nawet kilkanaście tygodni po planowanej dacie składania ofert. Niewykluczonym jest, iż termin będzie zbliżony do planowanej daty początkowej świadczenia usług. Zarzucił, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do świadczenie usług, podczas gdy minimalny okres na przygotowanie się do świadczenia usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia przez wykonawcę, który nie świadczy dla Zamawiającego obecnie takiej usługi wynosi, co najmniej sześć miesięcy od daty zawarcia umowy. Argumentował, że Zgodnie z Koncepcją nowej ustawy Pzp „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenia do treści ogłoszenia dotykają istoty zagadnienia prawnego, które prezentuje pytanie, czy w przetargu ograniczonym weryfikacja oceny rzetelności, efektywności i doświadczenia wykonawcy może być prowadzona w oderwaniu od rzeczywistego rozmiaru przedmiotu zamówienia i bez jego szczegółowego opisu, czyli tak jak w tym przypadku przy okolicznościach braku konkretnego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego - w tym postępowaniu, przy tak ukształtowanej treści ogłoszenia nie sposób dokonać rzetelnej weryfikacji wykonawcy, z uwagi na to, że przedmiot zamówienia jest nieznany, a co za tym idzie, skoro wymagania powinny być obiektywnie odpowiednie do przedmiotu zamówienia i być racjonalne dla osiągnięcia celu postępowania, to najpierw powinien zostać być dokonany opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, na bazie czego można ukształtować i uzasadniać prawidłowe warunki udziału w postępowaniu. Powyższe skłoniło Odwołującego do wniosku, że w tym przypadku starannego rozważenia wymaga sformułowanie wymagań i warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności tych, dotyczących wiedzy i doświadczenia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 19 marca 2019 r, pisma procesowego Odwołującego z dnia 21 marca 2019 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.22 ust.1 i ust.1a, ust.1b pkt 3, art.25 ust.1 pkt 2 oraz art.29 ust.1 ustawy Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający w ogłoszeniu wprowadził warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w warunkach uniemożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w ogłoszeniu z dnia 26 lutego 2019r. Zamawiający określił treść sekcji III.2.1) pkt 1.3, przyjmując, że w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3) niniejszego ogłoszenia. Dodatkowo, w sekcji III.2.3 1 ogłoszenia Zamawiający III.2.3) określił kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe, w których ustalił kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia) wraz z informacjami i formalnościami koniecznymi do dokonania oceny spełniania wymogów: Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków. Poza tym, Izba stwierdziła, że Zamawiający w powyższej treści ogłoszenia nie zdefiniował pojęcia „głównej usługi naprawy…”. Na wstępie należy wskazać, że oś sporu nie dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, lecz warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do przepisu art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W związku z tym określenie na gruncie ogłoszenia prawidłowo warunku udziału w postępowaniu według powyższej dyrektywny jest obowiązkiem Zamawiającego. Powyższa powinność Zamawiającego wynika także z przepisu art.48 ust.2 ustawy Pzp precyzującego minimalną treść ogłoszenia w przetargu ograniczonym, w tym warunki udziału w postępowaniu wymienione w pkt.6 tego przepisu. Obecna treść „główna usługa naprawy” z sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3, nie wyjaśnia czym wyróżnia się ten przymiot „główny”, w aspekcie zarówno przedmiotu zamówienia, jak i sposobu jego realizacji. Według ustaleń Izby dokonanych na rozprawie – w ocenie Odwołującego – naprawa ta jest to naprawa toru optycznego, związanego z wymianą wzmacniacza obrazu w połączeniu z elementami optycznymi współdziałającymi. Natomiast, jeden pełnomocników Zamawiającego wyjaśnił, że główną usługą naprawy jest ta najważniejsza i zasadnicza w ramach danej umowy. Drugi z pełnomocników Zamawiającego oświadczył zaś, że oczekiwałby wykonania naprawy głównej, rozumianej w podobny sposób jak Odwołujący, tj., wykonanie głównego elementu, podzespołu, nie bierze pod uwagę wykazania się usługami o charakterze kosmetycznym, jak chociażby wymiana uszczelek. Zdaniem Izby - powyższy warunek w tej części jako nieprecyzyjny i niejednoznaczny wymagał zatem uściślenia poprzez stworzenie odpowiedniej definicji takiej jak zaproponował Odwołujący, albo poprzez wykreślenie słowa „głównej” i pozostawienie tym samym powszechnego znaczenia pojęcia „usługi naprawy”. Wymaga zauważania, że wyjaśnienia Odwołującego wskazują na bardzo konkretny zakres przedmiotu zamówienia naprawy głównej, podczas gdy Zamawiający nie podał szczegółowego określenia tego pojęcia, co stwarza ryzyko niejednoznacznego jego rozumienia, a tym samym narusza zasadę równości, konkurencyjności i przejrzystości, o której mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp. Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, to Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność podmiotową wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania. Izba postanowiła również zobowiązać Zamawiającego do wykreślenia słów: „…do dnia 30.11.2019 r.” i zastąpienia ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia umowy.”. Wprawdzie Zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art.48 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie wziął on pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu art.29 ust.1 ustawy Pzp, to jest nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie usługi to około 6 miesięcy, Izba uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia. W tym przypadku, Odwołujący jest w stanie wywiązać się należytego, terminowego wykonania zobowiązania, zaś Zamawiający otrzymuje gwarancję, ze naprawa będzie wykonana w czasie do tego przewidzianym. W zakresie pozostałych zarzutów Izba postanowiła je oddalić, uznając racje Zamawiającego. W odniesieniu do pojęcia „broni strzeleckiej” Odwołujący zarówno w treści samego odwołania, jak również jako profesjonalista w zakresie sprzętu wojskowego – urządzeń optycznych wykazał się znajomością tego terminu, zatem Izba nie znalazła podstaw do dodatkowego sprecyzowania tej nazwy. Idąc dalej, w przekonaniu Izby – Zamawiający nie był zobowiązany do zawężenia zakresu warunku podmiotowego poprzez szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia w samym spornym warunku. W związku z tym, Izba wzięła pod uwagę brzmienie przepisu art.48 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącego przetargu ograniczonego, który stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w , zawiera co najmniej określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych. Podczas, gdy zgodnie z przepisem art.41 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącym przetargu nieograniczonego ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40 ust.1, zawiera co najmniej określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych. Nadto, stosownie do przepisu art.36 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Według zapatrywania Izby, stopień szczegółowości informacji o przedmiocie zamówienia podawanych w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym jest zdecydowanie węższy niż w przetargu nieograniczonym, w którym wymagane jest również określenie wielkości lub zakresu zamówienia. Natomiast, to dopiero na etapie powstawania SIW Z jest tworzony szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i w odniesieniu do niego oceniana jest proporcjonalność warunku. W związku z powyższym, Izba stanęła na stanowisku, że nadmierny opis przedmiotu zamówienia przy warunku mógłby spowodować ograniczenie konkurencji, zatem obecne określenie przedmiotu zamówienia Izba uznała za wystarczające na tym etapie postępowania. Podobnie, Izba doszła do przekonania w odniesieniu do warunku opcji, gdzie powołane wyżej przepisy nie określają stopnia szczegółowości tego warunku. Natomiast, postanowienia dotyczące dokumentacji technicznej, produkcyjnej lub naprawczej sprzętu wojskowego uzgodnionej z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ), Izba uznała za wystarczające w obecnym kształcie, zaś wymóg legalności uzgodnionej dokumentacji jest oczywisty w aspekcie ustanowionych warunków i nie wymaga dodatkowego wskazania w treści ogłoszenia. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1616/25 WYROK Warszawa, dnia 2.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z/s w Gdyni (ul. Rotterdamska 9, 81​337 Gdynia) - Uczestnik po stronie Odwołującego: PORR S.A. z/s w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa); orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu I.1. 1) odwołania; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o.z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.628 zł 95 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia osiem złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz tytułem kosztów dojazdu jego pełnomocników na posiedzenie i rozprawę. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z/s w Gdyni(ul. Rotterdamska 9, 81337 Gdynia) kwotę 4.628 zł 95 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia osiem złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz tytułem kosztów dojazdu jego pełnomocników na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1.028 zł 95 gr. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1616/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.04.2025 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z/s w Gdyni. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Rozbudowa Stanowiska Przeładunku Paliw Płynnych w Porcie Gdynia w formule zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane Dzienniku Urzędowym UE w dniu 16.04.2025 r. Nr 250244-2025. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie na niezgodne z przepisami Pzp ustalenie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności Załącznika nr 5 do SW Z – warunki umowne w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego. I. Zarzuty: I.1. Odwołujący stawia Zamawiającemu następujące zarzuty: 1)art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie w rozdz. IX ust 4 pkt 1 lit d) SW Z oraz w ogłoszeniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem wykazania wykonaniem robót budowlanych, których przedmiotem było wykonanie instalacji przeładunku paliw płynnych bez możliwości wykazania wykonania „instalacji przeładunku lub przesyłu paliw płynnych lub gazowych”. 2)naruszenie art. 99 ust 1 Pzp oraz 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1,2,3 oraz art. 8 ust. 1 pzp, w zw. 3531 kc w zw. z art. 647 kc i art. 649 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i przerzucenia na Wykonawcę ryzyka w zakresie w jakim ponosi on wszelką odpowiedzialność za odsłonięcie, sprawdzenie, wydobycie i zagospodarowanie obiektów ferromagnetycznych na koszt wykonawcy ponad wstępny raport tj. opracowanie informacyjne o jakim mowa w załączniku nr 21 do SW Z co nie daje podstaw do oszacowania ryzyka z tego tytułu a zapisy umowy są sprzeczne i niejasne w zakresie możliwości zmiany umowy w tym zakresie. 3)naruszenie art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie w postanowieniu § 16 ust 6 łącznego limitu kar umownych na poziomie 30%, który odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany. Ponadto stanowi nadużycie swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, 4)art. 439 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez: sformułowanie warunków waloryzacji w § 28 wzoru umowy w sposób oderwany od realiów rynkowych i uniemożliwiających waloryzację odpowiadającą realnej zmianie cen i materiałów w zakresie w jakim Zamawiający: a)wyznacza zbyt wysoki próg zmiany wskaźnika uprawniający do waloryzacji co oznacza, że zmiana wynagrodzenia nastąpi w przypadku, gdy wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowych zmieni się o co najmniej 5%, b)Zamawiający przewidział pozorny mechanizm waloryzacji poprzez: brak wskazania początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, nieprecyzyjnie określony wskaźnik, dokonanie waloryzacji każdorazowo w oparciu o wskaźnik ukazujący zmiany cen materiałów i kosztów w stosunku do tych cen sprzed 12 miesięcy zamiast do dnia złożenia oferty, c)ustalił łączną maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia na skutek zmiany wskaźników cen produkcji budowlanomontażowej (w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia) na poziomie 5 % wynagrodzenia, d)przewidział możliwość waloryzacji jedynie raz w roku, w okresach 12miesięcznych od daty zawarcia umowy podczas gdy ustawodawca przewiduje że waloryzacji podlegają umowy zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy co uzasadnia waloryzację wynagrodzenia w okresach nie dłuższych niż 6 miesięcy, co stanowi o ustaleniu warunków zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust 1 i 2 ustawy Pzp w sposób oderwany od realiów rynkowych, a także czyni że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. II.Wnioski: Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany SWZ, w tym warunków umowy i OPZ w sposób określony poniżej. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że: −zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień wzoru umowy stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający; − Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w Ogłoszeniu, SW Z, OPZ i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. Ad. 1. w zakresie warunku udziału wnosimy o nadanie brzmienia odpowiednio rozdz. IX ust 4 pkt 1 lit d SW Z oraz odpowiedniego brzmienia ogłoszenia w następujący sposób: Było: d) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie instalacji przeładunku paliw płynnych, o wartości robót nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów zł 00/100) brutto; jest: d) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie instalacji przeładunku lub przesyłu paliw płynnych lub paliw gazowych, o wartości robót nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów zł 00/100) brutto; Ad. 2 w zakresie brzmienia § 6 ust 14 pkt 36 umowy oraz korelującego z nim § 19 ust 1 pkt 9 lit c umowy wnosimy o takie ukształtowanie postanowień umowy aby wykonawca nie ponosił ryzyka wydobycia ferromagnetyków w ilościach znacznie przekraczających ilości wynikające z przekazanego mu informacyjnego opracowania stanowiącego zał. Nr 21 do SW Z: Pomiary magnetometryczne dna akwenu w rejonie planowanych robót czerpalnych dla rozbudowy Stanowiska Przeładunku Paliw Płynnych w Porcie Gdynia , Explosiv, styczeń 2025oraz aby zapisy umowy uprawniały do zmiany umowy w takim zakresie: było § 6 ust 14 pkt 36) wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi i fundamentowymi. W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przystąpienie do robót czerpalnych lub fundamentowych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych i fundamentowych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych lub fundamentowych zalegania niebezpiecznych obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne; jest : § 6 ust 14 pkt 36) wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi i fundamentowymi. W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przystąpienie do robót czerpalnych lub fundamentowych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych i fundamentowych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych lub fundamentowych zalegania niebezpiecznych obiektów ferromagnetycznych w ilościach przekraczających przekazanych na etapie postępowania zał. Nr 21 do SW Z: Pomiary magnetometryczne dna akwenu w rejonie planowanych robót czerpalnych dla rozbudowy Stanowiska Przeładunku Paliw Płynnych w Porcie Gdynia , Explosiv, styczeń 2025, Wykonawca uprawniony będzie do wystąpienia o zmianę umowy stosownie do § 19 umowy zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne; było: § 19 ust 1 pkt 9 lit c) Dopuszczalna jest zmiana przedmiotu Umowy, w szczególności zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy, zakresu Robót, lokalizacji Robót w sytuacji: •wystąpienia innych warunków geologicznych, geotechnicznych, hydrologicznych niż te wskazane w dokumentacji projektowej, powodujących konieczność zmiany sposobu wykonania przedmiotu Umowy; •wystąpienia na terenie budowy niewybuchów, niewypałów lub znalezisk archeologicznych, które uniemożliwiają lub utrudniają wykonanie robót na warunkach przewidzianych w Umowie; Jest: § 19 ust 1 pkt 9 lit c) Dopuszczalna jest zmiana przedmiotu Umowy, w szczególności zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy, zakresu Robót, lokalizacji Robót, zmiana terminu oraz wynagrodzenia w sytuacji: •wystąpienia innych warunków geologicznych, geotechnicznych, hydrologicznych niż te wskazane w dokumentacji projektowej, powodujących konieczność zmiany sposobu wykonania przedmiotu Umowy; •wystąpienia na terenie budowy niewybuchów, niewypałów lub znalezisk archeologicznych, oraz obiektów ferromagnetycznych o jakich mowa w § 6 ust 14 pkt 36 w ilościach przekraczających ilości wskazane w opracowaniu: „Pomiary magnetometryczne dna akwenu w rejonie planowanych robót czerpalnych dla rozbudowy Stanowiska Przeładunku Paliw Płynnych w Porcie Gdynia , Explosiv, styczeń 2025” stanowiącym Załącznik nr 21 do SWZ które uniemożliwiają lub utrudniają wykonanie robót na warunkach przewidzianych w Umowie; Ad. 3 zmianę paragrafu § 16 ust 6 umowy poprzez zmianę limitu kar: było: Strony ustalają maksymalną wysokość kar umownych, które mogą dochodzić na podstawie niniejszej Umowy na poziomie 30% (słownie: trzydzieści) całkowitego wynagrodzenia brutto jest: Strony ustalają maksymalną wysokość kar umownych, które mogą dochodzić na podstawie niniejszej Umowy na poziomie 10% (słownie: dziesięć) całkowitego wynagrodzenia brutto Ad. 4 – w zakresie brzmienia § 28 ust. 1 i § 28 ust. 2 umowy wnosimy o nadanie brzmienia jak poniżej; dla czytelności przytaczamy brzmienie całych ustępów z oznaczeniem kolorem czerwonym zmian w stosunku do tekstu pierwotnego: 1.Niezależnie od postanowień § 19 ust. 1 pkt 5) lit. a) – d) Umowy wynagrodzenie ryczałtowe pozostałe do wypłaty, o którym mowa w § 13 ust. 1 Umowy, może być corocznie jednorazowo waloryzowane (zwiększone lub zmniejszone) w okresach 12 6 - miesięcznych od daty zawarcia Umowy (liczonych na koniec miesiąca kalendarzowego), przy zastosowaniu wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej ogółem za ostatnie 12 miesięcy różnego niż 100, dotyczącego kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, do miesiąca poprzedzającego złożenia wniosku, w przypadku kolejnych waloryzacji – od miesiąca dokonania poprzedniej waloryzacji, na podstawie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej w układzie miesiąc poprzedni = 100 ogłaszanych ogłaszanego w informacjach sygnalnych odpowiedniego organu statystycznego, którym na dzień zawarcia umowy jest Prezes Głównego Urzędu Statystycznego. Waloryzacja wynagrodzenia stanowi zmianę Umowy i wymaga formy pisemnej w postaci aneksu pod rygorem nieważności i będzie dokonana wg poniższych zasad: 1)waloryzacja może obejmować wyłącznie wynagrodzenie za tę część Przedmiotu Umowy, która w dniu upływu okresów 12-to 6miesięcznych wskazanych w ust. 1, nie została jeszcze wykonana; 2)wzrost wynagrodzenia Wykonawcy możliwy jest pod warunkiem realizacji prac i Robót zgodnie z Harmonogramem rzeczowofinansowym, na wniosek Wykonawcy lub Zamawiającego; 3)waloryzacji dokonuje się, jeżeli wskaźnik wskazany w ust. 1, liczony od dnia otwarcia ofert do z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, wynosić będzie co najmniej –103 105 (wzrost cen o 3% 5%), lub co najwyżej 97 95 (spadek cen o 3% 5%); 4)maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej może wynosić (+/-) 15% 5% w stosunku do wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 13 ust. 1 Umowy. 2.Po spełnieniu warunków z ust. 1 powyżej, w przypadku, wzrostu cen – wynagrodzenie Wykonawcy zostanie a)powiększone według następującego wzoru: Wz = (Wp – Ww) x R% gdzie: Wz – oznacza wynagrodzenie netto pozostałe do wypłaty Wykonawcy w zmienionej wskutek waloryzacji wysokości, Wp – oznacza wysokość wynagrodzenie netto Wykonawcy, o którym mowa w § 13 ust. 1 Umowy, Ww – oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto objętego wszystkimi fakturami Wykonawcy wystawionymi przed dniem wpływu wniosku Wykonawcy, o którym mowa w ust. 3, do Zamawiającego, R - oznacza wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 3 poniżej, równą lub większą niż 103 105. R nie może przyjąć wartości ujemnej. b) pomniejszone według następującego wzoru: Wz = (Wp – Ww) x R% gdzie: Wz – oznacza wynagrodzenie netto pozostałe do wypłaty Wykonawcy w zmienionej wskutek waloryzacji wysokości, Wp – oznacza wysokość wynagrodzenie netto Wykonawcy, o którym mowa w § 13 ust. 1 Umowy, Ww – oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto objętego fakturami Wykonawcy wystawionymi przed dniem doręczenia informacji Zamawiającego, o której mowa w ust. 4, do Wykonawcy, R - oznacza wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie informacji, o której mowa w ust. 4 poniżej, równą lub mniejszą niż 97 95. R nie może przyjąć wartości ujemnej III. Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Wykonawca podał: „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Postanowienia zawarte w dokumentacji niniejszego Postępowania, w szczególności w warunkach umownych są niezgodne z ustawą Pzp i kodeksem cywilnym. Zamawiający wprowadził do warunków umownych postanowienia nadużywające jego pozycji, przerzucające na wykonawców nadmierne ryzyka i odpowiedzialność. Dotyczy to w szczególności przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za wydobycie obiektów ferromagnetycznych których ilości nie da się przewidzieć ani ustalić na obecnym etapie, ustanowienia wygórowanych limitów kar umownych czy ustanowienia pozornego mechanizmu waloryzacji. Ponadto Odwołujący podnosi, że niezgodne z przepisami są także nadmierne i ograniczające konkurencje wymogi związane z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wykonania robót polegających wyłącznie na wykonaniu instalacji przeładunku a nie przesyłu. Z uwagi na powyższe, skoro treść dokumentów Postępowania, w tym warunków umowy narusza zasady określone ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i w dążeniu do zmiany tych postanowień. Odwołujący chciałby mieć możliwość złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – chciałby mieć możliwość zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy oraz jej realizacji w sposób nie budzący sporów z Zamawiającym, w tym wynikających z interpretacji określonych w odwołaniu postanowień wzoru umowy. W uzasadnieniu stanowiska podał: UWAGI OGÓLNE 1.Odwołujący podkreśla, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a Zamówienie zostało udzielone, z poszanowaniem przepisów prawa, zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia. Tylko takie sformułowanie warunków umowy daje gwarancję należytego wykonania zamówienia i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego – zainteresowanego otrzymaniem przedmiotu umowy o wysokiej jakości, jak i po stronie Wykonawcy – zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych. W obszarze zainteresowań wykonawcy jest również oczywiście osiągnięcie zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. 2.Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 (1) Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. 3.Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 353 (1) oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 4.Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, że negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. 5.Mając na uwadze powyższe – Odwołujący poniżej przedstawia uzasadnienie poszczególnych zarzutów odwołania, dotyczących warunków udziału w postępowaniu oraz postanowień wzoru umowy o zamówienie publiczne, przedstawionych przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. Ad. 1. nadmierne i nieproporcjonalne warunki udziału w zakresie doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych 6.Zamawiający nieadekwatnie zawęża warunek udziału w rozdz. IX ust 4 pkt 1 lit d SW Z zakresie zdolności technicznej i zawodowej do wykonania wyłącznie instalacji przeładunku paliw płynnych podczas gdy odpowiednie doświadczenie będzie miał też wykonawca wykonujący instalacje przepływowe paliw płynnych lub paliw gazowych. 7.Roboty polegające wyłącznie na przeładunku paliw płynnych znacząco ograniczają konkurencję w postępowaniu do producentów gotowych rozwiązań. W przypadku instalacji do przeładunku mamy do czynienia wyłącznie z ramionami nalewaków, natomiast cała pozostała instalacja to jest instalacja przepływowa, którą muszą zbudować wykonawcy robót budowlanych. Ramiona do przeładunku produkują specjalistyczne firmy, które dostarczają gotowy produkt na miejsce i jest to przedmiot dostawy, a nie wykonania instalacji. Tym samym należy stwierdzić, iż równoważne a nawet większe doświadczenie będzie posiadał wykonawca realizujący roboty związane z budową instalacji przesyłu paliw płynnych czy też paliw gazowych. Paradoksalnie „lepsze doświadczenie” będzie też wyrazem dopuszczenia większej ilości wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, którzy nie tylko dostarczali gotowe instalacje do przeładunku, ale także wykonywali właściwe roboty pod instalację przepływu paliw. 8.Zgodnie z ustawą z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne, instalacje związane z paliwami ciekłymi dzielą się na różne kategorie, w tym instalacje przeładunku oraz przesyłu paliw ciekłych. Bazując na definicjach instalacji oraz ich elementów składowych w myśl art. 3 pkt 10g ustawy – Prawo energetyczne, instalacja przeładunku paliw ciekłych to: „instalacja używana do rozładunku lub załadunku paliw ciekłych na cysterny drogowe, cysterny kolejowe, cysterny kontenerowe lub statki”. Elementy składowe: Instalacja przeładunku paliw ciekłych obejmuje: •Ramiona przeładunkowe: specjalistyczne urządzenia umożliwiające bezpieczne załadunek i rozładunek paliw. •Pompy i zawory: urządzenia kontrolujące przepływ paliwa podczas przeładunku. •Rurociągi łączące: przewody łączące ramiona przeładunkowe z magazynami lub innymi elementami infrastruktury. •Systemy bezpieczeństwa: instalacje przeciwwybuchowe, systemy detekcji wycieków, zawory bezpieczeństwa. •Systemy monitoringu i kontroli: urządzenia do monitorowania parametrów procesu przeładunku, takich jak przepływ, ciśnienie czy temperatura. 9.Natomiast Instalacja przesyłu paliw ciekłych zgodnie z art. 3 pkt 4 lit. b ustawy – Prawo energetyczne to: „transport paliw ciekłych siecią rurociągów”. Elementy składowe: Instalacja przesyłu paliw ciekłych obejmuje: •Rurociągi przesyłowe: sieci rur o dużej średnicy, przystosowane do transportu paliw ciekłych na duże odległości. •Stacje pomp: urządzenia zapewniające odpowiednie ciśnienie i przepływ paliwa w rurociągu. •Zawory i urządzenia kontrolne: umożliwiające regulację przepływu, odcinanie sekcji rurociągu oraz monitorowanie parametrów przesyłu. •Systemy monitoringu i detekcji wycieków: zapewniające bezpieczeństwo eksploatacji poprzez wczesne wykrywanie nieprawidłowości. •Infrastruktura wspomagająca: takie jak stacje rozdzielcze, punkty odbioru i przekazu paliwa, systemy komunikacji i zasilania. 10.Poniżej przedstawiamy tabelę, w której zestawiamy poszczególne a wyżej wymienione elementy instalacji: Instalacja przeładunku – elementy składowe Instalacja przesyłu – elementy składowe Ramiona przeładunkowe: specjalistyczne Zawory i urządzenia kontrolne: umożliwiające urządzenia umożliwiające bezpieczne regulację przepływu, odcinanie sekcji załadunek i rozładunek paliw. rurociągu oraz monitorowanie parametrów przesyłu Infrastruktura wspomagająca: takie jak stacje rozdzielcze, punkty odbioru i przekazu paliwa, systemy komunikacji i zasilania Pompy i zawory: urządzenia kontrolujące przepływ paliwa podczas przeładunku. Stacje pomp: urządzenia zapewniające odpowiednie ciśnienie i przepływ paliwa w rurociągu Rurociągi łączące: przewody łączące ramiona Rurociągi przesyłowe: sieci rur o dużej przeładunkowe z magazynami lub innymi średnicy, przystosowane do transportu paliw elementami infrastruktury ciekłych na duże odległości Systemy bezpieczeństwa: instalacje przeciwwybuchowe, systemy detekcji wycieków, zawory bezpieczeństwa Systemy monitoringu i detekcji wycieków: zapewniające bezpieczeństwo eksploatacji poprzez wczesne wykrywanie nieprawidłowości Systemy monitoringu i kontroli: urządzenia do monitorowania parametrów procesu przeładunku, takich jak przepływ, ciśnienie czy temperatura Stacje pomp: urządzenia zapewniające odpowiednie ciśnienie i przepływ paliwa w rurociągu Zawory i urządzenia kontrolne: umożliwiające regulację przepływu, odcinanie sekcji rurociągu oraz monitorowanie parametrów przesyłu Jak wynika z powyższego zestawienia, zarówno wykonanie instalacji przeładunku, jak i instalacji przesyłu, zawiera wykonanie podobnych elementów tzn. o zbliżonych funkcjach, parametrach i formie. Powyższe prowadzi do stwierdzenia, że doświadczenia i wiedza uzyskane przy realizacji instalacji przesyłu pozwala z powodzeniem wykonywać również instalację przeładunkową. 11.Uwzględniając powyższe definicje i elementy składowe, warto rozważyć zmianę zapisu dotyczącego wymagań referencyjnych w dokumentacji przetargowej. Obecne ograniczenie do instalacji przeładunku paliw płynnych może nie odzwierciedlać pełnego zakresu prac realizowanych w projektach infrastrukturalnych związanych z paliwami ciekłymi lub gazowymi. Włączenie instalacji przesyłu paliw do wymagań referencyjnych pozwoli na uwzględnienie doświadczenia firm, które realizowały kompleksowe projekty, obejmujące zarówno elementy przeładunkowe, jak i przesyłowe. Taka zmiana może zwiększyć konkurencyjność postępowania przetargowego oraz zapewnić udział wykonawców posiadających odpowiednie kompetencje i doświadczenie w realizacji kompleksowych instalacji paliwowych. 12.Dodatkowo wnioskujemy o rozszerzenie zapisu w zakresie referencji o paliwa gazowe jak w propozycji zapisu warunków dotyczących doświadczenia. 13.Należy zauważyć, że przepisy prawne określające wymogi stawiane instalacjom paliwowym, nie rozróżniają podziału na inne wymagania w zakresie paliw płynnych, czy gazowych, ponieważ wszystkie te paliwa są transportowane, przeładowywane lub przesyłane w takiej samej technologii różniącej się jedynie warunkami ciśnienia oraz parametrów pracy urządzeń.. 14.Co więcej, instalacjom paliw gazowych stawiane są często bardziej rygorystyczne warunki parametrów pracy niż instalacjom paliw płynnych, gdyż wymagają one instalacji o większych ciśnieniach oraz większych środków bezpieczeństwa, natomiast sposób i rodzaj rozładunku, czy przesyłu paliwa jest taki sam. 15.W związku z powyższym zdaniem Odwołującego zawężanie zapisów dotyczących referencji tylko do instalacji przeładunku paliw płynnych, jest nieadekwatne do przedmiotowego zadania oraz doświadczenia przy realizacji instalacji infrastrukturalnych i przesyłowych na innych inwestycjach, takich jak: instalacje rafineryjne, gazociągi, stacje przepompowe paliw płynnych czy gazowych, instalacje do regazyfikacji gazu płynnego. 16.W myśl art. 112 ust 1 ustawy Pzp „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ustawodawca wprost nadmienia w przepisie o minimalnych poziomach zdolności, a więc takich, których osiągnięcie zapewni zamawiającemu, że kontrakt publiczny zdobędzie wykonawca wiarygodny (tak m.in. KIO w wyr. z 25.5.2020 r., KIO 457/20, Legalis). 17.Należy podkreślić, iż zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych określenie warunków udziału w postępowaniu ma na celu doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. (Tak red. M.J., D.G., J.J., A.M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2023, legalis.pl). 18.Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, warunki udziału określone w danym postępowaniu kształtują pewien wzorzec wykonawcy, któremu zamawiający może powierzyć realizację zamówienia. Wzorzec ten określają cechy dobrane w sposób obiektywny – powiązany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, zapewniający dostęp do zamówienia tylko tym wykonawcom, którzy gwarantują zamawiającemu, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z celem danego postępowania (tak m.in. wyrok KIO z 4.3.2021 r., KIO 356/21). 19.Owa proporcjonalność warunków udziału dotyczy nie tylko odniesienia do wartości, zakresu czy stopnia złożoności zamówienia ale także sposobu określenia tych warunków. Może się bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych zamówień). Każdy wykonawca, który wykaże spełnianie warunków udziału w postępowaniu przynajmniej na minimalnym poziomie wskazanym przez zamawiającego, będzie uznany za posiadającego zdolności niezbędne do należytego wykonania zamówienia (Tak red. M.J., D.G., J.J., A.M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2023, legalis.pl). 20.Należy zatem uznać, że wykonawca wykonujący inne porównywalne instalacje jak instalacja przesyłu (przepływu) paliwa będzie miał co najmniej minimalną wiedzę i doświadczenie aby wykonać przedmiot niniejszego Postępowania. Ma to też znaczenie w kontekście dopuszczenia do udziału wykonawców, którzy wykonywali podobne roboty w okresie ostatnich 10 lat. Z pewnością nie wywoła to ryzyka nienależytego wykonania zamówienia a będzie sprzyjało zwiększeniu konkurencyjności wśród profesjonalnych podmiotów, co przełoży się na ilość złożonych ofert jak i ich cenę. 21.Należy również pamiętać, że Zamawiający ma narzędzia aby dokonać wyboru wykonawców najlepszych i najbardziej doświadczonych. Nie służą temu jednak warunki progowe a kryteria selekcji i kryteria oceny ofert punktujące doświadczenie, kadrę, liczbę wykonanych obiektów lub ich wartość. Zamawiający nie powinien jednak stawiać nadmiernych warunków wejścia tzw. progowych gdyż nie sprzyja to zachowaniu uczciwej konkurencji, nie sprzyja chęci składania ofert, powoduje monopol wybranych wykonawców, którzy celowo składając ofertę zawyżają ceny. Przekłada się to także na niekorzystne i nieracjonalne wydatkowanie środków publicznych. Ad. 2 przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z wydobyciem i utylizacją wszelkich obiektów ferromagnetycznych 22.W przypadku inwestycji prowadzonych na polskich nabrzeżach, niemal w każdym przypadku dochodzi do wykrycia w trakcie realizacji prac anomalii wcześniej nieinwentaryzowanych lub nawet nie możliwych do wykrycia, mimo przeprowadzenia odpowiednich i specjalistycznych badań, jak skan ferromagnetyczny. Nadbrzeża cechują się częścią lądową prac oraz częścią podwodną. Z uwagi na pozostałości po wojnach światowych na dnie często zalegają obiekty niebezpieczne i niewybuchy. Zdarza się też że badanie ferromagnetyczne wskazuje anomalie i obiekty metalowe ale bez podejścia do ich wydobycia nie jest możliwe określenie rodzaju czy dokładnej skali zanieczyszczeń. 23.Odwołujący zaznacza, że Zamawiający przewidział w umowie że wykonawca dokona odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania obiektów ferromagnetycznych wskazując, że „W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych lub fundamentowych zalegania niebezpiecznych obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt”. Oznacza to, że wszelkie anomalie jakie ujawnią się podczas wykonywania robót stanowią ryzyko wykonawcy. 24.Jednocześnie zamawiający w § 19 umowy przewiduje, że dopuszczalna jest zmiana przedmiotu Umowy, w szczególności zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy, zakresu Robót, lokalizacji Robót w sytuacji: •wystąpienia innych warunków geologicznych, geotechnicznych, hydrologicznych niż te wskazane w dokumentacji projektowej, powodujących konieczność zmiany sposobu wykonania przedmiotu Umowy; •wystąpienia na terenie budowy niewybuchów, niewypałów lub znalezisk archeologicznych, które uniemożliwiają lub utrudniają wykonanie robót na warunkach przewidzianych w Umowie; 25.Odwołujący wskazuje że nie jest w stanie określić w sposób jednoznaczny jakie obiekty wykryte na etapie realizacji lub podczas badań wykonawcy będą uprawniały do zmiany umowy a jakie nie. Z drugiej strony Zamawiający stasuje całkowicie niejasne zasady zmiany zastrzegając że chodzi o takie przeszkody „które uniemożliwiają lub utrudniają wykonanie robót na warunkach przewidzianych w Umowie”. Użycie niejasnej semantyki powoduje ryzyko nadużyć i indywidulanej interpretacji umowy na niekorzyść drugiej strony, podczas gdy przesłanki zmiany umowy w myśl art. 455 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp muszą być opisane w sposób jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień. Logicznym pozostaje że wszelkie anomalie w tym związane z wydobyciem obiektów niebezpiecznych wpływają zarówno na czas realizacji zadania jak i wysokość kosztów gdyż wymagają zaangażowania specjalistycznych zewnętrznych podmiotów np. saperów w ich celu podjęcia a następnie wydobycia i utylizacji. 26.Należy pamiętać że Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia w tym w rozdz. IV ust 8 pkt 3 SW Z zaznacza, że udostępnia dokument „pomocniczy” w postaci pomiarów zał. Nr 21 do SW Z: Pomiary magnetometryczne dna akwenu w rejonie planowanych robót czerpalnych dla rozbudowy Stanowiska Przeładunku Paliw Płynnych w Porcie Gdynia, Explosiv, styczeń 2025. Sam Zamawiający zastrzega, że nie jest to dokument wiążący i nie opisuje w sposób jednoznaczny zgodnie z art. 99 ust 1 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia. W umowie jednak Zamawiający próbuje przerzucić na wykonawcę ryzyko pełnego ustalenia a następnie wydobycia i utylizacji wszystkich obiektów, nawet tych które nie wynikają ze wstępnego pomiaru i tych których wykonawca nie jest w stanie przewidzieć. Zaleganie obiektów ferromagnetycznych czy to niebezpiecznych i pochodzenia wojskowego czy też zwykłych śmieci czyli tzw. złomu jest elementem terenu budowy i jego odpowiednie rozpoznanie i przygotowanie zgodnie z art. 647 kc powinno obciążać Zamawiającego. Tym samym przerzucenie odpowiedzialności na wykonawcę w tym zakresie świadczy o przeniesieniu ryzyka, które zgodnie z prawem powinno obciążać Zamawiającego, co stanowi wyraz użycia w umowie klauzuli abuzywnej (zakazanej), o jakiej mowa w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. 27.Odwołujący podkreśla, że jeżeli przekazany pomiar określa ilości zalegających obiektów ferromagnetycznych, to faktycznie nie precyzuje, z jakim obiektem mamy do czynienia, jaka jest jego waga, kubatura, czy jest niewybuchem lub niewypałem co obliguje wydobycie przez ekipy specjalistyczne (saperów) oraz w większości przypadków okazuje się pomiarem (raportem) niepełnym. Doświadczenie wykonawcy pozyskane m.in. na kontrakcie zrealizowanym dla Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. tj. Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego w Porcie Gdańsk pokazuje, że w stosunku do szacunków z etapu postępowania faktyczna ilość wydobytych obiektów była większa o 800% (wydobyto 863 szt. Ferromagnetyków w stosunku do 87 szt. zakładanych na etapie oferty na podstawie dokumentacji przetargowej). 28.Mając na uwadze brak możliwości jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia (art. 99 ust 1 ustawy Pzp) a jednocześnie brak możliwości wyceny pełnego zakresu koniecznego do wykonania, Odwołujący wnosi o zmianę formę rozliczenia z usunięciem zapisów próbujących w całości przerzucić to ryzyko na wykonawcę. Brak możliwości jednoznacznego opisu zamówienia nie może być rekompensowane zapisami, takimi jak § 6 ust 14 pkt 36 umowy, który wyłącza odpowiedzialność Zamawiającego i możliwość dochodzenia roszczeń przez wykonawcę. Zapis taki stanowi z jednej strony o przerzuceniu na wykonawcę w całości ryzyka, jakie zgodnie z prawem powinien ponosić Zamawiający (pełne i prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia oraz przygotowanie i przekazanie terenu budowy) z drugiej strony jest przejawem zapisów skrajnie naruszających równowagę kontraktową. Zamawiający mimo, iż jest stroną silniejszą mającą możliwość kreowania treści przyszłego stosunku prawnego nie może tej pozycji nadużywać w ten sposób, ze tam gdzie nie jest pewny zakresu to poprzez ogólne sformułowania przerzuci ten koszt i ryzyko na wykonawcę, który nie jest w stanie skalkulować takiego ryzyka z ofercie. 29.W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisów z umowy, przerzucających ryzyko na wykonawcę lub zmianę w sposób zaproponowany w petitum odwołania. Z uwagi na trudności w dokładnej ocenie ilości i rodzaju zanieczyszczeń koniecznych do usunięcia Zamawiający coraz częściej decydują się na mieszane formy wynagrodzenia i tam gdzie mowa o zakresie niemożliwym do określenia i wyceny na etapie postępowania przewidują rozliczenia kosztorysowe np. za sztukę odpadu. Innym sposobem na pokrycie kosztów usunięcia takich nieprzewidzianych anomalii jest przewidzenie odpowiednich mechanizmów zmiany umowy ale przede wszystkim w warunkach niniejszej umowy koniecznym jest najpierw przywrócenie takiej możliwości która została przez Zamawiającego wyłączona z naruszeniem szeregu przepisów ustawy Pzp. 30.Przedstawiając w zakresie powyższego szerszą argumentację prawną, wskazujemy iż Zamawiający formułując postanowienia warunków umowy dąży do wyeliminowania swojej odpowiedzialności w sposób, który narusza przepisy ustawy Pzp. KIO w wyroku z 10.12.2021 r. (KIO 2864/21, KIO 2872/21, Legalis) podkreśliła, że art. 433 ustawy Pzp został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie interesy zamawiających, bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców. Potrzeba zmian w tym zakresie wynikała przede wszystkim z faktu, że zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego posiadał szczególnie uprzywilejowaną pozycję, co niejednokrotnie prowadziło do próby nieuzasadnionego lub nadmiernego przerzucenia ryzyk kontraktowych na wykonawcę. 31.Z powyższego wynika jasno, że to Zamawiający ma odpowiadać za to, co zgodnie z zasadami kontraktowania powinno leżeć po stronie jego odpowiedzialności, bez obarczania za to Wykonawcy. Bezsprzecznie zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. 32.Należy również dodać, że oprócz naruszenia klauzuli abuzywnej i zachwiania równowagi kontraktowej stan niepewności zakresu zamówienia, gwarancji jego realizacji do końca jak i ponoszenia ryzyka zdarzeń nieprzewidzianych wykonawca musi doliczyć do ceny składanej oferty. Niedające się oszacować koszty powodują sztuczny i nieproporcjonalny wzrost cen ofert często o kilkadziesiąt procent. Stanowi to zatem nie przejaw błędnego czy nieuzasadnionego sposobu kalkulowania po stronie wykonawcy a przejaw niegospodarności prowadzenia zamówienia przez Zamawiającego, a więc naruszenie dyscypliny finansów publicznych, co może być badane w toku kontroli udzielenia zamówienia. 33.Z powyższych przyczyn Odwołujący wnosi jak we wnioskach niniejszego odwołania – o zmianę sposobu rozłożenia ryzyk w zakresie wydobycia obiektów ferromagnetycznych i przywrócenie równowagi Stron umowy w kwestionowanym zakresie. Ad. 3 nadmiernie wygórowany limit kar umownych 34.W następnej kolejności Odwołujący podnosi naruszenie przepisów ustawy Pzp i kodeksu cywilnego w związku ze sposobem sformułowania postanowień dotyczących limitu kar umownych 35.Zdaniem Odwołującego kształtując postanowienia dotyczące kar umownych Zamawiający nadużywa swobody do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiając tym samym wykonawcom prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy, w sposób jednocześnie mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy. 36.W § 16 Umowy Zamawiający przewiduje kary umowne w tym karę za odstąpienie od umowy w skutek okoliczności leżących po stronie wykonawcy na poziomie 10 % całkowitego wynagrodzenia brutto. Jednocześnie Zamawiający wskazuje łączny limit kar umownych na poziomie 30 % całkowitego wynagrodzenia brutto. Paradoksalnie oznacza to, że Wykonawcy bardziej opłaca się od umowy odstąpić niż ją kontynuować ją z narażeniem się na naliczenie kar 3 razy większych niż kara za odstąpienie. Odstąpienie jest formą terminacji zamówienia, w praktyce nastręcza więcej problemów Zamawiającemu niż Wykonawcy i naraża na niewykonanie obiektu, problemy z znalezieniem wykonawcy zastępczego, który dokończy zadanie, znaczącym przełożeniem się czasu realizacji zadania, utratą finansowania itd. To w interesie często Zamawiającego jest utrzymanie wykonawcy na placu budowy, mimo że w pewnych nieprzewidzianych okolicznościach inwestycja dla tego drugiego staje się całkowicie nieopłacalna. Wykonawca mając nad sobą widmo grożących mu kar z limitem aż 30 % wynagrodzenia brutto z pewnością nie będzie kontynuował umowy lecz doprowadzi do jej rozwiązania, co ograniczy jego odpowiedzialność do 10 % wynagrodzenia brutto. Przewidziany limit wg Odwołującego jest nierynkowy, stanowi o przerzuceniu w ogromnym stopniu ryzyk na Wykonawcę, a także sprzeciwia się sensowi ustanawiania limitu, wynikającemu z art. 463 pkt. 3 ustawy Pzp. Z tych względów limit zastosowany przez Zamawiającego powinien ulec istotnemu obniżeniu. 37.W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że adekwatny limit kar umownych to nie więcej niż 10-20% wynagrodzenia wykonawcy, przy czym jednocześnie podkreśla się, że limit ten powinien pozostawać na poziomie kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy. Jest to uzasadnione o tyle, że funkcje kar umownych mają mieć charakter prewencyjny a nie represyjny i odstraszający. W sytuacji kiedy de facto odstąpienie staje się korzystniejsze niż dalsza realizacja kontraktu i ryzyko naliczenia kar na znacznie wyższym poziomie to dochodzi do utraty sensu i charakteru ustanawiania kar umownych zgodnie z prawem. Limit kar na tak wysokim poziomie zachęca wręcz do rozwiązywania umów, co jest sprzeczne z celem każdego zamówienia i jest działaniem niezwykle niebezpiecznym dla obu stron. 38.Odwołujący stoi na stanowisku, że limit kar umownych w wysokości 30% wynagrodzenia narusza dyspozycję art. 436 pkt 3 pzp. Potwierdzeniem tego jest poniższy pogląd doktryny: W szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (por. wyr. KIO z 28.12.2018 r., KIO 2574/18, Legalis). Dostrzec również należy, że przepis stanowi o określeniu maksymalnego limitu kar umownych, których mogą dochodzić strony, tym samym nakłada również obowiązek określania kar umownych, do których zapłaty zobowiązany jest również zamawiający, z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania ciążących na nim obowiązków. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. M. Jaworska, komentarz do art. 436). 39.W zakresie niedopuszczalności możliwości naliczenia kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy i łączenia tych kar z karą z tytułu odstąpienia od umowy odwołać należy się do Uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. w sprawie III CZP 39/12, gdzie wskazano, że Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. 40.Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest, że w razie odstąpienia od umowy wchodzić będzie w rachubę odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, która pochłania odpowiedzialność za szkodę, wcześniej doznaną, z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, które miało miejsce przed odstąpieniem od umowy. Tym samym Zamawiający powinien naliczyć tylko karę za odstąpienie a nie dodatkowo kary jednostkowe za przewinienia leżące u jego podstaw. 41.Odwołujący wnosi zatem w szczególności o ustalenie jednego limitu kar umownych, który odnosiłby się do wszystkich kar określonych Umową, a także o obniżenie limitu i ustalenie go na poziomie 10% wynagrodzenia brutto z umowy. 42.Dodatkowo wyjaśniamy, że zastosowanie limitu na poziomie 10% wynagrodzenia jest uzasadnione i rynkowe, np. w następujących przetargach Zamawiający publiczni zastosowali limit na niższym niż w niniejszym postępowaniu poziomie: L.p. 1 2 3 4 5 NAZWA INWESTYCJI LIMIT KAR UMOWNYCH ZAMAWIAJĄCY Opracowanie dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie zachodniego nabrzeża rzeki Elbląg wzdłuż linii Wyspy Spichrzów Baza operacyjno-serwisowa w porcie ustka 10% Gmina Miasto Elbląg 10% Naprawa ścianki szczelnej Nabrzeże Bułgarskie Remont i przebudowa istniejących nabrzeży oraz budowa nowych nabrzeży w porcie Darłowo wraz z niezbędną infrastrukturą, dla potrzeb morskiej energetyki wiatrowej Pogłębienie i umocnienie dna na III odcinku Nabrzeża Bułgarskiego dla lI Etapu projektu: Budowa Infrastruktury i Zakup Sprzętu w zakresie umocnienia dna na rzędnej docelowej -15,5 m. 10% PGE Baltica Sp. z o.o. Gdynia Container Terminal Sp. z o.o. Miasto Darłowo 10% 10% Gdynia Container Terminal Sp. z o.o. 43.Tym samym wnosimy o obniżenie limitu w sposób zaproponowany w petitum w ten sposób aby limit kar umownych za jednostkowe naruszenie nie przekraczał limitu kar z tytułu odstąpienia od Umowy. Ad. 4 ustalenie warunków waloryzacji w sposób pozorny i niepozwalający na faktyczną waloryzację z uwzględnieniem realiów rynkowych 44.Zasady waloryzacji zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ustawy PZP, a zaproponowana waloryzacja jest pozorna i stanowi obejście przepisów nakazujących jej wprowadzenie i przeprowadzenie, bowiem w praktyce nie spełni swojej funkcji. 45.Zamawiający w § 28 Projektu Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Pomimo wprowadzenia tych zapisów Zamawiający nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy Pzp, a przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji wynagrodzenia mają charakter pozorny, tj. zawierają warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia nie spełni celu wskazanego w Ustawie. Na dzień złożenia ofert nie będzie bowiem wiadomo, jak wysokie ryzyko wzrostu cen powinni przyjąć Oferenci, Zamawiający z kolei otrzyma oferty, w których Oferenci mogą przyjąć różny stopień ryzyka związanego ze wzrostem cen, a skutkiem powyższego może być nieporównywalność ofert. Warunki dokonania waloryzacji zostały przez Zamawiającego ustanowione w taki sposób, aby z dużym prawdopodobieństwem nie miały miejsca, a tym samym nie była dokonana waloryzacja wynagrodzenia. 46.Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Ustawodawca przewidział, że trwający ponad 6 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Zapewnia tym samym równość stron, czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej realizującej cele Ustawy jest korzystne dla Zamawiającego. Cytując Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2022 r. KIO 440/22: „Należy także podkreślić, że instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko wykonawcom, ale także zamawiającym. Przy czym nie chodzi tu tylko o to, że waloryzacja może prowadzić także do obniżenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, ale również o to, że określenie przez zamawiającego uczciwych zasad zmiany wysokości wynagrodzenia, pozwala wykonawcom na skalkulowanie ceny oferty bez doliczania do niej kosztów ryzyka wzrostu cen. Oczywistym jest bowiem, że w przypadku braku zapewnienia rzetelnych zasad waloryzacji, racjonalnie kalkulujący swoją ofertę wykonawca, aby nie ponieść straty i osiągnąć zysk z realizacji zamówienia publicznego, musi uwzględnić w cenie oferty m.in. ryzyko wynikające ze wzrostu cen na rynku. Tymczasem dla zamawiającego bardziej korzystna jest sytuacja, gdy będzie on dokonywał ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w wysokości wynikającej z rzeczywistego wzrostu cen określonego wg ustalonych wskaźników, np. w komunikacie GUS, niż gdyby musiał ponosić te koszty (ewentualnego wzrostu cen) w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak wybrany wykonawca ocenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym uwzględnił w cenie oferty. W pierwszej z przedstawionych sytuacji, zamawiający może w ogóle uniknąć ponoszenia wyższych kosztów, jeśli do wzrostu cen nie dojdzie albo będzie ponosił koszty tego wzrostu w wysokości wynikającej z obiektywnych wskaźników. Natomiast w drugiej z przedstawionych sytuacji zamawiający z góry poniesie koszty przewidywanego przez wykonawcę wzrostu cen – w postaci wypłaty wynagrodzenia równego cenie oferty – nawet jeśli przewidywania te się nie potwierdzą, a ponadto poniesie je w wysokości, jaką ustalił sam wykonawca, kierujący się w tym zakresie znanymi tylko sobie regułami kalkulacji ceny oferty. Dlatego też instytucja waloryzacji nie powinna być postrzegania jako służąca wyłącznie interesom wykonawców, ale także jako korzystna dla zamawiających. Tym bardziej zatem postanowienia projektu umowy powinny być formułowane w sposób odzwierciedlający sytuację na danym rynku i umożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia stosownie do rzeczywistych zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.” Należy podkreślić trafność stanowiska KIO, wskazującego korzyść dla zamawiającego w sytuacji, gdy do ceny ofertowej nie jest doliczane, w stopniu Zamawiającemu nieznanym, ryzyko wykonawców związane z możliwością wzrostu cen, a wynagrodzenie wykonawcy jest zmieniane tylko w przypadku faktycznej zmiany cen realizacji umowy, w oparciu o ogólnodostępne i obiektywne wskaźniki. 47. Odpowiednio sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągnięcia następujących celów: − jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; − jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych; − sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; − winna być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów, ale przeszłych doświadczeń; − niweluje ryzyko zamawiającego dochodzenia przez wykonawcę zmiany umowy na podstawie klauzul rebus sic stantibus. 48. W odniesieniu do zaproponowanych zmian wzoru umowy, Odwołujący przytacza następujące argumenty w stosunku do proponowanych powyżej zmian wzoru umowy: WYSOKI PRÓG ZMIANY WSKAŹNIKA UPRAWNIAJĄCEGO DO WALORYZACJI 49.Zamawiający w § 28 Wzoru Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. W ustępie 1 Zamawiający wskazał, że pozostałe do wypłaty wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu przy zastosowaniu wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej za ostatnie 12 miesiące, różnego niż 100, ogłaszanego w informacjach sygnalnych Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (GUS). Następnie, zgodnie z postanowieniami tego samego ustępu pkt 3 wzoru umowy, postanowiono, że waloryzacja będzie dokonywana, gdy powyższy wskaźnik wynosić będzie co najmniej 105 w ciągu roku, co odpowiada wzrostowi cen o 5%, lub co najwyżej 95, co oznacza spadek cen o 5%. 50.Zamawiający ustanowił powyższy limit, wymagany dla uruchomienia mechanizmu waloryzacji, w sposób rażąco wygórowany i nieadekwatny do rejestrowanych wahań cen. 51.Jednocześnie Zamawiający przewidział, że limit taki będzie stosowany przy każdym wniosku, stąd faktycznym ryzykiem wykonawcy, w związku z przewidywaną przez Zamawiającego dwukrotną waloryzacją, jest aż ponad 10% wzrostu cen materiałów lub kosztów realizacji zamówienia, a także wzrosty przekraczające przewidzianą przez Zamawiającego maksymalną wartość waloryzacji wynagrodzenia. 52.Powyższe oznacza, że celem Zamawiającego jest przy formułowaniu postanowień umownych jest uniknięcie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. 53.Odwołujący podnosi, że ryzyko zmian cen produkcji budowlano-montażowej do ponad 10% przeniesione na Wykonawcę na skutek umownych zasad przeprowadzenia waloryzacji, jest zbyt wysokie, biorąc pod uwagę, że prowadzone postępowanie odbywa się w warunkach wysokiej konkurencyjności, gdzie na punktację oferty będzie miała wpływ zaoferowana cena. 54.Tym bardziej więc, stosowane przez oferentów narzuty, odpowiadające ocenie i wycenie ryzyka związanego ze wzrostem cen materiałów i innych kosztów mających wpływ na realizację inwestycji, które może być różnie przyjmowane przez oferentów, może zakłócać ocenę ofert pod kątem ich konkurencyjności. 55.Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawcy powinni w swojej ofercie uwzględniać jedynie normalne ryzyko wzrostu cen i kosztów wykonywania zamówienia. Z racji, że ostatnie lata były okresem znacznej zmienności (wzrostu) cen, zdaniem Odwołującego zasadne byłoby odwołanie się do założeń polityki pieniężnej Państwa. Zgodnie z Uchwałą nr 5/2024 Rady Polityki Pieniężnej z dnia 26 września 2024r., ogłoszonej w Monitorze Polskim, w sprawie ustalenia założeń polityki pieniężnej na rok 2025r. Rada ogłosiła, że NBP będzie wykorzystywał strategię średniookresowego celu inflacyjnego na poziomie 2,5% z symetrycznym przedziałem odchyleń o szerokości ±1 punktu procentowego. 56.Odwołujący proponuje zatem zmianę we wzorze, wskazanym w § 28 ust. 1 pkt 3) Wzoru Umowy, polegającą na obniżeniu wartości zmiany wskaźnika do 3%, tj. o zwykły wzrost cen i kosztów wykonywania zamówienia, przyjmowany na podstawie założonego przez RPP średniookresowego celu inflacyjnego, który wykonawcy powinni założyć przy kalkulowaniu swojej oferty. POZORNY MECHANIZM WALORYZACJI 57.Istotą art. 439 ust. 1 Pzp jest zapewnienie ekwiwalentności wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Co istotne, jest to przepis bezwzględnie obowiązujący. Oznacza to, że nie tylko nie może być on zmieniany postanowieniami umownymi, ale też postanowienia umowne nie mogą być formułowane w sposób prowadzący do ominięcia skutków tego przepisu. 58.Wykonawca wykonał symulacje przebiegu wypłaty wynagrodzenia wykonawcy i waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy wg postanowień umownych, które zawarte są w pierwszej tabeli, oznaczonej kolorem pomarańczowym, Załącznika nr 5.3 do niniejszego Odwołania. Załącznik nr 5.3 – Symulacja wzrostu cen i waloryzacji Obliczenia zostały wykonane przy następujących założeniach: − do obliczeń przyjęto średnią wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej z okresu ostatniego roku tj. od kwietnia 2024r. do marca 2025r. - 4,9%, co oznacza średniomiesięczną zmianę o 0,4% - na podstawie tego wskaźnika przyjęto wartość zmiany cen materiałów i kosztów wykonania umowy w całym okresie realizacji, − przyjęto wartość kontraktową 300 mln PLN (w tabeli wartości podane w TPLN tj. w tysiącach złotych). 59.Symulacja wykazała, że po przyjęciu ww. założeń suma waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy wyniesie 0%, przy zmianie cen materiałów i kosztów wynoszących 10,1%. 60.Z kolei druga wykonana symulacja, oznaczona w Załączniku nr 2 kolorem zielonym, wskazująca skumulowany wpływ wzrostu cen materiałów i kosztów realizacji zamówienia od dnia złożenia oferty, wykazała, że przy założeniu wartości kontraktowej 300 mln PLN, wartość waloryzacji w związku ze zmianą cen materiałów i kosztów powinna wynieść 30,3 mln PLN, czyli 10,1% zamówienia. Jako, że kwota 300 mln PLN została przyjęta na podstawie realizowanych obecnie zamówień zlokalizowanych w otoczeniu Inwestycji i jest przybliżona, można również zinterpretować te wyniki w następujący sposób, że w przypadku przyjęcia, że 300 mln PLN to kwota kosztów bezpośrednich wykonania zamówienia, to w ciągu 143 tygodni realizacji zamówienia ich wartość wzrośnie o 30,3 mln PLN. 61.Powyższe prowadzi do konkluzji, że postanowienia przyszłej waloryzacji zostały określone przez Zamawiającego w sposób, który ma ograniczać, lub w ogóle uniemożliwiać jej uzyskanie. Czyni to mechanizm waloryzacji pozornym, czyli sprzeciwiający się ustawie, która przewiduje zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 62.Określając zasady i sposób zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych w realizacją zamówienia, Zamawiający określił, że wynagrodzenie wykonawcy za niewykonaną cześć Przedmiotu Umowy zostanie zmienione (zwiększone lub zmniejszone) o wskaźnik R, o którym mowa w ust. 1 (§ 28 ust. 2 wzoru umowy). 63.W § 28 ust 1 Umowy określono, że zmiana będzie się dokonywać przy zastosowaniu wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej za ostatnie 12 miesięcy, różnego niż 100, ogłaszanego w informacjach sygnalnych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. 64.Dodatkowo, w § 28 ust. 1 określono terminy, w których Strona uprawniona może złożyć wniosek o waloryzację: waloryzacja taka może odbyć się jedynie raz w roku, w okresach 12 - miesięcznych od daty zawarcia Umowy (liczonych na koniec miesiąca kalendarzowego). Termin początkowy 65.Zgodnie z art. 439 ust. 2 Pzp umowa ma określać poziom zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Dalej, zgodnie z art. 439 ust. 3 Pzp, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 66.Powyższe zapisy ustawy odwołują się do konieczności ustalenia początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, czyli terminu do którego ewentualne zmiany cen i kosztów realizacji zamówienia są wyłącznym ryzykiem Wykonawcy. 67.Zwykle stosowane w umowach są: dzień złożenia oferty, lub dzień zawarcia umowy, przy czym ustawodawca zastrzegł w ustawie, że jeżeli od dnia złożenia oferty (gdy wykonawca w postępowaniu o zamówienie publiczne nie ma już możliwości zmiany ceny oferty) do dnia podpisania umowy upłynęło 180 dni, to dniem tym będzie dzień złożenia oferty. 68.W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jako podstawę dokonania waloryzacji ustalił wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej za ostatnie 12 miesięcy. W przypadku pierwszego wniosku, jak i kolejnych, stosowanie wskaźnika pokazującego zmiany cen w stosunku do analogicznego miesiąca poprzedniego roku przestaje służyć swojemu celowi tj. określeniu zmiany cen i kosztów związanych z realizacją zamówienia, ponieważ nie odnotowuje zmiany tych cen i kosztów w stosunku do terminu początkowego (np. złożenia oferty), a jedynie „cofa się” o rok wcześniej. Tym samym nie jest badany, zgodnie z założeniem Ustawy Pzp, wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na koszty realizacji zamówienia, a jedynie zmiana cen w okresie ostatniego roku przed złożeniem wniosku o waloryzację. 69.Należy więc stwierdzić, że Zamawiający nie określił początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, wobec czego niemożliwe w trakcie realizacji będzie ustalenie występujących na rynku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 70.Co więcej, Zamawiający ustalił, że zmiany cen będą badane każdorazowo w okresie rocznym i waloryzacja nastąpi, jeśli w tym okresie zmiana przekroczy 5%. Z danych umieszczonych na Wykresie 2 „Zmiany cen produkcji budowlanomontażowej w stosunku do analogicznego okresu roku poprzedniego” dokumentu GUS: „Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w marcu 2025 r.” wynika, że tak wysoki wskaźnik nie występuje od września 2024r., stąd należy stwierdzić, że Zamawiający ustanowił zasady waloryzacji, który skutkuje brakiem dokonania waloryzacji zgodnej z założeniami Ustawy Pzp. Załącznik nr 5.1 - Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w marcu 2025 r. 71.W związku z powyższym Odwołujący proponuje ustalenie terminu początkowego zmiany wynagrodzenia na dzień złożenia ofert. Wskaźnik 72.Zamawiający kształtując klauzule waloryzacyjne postanowił zrobić to w oparciu o wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano-montażowej, ustalany i ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Źródło: GUS - Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w marcu 2025 r. Załącznik nr 5.1 - Pełna treść informacji sygnalnej GUS 73.W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający nie doprecyzował, który z wyszczególnionych w komunikacie wskaźników będzie miał zastosowanie do obliczenia waloryzacji: ogółem, budowy budynków, budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej, czy robót budowlanych specjalistycznych 74.Następnie wskazać należy, że dane dotyczące zmian cen produkcji budowlano montażowej, zbierane i ogłaszane są miesięcznie, a sposób ich publikacji pozwala na określenie wskaźnika zmian cen, które nastąpiły w stosunku do: miesiąca poprzedniego, lub analogicznego okresu roku poprzedniego. Zwrócić przy tym uwagę należy, że aby otrzymać wskaźnik roczny, należy przemnożyć przez siebie kolejne miesięczne wskaźniki, przy czym dla miesiąca w stosunku do którego badane są zmiany cen należy przyjąć wskaźnik 100,0 (100%). 75.Ustawodawca określił w Art. 439 ust. 4 Pzp, że przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się ich zmianę w stosunku do ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. W celu ustalenia takiego wskaźnika konieczne mogą być obliczenia w okresie innym niż 12-miesięczny. Odwołanie do wskaźnika zmiany cen w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku może być nieadekwatne do wymogów Ustawy. 76.Należy zwrócić uwagę, że równolegle ze wskazanym przez Zamawiającego wskaźnikiem rocznym, w tej samej publikacji, ogłaszane są zmiany cen produkcji budowlano montażowej w stosunku do miesiąca poprzedniego, co więcej wskaźniki te są podstawą do ustalenia przez GUS wskaźnika rocznego, a będą precyzyjniejszym miernikiem, wskazującym dokładnie zmiany cen w badany okresie. 77.W związku z powyższym Odwołujący wnioskuje o odniesienie się do wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej „ogółem” i ustalenie jego wartości za pomocą miesięcznych procentowych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczących kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty Wskaźnik skumulowany 78.Celem ustanowienia w Ustawie Pzp zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia było utrzymanie ekwiwalentności umowy. Zgodnie z tym celem Strony umowy powinny więc badać, w jaki sposób zmiany cen materiałów lub kosztów miały wpływ na koszty wykonania zamówienia. 79.Powyższe jest możliwe, kiedy poziom zmiany cen, czy kosztów bada się w odniesieniu do ustalonego zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1) terminu początkowego, a nie – jak proponuje Zamawiający – każdorazowo w stosunku do cen z analogicznego miesiąca poprzedniego roku. Zwrócić bowiem należy uwagę, że planowany okres realizacji przedmiotowej umowy to 143 tygodnie, czyli prawie 3 lata, stąd badanie zmiany cen i kosztów wykonania umowy powinno odbywać się kumulatywnie w całym okresie realizacji. Wyrywkowe badanie – jednorocznie, jak zmieniały się ceny w ostatnim roku, nie daje bowiem odpowiedzi na pytanie, jak zmienił się koszt realizacji zamówienia i czy skutkiem tych zmian powinna być zmiana wynagrodzenia wykonawcy. W tym celu niezbędne jest określenie terminu początkowego – do którego odnosić się będzie ustalenie poziomu zmian cen oraz wskaźnik, który precyzyjnie wskaże te zmiany. W celu określenia poziomu zmian cen bardziej adekwatny jest wskaźnik zmian cen w stosunku do miesiąca poprzedniego, ponieważ pozwala na dokładne, kumulatywne określenie jak zmiany cen w badanym okresie wyglądały i czy powinny być podstawą do zmiany wynagrodzenia, poprzez zastosowanie iloczynu wskaźników miesięcznych w badanym okresie. Również w przypadku kolejnych wniosków waloryzacyjnych, gdy wynagrodzenie wykonawcy zostanie już zmienione, w powyższy sposób można precyzyjnie określić, jaka zmiana cen i kosztów produkcji budowlano-montażowej zaszła w badanym okresie. 80.Ponadto, brak jest uzasadnienia do ograniczenia ustanowionego przez Zamawiającego we wzorze umowy w § 28 ust. 1, że kolejne wnioski uprawniona Strona może złożyć jeden raz w roku, w okresach 12-miesięcznych od daty zawarcia umowy, niezależnie od tego, czy w wyniku ich złożenia doszło do dokonania waloryzacji. Należy zwrócić uwagę, że celem wprowadzenia do umowy klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie ekwiwalentności umowie. Skoro więc, w wyniku złożenia poprzedniego wniosku waloryzacja nie została dokonana, badanie skutków zmian cen materiałów i kosztów na wykonanie umowy powinno odbywać się w stosunku do okresu/miesiąca, w którym wynagrodzenie za wykonanie umowy zostało ustalone tj. dnia złożenia oferty, lub dnia dokonania ostatniej zmiany wynagrodzenia wykonawcy na skutek dokonanej waloryzacji. 81.W związku z powyższym Odwołujący proponuje, aby zmiana materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia była badana względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie zgodnie z art. 439 ust. 4 Pzp, podobnie wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej stosowany przy waloryzacji wynagrodzenia, odnoszony był względem dnia złożenia przez wykonawcę oferty, a w przypadku kolejnej waloryzacji – względem dnia dokonania poprzedniej waloryzacji. MAKSYMALNA WARTOŚĆ ZMIANY WYNAGRODZENIA 82.Istotą przywoływanej przez Odwołującego regulacji art. 439 Pzp, było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. 83.W odniesieniu do powyższego, jak zauważyła Izba w orzeczeniach z dnia 2 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 440/22 oraz w wyroku: z dnia 5 stycznia 2022 roku, sygn. akt KIO 3600/21, z dnia 28 listopada 2023r. sygn. akt KIO 3389/23, celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Chodzi o takie ustalenie zasad zwiększenia wynagrodzenia, aby na skutek tego, że realizacji umowy jest rozciągnięta w czasie, w możliwie jak największym stopniu zrekompensować wykonawcy zmniejszającą się wartość pieniądza, wskutek dokonywania odroczonych w czasie płatności. 84.Zamawiający przewidział w § 28 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy, że maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w związku ze zmianą wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej może wynosić (+/-) 5% w stosunku do wynagrodzenia ryczałtowego określonego w Umowie. 85.Zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w wysokości jedynie 5% wysokości wynagrodzenia na skutek zmian cen materiałów i kosztów realizacji zamówienia, jest nieuzasadnione gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. 86.W szczególności, projektowane postanowienie nie uwzględnia faktu, iż zamówienie będzie realizowane, zgodnie z § 3 ust. 1 Wzoru Umowy, w okresie 1000 dni, tj. 142 tygodni, a więc prawie 3 lat. 87.Powszechnie wiadome jest, że w ostatnim okresie mamy do czynienia z dużą zmiennością cen materiałów, usług, jak też wynagrodzeń, co wynika z danych publikowanych na stronach Głównego Urzędu Statystycznego. Wzrost inflacji, cen materiałów oraz wynagrodzeń powoduje, że szczególnie istotne jest, w jaki sposób zamawiający przewidują w umowach sposoby zwiększania wynagrodzenia i, czy dają one gwarancję zrekompensowania wykonawcy wzrostu kosztów, jakie musi ponosić w związku z realizacją kontraktu. 88.Zauważyć należy, że w sytuacji, której dotyczą zapisy Art. 439 Pzp, tj. sytuacji nieprzewidywalnych zmian cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia, brak jest obiektywnej możliwości przedstawienia pewnego dowodu, z którego można by wywieść, jak wysokie będą zmiany cen w okresie realizacji całego kontaktu i tym samym, na jakim poziomie winien być ustalony limit waloryzacji wynagrodzenia. Trudność wynika przede wszystkim z faktu, iż waloryzacja ma niwelować ryzyka stron na wypadek zaistnienia w przyszłości zmian siły nabywczej pieniądza, a zatem okoliczności przyszłych i niepewnych. Mogą one jedynie być prognozowane w oparciu o dotychczasowe doświadczenia i analizy. Sytuacja taka nie może jednak prowadzić do wyłączenia możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej na skutek braku dostępności dowodów w tradycyjnym rozumieniu, a zatem pewnych i kategorycznych. 89.W tym stanie rzeczy, możliwe jest oparcie się jedynie na danych historycznych, z drugiej strony – na prognozach dotyczących sytuacji przyszłej oraz ich ocenie w świetle aktualnej sytuacji. Dane historyczne 90.Z przedstawionych w załączniku do niniejszego odwołania – „Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w marcu 2025 r.” – danych GUS można prześledzić, jak zmieniały się ceny produkcji budowlano montażowej w okresie od stycznia 2024r. Wykres nr 2 publikacji wskazuje, że roczne zmiany cen produkcji budowlano-montażowej swoje apogeum miały na początku badanego okresu, tj. w styczniu 2024r., gdzie zmiana cen w stosunku do stycznia 2023r. osiągnęła 7,8%%. Wskaźnik ten stopniowo malał, osiągając w marcu 2025r. w stosunku do marca 2025r. wartość 3,8%. Obecnie wykres ten przedstawia tendencję malejącą, należy jednakże podkreślić, że tendencja ta oznacza malejącą wartość wzrostu cen, przy dalej utrzymującym się wzroście tych cen i kosztów. Kumulatywna zmiana cen, w okresie od lipca 2022r. do marca 2025r., czyli w okresie 33 miesięcy odpowiadających planowanemu okresowi realizacji Inwestycji, wyniosła 18,6%. (źródło danych: GUS https://stat.gov.pl/wskazniki-makroekonomiczne/ Tablica: Wskaźniki cen. Poz. 33 – „Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej” – B-okres poprzedni=100) Załącznik nr 5.1 - Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w marcu 2025 r. Załącznik nr 5.2 – Wskaźnik wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej w okresie od lipca 2022r. do marca 2025r. 91.Należy więc stwierdzić, że analiza okresu historycznego o takiej samej długości, jak planowany okres realizacji kontraktu, wskazuje, że wzrost cen i kosztów realizacji zamówienia w okresie 33-miesięcznym wyniósł aż 18,6%, a w okresach wcześniejszych wzrost ten był jeszcze wyższy, stąd przyjęty obecnie limit waloryzacji wynagrodzenia w wysokości 5% nie ma uzasadnienia w danych historycznych. Prognozy 92.Dokumentem, który zawiera kompleksowe analizy co do prognozowanej w przyszłości inflacji jest Raport o inflacji, przedstawiającym ocenę Rady Polityki Pieniężnej dotyczącą przebiegu procesów makroekonomicznych wpływających na inflację. Zawarta w tym dokumencie projekcja inflacji i PKB została opracowana w Departamencie Analiz i Badań Ekonomicznych Narodowego Banku Polskiego (NBP). Nadzór merytoryczny nad pracami związanymi z projekcją sprawował Dyrektor Departamentu Analiz i Badań Ekonomicznych. Do opracowania projekcji wykorzystano model makroekonomiczny NECMOD. Projekcja jest opiniowana przez Zarząd NBP i przekazywana do Rady Polityki Pieniężnej, zaś na jej podstawie RPP podejmuje decyzje w sprawie stóp procentowych NBP. 93.W ostatnio opublikowanym Raporcie o inflacji z marca 2025r. (https://nbp.pl/politykapieniezna/dokumenty-rpp/raportyo-inflacji/ ), w Dziale 4 „Projekcja inflacji i PKB” zawarto projekcję inflacji w okresie od I kw. 2025 r. do IV kw. 2027 r. Biorąc pod uwagę powyższe projekcje NBP, należy zauważyć, że według powyższych danych przewidywana inflacja w okresie obejmującym połowę roku 2025, rok 2026 i 2027 (bez uwzględnienia początku roku 2028r.) wyniesie 8,53%. 94.Prognozy NBP są wykonywane jedynie z odniesieniu do okresu dwóch kolejnych następnych lat. Zauważyć jednak należy, że im dalszy horyzont czasowy, tym bardziej rozbiegają się wartości projekcie, dodatkowo na powyższym wykresie szary kolor tła ilustruje niepewność prognoz w horyzoncie projekcji. W dalszej części opracowania zaznaczono, że zarysowany scenariusz makroekonomiczny obarczony jest niepewnością, szczegółowo omawiając czynniki mające wpływ na tę niepewność. Odnosząc się aktualnej sytuacji należy zauważyć, że dla wykonania przedmiotowego zamówienia niezwykle istotne jest kształtowanie się cen surowców energetycznych i materiałów na światowych rynkach, co stanowi znaczny czynnik niepewności dla rozwoju sytuacji gospodarczej w Polsce. Ceny surowców na rynkach światowych będą uzależnione m.in. od wyników polityki celnej USA i odpowiedzi na tę politykę, koniunktury w gospodarce światowej, podaży tych surowców oraz temperatur w sezonie zimowym, a także przebiegu wojny w Ukrainie. Warto dodać, że w związku z wprowadzeniem programu Krajowego Planu Odbudowy, branża budowlana spodziewa się znacznego ożywienia rynku, co może spowodować kolejny wzrost cen i kosztów wykonywania zamówienia. 95.Mając do dyspozycji następujące dane: prognozę inflacji NBP oraz ostatni notowany wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej, można przewidywać, że wzrost cen w kolejnych dwóch latach osiągnie około 8%. Biorąc pod uwagę obecną sytuację gospodarczą, cechującą się znaczną zmiennością i nieprzewidywalnością, zwłaszcza w obliczu zdarzeń i przewidywań geopolitycznych, na kolejne dwa lata należałoby przyjąć co najmniej podobny wskaźnik zmian cen. Zastrzec jednak należy, że wskaźniki prognozowane przez NBP wykorzystywane są raczej w niedalekiej perspektywie czasowej (dane są aktualizowane trzy razy do roku), a przyjęty roczny wskaźnik cen produkcji budowlanomontażowej jest najniższy w ciągu ostatnich dwóch lat. W związku z powyższym, spodziewać się można, że tak przewidywane zmiany cen produkcji budowlano-montażowej mogą być znacząco niedoszacowane, a w rzeczywistości, w ciągu 3-letniej realizacji, wskaźnik ten może znacznie przekroczyć poziom 15%. 96.Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że określony przez Zamawiającego sposób zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany poziomu cen materiałów lub kosztów powoduje, że klauzula ma charakter pozorny i w konsekwencji nie służy celowi zapewnienia Stronom umowy ekwiwalentności świadczenia w sytuacji zmian cen materiałów i kosztów do realizacji zamówienia, a w konsekwencji nie zapewnia zmiany wynagrodzenia stosownie do rzeczywistych zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 97. Biorąc pod uwagę powyższe, w tak długim okresie realizacji, Zamawiający powinien uwzględnić możliwość nieoczekiwanego wzrostu cen i przewidzieć możliwość zwiększenia wynagrodzenia umownego w wysokości co najmniej do 15% wysokości wynagrodzenia netto, o co wnioskuje Odwołujący. 98. W jednym z ostatnich odwołań składanych przez Odwołującego doszło do zmiany górnego limitu waloryzacji z poziomu 5 % na 20 %. Izba w wyroku z dnia 9 maja 2024 roku sygn. akt KIO 1324/24 zwiększyła wspomniany limit do 20%, co tym bardziej uzasadnia zwiększenie limitu na żądany w niniejszym Postępowaniu. 99. Mając na uwadze powyższe, przyjęty przez Zamawiającego we wzorze umowy sposób waloryzacji wynagrodzenia nie prowadzi do przywrócenia równowagi ekonomicznej stron, ma charakter w znacznej części pozorny i przerzuca na wykonawcę ryzyko zmiany cen i kosztów wykonania zamówienia, które obecnie jest nieprzewidywalne. 100.W związku z powyższym Odwołujący zaproponował zmianę maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, określonej w § 28 ust. 1 pkt 4) na (+/-) 15% w stosunku do wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 13 ust. 1 Umowy. OKRESY ZMIANY WYNAGRODZENIA WYKONAWCY 101.Zamawiający w § 28 ust. 1 Wzoru Umowy przewidział dokonywanie waloryzacji corocznie jednorazowo, w okresach12-miesięcznych od daty zawarcia Umowy. 102.Odwołujący wskazuje, że taki sposób ustalenia zasad waloryzacji ma na celu ograniczenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia. Zwrócić uwagę bowiem należy, że w zestawieniu z 33-miesięcznym okresem realizacji Zamówienia, ewentualna możliwość dokonania waloryzacji nastąpi jedynie: 1) po 12 miesiącach od zawarcia umowy, 2) po 24 miesiącach od zawarcia umowy. 103. Koszty wykonawcy podczas prowadzenia robót budowlanych ponoszone są w sposób ciągły. Należy zwrócić uwagę, że np. w drugim roku realizacji umowy wykonawca będzie ponosił wzrastające koszty materiałów i innych kosztów, podczas gdy takie wzrastające koszty będą podstawę przyszłej waloryzacji wynagrodzenia i to tylko w zakresie, jakiego wykonawca nie wykonał. W związku z powyższym waloryzacja wynagrodzenia jedynie jeden raz w roku, w okresach 12-miesięcznych, dodatkowo uwarunkowana każdorazowo limitem 5%, może być niewystarczająca. 104.Zwrócić uwagę należy na fakt, że Ustawodawca w Art. 439 Ustawy Pzp przewidział, że: umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, ma zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (ust. 1), początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert (chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy), jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert. 105. Powyższe wskazuje, że Ustawodawca uznał, że zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, występujące w okresie 6-miesięcznym, mogą osiągnąć już skalę, która skutkować będzie brakiem ekwiwalentności świadczeń i w konsekwencji powinna odbyć się waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy. 106. W związku z powyższym Odwołujący wnioskuje, aby waloryzacja wynagrodzenia odbywała się w okresach 6miesięcznych. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca: PORR S.A. z/s w Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19.05.2025 r.) podał: (...) 1)Uwzględniam zarzut nr 1; oraz wnoszę o: 2) oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie (...). W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Odniesienie się do Uwag Ogólnych zawartych w Odwołaniu Zamawiający kwestionuje wskazane w Uwagach Ogólnych Odwołania intencje jakimi kierował się Odwołujący składając Odwołanie, bowiem wprost przeczy temu treść podniesionych zarzutów, jak również treść zmian SW Z, jakich oczekuje Odwołujący. Wszystkie cztery zarzuty Odwołującego dotyczą zagadnień mających charakter uznaniowy, które można rozpatrywać w pewnych zakresach tolerancji, w zależności od specyfiki zamówienia, potrzeb Zamawiającego i możliwości rynku. Za nadużycie uznaje Zamawiający posługiwanie się przez Odwołującego pojęciami wskazującymi na naruszenie przepisów prawa czy działania rażąco niewłaściwe, pozorne czy iluzoryczne. Zamawiający ma na celu uzyskanie określonego świadczenia, trudnego, wymagającego wysokich i specjalistycznych kwalifikacji wykonawców, przy optymalnym wykorzystaniu do tego środków publicznych. Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 przyjmując wiedzę techniczną, którą zaprezentował Odwołujący dla jego poparcia, a także bezzwłocznie dokona zmiany SW Z w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego, dodatkowo poszerzając zakres dopuszczalnego doświadczenia wykonawców w stosunku do żądania Odwołującego, co świadczy o rzetelnym i rozważnym podejściu do przedstawianej mu argumentacji. Pozostałe jednak zarzuty, w powiązaniu z wnioskami Odwołującego o konkretnie sformułowane zmiany SW Z, nie znajdują już uzasadnienia, i co ma kapitalne znaczenie w sprawie, nie dotyczą de facto naruszeń przepisów prawa, w tym zasad udzielania zamówień publicznych, lecz oscylując w prawnie dopuszczalnym spektrum postanowień dokumentacji postepowania, stanowią właśnie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, emanację jego dążeń do przesunięcia przez Zamawiającego niewygórowanych i prawnie dopuszczalnych wymogów do parametrów korzystniejszych dla Odwołującego. II. Ad. Zarzut nr 1: Odwołujący podniósł następujący zarzut: Zamawiający uwzględnił ten zarzut, nie uznając przy tym, iż naruszył zasady udzielania zamówień, lecz analizując z rozwagą argumentację techniczną zaprezentowaną przez Odwołującego w tym zakresie, uznał, iż uwzględnienie proponowanych zmian, a wręcz ich poszerzenie, pozwoli dokonać odpowiedniej selekcji wykonawców, powiększając jednocześnie ich krąg. Zamawiający jest w trakcie wdrożenia zmiany Rozdziału IX ust. 4 pkt 1) lit. d) SWZ. III.Ad. Zarzut nr 2: Odwołujący podniósł następujący zarzut: Jest on całkowicie bezzasadny z następujących przyczyn. Odwołujący twierdzi, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia [Zamawiający podzielił ten zarzut na trzy grupy, aby wyświetlić „sporne” zagadnienia]: 1)w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny; 2)w sposób nieuprawniony przerzucając na Wykonawcę ryzyka dotyczące obiektów ferromagnetycznych; 3)stosując zapisy sprzeczne i niejasne w zakresie możliwości zmiany umowy. Ad. 1) Próżno znaleźć w argumentacji Odwołującego jakiekolwiek racjonalne twierdzenie czy dowód, potwierdzający taką tezę. Podobnież, idący za tym zarzutem wniosek o zmianę postanowień SW Z sprawdza się do jednego, tj. do przerzucenia całego ryzyka związanego z pracami dotyczącego podniesionego zarzutu na Zamawiającego. Odwołujący nie wykazuje zatem, iż przedmiot umowy mógłby być sformułowany pełniej, jaśniej, precyzyjniej, lecz chciałby nie ponosić ryzyka związanego z pracami. Zarzut ten w tej części jest zatem oczywiście bezzasadny, gołosłowny, a w konsekwencji pozorny, natomiast jego prawdziwą sferę, tj. dotyczącą tego, po czyjej stronie winno leżeć ryzyko w tym zakresie, Zamawiający odnosi się w pkt. 2) poniżej. Ad. 2) obiekty a anomalie W pierwszej kolejności, wskazuje się, iż Odwołujący zamiennie stosuje pojęcia „obiektu” ferromagnetycznego i „anomalii”, co ma kapitalne znaczenie w sprawie, albowiem nie jest to tylko kwestia semantyki, lecz zrozumienia istoty zagadnienia, a błędne posługiwanie się przez Odwołującego tymi pojęciami podważa zasadność tego zarzutu. Odwołujący wskazał bowiem w zarzucie opisanym w pkt. I.1 pkt 2) [str. 2 Odwołania], iż dotyczy on „obiektów ferromagnetycznych” w ilości wykraczającej ponad Zał. Nr 21 do SW Z: Pomiary magnetometryczne dna akwenu w rejonie planowanych robót czerpalnych dla rozbudowy Stanowiska Przeładunku Paliw Płynnych w Porcie Gdynia, Explosiv, styczeń 2025 [dalej: Raport]: Tego samego dotyczą wnioski Odwołującego wskazujące jak chciałby on, aby Zamawiający uwzględnił omawiany zarzut [str. 5 Odwołania]: Oznacza to, iż zdaniem Odwołującego, Raport zawiera określoną ilość „obiektów ferromagnetycznych”, i chciałby ponosić ryzyko do tak określonej ilości. Powyższe wskazuje na niewystarczającą lekturę przez Odwołującego Raportu, bądź niezrozumienie jego treści. Udostępnione przez Zamawiającego opracowanie nie określa ilości obiektów ferromagnetycznych do wydobycia, lecz określa anomalie - skupiska obiektów, a w ramach jednej anomalii może znajdować się jeden lub wiele obiektów. Zgodnie bowiem z treścią Raportu [vide Zał. Nr 21 do SWZ, plik EX-9-25-RK.pdf, str. 4] Skoro zatem Raport wskazuje na określone anomalie, zawierające nieokreśloną ilość obiektów ferromagnetycznych, zarzut i żądana przez Odwołującego zmiana jest sformułowana w sposób nie dający się pogodzić z SW Z i w konsekwencji go wykonać, co stanowi zdaniem Zamawiającego samodzielną przesłankę do jego oddalenia. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, zgodnie z którym „W odwołaniu, którego przedmiotem są postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, znaczenie mają żądania odwołującego w zakresie postulowanej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem to one wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena zarzutów podniesionych w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje opisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W takim przypadku zarzuty wyartykułowane przez odwołującego należy rozpatrywać łącznie ze sformułowanymi żądaniami oraz ich podstawami faktycznymi” (wyrok z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1019/12). OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Zamawiający dochował wszelkiej staranności, by w sposób pełny, jasny i precyzyjny opisać przedmiot zamówienia. Dowodem na to jest m.in. sporządzenie Raportu. Jest to dokument, który ma właśnie zminimalizować wszelkie ryzyka związane z wykonaniem zamówienia. Wykonano go przez specjalistyczną i profesjonalną firmę, zawiera ona szeroki opis, mapy, wszelkie informacje jakie winny służyć wykonawcom. Jest to opracowanie aktualne, z 31 stycznia 2025 r. Wykonawcy, w tym Odwołujący, odbyli obowiązkową wizję lokalną [vide SW Z], podczas których ich obowiązkiem było poruszenie wszelkich możliwych kwestii związanych z przedmiotem zamówienia: W wizji lokalnej wzięli udział przedstawiciele Odwołującego (vide Lista zgłoszonych przez Odwołującego osób; Lista obecności na wizji lokalnej) Oprócz samej wizji, w jej trakcie, wyniku, lub poza nią, wykonawcy mogli zadawać wszelkie pytania, w tym te, który uczyniłyby zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia pełniejszym, jaśniejszym, precyzyjniejszym. Pytań takich w tym zakresie jednak nie zadał. Dodatkowo, jeśli jakieś treści SW Z wymagają wyjaśnienia, wykonawcy mogą, a wręcz powinni, zastosować instytucję z przepisu art. 135 PZP, z czego również Odwołujący w tym zakresie zrezygnował. Zauważa się również, iż zgodnie z § 6 ust. 14 pkt 36) wzoru umowy, Wykonawcy przed przystąpieniem do robót czerpalnych lub fundamentowych, muszą wykonać badania kontrolne. Podobne badania, gdyby Wykonawcy, w tym Odwołujący, zgłosili takie zapotrzebowanie, mogli wykonać jeszcze na etapie tworzenia oferty. Zapotrzebowania takiego Odwołujący jednak nie złożył. Wykonawcy uzyskali również wszelkie możliwe dane: aktualny plan batymetryczny, plan sonarowy oraz dane surowe – dane źródłowe dla pomiarów ferromagnetycznych, które Wykonawca może opracować i zinterpretować we własnym zakresie przy użyciu posiadanego oprogramowania w związku z czym posiadają wiedzę umożliwiającą oszacowanie ryzyk związanych z przedmiotem Odwołania. Wykonawcy mają również możliwość dostępu do wszelkich danych, w tym archiwalnych, które umożliwią im stworzyć rzetelną ofertę, z uwzględnieniem ryzyk. O tym, iż przedmiot zamówienia jest prawidłowo opisany świadczy również fakt, iż tylko Odwołujący skorzystał z tego środka ochrony prawnej, pomimo iż zainteresowanych zamówieniem jest więcej wykonawców – 12 podmiotów [vide lista podmiotów uczestniczących w wizji lokalnej]. Nawet Przystępujący po stronie Odwołującego, mimo iż jak twierdzi, przychyla się do zarzutów Odwołującego, sam ich jednak nie sformułował. Ryzyka znacznie ogranicza nie tylko stosunkowo mały zakres robót czerpalnych, lecz także fakt, iż przedmiotowa infrastruktura SPPP [dotycząca przedmiotu zamówienia] zbudowana została w latach 70 tych, i prowadzono tam już wiele prac, w tym w 2018 roku prace podczyszczeniowe do gł. -12,0m, które jak należy się domyślać, miały możliwość ujawnienia obiektów ferromagnetycznych. Zamawiający przygotowując Opis Przedmiotu Zamówienia posługiwał się swoim wieloletnim doświadczeniem w realizacji robót budowalnych o podobnym – analogicznym charakterze. W ostatnich latach zrealizował z powodzeniem lub jest w trakcie realizacji wielu projektów hydrotechnicznych, takich jak: 1)Pogłębianie akwenów wewnętrznych Portu Gdynia, 2)Przebudowa Nabrzeża Indyjskiego, 3) Przebudowa Nabrzeża Helskiego, 4) Budowa falochronów osłonowych. Ponadto, analogiczne, jak skarżonych, zapisy SW Z, z powodzeniem są wykorzystywane od wielu lat przez Zamawiającego, i nie stanowiło to przeszkody ani w złożeniu przez wykonawców ofert, ani w realizacji zawartych w ich wyniku umów. 1)https://portgdynia.logintrade.net/zapytania_email,76119,ce458e67218e9a4c1522c53d0a200e11.ht ml – numer sprawy: ZHB/DSP- 612/SWZ-40/MŁ/PP/2021; Przebudowa Nabrzeża Indyjskiego w Porcie Gdynia; -strona 12 swz zapis „wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi. W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami, Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne”; 2) hhtps://portgdynia.logintrade.net/zapytania_email,110429,8604ce40a83008d1559c856db0cc4789. html – numer sprawy: ZHB/DSP- 612/SWZ-29/MW/PP/2022; Przebudowa Nabrzeża Helskiego w Porcie Gdynia; -strona 10 swz zapis „wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi. W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie zobowiązującymi przepisami. Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne”; 3) https://portgdynia.logintrade.net/zapytania_email,56926,10d00dfe9fbb579bc105d807556fed73.ht ml – numer sprawy: ZHB/DSP – 612/SW Z - 16/JC/KT/2021; Wykonanie robót czerpalnych i zasypowych wraz z robotami budowlanymi i telekomunikacyjnymi w ramach projektu inwestycyjnego „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia etap I i III oraz przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia – Etapy II i III”; -na stronie 13 w rozdziale IV SW Z opis przedmiotu zamówienia w ust. 8 pkt. 8 lit m mamy taki zapis „wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi. W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami, Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne,” oraz w rozdziale XVII – opis sposobu obliczenia ceny ust. 2 pkt 16), 17), 29) – strona 32; 4) https://portgdynia.logintrade.net/zapytania_email,110492,766bba93be38b08d2b67833fb8ed8eb8. html – numer sprawy: ZHB/DSP-612/SW Z-7/AP/PP/2022; Budowa wnęki dokowej oraz przestawienie doku pływającego wraz z robotami towarzyszącymi; - str. 10 swz zapis „wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi (we wnęce dokowej oraz na torze podejściowym do wnęki dokowej). W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami, Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne,” oraz strona 36 swz – sposób obliczenia ceny „wydobycia przeszkód podwodnych, w tym wszystkich obiektów ferromagnetycznych”. Podczas realizacji zadania Przebudowa nabrzeża Helskiego I, Wykonawca na długości 400m nabrzeża zidentyfikował łącznie 37 anomalii. W postepowaniu przetargowym załączone zostały analogiczne dokumenty, które pozwoliły na rzetelne oszacowanie ryzyk, złożenie konkurencyjnej oferty, a przede wszystkim bezpiecznie zrealizować prace budowlane. Powyższe nabrzeże, również zostało zbudowane w latach 70-tych XX wieku, analogicznie na jak Stanowisko objęte przedmiotowym postępowaniem przetargowym. Zestawienie ofert w analogicznych postępowaniach: 1)Przebudowa Indyjskiego – 6 ofert, w tym złożył Odwołujący; 2)Przebudowa Helskiego – 4 oferty; 3)Roboty Czerpalne – 4 oferty; 4)Wnęka dokowa – 7 ofert, w tym złożył Odwołujący. ROZSTRZYGNIĘCIE PRZEZ KIO ANALOGICZNEJ SPRAWY Wysoka Izba rozstrzygała już odwołanie z udziałem Zamawiającego w analogicznej sprawie, z identycznym zapisem OPZ i przyznała rację Zamawiającemu – vide Wyrok KIO z dnia 14 października 2021 r. – KIO 2762/21.Cytując treść ww. orzeczenia KIO (str. 47 – 50 uzasadnienia wyroku KIO): „Nie potwierdził się, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 99 Pzp oraz art. 16 Pzp, poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanym w Rozdziale IV pkt 2 ppkt 6 (prace podwodne związane z oczyszczeniem dna akwenu z obiektów ferromagnetycznych) oraz pkt 8 ppkt 8 lit. m SW Z (badanie ferromagnetyczne kontrolne wraz z przedstawieniem raportu z przeprowadzonego badania stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych), w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez określenia istotnych parametrów wykonania tych prac niezbędnych dla prawidłowego oszacowania ich zakresu i rzetelnej kalkulacji ceny za ich wykonanie, uwzględniającej zidentyfikowanie wszystkich ryzyk związanych z realizacją zamówienia i kosztów związanych z wszystkimi elementami tego zakresu prac, a ponadto bez uwzględnia obiektywnych okoliczności ograniczających możliwość spełnienia świadczenia w sposób określony przez Zamawiającego (trwały brak możliwości wykonania badania ferromagnetycznego na części powierzchni akwenu objętego zamówieniem). Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z postanowieniami OPZ (Rozdz. IV pkt 2 ppkt 6) przedmiot zamówienia obejmuje m.in.: prace podwodne związane z oczyszczaniem dna akwenu z obiektów ferromagnetycznych. Zgodnie z postanowieniem pkt 8 ppkt 8 lit. m SW Z, Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie i na koszt własny, w szczególności do: wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi. W tym celu Wykonawca dokona ich odsłonięcia, sprawdzenia, wydobycia i zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami, Przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych. W razie stwierdzenia podczas prac czerpalnych zalegania obiektów ferromagnetycznych, Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia i zagospodarowania na własny koszt. Zamawiający zwraca uwagę, iż zalegające obiekty mogą być pochodzenia wojskowego oraz potencjalnie wybuchowe i niebezpieczne. W ocenie Izby, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, który nie może narzucić parametrów i wskazać konkretnych wytycznych co do sposobu wykonania oczyszczenia dna z obiektów ferromagnetycznych, gdyż priorytetem dla wykonywanych prac jest bezpieczeństwo prowadzonych robót. Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do ,,wydobycia obiektów ferromagnetycznych na obszarze objętym robotami czerpalnymi”, a ponadto, iż ,,przystąpienie do robót czerpalnych możliwe będzie po wykonaniu przez Wykonawcę badania kontrolnego oraz przedstawieniu raportu stwierdzającego, że możliwe jest bezpieczne prowadzenie robót czerpalnych”. To wykonawca powinien uwzględnić wnioski wynikające z załączonego przez Zamawiającego do SW Z ,,Raportu z dnia 31.10.2019 r.”. Biorąc pod uwagę, że powyższy ,,Raport” załączony do dokumentacji przetargowej stanowi informację uzupełniającą OPZ w ramach dokumentacji przetargowej, jedynie „poglądową”, jak wyjaśnił Zamawiający, to wykonawca odpowiedzialny za bezpieczne wykonywanie robót, powinien samodzielnie określić konieczny wskaźnik wartości sygnału gradientowego prowadzonych badań z uwzględnieniem informacji i wyników badań przedstawionych w ww. Raporcie. Jak wynika z ww. „Raportu” dołączonego do SW Z, Zamawiający ma świadomość zakłóceń pola magnetycznego i ograniczeń niektórych metod badawczych, dlatego też nie narzuca wykonawcy parametrów prowadzenia prac, które należy dostosowywać indywidualnie do danych obszarów, bazując na doświadczeniu wykonawcy. Jednocześnie, w świetle postanowień SW Z, dla Zamawiającego wiążące będzie oświadczenie wykonawcy, które oznaczać będzie dla Zamawiającego w konsekwencji - brak możliwości ingerowania Zamawiającego w sposób przeprowadzenia badań przez wykonawcę, w tym np. wymagania innej czułości badań ferrometrycznych niż zastosowana przez wykonawcę do prowadzonych badań. Zgodnie postanowieniem zawartym w Rozdziale XVIII ust. 2 SW Z, Zamawiający jednoznacznie wymag…

…Sygn. akt: KIO 4369/24 WYROK Warszawa, dnia 12.12.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 22 listopada 2024 r. przez wykonawcę EKOBOX S.A. z siedzibą w Wiśniówce, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od odwołującego EKOBOX S.A. z siedzibą w Wiśniówce na rzecz ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 4369/24 Uzasadnienie Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlano-montażowych dla zadania „Budowa stacji transformatorowo-rozdzielczej 110/15 kV Kocborowo wraz z jej powiązaniami z siecią W N 110kV i SN 15kV”, nr postępowania: P/3/0030/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 5 września 2024 r. pod numerem 532865-2024. W dniu 22 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy EKOBOX S.A. z siedzibą w Wiśniówce, dalej jako: „Odwołujący”, wobec treści zmiany nr 4 SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) w pkt 1.2.1 dodano słowa „o wartości netto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych) każda”, co doprowadziło do sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj. polegającego na żądaniu wykonania w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 robót budowalnych o wartości netto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł netto każda, których zakres obejmował budowę lub przebudowę stacji W N/SN wykonanej w technologii GIS, co przy powiązaniu w pktach 1.2.1. (1) – (3) tego wymogu z koniecznością zrealizowania budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS wraz z dostawą urządzeń, czyni ten warunek nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w sytuacji gdy większość robót tego typu realizowanych jest w oparciu o urządzenia dostarczane przez zmawiających (inwestorów). Biorąc pod uwagę, że tylko sama rozdzielnica wykonana w technologii GIS kosztuje ok. 7 500 000,00 netto, a pozostałe urządzenia niezbędne do wykonania robót np. transformatory W N/SN wynoszą ok 6 000 000 zł netto (komplet), a rozdzielnica średniego napięcia ok. 3 000 000 zł netto, to określenie w/w wymogu realizowania 2 robót o wartości 10 000 000,00 zł netto wraz z dostawą urządzeń, w sposób nieuprawniony wyklucza z możliwości złożenia ofert w przetargu podmioty, które zrealizowały roboty polegające na budowie stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS, w oparciu o urządzenia własne Zamawiającego, 2) w pkt 1.2.1 (1) dodano słowa „wraz z dostawą urządzeń”, „i systemem telemechaniki”, „lub przebudowy polegającej na wymianie istniejącej rozdzielnicy W N na nową wykonaną w technologii GIS (minimum 5 kompletne pola 110 kV wraz z obwodami wtórnymi i systemem telemechaniki każde) wraz z dostawą urządzeń)” co doprowadziło do sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj. polegającego na żądaniu wykonania w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 robót budowalnych o wartości netto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł netto każda, których zakres obejmował budowę lub przebudowę stacji W N/SN wykonanej w technologii GIS, co przy powiązaniu w pktach 1.2.1. (1) – (3) tego wymogu z koniecznością zrealizowania budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS wraz z dostawą urządzeń, czyni ten warunek nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w sytuacji gdy większość robót tego typu realizowanych jest w oparciu o urządzenia dostarczane przez zmawiających. Biorąc pod uwagę, że tylko sama rozdzielnica wykonana w technologii GIS kosztuje ok. 7 500 000,00 netto, a pozostałe urządzenia niezbędne do wykonania robót np. transformatory W N/SN wynoszą ok 6 000 000 zł netto (komplet), a rozdzielnica średniego napięcia ok. 3 000 000 zł netto, to określenie w/w wymogu zrealizowania 2 robót o wartości 10 000 000,00 zł netto wraz z dostawą urządzeń, w sposób nieuprawniony wyklucza z możliwości złożenia ofert w przetargu podmioty, które zrealizowały roboty polegające na budowie stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS, w oparciu o urządzenia własne Zamawiającego; 3) w pkt 1.2.1 (3) dodano słowa „wraz z dostawą urządzeń lub przebudowy polegającej na wymianie istniejącej rozdzielnicy SN na nową (minimum 16 kompletnych pól SN ) wraz z dostawą urządzeń” co doprowadziło do sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj. polegającego na żądaniu wykonania w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 robót budowalnych o wartości netto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł netto każda, których zakres obejmował budowę lub przebudowę stacji W N/SN wykonanej w technologii GIS, co przy powiązaniu w pktach 1.2.1. (1) – (3) tego wymogu z koniecznością zrealizowania budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS wraz z dostawą urządzeń, czyni ten warunek nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w sytuacji gdy większość robót tego typu realizowanych jest w oparciu o urządzenia dostarczane przez zmawiających. Biorąc pod uwagę, że tylko sama rozdzielnica wykonana w technologii GIS kosztuje ok. 7 500 000,00 netto, a pozostałe urządzenia niezbędne do wykonania robót np. transformatory W N/SN wynoszą ok 6 000 000 zł netto (komplet), a rozdzielnica średniego napięcia ok. 3 000 000 zł netto, to określenie w/w wymogu zrealizowania 2 robót o wartości 10 000 000,00 zł netto wraz z dostawą urządzeń, w sposób nieuprawniony wyklucza z możliwości złożenia ofert w przetargu podmioty, które zrealizowały roboty polegające na budowie stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS, w oparciu o urządzenia własne Zamawiającego, 4) w pkt 1.2.1 poprzez zmianę postanowień tego punktu i nadanie mu brzmienia „Zamawiający wymaga, aby zakresy określone w pkt 1-3 co najmniej jednokrotnie zostały wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN zrealizowanej na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej” co doprowadziło do sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, tj. polegającego na żądaniu, aby wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN prace co najmniej jednokrotnie były realizowane na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej, co czyni ten warunek nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, bowiem powoduje, że roboty dla wykazania doświadczenia mogą być realizowane wyłącznie dla bardzo wąskiej grupy odbiorców tj. operatorów sieci przesyłowych i dystrybucyjnych w sytuacji gdy wystarczające do oceny zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców jest wykazanie, że roboty budowlane w zakresach wskazanych w punktach 1.2.1 ppk. (1) – (3) dotyczyły stacji W N/SN pracującej w sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej, co nie doprowadziłoby do drastycznego zawężenia potencjalnych wykonawców a jednocześnie zabezpieczyłoby interesy Zamawiającego, bowiem dla wykazania zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy legitymowaliby się wybudowaniem/przebudowaniem stacji W N/SN w technologii GIS, pracującej w sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej, co byłoby wystarczającą gwarancją dla Zamawiającego, że wykonawca posiada doświadczenie w realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia. Skoro bowiem stacje te musiałyby pracować w sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej to oczywistym jest, że musiałby spełniać wymogi sieci Zamawiającego, − co doprowadziło do sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy. Wprowadzenie zmian nr 4 SW Z ma takie konsekwencje, że w sposób zdecydowany została ograniczona liczba potencjalnych oferentów, w sytuacji gdy z uwagi na charakter przedmiotu przetargu takie ograniczenia nie mają uzasadnienia. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SWZ w sposób zaproponowany w treści odwołania. W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł następujące żądanie: - nakazanie Zamawiającemu aby w treści warunków udziału w postępowaniu określonego w Rozdział XIII Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 1.2.1 (3) słowa „Zamawiający wymaga, aby zakresy określone w pkt 1-3 co najmniej jednokrotnie zostały wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN zrealizowanej na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej” zamienił na słowa „Zamawiający wymaga, aby zakresy określone w pkt 1-3 co najmniej jednokrotnie zostały wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN pracującej w sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej”. Stanowisko Odwołującego: W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazywał, co następuje: Zdaniem Odwołującego zmiana SW Z nr 4 doprowadziła do sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, tj. żądania, aby wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN prace co najmniej jednokrotnie były realizowane na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej, co czyni ten warunek nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, bowiem powoduje, że roboty dla wykazania doświadczenia mogłyby być realizowane tylko dla bardzo wąskiej grupy odbiorców tj. operatorów sieci przesyłowych i dystrybucyjnych, w sytuacji gdy wystarczające do oceny zdolności technicznej lub zawodowej jest wykazanie, że wykonane roboty budowlane dotyczyły stacji W N/SN pracującej w sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej, co nie doprowadziłoby do drastycznego zawężenia potencjalnych wykonawców a jednocześnie zabezpieczone byłyby interesy Zamawiającego. Dla wykazania zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wystarczające jest wykazanie, że wykonane stacje W N/SN pracowały/pracują w sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej, co jest wystarczającą gwarancją dla Zamawiającego, że wykonawca posiada doświadczenie w realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, odnosząc się do powyższych zmian, że za wystarczające do dokonania obiektywnej oceny zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia przy uwzględnieniu podstawowych zasad ustawy uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasady proporcjonalności byłoby pozostawienie zapisów SW Z w brzmieniu sprzed 4 zmiany tj. wymaganie od wykonawców doświadczenia w postaci budowy lub przebudowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS o parametrach wskazanych w pkt 1.2.1. pkt 1 – 3, bez powiązywania z koniecznością ich realizacji na rzecz przedsiębiorstwa przesyłowego lub dystrybucyjnego. Za wystarczające winno być przyjęcie, aby roboty budowlane w zakresie określone w 1.2 ppkt 1-3 Rozdziału XIII SW Z były zrealizowane w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN pracującej w sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej. Nie ma bowiem żadnych obiektywnych powodów do wymagania od wykonawców celem oceny ich zdolności technicznej lub zawodowej aby zrealizowane przez nich roboty były wykonywane wyłącznie na rzecz przedsiębiorstwa przesyłowego lub dystrybucyjnego. Zauważyć bowiem należy, że nie ma znaczenia w tym zakresie czy prace będą wykonane dla przedsiębiorstwa dystrybucyjnego czy przesyłowego skoro w konsekwencji przedmiot robót objętych niniejszym zamówieniem będzie musiał pracować w sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej. Bez znaczenia zatem, dla oceny zdolności technicznych i zawodowych, ma to dla jakiego podmiotu roboty objęte przedmiotem zamówienia były realizowane bowiem i tak muszą one spełniać wymogi przedsiębiorstwa przesyłowego lub dystrybucyjnego bowiem muszą być włączone do sieci aby mogły realizować cel dla jakiego zostały wybudowane. W konsekwencji skoro wykonawca zrealizował roboty budowlane obejmujące budowę lub przebudowę stacji W N/SN z każdego zakresów wymienionych w pkt 1.2.1. ppkt (1) – (3) dla podmiotu innego niż operator sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej to doświadczenie nabyte w realizacji tych robót pozwala na pozytywną ocenę, że legitymuje się on odpowiednią zdolnością techniczną lub zawodową dla realizacji tego zamówienia również dla operatora sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej. Wprowadzenie zmian nr 4 SW Z ma takie konsekwencje, że w sposób zdecydowany została ograniczona liczba potencjalnych oferentów, w sytuacji gdy z uwagi na charakter przedmiotu przetargu takie ograniczenia nie mają uzasadnienia, co zostało wyżej szczegółowo wykazane. Odwołujący dodał, iż w przetargu o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: Wykonanie robót budowlano montażowych dla zadania „Budowa stacji transformatorowo-rozdzielczej 110/15 kV Politechnika wraz z jej powiązaniami z siecią W N 110kV i SN 15kV” (postępowanie P/3/0024/2024) w którym warunki udziału w tym postępowaniu, dla budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS zostały określone w sposób jak przed zmianą nr 4 SW Z, swoje oferty złożyło tylko 6 oferentów i żadna z ofert nie zmieściła się w budżecie Zamawiającego. Wprowadzenie wymogów jak ze zmiany nr 4 SW Z i ogłoszenia oraz wyjaśnienie treści SW Z spowoduje, że wpłynie jeszcze mniejsza liczba ofert co negatywnie wpłynie na zachowanie konkurencyjności i może spowodować jeszcze większy wzrost oferowanych przez wykonawców kwot za zrealizowanie zamówienia. Podobna sytuacja ma miejsce w postępowaniu nr: P/3/0029/2024 Wykonanie robót budowlano-montażowych dla zadania „Przebudowa stacji elektroenergetycznej 110/15kV GPZ Cedry”, gdzie również Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu jak przez zmianą 4 SW Z. Dlatego też całkowicie nieuzasadnione i nieproporcjonalne jest dokonywanie zmiany SWZ jak w 4 zmianie SWZ. Tymczasem w sytuacji gdy w postępowaniu nr P/7/0026/2024 Wykonanie robót budowlano-montażowych dla zadania „Budowa stacji elektroenergetycznej W N/SN 110/15 kV GPZ Piątek, nie wprowadza takich warunków jak w 4 zmianie do SW Z (tj. brak obowiązku wykazania się dostawami materiałów, czy też robotami realizowanymi na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej), to niewątpliwie sprzyja to konkurencyjności postępowania. Z informacji z otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: wykonanie robót budowlano- montażowych dla zadania „Budowa stacji elektroenergetycznej 110/15 kV GPZ Piątek” nr P/7/0026/2024 ofertę złożyło aż 20 podmiotów, kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia mieści się w złożonych ofertach. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W zakresie zarzutu nr 1-3 Zamawiający wskazał na zmiany postanowień SW Z, wnosząc o umorzenie postępowania w tej części. Z kolei w zakresie zarzutu nr 4 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazywał, że konieczność modyfikacji SW Z wynikała z uzyskania przez Zamawiającego świadomości, że możliwe jest interpretowanie przez wykonawców dotychczasowego brzmienia warunku jako dozwalającego na legitymowanie się doświadczeniem w całości zdobytym w ramach umów realizowanych na rzecz podmiotów innych niż operator/operatorzy sieci przemysłowej lub dystrybucyjnej. Powyższe wynika z tego, że zamówienia realizowane dla operatorów sieci przesyłowych lub dystrybucyjnych wykazują się określoną specyfiką, standardami i wymogami obowiązującymi u tych operatorów, wynikającymi ze szczególnych potrzeb oraz obowiązujących regulacji prawnych, i odbiegają od tych wykonywanych na rzecz innych podmiotów. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, istnieją zatem obiektywne powody wymagania od wykonawców posiadania doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu robót dot. stacji W N/SN dla przedsiębiorstwa przesyłowego lub dystrybucyjnego. Dla Zamawiającego istotne znaczenie ma odbiorca wykonanych prac – fakt, że roboty musiałyby spełniać wymogi przedsiębiorstwa przesyłowego lub dystrybucyjnego nie oznaczałby, że miałyby one ten sam charakter, stopień skomplikowania i zakres. Wobec powyższego, przedmiotowe wymaganie nie jest wymaganiem nadmiarowym, abstrahującym od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że wystarczające dla oceny posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej byłoby legitymowanie się doświadczeniem wyłącznie na rzecz innych podmiotów. Nie jest to bowiem doświadczenie tożsame z doświadczeniem zdobywanym w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN na rzecz/dla operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej (nie powinno być one utożsamiane i traktowane jednakowo). W ocenie Zamawiającego sformułowanie wymogu, aby przynajmniej jednokrotnie zakres wymagany w Rozdziale XIII pkt 1.2.1 SW Z był zrealizowany na rzecz/dla operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej nie jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jest to uzasadnione interesem Zamawiającego, związanym przede wszystkim ze specyfiką zamówienia będącego przedmiotem Postępowania czy też choćby faktem, iż sieć elektroenergetyczna jest elementem infrastruktury krytycznej niezbędnej do funkcjonowania gospodarki i państwa, i nie ogranicza nadmiernie konkurencji. Dodatkowo, należy mieć na uwadze, że Zamawiający – właśnie celem nieograniczania konkurencji - nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań (co wyłączałoby choćby możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich). Powyższe winno prowadzić do wniosku, że kwestionowany warunek jest w istocie określeniem minimalnego poziomu zdolności – takiego, który jest niezbędny do ochrony interesów Zamawiającego, a jednocześnie zapewniającego uczciwą konkurencję. Ostatecznie, nie sposób uznać, że wymaganie przez Zamawiającego realizacji przynajmniej jednej roboty/zamówienia na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej (których w Polsce jest pięciu, a ich sieci – bardzo wiele) miałoby w sposób „drastyczny” bądź „zdecydowany”, jak utrzymuje Odwołujący, ograniczyć liczbę wykonawców, zwłaszcza, że rodzaj i zakres wymaganego doświadczenia nie dotyczy nietypowych, rzadko występujących robót. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba stwierdziła przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, w części dotyczącej zarzutów nr 1 – 3. Zamawiający zwrócił uwagę na zmiany SW Z jakie miały miejsce. Chodzi o zmiany nr 6 z dnia 2 grudnia 2024 r. Z tych zmian wynika, że de facto Zamawiający zadośćuczynił żądaniom odwołania w zakresie 3 pierwszych zarzutów, tj. wykreślił warunek dotyczący wartości robót oraz wykreślił słowa „wraz z dostawą urządzeń” w podpunktach 1 i 3. W związku z powyższym brak jest substratu zaskarżenia. Słusznie wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że Izba może badać okoliczności, które zaszły po wniesieniu odwołania i oceniać je w kontekście badania przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP. Na moment wniesienia odwołania i po jego wniesieniu musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie substratem zaskarżenia – zgodnie z treścią odwołania – była bez wątpienia czynność Zamawiającego zakomunikowana w dniu 12 listopada 2024 r., polegająca na zmianie brzmienia Rozdziału XIII (Warunku udziału w postępowaniu) pkt 1.2.1., m.in. w zakresie wprowadzenia wymogu dot. wartości robót budowlanych czy też wymogu posiadania doświadczenia w zakresie dostawy urządzeń. Tymczasem po wniesieniu przez Odwołującego odwołania Zamawiający zrezygnował z większości wymagań wprowadzonych zaskarżoną przez Odwołującego zmianą SW Z nr 4 zakomunikowaną dnia 12 listopada 2024 r. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść miała przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Strony zgłaszały również wnioski o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie ww. dowody w poczet materiału dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody. W przypadku, w którym określony dowód Izba uznawała za mający znaczenie dla rozstrzygnięcia, znajdzie to wyraz w treści uzasadnienia. Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Na poczet niniejszego postępowania należy jedynie przywołać treść kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu przed i po zmianie. Treść warunku przed zmianą nr 4 do SWZ: „1.2.1. wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane, których zakres obejmował budowę lub przebudowę stacji W N/SN z każdego z wymienionych zakresów: (1) budowy lub przebudowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS (minimum 5 kompletne pola 110 kV wraz z obwodami wtórnymi każde); (2) budowy lub przebudowy linii kablowych 110 kV zasilających stacje elektroenergetyczne W N/SN o długości co najmniej 100 m każda; (3) budowy lub przebudowy rozdzielnicy SN o napięciu co najmniej 15 kV (minimum 16 kompletnych pól SN o napięciu co najmniej 15 kV). Zamawiający wymaga, aby zakresy określone w pkt 1-3 co najmniej jednokrotnie zostały wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji WN/SN pracującej w sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej.” Treść warunku po zmianie nr 4 do SWZ: 1.2.1. wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane o wartości netto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych) każda, których zakres obejmował budowę lub przebudowę stacji WN/SN z każdego z wymienionych zakresów: (1) budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS wraz z dostawą urządzeń (minimum 5 kompletne pola 110 kV wraz z obwodami wtórnymi i systemem telemechaniki każde) lub przebudowy polegającej na wymianie istniejącej rozdzielnicy WN na nową wykonaną w technologii GIS 3 (minimum 5 kompletne pola 110 kV wraz z obwodami wtórnymi i systemem telemechaniki każde) wraz z dostawą urządzeń; (2) budowy lub przebudowy linii kablowych 110 kV zasilających stacje elektroenergetyczne W N/SN o długości co najmniej 100 m każda; (3) budowy rozdzielnicy SN o napięciu co najmniej 15 kV (minimum 16 kompletnych pól SN o napięciu co najmniej 15 kV) wraz z dostawą urządzeń lub przebudowy polegającej na wymianie istniejącej rozdzielnicy SN na nową (minimum 16 kompletnych pól SN ) wraz z dostawą urządzeń. Zakresy wskazane w pkt 1-3 mogą być zrealizowane w ramach jednej lub wielu umów. Zamawiający wymaga, aby zakresy określone w pkt 1-3 co najmniej jednokrotnie zostały wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji WN/SN zrealizowanej na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej.” Treść warunku po zmianie nr 6 do SWZ: „1.2.1. wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 zamówienia, których zakres obejmował budowę lub przebudowę stacji WN/SN z każdego z wymienionych zakresów: (1) budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS (minimum 5 kompletnych pól 110 kV wraz z obwodami wtórnymi i systemem telemechaniki w każdym polu) lub przebudowy stacji elektroenergetycznej W N/SN, polegającej na wymianie istniejącej rozdzielnicy W N na nową wykonaną w technologii GIS (minimum 5 kompletnych pól 110 kV wraz z obwodami wtórnymi i systemem telemechaniki w każdym polu); (2) budowy lub przebudowy linii kablowych 110 kV zasilających stacje elektroenergetyczne W N/SN o długości co najmniej 100 m każda; (3) budowy rozdzielnicy SN o napięciu co najmniej 15 kV (minimum 16 kompletnych pól SN o napięciu co najmniej 15 kV) lub przebudowy rozdzielnicy SN o napięciu co najmniej 15 kV, polegającej na wymianie istniejącej rozdzielnicy SN na nową (minimum 16 kompletnych pól SN o napięciu co najmniej 15 kV). Zakresy wskazane w pkt 1-3 mogą być zrealizowane w ramach jednej lub wielu umów. Zamawiający wymaga, aby zakresy określone w pkt 1-3 co najmniej jednokrotnie zostały wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji WN/SN zrealizowanej dla operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej.” Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, dostrzeżenia wymaga, iż granicę dozwolonych działań zamawiającego w zakresie opisu warunków umożliwiających ubieganie się o dane zamówienie stanowią zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych zapisane w art. 16 ustawy. Szczególne znaczenie w kontekście formułowania warunków udziału w postępowaniu ma zasada proporcjonalności. Stosując zasadę proporcjonalności przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ma obowiązek takiego ich opisania, aby były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający musi mieć także na uwadze, aby ich konstrukcja nadmiernie nie ograniczyła konkurencji. Ograniczenie to dopuszczalne jest jedynie w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko takim, który jest niezbędny i odpowiedni do osiągnięcia celu (tak: KIO w wyroku z dnia 16 sierpnia 2019 r., KIO 1500/19). Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. W ocenie Izby takiej argumentacji Odwołujący w prowadzonym postępowaniu odwoławczym nie przedstawił. Postawiony zarzut tak naprawdę opiera jednej głównej okoliczności, tj. na twierdzeniu, że w innych postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia, inni zamawiający nie stawiali wymagań takich, jakie obowiązują w niniejszym postępowaniu. Z pewnością nie można wywodzić nadmierności ustalonego warunku w zestawieniu z brakiem warunków takiej treści w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. W postępowaniach tych zamawiający każdorazowo podejmują autonomiczne decyzje dotyczące treści warunków udziału w postępowaniu i nie są one w żaden sposób wiążące dla obecnego Zamawiającego (podobnie: wyrok KIO z dnia 22 marca 2023 r., KIO 626/23). Również to, że obecny warunek jest zaostrzony wobec poprzedniego nie oznacza automatycznie, że jest on nieproporcjonalny. Nie można Zamawiającemu odmówić prawa do zaostrzania warunków udziału w postępowaniu. To Odwołujący powinien wykazać, że postawiony warunek jest nieproporcjonalny, czego zdaniem Izby nie uczynił. Argumentacja odwołania w zakresie zarzutu nr 4 jest bardzo uboga. Tak naprawdę Odwołujący stawia pewne twierdzenie, którego w żaden sposób nawet nie uprawdopodabnia. Zdaniem Odwołującego bez znaczenia dla oceny zdolności technicznych i zawodowych, ma to dla jakiego podmiotu roboty objęte przedmiotem zamówienia były realizowane bowiem i tak muszą one spełniać wymogi przedsiębiorstwa przesyłowego lub dystrybucyjnego, gdyż muszą być włączone do sieci aby mogły realizować cel dla jakiego zostały wybudowane. Twierdzenie to nie zostało w żaden sposób rozwinięte. Nie sposób uznać by Izba nakazywała Zamawiającemu zmianę warunków udziału w postępowaniu tylko dlatego, że zdaniem Odwołującego jest tak, jak wskazuje on w treści odwołania. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to, że uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko w razie wykazania twierdzeń leżących u podstaw stawianych zarzutów. Samo przekonanie Odwołującego o słuszności jego stanowiska jest niewystarczające w kontekście reguł dowodowych postępowania odwoławczego. Należy również dodać, że nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostają okoliczności, na które zwracał uwagę Zamawiający. Po pierwsze, w ramach spornego warunku Zamawiający wymaga legitymowania się wykonaniem co najmniej 2 robót budowlanych o zakresach wskazanych w pkt 1-3. Natomiast ich wykonania na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej wymaga co najmniej jednokrotnie. Tym samym doświadczenie w realizacjach na rzecz innych podmiotów również może być wzięte pod uwagę przy weryfikowaniu spełniania ww. warunku. Po drugie, Zamawiający nie zastrzegł konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że Ustawa PZP przewiduje odpowiednie instrumenty, z których skorzystanie mogłoby pozwolić Odwołującemu na wykazanie stosownego doświadczenia, chodzi mianowicie o możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia czy też możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Nie jest więc tak, że obecne brzmienie warunku, jak twierdził Odwołujący, ukierunkowane jest wyłącznie na wyeliminowanie go z możliwości złożenia oferty skoro doświadczenie, którym legitymuje się Odwołujący, również częściowo wpisuje się w obecną treść warunku. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący nie wykazał zasadności podnoszonych przez siebie twierdzeń. Wobec tego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 2902/25 WYROK Warszawa, dnia 27 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Członkowie:Ernest Klauziński M.S. Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 lipca 2025 r. przez wykonawcę MAN Truck & Bus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Małopolskie” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w ramach zadania nr 1 oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 48 zł 00 gr (słownie: czterdzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………. Członkowie:……………………………………. …………………………………….. Sygn. akt KIO 2902/25 Uzasadnienie „Koleje Małopolskie” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający” lub „KM”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa 15 sztuk autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą ładowania z podziałem na zadania” (Nr referencyjny: DZ.26.37.2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156642-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 14 lipca 2025 r. wykonawca MAN Truck & Bus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie(dalej: „Odwołujący” lub „MAN”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne przyjęcie, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez unieważnienie Postępowania, w sytuacji, gdy Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; 2)przeprowadzenie badania i oceny ofert. 20 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest: „1. dostawa 4 sztuk autobusów o długości 9,00 – 10,50 m; 2. dostawa 11 sztuk autobusów o długości 11,50 – 12,50 m; 3. dostawa, montaż i uruchomienie kompletnej infrastruktury ładowania autobusów elektrycznych wraz z systemem dynamicznego zarządzania ładowaniem pojazdów oraz systemem monitoringu stacji ładowania” (vide: Rozdział II ust. 2 pkt 2.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII ust. 1 pkt 1.4.1 SWZ: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz którzy spełniają następujące warunki: (…) 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej. 1.4.1. DOTYCZY ZADANIA 1 – Niniejszy warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał dostawy co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną będących pojazdami kategorii M3”. Pismem z dnia 3 lipca 2025 r., Zamawiający działając na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu Postępowania w zadaniu nr 1, podając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie prawne: Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 10.03.2025 r. wszczął postępowanie pn.: „Dostawa 15 sztuk autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą ładowania z podziałem na zadania”, którego przedmiotem zamówienia jest: 1. dostawa 4 sztuk autobusów o długości 9,00 – 10,70 m; 2. dostawa 11 sztuk autobusów o długości 11,50 – 12,50 m; 3. dostawa, montaż i uruchomienie kompletnej infrastruktury ładowania autobusów elektrycznych wraz z systemem dynamicznego zarządzania ładowaniem pojazdów oraz systemem monitoringu stacji ładowania. Dodatkowo w dokumentacji zamówienia, Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla zadania nr 1 o następującym brzmieniu: “Niniejszy warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał dostawy co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną będących pojazdami kategorii M3”. Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 z późn.zm.), Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Ta zasada znajduje odzwierciedlenie w wielu przepisach szczegółowych Pzp – m.in. w regulacjach dotyczących ustalania warunków udziału w postępowaniu. Jak stanowi art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je, jako minimalne poziomy zdolności. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoich wyrokach wskazywała, że zasada proporcjonalności ma odnosić się do tego, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Jak podkreśla się w orzecznictwie, powyższy przepis ma na celu wpływanie na sytuację, w której Zamawiający formułowałby nadmierne warunki udziału w postępowaniu, czyli takie, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., KIO 2390/22). Wskazując na orzecznictwo warto podkreślić także, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C376/08, w którym wskazano, że przy określaniu, jacy Wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie Ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć, jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem Zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem Wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie Wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W ramach zadania nr 1, Zamawiający oczekuje dostawy 4 szt. autobusów o długości 9,00 – 10,70 m jednocześnie wymagając (w wyniku omyłki), aby w ramach warunku udziału w postępowaniu Wykonawca wykazał, że należycie wykonał dostawy co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną będących pojazdami kategorii M3. Jest to warunek nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, do uzyskania rękojmi należytego wykonania zamówienia, w tym wymóg wykazania się należytą dostawą co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów nie znajduje żadnego uzasadnienia technicznego. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp uzasadniającym konieczność unieważnienia przetargu doszło do ziszczenia się łącznie trzech okoliczności w nim wymienionych: 1. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania) – doszło do naruszenia art. 16 ustawy Pzp; 2. Po drugie, wada ta ma skutkować niemożnością zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego – naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 16 Pzp) w toku postępowania jest tak poważne, że uniemożliwia skuteczne zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby ważna i niepodlegająca późniejszemu unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1); 3. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia – Zamawiający dostrzegł swój błąd już po upływie terminu składania ofert, tym samym usunięcie wady nie jest już możliwe na tym etapie postępowania. Zamawiający wskazuje, że teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Łączne spełnienie wymienionych przesłanek oznacza, że nieziszczenie się choć jednej z nich uniemożliwia unieważnienie postępowania. Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo-skutkowego między zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, co też Zamawiający powyżej wykazał. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy Zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z powyższym następuje co na wstępie. (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ustawy Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania”. Art. 457 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2023 r. poz. 1550, z późn. zm.). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny”. Przechodząc do rozpoznania zarzutu odwołania tytułem wstępu zasadne jest wskazanie, że z uwagi na to, iż celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania zarówno w zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2025, art. 255 ustawy Pzp oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 88/24; por. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp). Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. I tak, art. 457 ust. 1 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy Pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku których zajścia umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a postępowanie zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech uznaniowości. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W doktrynie przyjmuje się, że zważywszy na zakaz wykładni rozszerzającej przepisów szczególnych, sankcję unieważnienia wynikającą z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy odnosić tylko do wspomnianych zaniechań wykonania obowiązków publikacyjnych (tak: P. Machnikowski (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz [w:] Zobowiązania. Tom V. Przepisy pozakodeksowe. Komentarz, Warszawa 2025, art. 457 ustawy Pzp; por.: J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 457 ustawy Pzp oraz M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2025, art. 457 ustawy Pzp). Ponadto za wąską interpretacją art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wedle której przepis ten obejmuje tylko jedną przesłankę unieważnienia umowy związaną z naruszeniem obowiązków publikacyjnych, opowiedział się również Sąd Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 39/22) Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznychstwierdził bowiem, że „(…) Zgodnie z ust. 1 pkt 1 tego przepisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego, będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i „dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. Nie twierdziła tak zresztą KIO, dlatego poszukiwała innej podstawy unieważnienia. Owo dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań – początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia (…)” (zob. też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 31 maja 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 32/23). Jak już wskazano powyżej, unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Co niezwykle istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 12 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 881/22 oraz z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 582/23). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania w ramach zadania nr 1 Zamawiający powinien był przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje go treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Podanie należytego, kompleksowego uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania, nie jest bowiem jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 260 ustawy Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania. Tymczasem ocena treści zawiadomienia z dnia 3 lipca 2025 r. dokonana przez skład orzekający prowadzi do wniosku, że uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania przez KM kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie Postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przede wszystkim należy wskazać, że Zamawiający nie wykazał, iż stwierdzona przez niego „omyłka” w treści warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z stanowi istotne uchybienie proceduralne (wada postępowania), które nie może być skorygowane w toku Postępowania (nieusuwalność wady). Ponadto Zamawiający w swojej argumentacji nie wykazał, dlaczego dostrzeżony rzekomy błąd w dokumentach zamówienia polegający na wymaganiu, aby w ramach warunku udziału w Postępowaniu wykonawca wykazał, że należycie wykonał dostawy co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną będących pojazdami kategorii M3, podczas gdy w ramach zadania nr 1 KM oczekuje dostawy 4 szt. autobusów o długości 9,00 – 10, 70 m, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy bowiem wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą postępowania a koniecznością unieważnienia umowy. Odnosząc się do lakonicznego stwierdzenia KM, że w zakresie zadania nr 1 doszło do naruszenia art. 16 ustawy Pzp, które jest tak poważne, iż uniemożliwia skuteczne zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby ważna i niepodlegająca późniejszemu unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a ponadto usunięcie wady nie jest już możliwe na tym etapie Postępowania, należy wskazać, co następuje. W toku Postępowania żaden z wykonawców – zarówno tych, którzy złożyli oferty, jak i tych, którzy zadawali pytania na etapie Postępowania – nie zgłaszał wątpliwości co do treści wymagań związanych z warunkiem udziału w Postępowaniu z Rozdziału VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z. Ponadto – jak słusznie podniósł MAN w pkt 16 i 17 odwołania – KM określił warunek dotyczący dostawy, a nie produkcji autobusów, co umożliwiło udział w Postępowaniu również podmiotom zajmującym się pośrednictwem w dostawach, a także nie ograniczył możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich ani składania ofert wspólnych, co dodatkowo zwiększyło dostępność Postępowania dla potencjalnych wykonawców. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym warunek opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z pozostaje w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i służy weryfikacji doświadczenia wykonawców w realizacji dostaw towaru o wysokim stopniu specjalizacji, jakim są autobusy elektryczne kategorii M3. Takie pojazdy charakteryzują się zaawansowaną technologią, złożonym układem zasilania, systemami bezpieczeństwa oraz wymagają odpowiedniego zaplecza logistycznego i serwisowego. Weryfikacja doświadczenia w dostawach co najmniej 5 szt. pojazdów tego typu ma zatem na celu uzyskanie realnej gwarancji, że wykonawca posiada nie tylko teoretyczne zdolności, ale także praktyczne doświadczenie pozwalające mu wykonać zamówienie należycie i w terminie. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należy skupić się nie na wymaganiach ilościowych, jeśli chodzi o zakres posiadanego doświadczenia, ale przez pryzmat celu, dla jakiego został ustanowiony omawiany warunek udziału w Postępowaniu i czy cel ten czyni zadość wymaganiom wynikającym m.in. z art. 116 ust. 1 zdanie 1 ustawy Pzp. Wbrew ogólnikowym twierdzeniom Zamawiającego wyrażonym w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania w zadaniu nr 1, warunek, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z nie eliminuje z Postępowania wykonawców zdolnych do jego wykonania, o czym świadczy fakt, że w ramach zadania nr 1 złożono oferty przez więcej niż jednego wykonawcę, a konkretnie dwie oferty przez wiodące podmioty z branży, tj. producentów autobusów elektrycznych dostarczanych w wielu postępowaniach przetargowych w Polsce i w Europie, co potwierdza istnienie konkurencji oraz dostępność wykonawców zdolnych spełnić wskazany wymóg. Trudno zatem w tym przypadku mówić o warunku udziału w Postępowaniu, który w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję. Przeciwnie, wykonawca, który zrealizował wcześniej co najmniej pięć dostaw pojazdów elektrycznych kategorii M3, udowadnia nie tylko znajomość wymagań technicznych i prawnych dotyczących takich pojazdów, ale także zdolność do współpracy z producentami, organizacji procesu logistycznego oraz skutecznego reagowania na ewentualne trudności operacyjne. To doświadczenie ma kluczowe znaczenie dla oceny wiarygodności wykonawcy i ryzyka związanego z potencjalnym niewykonaniem umowy. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, aby warunek opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z rzeczywiście doprowadził do istotnego ograniczenia dostępu do Postępowania. Samo twierdzenie o naruszeniu art. 16 ustawy Pzp nie jest wystarczające, gdyż konieczne jest wykazanie konkretnego naruszenia zasady proporcjonalności lub równego traktowania wykonawców, a taka sytuacja – w okolicznościach faktycznych tej sprawy – nie miała miejsca. Nawet bowiem gdyby działanie KM uznać za „omyłkę”, nie można automatycznie przyjąć, że każdy błąd Zamawiającego może powodować nieważność Postępowania, gdyż – jak już wskazano we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku – błąd o marginalnym znaczeniu, pozostający bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie jest wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, drobne uchybienia, wątpliwości interpretacyjne czy też sytuacje, w którym Zamawiający z perspektywy czasu uznaje, że warunek udziału w Postępowaniu mógłby zostać inaczej określony, nie stanowią podstawy do zastosowania sankcji w postaci unieważnienia Postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Kolejno odnosząc się do przesłanki unieważnienia umowy podanej przez KM w piśmie z dnia 3 lipca 2025 r. wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie wykazał, aby w rozpoznawanej sprawie zaszła okoliczność, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Regulacja ta dotyczy bowiem zupełnie innych sytuacji niż ta, która stanowiła podstawę faktyczną decyzji KM, o czym była już mowa w uzasadnieniu tego orzeczenia. Zamawiający w żadnym zakresie nie wykazał, że w ramach zadania nr 1 zachodzi niemożność zawarcia skutecznej i ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zaznaczyć, że samo przekonanie KM, iż określony przez niego warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest zbyt wygórowany, nie stanowi samodzielnej przesłanki do zastosowania sankcji w postaci unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten wymaga istnienia wady, która w sposób obiektywny i istotny uniemożliwia zawarcie skutecznej i zgodnej z prawem umowy, a nie jedynie subiektywnego przeświadczenia Zamawiającego o możliwości sformułowania warunków w sposób inny, mniej rygorystyczny lub bardziej dostępny dla szerszego grona wykonawców. Trafnie podniósł MAN w pkt 44 odwołania, że przyjęcie interpretacji przedstawionej przez KM prowadziłoby do nieakceptowalnej sytuacji, w której zamawiający publiczny mógłby w sposób dowolny, zależny wyłącznie od własnej oceny i bieżących potrzeb, dokonywać unieważnienia postępowań o udzielenie zamówienia. Każdorazowe uznanie, że warunki udziału w postępowaniu mogłyby zostać określone inaczej – czy to w kierunku ich złagodzenia, czy zaostrzenia – dawałoby podstawę do arbitralnego zakończenia procedury bez wyłonienia wykonawcy. Otwierałoby to drogę do sterowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez kreowanie jego parametrów pod konkretny rezultat i rezygnację z jego finalizacji w sytuacji, gdy wybór wykonawcy nie odpowiadałby zamawiającemu. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że ustawodawca, świadomy ryzyka nadużyć, celowo ograniczył katalog przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, formułując je w sposób jednoznaczny i wymagający obiektywnego wykazania ich zaistnienia. Celem było wykluczenie możliwości instrumentalnego traktowania przepisów i zapewnienie stabilności postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W przedmiotowym przypadku KM nie przedstawił żadnych argumentów ani dowodów wskazujących na zaistnienie rzeczywistej, istotnej wady Postępowania skutkującej nieważnością umowy, do jakiej miałoby dojść na podstawie przepisów ustawy Pzp. Nie udowodniono, a co najmniej nie uprawdopodobniono naruszenia przepisów ustawy Pzp, które realnie uniemożliwiałoby zawarcie zgodnej z prawem umowy. W szczególności Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że gdyby warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z był mniej rygorystyczny, to w przetargu wzięłaby udział większa liczba wykonawców. Jest to okoliczność kluczowa dla oceny, czy doszło do naruszenia zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. KM opiera swoją decyzję o unieważnieniu Postępowania w zakresie zadania nr 1 wyłącznie na domniemaniach i własnym przekonaniu, które nie znajduje potwierdzenia w żadnych obiektywnych faktach ani analizach. Nie przedłożono żadnych danych potwierdzających, że warunek udziału w Postępowaniu opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SWZ realnie ograniczył konkurencję. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy, należało uznać, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że prowadzone przez niego Postępowanie w ramach zadania nr 1 obarczone jest taką wadą, która powodowałaby, iż zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu i w konsekwencji uzasadnione byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego konstrukcja warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z nie daje podstawy do stwierdzenia, że w zadaniu nr 1 zaistniała wada Postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Powołane przez KM naruszenie przepisów ustawy Pzp, niezależenie od kwestii istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia uregulowanej w art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym nie zachodzą podstawy do zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a unieważnienie Postępowania w ramach zadania nr 1 w tych okolicznościach należało uznać za bezpodstawne i naruszające przepisy prawa. W świetle powyższego – w ocenie składu orzekającego – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało uwzględnione, co skutkowało nakazaniem Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w ramach zadania nr 1 oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………………. Członkowie:…………………………………. …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2496/25 WYROK Warszawa, dnia 23 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 18 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: REMONTDOM Sp. cywilna M.Ż., M.G., ul. Reymonta 1A, 15-717 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez Burmistrza Miasta Bielsk Podlaski reprezentowanego przezMIASTO BIELSK PODLASKI, ul. Kopernika 1, 17-100 Bielsk Podlaski orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: REMONTDOM Sp. cywilna M.Ż., M.G., ul. Reymonta 1A, 15-717 Białystok i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: REMONTDOM Sp. cywilna M.Ż., M.G., ul. Reymonta 1A, 15-717 Białystok tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Burmistrza Miasta Bielsk Podlaski reprezentowanego przez MIASTO BIELSK PODLASKI, ul. Kopernika 1, 17-100 Bielsk Podlaski tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: REMONTDOM Sp. cywilna M.Ż., M.G., ul. Reymonta 1A, 15-717 Białystok na rzecz Burmistrza Miasta Bielsk Podlaski reprezentowanego przez MIASTO BIELSK PODLASKI, ul. Kopernika 1, 17-100 Bielsk Podlaski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2496/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez prowadzenia negocjacji pn. „Budowa kompleksu sportowego Orlik 2024 na terenie MOSiR w Bielsku Podlaskim wraz z budową kortu tenisowego z trybunami i boiska do siatkówki”, Numer referencyjny: Izp.271.12.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00196269/01 z 17.04.2025 r. przez: Burmistrza Miasta Bielsk Podlaski reprezentowany przez MIASTO BIELSK PODLASKI, ul. Kopernika 1, 17-100 Bielsk Podlaski zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 13.06.2025 r. (za pomocą Platformy Zakupowej: platformazkupowa.pl) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Stwierdził: „(…) Zamawiający unieważnia postępowanie pn. Budowa kompleksu sportowego ORLIK 2024 na terenie MOSiR w Bielsku Podlaskim wraz z budową kortu tenisowegoz trybunami i boiska do siatkówki ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej w następujący sposób: "należyte wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie budowy co najmniej 1 obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej.” Warunek ten został opisany przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny (1 obiekt boiska piłkarskiego posiadający nawierzchnię z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej), niedostosowany do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem i dokumentacją przetargową jest budowa: -boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, -boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej -kortu tenisowego o nawierzchni akrylowej Zamawiający dopiero po terminie składania ofert, zwrócił uwagę na fakt, że żądanie doświadczenia w zakresie budowy boiska piłkarskiego o nawierzchni akrylowej jest żądaniem nadmiernym. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO/KD 30/15, LEX nr 1771142), Izba wskazała, że proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Na obecnym etapie postępowania, tj. po otwarciu ofert, Zamawiający nie ma możliwości dokonania odpowiedniej zmiany zapisów dotyczących potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Wada w przedmiotowym postępowaniu ma charakter rzeczywisty i nieusuwalny. Jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zaistnienie zaś jakiejkolwiek okoliczności wymienionej w art. 255 Pzp, stanowi o obligatoryjnym unieważnieniu postępowania przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie z poszanowaniem zasady proporcjonalności, przejrzystości, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Oznacza to, że Zamawiający powinien stosować środki, które są adekwatne i konieczne do osiągnięcia zamierzonych celów, bez nadmiernego obciążania uczestników postępowania. Warunki udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawców, czy też żądane środki dowodowe muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie mogą być nadmiernie restrykcyjne. W związku z powyższym, konieczne jest unieważnienie postępowania i ponowne jego ogłoszenie z zachowaniem zasad zawartych w art. 16 przepisów ustawy Pzp. (…)”. D n i a 18.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 13.06.2025 r. złożyła REMONTDOM Sp. cywilna M.Ż., M.G., ul. Reymonta 1A, 15-717 Białystok zwany dalej: „REMONTDOM Sp. cywilna M.Ż., M.G.” albo „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie w/w przepisów ustawy skutkującym naruszeniem art. 16 pkt 1) Pzp. Wniosek co do rozstrzygnięcia: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania uchylenia czynności unieważnienia postępowania z 13.06.2025 r.; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert, 5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 13.06.2025 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający prowadzi postępowanie na roboty budowlane pn. Budowa kompleksu sportowego ORLIK 2024 na terenie MOSiR w Bielsku Podlaskim wraz z budową kortu tenisowego z trybunami i boiska do siatkówki. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej w następujący sposób: "należyte wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie budowy co najmniej 1 obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej." Zamawiający stwierdził, iż powyższy warunek został opisany przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny a mianowicie - 1 obiekt boiska piłkarskiego posiadający nawierzchnię z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowe, niedostosowany do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem i dokumentacją przetargową jest budowa: - boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, - boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej - kortu tenisowego o nawierzchni akrylowej Zamawiający dopiero po terminie składania ofert, zwrócił uwagę na fakt, że żądanie doświadczenia w zakresie budowy boiska piłkarskiego o nawierzchni akrylowej jest żądaniem nadmiernym. Wskazał, że Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia poprzez określenie warunku przytoczonego powyżej w żaden sposób tego warunku nie wygórował. Wręcz przeciwnie określenie w taki sposób warunku daje możliwości Wykonawcom do wyboru z jakiej nawierzchni ma być wykonane boisko czyli z trawy syntetycznej lub akrylowej lub poliuretanowej. Przedstawienie w taki sposób warunku udziału jest katalogiem otwartym, dającym wybór Wykonawcy do zastosowania jednego ze wskazanych typów nawierzchni. Zgodnie art. 112 Pzp wyznacza on zespół wymagań, które zamawiający powinien uwzględnić każdorazowo przy kształtowaniu warunków udziału w postepowaniu. Ustalając takie wymagania, zamawiający powinien z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej zaś strony powinien w ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu nie musi być tożsamy z opisem przedmiotu zamówienia, ale powinien być z nim proporcjonalny i związany. Oznacza to, że warunki muszą być jasno sformułowane i odzwierciedlać minimalne wymagania niezbędne do należytego wykonania zamówienia, ale nie mogą być nadmiernie restrykcyjne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co w niniejszym postępowaniu zostało spełnione. Warunek udziału został określony w sposób jasny nie budzący wątpliwości Wykonawcy, czego dowodem jest brak zapytania dotyczącego warunku udziału w postępowaniu oraz złożenie ofert przez siedmiu wykonawców. W wyroku z 05.03.2021 r., KIO 418/21 KIO zwróciła uwagę, że należy zatem odróżnić określenie przedmiotu zamówienia od warunków udziału w postępowaniu, które zawsze muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i umożliwiać ocenę wykonawcy, pod kątem jego zdolności do należytego wykonania zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż warunek udziału w postępowaniu musi być tożsamy z przedmiotem zamówienia, istotne jest aby był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do jego należytej realizacji. W wyroku z 12.02.2021 r., KIO 184/21 KIO uznała, że„Właśnie z art. 22 ust. 1a Pzp2004 wynika bowiem, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oznacza to, że wykładni treści warunku należy dokonywać z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia jako punktu wyjścia dla kształtowania warunku udziału. Przy czym oczywistym jest, że warunek nie musi odzwierciedlać w stu procentach opisu przedmiotu zamówienia, gdyż powinien być do tego opisu w takiej proporcji, która jest wystarczająca uznania wykonawcy za zdolnego do wykonania zamówienia, ale jednocześnie nie jest oderwana od przedmiotu zamówienia.” W wyroku z 27.08.2020 r., KIO 1635/20 KIO uznała natomiast, że„Warunki udziału w postępowaniu mają być więc proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a nie muszą być identyczne z przedmiotem zamówienia.” Ponadto jak wskazano w wyroku z 16.08.2019 r., KIO 1500/19 zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez ich minimalny poziom. Zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Przenosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania należy stwierdzić jednoznacznie, iż określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu zachowuje wszelkie znamiona spełniające wymóg art. 112 Pzp. Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że żądanie doświadczenia w zakresie budowy boiska piłkarskiego o nawierzchni akrylowej jest żądaniem nadmiernym, ponieważ sam Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu poprzez określenie w swz „w tym okresie budowy co najmniej 1 obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej" dał możliwość wyboru dla Wykonawcy co do zastosowania nawierzchni boiska piłkarskiego. Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że ustanowił wymóg nadmiernie wygórowany, eliminujący w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Wskazać tu należy, że w niniejszym postępowaniu złożono 7 ofert. Złożenie 7 ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego co do zasady nie jest uznawane za ograniczenie konkurencji w rozumieniu Pzp. Zgodnie z zasadą konkurencyjności, celem jest zapewnienie szerokiego udziału wykonawców co w tym wypadku ma miejsce. W konsekwencji nie sposób jest twierdzić, że określone warunki udziału stoją w sprzeczności z wymaganiem opisanym w art. 112 Pzp. Należy również podkreślić, iż każdy Wykonawca zanim złoży ofertę szczegółowo analizuje wszystkie zapisy zawarte w specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ tylko to stanowi gwarancję, że możliwe będzie złożenie ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty. Ponadto na etapie przed złożeniem ofert każdemu z Wykonawców w myśl art. 135 ust. 1 Pzp przysługuje prawo do wyjaśnień treści swz, jak również powołując się na art. 513 Pzp może wnieść odwołanie, gdy uzna, że zapisy swz są niejasne lub warunek udziału w postępowaniu jest wygórowany. Czego w niniejszym postępowaniu nie uczynił żaden z Wykonawców. Ponadto wskazał, że Zamawiający unieważniając postępowanie powołując się na art. 260 Pzp powinien: Zgodnie z art. 255 pkt. 6 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Na wstępie należy przypomnieć, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 Pzp możliwe jest w przypadku łącznego wykazania po pierwsze, że postępowanie jest obarczone wadą, po drugie, że jest to wada niemożliwa do usunięcia, po trzecie, że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Wszystkie te trzy przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania. Należy podkreślić, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, a unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie, przy czym przesłanki tego unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. W danym postępowaniu wada taka nie wystąpiła, gdyż Zamawiający w żaden sposób nie uargumentował istotności tej wady. Ponadto, aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy. Podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, należy skorelować z zapisem art. 457 Pzp, określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez Zamawiającego w decyzji z 13.06.2025 r., w niniejszej sprawie kluczowe jest znaczenie treści art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, w myśl którego umowa podlega unieważnieniu jeżeli Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy. Przy czym naruszenie to musi być rażące. Ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na Zamawiający. Zgodnie z zapisem art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższy przepis wskazuje, że zamawiający ma obowiązek wykazać i wyczerpująco uzasadnić wystąpienie okoliczności faktycznych i prawnych powodujących obowiązek unieważnienia postępowania. Przywołany przepis, służący realizacji zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania Wykonawcom, dlaczego uznał, że postępowanie należy unieważnić. Szczegółowo do tej kwestii odniósł się Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z 11.08.2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 27/22, który w orzeczeniu zwrócił uwagę na doniosłe znaczenie jakie ma informacja o unieważnieniu, kierowana do Wykonawców wskazując co następuje „Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej w zakresie wystraczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Koniczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym tyle wyczerpujące, by pozwalało Wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postepowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości.” Ponadto z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w uzasadnieniu unieważnienia postępowania wskazał treść art. 255 pkt. 6 Pzp, zgodnie z którym unieważnił postępowanie powołując się jedynie na zbyt wygórowany warunek udziału w postępowaniu. Tym samym wskazał jedynie na jego wadę, którą dostrzegł po otwarciu ofert, ale nie wyjaśnił na ile ta wada jest istotna i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Na gruncie obecnie obowiązującej Pzp w orzecznictwie KIO wystąpienie innych wad w postępowaniu niż określone w art. 457 ust. 1 Pzp nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Tak w szczególności w orzeczeniach: - z 31.01.2022 r. KIO 143/22: „Przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust. 1 p.z.p., który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 p.z.p.” - z 05.08.2022 r. KIO 1830/22: „(…) ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp sytuacji.” - KIO 637/23: „Dla zastosowania art. 255 pkt 6 p.z.p. nie jest wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie te elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem podstawę dla oceny przez Izbę zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu postępowania.” - KIO 1657/25: „unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp możliwe jest w przypadku łącznego wykazania po pierwsze, że postępowanie jest obarczone wadą, po drugie, że jest to wada niemożliwa do usunięcia, po trzecie, że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Wszystkie one muszą wystąpić łącznie, aby zamawiający był uprawniony do podjęcia decyzji w tym przedmiocie. Podkreślić należy bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, a unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie, przy czym przesłanki tego unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zamawiający nie wyjaśnił podstaw dla jakich jako podstawę prawną unieważnienia Postępowania wskazał art. 16 Pzp w sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu został określony prawidłowo w myśl art. 112 Pzp. W każdym bądź razie dopuszczając się naruszenia art. 255 pkt 6) i art. 457 ust.1 pkt 1) Pzp Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) Pzp albowiem unieważnienie postępowania skutkuje koniecznością przeprowadzenia kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia. Zamawiający w dniu 18.06.2025 r. (za pomocą Platformy Zakupowej: platformazkupowa.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 01.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 13.06.2025 r., po dokonaniu uprzednio czynności otwarcia ofert, Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 260 Pzp. W uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał, iż unieważnienia postępowania dokonuje na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 6. 2. lit. c) określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej w następujący sposób: "należyte wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie budowy co najmniej 1 obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej.” Zdaniem Zamawiającego, warunek ten został opisany w sposób niejednoznaczny (1 obiekt boiska piłkarskiego posiadający nawierzchnię z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej) oraz niedostosowany do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem i dokumentacją przetargową jest budowa: - boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, - boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej, - kortu tenisowego o nawierzchni akrylowej. Zamawiający dopiero po terminie składania ofert zwrócił uwagę na fakt, że żądanie doświadczenia w zakresie budowy boiska piłkarskiego o nawierzchni akrylowej jest żądaniem nadmiernym, Przytoczone wyżej postanowienia SW Z nie były przedmiotem odwołania lub zapytania ze strony potencjalnych oferentów. Na etapie postępowania, na którym zostało wykryta ta nieprawidłowość, tj. po otwarciu ofert, Zamawiający nie ma możliwości dokonania odpowiedniej zmiany w SWZ zapisów dotyczących potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Wada w przedmiotowym postępowaniu ma charakter rzeczywisty i nieusuwalny. Ponadto wada jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zaistnienie zaś jakiejkolwiek okoliczności w art. 255 Pzp, stanowi o obligatoryjnym unieważnieniu postępowania przez Zamawiającego. Odwołujący był jednym z podmiotów, który złożył ofertę w postępowaniu, przy czym jego oferta biorąc pod uwagę cenę ofertową wskazaną w Informacji z otwarcia ofert z 26.05.2025 r. była najniższa, jednak w wyniku dokonania przez Zamawiającego czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej innego oferenta (ENERIUS Sp. z o.o.), oferta Odwołująca byłaby drugą w kolejności z najniższych ofert. Stanowisko Zamawiającego W ocenie Zamawiającego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, bowiem czynność unieważnienia postępowania została przeprowadzona w sposób prawidłowy; Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający spełnił ww. wymogi, bowiem zawiadomił skutecznie wszystkich uprawnionych o unieważnieniu postępowania, podając w treści Zawiadomienia z 13.06.2025 r. uzasadnienie faktyczne oraz podstawę prawną działania. W zawiadomieniu wskazano na czym polega naruszenie, tj. błędy w określeniu w SW Z warunków udziału wykonawców w postępowaniu poprzez ustalenie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej w sposób niejednoznaczny i niedostosowany do przedmiotu zamówienia, a także poprzez sformułowaniu warunku nadmiernego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zaistnienie okoliczności przewidzianej w art. 255 pkt 6 PZP oznacza obowiązek po stronie Zamawiającego, by unieważnić postępowanie. Aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę muszą zaistnieć trzy przesłanki: wada postępowania, nieusuwalność wady oraz okoliczność, iż wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania Wadą postępowania jest istotne naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Powyższy przepis wyznacza granicę swobody zamawiającego w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwiając ich opisywanie w sposób nadmierny i niezwiązany z celem, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp: W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego "kształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Biorąc pod uwagę powyższe przepisy, żądanie od wykonawców się robotami budowlanymi obejmującymi „należyte wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie budowy: co najmniej I obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej” jest: 1) niejednoznaczne w zakresie, w jakim "maga wykonania 1 obiektu boiska piłkarskiego posiadającego nawierzchnię z trzech rodzajów nawierzchni, tj. trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej, bo albo wskazuje to na wykonanie nie jednego, a trzech obiektów o różnych nawierzchniach; albo wskazuje na wykonanie I obiektu składającego się z trzech rodzajów nawierzchni, co de facto jest warunkiem niemożliwym, bo takie obiekty nie są wykonywane. 2) nadmierne, wygórowane w zakresie, w jakim wymaga wykazania wykonania "boiska piłkarskiego o nawierzchni akrylowej” podczas gdy przedmiotem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem i dokumentacją przetargową jest budowa: boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej oraz kortu tenisowego o nawierzchni akrylowej. Należy przy tym wskazać, iż pojęcia „boiska wielofunkcyjnego”, "boiska piłkarskiego” i "kortu tenisowego” nie są tożsame. Wskazuje na to brzmienie art. 29 ust. 1 pkt 20) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2025 r. poz. 418), który rozróżnia budowę "boisk przyszkolnych oraz boisk, kortów tenisowych, bieżni służących do rekreacji". Dane obiekty sportowe różnią się zarówno co do funkcji, jak i w zakresie sposobu "konania, Zamawiający przedstawia poniżej dotyczące technicznych aspektów zamówienia, bowiem nie jest możliwe stwierdzenie, że dany warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób zgodny z art. 112 ust. 1 Pzp bez dostępu do szczegółowych informacji na temat przedmiotu zamówienia, które ma zostać udzielone. Zamawiający, dysponujący pełną wiedzą na temat przedmiotu zamówienia, winien ustalić czy dopiero podmioty spełniające warunek udziału w postępowaniu, którego ustanowienie jest rozważane, będą dawać rękojmię należytego wykonania zamówienia (będą zdolne do realizacji zamówienia). Zamawiający oczekuje, ze względu na wielkość tej inwestycji i znaczenie dla społeczności lokalnej, że przyszły będzie posiadał doświadczenie w wykonawstwie wszystkich zaplanowanych typów obiektów sportowych (boisko wielofunkcyjne, boisko piłkarskie, kort tenisowy) oraz typów nawierzchni. Złożone odwołanie wskazuje, iż postawiony warunek nie jest jednoznaczny, bowiem Odwołujący zawęża jego rozumienie do jednego z wybranych typów obiektów o jednym wybranym rodzaju nawierzchni. Producenci systemów nawierzchniowych oferują obecnie wiele rodzajów nawierzchni syntetycznych o różnym przeznaczeniu — place zabaw, place rekreacyjne, siłownie plenerowe, boiska wielofunkcyjne, stadiony lekkoatletyczne etc. Podejmując decyzję o wyborze nawierzchni, należy wziąć pod uwagę m.in. jaka dyscyplina sportu będzie wiodąca na obiekcie, ponieważ innego rodzaju nawierzchnie są instalowane na obiektach wielofunkcyjnych, a inne na boiskach piłkarskich, kortach tenisowych czy bieżniach lekkoatletycznych. Zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w szczególności załącznikiem nr I do SW Z, tj. Programem Funkcjonalno — Użytkowym dlazamówienia, dotyczy ono budowy kompleksu sportowego, W którego skład wchodzą trzy różne obiekty o odmiennych nawierzchniach sportowych, zatem należy wskazać istotne różnice w zakresie technologii wykonania tych nawierzchni. Poszczególne rodzaje obiektów — boisko piłkarskie, boisko wielofunkcyjne oraz kort tenisowy — wymagają zastosowania zupełnie odmiennych materiałów konstrukcyjnych, metod wykonawczych, a także rodzaju i charakterystyki podbudowy, tj.: 1) nawierzchnia z trawy syntetycznej stosowana na boisku piłkarskim jest z włókien polietylenowych i polipropylenowych o wysokości ok. 50 mm, posiadających różne przekroje poprzeczne oraz odcienie zieleni, co imituje naturalną murawę. Wypełnienie stanowi granulat EPDM pierwotnym, Podbudowa pod taką nawierzchnię wymaga zastosowania wielowarstwowej konstrukcji z kruszywa kamiennego oraz odpowiednio zaprojektowanego i wykonanego systemu drenażu, który ma za zadanie sprawne odprowadzenie wód opadowych i roztopowych. Prace wykonawcze obejmują także odpowiednie ukształtowanie terenu i zagęszczenie gruntu. Całość systemu musi charakteryzować się odpowiednią nośnością oraz przepuszczalnością wody. 2) nawierzchnia poliuretanowa typu 2S przeznaczona do boisk wielofunkcyjnych wykonywana jest mechanicznie w technologii bezspoinowej i składa się z dwóch warstw: dolnej z granulatu gumowego SBR połączonego z jednoskładnikowym lepiszczem poliuretanowym oraz górnej — z granulatu EPDM połączonego z tym samym lepiszczem. Obie warstwy są układane mechanicznie z zastosowaniem rozkładarki masy poliuretanowej. Pod nawierzchnię stosuje się elastyczną warstwę podkładową typu ET o grubości ok. 35 mm, wykonaną również na placu budowy. Cały system jest przepuszczalny dla wody, co wymusza wcześniejsze wykonanie odpowiednio zaprojektowanej podbudowy z kruszyw oraz zapewnienie skutecznego odwodnienia. W przeciwieństwie do trawy syntetycznej, nie występuje tu "pełnienie piaskowe ani granulatem. Technologia ta charakteryzuje się wysokim stopniem amortyzacji i przyczepności, co czyni ją odpowiednią do wielu dyscyplin sportowych, jednak jej wykonanie specjalistycznego sprzętu oraz wysokiej precyzji, 3) nawierzchnia akrylowa na korcie tenisowym stanowi całkowicie odmienne rozwiązanie technologiczne — jest to system nieprzepuszczalny, sztywny, który "maga wykonania stabilnej i wytrzymałej płyty betonowej jako podłoża konstrukcyjnego. Płyta ta musi być wykonana z betonu klasy C20/25, zbrojona siatką stalową lub zbrojeniem rozproszonym, i ułożona na folii budowlanej i chudym betonie. Nawierzchnię właściwą stanowi minimum czterowarstwowy system akrylowy, nakładany ręcznie raklami na prefabrykowaną matę gumową SBR o grubości ok. 4 mm. Cały proces technologiczny wymaga zachowania wysokiej czystości podłoża, dokładności w rozprowadzeniu masy oraz spełnienia rygorystycznych wymogów dotyczących równości i parametrów użytkowych. W odróżnieniu od dwóch pozostałych nawierzchni, w tym przypadku nie wykonuje się systemu drenażowego, a odpływ wody odbywa się poprzez ukształtowanie spadków powierzchni betonowej. Ze względu na charakterystykę użytkową i technologiczną, nawierzchnia akrylowa stosowana jest wyłącznie na kortach tenisowych i nie znajduje zastosowania w obiektach wielofunkcyjnych czy boiskach piłkarskich. Powyższe zestawienie jednoznacznie wskazuje na znaczące różnice pomiędzy trzema technologiami wykonania nawierzchni sportowych — zarówno w zakresie wymagań materiałowych, konstrukcyjnych, jak i wykonawczych. Każda z nich odpowiada innemu przeznaczeniu funkcjonalnemu oraz "maga odrębnych kwalifikacji i doświadczenia po stronie wykonawcy. W szczególności istotne jest to, że: a. nawierzchnia z trawy syntetycznej wymaga innego rodzaju podbudowy i drenażu niż nawierzchnia akrylowa; b. nawierzchnia poliuretanowa jest układana w zupełnie innej technologii niż trawa syntetyczna czy akryl; c. nawierzchnia akrylowa stosowana tylko na kortach tenisowych "maga zupełnie odmiennej, betonowej podbudowy oraz wykonania w warunkach suchych, z zastosowaniem odmiennych materiałów i technik. Technika wykonania każdej z tych nawierzchni jest inna i wymaga specjalistycznej wiedzy oraz umiejętności praktycznych, nie tylko teoretycznych, czyli popartych praktyką w wykonaniu najmniej jednego o porównywalnej skali obiektu, co obrazuje poniższa tabela oraz przedstawiony dla zobrazowania różnic Rys. „Przekroje przez nawierzchnie”. Boisko piłkarskie z trawy syntetycznej Finny od sztucznej trawy, drenażu i robót ziemnych Montaż trawy, zasyp, drenaż Sprzęt do szczotkowania i uzupełnień Boisko wielofunkcyjne z poliuretanu Firmy tartanowe i asfaltowe Aplikacja PU, gładki asfalt Wrażliwe na pogodę Kort tenisowy z akrylu Firmy kortowe, asfaltowe Nakładanie warstw akrylu, precyzja Równość kluczowa, cienka warstwa PRZEKROJE PRZEZ NAWIERZCHNIE /W tym miejscu odpowiedzi: Rys. 1. Przekroje przez nawierzchnie. Autor: arch. Roman Ptaszyński — wykonawca PFU/. Wobec powyższego, żądanie od wykonawcy doświadczenia w budowie jednego boiska piłkarskiego o nawierzchni jednocześnie z trawy syntetycznej, akrylowej oraz poliuretanowej nie znajduje uzasadnienia technologicznego, ponieważ taki obiekt nie w praktyce budowlanej. Każdy z tych typów nawierzchni reprezentuje odmienną technologię, przeznaczenie i sposób realizacji. Ponadto, wymóg przedstawienia doświadczenia w wykonawstwie boiska piłkarskiego z nawierzchnią akrylową nie jest w ogóle powiązany z przedmiotem zamówienia; a także stanowiłby rozwiązanie techniczne niespotykane w budownictwie. Tym samym warunek udziału w postępowaniu sformułowany w sposób łączony stanowił wymaganie nadmierne i nieproporcjonalne, co w sposób oczywisty doprowadziło do powstania wady postępowania, niemożliwej do usunięcia na obecnym jego etapie. Chociaż jak podkreśla się w orzecznictwie, zakres przedmiotowy wymagany warunkiem udziału w postępowaniu nie musi odpowiadać 1:1 opisowi przedmiotu zamówienia, to powinien mieścić się w zakresie przedmiotu zamówienia. KIO w wyroku z 19.04.2022 r. o sygn. akt KIO 882/22 wskazuje, że"każdy warunek udziału w postępowaniu musi więc zostać przez zamawiającego merytorycznie uzasadniony i znajdować usprawiedliwienie w specyfice przedmiotu zamówienia. Nie można mówić o potencjale do wykonania zamówienia w sposób hipotetyczny, bez powiązania go z konkretnym świadczeniem, które ma zostać zrealizowane w ramach wykonania danej umowy, tak by możliwa była rzeczywista weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, o które się ubiega. Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, „Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego "konania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych. (wyrok NSA z 20.04.2017 r., sygn. akt 11 GSK 2633/15, LEX nr 2303258)"Z kolei w wyroku z 11.04.2023 r. sygn. akt: KIO 852/23, KIO zauważa, że "warunki udziału w postępowaniu służą "borowi wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być sformułowane w taki sposób, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z,p., opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego "konania zamówienia. ” Jak wyjaśniła KIO w wyroku z 16.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1163/21,"Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. (...) Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji”. W "roku z 14.06.2021 r., KIO 1336/21, KIO wskazała, że "W związku z powyższym, zauważenia wymaga także fakt, że warunki udziału w postępowaniu, co do zasady zawierają minimalne Zamawiającego, które kwalifikują wykonawcę do ubiegania się o dane zamówienie i gwarantują jego prawidłową realizację. Natomiast, w odróżnieniu od warunków udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert mają na celu umożliwienie Zamawiającemu dokonania "boru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, która w najwyższym stopniu na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów będzie spełniała oczekiwania Zamawiającego. Kryterium oceny ofert może więc określać wyższe warunki i wymagania wobec wykonawcy w związku z charakterem przedmiotu zamówienia, w tym zasady przyznawania punktów za doświadczenie, nie ograniczając się do poziomu doświadczenia wymaganego w ramach warunków udziału w postępowaniu, określonego zazwyczaj na poziomie minimalnym, który zapewnia dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia, a tym samym w sposób nadmierny nie ogranicza konkurencji w postępowaniu". Powyższe niejednoznaczne i nadmierne określenie warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 16 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp oraz art. 116 ust. Pzp, a ponadto może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nieusuwalność wady Zamawiający przed stwierdzeniem konieczności unieważnienia postępowania dokonał analizy, czy zaistniałej niejasności, sprzeczności w dokumentach zamówienia nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. W wyniku dokonanej analizy Zamawiający stwierdza, iż nieusuwalna jest wada w postaci postawienia wykonawcy warunku wykazania się robotami budowlanymi obejmującymi „należyte wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie budowy: co najmniej 1 obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej", bowiem warunek ten jest: 1) nadmierny, wygórowany w zakresie, w jakim wymaga wykazania wykonania "boiska piłkarskiego o nawierzchni akrylowej” podczas gdy przedmiotem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem i dokumentacją przetargową jest budowa: boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej oraz kortu tenisowego o nawierzchni akrylowej; 2) niejednoznaczny w zakresie, w jakim wymaga wykonania 1 obiektu boiska piłkarskiego posiadającego nawierzchnię z trzech rodzajów nawierzchni, tj. trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej, bo albo wskazuje to na wykonanie nie jednego, a trzech obiektów o różnych nawierzchniach; albo wskazuje na wykonanie 1 obiektu składającego się z trzech rodzajów nawierzchni, co de facto jest warunkiem niemożliwym, bo takie obiekty nie są wykonywane. Zamawiający stoi na stanowisku, iż zastosowane wyliczenie rodzajów nawierzchni należy rozumieć jako koniunkcję łączną, tj. warunek obejmuje wykonanie wszystkich rodzajów nawierzchni łącznie. W podobny sposób Zamawiający traktuje warunek zawarty w pkt 6.2. lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdzie wymienia warunek dysponowania przez wykonawcę co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności: konstrukcyjno - budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 725, ze zm.) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji na podstawie odrębnych przepisów prawa; a także do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno — budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Nie budzi wątpliwości, iż Zamawiający wymaga dysponowania wszystkimi wymienionymi specjalistami z uprawnienia, a nie wybranymi. W związku z powyższym, Zamawiający stwierdził, iż zaistniałe wątpliwości mają charakter nieusuwalny. Przyjmuje się, że wada jest nieusuwalna, jeżeli stwierdzone uchybienie nie może być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie czynności. W danym przypadku zaistniała nieprawidłowość obejmuje treść SW Z, która jest niezmienna na etapie postępowania po dokonaniu otwarcia ofert. Jak wskazuje art. 137 ust. 1 Pzp, zamawiający w uzasadnionych przypadkach może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Powyższe oznacza, iż zmiana dokonywana w terminie późniejszym jest niedopuszczalna. Zgodnie z Wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku z 28.04.2006 r. o sygn. akt II Ca 218/06:"Modyfikacja treści SIW Z nie może dotyczyć warunków udziału w postępowaniu, a wprowadzanie zmian w SIW Z dopiero po upływie terminu składania ofert stanowi rażące naruszenie p.z.p. i narusza warunki udziału wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne.” Brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu Stwierdzenie nieusuwalnej wady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutkuje unieważnieniem postępowania, jeżeli ta nieusuwalna wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności, których zaistnienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego określone zostały w art. 457 ust. 1 Pzp, przy czym Zamawiający wskazuje na przesłankę z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. sytuację gdy udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 457 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. jak wskazuje się w Wyroku KIO z 2.08.2021 r., sygn. akt KIO 1905/21: Wskazana przesłanka w ustawie PZP z dnia 11 września 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie "niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.” W Wyroku z dnia 21.03.2023 r., sygn. akt KIO 610/23 wskazuje się, iż "Przepis sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadząca do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, że udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. I pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Podobnie wyroki KIO: wyrok KIO z 27.04.2021 r., sygn. akt KIO 913/21, wyrok KIO z 11.06.2021 r., sygn. akt KIO 1343/2, wyrok KIO z 2.08.2021 r., sygn. akt KIO 1905/21, wyrok KIO z 21.03.2023 r. sygn. akt KIO 610/23. Także w doktrynie podkreśla się, iż art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych [Komentarz do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka i Marka Winiarza]. Jak wskazuje się w piśmiennictwie: "Zamawiający, który dostrzeże swój błąd za późno i nie może go usunąć w normalnym toku sprawy (np. unieważniając jakąś czynność albo wykonując czynność, której zaniechał), a błąd ten wpływa na wynik postępowania, powinien mieć możliwość unieważnienia postępowania i powtórzenia go w przyszłości. Jednocześnie w takim przypadku zamawiający powinien precyzyjnie wskazać wykonawcom w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, na czym polegał ten nieusuwalny błąd i z czego wynikał, jak również wykazać, że nie jest on wynikiem celowego działania zamawiającego." [K. Magier, „Unieważnienie postępowania ze względu na wadę”, M.Zam.Pub. 2023/7/8-12]. W ocenie Zamawiającego, zaistniała wada postepowania wpływa na jego wynik, bo ustanawiając niejednoznaczny, nieproporcjonalny, nadmierny i po części niewykonalny warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznych, z jednej strony może dojść do złożenia oferty przez podmioty niespełniające warunków, a z drugiej strony wyklucza się z postępowania albo zniechęca do udziału w nim wykonawców niespełniających ww. warunków, a tym samym, pozbawieni oni są prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Ponownie wskazuję, iż w wyroku z 11.04.2023 r. sygn. akt: KIO 852/23, KIO zauważa, że"Warunki udziału w postępowaniu służą wyborowi wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być sformułowane w taki sposób, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p., opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia.” Zamawiający zatem stoi na stanowisku, iż tak postawionego warunku jak opisany w pkt 6.2. lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia, w toku weryfikacji ofert, nie spełniłby żaden z wykonawców, co mogłoby spotkać się z zarzutem przeciwko Zamawiającemu o dyskryminację wykonawców i naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę według informacji z otwarcia ofert z 26.05.2025 r. Zamawiający, co prawda wskazywał w odpowiedzi na odwołanie, że na skutek poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie innego Wykonawcy (Enerius Sp. z o.o.), oferta Odwołującego uplasowałaby się na drugiej, a nie pierwszej pozycji, ale Izba uznaje niniejsze stanowisko, jako stanowisko procesowe Zamawiającego. Z dokumentacji wynika, czemu nie można zaprzeczyć, iż taka poprawa miała miejsce dwukrotnie (28.05.2025 r. oraz 06.06.2025 r.) /poprzedzone wezwaniem do wyjaśnień z 26.05.2025 r./, co do Wykonawcy wskazanego w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego (Enerius Sp. z o.o.), jednakże Zamawiający wzywał tego Wykonawcę po dokonanych poprawach do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej (06.06.2025 r.) i nie wiadomo, jakie ostatecznie byłyby losy oferty tego Wykonawcy (Zamawiający nie załączył wyjaśnień na to wezwanie). Wykonawca ten nie został też wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Jedynym Wykonawcom, który został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych był Odwołujący (30.05.2025 r.), w konsekwencji Odwołujący miał prawo i podstawy uznawać swoją ofertę, jak najkorzystniejszą cenowo i tą która zostanie wybrana. Z tych względów, Izba uznała, że Odwołujący miał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp do wniesienia odwołania. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, w tym Programu Funkcjonalno - Użytkowego zwanej dalej: „PFU” wraz z załącznikami, także projekt umowy, jak i pozostałe załączniki do SW Z, odpowiedzi na pytania (pismo z 29.04.2025 r., 09.05.2025 r.), modyfikacji postanowień SW Z z 30.04.2025 r., 09.05.2025 r., oferty Odwołującego oraz siedmiu pozostałych Wykonawców, wezwania Enerius Sp. z o.o. do wyjaśnień z 26.05.2025 r., poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie innego Wykonawcy (Enerius Sp. z o.o.), wezwania Enerius Sp. z o.o. o wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, wezwania z 30.05.2025 r. Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych /złożony dodatkowo na rozprawie przez Odwołującego/ oraz odpowiedzi Odwołującego na wezwanie, tj. uzupełnienia z 04.06.2025 r. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1. Informacja z otwarcia ofert; 2. Informacja o unieważnieniu postępowania. Poza tym, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony na rozprawie przez Odwołującego: ·diagram – koszt wykonania boiska – na okoliczność tego, że w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, tj. w OPZ, przeważającą część boiska należy wykonać z trawy syntetycznej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie w/w przepisów ustawy skutkującym naruszeniem art. 16 pkt 1) Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że Zamawiający w pkt 6. 2. lit. c) SW Z określił warunek udziałuw postępowaniu dotyczący zdolności technicznej w następujący sposób: "należyte wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie budowy co najmniej 1 obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej.”. Wykładnia literalna warunku ma charakter decydujący, nie ma w nim żadnego odesłania do przedmiotu zamówienia, czy też ustalonej definicji. Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 595/17). Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z przedmiotem zamówienia. (za uchwałą KIO z 05.06.2018 r., sygn. akt: KIO/KD 20/18). Domaganie się doświadczenia identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (za uchwałą KIO z 28.08.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 76/12 oraz za uchwałą KIO z 18.12.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 66/15).Ponadto, jak wskazano w wyroku KIO z 16.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1500/19, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez ich minimalny poziom. Zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej konkurencji, w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. W tym kontekście, Izba podkreśla, że podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż warunek był nadmierny, gdyż odnosił się m.in. do nawierzchni akrylowej, a taka nie jest przewidziana przez opis przedmiotu zamówienia (okoliczność bezsporna, Odwołujący de facto potwierdził niniejszą okoliczność na rozprawie, zaś Zamawiający oświadczył na rozprawie dodatkowo, iż nie wykonuje się boisk piłkarskich na nawierzchni akrylowej, gdyż stosuje się tę nawierzchnię do kortów tenisowych). Nadto, Izba zgadza się, że warunek był także niejednoznaczny, gdyż można było odczytywać go w różnoraki sposób. Po pierwsze, że chodzi o trzy boiska, każde o innej nawierzchni (wyliczenie rodzajów nawierzchni, koniunkcja łączna, wykonanie wszystkich rodzajów nawierzchni łącznie, a nie wybranej). Po drugie, że chodzi o boisko z trzech nawierzchni (literalnie tak wykładnia także była dopuszczalna, choć zgodnie z doświadczeniem Odwołującego nie była możliwa w praktyce, a Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że taki obiekt nie występuje w praktyce budowlanej). Dodatkowo, była również możliwa interpretacja Odwołującego, że można było wybrać rodzaj nawierzchni w ramach wykazywanego doświadczenia – jakiekolwiek doświadczenie z tych trzech nawierzchni (argumentował powyższe tym, że w zakresie nawierzchni syntetycznej mieszczą się wszystkie nawierzchnie wykonane z tworzyw sztucznych /wyłączono tylko wykonane z nawierzchni naturalnej/). Nadto, Izba podkreśla, że tylko Odwołującego wezwano do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty nie zweryfikowano pod tym względem, nie można więc w sposób jednoznaczny twierdzić, że sposób rozumienia przez nich przywołanego na wstępie warunku był u innych Wykonawców, taki sam jak Odwołującego (do ofert załączono jedynie ogólne oświadczenia o spełnieniu warunku, w kilku wypadkach zadeklarowano skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich; „zobowiązanie”). W ocenie Izby, dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego (diagram - koszt wykonania boiska), w żaden sposób nie wpływa na sposób rozumienia wskazanego warunku, jest irrelewantny dla oceny zarzutów sformułowanych w odwołaniu. W konsekwencji, Izba zgadza się z Zamawiającym, że mamy do czynienia z wadą postępowania, gdyż w warunku wskazano na doświadczenie odnoszące się do trzech technologii wykonania nawierzchni sportowych. Każde z nich odpowiada innemu przeznaczeniu funkcjonalnemu oraz wymaga odrębnej kwalifikacji i doświadczenia po stronie Wykonawcy. Warunek więc w swej treści był nadmierny, niejednoznaczny, jak i nieproporcjonalny. W tym ostatnim wypadku, dlatego, iż nie był warunek usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Jakakolwiek jego wykładnia prowadziłaby do ignorowania jego literalnej treści, która jest wieloznaczna i mogłaby prowadzić do konieczności przyjęcia jakiegokolwiek doświadczenia, co podważałoby generalną celowość tego warunku jako takiego. Izba także zgadza się, że zaistniała wada ma charakter nieusuwalny, gdyż zaistniała po terminie składania ofert. Jak oświadczył na rozprawie Zamawiający dopiero na etapie weryfikacji ofert powziął wątpliwość, co do sposobu oceny spełniania warunku. Nie może być skorygowana przez Zamawiającego poprzez unieważnienie lub powtórzenie czynności. Nadto, ewentualna wykładnia warunku musiałaby być przeprowadzona contr legem jego literalnej treści. Odnośnie, kwestii braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, to Izba zgadza się z Zamawiającym (za orzecznictwem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie), że ma to miejsce także w tej sytuacji, gdy stwierdzony błąd wpływa na wynik postępowania, gdyż postanowiono warunek nadmierny, niejednoznaczny i nieproporcjonalny, a nawet po części niewykonalny. Inaczej mówiąc sformułowano warunek z naruszeniem przepisów Pzp (art. 457 ust.1 pkt 1 Pzp). W tym zakresie, Izba dodatkowo wskazuje, że przepis art. 457 ust.1 Pzp nie jest jedynym, który reguluje przypadki, kiedy umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Zdaniem Izby, zasadne jest wskazanie także w spornym zakresie na przepis art. 457 ust. 5 Pzp. W ocenie Izby przepis ten może być również podstawą unieważnienia umowy w sytuacji, gdy Zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie warunku udziału w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. W konkluzji, należy podnieść, że Zamawiający wykazał łącznie zaistnienie wszystkich przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Na koniec Izba stwierdza, że Zamawiający nie tylko skutecznie zawiadomił wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu postepowania w dniu 13.06.2025 r., ale podał w jego treści uzasadnienie faktyczne, jak i prawne. Nadto, podał na czym polegało naruszenie, błąd w określeniu warunku udziału w SW Z, poprzez jego ustalenie w sposób niejednoznaczny, nadmierny i niedostosowany do przedmiotu zamówienia. Wskazał, tam również, że wada ma charakter nieusuwalny, gdyż została stwierdzona po otwarciu ofert. Wyjaśnił, iż wada jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Dodatkowo, Izba podkreśla, że stan faktyczny nie budzi żadnych wątpliwości. Nie ma mowy o żadnych subiektywnych przekonaniach Zamawiającego, czy niewyrażonych intencjach, ale ewidentnych niejednoznacznościach, nadmiarowości, a nawet po części niewykonalności warunku. Błąd nie jest rzekomy, hipotetyczny, teoretyczny, ale ewidentny i istotny. Prowadzenie postępowania prowadziłoby do niepotrzebnego generowania dalszych sporów i stawiałoby Zamawiającego przed dalszymi dylematami (np. dostarczone doświadczenie Odwołującego wymagałoby dalszej weryfikacji). Z tych względów, w ocenie Izby nie mają zastosowania okoliczności wynikające z orzecznictwa przywołanego przez Odwołującego na rozprawie, ani z wyroku KIO z 11.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1193/23, ani z 23.05.2025 r., sygn. akt: KIO 1657/25. Izba także uznała, że stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z 28.03.2024 r., sygn. akt: ZS 7/24 nie ma w przedmiotowej sprawie zastosowania, gdyż okoliczności w tym stanie faktycznym są odmienne i ewidentne oraz istotne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 870/25 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 roku przez wykonawcę B.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.M. FAMILY CATERING z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostka Wojskowa nr 4026 w Gdyni przy udziale po stronie zamawiającego uczestnika Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar z​ siedzibą w Kartuzach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu, w postępowaniu pod nazwą „Usługa żywienia w systemie zleconym”, w zakresie Zadania nr 1 unieważnienie czynności z dnia 28 lutego 2025 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar z siedzibą w Kartuzach Nakazuje zamawiającemu, w postępowaniu pod nazwą „Usługa żywienia w systemie zleconym”, w zakresie Zadania nr 1 odrzucenie oferty wykonawcy Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar z siedzibą w Kartuzach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Jednostkę Wojskową nr 4026 ​ w Gdyni i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.M. FAMILY CATERING z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę B.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.M. FAMILY CATERING z siedzibą w Szczecinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 323 zł 75 gr (słownie: trzysta dwadzieścia trzy złote siedemdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez wykonawcę B.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.M. FAMILY CATERING z siedzibą w Szczecinie tytułem kosztów dojazdu, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę B.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.M. FAMILY CATERING z siedzibą w Szczecinietytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Jednostkę Wojskową nr 4026 w Gdyni tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Jednostki Wojskowej nr 4026 w Gdyni na rzecz wykonawcy B.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.M. FAMILY CATERING z siedzibą w Szczeciniekwotę 18 941 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset czterdzieści jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę B.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.M. FAMILY CATERING z siedzibą w Szczecinie stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 870/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 4026 w Gdyni prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługa żywienia w systemie zleconym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 5 września 2024 roku pod numerem w dniu 23 grudnia 2024 roku pod numerem 787701-2024. W dniu 7 marca 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1390; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności polegającej na wyborze przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty Spółdzielni Socjalnej Lary-Bar, która to oferta kwalifikuje się do odrzucenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Spółdzielni Socjalnej Lary-Bar, która w złożonej ofercie dopuściła się błędu w obliczeniu ceny, a także nie sprostała warunkom udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zarobkowej co skutkować winno jej odrzuceniem, 2. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. art. 239 ust 1 i 2 Pzp poprzez wybór w sposób niezgodny z przepisami jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty Spółdzielni Socjalnej Lary-Bar, co narusza zasady równego traktowania wykonawców i legalizmu, 3. art. 16 pkt. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp. 4. art. 128 pkt 1 i pkt 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie co skutkowało wyborem oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w toku postępowania, tj. Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar, podczas gdy Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, które dotyczyły spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie przez Zamawiającego ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy oferty Spółdzielni Socjalnej Lary-Bar. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1.ogłoszenie nr 787701-2024 z Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 2​ 3 grudnia 2024 roku na okoliczność opublikowania przez Zamawiającego ogłoszenia o​ zamówieniu, 2.SWZ wraz ze zmianą na okoliczność określenia przedmiotu zamówienia ​ postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu w nieograniczonego na: „Usługę żywienia w systemie zleconym”, 3.Opis Przedmiotu Zamówienia, który stanowi załącznik nr 2 do SW Z na okoliczność szczegółowego określenia przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia, 4.oferta Odwołującej na okoliczność złożenia przez Odwołującą się oferty ​ postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego, w 5.informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na okoliczność określenia przez Zamawiającego kwoty zamówienia, 6.pismo z dnia 29.01.2025r. na okoliczność zgłoszenia przez Odwołującą Zamawiającemu uchybień po stronie wykonawcy Spółdzielni Socjalnej Lary-Bar i wniesienia o odrzucenie jego oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 7.pismo z dnia 03.02.2025r. na okoliczność uzupełnienia przez Odwołującą pisma z dnia 29 stycznia 2025 roku, 8.Załącznik nr 7 1a do SW Z wraz z załącznikami na okoliczność określenia przez Zamawiającego norm żywnościowych oraz ich poszczególnych wymiarów finansowych wraz z aktualnymi minimalnymi wartościami pieniężnymi, określenia przez Zamawiającego wymogu, iż cena jednostkowa za poszczególne normy żywieniowe składa się ze stawki pieniężnej powiększonej o (%) narzutu obejmującego usługę oraz podatek VAT, 9.oferta wykonawcy Spółdzielnia Socjalna Lary Bar wraz z wyjaśnieniem wykonawcy dotyczącym rażąco niskiej ceny oraz dowody dołączone do wyjaśnień, 10.opinia prawna z dnia 17.02.2025r. na okoliczność pozostawienia (nie odrzucenia) oferty podmiotu, któremu Odwołująca zarzuciła niespełnienie warunków SW Z, zajęcia przez Zamawiającego stanowiska, iż nawet jeśli uznać, że w przypadku normy „160” do ceny jednostkowej nie został naliczony przez Spółdzielnię Społeczną Lary-Bar narzut to łączna cena ofertowa na całe zadanie taki narzut uwzględnia, brak elementu składowego ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. brak narzutu w ocenie Zamawiającego umożliwia osiągnięcie celu prowadzenia działalności gospodarczej, 11.protokół z dnia 28.02.2025r. na okoliczność odbycia się posiedzenia Komisji Przetargowej Zamawiającego, odrzucenia przez Zamawiającego dwóch ofert, które zawierały błędy w obliczeniach ceny, dokonania oceny ofert złożonych dla zadania nr 1, które nie podlegały odrzuceniu, uznania, iż Spółdzielni Społecznej Lary-Bar spełnia warunki udziału w postępowaniu i udzieleniu jej zamówienia, 12.informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 1 na okoliczność uznania, iż Spółdzielnia Socjalna LaryBar spełnia warunki udziału w postępowaniu i​ udzieleniu jej przez Zamawiającego zamówienia, 13.pismo z dnia 6.03.3025r. na okoliczność zgłoszenia przez Odwołującą Zamawiającemu kolejnych uchybień po stronie wykonawcy Spółdzielni Socjalna Lary-Bar, gdyż umowa na usługi cateringowe, którą wykonawca Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar przedstawiła w Wykazie zrealizowanych usług, została zrealizowana na łączą wartość nieprzekraczającą wymaganej przez Zamawiającego minimalnej wartości zrealizowanych usług tj. min. 390.000,00 złotych brutto, nie spełnienia przez wykonawcę warunku zdolności technicznej lub zawodowej określonego przez Zamawiającego, 14.ogłoszenie o wykonaniu umowy Usługi Catering w okresie od 1 stycznia 2024 roku d​ o 31 grudnia 2024 roku na okoliczność rzeczywistej wysokości wynagrodzenia zamawiającego w okresie od 1 stycznia 2024r. do 31 grudnia 2024r. otrzymanego w związku z wykonywaniem na rzecz Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kartuzach usługi cateringu (łączna wartość wynagrodzenia w ramach zrealizowanej umowy wynosi 378.580,00 złotych brutto). Odwołujący podał, jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy. Złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Interes został ​ niniejszym postępowaniu naruszony z uwagi na fakt, że czynności zamawiającego objęte odwołaniem uniemożliwiły w odwołującemu dokonanie wyboru oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. W wyniku zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Spółdzielni Socjalnej Lary-Bar, odwołujący poniósł szkodę z uwagi na nie uzyskanie zamówienia. Mając powyższe na uwadze uznać należy, że odwołujący posiada legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że zgodnie z​ e Specyfikacją Warunków Zamówienia (SW Z/Specyfikacja) przedmiot zamówienia obejmował usługę żywienia w systemie zleconym realizowaną z podziałem na zadania 1-5 ze względu na lokalizację przedsięwzięć, która została określona szczegółowo w Opisie Przedmiotu Zamówienia, który stanowi załącznik nr 2 do SWZ. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA DOTYCZY USŁUGI ŻYW IENIA W 2025 ROKU z opcją wznowienia na rok 2026 a następnie na rok 2027” przedmiotem zamówienia ujętym w zadaniu nr 1 jest przygotowanie, dowóz oraz dystrybucja posiłków na zlecenie Jednostki Wojskowej 4026, w rejonie m. Gdynia, ​ . Bieszkowice, m. Lublewo, m. Korne, OSPWS Strzepcz, według obowiązujących norm wyżywienia określonych w: m - „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz - „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi”. W dniu 27 stycznia 2025 roku Zamawiający zgodnie z art. 222 ust 4 Pwp udostępnił informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych zadań, i​ tak na zadanie nr 1 została przeznaczona kwota 782 340, 55 zł brutto (wartość podstawowa). Zamawiający w Projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 7.1 a do SWZ), ​ załącznikach do ww. Projektowanych postanowień umowy, tj. Załącznik nr 5 i Załącznik nr 7 zawarł informacje w dotyczące norm żywnościowych oraz ich poszczególnych wymiarów finansowych wraz z aktualnymi minimalnymi wartościami pieniężnymi. Zamawiający jasno określił w Załączniku nr 5 do Projektowanych postanowień umowy wymóg, iż cena jednostkowa za poszczególne normy żywieniowe składa się ze „stawki pieniężnej określonej w „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi” powiększonej o (%) narzutu obejmującego usługę oraz podatek VAT.” Normy wyżywienia mają ustaloną minimalną wartość pieniężną, która aktualnie wynosi: – zasadnicza norma wyżywienia „020” - 29,59 zł, – norma wyżywienia „040” - 39,80 zł, – dodatkowa norma wyżywienia „160” - 2,72 zł, – dodatkowa norma „110” w wymiarze 80% - 8,15 zł. Wartość pieniężną należy natomiast rozumieć jako wartość produktów spożywczych, w cenach zakupu, wchodzących w skład zasadniczej lub dodatkowej normy wyżywienia – inaczej określany jako tzw. „wsad do kotła”. Podana przez Wykonawcę Spółdzielnię Socjalną Lary-Bar w złożonej ofercie cena jednostkowa za jedną z norm wyżywienia tj. „dodatkową normę 160”, nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w Załączniku nr 5 do Projektowanych postanowień umowy dla Zadania nr 1. Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar za „dodatkową normę 160” w formularzu ofertowym podała cenę jednostkową netto w wysokości 2,72 zł (brutto w wysokości 3,35 zł). Zaznaczenia przy tym wymaga, że decyzją Ministra Obrony Narodowej, minimalna wartość pieniężna „dodatkowej normy wyżywienia 160” wynosi 2,72 zł. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał zaś, aby każdy wykonawca biorący w nim udział ustalając ceny jednostkowe netto i brutto, miał na względzie podane minimalne wartości pieniężne poszczególnych norm wyżywienia i powiększył je o procentowy narzut i należny podatek VAT. Istotnym przy tym pozostaje, iż narzut jest jednym z istotniejszych składowych kształtujących cenę sprzedaży. Jest to wartość dodawana kwotowo lub procentowo do ceny zakupu, za którą wykonawca nabył m.in. produkty spożywcze. Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, iż na cenę jednostkową brutto każdej normy wyżywienia muszą składać się trzy składniki cenotwórcze: 1. minimalna wartość pieniężna określona w Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej, 2. % narzut, 3. podatek VAT. Z powyższego wynika, iż Wykonawca Spółdzielnia Socjalna Lary Bar, ustalając cenę jednostkową brutto za dodatkową normę wyżywienia 160, doliczyła do ceny jednostkowej netto jedynie podatek VAT w wysokości 23% i nie dołożyła nawet minimalnego procentu/minimalnej kwoty narzutu do ceny zakupu środków spożywczych wchodzący w skład dodatkowej normy wyżywienia 160. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że narzut, bez względu na jego wysokość, jest ważnym składnikiem cenotwórczym i ma znaczący wpływ na ustalenie elementu przedmiotowego oferty jakim jest cena. Brak narzutu jest brakiem powodującym niezgodność treści oferty w stosunku do warunków zamówienia i jest działaniem niezgodnym z treścią SWZ (wyrok KIO 2771/21). W związku z powyższym pismem z dnia 29 stycznia 2025 roku Odwołująca zwróciła się do Zamawiającego, opisała zauważone uchybienia po stronie wykonawcy Spółdzielni Socjalnej Lary-Bar i wniosła o odrzucenie jego oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) oraz jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt. 10) Pzp). W dniu 10.02.2025r. Zamawiający wezwał trzech wykonawców, w tym Odwołującą i Spółdzielnię Socjalną Lary-Bar do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w terminie do dnia 14.02.2025 do godz. 12.00. W związku z treścią zarzutu Odwołującej, zawartego w ww. pismach Zamawiający zwrócił się do obsługującego Jednostkę działu prawnego o wydanie opinii prawnej. W dniu 17 lutego 2025 roku radca prawny Jednostki Wojskowej nr 4026 kmdr ppor. M.P. wydał opinię prawną, w której wskazał, że Zamawiający wskazał w dokumencie Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę żywienia w systemie zleconym w punkcie XVII (sposób obliczenia ceny), że wykonawca określi cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru łączną cenę ofertową brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Formularz ofertowy podzielony był na cztery wiersze, które odpowiadały czterem normom żywienia („020”, „040”, „160”, „80% 100”) oraz kolumny, w których należało podać odpowiednie wartości dla poszczególnych wierszy. Sporządzający opinię zaproponował pozostawienie (nie odrzucanie) oferty podmiotu, któremu odwołująca zarzuciła niespełnienie warunków SW Z. Nadto podkreślone zostało, iż nawet jeśli uznać, że w przypadku normy „160” do ceny jednostkowej nie został naliczony przez Spółdzielnię Społeczną Lary-Bar narzut to łączna cena ofertowa na całe zadanie taki narzut uwzględnia. Jednocześnie w opinii zostało wskazane, że brak elementu składowego ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj. brak narzutu, umożliwia osiągnięcie celu prowadzenia działalności gospodarczej. Zawarcie umowy, która daje zysk znikomy czy wręcz równy zeru, nie może być traktowane jako niespełniające dyspozycji działalności gospodarczej, gdyż w dłuższej perspektywie prowadzenia działalności pozwoli mu to konkurować, wejść na rynek i spełniać wymagania kontrahentów w zakresie szeroko pojętego doświadczenia, a zatem będzie to działalność zarobkowa nastawiona na zysk. W dniu 28 lutego 2025 roku odbyło się posiedzenie Komisji Przetargowej Zamawiającego. Zamawiający odrzucił dwie oferty, które zawierały błędy w obliczeniach ceny. Komisja oceniła oferty złożone dla zadania nr 1, które nie podlegały odrzuceniu. W związku z faktem, iż oferta Spółdzielni Społecznej Lary-Bar otrzymała 100 pkt, a oferta odwołującej 99,97 pkt Komisja zaproponowała, aby Zamawiający uznał, iż Spółdzielni Społecznej Lary-Bar spełnia warunki udziału w postępowaniu i aby udzielił jej zamówienia. Przy wyborze i ocenie oferty zamawiający kierował się kryterium ceny 100%. W dniu 28 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla zadania nr 1 złożono dwie oferty nie podlegające odrzuceniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Spółdzielnię Socjalną Lary-Bar jako z siedzibą w Kartuzach. Odwołująca po przeanalizowaniu Wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy Spółdzielnia Socjalna Lary Bar stwierdziła, iż ww. wykonawca sporządził wyliczenia i kalkulacje n​ a podstawie cen brutto, koszty surowców (które winny być nie mniejsze niż wartości pieniężne dla poszczególnych norm wyżywienia) również zostały podane w cenach brutto. Odwołująca w dniu 6 marca 2025 roku złożyła do Zamawiającego kolejne pismo, w którym zwróciła Zamawiającemu uwagę na kolejne uchybienie po stronie wykonawcy Spółdzielni Socjalnej Lary-Bar. Umowa na usługi cateringowe, którą wykonawca Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar przedstawiła w Wykazie zrealizowanych usług, została zrealizowana na łączą wartość nieprzekraczającą wymaganej przez Zamawiającego minimalnej wartości zrealizowanych usług tj. min. 390.000,00 złotych brutto. Warunek zdolności technicznej lub zawodowej określony przez Zamawiającego nie został przez tego wykonawcę spełniony. Zamawiający w dokumencie SW Z w Rozdziale VIII dot. Warunków udziału w postępowaniu określił m.in. warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (pkt. 4). Zamawiający wskazał, że warunek ten zostanie uznany przez wykonawcę za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 latach przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę żywienia zbiorowego (catering) o wartości w sumie nie mniejszej niż 390.000,00 zł brutto (dla Zadania nr 1). Przez jedną usługę żywienia zbiorowego w systemie zleconym (catering), Zamawiający rozumie usługi zrealizowane w ramach jednej umowy, kontraktu, zlecenia o wartości nie mniejszej niż 390.000,00 zł brutto w okresie 12 miesięcy. Wykonawca Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar w Wykazie zrealizowanych/realizowanych usług przedstawił informację, iż w okresie 01.01.2024r. - 31.12.2024r. zrealizował usługę cateringową w Kartuzach na kwotę brutto 704.132,00 zł. Do niniejszego wykazu dołączył Referencje wystawione w dniu 02.01.2025r. przez Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Kartuzach. Referencje te poświadczają, iż w roku 2024 Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar miała podpisaną umowę na świadczenie usług cateringowych na przygotowywanie i dostarczanie posiłków obiadowych i zimnego bufetu w ilości 30108 sztuk i o wartości 704.132,00 złotych brutto. Zamawiający w Warunkach udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wskazał w sposób jednoznaczny, iż to usługi żywienia zbiorowego w systemie zleconym miały/mają być zrealizowane o wartości w sumie nie mniejszej niż 390.000,00 złotych brutto, a nie wartość podpisanej umowy na ww. usługi. W Ogłoszeniu o wykonaniu umowy na realizację usługi Cateringu w okresie od 1 stycznia 2024r. do 31 grudnia 2024r. na rzecz Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kartuzach w Sekcji V Przebieg realizacji umowy łączna wartość wynagrodzenia w ramach zrealizowanej umowy wynosi 378.580,00 złotych brutto. W załączeniu do pisma Odwołująca przedłożyła wspomniane Ogłoszenie, które jest jawne i dostępne pod adresem internetowym https://ezamowienia.gov.pl/mo-client-board/bzp/notice-details/id/08dd3932-ba45-b4c9-8f1b-b600017b1270. Wybrany przez Zamawiającego wykonawca, nie spełnił jednego z warunków udziału w postępowaniu. W przedstawionym powyżej warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że odnosi się on do w wartości zrealizowanej usługi, a nie wartości podpisanej umowy na usługi, których to definicje nie są ze sobą tożsame. W związku z powyższym wybór przez Zamawiającego oferty Spółdzielni Socjalnej Lary-Bar jako najkorzystniejszej jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Odwołująca zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz gdy zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zamawiający wyraźnie zdefiniował pojęcie wartości pieniężnej normy wyżywienia, które należy rozumieć jako wartość produktów spożywczych, w cenach zakupu, wchodzących ​ skład zasadniczej lub dodatkowej normy wyżywienia. w Istotne jest również wyjaśnienie pojęcia „cena zakupu”, które zostało zdefiniowane w §3 pkt. 2 Rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2019r. w sprawie prowadzenia podatkowej księgi przychodów i rozchodów jako cena jaką nabywca płaci za zakupione składniki majątku pomniejszone o podatek od towarów i usług podlegający odliczeniu zgodnie z odrębnymi przepisami (…)”. W przypadku występowania w obrocie gospodarczym w charakterze czynnego podatnika – cena zakupu jest to cena wyrażana w wartości netto. Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu, w tym również Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar, są czynnymi podatnikami VAT (figurują w powszechnym i​ ogólnodostępnym wykazie podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT, dostępnym pod adresem internetowym https://www.podatki.gov.pl/wykaz-podatnikow-vat-wyszukiwarka). W związku z powyższym, wartość pieniężna normy wyżywienia jako wartość cen zakupu produktów spożywczych wchodzących w jej skład winna być rozumiana przez wykonawców jako wartość netto. Odwołujący wskazał na załącznik do projektowanych postanowień umowy - załącznik nr 5 „Warunki wzajemnych rozliczeń finansowych” – i podane tam dla każdej normy wyżywienia powiększonej o (%) narzutu obejmującego usługę oraz podatek VAT; Dla przejrzystości powyższych rozważań wyjaśnienia wymaga, podał odwołujący, definicja pojęcia „narzut”, zgodnie z którą narzut to wartość doliczana do kosztu zakupu produktu lub usługi, dzięki której możliwe jest pokrycie kosztów i generowanie zysków. Mając na względzie powyższe okoliczności, w tym zarówno minimalne wartości pieniężne dla norm wyżywienia ustalone w sposób jednoznaczny Decyzją Ministra Obrony Narodowej, jak również pojęcie „ceny zakupu” zdefiniowane przez Ministra Finansów oraz wymóg jaki Zamawiający zawarł w Załączniku nr 5 „Warunki wzajemnych rozliczeń finansowych” Projektowanych Postanowień Umownych, stanowiących Załącznik do SW Z, iż każda z dziennych stawek pieniężnych określonych przez Ministra Obrony Narodowej winna zostać powiększona o (%) narzut obejmujący usługę oraz podatek VAT, uznać należy, i​ ż Wykonawca Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar poprzez wskazanie w formularzu ofertowym za normę wyżywienia „160” cenę jednostkową netto w wysokości 2,72 zł nie spełniła wymogu jakim było powiększenie stawki pieniężnej o (%) narzutu. Wykonawca ustalając cenę jednostkową netto powiększył kwotę 2,72 zł (minimalną wartość pieniężną) jedynie o​ należny podatek VAT w wysokości 23%, jednocześnie nie powiększając jej o wymagany przez Zamawiającego minimalny narzut procentowy. Odwołujący po zapoznaniu się ze złożonymi przez Spółdzielnię Socjalną Lary-Bar wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny doszedł do wniosku, iż ww. wykonawca sporządził wyliczenia i kalkulacje na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia przyjmując błędnie za podstawę ceny brutto. Również koszty surowców (które nie powinny być mniejsze niż wcześniej wspomniane wartości pieniężne dla poszczególnych norm wyżywienia) zostały podane przez wykonawcę w cenach brutto. Mając na uwadze przytoczoną powyżej definicję ceny zakupu, w tym przypadku odnosząc ją do środków spożywczych, Wykonawca aby uznać kalkulację za sporządzoną w sposób prawidłowy winien opracować ją w cenach netto. Nadto Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazała, iż kupuje wodę pitną butelkowaną w ilości 3L/osobę za kwotę 2,38 zł netto/2,92 zł brutto. Nie sposób nie zauważyć, iż Wykonawca w ten sposób przyznał, iż kupuje wodę pitną butelkowaną (w ramach normy „160”) za kwotę niższą niż kwota, która jest wymagana przez zamawiającego w dokumentach SW Z, co również potwierdza, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z SW Z. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, iż Spółdzielnia Socjalna Lary Bar w cenie jednostkowej netto za normę „160” nie uwzględniła wymaganego przez Zamawiającego w SW Z narzutu %, co w myśl art. 226 ust. 1 pkt. 10 pzp winno skutkować odrzuceniem jej oferty jako wadliwej, obarczonej błędem w obliczeniu ceny. Odwołujący wskazał, że błędne jest stanowisko przyjęte w opinii prawnej jaka pozyskał zamawiający, bowiem wymóg naliczenia narzutu, zapisany w SW Z odnosił się w sposób jednoznaczny do dziennych stawek pieniężnych dla norm wyżywienia, jak i do łącznej ceny całej oferty. Nie jest wystarczające, aby łączna cena ofertowa na całe zadanie uwzględniała narzut, dla prawidłowości obliczeń wszystkie ceny jednostkowe, które składają się na wartość całej oferty powinny go posiadać. Interpretacja przedstawiona w opinii prawnej jest zatem nieprawidłowa, stoi w opozycji do postanowień SW Z. To dzienna stawka pieniężna każdej z normy żywienia, w której skład wchodzi określona minimalna wartość pieniężna, winna być powiększona o % narzut oraz podatek VAT. Każda nadinterpretacja tego zapisu, w tym również przyjęcie za prawidłową okoliczności, iż jeden z wykonawców tj. Wykonawca Spółdzielnia Socjalna Lary Bar nie naliczyła narzutu do ceny jednostkowej netto za normę „160”, jest niedopuszczalna. Pominięcie przez wykonawcę w kalkulacji oferty którejkolwiek wymaganej składowej winno zostać uznane za dokonane z naruszeniem zapisów SWZ i przepisów ustawy pzp. Odwołujący zwraca uwagę na błędy rachunkowe Wykonawcy Spółdzielni Socjalnej Lary Bar poczynione w złożonych przez niego wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, które ​ całości zostały pominięte przez zamawiającego. Wykonawca podał, iż koszt „wsadu do kotła” (którego wartość w minimalna została określona na kwotę 39,80 zł – według podanych stawek pieniężnych Ministra Obrony Narodowej) za normę wyżywienia „040” nie spełnia warunku ustalonej minimalnej wartości pieniężnej. Jak wskazał wykonawca w ww. wyjaśnieniach „Norma „040” dot. całodziennego wyżywienia dotyczy całodziennego wyżywienia w ilości 4535 kcal. Dodatkowym elementem jest podział na 4 posiłki w ciągu dnia. Jest to pierwsze śniadanie w ilości 25% dziennego wyżywienia to jest 1133,75 kcal. Drugie śniadanie liczy 10% dziennego wyżywienia to jest 453,5 kcal. Obiad liczy 40% dziennego wyżywienia to jest 1814 kcal. Kolacja liczy 25% czyli 1133,75 kcal. Dzięki wszystkim wytycznym oraz dzięki wcześniejszej realizacji takiego zamówienia koszty wkładu do kotła są takie same, bo kaloryczność posiłków jest podobna, zmienna jest jedynie skład na bardziej białkową.” Podkreślenia wymaga, że Wykonawca stwierdził, iż „koszty wkładu do kotła” dla normy „040” są takie same jak we wcześniej przedstawionej kalkulacji dla normy „020”, który według jego kalkulacji wynosi 34,23 zł brutto. Decyzją Ministerstwa Obrony Narodowej „wsad do kotła” dla normy „040” wynosi 39,80 zł. W powyższym stwierdzeniu odnoszącym się do wyceny „wsadu do kotła” normy „040”, Wykonawca przyznał, i​ ż przygotowanie wyżywienia w normie „040” odbyłoby się poniżej wymaganych kosztów cen zakupu produktów wchodzących w skład tejże normy (w tym przypadku 39,80 zł). Mając powyższe na uwadze Zamawiający winien zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące m.in. powyższej wyceny dla normy „040”, czego nie uczynił. Podobnie w sposób nieprawidłowy została sporządzona przez Spółdzielnię Socjalną Lary-Bar w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny kalkulacja zysku wykonawcy. Wykonawca w skutek przyjęcia do kalkulacji ceny brutto, w tabeli na stronie 5 wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ​ kolumnie „Zysk” uwzględnił jako jego zysk wartość podatku VAT. W świetle prawa podatkowego i księgowego, VAT nie w może być traktowany jako zysk, gdyż każdy przedsiębiorca sprzedający swoje towary i usługi, należny podatek VAT wynikający z​ wystawionych dokumentów sprzedaży, musi odprowadzić do Skarbu Państwa. Należny podatek VAT jest to podatek, który przedsiębiorca pobiera wraz z ceną netto za sprzedaż swoich towarów i usług. Również ten zapis umknął uwadze Zamawiającego. Mając na względzie powyższe, oferta Wykonawcy Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar winna być odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodna z warunkami zawartymi w SW Z oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp jako oferta, która zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołująca zarzuca zamawiającemu również naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający w dokumencie SWZ w Rozdziale VIII dot. Warunków udziału w postępowaniu w pkt. 4 „Zdolność techniczna lub zawodowa” postawił Wykonawcy warunek udziału w postępowaniu: wykazanie, że w ostatnich 3 latach przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, że wykonał lub wykonuje co najmniej usługę żywienia zbiorowego (catering) o wartości w sumie nie mniejszej niż 390.000,00 zł brutto (dla Zadania nr 1). Przez jedną usługę żywienia zbiorowego w systemie zleconym (catering), Zamawiający rozumie usługi zrealizowane w ramach jednej umowy, kontraktu, zlecenia o wartości nie mniejszej niż 390.000,00 zł brutto w okresie 12 miesięcy. Wykonawca Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar w toku postępowania o udzielenie zamówienia przedstawił w Wykazie zrealizowanych/realizowanych usług informację, iż w okresie 01.01.2024r. - 31.12.2024r. zrealizował usługę cateringową w Kartuzach na kwotę brutto 704.132,00 zł. Do niniejszego wykazu wykonawca dołączył Referencje wystawione w dniu 02.01.2025r. przez Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Kartuzach. Referencje t​ e poświadczają, iż w roku 2024 Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar miała podpisaną umowę n​ a świadczenie usług cateringowych na przygotowywanie i dostarczanie posiłków obiadowych i zimnego bufetu w ilości 30108 sztuk i wartości 704.132,00 złotych brutto. Zamawiający w Warunkach udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej l​ ub zawodowej wskazał w sposób jednoznaczny, iż wymóg wykazania dotyczył wartości zrealizowanej przez wykonawcę usługi żywienia zbiorowego w systemie zleconym (​ o wartości w sumie nie mniejszej niż 390.000,00 złotych brutto), nie odnosił się do wartości podpisanej umowy na ww. usługi. Pojęcia te nie są tożsame. W Ogłoszeniu o wykonaniu umowy na realizację usługi Cateringu w okresie od 1 stycznia 2024r. do 31 grudnia 2024r. na rzecz Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kartuzach w Sekcji V Przebieg realizacji umowy została wskazana łączna wartość wynagrodzenia wykonawcy, które otrzymał w ramach zrealizowanej umowy, a która wynosi 378.580,00 złotych brutto. Mając na uwadze, iż umowa na usługi cateringowe, którą wykonawca przedstawił w Wykazie zrealizowanych usług została zrealizowana na łączą wartość nieprzekraczającą wymaganej przez Zamawiającego minimalnej wartości zrealizowanych usług tj. min. 390.000,00 złotych brutto, uznać należy, iż wykonawca nie spełnił warunku zdolności technicznej lub zawodowej. W świetle przedstawionego stanu faktycznego i zrealizowanej przez Spółdzielnie Socjalną Lary-Bar umowy na rzecz Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kartuzach, Zamawiający przed dokonaniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w pierwszej kolejności winien na podstawie art. 128 Ustawy PZP zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, takich jak wspomniany powyżej Wykaz zrealizowanych/realizowanych usług i załącznik do niego, czego Zamawiający zaniechał. Idąc dalej, Zamawiający po zapoznaniu się z powyższymi informacjami, winien je dogłębnie przeanalizować i w konsekwencji unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Następnie Zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy na podstawie art. 128 pkt. 1 Ustawy PZP o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, a dopiero po wykazaniu przez wykonawcę, iż faktycznie zrealizował usługi żywienia w systemie zleconym n​ a podstawie jednej umowy/kontraktu/zlecenia w okresie 12 miesięcy na kwotę minimum 390.000,00 złotych brutto, tj. wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jego oferta winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Taka sytuacja nie miała miejsca ​ niniejszej sprawie. Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie w wykonawców. Konkludując uznać należy, iż Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, w powyższych okolicznościach nie została również spełniona przesłanka równego traktowania wykonawców. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Spółdzielni Społecznej Lary-Bar z pominięciem kryteriów oceny ofert określonych ​ dokumentach zamówienia. Najkorzystniejszą dla Zamawiającego ofertą okazała się być oferta z najniższą ceną, która w jako nie spełniająca warunków winna podlegać odrzuceniu. Odwołująca zarzuca również Zamawiającemu naruszenie art. 128 pkt 1 i pkt 4 Pzp przez jego niezastosowanie co skutkowało wyborem przez Zamawiającego oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w toku postępowania, tj. Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar, podczas gdy Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, które dotyczyły spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Zdolności technicznej lub zawodowej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar z siedzibą w Kartuzach (dalej: uczestnik / Spółdzielnia) zawarte w piśmie procesowym z dnia 31 marca 2025 roku. Izba postanowieniem na rozprawie dopuściła dowód zawnioskowany i załączony do ww. pisma. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody wskazane ​ odwołaniu ale jedynie w zakresie dowodów co do których zostały przedstawione tezy dowodowe na okoliczność jakich w te dowody zostały powołane. Jednocześnie Izba zaznacza, że dokumenty jakie zostały wykazane w odwołaniu jako dowody stanowią zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) akta sprawy odwoławczej. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Spółdzielni Socjalnej Lary-Bar, która w złożonej ofercie dopuściła się błędu w obliczeniu ceny, a także nie sprostała warunkom udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zarobkowej co skutkować winno w j​ ej odrzuceniem oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. art. 239 ust 1 i 2 Pzp przez wybór w sposób niezgodny z przepisami jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty Spółdzielni Socjalnej Lary-Bar, co narusza zasady równego traktowania wykonawców i legalizmu a także w zakresie zarzutu 3 odwołania naruszenia art. 16 pkt. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji ​ i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy – Izba zarzuty 1, 2 i 3 odwołania uznała za zasadne. Izba ustaliła na podstawie odwołania oraz akt postępowania odwoławczego, ​że postępowanie zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługę żywienia w systemie zleconym” w podziale na zadania 1-5 ze względu na lokalizację przedsięwzięć została określona szczegółowo w Opisie Przedmiotu Zamówienia, który stanowi załącznik nr 2 do SWZ. Odwołanie odnosi się do zadania 1 – którego przedmiotem jest: Przygotowanie, dowóz oraz dystrybucja posiłków na zlecenie Jednostki Wojskowej 4026, ​ rejonie m. Gdynia, m. Bieszkowice, m. Lublewo, m. Korne, OSPW S Strzepcz, według obowiązujących norm w wyżywienia określonych w „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi” Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że w SWZ zamawiający podał: XVII. SPOSÓB OBLICZENIA CENY 1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Cena oferty musi wynikać z tabeli „kalkulacji ceny ofertowej” Kalkulację ceny ofertowej należy wypełnić zgodnie z instrukcjami zawartymi w przedmiotowej tabeli. 2. Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SWZ. 3. Ceny muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia – poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę). W załączniku nr 1 do SWZ Formularz ofertowy zamawiający podał: W odpowiedzi na ogłoszenie na „Usługę żywienia w systemie zleconym”, znak sprawy: 018/PN/2024 zgodnie z wymogami określonymi w SWZ składamy niniejszą ofertę na: zadanie nr 1 Maksymalna Stawka Cena Wartość Wartość ilość prawa VAT % jednostkowa ilości całkowita Cena Wartość Norma Maksymalna opcji zł brutto prawa zł brutto Lp. J.m. jednostkowa zł brutto wyżywienia ilość opcji zł netto (4x8) zł brutto (9+10) 1 2 3 4 5 6 7 8 9 (5x8) 10 11 1 2 3 4 Dzienna 020 racja Dzienna 040 racja Dzienna 160 racja Dzienna 80% 110 racja RAZEM 7.000 300 7.000 7.000 6.500 200 6.500 6.500 (…) Ponadto oświadczam(my), że: 1.Oświadczam/(-my), że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje potrzebne do sporządzenia oferty i właściwego wykonania zamówienia. 2.Oświadczam/(-my), że zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia projektowane postanowienia umowy zostały przez nas zaakceptowane i zobowiązujemy się, ​w przypadku wybrania naszej oferty, do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach. W Załączniku nr 7.1a do SWZ Projektowane postanowienia umowy do zadania nr 1 zamawiający w załączniku § 6 WARTOŚĆ PRZEDMIOTU UMOWY 1. Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 strony ustalają wynagrodzenie w wysokości ………………… słownie:…………….., w tym: 1) dla zasadniczej normy wyżywienia „020” ….. cena jednostkowa zł. brutto, słownie: ……. złotych 00/100,w tym z doliczonym podatkiem VAT w wysokości ….%; 2) dla normy wyżywienia „040” ….. cena jednostkowa zł. brutto, słownie: ……… złotych 00/100,w tym z doliczonym podatkiem VAT w wysokości ….%; 3) dla dodatkowej normy wyżywienia „160” ….. cena jednostkowa zł. brutto, słownie: ……… złotych 00/100, w tym z doliczonym podatkiem VAT w wysokości ….%; 4) dla dodatkowej normy wyżywienia „80% 110” ….. cena jednostkowa zł. brutto, słownie: ……… złotych 00/100,w tym z doliczonym podatkiem VAT w wysokości ….%; § 15 INNE POSTANOWIENIA 11. Integralną część niniejszej umowy stanowią: Załącznik nr 1 – wymagania w zakresie organizacji i jakości żywienia; Załącznik nr 2 – zestaw asortymentowo-ilościowy produktów spożywczych oraz wymagane parametry energetyczne l odżywcze normy wyżywienia „020” oraz „040”; Załącznik nr 3 – zalecane wielkości porcji potraw i napojów norma zasadnicza „020”; Załącznik nr 4 – wymagania w zakresie utrzymania stanu sanitarnohigienicznego żywienia i sprawowania nadzoru; Załącznik nr 5 – warunki wzajemnych rozliczeń finansowych; Załącznik nr 5 do umowy WARUNKI wzajemnych rozliczeń finansowych Wymagane jest by: 1. Żywienie stanów osobowych realizowane było przez W YKONAW CĘ zgodnie ze złożonym zapotrzebowania przez ZAMAWIAJĄCEGO według: a) dziennej stawki pieniężnej dla zasadniczej normy wyżywienia „020” określonej w „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi”, powiększonej o (%) narzutu obejmującego usługę oraz podatek VAT; b) dziennej stawki pieniężnej dla normy wyżywienia „040” określonej w „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi”, powiększonej o (%) narzutu obejmującego usługę oraz podatek VAT; c) dziennej stawki pieniężnej dla dodatkowej normy wyżywienia „160” określonej ​ „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy w zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi”, powiększonej o (%) narzutu obejmującego usługę oraz podatek VAT; d) dziennej stawki pieniężnej dla dodatkowej normy „80% 110” określonej w „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi”, powiększonej o (%) narzutu obejmującego usługę oraz podatek VAT; Stawka ta odnosi się do poszczególnych posiłków, odpowiednio: • I śniadanie 25% • II śniadanie 10% • Obiad 40% • Kolacja 25% Na wniosek ZAMAW IAJĄCEGO dopuszcza się stosowanie innego podziału wynikającego z toku i specyfiki służby Wykonawca Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar z siedzibą w Kartuzach(dalej: uczestnik postępowania odwoławczego / Spółdzielnia) złożył ofertę w zakresie zadania 1: Maksymalna Stawka Cena Wartość Wartość ilość prawa VAT % jednostkowa ilości całkowita Cena Wartość Norma Maksymalna opcji zł brutto prawa zł brutto Lp. J.m. jednostkowa zł brutto wyżywienia ilość opcji zł netto (4x8) (9+10) zł brutto (5x8) 1 2 3 4 3 Dzienna racja 160 7.000 5 6.500 6 2,72 7 8 23 % 3,35 9 10 23 450,00 21 775,00 11 45 255,00 RAZEM Izba stwierdziła: Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego. Odwołanie musi być w rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi dla wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający. Podnoszone każde naruszenie prawa, tak jak w przedmiotowym przypadku naruszenia a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy powiązane są nierozerwalnie z kanonem zamówień publicznych tj. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a które t​ o zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i w zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymaga w tym miejscu wskazania oraz podkreślenia, ż​ e w ramach postępowania o zamówienie publiczne kluczowym dokumentem jest Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) wraz z załącznikami. Stanowi ona swoistą instrukcję wskazującą jak ma postępować wykonawca, aby skutecznie mógł ubiegać się o udzielnie zamówienia. Wszelkie odstępstwa od tej dokumentacji stworzonej przez zamawiającego będą rozpatrywane w pryzmacie podstaw odrzucenia oferty zawartych w art. 226 ustawy. Wymaga również podkreślenia, że ocena postępowania i składanych dokumentów zgodnie z wymaganiami SW Z zawsze również rozpatrywana musi być w ramach zasad Prawa zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy – wyrażającym zasadę legalizmu - zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tym samym każde odstępstwo, w tym odstępstwo od stosowania zasady prowadzenia postępowania określonych w SW Z – w tym wypadku wymagań odnoszących się do sposobu skalkulowania kwoty i uwzględnienia wymagań odnoszących się do ujęcia ​w cenie oferty składników podanych przez zamawiającego, stanowiłoby naruszenie ustawy. W konsekwencji prowadziłoby również do naruszenia wynikającego z ww. zasady nakazu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) wykonawcy wybranemu w poszanowaniu regulacji ustawy. W odniesieniu do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, czyli błędu w obliczeniu ceny oferty Izba wskazuje, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie poglądem błąd ​ obliczeniu ceny oferty jest skutkiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, w wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji ceny oferty, które nie znajdują uzasadnienia w przepisach prawa lub w wymaganiach zamawiającego. Tym samym aby było możliwe stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny oraz niezbędne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, że cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, że odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, że cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Prowadzi to do wniosku, że błędem w obliczeniu ceny jest sytuacja przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku lub niezastosowania wymagania jednoznacznie określonego w SWZ przez zamawiającego. W odniesieniu do zarzutów odnoszących się zaistnienia podstawy odrzucenia oferty Spółdzielni na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustaw (niezgodność z warunkami zamówienia) oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy (błąd w obliczeniu ceny) w powiazaniu z naruszeniem zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy oraz art. 17 ust. 2 ustawy Izba stwierdza zasadność podniesionych zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w zakresie podniesionego odwołania dokonuje oceny czynności zamawiającego polegającej na ocenie oferty Spółdzielni z odniesieniem do wymagań określonych SW Z. Izba nie dokonuje oceny racjonalności określonych czynności wykonawcy, które podnosi w piśmie procesowym lecz tego, czy oferta została złożona zgodnie z tymi wymaganiami jakie zostały określone przez zamawiającego. Ocena oferty w odniesieniu do wymagań SW Z stanowi gwarancję dla każdego wykonawcy oraz dla zamawiającego zachowania w postępowaniu zasad odnoszących się do równego potraktowania wykonawców oraz konkurencyjności tych wykonawców w postepowaniu, bowiem daje każdemu wykonawcy gwarancję, że zostanie oceniony „na tych samych zasadach” co każdy inny wykonawca. Każde odstępstwo od ustalonego w dokumentach zamówienia sposobu oceny ofert stanowi naruszenie, które prowadzi do naruszenia konkurencji pomiędzy wykonawcami, bowiem po terminie składania ofert są oni oceniani ​ inny sposób, i to sposób który nie wynika z postanowień SWZ. w W rozpoznawanej sprawie zamawiający jednoznacznie wskakując na przedmiot zamówienia w zakresie zadania 1 podała, że przedmiotem jest przygotowanie, dowóz oraz dystrybucja posiłków na zlecenie Jednostki Wojskowej 4026, w rejonie m. Gdynia, m. Bieszkowice, ​ . Lublewo, m. Korne, OSPW S Strzepcz, według obowiązujących norm wyżywienia określonych w „Rozporządzeniu m Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. ​ w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi”. Swoje wymagania zamawiający uszczegółowił w Załączniku nr 5 do Załącznika nr 7.1a do SW Z Projektowane postanowienia umowy do zadania nr 1, w którym to dokumencie podał WARUNKI wzajemnych rozliczeń finansowych,gdzie wskazał, że Żywienie stanów osobowych realizowane było przez W YKONAW CĘ zgodnie ze złożonym zapotrzebowania przez ZAMAW IAJĄCEGO według: dziennej stawki pieniężnej dla dodatkowej normy wyżywienia „160” określonej w „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi”, powiększonej o​ (%) narzutu obejmującego usługę oraz podatek VAT. Na podstawie Rozdziału XVII SW Z w punkcie zamawiający jednoznacznie podał, że łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym ​ niniejszej SWZ. Tym samym zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie odwołał się w d​ o treści wszelkich dokumentów jakie maja wpływ na kalkulację ceny oferty w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, zgodnie z podanymi przez zamawiającego wymaganiami Załącznika nr 5 do Załącznika nr 7.1a SW Z wykonawca obowiązany był do kalkulacji ceny oferty z odniesieniem dla poszczególnych pozycji zawartych w tabeli w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) dotyczących poszczególnych dziennych racji, w normie żywieniowej – w przypadku tego postępowania w odniesieniu do dodatkowej normy wyżywienia „160” – uwzględnić wszelkie wskazane przez zamawiającego składowe t​ j. dzienną stawkę pieniężną dla danej normy wyżywienia określonej podanymi przepisami (​ w przypadku zarzutów odwołania w odniesieniu do dodatkowej normy wyżywienia „160”) oraz narzut obejmujący usługę oraz podatek VAT. Tak skonstruował warunki zamówienia zamawiający określając dokładnie jakie składowe mają zostać ujęte w ramach tabeli dla danej pozycji Formularza ofertowego. Wymaganie to jest jednoznaczne i czytelne. Jeżeli wykonawca miałby jakiekolwiek wątpliwości, np. właśnie możliwość zakupu wody pitnej butelkowanej w cenie poniżej ustalonej wskazanymi przez zamawiającego przepisami kwoty miał możliwość zwrócić się do wykonawcy z pytaniem, wnioskiem o taką zmianę SW Z, która spowodowałaby by odstąpienie od ukształtowanych przez zamawiającego, a​ wykazanych powyżej obowiązków uwzględnienia dziennej stawki pieniężnej dla danej normy wyżywienia określonej podanymi przepisami. Zamawiający jednoznacznie podał jaka stawka pieniężna dla danej normy obowiązuje w ramach tego postępowania o zamówienie (​ zgodna z obwiązującymi przepisami) i nie wynika z akt postępowania jak również z​ e stanowisk prezentowanych w trakcie rozprawy, że zamawiający na etapie prowadzenia postępowania, przed terminem składania ofert, w jakikolwiek sposób zmienił swoje stanowisko i dopuścił możliwość odstąpienia od tego jednoznacznie ukształtowanego wymagania. Ze stanowiska przedstawionego w trakcie rozprawy przez zamawiającego wynika, co należy podkreślić zgodnie z tym co zawarte było w dokumentacji postępowania o zamówienie, ż​ e na całość wyliczenia dla każdej normy, mają się składać trzy elementy, tj. dzienna stawka określona rozporządzeniem i decyzją, narzut i odpowiedni podatek VAT. Wynika powyższe także z Opinii z dnia 17 lutego 2025 roku sporządzonej przez radcę prawnego jednostki, a​ jak znajduje się w aktach postępowania o zamówienie (str. 3 akapit 2 opinii). Zamawiający odwoływał się do treści par. 6 ust. 1 pkt 3 Załącznika nr 7.1a do SW Z Projektowane postanowienia umowy do zadania nr 1 i wyjaśniał, że w treści tego postanowienia podana jest po raz pierwszy cena jednostkowa dla normy wyżywienia „160” i​ ta cena zostaje powiększona o VAT oraz nie ma w tym zakresie mowy o narzucie. Odniósł to również do Formularza ofertowego. Faktycznie tak jest, przy czym w ocenie Izby w żaden sposób wskazanie to nie zaprzecza ukształtowanemu przez zamawiającego wymaganiu c​ o do składowych jakie mają zostać ujęte przez wykonawcę, a jakie w warunkach zamówienia określił zamawiający, w odniesieniu do kalkulacji ceny normy wyżywienia. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie było sporne, że kwota określona obowiązującymi i wskazanymi przez zamawiającego przepisami dziennej stawki pieniężnej dla dodatkowej normy wyżywienia „160” określonej w „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi” – wynosi 2,72 zł. Tym samym, zgodnie z postanowieniami dokumentacji SW Z, w tym Załączniku nr 5 d​ o Załącznika nr 7.1a do SW Z Projektowane postanowienia umowy do zadania nr 1 stanowiła ona pierwszy z trzech elementów jaki powinien zostać uwzględniony w wyliczeniu kwoty całkowitej dziennej racji zgodnie z normą wyżywienia „160” (dodatkowa norma wyżywienia „160”). Ważnym jest w tym miejscu podkreślenie, że sam zamawiający w stanowisku prezentowanym w trakcie rozprawy wskazał, że kwota wynikająca z rozporządzenia dot. normy żywieniowej nie może być mniejsza, może być tylko większa. Zestawiając t​ o stanowisko z tym co podał sam zamawiający, a mianowicie, że całość wyliczenia dla każdej normy, mają się składać trzy elementy, tj. dzienna stawka określona rozporządzeniem i decyzją, narzut i odpowiedni podatek VAT oraz wskazanym zakresem elementów uwzględnionym w Załączniku nr 5 do Załącznika nr 7.1a do SW Z Projektowane postanowienia umowy do zadania nr 1 wynika, że wykonawca obowiązany był d​ o uwzględnienia w ramach ceny jednostkowej normy wyżywienia „160” kwoty dziennej stawki pieniężnej dla dodatkowej normy wyżywienia „160” wynoszącej 2,72 zł – i jest t​ o pierwszy z elementów jakie miał uwzględnić wykonawca kalkulując stawkę jaka następczo poda w Formularzu ofertowym dla tej właśnie normy. Wymaga również odniesienia się w tym miejscu do stanowiska Spółdzielni zawartego ​ piśmie procesowym z dnia 31 marca 2025 roku, w którym wykonawca wskazuje, że kwoty wskazane w decyzji nr w 93/MON (które stanowią źródło wymagań stawianych przez Zamawiającego) nie określają minimalnej wartości jaką należy przeznaczyć na poczet zakupienia poszczególnych produktów. Izba wyjaśnia w tym miejscu, że twierdzenia uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą być sprzeczne z twierdzeniami zamawiającego (art. 525 ust. 4 ustawy), tym samym w obliczu stanowiska zamawiającego, że kwota wynikająca z rozporządzenia dot. normy żywieniowej nie może być mniejsza, może być tylko większa, argumentację uczestnika postępowania w tym zakresie Izba uznaje z​ a niezasadną. Jednocześnie Izba podkreśla, że niezależnie od powyżej wskazanych, sprzecznych ze sobą stanowisk zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego, zgodnie z SW Z zamawiający w sposób jednoznaczny podał, że do kalkulacji każdej dziennej racji normy wyżywienia wykonawca obowiązany był uwzględnić: dziennej stawki pieniężnej dla dodatkowej normy wyżywienia „160” określonej w „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi”. W tym zakresie nie ma miejsca na dywagacje odnoszenie się do tego czy dzienna stawka pieniężan dla normy wyżywienia może być większa czy mniejsza, bowiem zgodnie z wymaganiami zamawiającego taka jak wynika z powyższych wskazanych przez zamawiającego przepisów miała zostać uwzględniona przez wykonawcę. Izba podkreśla, że dla oceny czynności zmawiającego w postępowaniu w odniesieniu do dokonanej oceny oferty kluczowe znaczenie mają wymagania zamawiającego, jakiekolwiek odstępstwo od tych wymagań należy oceniać negatywnie, bowiem prowadzi ono do naruszenia zasad postępowania oraz pozostałych przepisów ustawy. Izba za sprzeczne z wymaganiami SW Z oraz częściowo prezentowanym na rozprawie stanowiskiem zamawiającego uznaje dalsze stanowisko zamawiającego odnoszące się do stwierdzenia, że jeżeli wykonawca ma możliwość zakupu towaru poniżej tej kwoty, t​ o wszystko co jest powyżej tej ceny zakupu, różnica pomiędzy cena zakupu, a wartością normy, to jest narzut. Podkreślenia wymaga, że po pierwsze sam zamawiający podał, że całość wyliczenia dla każdej normy, mają się składać trzy elementy, tj. dzienna stawka określona rozporządzeniem i decyzją, narzut i odpowiedni podatek VAT, oraz że kwota wynikająca z rozporządzenia dot. normy żywieniowej nie może być mniejsza, może być tylko większa co jest spójne z Załącznikiem nr 5 do Załącznika nr 7.1a do SW Z Projektowane postanowienia umowy do zadania nr 1- dziennej stawki pieniężnej dla dodatkowej normy wyżywienia „160” określonej w „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi” Z powyższego wynika jednoznacznie, że dzienna stawka pieniężna dla dodatkowej normy wyżywienia „160” nie mogła kwotowo mniejsza niż określona w sposób wynikający z obowiązujących regulacji prawnych. Tym samym argumentację jaka przedstawia zamawiający, w zasadzie wewnętrznie sprzeczną, należy oceniać w pryzmacie potrzeby argumentacji w postępowaniu odwoławczym. Niemniej przyjęte przez zamawiającego stanowisko, że różnica pomiędzy ceną zakupu, a wartością normy, to jest narzut dowodzi tego, że sam zamawiający potwierdza, że w ramach elementów jakie należało ująć w cenie jednostkowej dziennej racji normy wyżywania miał zostać ujęty narzut; co również jest zgodne z dokumentacją postępowania. Natomiast w żaden sposób zamawiający n​ ie wyjaśnił, że na podstawie dokumentacji zamówienia wykonawca mógł zaoferować kwotę poniżej dziennej stawki pieniężnej określonej przepisami wskazanymi przez zamawiającego, co miałoby polegać na tym – jak w tym przypadku – że w ramach kwoty dziennej stawki pieniężnej wynoszącej dla normy „160” 2,72 zł uwzględniona może zostać cena zakupu oraz narzut. Procent narzutu obejmującego usługę, zgodnie z tym co zapisane jest ​ dokumentach zamówienia oraz zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego z rozprawy stanowi drugi z elementów jakie w na całość wyliczenia dla ceny jednostkowej danej normy wyżywienia. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że wymagania SW Z co do sposobu uwzględnienia poszczególnych elementów wchodzących w skład ceny jednostkowej danej normy wyżywienia, w tym przypadku „dodatkowa norma wyżywienia „160”, były jednoznacznie określone w SW Z, jednoznacznie odwoływał się do nich również zamawiający w dokumentacji zamówienia wskazując na zakres przedmiotu dla zadania 1. Z Formularza ofertowego Spółdzielni tabela dla Zadania nr 1 dla pozycji 3, norma wyżywienia 160 wynika, że zaoferowana kwota jednostkowa wynosi 2,72 zł netto (brutto 3,35 zł, VAT 23%). Na podstawie wyjaśnień ceny oferty, do których wykonawca ten został wezwany w oparciu o art. 224 ust. 1 pkt 2 ustawy pismem z dnia 10 lutego 2025 roku (w aktach sprawy), pismem z dnia 12 lutego 2025 roku Spółdzielnia wskazała, że „norma „160” dotyczy dostawy wody butelkowej w ilości 3 litry na dzień dla 1 osoby”, na podstawie załączników do wyjaśnień wskazano, że kwota netto za 1 butelkę 1,5 litra wynosi 1,19 zł netto. Zgodnie ze stanowiskiem pisemnym Spółdzielni, które nie było kwestionowane, stawka zakupu wody pitnej wynosiła 2,38 zł netto. Ustalono, co nie było sporne, ż e dzienna stawka pieniężnej dla dodatkowej normy wyżywienia „160” określonej w „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi”, wynosi 2,72 zł. Na podstawie Rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. ​ sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami w zawodowymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 1131) § 29. Ilekroć w rozdziale jest mowa o: 4) wartości pieniężnej normy wyżywienia – należy przez to rozumieć wartość środków spożywczych, w średnich cenach zakupu, wchodzących w skład zasadniczej lub dodatkowej normy wyżywienia. W par. 46 pkt 2 wskazano - Wysokość równoważnika pieniężnego odpowiada wartości pieniężnej normy wyżywienia, natomiast § 49. 1. Równoważnik pieniężny wypłaca wojskowa jednostka budżetowa, na której zaopatrzeniu finansowym pozostaje żołnierz. Ustalenie powyższego niezbędne było w celu ustalenia RBLog właściwego, a co za tym idzie ustalenia właściwej stawki dla wartości pieniężnej normy wyżywienia. Stawka ta, która wynosi 2,72 zł nie była kwestionowana przez zamawiającego. W ustawie z dnia 11 marca 2022 roku o obronie Ojczyzny tj. z dnia 24 stycznia 2024 r. w art. 433 u.st. 1 - wypłaty uposażenia oraz innych należności, o których mowa w art. 432, dokonuje jednostka wojskowa lub inna instytucja, na której zaopatrzeniu finansowym żołnierz pozostaje. ​Na podstawie Decyzji nr 96/MON Ministra Obrony Narodowejw sprawie określenia wartości pieniężnych norm wyżywienia z dnia 20 sierpnia 2024 r. ustalono, że: par. 1 - decyzja określa: 1) wartości pieniężne norm wyżywienia żołnierzy; 2) kwoty równoważników pieniężnych przysługujących żołnierzom w zamian za wyżywienie. Natomiast według Załącznika Wartości pieniężne norm wyżywienia (w złotych) dla normy dodatkowej „160” dla 1 RBLog Wałcz wynosi 2,72 zł. Izba wskazuje w tym miejscu, że nie stwierdziła, aby w Dzienniku Urzędowym Ministra Obrony Narodowej opublikowana była „Decyzja nr 93/MON” do jakiej w swoim stanowisku referowała Spółdzielnia. Mając jednakże na uwadze odniesienie Spółdzielni do zakresu decyzji oraz daty jej wydania Izba stwierdza, że wskazuje Spółdzielnia na „decyzję z nr 96/MON”. Tym samym ustalenia w zakresie określenia wartości pieniężnej normy wyżywienia są spójne. Zgodnie z powyższym wartość pieniężna normy wyżywienia – dodatkowej normy wyżywienia „160” ustalona na 2,72 zł. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdza, że w obliczu postanowień SW Z oraz uwzględniając, że postępowanie przed Izba jest postepowaniem kontradyktoryjnym, mając również na uwadze wszelkie akty prawne i decyzje Ministra Obrony Narodowej, ż​ e oferty Spółdzielnia nie odpowiada warunkom zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z argumentacją odwołującego nie został uwzględniony narzut, jaki był elementem jednoznacznie wymaganym przez zamawiającego. Kwota jednostkowa jaka została podana przez Spółdzielnię w Formularzu ofertowym dla Zadania nr 1 dla pozycji 3, norma wyżywienia 160 to kwota wynosząca 2,72 zł netto, do której zgodnie z wymaganiami zamawiającego został doliczony podatek VAT 23 %, co dało w efekcie kwotę brutto 3,35 zł. Odwołujący podał również, że zakup wody poniżej kwoty określonej dla dodatkowej normy wyżywienia „160” również stanowi niezgodność z warunkami zamówienia. Zaznaczyć warto, że w wyjaśnieniach z 12 lutego 2024 roku Spółdzielnia ​ tabeli na stronie 4 tych wyjaśnień, dla normy 160 podała koszt surowców – 2,92 zł, który nie jest spójny w żaden w sposób, ani ze stawkami zawartymi w Formularzu ofertowym, ani z ofertą na zakup wody. Kwota netto jaka została podana przez Spółdzielnię odpowiada wartość pieniężnej normy wyżywienia – dodatkowej normy wyżywienia „160”, która została ustalona na 2,72 zł. Zgodnie z postanowieniami SW Z Załączniku nr 5 do Załącznika nr 7.1a do SW Z Projektowane postanowienia umowy do zadania nr 1, w którym to dokumencie podał zamawiający, że Żywienie stanów osobowych realizowane było przez W YKONAW CĘ zgodnie ze złożonym zapotrzebowania przez ZAMAW IAJĄCEGO według: dziennej stawki pieniężnej dla dodatkowej normy wyżywienia „160” określonej w „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi”, powiększonej o​ (%) narzutu obejmującego usługę oraz podatek VAT i stanowiskiem częściowo prezentowanym przez zamawiającego na rozprawie na całość wyliczenia dla każdej normy, mają się składać trzy elementy, tj. dzienna stawka określona rozporządzeniem i decyzją, narzut i odpowiedni podatek VAT, Izba stwierdza, że w zakresie ww. pozycji tabeli dla Zadania 1 uczestnik nie ujął wartości narzutu, jaki był wymagany przez zamawiającego albo, jak wynika z wyjaśnień ceny oferty koszty zakupu wody (2,38 zł netto) zrównał z wartością pieniężną normy wyżywienia – dodatkowej normy wyżywienia „160”, która została ustalona na 2,72 zł, a różnicę potraktował jako narzut. Izba podkreśla, że narzut to nie tylko zysk jaki może wliczyć wykonawca, ale dzięki uwzględnionemu narzutowi możliwe jest pokrycie kosztów. Podkreślenia wymaga również, że w zakresie podnoszonych zarzutów odwołania odwołujący nie kwestionuje wybrania oferty z rażąco niską ceną, lecz podnosi zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy. W opinii z 17 lutego 2025 roku zawartej w aktach sprawy w sposób jednoznaczny wyprowadzone zostało, że zgodnie z SW Z cena jednostkowa za poszczególne normy żywienia składa się: ze stawki pieniężnej wynikającej z odrębnych przepisów, powiększonej o narzut oraz podatek VAT. Dziwi zatem zmiana stanowiska zamawiającego w trakcie rozprawy. Izba zaznacza, że Protokół z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 28 lutego 2025 roku do którego odnosił się odwołujący zawiera stanowisko w zakresie czynności Komisji w odniesieniu do oceny oferty Spółdzielnia w zakresie przesłanek rażąco niskiej ceny. Wymaga również wskazania w tym miejscu, że podstawy odrzucenia oferty, które podaje odwołujący stanowią zupełnie inne podstawy niż odnoszenie się do ceny rażąco niskiej. Izba podkreśla ponowienie, że wymagania SW Z co do tego jak ma być przygotowana oferta jakie elementy maja być skalkulowane w cenie jednostkowej oferty i jakie przepisy w tym zakresie obowiązują zamawiający określił w SW Z. Odstąpienie od wymagań określonych ​ SW Z nie jest możliwe po terminie składania ofert, tym samym wszelkie działania jakie zostały wykonane niezgodnie z w postanowieniami warunków zamówienia muszą być ocenione negatywnie. Postępowanie o zamówienie cechuje się pewnym formalizmem, który stanowi gwarancję prawidłowości postępowania zamawiającego. Nie ma podstawy d​ o odstąpienia od wymagania jakie sam ukształtował zamawiający w SWZ. Izba podkreśla ​ tym miejscu, że w ramach oceny czynności zamawiającego Izba nie bada na tym etapie postępowania o zamówienie w zasadności poczynionych postanowień SWZ ale ocenia czynność zamawiającego oceny ofert wedle tych postanowień. Stwierdzić zatem należy, że oferta Spółdzielni podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, bowiem przyjęta stawka jednostkowa w Formularzu ofertowym d​ la Zadania nr 1 dla pozycji 3, norma wyżywienia 160 to kwota wynosząca 2,72 zł netto, d​ o której zgodnie z wymaganiami zamawiającego został doliczony podatek VAT 23 %, c​ o dało w efekcie kwotę brutto 3,35 zł nie została skalkulowana zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego tj. z uwzględnieniem trzech elementów jakie miały zostać w niej ujęte - stawki pieniężnej wynikającej z odrębnych przepisów, powiększonej o narzut oraz podatek VAT. Zgodnie z poczynionymi ustaleniami stwierdzić należy, że stawka jednostkowa dla normy wyżywienia 160 odpowiada wynikającej z​ przepisów wartość pieniężnej normy wyżywienia – dodatkowej normy wyżywienia „160”, która została ustalona na 2,72 zł. Na podstawie wyjaśnień ceny oferty Spółdzielnia oświadczyła, co podtrzymała na rozprawie, że zakup wody przewidziała za kwotę 2,38 zł netto, czyli poniżej wartości pieniężnej normy wyżywienia (2,72 zł), a różnica stanowi narzut. Z powyższego wynika, że Spółdzielnie nie uwzględniła wymaganej SW Z do kalkulacji ceny jednostkowej wartość pieniężnej normy wyżywienia dla dodatkowej normy wyżywienia „160”. Izba nie zgadza się z poglądem zamawiającego wyrażonym w trakcie rozprawy, ż​ e odrzuceniu podlegałaby oferta, gdyby cena jednostkowa była niższa, niż wartość wynikająca z normy, bowiem takie stanowisko nie wynika z SW Z jak również sprzeczne jest wewnętrznie z innymi oświadczeniami zamawiającego dotyczącymi trzech elementów jakie mają zostać ujęte w cenie jednostkowej oraz tym, że kwoty wynikające z rozporządzenia i​ Decyzji nie mogą być mniejsze, a mogą być tylko większe. Nieuwzględnienie w cenie jednostkowej składnika / elementu tj. wartość pieniężnej normy wyżywienia dla dodatkowej normy wyżywienia „160” wynikające z przepisów stanowi niezgodność z warunkami SWZ. Izba podkreśla również w tym miejscu, że zamawiający i uczestnik powołali się n​ a orzeczenie Izby sygn. akt KIO 346/24, przy czym orzeczenie to potwierdza stanowisko odwołującego, a nie zamawiającego i uczestnika, bowiem w uzasadnieniu jednoznacznie podano, że podane w ofercie ceny norm wyżywiania są niższe od minimalnych wartości pieniężnych wskazanych w załączniku do umowy przez zamawiającego (co było spójne z​ e stanowiskiem zamawiającego) – w tym Izba w uzasadnieniu upatrywała niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Podkreślić należy, że w ramach tamtego rozpoznania n​ ie było mowy, w ramach ceny jednostkowej, o osobnym elemencie / składniku jakim jest narzut wymagany obok wymagania dotyczącego wartość pieniężnej normy wyżywienia d​ la dodatkowej normy wyżywienia „160” wynikające z przepisów, a którego zamawiający wymagał w ramach tego postępowania. Natomiast spójnym jest okoliczność, że w zakresie wartość pieniężnej normy wyżywienia dla dodatkowej normy wyżywienia „160” wynikające z​ przepisów wartość ta nie może być niższa niż wymagana obowiązującymi przepisami. Również, w ocenie Izby cała powyższa argumentacja, uzasadnia odrzucenie oferty Spółdzielni na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny ponieważ wykonawca nie zastosował się do określonych wymagań i przyjął nieprawidłowe podstawy kalkulacji ceny oferty, niezgodnie z przepisami jakie podał zamawiający w SW Z oraz w sposób inny niż określił to zamawiający i nie uwzględnił w cenie jednostkowej elementu wartość pieniężnej normy wyżywienia dla dodatkowej normy wyżywienia „160”. Izba, za wyrokiem z dnia 7 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 5024/24 wskazuje, że w ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej podkreślenia wymaga również to, że zgodnie z​ ugruntowanym podglądem, zarówno w orzecznictwie Izby jak sądów powszechnych, a​ także niezmiennie prezentowanym w doktrynie jest to, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, c​ o wynika jednoznacznie z art. 8 ust. 1 ustawy. Mając to na uwadze Izba wskazuje na art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej: KC), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest d​ o staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślenia wymaga, za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego mamy do czynienia z​ profesjonalistami ubiegającymi się o określone zamówienie. Tym samym w stosunku d​ o profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby były one zgodne z wymaganiami i​ odpowiadały określonym przez zamawiającego jednoznacznie wymaganiom. Tym samym, to odwołujący powinien był wykazać się należytą starannością, podwyższaną starannością z uwagi na charakter prowadzonej działalności oraz zakres podejmowanych działań i powinien był odczytać postanowienia SW Z zgodnie z tym co jest w nich napisane, a​ postanowienia te odnoszące się do zakresu kalkulacji ceny jednostkowej są jednoznaczne. W odniesieniu do argumentacji odwołującego dotyczącej do wyceny dla normy „040” Izba nie uznaje argumentacji odwołującego, bowiem sam odwołujący odnosił się d​ o konieczności wyjaśnienia stanowiska zaprezentowanego przez Spółdzielnię w zakresie wyceny dla tej normy żywieniowej. Izba podkreśla, że odwołujący w żaden sposób n​ ie odnosił się do wskazanej ceny jednostkowej w Formularzu ofertowym w tabeli d​ la zadania nr 1 poz. 2, jak również nie wyjaśnił dlaczego odnosi się w swoim stanowisku d​ o normy „020”, do której odwołania próżno szukać w piśmie Spółdzielni z dnia 12 lutego 2025 roku. W odniesieniu do wskazanego przez odwołującego uwzględnienia przez Spółdzielnię jako zysku wartości podatku VAT stwierdza, że odwołujący nie wykazał na czym miałby polegać w tym wypadku błąd w obliczeniu ceny albo niezgodność z warunkami zamówienia. W zakresie wskazanego naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Izba stwierdziła, ż​ e w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się d​ o naruszenia regulacji SW Z odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SW Z. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się d​ o nieprawidłowej czynności zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. W zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej naruszenie tej regulacji prawnej. Izba podkreśla, że naruszenie art. 239 ust. 1 nie stanowi wynikowej naruszenia innych przepisów ustawy lecz odnosi się do samoistnej podstawy i w konsekwencji wymaga argumentacji w zakresie przesłanek określonych tym przepisem. W odniesieniu do dowodów jakie wyliczył w odwołaniu odwołujący w zakresie przedmiotowych zarzutów Izba wskazuje, że dokumenty te stanowią akta postępowania odwoławczego, na podstawie których ustalany jest stan faktyczny sprawy. Zakresy okoliczności jakie były wskazywane przy niektórych wyliczonych dokumentach stanowią informacje zawarte w tych dokumentach, które Izba brała pod uwagę przy ocenie zarzutów odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba uznała za zasadne naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i​ 10 ustawy oraz art. 16 pkt 1 ustawy i art. 17 ust. 2 ustawy i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 lutego 2025 roku oraz nakazała odrzucenie oferty Spółdzielni na ich ww. podstawach. W zakresie zarzutu 4 odwołania naruszenia art. 128 pkt 1 i pkt 4 ustawy przez jego niezastosowanie co skutkowało wyborem oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w toku postępowania, tj. Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar, podczas gdy Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, które dotyczyły spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Zdolności technicznej lub zawodowej – Izba zarzut uznała za zasadny (jednakże zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nie stwierdziła wpływu na wynika postępowania). Izba ustaliła w ramach rozpoznania tego zarzutu odwołania, że w SWZ zamawiający wymagał: VIII. INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1. Zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę żywienia zbiorowego w systemie zleconym (catering): Dla zadania nr 1: o wartości w sumie nie mniejszej niż 390 000,00 zł. brutto, wraz z​ podaniem rodzaju usługi, okresu wykonania i miejsca gdzie były realizowane; UWAGA: Przez jedną usługę żywienia zbiorowego w systemie zleconym (catering), Zamawiający rozumie usługi zrealizowane w ramach jednej umowy, kontraktu, zlecenia o​ wartości nie mniejszej niż podana dla poszczególnych zadań, w okresie 12 miesięcy. Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2025 roku wezwał Spółdzielnię do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca Spółdzielnia przedstawił Wykaz zrealizowanych usług: W załączonych referencjach z 2 stycznia 2025 roku zostało podane: W zakresie zarzutu odwołania niezbędne jest w pierwszej kolejności odniesienie d​ o warunku udziału w postępowaniu i jego rozumienia, bowiem kanwą sporu w tym zakresie jest to, czy w ramach wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu wykonawca miał się legitymować doświadczeniem wykazując się umową o wartości minimum 390 tys. zł czy też miał się wykazać realizacją w ramach danej umowy na kwotę min. 390 tys. zł. Izba, za wyrokiem z dnia 30 września 2024 roku sygn. akt 3341/24, wskazuje, że mając n​ a uwadze fakt, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych (tak np. wyrok z dnia 14 marca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 115/23 i powołane tam orzecznictwo) w dekodowaniu znaczenia wymagań określonych w warunkach udziału ​ postępowaniu należy posługiwać się wykładnią językową. Znaczenie warunku w ​ przedmiotowym postępowaniu jest w ocenie Izby tak precyzyjne, że nie ma potrzeby poddawania go innej wykładni niż w językowa (np. wykładni funkcjonalnej, celowościowej). Podkreślenia wymaga również, że w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego udział biorą podmioty profesjonalne, tym samym dokumentacja kierowana jest właśnie do takich podmiotów, które z odczytaniem literalnego znaczenia warunku udziału ​ postępowaniu niewątpliwe nie powinny mieć problemu. Odnoszenie się do literalnego (językowego) brzmienia warunku w stanowi gwarancję realizacji zasad zamówień publicznych. Pozwala na równe traktowanie wykonawców, bowiem w tych samych warunkach ocena ich zdolności realizacji zamówienia następuje w oparciu o to samo wymaganie. Jednocześnie ​ efekcie stanowi podstawę budowania zaufania podmiotów w obrocie gospodarczym, w c​ o odnajduje swoje odzwierciedlenie w dokonywaniu oceny warunku udziału w postępowaniu w oparciu o znaną wszystkim podmiotom – wykonawcom biorącym udział w postępowaniu treść. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia. Oznacza to, że warunek musi być odczytywany ​w sposób jaki został podany w dokumentacji przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z obowiązującymi przepisami warunki udziału ​ postępowaniu określa się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie umożliwiającym ocenę w zdolności należytej realizacji zamówienia przez wykonawcę wyrażając je w szczególności jako minimalne poziomy (art. 112 ust. 1 ustawy). Adekwatność, proporcjonalność warunku do przedmiotu zamówienia umożliwiająca ocenę wykonawcy ​ zakresie należytego wykonania zamówienia – jako elementy kluczowe i ustawowo wymagane przy kształtowaniu w warunku udziału w postępowaniu mogą być kwestionowane na etapie po ogłoszeniu podstępowania. Natomiast na etapie oceny ofert niezbędnym jest ich odczytanie w sposób zapisany przez zamawiającego. W zakresie oceny warunków udziału w postępowaniu niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca. Oceniając warunki udziału w postępowaniu zamawiający podejmuje czynności, które dla wykonawców mogą mieć kluczowe znaczenie w zakresie ich udziału w postępowaniu lub mogą mieć znaczenie z poziomu naruszenia zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. W ramach warunku zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał się doświadczeniem, ż​ e w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę żywienia zbiorowego w systemie zleconym (catering) – ta część warunku jednoznacznie wskazuje, że wykonawca może wykazać się doświadczeniem jakie nabył w wyniku realizacji usługi, która już została zakończona albo może wykazać się doświadczeniem w zakresie realizacji usługi jaka nadal jest wykonywana. Zamawiający definiuje w ramach przedmiotowego postępowania na potrzeby warunku udziału w postępowaniu „jedną usługę żywienia zbiorowego w systemie zlecony (catering)” wskazując, że rozumie usługi zrealizowane w ramach jednej umowy, kontraktu, zlecenia o​ wartości nie mniejszej niż podana dla poszczególnych zadań, w okresie 12 miesięcy. Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że usługi miały zostać zrealizowane ​ okresie 12 miesięcy. Posłużenie się wskazaniem „zrealizowane” w znaczeniu językowym wskazuje na zakres w wykonanych już usług, które miały odpowiadać wartości nie mniejszej niż określona przez zamawiającego dla poszczególnych zadań. Tym samym, w przypadku Zadania nr 1 wykonawca miał się wykazać doświadczeniem w wykonaniu zrealizowanej usługi na kwotę minimum 390 000,00 zł, w okresie ostatnich 12 miesięcy, którą zrealizował ​ ramach umowy, która realizacja już się zakończyła, albo która to umowa nadal jest realizowana. W warunku zatem w jednoznacznie zamawiający wskazał na wartość zrealizowanej usługi, a nie wartość zawartej umowy. Jest to jak najbardziej odpowiadające również wymaganiu ustawowemu, bowiem doświadczenie wykonawcy ma być realne i​ adekwatne do przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, jak również stanowisko odwołującego oparte na ogłoszeniu o​ wykonaniu umowy (realizacji zamówienia – dowód załączony do odwołania), zgodnie z​ którym umowa została wykonana na kwotę 375 580,00 zł, warunek udziału ​ postępowaniu, wskazanym w wykazie doświadczeniem na rzecz Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w w Kartuzach nie został wykazany przez Spółdzielnię. Izba zaznacza ​ tym miejscu, że w referencjach przedstawionych przez Spółdzielnię wystawca jednoznacznie zaznaczył wartość w umowy, a nie wartość zrealizowanych usług. Znamienne jest również to, że Spółdzielnia w piśmie procesowym z dnia 31 marca 2025 roku potwierdziła, że wynagrodzenie za wykonanie w ramach tej umowy wynosiło 375 580,00 zł. Dla oceny spełnienia warunku w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie bez znaczenia jest to, że wykonawca Spółdzielnia pozostawał w gotowości świadczenia usługi n​ a rzecz Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Kartuzach. Izba nie podziela stanowisk Spółdzielni, że warunek odnosił się do tego, że to wartość umowy miała opiewać na kwotę 390 000,00 zł, bowiem jednoznacznie zamawiający odniósł się do usług zrealizowanych ​ ramach jednej umowy, a nie do zrealizowanej umowy. w Izba za bezprzedmiotowy uznaje dowód załączony do pisma procesowego uczestnika postępowania odwoławczego, bowiem to nie Izbie wykonawca ma składać dokumenty n​ a potwierdzenie realizacji warunku, lecz takie dokumenty składa się do zamawiającego i​ zamawiający dokonuje oceny takich dokumentów. W zakresie postępowania odwoławczego nie są oceniane inne, niewykazane w ramach postępowania o zamówienie postępowania zdolność lecz ocenie podlegają jedynie zdolności jakie wykazywał zamawiającemu w ramach wykazania spełnienia warunku w postępowaniu. Izba podziela natomiast stanowisko Spółdzielni co do wskazanej podstawy uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych opartej na art. 128 ust. 1 ustawy, co jest zbieżne również z zakresem zarzutu odwołania. W wyniku niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca Spółdzielnia powinien był zostać wezwany ​do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - Wykazu zrealizowanych/ realizowanych usług. Dlatego też Izba zarzut uznała za zasadny. Jednocześnie mając na uwadze rozpoznanie w zakresie zarzutów 1-3 odwołania i​ stwierdzenie przez Izbę zasadności tych zarzutów skutkujących nakazaniem odrzucenia oferty Spółdzielnia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Izba nie nakazała wezwania do uzupełniania dokumentów podmiotowych, bowiem zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nie stwierdziła wpływu na wynika postępowania. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych c​ o do wymagań w SW Z. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SW Z, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zasady prawa zamówień publicznych jak również właściwy tym procedurą formalizm stanowi gwarancję w odniesieniu do wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga również, że każdy z wykonawców będący profesjonalistą obowiązany jest do wykazania się podwyższaną starannością w podejmowanych czynnościach w ramach zamówienia publicznego. Koszty: Izba uwzględniła odwołanie w całości, przy czym w zakresie zarzutu 4 odwołania stwierdziła brak wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 7 ust. 1 oraz ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3341/24 WYROK Warszawa, dnia 30 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Katarzyna Prowadzisz Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 roku przez wykonawcę „AG-COMPLEX” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, w ramach którego działa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „AG-COMPLEX” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „AG-COMPLEX” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę „AG-COMPLEX” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Miasto Stołeczne Warszawa, w ramach którego działa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od wykonawcy „AG-COMPLEX” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy w ramach którego działa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Miasto Stołeczne Warszawa, w ramach którego działa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3341/24 UZAS AD NIE NIE Zamawiający tj. Miasto Stołeczne Warszawa, w ramach którego działa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy prowadzi postępowanie trybie przetargu nieograniczonego, pod nazwą: „Dostawa, sadzenie oraz roczna pielęgnacja bylin, pnączy, krzewów oraz roślin cebulowych na terenie m.st. Warszawy (2024-2025)” nr sprawy 74/PN/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/S 150-466875. W dniu 13 września 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, wniósł odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego oraz zaniechania przez zamawiającego czynności w tym postępowaniu, Część 5 (postępowanie), polegających na: 1) wyborze oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni albo Wykonawca), jako najkorzystniejszej, podczas, gdy ta oferta powinna podlegać odrzuceniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Zieleni; 3) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzuciła naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wybór oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni, podczas gdy ta oferta powinna podlegać odrzuceniu, a za ofertę najkorzystniejszą powinna być uznana oferta Odwołującego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Zieleni, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 3) 3) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni; 2) dokonanie ponownej oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni; 3) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; 4) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg dokumentów złożonych na rozprawie; 5) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów postępowania znajdujących się w dokumentacji postępowania wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy spowodowało, że oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, zatem grożą Odwołującemu możliwością poniesienia szkody. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: Zgodnie z pkt IV. 4.1. tiret piąte SWZ przedmiotem postępowania jest dostawa, sadzenie oraz roczna pielęgnacja krzewów, pnączy i bylin zlokalizowanych w dzielnicach: Ochota, Ursus, Włochy m.st Warszawy. W odniesieniu do wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w pkt VIII. 1.4.1.tiret czwarte SWZ w brzmieniu ustalonym po zmianach wprowadzonych 1 sierpnia 2024 r. (data udostępnienia: 2 sierpnia 2024 r.) zamawiający ustalił, że wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonywał lub wykonuje prace ogrodnicze polegające na sadzeniu i pielęgnacji krzewów lub/i bylin lub/i pnączy na powierzchni nie mniejszej niż 1000 m2 dla części 5, 6. zamawiający zastrzegł, że składając ofertę na więcej niż jedną część, należy odpowiednio zsumować powyższe wartości. Ponadto wyjaśnił, że za wykonaną usługę zamawiający rozumie takie zamówienie, które zostało zrealizowane na rzecz podmiotu (zamawiającego/odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrane przez ten podmiot, jako wykonane należycie. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. W pkt IX. 7.4.1. SWZ w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający żądał złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór wykazu określa załącznik nr 7 do SWZ. O udzielenie zamówienia w postępowaniu ubiegają się Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni, Odwołujący oraz Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający pismem z 27 sierpnia 2024 r. wezwał Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W odpowiedzi Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni, złożyło wykaz usług, w którym wskazało jedną usługę, której przedmiotem są „Nasadzenia drzew, krzewów, bylin na terenie wielorodzinnego kompleksu mieszkalnego EKO-PARK w Lublinie” wykonaną na rzecz Capitalia Real Estate Gęsia Sp. z o. o. Podało, że powierzchnia usług/dostaw wynosi 3374 m2. Zgodnie z treścią referencji z 2 lipca 2024 r. wykonane zostały nasadzenia wraz z pielęgnacją: - 78 sztuk drzew o obw. 16-18 cm, - 120 sztuk krzewów - pojemnik C5. Nasadzenia były wykonywane na terenie o powierzchni 3374 m2. Pismem z 30 sierpnia 2024 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w zakresie potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznych i zawodowych przez złożenie Wykazu usług zawierającego powierzchnie prac ogrodniczych polegających na sadzeniu i pielęgnacji krzewów lub/i bylin lub/i pnączy na powierzchni nie mniejszej niż 1000 m2 jaka jest wskazana w zał. nr 7 dla cz. 5. Zamawiający wskazał, że Wykonawca wykazał nasadzenia drzew, krzewów, bylin na terenie wielorodzinnego kompleksu mieszkalnego EKO-PARK w Lublinie realizację na powierzchni 3374 m2 dla podmiotu Capitalia Real Estate Gęsia Sp. z o.o., natomiast załączone referencję wskazują, że zostało posadzone 120 szt. krzewów w obiekcie mającym 3374 m2 a nie wynika z referencji, że powierzchnia obsadzenia, czy pielęgnacja to 3374 m2. Wobec powyższego nie można stwierdzić, czy Wykonawca spełnia warunek udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni nie złożyło odwołania wobec czynności wezwania. Nie udzieliło również żadnych wyjaśnień, do złożenia których wzywał je zamawiający. W odpowiedzi Wykonawca ponownie złożył wykaz, w którym wskazał jedną, tę samą usługę nasadzenia drzew, krzewów, bylin na terenie wielorodzinnego kompleksu mieszkalnego EKO-PARK w Lublinie realizację na powierzchni 3374 m2 dla podmiotu Capitalia Real Estate Gęsia Sp. z o.o. oraz referencję z 2 września 2024 r., w której wskazano, że nasadzenia były wykonywane na terenie o powierzchni 3374 m2. Prace zostały wykonane w okresie od 1.09.2022 do 30.11.2022 r., prace pielęgnacyjne objęły obszar zrealizowanych nasadzeń tj. 3374 m2 i były wykonywane do dnia 30.11.2023 r. Zamawiający pozytywnie ocenił otrzymane dokumenty i pismem z 3 września poinformował o wyborze oferty Wykonawcy w postępowaniu, w związku z czym Odwołujący wniósł odwołanie. Odwołujący podał, że zgodnie z SWZ od dnia jej ogłoszenia wiąże na równych prawach zamawiającego i wykonawców. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać postanowień zawartych w SWZ, ponieważ zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Istotą sporu jest spełnianie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni sadzenia i pielęgnacji krzewów lub/i bylin lub/i pnączy. Zamawiający wymagał, aby sadzenie nastąpiło na powierzchni nie mniejszej niż 1000 m2. Wymaganie dotyczące rozmiarów powierzchni w sposób jednoznaczny dotyczy powierzchni sadzenia krzewów lub/i bylin lub/i pnączy, nie zaś terenu, na którym położona jest obsadzana i pielęgnowana powierzchnia. Zamawiający ten zamysł wyraził jasno nie tylko w postanowieniu SWZ, ale również bardzo jednoznacznie wskazał w treści Wykazu usług – Załącznika Nr 7 do SWZ, gdzie wymagał wykazania powierzchni wykonania usług. Nie można w ocenie odwołujacego zatem utrzymywać, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu nastąpi w sytuacji, gdy wykonawca nie obsadzi roślinami i nie będzie pielęgnował obszaru o powierzchni wskazanej w warunku. Dla spełniania warunku udziału w postępowaniu niezbędne jest zatem, by wykonawca wykonał nasadzenia i pielęgnację w odniesieniu do powierzchni 1.000 m2. Czynności pielęgnacyjne również muszą dotyczyć tej powierzchni. Niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie zatem wykonanie nasadzeń i pielęgnacji na obszarze całego obiektu lub terenu, w oderwaniu od powierzchni, na jakiej te nasadzenia i pielęgnacja były wykonywane. Należy zwrócić uwagę, że zamawiający nie wymagał określonej liczby roślin, lecz wskazał wymaganą powierzchnię wykonania sadzenia i pielęgnacji. Posługiwanie się liczbą roślin albo powierzchnią zajmowaną przez te rośliny jest nie tylko powszechne na rynku badanego zamówienia. Okoliczność ta ma istotne znaczenie, gdyż zamówienia publiczne kierowane są do podmiotów profesjonalnych. Warunki udziału w postępowaniu kierowane są do takich wykonawców i nie mogą być interpretowane in abstracto. Sposób posługiwania się w odniesieniu do sadzenia i pielęgnacji zieleni alternatywnie pojęciami liczby roślin i powierzchni potwierdza art. 83a Pkt 9 lit. a) ustawy o ochronie przyrody, który definiuje nasadzenia zastępcze jako posadzenie drzew lub krzewów, w liczbie nie mniejszej niż liczba usuwanych drzew lub o powierzchni nie mniejszej niż powierzchnia usuwanych krzewów, stanowiących kompensację przyrodniczą za usuwane drzewa i krzewy w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska. Nie można zatem spełnić warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy sadzenie i pielęgnacja roślin będą miały miejsce nie w odniesieniu do powierzchni sadzenia lub pielęgnacji, ale w odniesieniu do terenu, na którym ta powierzchnia jest zlokalizowana. Rozumienie przeciwne, niezależnie od tego, że nastąpiłoby wbrew jasnemu brzmieniu SWZ, prowadziłoby do absurdalnego rezultatu. Wobec braku posłużenia się przez Zamawiającego wymaganiem liczby roślin wykonawcy spełniliby warunek udziału w postępowaniu przez sadzenie, a następnie pielęgnację przykładowo dwóch krzewów na terenie 1.000 m2. Rozumienie warunku udziału zgodnie z jego brzmieniem zaprezentował Zamawiający w wezwaniu z 30 sierpnia 2024 r. wskazując, że Wykonawca nie wykazał, że powierzchnia obsadzenia czy pielęgnacja to 3374 m2. Zamawiający nie zaprezentował zawężającej wykładni warunków udziału w postępowaniu na etapie oceny. Zamawiający dokonując wezwania postąpił zgodnie z postanowieniami SWZ co jest zgodne z zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Wskazanie przez Wykonawcę, że nasadzenia były wykonywane na terenie o powierzchni 3374 m2. Prace zostały wykonane w okresie od 1.09.2022 do 30.11.2022 r., prace pielęgnacyjne objęły obszar zrealizowanych nasadzeń nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca przedstawiając te referencje zaprezentował nieuzasadnioną rozszerzającą wykładnię postanowień SWZ. Zamawiający nie oczekiwał podania powierzchni terenu, na której były wykonywane sadzenie i pielęgnacja, ani obszaru zrealizowanych nasadzeń. Wymagał natomiast jasno podania powierzchni, na której rośliny były posadzone i pielęgnowane. Podkreślić należy, że Zamawiający dokonał wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w związku z brakiem wykazania spełniania wymagania odnośnie powierzchni sadzenia i pielęgnacji, w związku z czym nie może go już ponawiać. Odwołujący wskazał na wyrok z 7 kwietnia 2023 r. sygn. akt 827/23. Wobec powyższego Zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, czego zaniechał. Odwołujący wskazał na wyrok z 27 lutego 2024 r. sygn. akt 438/24. W badanym postępowania przedmiotem zamówienia jest ogólna powierzchnia nasadzeń -2.438 m2, gdzie zostanie posadzone łącznie 81.389 szt. bylin, cebul i krzewów. Przy tak dużej ilości materiału roślinnego do posadzenia doświadczenie Wykonawcy, nie tylko nie odpowiada brzmieniu warunku udziału w postępowaniu, ale jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie daje zatem rękojmi wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego z należytą starannością. Wykonawca wykazał się jedynie doświadczeniem w nasadzeniu 120 szt. krzewów, na powierzchni, która zgodnie z zasadami wykonywania nasadzeń wynosi prawdopodobnie ok. 30 m2 Przedstawione naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy skutkują również naruszeniem zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający uznał ofertę Miejskiego Przedsiębiorstwa Zieleni za najkorzystniejszą podczas, gdy jest to oferta podlegająca odrzuceniu. Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z uchybieniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z pokrzywdzeniem Odwołującego, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i prawidłowo to wykazał. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (tj. z dnia 19 sierpnia 2024 r. dalej „PZP” lub „ustawa”) skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 września 2024 roku od czynności z 3 września 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba ustaliła, że odwołanie wniesione jest w zakresie: Część 5 - Dostawa, sadzenie oraz roczna pielęgnacja krzewów, pnączy i bylin zlokalizowanych w dzielnicach: Ochota, Ursus, Włochy m.st Warszawy (2024-25). Izba dopuściła postanowieniem wydanym na rozprawie dowody zawnioskowane przez Odwołującego z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiących akta postępowania odwoławczego, tj.: - Specyfikacji Warunków Zamówienia, na fakt wykazania brzmienia warunku, treść warunku udziału w postępowaniu, - Kosztorys ofertowy pkt 1, na fakt brzmienia warunku udziału w postępowaniu - związek warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia, - treść wezwania do uzupełnienia dokumentów, na fakt, Ze wykonawca wybrany nie wykazał spełnienia warunku, a Zamawiający żądał wykazania powierzchni sadzenia i pielęgnacji, a nie terenu, na którym te czynności będą wykonywane, - pierwotny wykaz i pierwotne referencje na fakt niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, - uzupełniony na wezwanie Zamawiającego wykaz i referencja na fakt, że wykonawca wybrany mimo wezwania nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie złożył wyjaśnień, do których Zamawiający go wzywał. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 7 pkt 16 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: pisemności - należy przez to rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej; - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3) proporcjonalności. - art. 239 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba stwierdza: Izba na wstępie – wspólnie w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania – przed odniesieniem się do poszczególnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania okoliczności mających uzasadniać podniesione zarzuty odwołania Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty, stan faktyczny prowadzonego postępowania o zamówienie, który ustala się na podstawie i w oparciu o akta postępowania oraz składane dowody. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego jest postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają te czynności, lub ich brak, zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Podkreślenia wymaga również, że ocenie takiej mogą podlegać czynności zamawiającego adekwatne do etapu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, czyli takie które nie są spóźnione. W zakresie zarzutu 2 odwołania – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Zieleni, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba w zakresie rozpoznania tego zarzutu ustaliła, że: - zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia (dalej: SWZ) w Rozdziale VIII -INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, po zmianach przekazanym pismem z dnia 1 sierpnia 2024 roku, warunek udziału w postępowaniu dotyczący: 1.4 zdolności technicznej lub zawodowej: 1.4.1 Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonywał* lub wykonuje prace ogrodnicze polegające na sadzeniu i pielęgnacji krzewów lub/i bylin lub/i pnączy na powierzchni nie mniejszej niż: Składając ofertę na więcej niż jedną część, należy odpowiednio zsumować powyższe wartości. UWAGA: * Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie takie zamówienie, które zostało zrealizowane na rzecz podmiotu (Zamawiającego / Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrane przez ten podmiot, jako wykonane należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. ** W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie, wykonaniem zamówienia musi wykazać się co najmniej jeden z Wykonawców występujących wspólnie. Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie na wezwanie Zamawiającego złożył podmiotowe środki dowodowe w tym Wykaz Usług (zgodnie z załącznikiem 7 do SWZ), dla Części 5 zamówienia podając: Przedmiot usług/dostaw Nasadzenia drzew, krzewów, bylin na terenie wielorodzinnego kompleksu mieszkalnego EKO-PARK w Lublinie Powierzchnia w m2 usług/dostaw 3374 m2 Data wykonania usług/dostaw Wykonanie: od 01.09.2022r. do 30.11.2022r. Pielęgnacja: od 30.11.2022r. do 30.11.2023r. Podmiot na rzecz którego usługi/dostawy zostały wykonane Capitalia Real Estate Gęsia Sp. z o. o. Załączona została również referencja z dnia 2 lipca 2024 roku o treści: Capitalia Real Estale Gęsia Sp. z o.o. potwierdza, że Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Misjonarskiej 20. 20-107 Lublin, zrealizowało na terenie wielorodzinnego kompleksu mieszkalnego EKO-PARK w Lublinie nasadzenia wraz z pielęgnacją następujące rośliny: - 78 sztuk drzew o obw. 16-18 cm - na kwotę : 49 000.00 zl brutto, - 120 sztuk krzewów pojemnik C5 - na kwotę : 14 548.00 zl brutto. Nasadzenia były wy konywane na terenie o powierzchni 3374 m2. Prace został) wy konane w okresie od 01.09.2022 do dnia 30.11.2022 r.. prace pielęgnacyjne objęły obszar zrealizowanych nasadzeń tj. 3374 m2 i był) wy konywane do dnia 30.11.2023r. Wartość wy konanej usługi wynosiła 165 548,00 zł brutto. Wartość nasadzeń opiewała na kwotę: 63 548,00 zł brutto. Wartość pielęgnacji na kwotę 102 000.00 zł brutto, W okresie realizacji zadań jakość wykonanych robót została wy konana praw idłowo i bez zastrzeżeń, zgodnie ze sztuką ogrodniczą. Powyższe referencje wydaje się na prośbę Zainteresowanego. Pismem z dnia 30 sierpnia 2024 roku zamawiający wezwał Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie do: WEZWANIE DO UZUPEŁNIENIA PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH w zakresie części 5 Zamawiający informuje, że w wyniku badania złożonych przez Wykonawcę w dniu 29.08.2024 r. podmiotowych środków dowodowych na wezwanie - stwierdził, iż: 1. w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu został złożony: - wykaz usług, wykonywanych przez wykonawcę, w którym wykazał nasadzenia drzew, krzewów, bylin na terenie wielorodzinnego kompleksu mieszkalnego EKO-PARK w Lublinie realizację na powierzchni 3374 m2 dla podmiotu Capitalia Real Estate Gęsia Sp. z o.o. natomiast załączone referencję wskazują, że zostało posadzone 120 szt. krzewów w obiekcie mającym 3374 m2 a nie wynika z referencji, że powierzchnia obsadzenia czy pielęgnacja to 3374 m2. Wobec powyższego nie można stwierdzić czy Wykonawca spełnia warunek udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. WEZWANIE Mając powyższe na względzie Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia oraz uzupełnienia niżej określonych dokumentów i oświadczeń: I w zakresie potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznych i zawodowych: złożenie Wykazu usług zawierającego powierzchnie prac ogrodniczych polegających na sadzeniu i pielęgnacji krzewów lub/i bylin lub/i pnączy na powierzchni nie mniejszej niż 1000 m2 jaka jest wskazana w zał. nr 7 dla cz. 5. (…) W odpowiedzi na powyższe wezwanie Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przesłało Wykaz Usług i Referencję dla Części 5 zamówienia podając: Przedmiot usług/dostaw Nasadzenia drzew, krzewów, bylin na terenie wielorodzinnego kompleksu mieszkalnego EKO-PARK w Lublinie Powierzchnia w m2 usług/dostaw 3374 m2 Data wykonania usług/dostaw Wykonanie: od 01.09.2022r. do 30.11.2022r. Pielęgnacja: od 30.11.2022r. do 30.11.2023r. Podmiot na rzecz którego usługi/dostawy zostały wykonane Capitalia Real Estate Gęsia Sp. z o. o. Załączona została również referencja z dnia 2 września 2024 roku o treści: Capitalia Real Estale Gęsia Sp. z o.o. potwierdza, że Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni Sp. z o. o. z siedzibę w Lublinie przy ul. Misjonarskiej 20, 20-107 Lublin, zrealizowało na terenie wielorodzinnego kompleksu mieszkalnego EKO-PARK w Lublinie nasadzenia wraz z pielęgnacją następujące rośliny: - 78 sztuk drzew o obw. 16-18 cm - na kwotę : 49 000.00 zl brutto, - 120 sztuk krzewów pojemnik C5 - na kwotę : 14 548.00 zl brutto. Nasadzenia były wy konywane na terenie o powierzchni 3374 m2. Prace został) wy konane w okresie od 01.09.2022 do dnia 30.11.2022 r.. prace pielęgnacyjne objęły obszar zrealizowanych nasadzeń tj. 3374 m2 i był) wy konywane do dnia 30.11,2023r. Wartość wy konanej usługi wynosiła 165 548,00 zł brutto. Wartość nasadzeń opiewała na kwotę: 63 548.00 zł brutto. Wartość pielęgnacji na kwotę 102 000.00 zł brutto, W okresie realizacji zadań jakość wykonanych robót została wy konana praw idłowo i bez zastrzeżeń, zgodnie ze sztuką ogrodniczą. Powyższe referencje wydaje się na prośbę Zainteresowanego. /A Pismem z dnia 3 września 2024 roku zamawiający przekazał wykonawcom: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części 5 I Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) – dalej ustawa Pzp, Zamawiający informuje, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Jako ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę nr 8, złożoną przez wykonawcę: MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO ZIELENI W LUBLINIE SP. Z O. O. Ul. MISJONARSKA 20 20-107 LUBLIN Oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu, SWZ i uzyskała najwyższą liczbę punktów w kryterium oceny ofert. Wykonawca nie podlega wykluczeniu. I Informacja o Wykonawcach, którzy złożyli oferty wraz z przyznaną punktacją Nr oferty 8 Nazwa/firma adres Wykonawcy MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO ZIELENI W LUBLINIE SP. Z O. O. Wartość brutto zamówienia 809 549,00 zł Punkty w kryterium „Cena – 100 pkt” 100 pkt Łączna ilość punktów 100 pkt. 911 867,68 zł 88,78 pkt 88,78 pkt Ul. MISJONARSKA 20 5 20-107 LUBLIN 20-107 LUBLIN „AG-Complex” Sp. z o.o. Ul. Płytowa 14 03-046 Warszawa 3 FAGUS Sp. z o.o. 950 467,76 zł 85,17 pkt 85,17 pkt. Al. Krakowska 110/114 00-971 Warszawa Izba stwierdziła, że zarzut 2 odwołania jest niezasadny. Na wstępie Izba zaznacza, w odniesieniu do podnoszonej w trakcie rozprawy argumentacji dotyczącej braku przedstawienia przez Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie wyjaśnień, w zakresie w jakim wykonawca został wezwany przez zamawiającego, że to stanowisko odwołującego wykracza poza ramy odwołania. W odwołaniu, jego zarzutach i uzasadnieniu podniesionych zarzutów odwołujący nie przedstawia żadnej argumentacji odnoszącej się do braku złożenia wyjaśnień. Wskazanie w odwołaniu w części zawierającej ustalenie stanu faktycznego stwierdzenia o braku podania wyjaśnienia, w żaden sposób nie zostało uzasadnione i podniesione w zarzucie odwołania. Niedopuszczalnym jest w warstwie skuteczności, po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania, rozszerzanie argumentacji i zarzutów odwołania. Izba nie pooddaje ocenie takiej argumentacji uznając ją za spóźnioną. W zakresie rozpoznania zarzutu 2 istotą sporu, którą wyartykułował również odwołujący, jest ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni sadzenia i pielęgnacji krzewów lub/i bylin lub/i pnączy, w pryzmacie warunku jaki ukształtował zamawiający. Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone w tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający ukształtował w postępowaniu) co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty oraz dokumentów jakie składał dany wykonawca. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi dla wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający. Podnoszone każde naruszenie prawa, tak jak w przedmiotowym przypadku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy powiązane są nierozerwalnie z kanonem zamówień publicznych tj. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a które to zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Przechodząc dalej Izba podnosi, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego jest postępowaniem kreowanym przez zamawiającego w oparciu o regulacje prawne, który swoje wymagania co do zakresu warunków udziału w postepowaniu artykułuje w dokumentacji zamówienia. Izba dokonuje oceny czynności zamawiającego właśnie w oparciu o przygotowane przez zamawiającego dokumenty i wymagani – to właśnie te dokumenty stanowią podstawę dla podejmowania wszelkich czynności przez zamawiającego oraz te dokumenty stanowią podstawę oceny czynności zmawiającego dokonywaną przez Izbę. W ramach przedmiotowego zamówienia publicznego zamawiający wymagał wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonywał lub wykonuje prace ogrodnicze polegające na sadzeniu i pielęgnacji krzewów lub/i bylin lub/i pnączy na powierzchni nie mniejszej niż 1000 m2 dla części 5. Istota rozpoznania zarzutu odwołania sprowadza się w tym miejscu do wskazania na określone przez zamawiającego jednoznacznie w warunku użyte sformułowania. Zamawiający zwrócił uwagę, że w ramach warunku udziału w postępowaniu zamawiający posłużył się, w odniesieniu do prac ogrodniczych, pojęciem „sadzenie”, a nie „nasadzenie”. Izba stwierdza w tym miejscu, że zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN sadzić to «umieszczać sadzonki roślin, krzewy, drzewka itp. w odpowiednio przygotowanej ziemi, tak żeby się przyjęły i rosły». Natomiast nasadzenie to «rośliny, krzewy lub drzewa posadzone w dużej liczbie na jakimś terenie». Mając na uwadze fakt, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych (tak np. wyrok z dnia 14 marca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 115/23 i powołane tam orzecznictwo) stanowiskiem – prezentowanym również w trakcie rozprawy przez strony – w dekodowaniu znaczenia wymagań określonych w warunkach udziału w postępowaniu należy posługiwać się wykładnią językową. Znaczenie warunku w przedmiotowym postępowaniu jest w ocenie Izby tak precyzyjne, że nie ma potrzeby poddawania go innej wykładni niż językowa (np. wykładni funkcjonalnej, celowościowej). Podkreślenia wymaga również, że w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego udział biorą podmioty profesjonalne, tym samym dokumentacja kierowana jest właśnie do takich podmiotów, które z odczytaniem literalnego znaczenia warunku udziału w postępowaniu niewątpliwe nie powinny mieć problemu. Odnoszenie się do literalnego (językowego) brzmienia warunku stanowi gwarancję realizacji zasad zamówień publicznych. Pozwala na równe traktowanie wykonawców, bowiem w tych samych warunkach ocena ich zdolności realizacji zamówienia następuje w oparciu o to samo wymaganie. Jednocześnie w efekcie stanowi podstawę budowania zaufania podmiotów w obrocie gospodarczym, co odnajduje swoje odzwierciedlenie w dokonywaniu oceny warunku udziału w postępowaniu w oparciu o znaną wszystkim podmiotom – wykonawcom biorącym udział w postępowaniu treść. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia. Oznacza to, że warunek musi być odczytywany w sposób jaki został podany w dokumentacji przez zamawiającego. Adekwatność, proporcjonalność warunku do przedmiotu zamówienia umożliwiająca ocenę wykonawcy w zakresie należytego wykonania zamówienia – jako elementy kluczowe i ustawowo wymagane przy kształtowaniu warunku udziału w postępowaniu mogą być kwestionowane na etapie po ogłoszeniu podstępowania. Natomiast w żaden sposób ustawodawca nie wprowadził możliwości dokonywania wykładni warunku, po terminie składania ofert, również tak, aby ten warunek odpowiadał przedmiotowi zamówienia. Wymaga również podkreślenia, że warunek może określać minimalne poziomy zdolności wykonawcy, co oznacza, że wymagania ukształtowane w warunku nie muszą być wymaganiami przedmiotowo odpowiadającymi zamówieniu. Izba podkreśla, że w zakresie odczytania treści warunku nie ma znaczenia dotychczasowa praktyka zamawiającego, do której referował odwołujący w swoim stanowisku, jak również nie ma znaczenia dla odczytania treści warunku wynikającą z przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania zasadność wykazania się doświadczeniem wprost odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Za niewłaściwe i niezasadne należy uznać również wykładanie literalnej treści warunku przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia, czy jak w tym przypadku starał się tego dowodzić odwołujący, przez treść Załącznika nr 4E do SWZ Formularz cenowy (punkt 1.1) – Przygotowanie terenu pod nasadzenia. Wskazanie w zakresie opisu czynności na „nasadzenia” nie zmienia faktu, że w ramach warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał jedynie doświadczenia w „sadzeniu”. W ocenie Izby nie dość, że odwołanie się do ww. dokumentu nie prowadzi do dokonywania jakiejkolwiek wykładni warunku udziału w postępowaniu, to w zasadzie potwierdza, że zamawiający używa różnych określeń w różnych dokumentach zamówienia. Wymaga również wskazania, że określenia te mają różne znaczenie i posługiwanie się nimi wymiennie nie jest możliwe. Stanowisko odwołującego wyrażone na rozprawie prowadzi do logicznego, zgoła odmiennego wniosku, a mianowicie takiego, że zamawiający w różnych miejscach dokumentacji posługuje się różnymi określeniami, o różnym znaczeniu. Izba podkreśla, że w warunku udziału w postępowaniu nie zostało użyte pojęcie „nasadzenia”. Za niezasadne Izba również uznała dokonywanie wykładni warunku przez odwołanie się do treści wezwania z dnia 30 sierpnia 2024 roku skierowanego do Miejskiego Przedsiębiorstwa Zieleni w Lublinie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie. Izba zaznacza, że zgodnie z wezwaniem faktycznie zamawiający posłużył się określeniem - natomiast załączone referencję wskazują, że zostało posadzone 120 szt. krzewów w obiekcie mającym 3374 m2 a nie wynika z referencji, że powierzchnia obsadzenia czy pielęgnacja to 3374 m2. Zaznaczenia wymaga, że powyższe stwierdzenie odnosi się do treści referencji oraz posługuje się określeniem nieznanym dokumentacji zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu, tj.: „obsadzenie”. Izba podkreśla, że dokumenty referencji są dokumentami pochodzącymi od osób trzecich, a ich treść nie jest w żaden sposób określona przepisami prawa. To właśnie wybrzmiewa z wezwania z dnia 30 sierpnia 2024 roku, bowiem w zakresie wezwania zamawiający wskazuje jednoznacznie, że oczekuje „uzupełnienia niżej określonych dokumentów i oświadczeń: w zakresie potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznych i zawodowych: złożenie Wykazu usług zawierającego powierzchnie prac ogrodniczych polegających na sadzeniu i pielęgnacji krzewów lub/i bylin lub/i pnączy na powierzchni nie mniejszej niż 1000 m2 jaka jest wskazana w zał. nr 7 dla cz. 5. (…). Z powyższego wynika, że w treści pisma faktycznie odnoszącej się do wezwania zamawiający podał treść jednoznacznie odpowiadającą treści warunku, posługując się określeniem „sadzeniu” i nie wyzwał do uzupełniania dokumentu potwierdzającego „obsadzenie” ani „nasadzenie”. Tym samym stanowisko odwołującego oparte na ww. wezwaniu jest niezasadne, a to dlatego, że co do zasady warunek udziału w postępowaniu nie podlega wykładni w pryzmacie treści wezwania. Mając na uwadze powyższe ukształtowany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, w przypadku rozpoznawanej sprawy, należy odczytywać dokładnie i zgodnie z tym co jest literalnie napisane w warunku. Przekonanie odwołującego, że w ramach oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinna być brana pod uwagę „powierzchnia sadzenia” nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący używa pojęcia zgodnego z treścią warunku ale jednocześnie w swoim stanowisku wyrażony w odwołaniu i popartym na rozprawie odnosi się do „powierzchni nasadzania”, ponieważ tylko tak rozumiana powierzchnia w znaczeniu językowym odpowiadałaby takiemu rozumieniu warunku jak prezentuje odwołujący, a odpowiada powierzchni, na której rośliny były posadzone i pielęgnowane. W ocenie Izby takie rozumienie warunku jest jego nadinterpretacja i nie jest zgodne z literalną treścią warunku, która wprost odnosi się do „sadzenia”. Natomiast, jak już wcześniej było podane, definicja słownikowa „sadzenia” nie odnosi się do terenu (powierzchni) na jakiej dane rośliny zostały umieszczone (sadzić to «umieszczać sadzonki roślin, krzewy, drzewka itp. w odpowiednio przygotowanej ziemi, tak żeby się przyjęły i rosły»), odmiennie od definicji „nasadzenia” (nasadzenie to «rośliny, krzewy lub drzewa posadzone w dużej liczbie na jakimś terenie»). Zamawiający w warunku jednoznacznie określił powierzchnię terenu na jakim miały być wykonywane „sadzenia”, nie określając wymagania co do powierzchni, na której zostały zasadzone rośliny. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie sposób w obliczu literalnego brzemienia warunku udziału w postępowaniu przyjąć stanowisko odwołującego za zasadne. Uznanie prawidłowości twierdzeń odwołującego byłoby działaniem wbrew zasadom prawa zamówień publicznych, które odnosi się w postępowaniu o zamówienie do wszystkich jego uczestników. Ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi być dokonywana w danym postępowaniu o zamówienie w zakresie treści warunku podanego przez zamawiającego w dokumentacjo, a jego interpretacja dokonywana po terminie składania ofert nie jest uprawniona. Izba dokonuje w ramach tego postępowania odwoławczego oceny zasadności zarzutu odwołania w kontekście istniejącej treści warunku, nie dokonuje natomiast oceny zasadności tak ukształtowanego warunku w ramach tego postępowania. Odstąpienie w ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu od liberalnego jego brzmienia naruszałoby zasady zamówień publicznych w odniesieniu do innych wykonawców. W zakresie zarzutu 1 odwołania – naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez wybór oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni, podczas gdy ta oferta powinna podlegać odrzuceniu, a za ofertę najkorzystniejszą powinna być uznana oferta Odwołującego oraz w zakresie zarzutu 3 odwołania – naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej – Izba zarzuty 1 i 3 uznała za niezasadne. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. W zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej naruszenie tej regulacji prawnej. Natomiast stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania stanowi wynikową podniesionego zarzutu drugiego i w żaden sposób nie jest powiązane z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób uznać w obliczu Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania w odniesieniu do wymagań tego postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ, które znane są wszystkim ubiegającym się o zamówienie. Koszty: Izba oddaliła odwołanie w całości uznając zarzuty odwołania za niezasadne. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba zasadziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1596/24 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MAXBIT S.M. z siedzibą w Gliwicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 2 SUPPORT M.G. z siedzibą w Markach, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 lit. c i d oraz nr 3 lit. b odwołania uwzględnionych przez zamawiającego. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 lit. a i b oraz zarzutu 3 lit a i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. 4.2.zasądza od zamawiającego Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 1596/24 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostarczenie i wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego oraz uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania w części administracyjnej (TP –102/24/DW).” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu29 kwietnia 2024 r., za numerem 2024/BZP 00306627/01. W dniu 6 maja 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) opisania przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję tj.: a) wskazanie konkretnego systemu informatycznego ERP, konkretnego producenta oprogramowania (InfoMedica, autorstwa Asseco Poland S.A.) jaki należy wdrożyć, powołując się na posiadanie przez Zamawiającego licencji do tego oprogramowania, co prowadzi do wyeliminowania możliwości zaoferowania, dostarczenia i wdrożenia wszystkich innych systemów informatycznych klasy ERP, w sytuacji, w której, obiektywnie możliwym i zaspokajającym uzasadnione potrzeby Zamawiającego, byłoby umożliwienie zaoferowania dostarczenia licencji innego oprogramowania i jego wdrożenie, które to oprogramowanie spełniałoby wymagania funkcjonalne systemu określone w SWZ, b) wskazanie konkretnego producenta oprogramowania bazodanowego (Oracle Standard Editions 2) co prowadzi do wyeliminowania możliwości zaoferowania, dostarczenia i wdrożenia wszystkich innych systemów informatycznych klasy ERP funkcjonujących w oparciu o inne oprogramowanie bazowane, w sytuacji, w której, obiektywnie możliwym i zaspokajającym uzasadnione potrzeby Zamawiającego, byłoby umożliwienie zaoferowania oprogramowania bazodanowego innego producenta, c) brak opisania środowiska informatycznego Zamawiającego na potrzeby uruchomienia zamawianego systemu informatycznego i zawarcie w dokumentach zamówienia informacji, że informacje o tym środowisku informatycznym zostaną przekazane po zawarciu umowy, co uniemożliwia określenie zakresu i rozmiaru prac związanego z wykonaniem zamówienia i koniecznego do sporządzenia oferty, d) przez uregulowanie obowiązku w zakresie integracji uruchamianego oprogramowania z innymi systemami informatycznymi bez określenia odpowiedzialności stron (Zamawiającego i Odwołującego) za poszczególne czynności związane z integracją oraz przeniesienie całości odpowiedzialności za przeprowadzenie integracji na wykonawcę zamówienia, w sytuacji, gdy przeprowadzenie integracji wymaga m.in. współpracy z innymi dostawcami systemów informatycznych, w których interesie (jako podmiotów konkurencyjnych) nie jest, aby przyszły wykonawca zrealizował zamówienie; 2. art. 436 pkt 1 art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp przez opisanie terminów realizacji zamówienia konkretnymi datami, a nie w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, co obiektywnie uniemożliwia wykonawcom określenie czasu jaki będą oni mieli na realizację zamówienia (począwszy od dnia zawarcia umowy), a wskazanie daty wykonania zamówienia konkretnymi datami nie jest uzasadnione obiektywną przyczyną; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy pzp przez opisanie warunków udziału w postępowaniu: a) dotyczącego doświadczenia wykonawcy, uregulowanego w rozdz. XI pkt 4.1 SW Z, przez wymaganie wykonania referencyjnego zamówienia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, w sytuacji, w której rękojmię należytego wykonania zamówienia może dać również wykonawca, który tego rodzaju zamówienie wykonał w okresie ostatnich 5 lat co oznacza, że przedmiotowy warunek nie został określony na tzw. minimalnym poziomie zdolności i ogranicza konkurencję zwłaszcza, że przedmiotem referencyjnego zamówienia musi być jedno wdrożenie systemu informatycznego i to dla podmiotu prowadzącego działalność leczniczą, obejmującego specyficzne i złożone zestawienie funkcjonalności (modułów), a w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminie składania ofert, tego rodzaju zamówień było obiektywnie niewiele, b) dotyczącego doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, uregulowanego w rozdz. XI pkt 4.2.2 SW Z, przez wymaganie, aby osoba mająca pełnić funkcje kierownika zespołu posiadała doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem we wdrożeniach systemów informatycznych w części administracyjnej i medycznej, w sytuacji, w której, przedmiot zamówienia nie obejmuje wdrożenia części medycznej, a wyłącznie administracyjną i tym samym, przedmiotowy warunek jest nieproporcjonalny, bowiem referuje do zakresu wykraczającego poza przedmiot zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na modyfikacji dokumentacji postępowania tj.: a) rozszerzenia opisu przedmiotu zamówienia i dopuszczenia zaoferowania alternatywnie albo uruchomienia posiadanego przez Zamawiającego systemu InfoMedica albo dostarczenia licencji innego systemu informatycznego spełniającego wymagania OPZ i uruchomienia go wraz z przeprowadzeniem wskazanych w OPZ migracji i integracji, b) dopuszczenia zaoferowania innego niż Oracle Standard Editions 2 oprogramowania bazodanowego, c) opisania środowiska informatycznego Zamawiającego na potrzeby uruchomienia zamawianego systemu informatycznego; d) wprowadzenie do OPZ postanowień w zakresie integracji systemów, zgodnie z którymi to Zamawiający pozyska we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do przeprowadzenia integracji informacje i dane od producentów lub autorów eksploatowanych systemów i baz danych, z którymi ma nastąpić integracja, a tym samym, że to Zamawiający sfinansuje ewentualne koszty prac integracyjnych po stronie systemów obecnie wykorzystywanych przez Zamawiającego, e) opisania terminu wykonania przedmiotu zamówienia w dniach, tygodniach lub miesiącach; f) zmianę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XI pkt 4.1 SW Z w zakresie terminu wykonania referencyjnej usługi z 3 lat do 5 lat przed upływem terminu składania ofert; g) zmianę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XI pkt 4.2.2 SW Z przez usunięcie wymagania posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemów informatycznych w części medycznej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania na rozprawie wskazał: [uzasadnienie zarzutu nr 1] I. uruchomienie systemu InfoMedica. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako (cyt.): Przedmiotem zamówienia jest dostarczenie i wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego oraz uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania w części administracyjnej (por. rozdz. IV ust. 1 SW Z). Zgodnie z rozdz. 1 OPZ: 1. Przedmiot zamówienia Przedmiot zamówienia obejmuje: a) Uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego systemu InfoMedica. Zakres uruchamianych funkcjonalności opisano w pkt 1.2 Załącznika 2 do SW Z. b) Przeniesienie danych z obecnie użytkowanego przez Zamawiającego systemu SIMPE.ERP do uruchamianego systemu InfoMedica. Zakres migracji danych opisano w pkt 1.3 Załącznika 2 do SW Z c) Integrację uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego system Appmedica firmy INVEST IT Sp. z o.o. Zakres integracji opisano w pkt 1.4 Załącznika nr 2 do SW Z. d) Integrację uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego systemem HIS CliniNET firmy CompuGroup Medical Polska. Zakres integracji opisano w pkt 1.5. Załącznika nr 2 do SW Z. e) Integrację uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego systemem aptecznym ESKULAP firmy NEXUS Polska. Zakres integracji opisano w pkt 1.6 Załącznika nr 2 do SW Z. f) Zakup, dostawę i uruchomienie modułów oprogramowania aplikacyjnego w części administracyjnej opisanych w pkt 1.7. g) Udzielenie bezterminowej licencji na sieciowe użytkowanie zaoferowanego oprogramowania aplikacyjnego opisanego w pkt 1.7. h) Objęcie oprogramowania aplikacyjnego opisanego w pkt 1.7 gwarancyjnym nadzorem autorskim do dnia 31.12.2025 r. Jak wskazano z kolei w preambule Projektowanych postanowień umowy: Zważywszy na to, że Zamawiający posiada licencje na system informatyczny klasy ERP pod nazwą InfoMedica, autorstwa Asseco Poland S.A. (Zamawiający posiada licencje opisane w Załączniku nr 1 do Umowy, pkt. 1.2. OPZ) dla pełnego korzystania z funkcjonalności konieczne jest skonfigurowanie i uruchomienie posiadanych modułów. Ponadto, Zamawiający dodatkowo zakupuje moduły: Budżetowanie, Środki Trwałe, Wyposażenie, Elektroniczna inwentaryzacja (pkt. 1.7.OPZ), które muszą stanowić integralną część całego systemu. Jak więc wynika z powyższego, co do zasady, przedmiot zamówienia składa się z dwóch elementów: 1) uruchomienia posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania InfoMedica (a następnie przeprowadzenie wskazanych w OPZ migracji i integracji) w zakresie następujących modułów: Finanse – księgowość, System Wspomagania Decyzji, Windykacja, Rejestr sprzedaży, Rejestr zakupów, Kasa, Koszty, Wycena kosztów normatywnych świadczeń, Gospodarka materiałowa, Kadry, Płace, Ewidencja czasu pracy (Grafik), BHP/Ochrona radiologiczna, Portal Pracowniczy (wymagania funkcjonalne tych modułów opisano w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ); 2) dostarczenie i uruchomienie modułów oprogramowania opisanych w pkt 1.7 OPZ, obsługujących takie obszary jak Budżetowanie, Środki Trwałe, Wyposażenie, Elektroniczna inwentaryzacja. Zamówienie dotyczy systemu informatycznego klasy ERP, a więc systemu obsługującego tzw. administracyjną działalność Zamawiającego. Obecnie, u Zamawiającego wdrożony jest system ERP Odwołującego (co potwierdza zresztą sama treść OPZ). Odwołujący podkreślił, że rynek systemów informatycznych klasy ERP jest konkurencyjny i nawet w obszarze dedykowanym jednostkom prowadzącym działalność leczniczą, istnieje co najmniej kilka systemów informatycznych tego rodzaju. Zamawiający w treści dokumentów zamówienia oświadczył, że nabył licencje do modułów konkretnego systemu klasy ERP – InfoMedica, wskazując i opisując (przez opisanie ich funkcjonalności) te moduły w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ, które wykonawca zamówienia będzie musiał wdrożyć. Ponadto, w pkt 1.7 OPZ, Zamawiający opisał (również przez wskazane funkcjonalności) moduły, które wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć i wdrożyć. Wszystkie te funkcjonalności (tak modułów co do których Zamawiający nabył już licencje InfoMedica, jak i do modułów zamawianych), są typowymi funkcjonalnościami systemów klasy ERP, które spełniają powszechnie oferowane na rynku tego typu systemy (np. system Odwołującego). Mimo, jednak, że: 1) Zamawiający nie korzysta obecnie z nabytych licencji do systemu InfoMedica (których sposób i okoliczności nabycia nie zostały wskazane w dokumentacji zamówienia), a dla uruchomienia modułów na korzystanie z których zezwalają wspomniane licencje potrzebne jest wykonanie szeregu prac informatycznych składających się na wdrożenie (uruchomienie) 2) moduły, o których mowa w pkt 1, mogłyby być przedmiotem licencji innego oprogramowania typu ERP niż InfoMedica, 3) obok wdrożenia (uruchomienia) modułów, do których licencje Zamawiający już posiada, wymaga on dostarczenia i wdrożenia modułów opisanych w pkt 1.7 OPZ - Zamawiający faktycznie uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawców innych niż producent (lub jego partner) systemu InfoMedica, bowiem nie umożliwia zaoferowania dostarczenia licencji na moduły spełniające wymagania określone w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ, a następnie ich uruchomienia. Faktycznie więc, Zamawiający narusza art. 99 ust. 2 i 4 ustawy pzp wskazując na uruchomienie konkretnego systemu informatycznego ERP, konkretnego producenta oprogramowania, mimo, że nie ma ku temu uzasadnionych podstaw. Taką podstawą nie jest przede wszystkim fakt, że Zamawiający posiada już (nabyte w niewyjaśniony sposób) licencje do systemu InfoMedica. Skoro bowiem oprogramowanie zgodne z tymi licencjami nie zostało wdrożone (uruchomione) to potrzebę zakupową Zamawiającego można w sposób równoważny – a co najważniejsze konkurencyjny – zaspokoić alternatywnie przez: 1) uruchomienie modułów zgodnie z licencjami InfoMedica; albo 2) dostarczenie licencji na moduły spełniające wymagania pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ innego producenta systemu ERP a następie ich uruchomienie. Powyższe rozwiązanie jest to tyle możliwym, że jak wskazano wcześniej, Zamawiający posiada już system ERP Odwołującego, a tym samym moduły spełniające wymagania opisane w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ, mogłyby być uruchomione na bazie oprogramowania ERP Odwołującego. Ta okoliczność jednoznacznie ukazuje nieuprawnione zawężenie przez Zamawiającego konkurencyjności postępowania, przez ustanowienie wymagania uruchomienia konkretnych modułów konkretnego producenta (modułów InfoMedica). Innymi słowy, spełnienie wymagań dla modułów opisanych w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ, byłoby możliwe zarówno przy wykorzystaniu licencji InfoMedica jak i licencji na system ERP Odwołującego (a i prawdopodobnie, także innych licencji na inne systemy ERP), a mimo tego, Zamawiający ogranicza zamówienie jedynie do wymagania uruchomienia modułów zgodnie z licencją InfoMedica. Wcześniejsze działania Zamawiającego polegające na wejściu w posiadanie licencji do konkretnego oprogramowania informatycznego, nie mogą same w sobie prowadzić do zgodnego z przepisami ustawy pzp, ograniczenia konkurencji. Potwierdzają to m.in. opublikowane przez Prezesa UZP Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/dobrepraktyki/rekomendacje-dotyczace-zamowien-publicznych-na-systemyinformatyczne), zgodnie z którymi: Rekomendacja ogólna nr 9: Zamawiający powinien dążyć do zapewnienia, aby konkurencja w postępowaniu miała charakter międzymarkowy, a nie wewnątrzmarkowy Przez konkurencję międzymarkową należy rozumieć konkurencję pomiędzy różnymi producentami, natomiast konkurencja wewnątrzmarkowa odbywa się pomiędzy podmiotami oferującymi produkty tego samego producenta. Jeżeli zamawiający przewiduje wdrożenie systemu informatycznego od podstaw, ponieważ nie dysponuje jeszcze takim rozwiązaniem albo zamierza zastąpić dotychczasowe, przestarzałe rozwiązania, zasadą powinno być opisywanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby konkurencja odbywała się pomiędzy wykonawcami oferującymi rozwiązania różnych producentów. Stanowisko takie potwierdza też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W uchwale Izby z dnia 19 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO/KD 7/23), zaaprobowano stanowisko Prezesa UZP, zgodnie z którym Zamawiający nie ma możliwości powołania się na dysponowanie określonym systemem nabytym w uprzednio prowadzonym postępowaniu dla uzasadnienia zawężenia konkurencyjności postępowania, zwłaszcza w wypadku konkurencyjnego rynku systemów informatycznych oferowanych przez różnych producentów i wykonawców. Tego rodzaju postępowanie podmiotów zamawiających mogłoby być równym przyzwoleniu na obejście przepisów ustawy pzp, polegające na nabywaniu (nawet za obiektywnie niską cenę) licencji określonego oprogramowania, aby później, w postępowaniu pozornie konkurencyjnym, udzielać zamówienia na jego uruchomienie (wdrożenie), kierowanego faktycznie wyłącznie do podmiotów udzielających tych licencji lub ich partnerów. Taką praktykę zrównać należy z nieuprawnionym podziałem zamówienia na części w celu obejścia obowiązku stosowania przepisów ustawy pzp. Tę argumentację wzmacnia dodatkowo fakt, że głównym elementem kosztowórczym tego rodzaju zamówień są prace programistyczne (składające się na uruchomienie/wdrożenie oprogramowania), a nie wartości praw do korzystania z danego utworu (co czego uprawniają licencje). W świetle powyższego, aby przywrócić konkurencyjność przedmiotowego postępowania, zasadnym jest zmiana (rozszerzenie) przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający zaoferowanie licencji na moduły opisane w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ i ich uruchomienie. W wypadku zastosowanego przez Zamawiającego kryterium (100 %) cenowego, realia rynkowe odzwierciedlą czy korzystniejszą finansowo dla Zamawiającego będzie oferta opiewająca na samo uruchomienie modułów, dla których Zamawiający posiada już licencje, czy opiewająca na dostarczenie licencji do modułów spełniających wymagania funkcjonalne wskazane w OPZ (niebędące jednak licencjami InfoMedica), a następnie na ich wdrożenie. II. baza danych Oracle. Ponadto, w § 1 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy, Zamawiający uregulował definicje Oprogramowania Bazodanowego, o treści (cyt.): Oznacza program komputerowy Oracle Standard Editions 2. Do tej definicji odwołują się m.in. definicje Systemu Informatycznego czy Oprogramowania Systemowego. Również więc w tym wypadku, opis przedmiotu zamówienia został sporządzony przez wskazanie konkretnego produktu (Oracle Standard Editions 2) mimo, że nie wszystkie systemy informatyczne typu ERP jakie są oferowane na rynku, działają w oparciu o takie oprogramowanie (innym, jest np. Microsoft SQL, którym także dysponuje Zamawiający, korzystając obecnie z systemu ERP Odwołującego). Postanowienie to wskazuje na jeden konkretny produkt dostarczany przez jednego producenta Oracle. Takie postanowienie stoi w jawnej sprzeczności z uregulowanymi w ustawie pzp zasadami sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, co rażąco ogranicza konkurencję w tym zakresie, że de facto eliminuje z postępowania tych wykonawców, którzy dostarczają swoje produkty oparte o inne rozwiązania bazodanowe np. MS SQL, mimo, że w sposób równoważny, rozwiązania takie mogą zaspokajać uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Wymaganie to może również prowadzić do wniosku, że Zamawiający w sposób nieuprawniony preferuje rozwiązanie InfoMedica produkcji Asseco Poland SA, a które oparte jest właśnie o bazę danych Oracle. Mimo też powołania się przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia na konkretne produkty (InfoMedica czy Oracle Standard Editions 2), Zamawiający nie dopuszcza dostarczenia produktów równoważnych. Przemawia za tym treść rozdz. V SW Z, zgodnie z którym: W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Ani jednak w przypadku powołania się na produkt InfoMedica ani Oracle Standard Editions 2, Zamawiający nie posłużył się wyrazami „lub równoważny”. Tym samym, klauzula uregulowana w rozdz. V SW Z ma charakter pozorny. [uzasadnienie zarzutu nr 2] Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 2 projektowanych postanowień umowy termin wykonania zamówienia opisano w następujący sposób: 1) wykonanie analizy przedwdrożeniowej dla dostarczanego (pkt 1.7 OPZ) i uruchamianego (pkt 1.2. OPZ) oprogramowania aplikacyjnego - do 45 dni od dnia podpisania Umowy; 2) dostarczenie oprogramowania i udzielenie licencji (zał. Nr 2) - w terminie do 60 dni od dnia podpisania Umowy; 3) przeniesienie danych do uruchamianego systemu - nie później niż do 30.09.2024 roku 4) wdrożenie dostarczanego oprogramowania (pkt 1.7 OPZ) oraz Uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania (pkt 1.2. OPZ) - nie później niż do 15.12.2024 roku; 5) integracja uruchamianego oprogramowania (zał. Nr 1 i 2) z systemami posiadanymi przez Zamawiającego - nie później niż do 30.11.2024 roku; 6) testy i odbiór końcowy, szkolenia - nie później niż 31.12.2024 roku. Jak wynika z powyższego, poza terminem na wykonanie analizy przedwdrożeniowej, terminy wykonania zamówienia określono datą dzienną. Z tego względu, Wykonawcy, nie wiedząc, kiedy będą mogli rozpocząć realizację zamówienia (kiedy będzie miało miejsce zawarcie umowy z Zamawiającym), nie mają możliwości określenia czasu w jakim będą mogli wykonać przedmiot zamówienia, co przekłada się na brak możliwości oszacowania kosztów i ryzyk z tym związanych. Taki sposób opisania terminu realizacji zamówienia jest sprzeczny z art. 436 pkt 1 ustawy pzp, który jednoznacznie wymaga, aby umowa w sprawie zamówienia publicznego określała terminy wykonania zamówienia w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Ratio legis tego przepisu wyjaśnia komentarz do ustawy pzp wydany przez UZP: Pzp narzuca zatem zamawiającym sposób, w jaki należy określić termin realizacji zamówienia, tj. poprzez używanie jednostek czasu. Zamawiający ma obowiązek co do zasady określić termin zakończenia realizacji umowy nie konkretną datą, ale poprzez ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy. Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia. Powyższe zmuszało wykonawców do uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i kosztów. (por. H. Nowak i M. Winiarz [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 1154). Jednocześnie, brak jest obiektywnych przyczyn dla których Zamawiający opisał termin wykonania zamówienia datą dzienną i tym samym, opisana wyżej treść dokumentów zamówienia jest sprzeczna z art. 436 pkt 1 ustawy pzp i powinna zostać skorygowana. [uzasadnienie zarzutu nr 3] Zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 ustawy pzp, warunek udziału w postępowaniu musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z orzecznictwa, tak krajowego jak i europejskiego wynika, że proporcjonalność warunku musi być rozpatrywana przez pryzmat celu w jakim warunek jest zastrzegany, a więc zapewnienia sobie przez zamawiającego wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, z tym, że warunku takie muszą być określane jako tzw. minimalne poziomy zdolności. TSUE w wyroku z dnia 16.09.1999 r., C-414/97 (Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii), że ocena warunku udziału w postępowaniu wymaga tzw. testu proporcjonalności, a więc wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Wspomniane orzecznictwo TSUE, za warunki nieproporcjonalne, uznaje takie, w których żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem jest nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005 r., C-234/03 (Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa). Jak wskazuje się z kolei w orzecznictwie KIO: Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2020 r., KIO 1988/20). Jak wskazała KIO w wyroku z 1 sierpnia 2019 r., KIO 1342/19: Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie […]. Wspomniane, minimalne poziomy zdolności wyznacza się z reguły z uwzględnieniem wymagań opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie ustanowił warunków udział w postępowaniu w sposób proporcjonalny. Zgodnie z rozdz. XI pkt 4.1 SW Z: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca: 4.1. wykaże, iż wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej jedno zamówienie o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto, w ramach którego: 4.1.1. wdrożył zintegrowany system informatyczny w podmiotach prowadzących działalność leczniczą, obejmujący co najmniej moduły wymienione w szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Zał. nr 2 do SW Z) tj.: Finanse- księgowość, Kadry, Płace Grafiki czasu pracy, Rejestr sprzedaży, Rejestr zakupów, Kasa, Koszty, Gospodarka materiałowa, BHP, Portal pracowniczy, Środki trwałe, Budżetowanie; 4.1.2. przeprowadził szkolenie dla użytkowników systemu, w tym z zakresu administrowania dostarczonego systemu informatycznego. Na gruncie ww. warunku nieproporcjonalnym jest wymaganie wykonania referencyjnego zamówienia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący podkreślił, że warunek ten odwołuje się do doświadczenia wykonawcy, które – na gruncie warunku udziału w postępowaniu – potwierdzać ma zdolności organizacyjne podmiotu do wykonania zamówienia o określonej skali, w tym przy zastosowaniu określonych metodyk projektowych, które nie uległy znaczącej zmianie w okresie co najmniej ostatnich 5 lat (warunek nie bada przecież aktualności technologicznej oferowanego rozwiązania ani rozwiązania referencyjnego). Tym samym, rękojmię należytego wykonania zamówienia może dać również wykonawca, który tego rodzaju jak referencyjne zamówienie wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Prowadzi to do wniosku, że Zamawiający nie ustanowił przedmiotowego wymagania na tzw. minimalnym poziomie zdolności. Skutkujące tym ograniczenie konkurencji jest o tyle bardziej jaskrawym, że referencyjna usługa opiewać musi na jedno wdrożenie systemu informatycznego dla podmiotu o określonym statusie (prowadzącego działalność leczniczą), obejmującego specyficzne i złożone zestawienie funkcjonalności (modułów). W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminie składania ofert, tego rodzaju zamówień było bardzo niewiele, co spowodowane było m.in. brakiem publicznych programów dofinansowujących takie zakupy przez jednostki ochrony zdrowia. W świetle powyższego, opisany warunek udziału w postępowaniu wymaga zmiany zgodnie z żądaniem petitum. W dniu 27 maja 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uznaje w części odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: 1. art. 99 ust. 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez: c) brak opisania środowiska informatycznego Zamawiającego; d) uregulowanie obowiązku w zakresie integracji uruchamianego oprogramowania z innymi systemami informatycznymi bez określenia odpowiedzialności stron za poszczególne czynności związane z integracją; 2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 p.z.p. poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu: b) dotyczącego doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia poprzez wymaganie doświadczenia we wdrożeniu systemu informatycznego w części medycznej. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto w dniu 27 maja 2024 r. pisma procesowe w sprawie z wnioskiem o oddalenie odwołania złożyli Przystępujący Asseco oraz MAXBIT. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie: - wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, - wykonawca S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAXBIT S.M. z siedzibą w Gliwicach, - wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 2 SUPPORT M.G. z siedzibą w Markach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego Asseco i MAXBIT oraz dowody złożone na posiedzeniu i rozprawie przez Odwołującego (1. umowa między Zamawiającym a Asseco w zakresie działalności oddziału Gliwice wraz z aneksem na okoliczność wejścia w posiadanie licencji, których wdrożenie jest przedmiotem niniejszego postępowania i dzielenia zamówienia na części, dowód w zakresie zarzutu 1a; 2. artykuły branżowe odnośnie wyjaśnienia czym jest JPK na okoliczność wykazania braku zasadności twierdzeń o potrzebie posiadania jednego systemu ERP dla całej działalności Zamawiającego; 3. komentarz do ustawy o rachunkowości na okoliczność jw.; 4. wyciąg z instrukcji korzystania z systemu ERP na okoliczność, że obecnie posiadany system generuje scalone pliki JPK dla centrali i oddziałów; 5. dokumentacja zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu informatycznego dla Zamawiającego, zintegrowania Simple ERP z systemem HISS; 6. artykuły branżowe dotyczące baz danych Oracle i MS SQL odnośnie twierdzenia Zamawiającego o kosztach korzystania z tych programów; 7. dwie specyfikacje warunków zamówienia na okoliczność nie referencyjności doświadczeń, które mogły być nabyte na potrzeby spełnienia warunku; 8. Urzędowe potwierdzenie odbioru wraz z wyciągiem z instrukcji korzystania z systemu ERP na okoliczność, że obecnie w oparciu o posiadany system, który generuje scalone pliki JPK dla centrali i oddziałów plik zbiorczy JPK VAT jest wysyłany przez Zamawiającego do Ministerstwa) oraz Przystępującego Asseco (ogłoszenie o zamówienie z wolnej ręki na okoliczność, że występują sytuacje gdzie analogiczne zamówienie w celu ujednolicenia posiadanego oprogramowania jest udzielane w trybie z wolnej ręki). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 lit. c i d oraz nr 3 lit b odwołania uwzględnionych przez Zamawiającego, wobec których nie zgłoszono sprzeciwu. Zgodnie z tym przepisem: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym – Zamawiający uwzględnił odwołanie w części a wykonawcy, którzy przystąpili po jego stronie do postępowania odwoławczego nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów uwzględnionych bez ich merytorycznego rozpoznania. W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „IV. OPIS PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA, INFORMACJA O PODZIALE ZAMÓW IENIA NA CZĘŚCI 1. Przedmiotem zamówienia jest dostarczenie i wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego oraz uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania w części administracyjnej. 2. Opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 2 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ).” - „V. KLAUZULA RÓW NOWAŻNOŚCI W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 PZP Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. W przypadku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia ww. określeń Zamawiający informuje, że zostały one podane wyłącznie w celu określenia wymaganych parametrów jakościowych, jakimi co najmniej winny odpowiadać zamawiane produkty/usługi. Takie parametry, gwarantowane przez określonych producentów, pozwolą Zamawiającemu na utrzymanie standardów koniecznych do zapewnienia wymaganej, jakości usług. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia poprzez wskazanie nazw handlowych, dopuszcza jednocześnie wszelkie ich odpowiedniki rynkowe, nie gorsze niż wskazane w SW Z. Zwrot "równoważny" oznacza, że Zamawiający dopuszcza produkt lub usługę zbliżone pod względem parametrów technicznych lub jakościowych do produktu lub usługi dostarczanej przez konkretnego wykonawcę, co nie oznacza identyczności z produktem lub usługą wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia, ale posiadanie zbliżonych cech i parametrów funkcjonalnych. Zastosowanie produktów/usług równoważnych nie może pogorszyć, jakości osiąganych wyników ani negatywnie wpłynąć na prawidłowe użytkowanie lub funkcjonowanie produktu lub usługi zgodnie z ich przeznaczeniem. W przypadku zaproponowania przez Wykonawcę w ofercie produktów/usług równoważnych jakościowo do produktów/usług wskazanych przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że oferowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za powstałe szkody będące wynikiem dostarczonych przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych. Rozwiązania równoważne muszą być zgodne w szczególności pod względem: 1) gabarytów i konstrukcji (wielkość, rodzaj, właściwości fizyczne, liczba elementów składowych), 2) charakteru użytkowego (tożsamość funkcji), 3) charakterystyki materiałowej (rodzaj i jakość materiałów), 4) parametrów technicznych (wytrzymałość, trwałość, dane techniczne, konstrukcje itd.), 5) parametrów bezpieczeństwa użytkowania itp. W przypadku, gdy SW Z przewiduje obowiązek posiadania certyfikatów, przez certyfikaty równoważne Zamawiający rozumie certyfikaty, które są analogiczne co do zakresu z przykładowymi certyfikatami wskazanymi z nazwy dla danej roli, co jest rozumiane jako certyfikaty dotyczące: 1) analogicznej dziedziny merytorycznej wynikającej z roli, której dotyczy certyfikat, 2) analogicznego stopnia poziomu kompetencji, 3) analogicznego poziomu doświadczenia zawodowego wymaganego do otrzymania danego certyfikatu oraz potwierdzony jest egzaminem (dotyczy tylko tych ról, których przykładowe certyfikaty muszą być potwierdzone).” - VI. TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA I TERMIN PŁATNOŚCI 1. Termin wykonania zamówienia: Wykonanie analizy przedwdrożeniowej dla dostarczanego (pkt 1.7 OPZ) i uruchamianego (pkt 1.2. OPZ) oprogramowania aplikacyjnego - do 45 dni od dnia podpisania Umowy; Dostarczenie oprogramowania i udzielenie licencji - w terminie do 60 dni od dnia podpisania Umowy, Przeniesienie danych do uruchamianego systemu - nie później niż do 30.09.2024 roku, Wdrożenie dostarczanego oprogramowania (pkt 1.7 OPZ) oraz uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania (pkt 1.2. OPZ) - nie później niż do 15.12.2024 roku; Integrację uruchamianego oprogramowania z systemami posiadanymi przez Zamawiającego - nie później niż do 30.11.2024 roku; Testy i odbiór końcowy, szkolenia - nie później niż do 31.12.2024 roku; Gwarancyjny nadzór autorski - do 31.12.2025 r. - „XI. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca: 4.1. wykaże, iż wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej jedno zamówienie o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto, w ramach którego: 4.1.1. wdrożył zintegrowany system informatyczny w podmiotach prowadzących działalność leczniczą, obejmujący co najmniej moduły wymienione w szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Zał. nr 2 do SW Z) tj.: Finanseksięgowość, Kadry, Płace Grafiki czasu pracy, Rejestr sprzedaży, Rejestr zakupów, Kasa, Koszty, Gospodarka materiałowa, BHP, Portal pracowniczy, Środki trwałe, Budżetowanie; 4.1.2. przeprowadził szkolenie dla użytkowników systemu, w tym z zakresu administrowania dostarczonego systemu informatycznego.” Zgodnie z OPZ: - „1. Przedmiot zamówienia Przedmiot zamówienia obejmuje: a) Uruchomienie posiadanego przez Zamawiającego systemu InfoMedica. Zakres uruchamianych funkcjonalności opisano w pkt 1.2 Załącznika 2 do SWZ. b) Przeniesienie danych z obecnie użytkowanego przez Zamawiającego systemu SIMPE.ERP do uruchamianego systemu InfoMedica. Zakres migracji danych opisano w pkt 1.3 Załącznika 2 do SWZ. c) Integrację uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego system Appmedica firmy INVEST IT Sp. z o.o. Zakres integracji opisano w pkt 1.4 Załącznika nr 2 do SWZ. d) Integrację uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego systemem HIS CliniNET firmy CompuGroup Medical Polska. Zakres integracji opisano w pkt 1.5 Załącznika nr 2 do SWZ. e) Integrację uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego systemem aptecznym ESKULAP firmy NEXUS Polska. Zakres integracji opisano w pkt 1.6 Załącznika nr 2 do SWZ. f) Zakup, dostawę i uruchomienie modułów oprogramowania aplikacyjnego w części administracyjnej opisanych w pkt 1.7. g) Udzielenie bezterminowej licencji na sieciowe użytkowanie zaoferowanego oprogramowania aplikacyjnego opisanego w pkt 1.7. h) Objęcie oprogramowania aplikacyjnego opisanego w pkt 1.7 gwarancyjnym nadzorem autorskim do dnia 31.12.2025 r.” - „1.7. Licencje a) Zamawiający wymaga dostarczenia licencji bezterminowych na każdy z elementów oferowanego systemu informatycznego, tzn. wszystkie funkcjonalności systemu informatycznego muszą być dostępne przez cały okres użytkowania systemu przez Zamawiającego, także w przypadku wygaśnięcia umów gwarancyjnych i serwisowych. b) Przez pojęcie „Open” Zamawiający rozumie licencję bezterminową na nieograniczoną liczbę użytkowników i stanowisk komputerowych. c) Wskazana liczba jako ilość licencji określa ilość jednocześnie korzystających użytkowników z danego modułu funkcjonalnego.” 1.7.1. Wymagane licencje: Budżetowanie, Środki Trwałe, Wyposażenie, Elektroniczna inwentaryzacja Zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ, Projektowane postanowienia umowy: - „Zważywszy na to, że Zamawiający posiada licencje na system informatyczny klasy ERP pod nazwą InfoMedica, autorstwa Asseco Poland S.A. (Zamawiający posiada licencje opisane w Załączniku nr 1 do Umowy, pkt. 1.2. OPZ) dla pełnego korzystania z funkcjonalności konieczne jest skonfigurowanie i uruchomienie posiadanych modułów. Ponadto, Zamawiający dodatkowo zakupuje moduły: Budżetowanie, Środki Trwałe, Wyposażenie, Elektroniczna inwentaryzacja (pkt. 1.7.OPZ), które muszą stanowić integralną cześć całego systemu.” - „§ 1. Definicje: 1. Na potrzeby niniejszej Umowy Strony nadają wymienionym niżej pojęciom następujące znaczenie: (…) Oprogramowanie Bazodanowe - Oznacza programy komputerowy Oracle Standard Editions 2. (…) 2. Ilekroć w postanowieniach niniejszej Umowy pojęcia wymienione w ust. 1 niniejszego paragrafu zostały napisane dużą literą, pojęciom tym nadaje się znaczenie określone powyżej, chyba że określony termin został użyty w innym znaczeniu, co zostało wyraźnie zaznaczone w odpowiednim postanowieniu lub odmienne znaczenie danego pojęcia wynika z oczywistego kontekstu w jakim zostało ono użyte w przedmiotowym postanowieniu, a Strony zgodne są co do takiego znaczenia, odmiennego od określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu.” - „§ 8. Zobowiązania Stron 1. Zamawiający zobowiązuje się dołożyć niezbędnych starań zmierzających do umożliwienia Wykonawcy sprawnego wykonywania postanowień niniejszej Umowy, w szczególności poprzez udzielenie wszelkich niezbędnych informacji, jak również zapewni Wykonawcy dostęp do Systemu Informatycznego oraz Oprogramowania Systemowego i Bazodanowego, w tym niezbędnych urządzeń, na których będzie instalowane Oprogramowanie Aplikacyjne.” Zarzut nr 1 lit. a odwołania. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w zakresie zarzutu nr 1 lit. a odwołania była ocena czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób zgodny z dyspozycją art. 99 ustawy pzp. Analiza dokumentów zamówienia oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzut odwołania się potwierdził. Zamawiający określił i opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem zasad uczciwego konkurowania poprzez wskazanie na konkretny produkt – system informatyczny ERP, jednego producenta oprogramowania, który Zamawiający planuje uzyskać w wyniku ogłoszonego postępowania, bez możliwości zaoferowania produktów równoważnych, co doprowadziło do wyeliminowania produktów innych producentów spełniających wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ustawa dopuszcza wskazanie na konkretny produkt jedynie w sytuacji, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (art. 99 ust. 5 ustawy pzp). W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany opisać jakimi kryteriami będzie się kierował w celu oceny równoważności (art. 99 ust. 6 ustawy pzp). Regulacje ustawowe determinują więc zgodność opisu przedmiotu zamówienia z zasadą uczciwej konkurencji. W art. 99 ust. 4 Ustawodawca za przypadek opisu przedmiotu zamówienia, który może naruszyć uczciwą konkurencję, uznał dokonanie opisu przez wskazanie na konkretny produkt, a więc podanie przykładowo znaku towarowego, który identyfikuje dany produkt dostarczany przez konkretnego wykonawcę (dyskryminacja bezpośrednia). Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji przy opisywaniu przedmiotu zamówienia zostanie także naruszony, gdy przy jego dokonaniu zamawiający użyje określeń czy parametrów wskazujących w sposób pośredni konkretnego producenta lub konkretny produkt czego wyrazem jest zwrot „w szczególności” w treści ww. przepisu (dyskryminacja pośrednia). Z przepisu wynika więc zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. Dalej podnieść należy jak stanowi art. 99 ust. 2 ustawy pzp, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zamawiający opisuje więc przedmiot zamówienia poprzez wskazanie parametrów go charakteryzujących, czy też funkcji jakie ma dostarczać. Przy dokonywaniu tej czynności zamawiający kieruje się celami, które zamierza osiągnąć i własnymi potrzebami. Potrzeby zamawiającego nie mogą jednak prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. W sytuacji więc gdy osiągnięcie planowanego przez zamawiającego celu jest możliwe przy rozszerzeniu parametrów przedmiotu zamówienia co przekłada się na otwarcie postępowania dla większego kręgu wykonawców to zamawiający nie może opisu ograniczyć. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy podkreślenia wymaga po pierwsze, że bezsporne było pomiędzy Stronami, i co wynika z dokumentów zamówienia, że przedmiot zamówienia wskazuje na konkretny produkt jednego producenta, którego Zamawiający oczekuje uzyskać w wyniku udzielenia zamówienia. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił bowiem, że wymaga uruchomienia posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania InfoMedica (a następnie przeprowadzenie wskazanych w OPZ migracji i integracji) w zakresie następujących modułów: Finanse – księgowość, System Wspomagania Decyzji, Windykacja, Rejestr sprzedaży, Rejestr zakupów, Kasa, Koszty, Wycena kosztów normatywnych świadczeń, Gospodarka materiałowa, Kadry, Płace, Ewidencja czasu pracy (Grafik), BHP/Ochrona radiologiczna, Portal Pracowniczy (wymagania funkcjonalne tych modułów opisano w pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ) oraz dostarczenia i uruchomienia modułów oprogramowania opisanych w pkt 1.7 OPZ, obsługujących takie obszary jak Budżetowanie, Środki Trwałe, Wyposażenie, Elektroniczna inwentaryzacja. W konsekwencji, co Zamawiający przyznał na rozprawie, faktycznie o udzielenie przedmiotowego zamówienia może ubiegać się wyłącznie producent systemu InfoMedica. Jak wynikało z argumentacji zaprezentowanej przez Zamawiającego na rozprawie, aby Odwołujący czy też inny wykonawca oferujący systemy informatyczne ERP mógł złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu musiałby „wejść” w relację biznesową z producentem systemu InfoMedica. Zamawiający podnosił co prawda, że są na rynku firmy, które oferują wykonanie usługi uruchomienia systemu innego producenta, w tym InfoMedica, niemniej jednak nie przedstawił w tym zakresie dowodów. Natomiast, co przyznał Przystępujący Asseco na rozprawie, wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego współpracują z Przystępującym Asseco. Argumentował również, że możliwym jest uruchomienie i wdrożenie systemu InfoMedica przez inny podmiot niż producent, niemniej jednak działanie takie obarczone jest wysokim ryzykiem naruszenia praw autorskich producenta i w konsekwencji roszczeń z tym związanych. Potwierdza to również dowód złożony przez Przystępującego Asseco: ogłoszenie o zamówienie z wolnej ręki. Dowód dotyczy Usługi opieki serwisowej i gwarancyjnej oraz usługi opieki konsultacyjnej nad systemem Simple.ERP użytkowanym w UCK W UM, a w uzasadnieniu trybu wskazano m. in. że Simple S.A. posiada wyłączne prawa autorskie i patentowe do oprogramowania Simple.ERP, które uprawniają go do modyfikacji i rozszerzeń obszarów funkcjonalnych. Zdaniem Izby okoliczności te przesądzają, że w postępowaniu z uwagi na powołanie się przy jego opisie na konkretny produkt wyłącznie jednego producenta doszło do wyeliminowania możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez innych producentów oferujących systemy informatyczne ERP o funkcjonalnościach wymaganych przez zamawiającego (naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy pzp). Zamawiający powołał się co prawda w pkt V SW Z na klauzule równoważności, ale nie wskazał kryteriów równoważności, gdyż zamówienie zostało ogłoszone w celu uzyskania konkretnego systemu informatycznego ERP. Jednocześnie wymaganie uruchomienia licencji InfoMedica, co oczywiste, determinuje także niemożliwość wykonania drugiego zakresu zamówienia, a więc dostarczenia i wdrożenia czterech dodatkowych modułów przez inny podmiot niż producent ww. systemu. Zamawiający swoim działaniem nie ograniczył konkurencji, ale wyłączył możliwość konkurowania w postępowaniu na uczciwych zasadach. Trudno bowiem za takie uznać konkurowanie przez podmioty, które pozostają ze sobą w relacjach biznesowych. Jest to wyłącznie pozorne konkurowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający jako gospodarz postępowania decydując się na jego ogłoszenie w trybie konkurencyjnym jest zobowiązany stworzyć jak najszersze ramy do uczciwego konkurowania pomiędzy podmiotami, którzy są zdolni wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami i uzyskać oczekiwane przez zamawiającego funkcjonalności. W niniejszej sprawie Zamawiający tylko pozornie nie wyłączył konkurencji. Zauważenia wymaga dalej, że zamawiający może ograniczyć konkurencję w postępowaniu, gdy oczekując uzyskania określonych funkcjonalności systemu z uwagi na swoje uzasadnione potrzeby ogranicza krąg wykonawców do tych, którzy oferują ich dostarczenie, uruchomienie i wdrożenie. Zamawiający jednak nie ograniczył postępowania w taki sposób, bowiem jak podnosił Odwołujący, wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności systemu zarówno w zakresie opisanym pkt 1.2.1 – 1.2.14 OPZ jak i pkt 1.7 OPZ są możliwie do zaoferowania przez szeroki krąg wykonawców specjalizujących się w systemach klasy ERP. Innymi słowy, moduły i funkcjonalności, których uruchomienia i wdrożenia Zamawiający wymaga spełniają także inne systemy, w tym Odwołującego a nie tylko system InfoMedica. Odwołujący nie kwestionował funkcjonalności, które mają być przedmiotem wdrożenia. Nie jest więc tak, że system InfoMedica ma jakieś szczególne właściwości i cechy, których wymagałby Zamawiający w niniejszym postępowaniu. Ma to istotne znaczenie w kontekście potrzeb i celów jakie Zamawiający planuje uzyskać, a które Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz zaprezentował na rozprawie. Potrzeby Zamawiający odnoszą się bowiem do kwestii niemających związku z tym, jakich cech systemu (funkcjonalności modułów) Zamawiający wymaga opisem przedmiotu zamówienia. Powodem, dla którego Zamawiający powołuje się na produkt konkretnego producenta w przedmiotowym postępowaniu jest fakt dysponowania licencjami systemu ERP InfoMedica (o czym mowa w preambule projektu umowy), do których korzystania Zamawiający uzyskał prawo Aneksem nr 1 zawartym w dniu 27 marca 2024 r. do umowy DO/Dz-382-53/24 zawartej w dniu 5 stycznia 2024 r. (dowód nr 1 złożony przez Odwołującego na posiedzeniu), nabytych uprzednio w wyniku postępowania w trybie z wolnej ręki przez Oddział NIO w Gliwicach. Dodatkowo, Zamawiający powołując się na fakt posiadania analogicznego systemu w dwóch pozostałych Oddziałach wskazywał na potrzebę uruchomienia i wdrożenia systemu InfoMedica również w Warszawie, aby doprowadzić do ujednolicenia wszystkich systemów. Okoliczności te dotyczą jednak nie cech przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu a faktu przywiązania Zamawiającego do konkretnego produktu jednego producenta. Zamawiający planując własną politykę zakupową powinien uwzględniać jednak wymagania wynikającego z ustawy pzp oraz z trybu postępowania, w którym decyduje się wyłonić wykonawcę zdolnego do wykonania zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający powinien zweryfikować i rozpatrzyć własne potrzeby i cele, względy organizacyjne i kosztowe przez pryzmat regulacji ustawowych. Zamawiający miał świadomość, uzyskując licencje w trybie niekonkurencyjnym, że ich uruchomienie i wdrożenie będzie mógł zlecić do wykonania wyłącznie podmiotowi, któremu przysługują autorskie prawa do systemu. Izba w całości podziela rozważania wynikające z uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO/KD 7/23, że powoływanie się na dysponowanie uprzednio nabytym systemem nie sankcjonuje zawężenia konkurencji w postępowaniu, w szczególności, gdy jest to postępowanie ogłoszone w trybie konkurencyjnym, a wykonawców którzy oferują systemy informatyczne ERP o funkcjonalnościach wymaganych OPZ jest co najmniej kilku, czemu Zamawiający nie przeczył. Zdaniem Izby nie uzasadniają wyłączenia konkurencyjności w postępowaniu konkurencyjnym także okoliczności organizacyjne i finansowe, czy też chęć posiadania jednolitego systemu we wszystkich trzech Oddziałach, gdyż tego rodzaju rozwiązanie informatyczne może zostać zaoferowane przez szeroki krąg wykonawców. Izba zauważa dalej, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, że pełna unifikacja systemów finansowo-księgowych, na którą powołuje się Zamawiający nie została wymuszona „planowanymi zmianami legislacyjnymi, a mianowicie projektem Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 marca 2024 r. w sprawie dodatkowych danych, o które należy uzupełnić prowadzone księgi podlegające przekazaniu na podstawie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (rozporządzenie do ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych).” Zamawiający nie przywołał przy tym żadnego postanowienia ww. Rozporządzenia, które stawiałoby przed Zamawiającym obligatoryjny wymóg posiadania jednolitych systemów (wdrożonego tego samego produktu tego samego producenta) dla wszystkich Oddziałów. Zamawiający wskazywał także, że „Ministerstwo Finansów udostępniło również nowe struktury logiczne JPK_KR_PD oraz JPK_ST (łącznie nazywane JPK_CIT). Oznacza to, że od 1 stycznia 2025 roku osoby prawne objęte podatkiem CIT będą zobowiązane do prowadzenia elektronicznie ksiąg rachunkowych, które w tej formie JPK_CIT będą przesyłane do urzędu skarbowego. (…) W przypadku struktury JPK_KR_PD, obowiązkowym elementem raportowania już za pierwszy rok podatkowy, który rozpocznie się po 31 grudnia 2024 a przed dniem 1 stycznia 2026 są znaczniki identyfikujące konta ksiąg wykazywane według znaczników identyfikujących konta ksiąg rachunkowych. W przypadku struktury JPK_ST, oprócz informacji, które najczęściej zawarte są już w ewidencji środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych (jak np. wartość początkowa, metoda i stawka amortyzacji, data przyjęcia do używania), struktura obejmuje także nowe informacje w zakresie określenia rodzaju dokumentu stwierdzającego nabycie lub wytworzenie środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej, numeru KSeF identyfikującego fakturę stanowiącą dowód zbycia, numeru NIP kontrahenta podatnika dokonującego zakupu środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej.”, przy czym nie wykazał, że te wymagania nie mogą zostać spełnione przez systemy informatyczne ERP innych wykonawców. Zamawiający jest zobowiązany opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich uzasadnionych potrzeb, które wyraża poprzez opisanie funkcjonalności systemu, które chciałby uzyskać w wyniku udzielenia zamówienia. Funkcjonalności, które Zamawiający opisał w przedmiotowym postępowaniu nie stanowiły jednak bariery dla wykonawców oferujących systemy informatyczne klasy ERP, a wyłącznie wymóg uruchomienia konkretnych licencji. Abstrahując od sposobu w jaki Zamawiający obecnie faktycznie przygotowuje plik JPK VAT ze wszystkich Oddziałów, który przesyła do Ministerstwa oraz kwestii czy jest do tego zobowiązany to Zamawiający nie wykazał, że nie można uzyskać pełnej integracji ksiąg rachunkowych w zakresie raportowania JPK-CIT oraz JPK-ST w inny sposób, szczególnie że jak już wskazano to nie funkcjonalności systemu uniemożliwiają wykonanie zamówienia przez innych niż producent InfoMedica systemów. Jak wynika z dowodu nr 4 złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu, możliwe jest wdrożenie takiej funkcjonalności, która pozwoli na nieutrudnione dołączanie do systemu plików, które scalone pozwalają na wygenerowanie jednego pliku przesyłanego do Ministerstwa. Jakkolwiek dowód dotyczy JPK VAT, co podnosił Zamawiający, to jednak przedstawia, że możliwe jest uzyskanie i wymaganie takiej funkcjonalności także dla pliku JPK-CIT, a bynajmniej Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Argumenty natury legislacyjnej nie uzasadniają sposobu opisania przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Cele jakie Zamawiający planuje osiągnąć, a o których mowa na str. 5 odpowiedzi na odwołanie: efektywne zarządzanie danymi, automatyczne przekazywanie danych między oddziałami, zautomatyzowanie procesów biznesowych oraz metod pracy, lepsza analiza danych i raportowanie: spójny system ułatwia analizę danych i generowanie raportów mogą zostać zrealizowane poprzez dostosowany do tych wymagań opis funkcjonalności systemu. Uzasadnieniem dla zawężenia konkurencji nie mogą być również kwestie dotyczące ewentualnych obaw Zamawiającego, że w przypadku wymiany systemów informatycznych ERP we wszystkich Oddziałach konieczne będzie „rozszycie” systemu InfoMedica funkcjonującego w Oddziale w Gliwicach oraz Krakowie także w części białej tzw. HIS. Słusznie Odwołujący podnosił, że przedmiotem niniejszego postępowania jest również m.in. integracja uruchamianego oprogramowania InfoMedica z posiadanym przez Zamawiającego systemem HIS CliniNET firmy CompuGroup Medical Polska. (pkt 1 lit. d OPZ) i w tym przypadku Zamawiający nie ma obaw dotyczących bezpieczeństwa danych. Jednocześnie Izba dostrzega, że każda wymiana w przyszłości systemu informatycznego, który stanie się przestarzały (jak sam podnosił Zamawiający rynek informatyczny jest rynkiem dynamicznie się rozwijającym) będzie wymagała ingerencji w strukturę obecnie używanych przez Zamawiającego systemów. Kwestia natomiast integracji między posiadanym systemem klasy HIS Zamawiającego a systemem klasy ERP Odwołującego (czy została przeprowadzona) jest zdaniem Izby irrelewantna dla oceny zarzutu, dlatego też dowody (dowód nr 5) złożone w tym zakresie przez Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Okoliczności organizacyjne, finansowe czy też gotowość Zamawiającego do przeprowadzenia postępowania na wymianę systemów we wszystkich trzech Oddziałach również nie stanowią podstawy do wyeliminowania konkurencji w postępowaniu ogłoszonym w trybie otwartym, gdzie uczciwe konkurowanie jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Zamawiający wymagając wdrożenia konkretnego systemu informatycznego w postępowaniu ogłoszonym w trybie konkurencyjnym wykluczył możliwość zaoferowania systemu równoważnego do InfoMedica, eliminując z przetargu te produkty i wykonawców, którzy mogliby je zaoferować. Zamawiający naruszył więc art. 99 ustawy pzp. Izba będąc związana zarzutami a nie żądaniami odwołania orzekła inaczej niż wnioskował Odwołujący. Zauważenia wymaga, że naruszenie stwierdzone w wyniku uwzględnienia zarzutu nr 1 lit. a odwołania ma swoje zakotwiczenie u podstaw i jest ściśle związane z przygotowaniem postępowania (ustaleniem szacunkowej wartości zamówienia, jego opisu, warunków, kryteriów oceny ofert czy terminu realizacji). Istotą i celem ogłoszonego postępowania było bowiem uruchomienie i wdrożenie konkretnych licencji konkretnego producenta a nie jakiegokolwiek innego systemu informatycznego klasy ERP o funkcjonalnościach opisanych w OPZ. Dopuszczenie innych systemów do postępowania jak wnioskował Odwołujący prowadziłoby do zmiany zakresu przedmiotu zamówienia w zależności od podmiotu, który składałby ofertę w postępowaniu. Inny byłby bowiem zakres dla Przystępującego Asseco (realizacja uruchomienia systemu InfoMedica, migracje i integracje oraz licencje i wdrożenie dodatkowych modułów), inny dla Odwołującego (rozszerzenie systemu na funkcjonalności opisane dla poszczególnych modułów, migracje i integracje oraz licencje i wdrożenie dodatkowych modułów) a jeszcze odmienny dla innego podmiotu oferującego systemy informatyczne ERP (licencje na wszystkie moduły objęte opisem przedmiotu zamówienia i ich wdrożenie, migracje i integracje), co niewątpliwe prowadziłoby do nieporównywalności złożonych ofert. Celem postępowania było wdrożenie konkretnego systemu informatycznego ERP, co narusza treść art. 99 ustawy pzp i niweczy jego istotę. Tym samym zdaniem Izby uzasadnione jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2430/19). W ocenie Izby, pomimo że postępowanie jest na etapie przed otwarciem ofert, kiedy dokumenty zamówienia mogą zostać zmodyfikowane to jednak wada jest nie do usunięcia w tym znaczeniu, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie konkretnego systemu informatycznego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji. W konsekwencji nie jest możliwa zmiana dokumentów zamówienia. Zmiana przedmiotu zamówienia wpływa, jak wskazano powyżej na kształt specyfikacji, ale również dotyczy etapu przygotowania postępowania do ogłoszenia (w tym szacowanie wartości zamówienia). Co do wymagania niemożliwości zawarcia ważnej umowy to Izba w całości podziela argumentację zaprezentowaną w wyroku KIO z dnia 2 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 2939/21: „Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. (...) W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 70 5 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania.” Niewątpliwie, Zamawiający oczekując uzyskania konkretnego produktu oferowanego wyłącznie przez jeden podmiot wpływa na wynik tego postępowania – udzielenie zamówienia konkretnemu wykonawcy z wyłączeniem uczciwego w nim konkurowania. Zarzut nr 1 lit. b odwołania. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Spór w zakresie zarzutu nr 1 lit. b odwołania podobnie jak co do zarzutu nr 1 lit. a sprowadzał się do oceny czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób zgodny z dyspozycją art. 99 ustawy pzp. W zakresie tego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający w dokumentach zamówienia wymaga systemu informatycznego ERP opartego o oprogramowanie bazodanowe Oracle Standard Editions 2 konkretnego producenta Oracle. Odwołujący argumentował, że pomimo klauzuli równoważności w treści SW Z Zamawiający nie dopuścił oprogramowania bazodanowego innego niż firmy Oracle. Zamawiający niezasadnie ograniczył konkurencję, gdyż wyeliminował z postępowania tych wykonawców, którzy dostarczają swoje produkty oparte o inne rozwiązania bazodanowe np. MS SQL, mimo, że w sposób równoważny rozwiązania takie mogą zaspokajać uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Izba w całości podzieliła stanowisko Odwołującego. Jak już wskazano zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na konkretny produkt jednego producenta. Ustawa dopuszcza taki sposób opisania przedmiotu zamówienia wyłącznie, jeśli zamawiający nie może go opisać w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”, przy czym zamawiający określa kryteria w celu oceny równoważności. W przedmiotowym postępowaniu bezsporne było, że Zamawiający dopuścił w postępowaniu wyłącznie oprogramowanie bazodanowe Oracle Standard Editions 2, na którym oparty jest m.in. system ERP InfoMedica, którego uruchomienie i wdrożenie jest głównym przedmiotem zamówienia. Słusznie Odwołujący podnosił, że naruszenie uczciwej konkurencji wynika już z okoliczności, że Zamawiający wbrew regulacji ustawowej pomimo wskazania na konkretny produkt nie opisał kryteriów równoważności, tym samym nie dopuścił innego niż Oracle Standard Editions 2 oprogramowania bazodanowego. Strony były zgodne co do tego, że systemy ERP oferowane na rynku działają w oparciu o różne oprogramowania bazodanowe. Wskazaniem na konkretny produkt Zamawiający wyeliminował wykonawców, których systemy działają na innym niż firmy Oracle oprogramowaniu. Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że „Instytut posiada licencje oprogramowania bazodanowego Oracle Standard Editions 2 i dlatego wskazał to oprogramowanie, aby nie ponosić dodatkowych kosztów.” Oczekiwania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia jakim jest konkretny produkt: wdrożenie systemu ERP InfoMedica niewątpliwie spowodowało również wymóg dalszy oprogramowania bazodanowego, w oparciu, o które działa ww. system. Zamawiający nie przeprowadził więc analizy czy inne oprogramowania bazodanowe spełniają jego potrzeby, pomimo że ma świadomość, iż na rynku oferowane są różne bazy danych co wynika z odpowiedzi na odwołanie: „produkty komercyjne (Oracle, MS SQL, Sybase) oraz darmowe (PostreSQL, MySQL).” Zamawiający dodatkowo uzasadniał wymaganie konkretnego oprogramowania argumentując, że: „Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że baza danych Oracle jest wydajniejsza niż baza danych MS SQL używana przez oprogramowanie Simple.” Zamawiający nie przedstawił jednak w tym zakresie dowodów, a doświadczenia Zamawiającego dotyczą wyłącznie porównania oprogramowania Oracle z MS SQL, pomimo że żądanie odwołania dotyczy dopuszczenia innego niż Oracle oprogramowania bazodanowego. Zamawiający wskazał wyłącznie na artykuł branżowy, w którym oceniono, że: „Obecnie serwer Oracle to bardzo zaawansowana i najbardziej ceniona baza danych na świecie.” Nie oznacza to jednak, że inne bazy danych nie spełniają potrzeb Zamawiającego w sposób wystarczający. Zamawiający nie wskazał ani nie opisał, jakie właściwości, cechy tego oprogramowania mają dla niego istotne znaczenie. Co do kosztów to Odwołujący złożył dowód nr 6 na posiedzeniu – artykuł branżowy z 2 lutego 2021 r., z którego wynika, że 83% ankietowanych licencjobiorców Oracle Database uważa, że koszty obsługi są zbyt wysokie; główne problemy to konieczność aktualizacji i niska jakość wsparcia. Natomiast jak wynika z rankingu Gartnera, ocena oprogramowania MS SQL jak i Oracle Database jest na tym samym poziomie. Zdaniem Izby, istotnym jednak jest, że Zamawiający nie zdefiniował swoich oczekiwań względem oprogramowania bazodanowego, a wskazując na konkretny produkt konkretnego producenta w sposób nieuzasadniony wyeliminował możliwość zaoferowania innego, równoważnego oprogramowania, czym utrudnił uczciwą konkurencję. Izba nie nakazała zgodnie z żądaniem odwołania dopuszczenia zaoferowania innego niż Oracle Standard Editions 2 oprogramowania bazodanowego, gdyż uwzględnienie zarzutu nr 1 a odwołania spowodowało skutek najdalej idący prowadzący do nakazania przez Izbę unieważnienia postępowania. Zarzut nr 2 odwołania. Zarzut nie potwierdził się. Odnośnie do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że poza terminem na wykonanie analizy przedwdrożeniowej, terminy wykonania zamówienia określono w postępowaniu datą dzienną. Wskazywał, że Wykonawcy, nie wiedząc, kiedy będą mogli rozpocząć realizację zamówienia (kiedy będzie miało miejsce zawarcie umowy z Zamawiającym), nie mają możliwości określenia czasu w jakim będą mogli wykonać przedmiot zamówienia, co przekłada się na brak możliwości oszacowania kosztów i ryzyk z tym związanych. Podnosił, że brak jest obiektywnych przyczyn, dla których Zamawiający opisał termin wykonania zamówienia datą dzienną co powoduje, że treść dokumentów zamówienia jest sprzeczna z art. 436 pkt 1 ustawy pzp. Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie w świetle podnoszonych przez Zamawiającego uzasadnionych przyczyn określenia terminu wykonania zamówienia datą dzienną. Jak stanowi art. 436 pkt 1 ustawy pzp: „Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.” Ustawodawca dopuszcza zatem w przypadku wystąpienia po stronie zamawiającego obiektywnych przyczyn określenie terminu realizacji zamówienia w inny sposób niż objęty dyspozycją przepisu. Jak argumentował Zamawiający: „rok obrotowy w NIO rozpoczyna się 1 stycznia każdego roku, co oznacza, że pełna ewidencja rachunkowa powinna rozpocząć się 1 stycznia 2025 roku, aby możliwa była kompletna sprawozdawczość za pełny okres obrotowy.” Oznacza to, że istotnym dla Zamawiającego jest, aby możliwa była ewidencja rachunkowa rozpoczynająca się od 1 stycznia 2025 r. w działającym już systemie ERP. W ocenie Izby, zrozumiałym jest oczekiwanie dysponowania na początku roku obrotowego gotowym systemem, w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest jego uruchomienie i wdrożenie, a także przeprowadzenie integracji i migracji. Prowadzenie ewidencji na nowych zasadach wskazanych w ww. Rozporządzeniu i w związku z projektowanymi zmianami dotyczącymi JPK-CIT w sytuacji, gdy system będzie w tym czasie na etapie wdrożenia może być utrudnione, czy też obarczone ryzkiem błędów. Z drugiej strony Izba zauważa, że Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, że podane przez Zamawiającego terminy nie są realne, jak również nie sprecyzował w żądaniach, jaki termin byłby w jego ocenie wystarczający dla należytego wykonania zamówienia. Z tych powodów zarzut należało oddalić. Zarzut nr 3 lit. a odwołania. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w zakresie powyższego zarzutu było ustalenie, czy Zamawiający ustanowił w postępowaniu warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy z pkt XI 4.1. SW Z w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony nie eliminuje z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców dających rękojmię jego należytego wykonania. Odwołujący podnosił, że nieproporcjonalnym jest wymaganie wykonania referencyjnego zamówienia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, gdyż warunek odwołuje się do doświadczenia wykonawcy, które potwierdzać ma zdolności organizacyjne podmiotu do wykonania zamówienia o określonej skali, w tym przy zastosowaniu określonych metodyk projektowych, które nie uległy znaczącej zmianie w okresie co najmniej ostatnich 5 lat (warunek nie bada aktualności technologicznej oferowanego rozwiązania ani rozwiązania referencyjnego). Odwołujący argumentował, że referencyjny okres ma o tyle znaczenie, że usługa opiewać musi na jedno wdrożenie systemu informatycznego dla podmiotu o określonym statusie (prowadzącego działalność leczniczą), obejmującego specyficzne i złożone zestawienie funkcjonalności (modułów). W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest zasadne. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 112 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.” Ponadto, w myśl art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Dalej podnieść należy, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl cytowanego wyżej art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97). Warunki udziału Zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy, zdaniem Izby Zamawiający ustalając warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy nie przeprowadził testu proporcjonalności. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający zastosował wprost przepis par. 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2415), który stanowi, że zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych – wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem Izby zastosowanie przepisu ww. Rozporządzenia nie zwalniało jednak Zamawiającego z obowiązku zweryfikowania czy warunek jak całość nie prowadzi do nieuzasadnionego wyeliminowania z postępowania wykonawców dających gwarancję należytej realizacji zamówienia. Słusznie podnosił Odwołujący, że warunek dotyczy rozbudowanego zakresu usługi, którymi wykonawca jest zobowiązany się wykazać co niewątpliwie Zamawiający powinien mieć na względzie ustalając okres referencyjny. Izba zwraca uwagę, że w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz usług dotyczył okresu dłuższego niż ostatnie 3 lata. Złożony przez Odwołującego na posiedzeniu dowód nr 7 jedynie dodatkowo potwierdza, że warunek udziału w postępowaniu w podobnych postępowaniach jak przedmiotowe prowadzonych w okresie referencyjnym ustalany był na mniej rygorystycznym poziomie (zamówienie na usługę wdrożenia systemu klasy ERP, nr TP/27/22 ogłoszone przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu) bądź zamawiający w ogóle odstąpił od stawiania takiego warunku (zamówienie na „zakup i wdrożenie systemu informatycznego ERP do prowadzenia działalności wspomagającej działalność podstawową – tj. w zakresie części szarej (…)” nr 28/ZP/2022 ogłoszone przez Wielospecjalistyczny Szpital – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu). Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że: „W ocenie Zamawiającego, niewykonanie żadnego wdrożenia w okresie ostatnich 3 latach (tym bardziej, że chodzi o zakończenie wykonania przedmiotu umowy, a rozpoczęcie jego realizacji mogłoby mieć miejsce wcześniej) wskazuje na brak potrzebnego doświadczenia w realizacji zamówienia w tak dynamicznej branży, jaką jest branża IT. Brak doświadczenia związanego z ciągłym wdrażaniem systemów informatycznych może wiązać się z szeregiem zagrożeń, które mogą negatywnie wpłynąć na sukces projektów wdrożeniowych. Niedostatek doświadczenia może skutkować niewłaściwym zarządzaniem projektem, co może prowadzić do opóźnień, przekroczeń budżetu i nieefektywnego wykorzystania zasobów. Ponadto, firmy bez odpowiedniego doświadczenia mogą nie posiadać dogłębnej wiedzy technicznej na temat narzędzi i technologii, które wdrażają, co może skutkować błędami w konfiguracji, optymalizacji i integracji systemów.” W odniesieniu do powyższego Izba zauważa, że po pierwsze, warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu nie odnosi się do kwestii technologicznych związanych z wdrożonym systemem. Po drugie, Zamawiający posługuje się bardzo ogólnymi określeniami, jak brak doświadczenia w dynamicznej branży IT, zagrożenia dla sukcesu wdrożenia, brak dogłębnej wiedzy technicznej na temat narzędzi i technologii jednocześnie nie precyzując, jakie procesy technologiczne w branży IT miały miejsce w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert, które nie były znane wcześniej (w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert), a które mogłyby mieć wpływ na należytą realizację zamówienia w kontekście postawionych w postępowaniu wymagań. Po trzecie, Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że warunek spełnia określony krąg wykonawców (nawet ograniczony) ale obejmujący więcej niż jeden podmiot. W świetle powyższego należało stwierdzić, że Zamawiający nie ustalił warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy na minimalnym poziomie zdolności, a więc zgodnie z art. 112 ustawy pzp. Izba nie nakazała zgodnie z żądaniem odwołania zmiany warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XI pkt 4.1 SW Z w zakresie terminu wykonania referencyjnej usługi z 3 lat do 5 lat przed upływem terminu składania ofert, gdyż uwzględnienie zarzutu nr 1 a odwołania spowodowało skutek najdalej idący prowadzący do nakazania przez Izbę unieważnienia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Izba, pomimo że jeden zarzut z czterech skierowanych do rozpoznania oddaliła to mając na względzie wagę zarzutów uwzględnionych, w szczególności zarzutu nr 1 a skutkującego nakazaniem unieważnienia postępowania odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania obciążając nimi w całości Zamawiającego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3318/23 WYROK z dnia 21 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 roku przez wykonawcę HOCHTIEF Polska Spółka akcyjna w Warszawie,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Narodowy Bank Polski w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Ed. Züblin A.G. w Stuttgarcie,zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOCHTIEF Polska Spółka akcyjna w Warszawiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr ​(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawcę HOCHTIEF Polska Spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zmianami), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 3318/23 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Bank Polski w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie remontu i przebudowy bloku A Centrali NBP w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11/21. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 6 listopada 2023 roku wykonawca HOCHTIEF Polska Spółka akcyjna w Warszawie(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego: a) zaniechania dokonania pogłębionej i merytorycznej analizy (badania) wyjaśnień i oferty Konsorcjum Strabag (lider konsorcjum) oraz Ed. ZUBLIN AG. (partner konsorcjum) (dalej jako: „Konsorcjum Strabag" lub „przystępujący”) z dnia 17 października 2023 roku oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, pomimo iż jej analiza połączona z przedstawionymi wyjaśnieniami powinna doprowadzić zamawiającego do wniosku, iż złożone wyjaśnienia są niewystarczające, niezgodne z wytycznymi wskazanymi w wyroku z dnia 18 września 2023 roku przez KIO 2591/23 gdyż Konsorcjum Strabag nadal nie wskazało i nie wyceniło: ścian łącznika z fasadą wentylowaną, a jedynie spód i boki spodu łącznika od środka i nie wykazało, że posiada środki finansowe na zrealizowanie tego zakresu robót oraz automatu do wymiany bilonu ; b) czynności zamawiającego oceny ofert i nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, pomimo iż przedmiotowa oferta powinna polegać odrzuceniu oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu; c) nieprawidłowej oceny podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez Konsorcjum Strabag oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum Strabag pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odniesieniu do oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p., złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy treść tego oświadczenia w sposób oczywisty narusza art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. wobec braku jednoznacznego określenia, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy, co z kolei uniemożliwia zamawiającemu ocenę spełnienia przez Konsorcjum Strabag warunków udziału w postępowaniu, co jest zasadniczym celem oświadczenia składanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p.; Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty i wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu a wykonawca wykluczeniu, w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale 16 punkt 3 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), a przedstawiane w tym zakresie wyjaśnienia z piśmie z dnia 17 października 2023 roku przez Konsorcjum Strabag są sprzeczne i nie są zgodne z wytycznymi wskazanymi w wyroku z dnia 18 września 2023 roku przez KIO 2591/23, gdyż Konsorcjum Strabag nadal nie wskazało i nie wyceniło: ścian łącznika z fasadą wentylowaną, a jedynie spód i boki spodu łącznika od środka i nie wykazało, że posiada środki finansowe na zrealizowanie tego zakresu robót oraz automatu do wymiany bilonu, co powoduje, iż można uznać za celowe działanie Konsorcjum Strabag i podawanie przez niego błędnych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co powinno skutkować jego wykluczeniem w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy P.z.p., bowiem Konsorcjum STRABAG nie zastosowało się do wytycznych KIO z wyroku z dnia 18 września 2023 roku KIO 2591/23 i zignorowało je całkowicie, o czym świadczy nawet to, iż zamawiający wystosował do wykonawcy kolejne wezwania ze szczególnym uwzględnieniem i podkreśleniem, że realizuje wytyczne ww. wyroku (pismo NBP z dnia 19 października 2023 roku); b) art. 17 ust. 2 ustawy PZP, w zw. z art. 239 ust. 1, w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, iż oświadczenie o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów zostało złożone w sposób prawidłowy, mimo iż z jego treści w żaden sposób nie wynika, które dokładnie prace zostaną wykonane przez poszczególnych konsorcjantów; c) art. 17 ust. 2 ustawy w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Strabag zamawiającego w błąd i przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, iż Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak też nie jest w stanie przedstawić podmiotowych środków dowodowych tj. oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p., gdyż mimo ponownego wezwania przez zamawiającego takie oświadczenie nie zostało złożone poprawnie i nadal nie jest wiadomym, jaki zakres prac wykonają poszczególni członkowie Konsorcjum, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum sprzecznie z przepisami ustawy - powyższe miało niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; d) art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. rozdz. 17 ust. 1 SW Z, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec: poddania ocenie zamawiającego oferty Konsorcjum Strabag podlegającej odrzuceniu i dokonaniu jej wyboru jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; e) art. 226 ust. 1 pkt. lit. a, b i c ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, które skutkowało brakiem odrzucenia oferty Konsorcjum STRABAG, w sytuacji, gdy poprzez złożone wyjaśnienia dot. oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. nie zostało wykazane, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu oraz złożony przez niego podmiotowy środek dowodowy okazał się niekompletny, bowiem ze złożonych wyjaśnień nadal nie wynika, jaki zakres prac zostanie wykonany przez poszczególnych Konsorcjantów. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienia odwołania, 2. nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, c) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 3. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący jako wykonawca robót w branży jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu organizowanym przez zamawiającego. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SW Z, i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. W konsekwencji, zgodnie z określonym w ust. 8 SW Z kryterium oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2023 roku wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Ed. Züblin A.G. w Stuttgarcie. W piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2023 roku przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania jest realizacja inwestycji pn.: „Wykonanie remontu i przebudowy bloku A Centrali NBP w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11/21", która obejmuje wykonanie robót budowlanych w obiekcie bloku A Centrali Narodowego Banku Polskiego NBP oraz w pozostałych budynkach kompleksu Centrali NBP, do których należy doprowadzić instalacje z bloku A. Jedynym przewidzianym przez zamawiającego w SW Z kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena brutto oferty, podana przez wykonawcę w „Ofercie — Formularzu ofertowym" (Rozdz. 17 SW Z — Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wad tych kryteriów I sposobu oceny ofert). Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SW Z Uszczegółowienie Formularza ofertowego (pkt. 1 1) — na cenę brutto oferty składały się: cena za wykonanie Robót (cena wynikająca z Kosztorysu ofertowego) oraz cena za wykonanie przeglądów okresowych w okresie 36 miesięcy, w tym cena jednostkowa za wykonanie przeglądów okresowych za okres 6 miesięcy. W rozdz. 16 SWZ zamawiający określił zasady dotyczące sposobu obliczania ceny, wskazując, że: ·Cenę brutto oferty należy wyliczyć w oparciu o „Kosztorys ofertowy" stanowiący załącznik nr 4a do SW Z, a podstawą obliczenia Ceny brutto oferty jest dokumentacja projektowa, a w szczególności przedmiary robót (w wersji pdf.) oraz Projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik nr 5 do SWZ; ·Kosztorys ofertowy, należało sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej ściśle według kolejności pozycji w nim wyszczególnionych; ·Wykonawca zobowiązany był do określenia w Kosztorysie ofertowym cen jednostkowych netto dla wszystkich wskazanych pozycji w złotych; brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji „Kosztorysu ofertowego”, spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy: ·w celu prawidłowego przygotowania „Kosztorysu ofertowego” Zamawiający udostępnia na stronie zamówienia przedmiar w dwóch formatach: pdf. i ath.; ·Cena brutto Oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia (koszty i ceny materiałów), warunki i obowiązki umowne określone w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 5 do SWZ oraz ma zawierać wszelkie opłaty publicznoprawne; ·Wykonawca uwzględni w Cenie brutto Oferty wszelkie korzyści wynikające z prowadzonych robót, w szczególności obejmujące uzysk wynikający np. ze sprzedaży surowców wtórnych. Załącznik 4a do SW Z („Kosztorys ofertowy”) stanowiły pliki przedmiarów zamieszczonych przez zamawiającego w formatach pdf. i ath. Zamawiający udostępnił wykonawcom 27 przedmiarów, na podstawie których wykonawcy zobowiązani byli sporządzić kosztorysy szczegółowe dotyczące następujących branż i zakresów, ściśle według kolejności pozycji w nich wyszczególnionych. W rozdziale 14 „Sposób przygotowania oferty” zamawiający wskazał: Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami określonymi w SWZ. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, zgodnie z postanowieniami SWZ. Na ofertę, zwaną dalej Ofertą, składa się: 1)„Oferta – Formularz ofertowy” (wypełniony na Platformie Zakupowej NBP na portalu ONEPLACE); 2)„Uszczegółowienie Formularza ofertowego” (załącznik nr 4 do SWZ); 3)„Kosztorys ofertowy” (załącznik nr 4a do SW Z w formacie pdf, ath. i xlsx); którą Wykonawca sporządzi i przekaże zgodnie z wymaganiami określonymi ​ w załączniku nr 2 do SWZ. Do Oferty Wykonawca dołączy dokumenty wskazane ​ w załączniku nr 2 do SWZ (pozycje zaznaczone kolorem żółtym: “w terminie składania Ofert”). W rozdziale 16 „Sposób obliczenia ceny” zamawiający wskazał: 1.Wykonawca określi cenę w „Ofercie - Formularzu ofertowym” na Platformie Zakupowej NBP zawierającym wyodrębnione miejsce na informacje dotyczące ceny Oferty (zakładka „Oferta”, sekcja „Lista pozycji”, pole „Cena jednostkowa brutto”). Cenę brutto Oferty, wyliczoną zgodnie ze sposobem podanym w ust. 2 należy przepisać w aktywnym oknie w kolumnie „Cena jednostkowa brutto”, a następnie przeliczyć systemowym kalkulatorem na „Cenę jednostkową netto”. Metoda wpisania i przeliczania ceny została szczegółowo przedstawiona w załączniku nr 1 do SWZ. 2.Cenę brutto oferty należy wyliczyć w ust. 11 „Uszczegółowienia Formularza ofertowego”, w oparciu o „Kosztorys ofertowy” stanowiący załącznik nr 4a do SW Z. Podstawą obliczenia Ceny brutto oferty jest dokumentacja projektowa, a w szczególności przedmiary robót (w wersji pdf.), oraz Projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik nr 5 do SW Z. Wykonawca w Cenie oferty brutto uwzględni podatek VAT, z zastrzeżeniem ust. 8. 3.„Kosztorys ofertowy”, o którym mowa w ust. 2. należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej ściśle według kolejności pozycji w nim wyszczególnionych. Wykonawca określi w „Kosztorysie ofertowym” ceny jednostkowe netto dla wszystkich wskazanych pozycji w złotych. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie Ofert brana będzie pod uwagę cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy. Brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji „Kosztorysu ofertowego”, spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W celu prawidłowego przygotowania „Kosztorysu ofertowego” Zamawiający udostępnia, na stronie zamówienia przedmiar w dwóch formatach: pdf. i ath. 4.Wyliczone w „Kosztorysie ofertowym” wartości netto Wykonawca powinien wpisać odpowiednio do pozycji wskazanych w „Kosztorysie ofertowym”, oraz wyliczyć razem cenę netto, podatek VAT oraz cenę brutto, z zastrzeżeniem ust. 7. 5.Cena brutto Oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia (koszty i ceny materiałów), warunki i obowiązki umowne określone w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 5 do SW Z oraz ma zawierać wszelkie opłaty publicznoprawne, w tym z uwzględnieniem postanowień ust. 7. 6.Wykonawca uwzględni w Cenie brutto Oferty wszelkie korzyści wynikające z prowadzonych robót, w szczególności obejmujące uzysk wynikający np. ze sprzedaży surowców wtórnych. 7.Cena oferty i elementy (składniki) cenotwórcze podane przez Wykonawcę będą - co do zasady - stałe przez okres realizacji Umowy, zaś zmianie będą mogły podlegać na zasadach i w zakresie określonym w postanowieniach zawartych w Projektowanych postanowieniach Umowy, w szczególności z uwzględnieniem postanowień dotyczących zmiany wynagrodzenia, o których mowa w ustawie. W udostępnionych przez zamawiającego przedmiarach robót, stanowiących część Dokumentacji projektowej i będących jednocześnie podstawą do obliczenia ceny brutto oferty oraz prawidłowego przygotowania „Kosztorysu ofertowego” (zgodnie z rozdz. 16 ust. 3 SW Z), zamawiający oprócz wyszczególnionych elementów rozliczeniowych oraz jednostek obmiaru wskazał także numer specyfikacji technicznej opisujący warunki wykonania i odbioru konkretnych robót. Konieczność podania numeru STWiORB, zawierającej wymagania dla danej pozycji przedmiaru wynika z § 10 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego. Zamawiający w § 1 pkt 20 Projektowanych postanowień Umowy (dalej także jako „PPU"), stanowiących Załącznik nr 5 do SW Z, wskazał: Wykonawca w żadnym przypadku nie może powoływać się na ewentualne pominięcie niektórych Robót w dostarczonych przez Zamawiającego przedmiarach, jeżeli Roboty te zostały ujęte w DP. Wykonawca zobowiązany jest zaplanować wszystkie czynności dla realizacji Umowy, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i obowiązującymi przepisami bez względu na to, czy czynności te/prace są odrębnie wymienione w jakimkolwiek dokumencie. Przyjmuje się, że zestawienie planowanych prac, na podstawie którego zostało ustalone wynagrodzenie, sporządził Wykonawca. W takich okolicznościach Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie za niewycenione Roboty w kosztorysie ofertowym, a uwzględnione w DP. Jednocześnie w §6 PPU, Zamawiający wskazał: 1.Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz 8, wynosi brutto: ………………………….. zł (słownie………….), zgodnie z ceną podaną w „Ofercie” i „Kosztorysie ofertowym”, stanowiących łącznie Załącznik nr 12 do Umowy, z zastrzeżeniem ust. 2. 2.Na wynagrodzenie Wykonawcy określone w ust. 1 składa się: 1)wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie RB w wysokości ……………..zł brutto (słownie………….), określone na podstawie stawek i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym, 2)wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości ……………………. zł brutto (słownie: ……………) za wykonane Przeglądy okresowe, zgodnie z Ofertą Wykonawcy, w tym za Przeglądy okresowe wykonywane w okresie półrocznym ……………..zł brutto (słownie………………). 3.W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych RB (powykonawczy obmiar robót) na podstawie książki obmiarów niezbędnej do wykonania kosztorysu powykonawczego, będzie odbiegała od ilości RB wynikających z zestawienia prac planowanych (przedmiaru robót) będącego podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie określone w ust. 2 pkt 1 zostanie zmniejszone lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych zawartych w Kosztorysie ofertowym. 4.Ilość faktycznie wykonanych RB i ich wartość zostaną określone wykonanymi i potwierdzonymi przez INI w danej specjalności obmiarami powykonawczymi na podstawie książki obmiarów Robót niewykraczającymi poza zakres RB oraz sporządzonymi na ich podstawie zatwierdzonymi przez INI i Zamawiającego kosztorysami powykonawczymi. W postępowaniu złożono następujące oferty: Nr oferty Nazwa albo imię i nazwisko Wykonawcy Siedziba lub miejsce prowadzenia działalności albo miejsce zamieszkania Wykonawcy Cena brutto oferty w zł 1 BUDIMEX S.A. Warszawa 368 280 531,05 2 HOCHTIEF Polska S.A. Warszawa 344 821 386,52 1.Pruszków 2.Stuttgart 319 413 243,45 356 085 000,01 Konsorcjum firm: 3 1.STRABAG Sp. z o.o. 2.Ed. ZÜBLIN AG 4 WARBUD S.A. Warszawa 5 PORR S.A. Warszawa 386568 664,52 Wraz z ofertą Konsorcjum Strabag złożyło wymagane przez zamawiającego kosztorysy. Przystępujący wycenił na 0 zł poz. 725 i 726 (ściany łącznika z fasadą wentylowaną) oraz poz. 38 (automat do wymiany bilonu). Zgodnie z rozdz. 8 ust. 1 pkt 1 lit. a SW Z, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykażą, że w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: co najmniej jedno zamówienie (umowę) o wartości nie mniejszej niż 200 000 000 PLN brutto, polegające na wykonaniu robót budowlanych, obejmujących budowę co najmniej 3 - kondygnacyjnego budynku biurowego, szpitala, obiektu sportu, budynku handlu, gastronomii i usług o powierzchni całkowitej budowy co najmniej 15 tys. m2, oraz potwierdzi, że wskazane roboty budowlane zostały wykonane należycie, oraz ii. co najmniej jedno zamówienie (umowę) o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 PLN brutto, polegające na wykonaniu robót budowlanych, obejmujących przebudowę lub remont co najmniej 3-kondygnacyjnego budynku biurowego, szpitala, obiektu sportu, budynku handlu, gastronomii i usług lub jego części o powierzchni całkowitej przebudowy lub remontu co najmniej 10 tys. m2, oraz potwierdzi, że wskazane roboty budowlane zostały wykonane należycie. Jak wynika z Wykazu robót budowlanych przedłożonego przez Konsorcjum Strabag, warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdz. 8 ust. 1 pkt 1 lit. a podpunkt ii. Konsorcjum Strabag wykazało poprzez powołanie się na realizację przez Ed. ZÜBLIN AG. (partner konsorcjum) robót budowlanych polegających na przebudowie istniejącego domu towarowego (obejmujących również jego modernizację) w wysokiej jakości budynek handlowy z lokalami do wynajęcia dla handlu detalicznego, oraz powierzchnie biurowe, a także renowację parkingu podziemnego, które to roboty zrealizowane zostały na rzecz KHS Baugesellschaft S. á r.l. Konsorcjum Strabag złożyło oświadczenie wymagane z art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. o następującej treści: Wykonawca STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zrealizuje następujące usługi, roboty budowlane: wykona roboty budowalne składające się na przedmiot Zamówienia. Z uwagi na niepodzielność przedmiotu zamówienia jako jednego integralnego obiektu budowlanego całość prac zostanie wykonana przez zespół wykonawczy powołany przez konsorcjantów zgodnie z posiadanymi zdolnościami do realizacji zamówienia. Wykonawca Ed. ZUBLIN AG, D-70567 Stuttgart, Albstadtweg 3, (Republika Niemiec) zrealizuje następujące usługi, roboty budowlane: wykona roboty budowalne składające się na przedmiot Zamówienia. Z uwagi na niepodzielność przedmiotu zamówienia jako jednego integralnego obiektu budowlanego całość prac zostanie wykonana przez zespół wykonawczy powołany przez konsorcjantów zgodnie z posiadanymi zdolnościami do realizacji zamówienia. Konsorcjum Strabag złożyło zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów ELEKS J. K. Spółka Jawna 04-497 Warszawa. W złożonym oświadczeniu, podmiot ten wskazał, m.in., że: 1)nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp; 2)nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4, art. 109 ust. 1 pkt. 7, art. 109 ust. 1 pkt. 8, art. 109 ust. 1 pkt. 9, oraz art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp; 3. nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r. poz. 835); 3)nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie; 4)zobowiązuję się udostępnić swoje zasoby ww. Wykonawcy. W dniu 4 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Hochtief Polska S. A., w którym odwołujący zakwestionował m.in. następujące czynności i zaniechania zamawiającego: 1)zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale 16 ust. 3 SW Z wobec braku podania ceny jednostkowej w szeregu pozycji Kosztorysów ofertowych, pomimo wyraźnego zastrzeżenia Zamawiającego, że „Brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji "Kosztorysu ofertowego» spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy”; jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale 16 ust. 5 SW Z oraz w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, wobec nieuwzględnienia w cenie brutto oferty wszystkich elementów cenotwórczych realizacji zamówienia (kosztów i cen materiałów) bowiem z analizy Kosztorysów ofertowych Konsorcjum Strabag wynika, iż w wielu pozycjach z określonymi przez Zamawiającego ilościami przedmiarowymi (większymi od zera) wartość składników cenotwórczych pozycji kosztorysowej określona przez Konsorcjum Strabag wynosi zero; została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”), wobec stosowania przez Konsorcjum Strabag inżynierii cenowej polegającej na nieuprawnionym przerzucaniu kosztów wykonania danych części zamówienia pomiędzy poszczególnymi Kosztorysami ofertowymi I określeniu cen za roboty rozbiórkowe realizowane na początku każdego z etapów robót, na poziomie rażąco wysokim w odniesieniu do pozostałych Wykonawców, tak, aby w ten sposób zrekompensować zaniżenie cen za pozostałe roboty, w tym prace dotyczące przebudowy, które zostały określone w sposób oderwany od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, s które to działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz zagraża interesom pozostałych wykonawców oraz Zamawiającego; 2)czynności Zamawiającego oceny ofert i nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, pomimo iż przedmiotowa oferta powinna polegać odrzuceniu oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu; 4)ponadto, w przypadku ewentualnego nieuwzględnienia przez Izbę odwołania w powyższym zakresie, Odwołujący wniósł odwołanie także wobec nieprawidłowej oceny podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez Konsorcjum Strabag oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum Strabag pomimo niewykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz wobec zaniechania Zamawiającego wezwania Konsorcjum Strabag do wyjaśnień, złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu m.in. do oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p., złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy treść tego oświadczenia w sposób oczywisty narusza art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. wobec braku jednoznacznego określenia które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy, co z kolei uniemożliwia Zamawiającemu ocenę spełnienia przez Konsorcjum Strabag warunków udziału w postępowaniu, co jest zasadniczym celem oświadczenia składanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p.. W wyroku z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 oraz art. 117 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. i nakazała zamawiającemu – Narodowemu Bankowi Polskiemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Ed. Zublin AG, Stuttgart do złożenia wyjaśnień dotyczących pozycji kosztorysu ofertowegowykonawcy wycenionych na wartość „0” oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia złożonego przez konsorcjum Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Ed. Zublin AG, Stuttgart dotyczącego podziału zadań pomiędzy członkami konsorcjum; (iii) dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Pismem z dnia 4 października 2023 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z dnia 5 października 2023 roku zamawiający, wykonując wyrok KIO 2591/23, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie: 1) wyjaśnienia treści oświadczenia, złożonego przez Wykonawcę na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy. Zdaniem KIO zakres informacji zawartych w oświadczeniu w żaden sposób nie pozwala na ustaleniu podziału zadań pomiędzy członkami Konsorcjum. Zakres informacji przekazany w oświadczeniu nie umożliwia weryfikacji czy planowany podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia w zakresie spornego oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy. 2) zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 2591/23, Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia dotyczącego pozycji kosztorysów ofertowych w zakresie pozycji wycenionych na wartość „0”, tj. wskazanie Zamawiającemu, w których pozycjach kosztorysowych Konsorcjum uwzględniło koszt prac wycenionych na wartość „0” i dlaczego właśnie w tych pozycjach. Pismem z dnia 17 października 2023 roku przystępujący udzielił odpowiedzi, w której, w zakresie informacji wskazanych wyżej, wskazał, co następuje: 1) Oświadczenie konsorcjalne z art. 117 ust 4 ustawy Pzp Na początku podkreślić należy, że ustawa Pzp nie posługuje się pojęciem konsorcjum i nie zawiera takiego pojęcia. Niemniej jednak powszechnie jest zaś to pojęcie używane we wszelkich opracowaniach dotyczących tego aktu, a także w odnoszącym się do niego orzecznictwie sądowym, a w szczególności w orzecznictwie KIO. Najbardziej ogólnie konsorcjum można zdefiniować jako formę organizacyjną kooperacji gospodarczej – formę współpracy dwóch lub więcej podmiotów, celem realizacji pewnego wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego. Konsorcjum jest formą organizacyjną kooperacji gospodarczej wytworzoną przez praktykę obrotu. W obecnym stanie prawnym, w prawie polskim, brak jest jego generalnej definicji, nie zostało ono też objęte kompleksową regulacją normatywną. Praktyka wykształciła dwa podstawowe modele współpracy konsorcjantów: (i) pierwszy model zakłada, że każdy z konsorcjantów będzie posiadał ustalony udział procentowy w dochodach konsorcjum (tj. przychody i koszty będą dzielone pomiędzy nich wg z góry ustalonej proporcji). Oznacza to, że konsorcjant 1 faktycznie partycypuje w wydatkach ponoszonych przez konsorcjanta 2 w związku z realizacją wspólnego kontraktu z Zamawiającym, a konsorcjant 2 partycypuje w wydatkach konsorcjanta 1 z tego samego tytułu - zgodnie z określonym podziałem procentowym (np. konsorcjant 1-. 60 %, a konsorcjant 2 - 40 %). W analogicznej wysokości konsorcjant 1 i konsorcjant 2 partycypują w zyskach uzyskanych w ramach realizacji umowy; (ii) drugi model natomiast zakłada, iż każdy z konsorcjantów odpowiada za określony przedmiotowo zakres prac (tj. bez ustalenia udziału procentowego w zysku konsorcjum i bez przenoszenia kosztów własnych prac na drugiego konsorcjanta). W takim przypadku członkowie konsorcjum otrzymają, wynagrodzenie zgodnie z wyceną swoich prac przedstawionych we wspólnej ofercie Zamawiającemu. Oznacza to, że konsorcjanci będą otrzymywać dochody od Zamawiającego, ale nie będą one ustalane procentowo (np. 60 % konsorcjant 1 i 40 % konsorcjant 2), ale kwotowo zgodnie ze złożoną wyceną. W praktyce opisane powyżej dwa rodzaje konsorcjów określane są jako: rzeczowe (model 2) oraz finansowe (model 1). W konsorcjum rzeczowym uczestnicy konsorcjum dzielą między sobą rzeczowo zakres zadań. Każdy z partnerów konsorcjum wykonuje wydzielony i niezależny zakres prac. Podział zysku w konsorcjum rzeczowym wynika z podziału rzeczowego prac. Z kolei w przypadku konsorcjum finansowego każdy z uczestników konsorcjum wykonuje wspólne przedsięwzięcie bez wydzielania zakresu rzeczowego robót. Brak regulacji ustawowych na gruncie Pzp dotyczących stosunków wewnętrznych konsorcjum oznacza, że członkowie konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) mogą dowolnie ukształtować wewnętrzne prawa i obowiązki. Tym samym wykonawcy mogą wybrać którykolwiek ze wskazanych powyżej modeli. Wykonawca w niniejszym postępowaniu tworząc konsorcjum przyjął model 1 to jest konsorcjum finansowe. W konsekwencji Wykonawca wskazuje, iż w oświadczeniu złożonym wraz z ofertą dot. podziału zadań w ramach konsorcjum zarówno Lider Konsorcjum jak i Partner Konsorcjum określono, że „wykona roboty budowalne składające się na przedmiot Zamówienia. Z uwagi na niepodzielność przedmiotu zamówienia jako jednego integralnego obiektu budowlanego całość prac zostanie wykonana przez zespół wykonawczy powołany przez konsorcjantów zgodnie z posiadanymi zdolnościami do realizacji zamówienia”. Wolą Wykonawcy wynikającą z treści złożonego oświadczenia miało być potwierdzenie, że całość prac dotyczących przedmiotu zamówienia tj. wykonanie remontu i przebudowy bloku A Centrali NBP w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11/21 wykona zarówno STRABAG sp. z o.o. jak i Ed. ZÜBLIN AG. Wykonawca przedłożył oświadczenie, które jest konsekwencją przyjętego modelu funkcjonowania konsorcjum zakładającego realizację zadania poprzez wspólny zespół wykonawczy. W tym modelu powoduje to realność wykonania wszystkich prac w ramach przedmiotu zamówienia przez obu konsorcjantów bez dzielenia się na poszczególne branże czy zakresy robót. Przyjęcie podziału na branże lub zakresy robót mogłoby doprowadzić do braku realnego udziału danego konsorcjanta w realizacji przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć należy, że taki model wykonywania prac budowlanych jest powszechny m.in. na rynku niemieckim, gdzie funkcjonuje on pod pojęciem ARGE. Jest to najściślejsza współpraca pomiędzy wykonawcami w ramach wspólnego przedsięwzięcia (Arbeitsgemeinschaft, rozpowszechniony jest również skrót ARGE oraz anglojęzyczne określenie Joint Venture). Polega on na tym, że kilku wykonawców łączy siły w celu zarządzania większymi projektami w formie grupy roboczej ARGE – , które jest formą przypominającą spółkę cywilną. W ramach tej współpracy członkowie ARGE ponoszą wspólną odpowiedzialność wobec zleceniodawcy. Każdy z nich jest zatem odpowiedzialny za wykonanie wszystkich części zamówienia, nawet jeżeli wykonywane są one faktycznie przez różnych wykonawców. Jedocześnie członkowie ARGE tworzą strukturę poziomą wymieniając kadrę pracowniczą, materiały, urządzenia, wspólnie tworząc plan budowy itp. W takim modelu konsorcjum/ARGE doszło do realizacji m.in. odcinka linii szybkiej kolei ICE Kolonia – Frankfurt. Na rynku polskim w takim modelu realizowana była budowa Szpitala Południowego w Warszawie. Na potrzeby realizacji tego projektu STRABAG Sp. z o.o. wraz ze spółkami koncernowymi Ed.Zueblin AG oraz STRABAG AG zawarł umowę konsorcjum z ERBUD S.A. W ramach tego konsorcjum, funkcjonującego analogicznie do ARGE, powołany został wspólny zespół projektowy, w którym uczestniczyli pracownicy wszystkich członków konsorcjum. Ani na etapie zawierania umowy o współpracy ani w trakcie realizacji nie doszło do podziału zakresowego przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu Wykonawca założył współpracę w systemie analogicznym jak w przypadku ARGE czy też jak w przypadku Szpitala Południowego, jednak bez powoływania spółki cywilnej. Istotą zawartego porozumienia, w celu wspólnej realizacji zamówienia w rozumieniu art. 58 ust 1 ustawy Pzp nie musi być wyłącznie fizyczne dzielenie zadań na poszczególnych konsorcjantów, ale wykonanie ich w całości, przez delegowany zespół, składający się z zasobów obu wykonawców tj. zasobów ludzkich, materiałów, urządzeń, narzędzi i sprzętu niezbędnego do realizacji robót, samochodów itd. Taka współpraca przybiera jak wskazano powyżej postać tzw. konsorcjum finansowego, w ramach którego każdy z uczestników konsorcjum wykonuje wspólne przedsięwzięcie bez wydzielania zakresu rzeczowego robót. Partnerzy w konsorcjum finansowym wspólnie zarządzają przebiegiem procesu budowlanego wykorzystując wiedzę i doświadczenie członków konsorcjum. W tym wypadku wykorzystanie wiedzy i doświadczenia, poprzez wykorzystanie potencjału osobowego na potrzeby zespołu realizującego projekt, jest o tyle łatwiejsze i naturalne, że odbywa się między spółkami należącymi do tej samej grupy kapitałowej. W tym wypadku spółki koncernowe z różnych krajów nie konkurują ze sobą, ale mając uzupełniające się wiedzę i doświadczenia mogą wykorzystać je do wspólnej realizacji nowego projektu. Nie ma zatem gospodarczego uzasadnienia dla podziału zakresowego przedmiotu zamówienia pomiędzy spółki koncernowe, a zamiast tego spółki z jednej grupy wykonują części składające się na całość przedsięwzięcia sukcesywnie, stosownie do potrzeb i następujących po sobie prac, angażując własne aktywa adekwatnie do wiedzy i doświadczenia deklarowanego na etapie Postępowania. Z uwagi na to, że zarówno STRABAG sp. z o.o. jak i Ed. ZÜBLIN AG są dużymi spółkami zajmującymi się robotami budowlanymi, z jednej grupy kapitałowej, zrealizowały wspólnie wiele inwestycji, poprzez które nabyły umiejętności i doświadczenie w tworzeniu tego typu zespołów realizacyjnych. Realizacja zamówienia poprzez wspólny zespół jest zatem w pełni realna i sprowadza się do obopólnego wykonania wszystkich robót, składających się na jeden niepodzielny obiekt budowlany. W takim finansowym konsorcjum nie ma konieczności ani zasadności dzielenia poszczególnych robót na podmioty (spółki).Podkreślenia wymaga, że z uwagi na przedmiot zamówienia jak i wymagania w zakresie wiedzy i doświadczenia nie pozwalają na faktyczne czy też fizyczne podzielenie przedmiotu zamówienia na części, które mogłyby być przypisane do danego konsorcjanta. Niepodzielność przedmiotu zamówienia Wykonawca rozumiał jako wykonanie jednego i niepodzielnego obiektu budowlanego, na który składa się szereg powiązanych i przenikających się wzajemnie robót na jednym placu budowy. Na prace te składają się roboty architektoniczne, konstrukcyjno-budowlane, instalacyjne w zakresie sieci, instalacji i urządzeń. W tym zakresie należy mieć na względzie, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie remontu i przebudowy bloku A Centrali NBP w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11/21. Sam Zamawiający dostrzegł, że przy wskazanym przedmiocie zamówienia jego podział na części nie jest możliwy. W tym zakresie w pkt. 4 SWZ wskazał, że: „Podział przedmiotowego zamówienia na części nie jest zasadny i powoduje ryzyko niezaspokojenia potrzeb Zamawiającego w określonym terminie, w sytuacji możliwych komplikacji terminowych i kolizji logistycznych (wynikających ze współpracy z różnymi wykonawcami w ramach kilku umów realizowanych w jednym czasie) – z doświadczenia Zamawiającego wynika, że dokonanie takiego podziału jedynie utrudni właściwy monitoring realizacji zamówienia Zamawiającemu. Brak podziału na części i decyzja o kompleksowej realizacji zamówienia wynika również z faktu, że Wykonawcy realizujący zamówienia tego typu, działają w sposób kompleksowy. Podział zamówienia skutkowałby nadmiernymi trudnościami technicznymi i kosztami wykonania zamówienia a potrzeba skoordynowania działań różnych Wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Podział zamówienia stanowiłby również zagrożenie dla uzyskania najlepszych efektów z przeznaczonych nakładów i mógłby przyczynić się do nieracjonalnego dysponowania środkami. Ponadto, podział zamówienia nie jest zasadny, ponieważ: 1) roboty będą wykonywane w tym samym czasie i miejscu – w jednym budynku, 2) jeden Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji na całość robót budowlanych, w tym na wszystkie Urządzenia i instalacje. Umożliwi to Zamawiającemu dochodzenie uprawnień z tego tytułu, bez ponoszenia dodatkowego ryzyka, że w wyniku robót budowlanych zrealizowanych przez różnych Wykonawców wątpliwym będzie, z których warunków gwarancji należy skorzystać, 3) nie będzie możliwe zorganizowanie zaplecza budowy dla wielu ekip budowlanych z uwagi na ograniczone posiadanie takich powierzchni do ich udostępnienia.” Wykonawca podziela to stanowisko Zamawiającego i uwzględniając te okoliczności, zakładając konsorcjum również uznał, że ze względów technicznych nie jest praktyczne dokonywanie podziały zadań między członków konsorcjum.8 ust. 1 pkt 1 lit a) SWZ wymagał dwojakiego doświadczenia: - w budowie budynku o określonych parametrach - w remoncie lub przebudowie budynku o określonych parametrach Doświadczenie w zakresie budowy budynku zostało zapewnione przez STRABAG Sp. z o.o. zaś doświadczenie w wykonaniu przebudowy lub remontu zostało zapewnione przez Ed.Zueblin AG. W tym zakresie istotne jest to, że Zamawiający nie wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonywaniu robót określonego zakresu czy też branży (np. branży elektrycznej, branży sanitarnej, branży konstrukcyjnej itp.). Oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie dotyczyło kompleksowej realizacji całego obiektu, a tym samym obejmującego wszystkie branże niezbędne dla realizacji danego obiektu (budynku). Tym samym w ramach konsorcjum nie jest konieczne wykazanie się doświadczeniem w danej branży, a następnie wykazanie, że w ramach podziału zadań wewnątrz konsorcjum dana branża będzie realizowana przez danego konsorcjanta. Ma to związek z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z treścią decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji, roboty budowlane obejmują „Remont i przebudowę bloku A w kompleksie budynków NBP w Warszawie (…)”. Przy czym zgodnie z pkt. 2 Opisu technicznego do Projektu Budowlanego w części architektonicznej, zakres remontu i częściowej przebudowy odnosi się do części podziemnej, natomiast przebudową objęte będą pozostałe części, w tym głównie część nadziemna budynku A:„Przedmiotem zamierzenia budowlanego jest remont oraz przebudowa budynku bloku A, zlokalizowanego przy Pl. Powstańców Warszawy 4, wchodzącego w skład kompleksu budynków Narodowego Banku Polskiego przy ul. Świętokrzyskiej 11/21 w Warszawie. Część podziemna budynku zostanie poddana remontowi i częściowej przebudowie, część nadziemna przebudowie, w tym frontowe schody zewnętrzne wejściowe do budynku oraz dziedziniec wewnętrzny oddzielający blok A od bloku B.” Definicję przebudowy określono w art. 3 pkt 7a) ustawy Prawo budowlane: 7a) przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; Zatem w tym przypadku jako rezultat robót budowlanych powstanie obiekt, który posiadać będzie takie same charakterystyczne parametry jak istniejący w tym samym miejscu obiekt budowlany, tj. kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji pozostaną bez zmian. Natomiast na podstawie art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane definicja budowy brzmi:„6) budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego” Tym zaś różni się przebudowa od budowy, iż przebudowa zakłada, że w danym miejscu istnieje i funkcjonuje obiekt budowlany, który po wykonaniu robót budowlanych uzyska nowe parametry techniczne lub użytkowe, nie zmieniając parametrów charakterystycznych. Konieczność pozostawienia tych samych parametrów charakterystycznych obiektu po przebudowie (kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji) pozostaje jednak całkowicie bez wpływu na sposób wykonywania robót budowlanych objętych dokumentacją projektową. Wynika to z faktu, że dokumentacja projektowa przewiduje etapowanie wyburzenia części obiektu budowlanego (części dokumentacji projektowej „03_W B wyburzenia”) a następnie budowę w miejscu nowych fragmentów obiektu budowlanego. Jako elementy nieprzewidziane do rozbiórki a następnie budowy w ich miejscu nowej „substancji” budowlanej pozostaną wyłącznie fragmenty części podziemnej, które podlegać będą remontowi i przebudowie. Oznacza to, że z punktu widzenia technicznego większość robót budowlanych do wykonania mogłaby zostać zakwalifikowana jako rozbiórka a następnie budowa w ich miejscu nowego obiektu budowlanego. Wyburzenia obejmą ostatecznie całość części nadziemnej budynku „A” a w ich miejscu powstanie nowy obiekt budowlany z całkowicie nowych materiałów. Zatem dla wszystkich robót budowlanych, w tym robót zakwalifikowanych jako „przebudowa” czy „remont” potrzebne jest także doświadczenie w „budowie” ze względu na to, że znacząca część prac wykonywanych w ramach „przebudowy” jest wykonywana dokładnie takimi samymi środkami, technologiami, jak gdyby zakresem prac objęta była „budowa” nowego obiektu budowlanego. Co więcej, także część prac objęta remontem przenika się z pozostałą częścią prac, co obrazuje Dokumentacja projektowa. Poniżej na rysunku pochodzącym z Ekspertyzy określającej aktualny stan techniczny konstrukcji w aspekcie projektowanej przebudowy (str. 28) pokazano kolorem zielonym elementy konstrukcji obiektu przewidziane do pozostawienia i objęcia ich remontem, a kolorem żółtym elementy, które zostaną wyburzone i zastąpione nowymi elementami konstrukcyjnymi (tj. wymiana istniejącej konstrukcji na nową):oznacza budowanie nowych elementów konstrukcyjnych (np. belek, stropów) i posadowienie ich na dotychczasowej konstrukcji, która podlega tylko remontowi. (…) Jak wyraźnie widać elementy te pozostają we wzajemnej zależności od siebie, co dla przykładu oznacza budowanie nowych elementów konstrukcyjnych (np. belek, stropów) i posadowienie ich na dotychczasowej konstrukcji, która podlega tylko remontowi. W tym układzie brak jest możliwości faktycznego przypisania określonych robót do danego konsorcjanta, a wręcz przeciwnie każdy z konsorcjantów musi brać udział cały czas w realizacji całości przedmiotu zamówienia. W celu zapewnienia realnego udziału konsorcjanta w realizacji musi on cały czas być obecny na budowie, gdyż w trakcie realizacji cały czas będą się ze sobą przeplatać roboty polegające zarówno na remoncie, przebudowie i budowie. Należy również zauważyć, iż Zamawiający w Postępowaniu nie przewidział w rozumieniu art. 117 ust. 1 Pzp, szczególnego podziału wymagań związanych z realizacją zamówienia lub odmiennego sposobu wykazywania warunków udziału, w stosunku do podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie zastrzegł również w rozumieniu art. 121 Pzp kluczowych zadań do osobistego wykonania przez danego wykonawcę. Oznacza to, że podmioty występujące w konsorcjum powinny wspólnie wykazać spełnianie warunków, a podział między nimi zadań, powinien być odpowiedni do posiadanego doświadczenia, a w zasadzie powinien polegać nie na podziale, ale na wspólnej realizacji całości robót wchodzących w przedmiot zamówienia, gdyż z technicznego punktu widzenia nie jest zasadne dokonywanie takiego podziału.4 ustawy Pzp wskazują na obowiązek uczestnictwa w realizacji zamówienia tego podmiotu (członka konsorcjum), który wykazuje spełnienie warunku udziału. Z powyższej regulacji nie wynika jednak obowiązek realizacji zamówienia wyłącznie przez taki podmiot i to w całości. Zatem regulacja zawarta w art. 117 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu ochronę zamawiającego przed potencjalnie nienależytym wykonaniem zamówienia poprzez wymaganie wykonania danych części zamówienia przez wykonawcę posiadającego realne doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu tych części jest zupełnie wyłączony (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7.11.2022 r KIO 2815/22). Podobnie też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-03-22, KIO 642/22 stanowi: „Z artykułu 117 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący. Z całą pewnością tak z powyższego artykułu, jak i z treści warunku opisanego w SW Z nie wynika konieczność, aby wszyscy wykonawcy, którzy będą realizowali zamówienie legitymowali się określonym doświadczeniem”. Właśnie w celu spełniania tych wymagań i zapewnienia realnego udziału konsorcjantów w realizacji zamówienia Wykonawca założył, że całość robót wchodzących w skład przedmiotu zamówienia będzie realizowana wspólnie przez zespół personelu obydwu konsorcjantów. Pozwoli to na pełne wykorzystanie doświadczenia obydwu konsorcjantów, z których jeden legitymuje się doświadczeniem w budowie zaś drugi doświadczeniem w przebudowie. Powyższe po części ma związek z wykazywaniem doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum i powinno być analogicznie interpretowane. Oznacza to, że skoro wykonawcy wspólnie realizujący zamówienie mogą powoływać się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum, nawet jeśli faktycznie i bezpośrednio nie wykonywały konkretnych prac to tym samym podział zadań w ramach konsorcjum nie musi być rozłączny i dzielony zadaniowo pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum. W zakresie pozycji wycenionych na 0 zł, tj. ścian łącznika z fasadą wentylowaną (poz. 725 i 726) oraz automatu do wymiany bilonu (poz. 38) przystępujący wyjaśnił, co następuje: Roboty wskazane w pozycjach nr 725 d.2.4 i 726 d.2.4 w ramach kosztorysu nr NBP-PR-AR_NADZ-R01 znajdowały się w części kosztorysu 2.4 o tytule „ELEWACJE- 45443000-4 - Roboty elewacyjne” i w dziale 2 o tytule „Łącznik” i dotyczyły wykonania robót elewacyjnych łącznika. Łącznik to wydzielona, zamknięta przestrzeń znajdująca się na kondygnacji +1 łącząca przebudowywany budynek nr „A” z istniejącym i niepodlegającym przebudowie budynkiem nr „B”. Stanowi rodzaj „zamkniętego mostu” nad dziedzińcem, łączącego wspomniane dwa budynki. Przebudowywany łącznik jest widoczny od strony ul. Wareckiej (…) W ramach dokumentacji projektowej przewidziano przebudowę łącznika między innymi w zakresie elewacji. Dotychczasowa elewacja miała zostać zastąpiona nową. Zgodnie z rysunkiem nr NBP-PW-AB-AR-AB-26 elewacja miała zostać wykonana z płyt z betonu architektonicznego jako fasada wentylowana oraz także posaiadać okna. (…) O tym, że na łączniku występuje fasada wentylowana a nie słupowo-ryglowa przemawia także treść pozostałych rysunków znajdujących się w dokumentacji projektowej, w tym rysunków nr NBP-PW-AB-AR-AB-22 oraz NBP-PW-ABAR-ABD-16, których fragmenty pokazano poniżej. Pokazują one detale łącznika określając, że na jego fasadzie mocowane zostaną płyty z betonu architektonicznego, na trzpieniach zamocowanych do konstrukcji łącznika, jednocześnie z uwzględnieniem koniecznej pustki powietrznej. Stanowią zatem fasadę wentylowaną a nie słupowo-ryglową (…) Natomiast we wskazywanych przez Zamawiającego pozycjach nr 725 d.2.4 i 726 d.2.4 w ramach kosztorysu nr NBP-PR-AR_NADZ-R01 nie występuje fasada z płyt z betonu architektonicznego. Pozycje dotyczące elewacji łącznika wskazano odpowiednio jako „Zakup i montaż fasady w konstrukcji słupowo-ryglowej z wypełnieniem szkłem” oraz „Zakup i montaż fasady w konstrukcji słupowo-ryglowej z wypełnieniem panelem” mimo, iż dokumentacja projektowa takich robót dla łącznika nie przewiduje. Fasada słupowo-ryglowa to zupełnie inne rozwiązanie konstrukcyjne niż fasada wentylowana. Fasada słupoworyglowa, jak wskazuje nazwa, składa się z pionowych elementów – słupów i poziomych belek – rygli je łączących, tworząc rodzaj pionowej samonośnej ściany z otworami. Następnie otwory wypełnia się szkłem – tworząc elementy przezierne lub panelem z izolacją termiczną – tworząc elementy nieprzezierne. Taka fasada również została zaprojektowana na przebudowywanym budynku „A”. Na powyższej legendzie wskazano ją jako rozwiązanie „4” i „5” a na rysunku widać ją po lewej stronie. Sam łącznik wykonany jest jako elewacja wentylowana. Ten rodzaj fasady nie jest samonośny. Izolację termiczną kotwi się do ściany murowanej lub żelbetowej. Następnie mocuje się do tej samej ściany kotwy, na których montuje się warstwę licową elewacji, w tym przypadku płyty z betonu architektonicznego. Pomiędzy płytami z betonu a elewacją pozostawia się pustkę powietrzną. W związku z powyższymi wątpliwościami co do różnicy rozwiązań pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarem, oferenci składali wnioski o wyjaśnienie treści SW Z dla tego zakresu prac w trakcie postępowania przetargowego. Zamawiający udzielił informacji w zakresie fasady łącznika w odpowiedzi na pytanie nr 8, 10 i 11 z zestawu nr 30 z dnia 07.04.2023 r. Zgodnie z odpowiedzią nr 11 Zamawiający na pytanie, czy dla łącznika należy przyjąć do oferty prace zgodnie z opisem pozycji nr 725-726 d.2.4 czy okna aluminiowe w ilości 5 szt. o powierzchni 16,57 zł zgodnie z projektem architektury Zamawiający wskazał, że należy przyjąć wykonanie przegród zgodnych z projektem, tj. 5 szt. okien w ścianie z fasadą wentylowaną: 11. Przedmiary - projekt Informujemy o Zamawiający informuje, architektury rozbieżności że wskazane pozycje projektowej. W nie występują w przedmiarze Inwestora przedmiarze "NBP-PR"NBP-PRAB_ROZB_NADZ", a w AB_ROZB_NADZ" na przedmiarze „NBP-PRstr. 152 w pozycji 725- AR_NADZ”. 726 występują pozycje Należy przyjąć odnośnie fasady wykonanie przegród znajdującej się na zgodnych z projektem, powierzchni łącznika o tj. 5 szt. okien w ścianie powierzchni 61,16 m2, z fasadą wentylowaną natomiast w projekcie architektury występują okna aluminiowe w ilości 5 szt. o powierzchni 16.57 m2. Prosimy o informację, którą opcję należy przyjąć do oferty. Dodatkowo jeden z oferentów zwrócił uwagę, że okna w łączniku można wykonać w odpowiedniej odporności ogniowej wyłącznie jako stałe a nie rozwierno-uchylne, czyli w sposób odmienny niż wskazany w pierwotnym zestawieniu okien zewnętrznych. Zamawiający w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 8 z tego samego zestawu nr 30 dokonał zmiany w dokumentacji projektowej, zmieniając okna na nieotwieralne. W związku z powyższym zmieniła się kwalifikacja w/w prac i nie mogły one być dalej kwalifikowane jako część fasady słupowo-ryglowej, 8. Przedmiary – Wg. "Zestawienia okien Zamawiający informuje, że projekt architektury zewnętrznych", okna aluminiowe należy przyjąć do wyceny okna łącznika należy wykonać jako nieotwieralne o odporności rozwierno-uchylne EI120. W tej ogniowej EI120. Zamawiający klasie odporności ogniowej można na podstawie art. 137 ust. 1 i 2 wykonać jedynie okna stałe. Wg. ustawy dokonuje zmiany "Zestawienia okien zewnętrznych", dokumentacji projektowej tj. okna aluminiowe łącznika należy udostępnia w załączeniu wykonać jako rozwierno-uchylne skorygowane zestawienie NBPEI120. W tej klasie odporności PW-AB-AR-ZE-33 – ogniowej można wykonać jedynie zestawienie-okna okna stałe. zewnętrzne_R01 Zamawiający dołączył rewizję rysunku - NBP-PW-AB-AR-ZE-33-zestawienie-okna zewnetrzne_R01.pdf jako załącznik do w/w wyjaśnień z zestawu nr 30. Zamawiający dokonał zmiany części rysunkowej wskazując na konieczność wykonania 5 szt. okien nieotwieranych o odporności ogniowej wynoszącej EI 120 oraz łącznej powierzchni wynoszącej 16,57 m2. Wykonawca zatem koszt wykonania prac dla fasady łącznika przyjął w zakresie okien (części przeziernej) w pozycji 417 d.1.4.2 „Okna aluminiowe o powierzchni ponad 2,0 m2 - ODPORNOŚĆ OGNIOWA EI120” o powierzchni 16,568 m2, tj. zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego, gdyż zaprojektowane w łączniku okna miały mieć również odpowiednią odporność ogniową. Zwrócić należy uwagę, że okna w fasadzie łącznika znajdują się na kondygnacji +1, zatem Wykonawca przyjął je w jedynym możliwym miejscu – w części kosztorysu obejmującej „Stolarkę”, w dziale 1.4.2 – dotyczącym stolarki na kondygnacji +1. Natomiast w zakresie fasady łącznika w części nieprzeziernej prace, kwestia ta również podlegała wyjaśnieniom Zamawiającego. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 10 zestawu nr 30 z dnia 07.04.2023 r. Zamawiający wskazał, iż dla łącznika w pozycji 728 w kosztorysie NBP-PR-AR_NADZ należy przyjąć układ warstw zgodny z dokumentacją, tj. ściana z elewacją wentylowaną, ocieplona wełną mineralną 16cm λ=0,031, wykończona płytami z betonu architektonicznego: 10. Przedmiary - projekt Informujemy o rozbieżności Zamawiający informuje, że architektury projektowej. W przedmiarze wskazane pozycje nie występują Inwestora "NBP-PR- w przedmiarze "NBP-PRAB_ROZB_NADZ" na str. 152 AB_ROZB_NADZ", a w w pozycji 728 ściany łącznika przedmiarze „NBP-PRwykończone są izolacją AR_NADZ”. termiczną ze styropianu gr. 10 Należy przyjąć układ warstw cm oraz tynku, natomiast na zgodny z dokumentacją: ściana z podstawie przekroju VI-VI boki elewacją wentylowaną, ocieplona od środka wykończone są wełną mineralną 16cm λ=0,031, wełną mineralną o gr.16cm wykończona płytami z betonu oraz tynkiem. Prosimy o architektonicznego informację jaką izolację oraz grubość należy przyjąć. Zatem roboty dotyczące elewacji łącznika w części nieprzeziernej Wykonawca przyjął w ramach pozycji 728 d.2.4 „Ocieplenie ścian z gazobetonu płytami styropian metodą lekką-mokrą przy użyciu gotowych zapraw klejących. Wyprawa cienkowarstwowa z suchej mieszanki tynk. - boki od środka - STYROPIAN GR. 10,0 cm”, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego. Mając na uwadze, że dla łącznika nie występowały inne roboty fasadowe niż wskazane powyżej, Wykonawca wycenił roboty wynikające z pozycji 725-726 d.2.4 dotyczące fasady słupowo-ryglowej w jedyny możliwy sposób, tj. przyjęcie ceny jednostkowej na poziomie „0”, również z powodu braku możliwości zmian ilości robót w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Podsumowując, roboty obejmujące wykonanie fasady łącznika w części przeziernej i nieprzeziernej zostały przez Wykonawcę wycenione w dwóch pozycjach kosztorysu nr NBP-PR-AR_NADZ-R01, tj. w pozycjach: • 417 d.1.4.2 „Okna aluminiowe o powierzchni ponad 2,0 m2 - ODPORNOŚĆ OGNIOWA EI120” o powierzchni 16,568 m2 w zakresie części przeziernej fasady łącznika • 728 d.2.4 „Ocieplenie ścian z gazobetonu płytami styropian metodą lekką-mokrą przy użyciu gotowych zapraw klejących. Wyprawa cienkowarstwowa z suchej mieszanki tynk. - boki od środka - STYROPIAN GR. 10,0 cm”” w zakresie części nieprzeziernej fasady łącznika zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego do treści SWZ. Wykonawca wskazuje, że w kosztorysach uwzględnił wykonanie elewacji łącznika (w tym okien), w sposób przewidziany dokumentacją projektową. Inne działanie Wykonawcy, tj. wpisanie innej niż „0” PLN kwoty w pozycjach 725 d.2.4 i 726 d.2.4 z kosztorysu nr NBP-PR-AR_NADZ-R01 skutkowałoby wyceną zakresu prac, którego nie przewiduje dokumentacja projektowa. (…) Wykonawca informuje, że w zakresie pozycji dostawy i montażu „Automatu do wymiany bilonu „bil”” tj. wskazanej przez Zamawiającego pozycji: „NBP-PR-AB_WP_lada_boksy poz. 38 Automat do wymiany bilonu „bil” przedstawia następujące wyjaśnienia. Wykonawca wskazuje, że pozycja nr 38 w kosztorysie NBP-PR-AB_W P_lada_boksy z narzutami znajduje się w dziale 2.2 obejmującym dostawę i montaż wyposażenia wg rysunku nr NBP-PW-AB -AR-ABW-PR-04 - sala operacyjna. Wspomniany rysunek nazwany jest jako „Aranżacja sali operacyjnej” i obrazuje elementy wyposażenia sali operacyjnej. Z jednej strony są to elementy wyposażenia stałego takiego jak na przykład lady dysponenckie, boksy kasowe, ale również wyposażenia ruchomego takiego jak biurka, kontenery podbiurkowe czy krzesła. Wspomniany rysunek jest częścią projektu aranżacji wnętrz z Projektu Wykonawczego. Zgodnie z opisem technicznym do tego projektu, tj. dokumentem nr NBP-PW-AB-AR-ABW-PR-OT w części pkt. 5.1.2 przewidziano „Budki akustyczne, w których ustawione zostaną maszyny do wymiany bilonu”: 5.1.2. Część dostępna dla klientów Umeblowanie części dostępnej dla klientów banku: a)Krzesła przy stanowiskach dysponenckich b)Sofy dla oczekujących c)Pulpity / stoliki wysokie oraz niskie d)Budki akustyczne, w których ustawione zostaną maszyny do wymiany bilonu (…) W związku z powyższym, Wykonawca potraktował maszyny (automaty) do wymiany bilonu jako integralną część pozycji budki akustycznej podlegającą wycenie. Zatem automaty do wymiany bilonu „bil” Wykonawca wycenił w pozycji 37 d.2.2 „Budka akustyczna szczelna "Ak", konstrukcja z profili aluminiowych, całkowicie przeszklona bezprogowa; drzwi na ścianie krótszej; wymiary - 250 x 200 x 220” z kosztorysu nr NBP-PR-AB_WP_lada_boksy — z narzutami. Wykonawca zwraca także uwagę, że wspomniana budka akustyczna jako element wyposażenia nie posiada Karty Technicznej ze szczegółowymi wymaganiami tak, jak inne elementy wyposażenia, a dodatkowe wymogi w zakresie tego elementu wyposażenia Zamawiający określił w odpowiedzi na pytanie nr 27 z zestawu nr 8 z dnia 10.02.2023 r. oraz w odpowiedzi na pytanie nr 67 z zestawu nr 30 z dnia 07.04.2023 r. Ponadto jak to określa rysunek nr NBP-PW-AB-AR-W Y-25 „Rzut kond. 0 - wyposażenie stałe”, będący częścią dokumentacji projektowej, jako element wyposażenia stałego traktowana była budka akustyczna wyposażona w automat do wymiany bilonu. Rysunek ten nie traktował w/w elementów jako dwa elementy wyposażenia stałego, tj. budka akustyczna oraz automat do wymiany bilonu. (…) Następnie na tym samym rysunku znajdowało się zestawienie całego wyposażenia na nim pokazanego, a także na wszystkich innych kondygnacjach. Za element wyposażenia stałego według w/w rysunku uznano Budkę akustyczną „AK” w ilości 2 szt.: (…) Na powyższym zestawieniu nie przewidziano osobnego wyposażenia stałego w postaci automatu do wymiany bilonu. Na powyższej liście żaden element o nazwie „bil” lub „automat do wymiany bilonu” się nie znajdował. Wykonawca wskazuje, że w kosztorysie uwzględnił zatem dostawę i montaż 2 szt. Budek akustycznych wyposażonych w automaty do wymiany bilonu, których wykonanie przewiduje dokumentacja projektowa. W związku z brakiem możliwości przez Wykonawcę zmiany ilości prac na prawidłową, tj. „wyzerowania” jednej pozycji Wykonawca mógł jedynie wpisać w jednej z nich cenę jednostkową „0”, z uwagi na sposób zdefiniowania elementu wyposażenia stałego w dokumentacji projektowej. Dlatego też Wykonawca w pozycji 38 d.2.2 przyjął cenę jednostkową obejmującą Budkę akustyczną wyposażoną w automat do wymiany bilonu a w pozycji 37 d.2.2 w kosztorysie NBP-PR- AB_WP_lada_boksy przyjął cenę jednostkową wynoszącą „0”. Pismem z dnia 19 października 2023 roku zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia oświadczenia konsorcjum z art. 117 ust. 4 ustawy w związku z treścią „Wykazu osób” – załącznik nr 7 do SWA. Zamawiający poprosił o informacje, który z konsorcjantów dysponuje bezpośrednio osobami wskazanymi w wykazie. Pismem z dnia 24 października 2023 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: Na wstępie Wykonawca pragnie wskazać, że załącznik nr 7 do SW Z „wykaz osób” stanowi wykaz personelu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdz. 8 ust 1 pkt 1 lit b)-h) SW Z. Zamawiający w ramach zdolności technicznej i zawodowej wymagał, aby wykonawca wykazał się zespołem co najmniej: 1. Jednej osoby skierowanej do funkcji: 1) Kierownik budowy, 2) Kierownik robót budowlanych, 3) Kierownik robót elektrycznych, 4) Kierownik robót telekomunikacyjnych, 5) Kierownik robót sanitarnych 2. Dwóch osób skierowanych do: 1) Wykonywania zamówienia w zakresie systemu sygnalizacji włamania i napadu oraz pozostałych systemów zabezpieczeniowych 3. Jednej osoby skierowanej do: 1) Wykonywania zamówienia w zakresie systemu sygnalizacji włamania i napadu oraz pozostałych systemów zabezpieczeniowych, posiadającej zaświadczenie o ukończeniu kursu pracownika zabezpieczenia technicznego w zakresie projektowania systemów zabezpieczeń technicznych stopni 1–4 (świadectwo MEN) 4. Jednej osoby: 1) skierowanej do wykonywania zamówienia w zakresie systemów niskoprądowych, 2) Specjalista ds. BIM, 3) będącej Rzeczoznawcą ds. zabezpieczenia przeciwpożarowego, 4) będącej Specjalistą ds. BHP z zastrzeżeniem, że niektóre funkcje i uprawnienia można łączyć i może je wykazać jedna osoba (zastrzeżenia wskazane w SWZ str. 9). Powyższy wykaz stanowi minimalną liczbę personelu, jaką Zamawiający wymagał w ramach spełnienia określonych warunków udziału w Postępowaniu. W myśl art. 112 ust 1 ustawy Pzp „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ustawodawca wprost nadmienia w przepisie o minimalnych poziomach zdolności, a więc takich, których osiągnięcie zapewni zamawiającemu, że kontrakt publiczny zdobędzie wykonawca wiarygodny (tak m.in. KIO w wyr. z 25.5.2020 r., KIO 457/20, Legalis). Należy podkreślić, iż zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych określenie warunków udziału w postępowaniu ma na celu doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. (Tak red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2023, legalis.pl). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, warunki udziału określone w danym postępowaniu kształtują pewien wzorzec wykonawcy, któremu Zamawiający może powierzyć realizację zamówienia. Wzorzec ten określają cechy dobrane w sposób obiektywny – powiązany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, zapewniający dostęp do zamówienia tylko tym wykonawcom, którzy gwarantują Zamawiającemu, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z celem danego postępowania (tak m.in. wyrok KIO z 4.3.2021 r., KIO 356/21). Owa proporcjonalność warunków udziału dotyczy nie tylko odniesienia do wartości, zakresu czy stopnia złożoności zamówienia, ale także sposobu określenia tych warunków. Może się bowiem okazać, że Zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych zamówień). Każdy wykonawca, który wykaże spełnianie warunków udziału w postępowaniu przynajmniej na minimalnym poziomie wskazanym przez Zamawiającego, będzie uznany za posiadającego zdolności niezbędne do należytego wykonania zamówienia (Tak red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2023, legalis.pl). W badanym Postępowaniu Zamawiający zażądał, aby wykonawca w ramach minimalnych zdolności wykazał zespół składający się z ww. osób. Same sformułowania użyte przy opisie warunków tj „dysponowanie co najmniej 1 osobą skierowaną do realizacji zamówienia, która spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 1 lit. (…)” wskazuje, że chodzi o minimalną liczbę osób w zespole, legitymujących się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem. Zespół ten nie jest zespołem zamkniętym ani docelowo ostatecznym na etapie realizacji zamówienia. Może się zatem okazać, że sam zespół realizacyjny będzie znacznie szerszy, niż wymagany przez Zamawiającego i będzie zamiast jednej osoby wymagał skierowania dwóch czy trzech osób o tożsamym profilu zawodowym (tożsamych uprawnieniach) na analogiczne stanowisko. Wykonawca, jako profesjonalista musi skierować do realizacji zamówienia kadrę zarówno kierowniczo-zarządzającą jak i wykonawczą, która w pełni pozwoli zrealizować zamówienie na odpowiednim poziomie jakości. Osoby wskazane w wykazie osób stanowią jedynie niewielką część docelowego zespołu realizacyjnego wykonawcy. W ramach warunków udziału Zamawiający wymagał legitymowania się personelem na 12 stanowisk, z tym że możliwe było łączenie pewnych funkcji w ramach jednego stanowiska lub zapewnienie większej ilości osób przez co sumaryczna liczba osób mogła być większa lub mniejsza, niż wskazana w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. Na chwilę obecną Wykonawca planuje stworzenie zespołu nadzorującego i kierującego budową w liczbie ponad 30 osób. W ślad za wyjaśnieniami Wykonawcy z dnia 17 października 2023 roku wskazujemy, że Wykonawca założył realizację zamówienia w modelu konsorcjum finansowego (marżowego), który będzie prowadzone przez wspólny zespół wykonawczy. Zespół zostanie powołany przez obu konsorcjantów i w skład docelowego zespołu realizacyjnego będą wchodzić zarówno osoby ze strony STRABAG sp. z o.o. jak i Ed. ZÜBLIN AG (Partner Konsorcjum) oraz osoby jakie udostępnione zostały przez podmioty trzecie, posiadające odpowiednią do wymagań wiedzę i doświadczenie. Osoby wskazane w wykazie osób tj. (…) wejdą w skład docelowego zespołu realizacyjnego, ale nie będą stanowić wyłącznych osób odpowiedzialnych za kierowanie i zarządzanie projektem. Wskazane ww. osoby znajdują się w bezpośrednich oraz pośrednich zasobach STRABAG sp. z o.o. z uwagi, iż to lider konsorcjum, działając na mocy umowy konsorcjalnej, zobowiązał się do zawarcia odpowiednich umów użyczających zasoby na potrzeby wykazania warunków udziału a następnie realizacji zamówienia. Jest to spowodowane również tym, że część osób z wykazu w trakcie realizacji będzie sprawować samodzielne funkcje techniczne w budownictwie zgodnie z wymaganiami polskiego Prawa budowlanego. Potwierdza to również bezpośrednio treść warunków określonych przez Zamawiającego w rozdziale 8 ust. 1 pkt 1) lit. b) SW Z, które to określają by osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie spełniały wymagania Prawa budowlanego i stosownych rozporządzeń oraz były wpisane na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego: „(…) zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zwane dalej „Prawem budowalnym” (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351, ze zm.) i Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” (Dz.U. z 2019 r. poz. 831), albo inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, do wykonywania których w aktualnym stanie prawnym uprawniają uprawnienia budowlane wykonawcze w ww. specjalności, oraz jest wpisana na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,” Zwrócić należy uwagę, że obywatele zagraniczni (dotyczy obywateli państw UE, Szwajcarii, Norwegii, Islandii i Lichtensteinu) mogą pełnić na terenie Rzeczypospolitej Polskiej samodzielne funkcje techniczne i zostać wpisani na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego na podstawie decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych. Powyższe zgodnie z art. 33a ust. 11 Ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa wymaga jednak znajomości języka polskiego w mowie i piśmie. Zatem osoby, które nie dysponują znajomością języka polskiego, pomimo możliwości wykorzystania ich umiejętności i doświadczenia w ramach przedmiotu zamówienia nie spełniają wymagań dla sprawowania samodzielnych funkcji technicznych na terenie RP. Ponadto osoby takie musiałyby być wpisane na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego na moment składania przez Wykonawcę wykazu osób. Dlatego też niemożliwy byłby również tryb świadczenia usług transgranicznych określony w art. 20a Ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, gdyż w celu uzyskana wpisu na listę wymagałby określenia rodzaju czynności jakie dana osoba zamierza wykonywać na terenie RP, nie mając jakiejkolwiek pewności, że będą one rzeczywiście wykonywane. W związku z tym osoby na te stanowiska, w celu spełnienia polskich wymagań prawnych zostaną zapewnione przez lidera. Jak już wskazano wcześniej, w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia konsorcjanci zamierzają powołać zespół kierownictwa projektu liczący ponad 30 osób, w skład którego wejdą osoby jak wyżej wskazane, będące w zasobach STRABAG sp. z o.o. Ze strony Partnera Konsorcjum do zespołu kierownictwa projektu zostaną zapewnione osoby pełniące następujące funkcje: 1. Zastępca kierownika projektu; 2. Kierownik robót budowlanych; 3. Kierownik robót budowlanych; 4. Koordynator robót elektrycznych; 5. Koordynator robót sanitarnych będące personelem Ed. ZÜBLIN AG (Partner Konsorcjum). (…) Podkreślenia wymaga, iż Wykonawca wskazuje część kierowniczą zespołu odpowiadającą za zorganizowanie, przygotowanie, kierowanie i nadzorowanie całością robót budowlanych składających się na przedmiot zamówienia. Jest to zatem zespół, który będzie bezpośrednio nadzorował i kierował pracami wspólnego zespołu wykonawczego, w związku z czym będzie nośnikiem wiedzy i doświadczenia, jakiego wymagał Zamawiający w ramach warunków udziału w Postępowaniu. Ponieważ Zamawiający w rozdziale 8 ust. 1 pkt 1 lit a) SW Z wymagał dwojakiego doświadczenia: 1. w budowie budynku o określonych parametrach, 2. w remoncie lub przebudowie budynku o określonych parametrach - doświadczenie w zakresie budowy budynku zostało zapewnione przez STRABAG Sp. z o.o. zaś doświadczenie w wykonaniu przebudowy lub remontu zostało zapewnione przez Ed. ZÜBLIN AG. Zamawiający nie wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonywaniu robót określonego zakresu czy też branży (np. branży elektrycznej, branży sanitarnej, branży konstrukcyjnej itp.) a oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie dotyczyło kompleksowej realizacji całego obiektu, obejmującego wszystkie branże niezbędne do realizacji danego obiektu (budynku). Mając na uwadze niepodzielność prac i nachodzących na siebie zakresów budowy/przebudowy/remontu Wykonawca powołuje jeden wspólny zespół realizacyjny, w tym kierownictwa projektu, składający się z zasobów ludzkich, którymi dysponuje zarówno STRABAG Sp. z o.o. jak i Ed. ZÜBLIN AG, co przenosi wiedze i doświadczenie, stosownie i odpowiednio do złożonego oświadczenia konsorcjalnego z art. 117 ust 4 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27 października 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez przystępującego. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie wymienionych wyżej dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia: 1) art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, iż oświadczenie o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów zostało złożone w sposób prawidłowy, mimo, iż z jego treści w żaden sposób nie wynika, które dokładnie prace zostaną wykonane przez poszczególnych konsorcjantów; 2) art. 17 ust. 2 ustawy w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Strabag zamawiającego w błąd i przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, iż Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak też nie jest w stanie przedstawić podmiotowych środków dowodowych tj. oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p., gdyż mimo ponownego wezwania przez zamawiającego takie oświadczenie nie zostało złożone poprawnie i nadal nie jest wiadomym, jaki zakres prac wykonają poszczególni członkowie Konsorcjum, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum sprzecznie z przepisami ustawy - powyższe miało niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) art. 226 ust. 1 pkt. lit. a, b i c ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, które skutkowało brakiem odrzucenia oferty Konsorcjum STRABAG, w sytuacji, gdy poprzez złożone wyjaśnienia dot. oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. nie zostało wykazane, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu oraz złożony przez niego podmiotowy środek dowodowy okazał się niekompletny, bowiem ze złożonych wyjaśnień nadal nie wynika, jaki zakres prac zostanie wykonany przez poszczególnych Konsorcjantów. Wskazać jednak należy, że powszechnie obowiązujące przepisy, w tym zarówno przepisy ustawy P.z.p., jak i przepisy Kodeksu cywilnego, nie regulują umowy konsorcjum, mimo szerokiego zastosowania tej instytucji w praktyce. Ustawa P.z.p. w art. 58 ust. 1 stanowi natomiast, iż wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl ust. 4, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Zgodnie z art. 117 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. W myśl ust. 2 warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zgodnie z ust. 3, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do ust. 4. w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Wskazane wyżej przepisy stanowią wynik implementacji to polskiego porządku prawnego uregulowań zawartych w art. 63 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/we (dalej: „dyrektywa zamówieniowa”). Zgodnie z ust. 1 wskazanego przepisu, w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia. Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów. Zgodnie z ust. 2, w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy. W ocenie Izby, z analizy art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. nie wynika obowiązek dokonywania podziału konkretnych robót pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, ale wskazanie, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Brak jest przeszkód co do tego, by dane roboty, dostawy czy usługi wykonywane były przez więcej niż jednego członka konsorcjum. Wydaje się, że ratio legis wskazanego przepisu polega na tym, by dany zakres robót, dostaw czy usług nie był wykonywany przez wykonawcę, który nie ma odpowiedniego doświadczenia zawodowego wymaganego dla danego rodzaju zamówień. W rozpoznawanym przypadku takie niebezpieczeństwo nie istnieje. Doświadczenie, jakie jest wymagane w przedmiotowym postępowaniu, spełnia jedynie członek konsorcjum przystępującego, tj. Ed. Züblin A.G. w Stuttgarcie. Podmiot ten, zgodnie ze złożonym oświadczeniem, wykonaroboty budowalne składające się na przedmiot zamówienia, co jest zgodnie z dyspozycją art. 117 ust. 3 ustawy P.z.p. Jednocześnie roboty te będzie wykonywał lider konsorcjum, Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w ramach powołanego przez członków konsorcjum zespołu zadaniowego, co przystępujący szczegółowo opisał w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2023 roku. Izba wskazuje, że przyjęty przez przystępującego model biznesowy, polegający na realizacji robót w ramach konsorcjum z tak określonym zakresem zadań, jaki wynika ze złożonego oświadczenia i złożonych wyjaśnień, nie jest zakazany żadnym powszechnie obowiązującym przepisem prawa i jednocześnie jest zgodny z uregulowaniami zawartymi w art. 117 ustawy P.z.p. i art. 63 dyrektywy zamówieniowej. Wydaje się natomiast, że dokonanie sztucznego podziału poszczególnych robót pomiędzy członków konsorcjum, gdzie każdy z nich miałby wykonywać swój zakres niezależnie od drugiego, mogłoby rodzić zarzut, iż część robót zostanie wykonana przez niedoświadczonego wykonawcę. Przeczyłoby to istocie konsorcjum jako bytu, którego celem jest realizacja określonego zadania biznesowego przez podmioty łączące swoje potencjały nie tylko w celu wykazania warunków udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale w celu wykonania zadania w sposób najbardziej racjonalny i efektywny. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty i wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu a wykonawca wykluczeniu, w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale 16 punkt 3 SW Z a przedstawiane w tym zakresie wyjaśnienia z piśmie z dnia 17 października 2023 roku przez Konsorcjum Strabag są sprzeczne i nie są zgodne z wytycznymi wskazanymi w wyroku z dnia 18 września 3023 roku przez KIO 2591/23, gdyż Konsorcjum Strabag nadal nie wskazało i nie wyceniło: ścian łącznika z fasadą wentylowaną, a jedynie spód i boki spodu łącznika od środka i nie wykazało, że posiada środki finansowe na zrealizowanie tego zakresu robót oraz automatu do wymiany bilonu co powoduje, iż można uznać za celowe działanie Konsorcjum Strabag i podawanie przez niego błędnych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co powinno skutkować jego wykluczeniem w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy P.z.p., bowiem Konsorcjum STRABAG nie zastosowało się do wytycznych KIO z wyroku z dnia 18 września 2032 roku, KIO2591/23 i zignorowało je całkowicie, o czym świadczy nawet to, iż Zamawiający wystosował do Wykonawcy kolejne wezwania ze szczególnym uwzględnieniem i podkreśleniem, że realizuje wytyczne ww. wyroku (pismo NBP z dnia 19 października 2023 roku). W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wyrokiem z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23 Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygnęła, iż Konsorcjum Strabag było uprawnione do uzupełnienia kosztorysu ofertowego poprzez wpisanie wartości „0” oraz że zamawiający dopuścił możliwość przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami. Izba zauważyła przy tym, że z akt sprawy nie wynika, w jakich innych pozycjach kosztorysowych Konsorcjum Strabag uwzględniło koszt prac wycenionych na wartość „0” i nakazała zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Strabag do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny pozycji kosztorysowych uzupełnionych wartością „0”. Strony i uczestnik postępowania w sprawie rozpoznanej niniejszym wyrokiem nie wykazali, by którykolwiek z uczestników postępowania odwoławczego wniósł skuteczną, niepodlegającą odrzuceniu, skargę wobec wskazanego wyroku, w związku z czym wyrok ten uprawomocnił się, a zawarte w nim tezy są wiążące wobec uczestników postępowania. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu, iż przystępujący nie wycenił pozycji 725 i 728, Izba podkreśla, iż zarzut ten został już rozstrzygnięty wyrokiem z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23, co zostało wskazane wyżej. Izba pominęła zatem podniesioną w tym zakresie argumentację. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w złożonych wyjaśnieniach z dnia 17 października 2023 roku przystępujący wyjaśnił, że koszt wykonania prac dla fasady łącznika przyjął w zakresie okien (części przeziernej) w pozycji 417 d.1.4.2 „Okna aluminiowe o powierzchni ponad 2,0 m2 - ODPORNOŚĆ OGNIOWA EI120” o powierzchni 16,568 2m ”, natomiast roboty dotyczące elewacji łącznika w części nieprzeziernej – w ramach pozycji 728 d.2.4 „Ocieplenie ścian z gazobetonu płytami styropian metodą lekką-mokrą przy użyciu gotowych zapraw klejących. Wyprawa cienkowarstwowa z suchej mieszanki tynk. - boki od środka - STYROPIAN GR. 10,0 cm”. Wyjaśnienia składane w tym zakresie czynią zadość wezwaniu zamawiającego z dnia 5 października 2023 roku oraz wytycznym zawartym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23. Izba zwraca uwagę na fakt, iż bezspornym w sprawie była okoliczność wystąpienia rozbieżności w dokumentacji projektowej i przedmiarach, co zostało potwierdzone odpowiedziami na pytanie nr 8, 10 i 11 z zestawu nr 30 z dnia 07.04.2023 r udzielonymi przez zamawiającego. Zamawiający wskazał tam m.in, że pozycje fasady nieprzeziernej należy wycenić jako okna nieotwieralne, tj. w pozycji 417 a nie jako część fasady (odpowiedź na pytanie nr 11 z zestawu nr 30 z dnia 07.04.2023 r) a w pozycji nr 728 należy wycenić roboty jak dla fasady wentylowanej łącznika. Izba wskazuje zatem, iż przystępujący miał podstawy do tego, by przyjąć, iż w zakwestionowanych w odwołaniu pozycjach (725 i 726) nie można było zatem wycenić fasady wentylowanej, skoro te pozycje kosztorysu dotyczą fasady w konstrukcji słupowo-ryglowej a zatem innego rozwiązania technicznego. Jednocześnie Izba podkreśla, że w związku z istniejącymi rozbieżnościami każdy wykonawca był uprawniony również do odmiennego stanowiska w zakresie wyceny wskazanych pozycji, w tym również w taki sposób, jak uczynił to odwołujący. Odnosząc się natomiast do zawartej w odwołaniu argumentacji, iż nakłady materiałowe w pozycji 728, które zgodnie z odpowiedziami zamawiającego wykonawca mógł modyfikować, nie wskazują na to, że w pozycji tej została wyceniona fasada wentylowana z okładziną z betonu architektonicznego, Izba wskazuje w pierwszej kolejności, iż wykonawców przede wszystkim obowiązywały postanowienia § 1 ust. 20 załącznik nr 5 do SW Z - projektowane postanowienia Umowy, zgodnie z którymi, w przypadku pominięcia określonych robót w kosztorysie, wykonawca odpowiadałby w ramach umowy nie tylko za ilości prac wynikające z kosztorysów, ale także odpowiada w ramach Umowy za wykonanie robót objętych Dokumentacją Projektową. Zgodnie bowiem ze wskazanym postanowieniem: „20. Wykonawca w żadnym przypadku nie może powoływać się na ewentualne pominięcie niektórych Robót w dostarczonych przez Zamawiającego przedmiarach, jeżeli Roboty te zostały ujęte w DP. Wykonawca zobowiązany jest zaplanować wszystkie czynności dla realizacji Umowy, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i obowiązującymi przepisami bez względu na to, czy czynności te/prace są odrębnie wymienione w jakimkolwiek dokumencie. Przyjmuje się, że zestawienie planowanych prac, na podstawie którego zostało ustalone wynagrodzenie, sporządził Wykonawca. W takich okolicznościach Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie za niewycenione Roboty w kosztorysie ofertowym, a uwzględnione w DP.” Ponadto Izba zwraca uwagę, że z odpowiedzi na pytania 12, 14 (pakiet 25) i 11 (pakiet 31) nie wynikał obowiązek dokonywania modyfikacji nakładów KMS w sytuacji, w której wykonawca wycenił dane pozycje w ramach innych. Zamawiający jedynie dopuścił taką możliwość, wskazując, iż wprowadzenie zmian w nakładach rzeczowych RMS nie będzie podstawą do odrzucenia oferty. Jednocześnie Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał, by wykonawcy mieli obowiązek w przedmiotowym postępowaniu wykazywać posiadanie środków finansowych na wykonanie określonego zakresu robót. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu, iż przystępujący nie wycenił pozycji 38 oraz że pozycja, która została wskazana przez przystępującego jako ta, w której uwzględnił automaty do wymiany bilonu i pozycja 37 (budka akustyczna), to osobne elementy, Izba podkreśla, że zarzut ten został już rozstrzygnięty wyrokiem z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23, co zostało wskazane wyżej. Izba pominęła zatem podniesioną w tym zakresie argumentację. Izba nie uwzględniła podniesionego w odwołaniu argumentu, iż w piśmie przystępującego stanowiącego odpowiedź na odwołanie Hochtief Polska S.A. w sprawie KIO 2591/23, Strabag odnosząc się do braku wyceny automatu do bilonu stwierdził, że sam zamawiający zrezygnował z automatu do bilonu, Izba wskazuje, że przystępujący nie brał udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2591/23, zatem jego oświadczenia składane w tamtym postępowaniu nie mogły zostać uwzględnione. Odwołujący w treści odwołania, w zakresie wskazanego zarzutu, podniósł ponadto, że złożone przez Konsorcjum Strabag wyjaśnienia, do których został wezwany przez zamawiającego jako wykonanie wyroku KIO, w żaden sposób nie urealniają zaproponowanej ceny i nie powodują, iż złożona przez przystępującego oferta jest zgodna z SW Z, Izba wskazuje, że stanowisko to nie zostało w żaden sposób uzasadnione i nie wskazano w jego zakresie żadnej szerszej argumentacji, w związku z czym nie mogło ono zostać przez Izbę uwzględnione. Oddalenie powyższych zarzutów jest jednoznaczne z uznaniem za niezasadny i oddaleniem zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p w zw. rozdz. 17 ust. 1 SW Z, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec poddania ocenie zamawiającego oferty Konsorcjum Strabag podlegającej odrzuceniu i dokonaniu jej wyboru jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2895/23 Sygn. akt KIO 2902/23 Sygn. akt KIO 2910/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Członkowie: Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 października 2023 r. oraz 30 października 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez: 1.wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23) 2.wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23) 3.wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale 1.wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcy CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 3.Oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23); wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23); wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisów od odwołań przez: a)wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 b)wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 c)wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 4.2.zasądza od wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichna rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 4.3.zasądza od wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 4.4.zasądza od wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 UZASADNIENIE: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole”, numer referencyjny: 20/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 września 2023 r. pod numerem 2023/S 181-566246. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. KIO 2895/23 W postępowaniu tym wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom, w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę; 2. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez ustalenie zasad wynagradzania Wykonawcy za zrealizowane prace w zakresie usuwania padłych zwierząt w sposób całkowicie oderwany od kosztów rzeczywiście ponoszonych przez Wykonawcę i uniemożliwiający dokonanie rzetelnej wyceny oferty w tym zakresie, tj. przez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego za takie prace i przyjęcie, że będę one wynagradzane w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych, w sytuacji, gdy rzeczywisty zakres takich prac i tym samy koszty ich realizacji są niemożliwe do przewidzenia i cechują się daleko idącą zmiennością i nieprzewidywalnością, w szczególności w warunkach panującego na obszarze realizacji zamówienia zagrożenia epidemicznego (afrykański pomór świń – ASF), stąd też nawet orientacyjne wyliczenie wynagrodzenia należnego za te prace rozliczanego w ramach opłaty ryczałtowej nie jest możliwe, co powoduje, że z uwagi na konieczność wyceny ofert w tym zakresie w oparciu o daleko idące założenia czy wręcz domysły co do rzeczywistych kosztów usuwania padłych zwierząt, oferty składane przez Wykonawców mogą nie być porównywalne, bowiem będą skonstruowane w oparciu o odmienne założenia co do rozmiaru realizowanych prac i niezbędnych do ich wykonania nakładów. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu wykreślenie w Projekcie Umowy postanowienia § 13 ust. 10, 3.nakazanie Zamawiającemu dodanie w Dziale VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt 7 o treści: „Rozliczanie wynagrodzenia za wykonanie prac interwencyjnych odbywało się będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, zgodnie z zasadami ustalonymi w § 7 ust. 6 Umowy” oraz o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 6 Projektu Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Wynagrodzenie za prace interwencyjne oraz za usuwanie padłych zwierząt rozliczane będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac. W przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” np. kosztów zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku wykonania prac interwencyjnych, koszty te rozliczane będą na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonych na podstawie obowiązujących przepisów prawa.”. Ponadto wniósł o: 4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający, co do zasady, uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób najbardziej mu odpowiadający. Przytoczył treść art. 3531 k.c. O ile jednak zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po wtóre – to wyłącznie zamawiający określa zasady, na których umowę zamierza zawrzeć. Jednakże uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC. W ocenie Odwołującego 1, przewidziany w § 13 ust. 10 Projektu Umowy zakaz powierzania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom wspomniane zasady narusza, pozostając jednocześnie w sprzeczności z naturą zobowiązań stanowiących przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Zobowiązania te mają bowiem charakter usług o kompleksowym charakterze, których realizacja wymaga posiadania znacznych zasobów kadrowych, sprzętowych i organizacyjnych oraz specyficznego doświadczenia (czego odzwierciedleniem jest w szczególności przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja warunków udziału w Postępowaniu – bardzo rozbudowanych i ustalonych na stosunkowo wysokim poziomie). Specyfika usług stanowiących przedmiot zamówienia powoduje, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców. W istocie żaden z przedsiębiorców dotychczas realizujących przedmiot zamówienia nie wykonywał wszystkich usług objętych zamówieniem samodzielnie. W tych okolicznościach przewidziany przez Zamawiającego zakaz dalszego podwykonawstwa powoduje, że podwykonawcami, którym Wykonawca powierza realizację prac objętych zamówienia, mogą być tylko podmioty zdolne do samodzielnego wykonania powierzanych im prac – a więc odpowiednio duzi przedsiębiorcy, dysponujący samodzielnie odpowiednim potencjałem (sprzętem, pracownikami, specyficznymi uprawnieniami). W praktyce wyłącza to możliwość powierzenia jakichkolwiek prac podwykonawcom mniejszym, którzy okresowo lub w pewnych specjalistycznych czynnościach (np. usuwaniu padłych zwierząt) musieliby wspomagać pomocą innych podmiotów. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt C 298/15 UAB ‘Borta’ v VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija (pkt 48 – 51 wyroku). W stanie faktycznym sprawy ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawstwa (poprzez wprowadzenie zakazu podwykonawstwa „dalszego”) w ocenie Odwołującego żadnego uzasadnionego celu nie realizuje, względnie, nawet jeśli miałoby służyć takiemu celowi, to narusza zasadę proporcjonalności (wykracza poza środki koniczne do osiągnięcia owego celu). Zauważyć należy, że umowa zawierana pomiędzy podwykonawcą zamówienia publicznego na usługi oraz podmiotem, któremu podwykonawca zamierza powierzyć prace objęte tym zamówieniem nie jest umową o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z zapisaną w tym przepisie definicją, umową o podwykonawstwo jest co do zasady umowa zawierana pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, a jedynie w przypadku zamówienia publicznego na roboty budowlane (innego niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) także pomiędzy podwykonawcą i dalszym podwykonawcą lub pomiędzy dalszymi podwykonawcami. Skoro zaś umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą zamówienia na usługi a „dalszym podwykonawcą” (podmiotem, któremu podwykonawca powierza wykonanie części zamówienia) nie jest umową o podwykonawstwo, to uznać należy, że do takiej umowy nie znajdują zastosowania żadne regulacje ustawy PZP – w szczególności takie, które uprawniałyby Zamawiającego do jakiegokolwiek ingerowania w stosunek prawny nawiązywany pomiędzy stronami takiej umowy lub też obciążałyby go odpowiedzialnością za zapłatę wynagrodzenia należnego dalszemu podwykonawcy (art. 465 ustawy PZP). W konsekwencji na gruncie Postępowania trudno doszukiwać się jakiejkolwiek okoliczności, która uzasadniałaby wyłączenie możliwości powierzania prac dalszym podwykonawcom. Przewidziane w § 113 ust. 10 Projektu Umowy zastrzeżenie wyłączające możliwość powierzenia prac stanowiących części zamówienia dalszym podwykonawcom jest w tym zakresie nieproporcjonalne, nieuzasadnione i narusza wyrażoną w art. 3531 k.c. zasadę swobody umów – (zarówno w aspekcie odnoszącym się do relacji Zamawiającego z Wykonawcą, jak relacji wykonawca – podwykonawca czy też podwykonawca – „dalszy podwykonawca”). Odwołujący przytoczył tezę wyroku: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 35/22; Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/22; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3283/21; KIO 3291/21; KIO 3293/21; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21. Zarzut nr 2 Stosownie do postanowień Działu VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia wykonawca realizujący przedmiot zamówienia będzie zobowiązany do usuwania padłych zwierząt znajdujących się: 1)na terenie pasa drogowego w obrębie danego zadania, 2)na terenach zewnętrznych objętych przedmiotem zamówienia. Usuwanie padłego zwierzęcia następować będzie w razie zaistnienia takiej potrzeby – w czasie nie dłuższym niż jedna godzina od stwierdzenia tego faktu lub powzięcia wiadomości o konieczności wykonania prac w tym zakresie. W praktyce czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt były dotąd (i będą nadal przy realizacji zamówienia udzielanego w Postępowaniu) realizowane w trybie interwencyjnym, tj. po otrzymaniu stosownego zgłoszenia od Zamawiającego lub od odpowiednich służb miejskich. Obowiązkiem wykonawcy jest pełnienie całodobowego dyżuru dla realizacji prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Ponadto czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt muszą być realizowane zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami sanitarno-epidemicznymi. Co istotne, za realizację powyższych czynności wykonawca nie otrzyma odrębnego wynagrodzenia – rozliczane będą one w ramach wynagrodzenia płaconego za utrzymanie czystości pasa drogowego oraz terenów zewnętrznych. Oznacza to, że wynagrodzenie należne wykonawcy będzie niezależne od faktycznego zakresu (rozmiaru) tychże prac oraz kosztów, jakie faktycznie zostaną poniesione. W tych okolicznościach warunkiem prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej w zakresie odnoszącym się do prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt będzie przede wszystkim możliwie jak najdokładniejsze oszacowanie potencjalnego zakresu tychże prac – tylko to pozwoli bowiem ustalić koszty realizacji zamówienia, które winny zostać uwzględnione w ryczałtowych stawkach jednostkowych przewidzianych za oczyszczanie pasa drogowego i terenów zewnętrznych. Jednakże w stanie faktycznym sprawy trafne oszacowanie zakresu prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe z przyczyn opisanych poniżej. Przede wszystkim zauważyć należy, że przypadki, w których będzie konieczne usuwanie padłych zwierząt mają charakter losowy. Wynikać one będę w dużej mierze z kolizji czy wypadków drogowych, różnego rodzaju infekcji czy chorób zwierzęcych czy innego rodzaju zjawisk niezależnych od wykonawcy i trudnych do przewidzenia. Ponadto, co szczególnie istotne w kontekście podnoszonego zarzutu, na faktyczne koszty usuwania padłych zwierząt wpływać mogą takie czynniki, jak np. sytuacja epidemiczna panująca na obszarze realizacji zamówienia i związane z nią obowiązki w zakresie postępowania ze znalezionymi zwłokami zwierzęcymi. W tym miejscu należy podkreślić, że aktualnie teren Miasta Wrocławia znajduje się w obszarze skażonym (strefie objętej zakażeniem) afrykańskim pomorem świń u dzików (rozporządzenie Wojewody Dolnośląskiego z dnia 19 października 2021 r. w sprawie zwalczania afrykańskiego pomoru świń u dzików na terenie województwa dolnośląskiego (Dz. Urz. Woj. Doln. z 2021 r. poz. 4784, ze zm., w zmianą na mocy rozporządzenia nr 11 z dnia 26 maja 2023 r. Dz. Urz. Woj. Doln. z 2023 r. poz. 3460). Okoliczność ta z jednej strony wskazuje na zwiększone prawdopodobieństwo występowania przypadków padłych dzików (wskutek zakażenia wirusem ASF, który cechuje się wysoką zakażalnością i śmiertelnością – w zależności od formy zakażenia, śmiertelność wśród dzików zakażonych ASF może sięgać nawet do 100%) oraz wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt. Stosownie do postanowień rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 10 sierpnia 2021 r. w sprawie środków podejmowanych w związku z wystąpieniem afrykańskiego pomoru świń (Dz. U. z 19 sierpnia 2021 r. poz. 1485) oraz wspomnianego rozporządzenia Wojewody Dolnośląskiego, z każdego dzika padłego na obszarze skażonym ASF pobierane są próbki w kierunku ASF, zaś jego zwłoki muszą być odpowiednio przechowywane oraz utylizowane przez uprawnione podmioty. Obowiązki te generują po stronie podmiotu odpowiedzialnego za realizację zamówienia koszty wielokrotnie przekraczające koszty „standardowej” utylizacji padłego zwierzęcia. Z uwagi na stosunkowo krótki okres obowiązywania na terenie Wrocławia wskazanych obostrzeń związanych z występowaniem ASF oraz drastyczny wzrost kosztów wynikających z tych obostrzeń, prawidłowe oszacowanie kosztów padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe. Wykonawcy, przystępując do oszacowania ceny ofertowej, zmuszeni będą w istocie „zgadywać”, jak te koszty będą się kształtować w latach przyszłych. Koszty te zaś zależą nie tylko od tego, jaka ilość padłych dzików będzie odnajdywana, ale również i od tego, jak długo na obszar Wrocławia będzie się znajdował w strefie objętej skażeniem ASF – co jest okolicznością zupełnie niezależną od wykonawców i co do zasady niemożliwą do przewidzenia. Nie sposób również wykluczyć możliwości pojawienia się na obszarze innych wirusów zwierzęcych (np. ptasiej grypy) – które również mogą istotnie rzutować na koszty usuwania przez Wykonawcę padłych zwierząt. Mając na uwadze powyższe za nieuzasadnione należy uznać wymaganie od Wykonawcy, aby kalkulując ofertę uwzględnił on wszystkie koszty związane z usuwaniem padłych zwierząt w cenie ryczałtowej (w ryczałtowej stawce za utrzymanie czystości pasa drogowego i terenów zewnętrznych). Takie ukształtowanie sposobu rozliczania wynagrodzenia przenosi na wykonawcę w całości ryzyko związane oszacowaniem zakresu nakładów i kosztów związanych usuwaniem padłych zwierząt (w szczególności dzików) – które to oszacowanie jest w zasadnie niemożliwe do przeprowadzenia. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że przenoszenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (por. w szczególności uzasadnienie wyroku Izby z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). Mając to na uwadze, celowe jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany modelu rozliczenia wynagrodzenia za usuwanie padłych zwierząt na taki, który będzie odzwierciedlał faktyczne koszty realizacji tych czynności. W ocenie Odwołującego optymalnym rozwiązaniem w tym zakresie jest stosowana w przypadku rozliczania prac interwencyjnych metoda określona w § 7 ust. 6 Projektu Umowy, tj. przewidująca zapłatę wynagrodzenia na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac, a w przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” – na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonej na podstawie obowiązujących przepisów prawa. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający wskazał, że dla realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia konieczne jest, na każdym etapie jej realizacji, posiadanie stosownych decyzji/pozwoleń. W przypadku dalszego podwykonawstwa na usługi, Zamawiający nie posiada narzędzia wynikającego z ustawy Pzp, które dawałoby mu możliwość przeprowadzenia kontroli w zakresie wyżej opisanym. Nadto Zamawiający nie posiada też możliwości skontrolowania takiego dalszego podwykonawcy co do zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający przytoczył treść § 3 ust. 5 projektu umowy. Z uwagi na fakt, że prawidłowa realizacji umowy ma istotne znaczenie z punktu widzenia bezpieczeństwa sanitarnego miasta, Zamawiający musi posiadać możliwość kontrolowania każdego z etapów realizacji umowy, a w jego ocenie pozbawiłby się możliwości takiej kontroli, gdyby dopuścił dalsze podwykonawstwo. Zarzut nr 2 Umowa na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław jest usługą kompleksową, wolą Zamawiającego jest, aby przedmiotowa usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2228/19, KIO 2249/19. Zamawiający podkreślił, że we wszystkich wcześniejszych postępowaniach stosował identyczne rozwiązania, opierając się konsekwentnie na założeniu, że zlecana usługa ma charakter usługi kompleksowej zorientowanej na utrzymaniu określonych w SW Z dróg, chodników i miejsc w określonym standardzie, co nie oznacza jednak konieczności kalkulowania ceny oferty bez wiedzy o zakresie i przedmiocie zamówienia. W ocenie Zamawiającego brak wyszczególnienia w formularzu ofertowym ceny za jedną z rozliczanych usług składających się na cenę ofertową nie jest równoznaczne z tym, że nie jest możliwe skalkulowanie ceny ofertowej za całą usługę. Zamawiający przedstawił zestawienie zebranych ilości odpadów i liczby padłych zwierząt w okresach: 04.2020-03.2021; 04.2021-03.2022; 04.2022-03.2023 oraz zestawienie ilościowe z określeniem udziału procentowego. Zamawiający wskazał, że z powyższych danych wynika: 1)udział ilościowy zwłok padłych zwierząt w ogólnej ilości odpadów w latach 2020-2023 w sektorze, w których lokalizuje się największą ilość padłych zwierząt to jedynie 0,1429%, a w sektorze o najmniejszej ilości padłych zwierząt to ledwie 0,0125%; 2)ilość odpadów i zwłok padłych zwierząt odnotowywane w latach 2020-2023 charakteryzuje względna stabilność, która pozwala z dużym przybliżeniem określić ilość padłych zwierząt w przedmiotowym zamówieniu; 3)stosunek ilości zwłok padłych zwierząt do ilości odpadów w poszczególnych sektorach charakteryzuje względna stabilność, która pozwala kwalifikować tą usługę jako element usługi kompleksowej, niewymagającej odrębnej wyceny. Podsumowując, Odwołujący nie przedstawił skonkretyzowanych argumentów i dowodów, wskazujących na konieczność wyodrębnienia w formularzu ofertowym i odrębnego rozliczania elementu usługi kompleksowej w zakresie, w jakim dotyczy ona usuwania padłych zwierząt. Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu okoliczności w zakresie obszaru skażonego afrykańskim pomorem świń (ASF) u dzików, Zamawiający podniósł: Po pierwsze, afrykański pomór świń nie stanowi żadnego novum. ASF notuje się na terenie Polski od roku 2014, a co za tym idzie w przestrzeni publicznej, materiałach szkoleniowych, informacyjnych, aktach normatywnych oraz różnego rodzaju analizach zgromadzona została olbrzymia ilość wiedzy, w tym typu know-how, która pozwala Wykonawcy na przygotowanie się do realizacji przedmiotu zamówienia. Znane są reguły i procedury sanitarne, a nadto wprowadzone są liczne działania systemowe wspierające zwalczanie ASF. Po drugie, Wrocław już od 2021 r. objęty jest strefą skażenia, a co za tym idzie w warunkach lokalnych obserwować można skutki wpływu występowania ASF na wykonywanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający do tej pory nie pozyskał od żadnego wykonawcy zamówienia na sprzątanie jakiegokolwiek sygnału co do komplikacji wynikających z występowania ASF na terenie Wrocławia lub wzrostu kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Po trzecie, twierdzenia Odwołującego, że występowanie ASF spowoduje „wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt” i że są to „koszty wielokrotnie przekraczające koszty standardowej utylizacji padłego zwierzęcia” nie zostały niczym potwierdzone ani uzasadnione. Po czwarte, ASF kwalifikuje się jako chorobę sezonową, która ujawnia się z reguły w okresie od czerwca do końca września. Hipotetyczne przyrosty padłych dzików mogą nastąpić jedynie w tym okresie. Po piąte, zwłoki padłych zwierząt dziko żyjących odnajdywane są przede wszystkim na obszarach zalesionych, w większych parkach i łąkach, które nie są objęte przedmiotem zamówienia. Po szóste, z danych przekazywanych przez Wykonawców wynika, że ilość odnajdywanych i utylizowanych dzików w okresie od kwietnia 2022 r. do marca 2023 r. na terenie Śródmieścia, Starego Miasta i Krzyków wyniosła łącznie 3 dziki. Więcej dzików wykazywano wyłącznie na terenie Psiego Pola i Fabrycznej, gdzie w dłuższym okresie (od marca 2022 do września 2023) odnotowano odpowiednio 25 i 37 dzików. Liczby te nie wskazują na jakikolwiek przyrost lub istotną liczbę dzików. Zamawiający podkreślił, że w sektorach, w których ze względu na ich charakter lokalizuje się największą ilość dzików (Psie Pole, Fabryczna – duże zadrzewienie, liczne obszary łąk i mało uczęszczane tereny nadrzeczne), w roku 2022 oraz w roku 2023 lokalizowano równo po 36 dzików, co dodatkowo potwierdza tezę o stabilności ilości odnajdywanych zwierząt oraz braku wpływu ASF na ilość dzików znajdowanych na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części dotyczącej zarzutu nr 1. KIO 2902/23 W postępowaniu tym wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym sposobu obliczenia ceny, w części dotyczącej rozliczeń za usuwanie padłych zwierząt, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2.art. 16 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 2 ustawy PZP poprzez określenie warunków udzielania zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zupełnie pozbawiający wykonawcę możliwości negocjowania w zakresie cen przyszłej umowy tj. wskazując, że ceny jednostkowe dla powtarzających się podobnych usług będą przyjęte z oferty; 3.art. 439 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 4.art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 5.art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 6.naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o: Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 7 i 9 SWZ: 7. Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SWZ. 9. Cena wyliczona przez Wykonawcę dla danego zadania, posłuży do wyboru najkorzystniejszej oferty w danym zadaniu, natomiast do rozliczeń miesięcznych za realizację przedmiotu zamówienia stosowane będą ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w Zestawieniu kosztów zadania, zgodnie z warunkami zawartymi w projekcie umowy. Cena oferty dla danego zadania oznacza maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za cały okres obowiązywania umowy za wykonanie prac objętych przedmiotem zamówienia w ramach danego zadania. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z zawierają fikcję, zgodnie z którą koszt usuwania padłych zwierząt został wkalkulowany w cenę oferty, ale nigdzie nie zostanie rozliczony. Usługa ta jest niezależna od innych świadczeń, wymaga całodobowego dyżuru, specjalistycznego pojazdu i zezwoleń, na co wskazują chociażby wymaganie określone w Rozdziale IV ppkt 1.2.1.3 i 1.2.1.4 SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługi usuwania padłych zwierząt lub bardziej precyzyjnie pobranie, transport i utylizacja padłych zwierząt lub ich części jest bardzo często usługą zlecaną oddzielnie od usług utrzymania czystości. Wymogi stawiane wykonawcom, warunki wykonywania usług, kwestie sanitarne i inne powodują, że usługa ta jest skomplikowaną i wymagającą przygotowania sprzętowego, sanitarnego, organizacyjnego (i 24 godzinnej gotowości). Nie jest ona związana ściśle lub nawet pośrednio z żadną inną usługą zlecaną w ramach Postępowania. Najczęściej usługi te są zlecane w ramach odrębnych zamówień. Dlatego przyjęcie, że wycena tej usługi może być dokonana w jakichkolwiek stawkach jednostkowych jest nieuzasadnione i stanowi naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób pozwalających na wycenę usługi. W tym wypadku wada ta powoduje nie tylko brak możliwości wyceny, ale i brak pewności rozliczenia usługi, pomimo obowiązku jej wykonania. W związku z tym wymóg, aby w bliżej nieokreślonych cenach jednostkowych ujęto usługę usuwania padłych zwierząt, której kosztów nie można skalkulować „przy okazji innych usług” stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP. Pozbawia Wykonawcy możliwości wyceny tych usług w sposób rzetelny w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, obligując w zasadzie do określania szacunkowych i prognozowanych kosztów i „wkalkulowanie” i w inną pozycję kosztorysu, w sposób sztuczny ją zawyżając. Zgodnie z § 7 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie wynikające z iloczynu zakresu i krotności wykonanych prac oraz jednostkowych cen określonych w Zestawieniu kosztów zadania stanowiącym Załącznik Nr 4 do niniejszej umowy, z zastrzeżeniem ust. 3. Oznacza to, że przy braku wyszczególnienia stawki za usuwanie padłych zwierząt w Załączniku nr 4 Wykonawca teoretycznie musiałby „wliczyć” te koszty w inną pozycję. Jednakże w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego takie działanie nie pozwala na rzetelną wycenę oferty. Wykonawca nie ma bowiem pewności, czy pozycja „do której doliczy koszty usuwania padłych zwierząt” będzie rozliczana i czy jej rozliczenie doprowadzi do pokrycia ww. kosztów. Dodatkowo wynagrodzenie za tę czynność odbywa się nie na zasadzie cen jednostkowych, jak to wynika z Wzoru umowy, ale w sposób sztuczny poprzez wkalkulowanie w pozycje, które muszą być rozliczone, jako ryczałtowe określenie przewidywanego wynagrodzenia i „wliczenie go” do cen jednostkowych tak, aby ostatecznie usługa została rozliczona. Prowadzi to de facto do braku porównywalności ofert, gdyż oceniające oferty Zamawiający nie wie, który wykonawca, w jakiej pozycji „ukrył te koszty”. Ma to wpływ również na dalsze prowadzenie postępowania w kontekście wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, porównywalności ofert itp. Kwestia braku możliwości wyceny ww. świadczeń nie jest jedynie kwestią swobody zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, jaki określa w SW Z, ale wiąże się wprost z kwestią nieporównywalności ofert. Mając na względzie, że wykonawca może kształtować cenę w zakresie i w ramach określonych w SW Z w kontekście formularza ofertowego (a nie swobodnie), brak jednoznacznego wskazania, gdzie i na jakich zasadach wycenić ma określone świadczenie powoduje, że wyceny takiej dokonać nie sposób. Przedmiot zamówienia został określony w taki sposób, że wycenie i rozliczeniu podlegają pozycje bardzo szczegółowo opisujące zakres i przedmiot danej części zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę formularza ofertowego poprzez wskazanie wyodrębnionej pozycji dla usług związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Zarzut nr 2 Odwołujący przywołał treść § 16 pkt 2) projektowanych postanowień umownych oraz art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Podkreślił, że zakres zamówienia podstawowego musi być ustalony w sposób definitywny (tj. sztywny), stosownie do wskazanych w art. 99 ust. 1 ustawy PZP zasad opisywania przedmiotu zamówienia, co będzie następnie determinowało zakres świadczenia wynikającego z umowy realizującej zamówienie podstawowe. Z uwagi jednak na to, że zamówienie udzielane na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jest w istocie odrębnym zamówieniem, ostateczne warunki, na jakich zostanie udzielone zamówienie (w szczególności jego cena), zostaną sprecyzowane w treści umowy, która zostanie ustalona w wyniku negocjacji między Zamawiającym i wykonawcą. Przyjęcie, że Zamawiający może cenę tę określić już w ramach opisu warunków na jakich zostanie zawarta przyszła umowa, czyni w zasadzie całą instytucję zamówienia z wolnej ręki fikcyjną, skoro swoboda wykonawcy w zakresie zawarcia umowy ograniczona zostaje do decyzji o jej zawarciu bądź nie zawarciu. Tymczasem jak wynika, z idei trybu zamówienia z wolnej ręki, strony zawierają umowę po prowadzeniu negocjacji, celem których jest ustalenie warunków wykonania umowy, w tym ceny. Określenie ceny już na etapie zamówienia podstawowego stoi w sprzeczności z podstawowym elementem postępowania prowadzonego w trybie zamówieni z wolnej ręki tj. negocjacjom. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. postanowienia. Zarzut nr 3 i 4 Zgodnie z § 17 ust. 3 pkt 5) PPU: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany: (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy) mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. Przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP określa obowiązek wprowadzenia mechanizmów waloryzacji umowy, a nie możliwość dokonania jej zmiany. Różnica polega na tym, że zmiana umowy może być dokonana tylko jeśli obie strony wyrażą na nią zgodę. Wystarczy, że Zamawiający nie wyrazi zgody i waloryzacja nie będzie miała miejsca. Tymczasem przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP miał na celu ochronę Wykonawcy w przypadku zmian przepisów wpływających na wynagrodzenie niezależnie od tego, czy Zamawiający wyrazi na to zgodę. Kwestia ta była już przedmiotem orzekania KIO w poprzednim stanie prawnym (który jednak w tym zakresie nie uległ zmianie). Izba w wyrokach o sygn. akt: 1060/16 czy 1681/18 nakazała zmianę postanowień SIW Z w taki sposób, aby mechanizm zmiany wynagrodzenia w okolicznościach określonych w art. 438 pkt 4 lit b) ustawy PZP był mechanizmem opartym na waloryzacji wynagrodzenia w razie zaistnienia określonych okoliczności, a nie zmianie umowy zależnej od woli stron nawet jeśli te okoliczności zachodzą. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Te same argumenty przemawiają za tym, aby zasady zmiany wynagrodzenia określone na podstawie tego przepisu (§ 17 ust. 1 pkt 5 PPU) oparte były o mechanizm zmiany wynagrodzenia w razie zaistnienia okoliczności, nie zmianie cen. Co więcej w § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU, Zamawiający wskazał, że w przypadku wniosku Wykonawcy-warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: (X−Y) / Y x 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). (X−Y) / Y x 100% ≥ 4,5% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Tak sformułowane zasady zmiany wynagrodzenia, które Zamawiający oparł o trzy niezależne od siebie, ale wynikowe czynniki powoduje, że wykonawca w wielu sytuacjach nie będzie miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku o zmianę wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego zasady te w sposób nierówny traktują strony, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wykonawca w celu rozpoczęcia procedury zmiany wynagrodzenia musi wykazać istnienie trzech dodatkowych czynników, które muszą zaistnieć łącznie, podczas, gdy każdy z nich niezależnie od siebie może powodować wzrost kosztów świadczenia usługi. Zakładając, że koszty paliw wzrastają drastycznie, znacznie przekraczać określony w umowie współczynnik 6% np. o 30%, jednak jednocześnie nie rosną od razu koszty wynagrodzeń, Wykonawca mimo, że w celu wykonywania usługi ponosi koszty znaczenie wyższe niż zakładane nie może wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Mając na uwadze fakt, że czynniki takie jak wzrost cen paliw, koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty pracy są pośrednio powiązane w taki sposób, że wpływają na siebie w czasie, najczęściej mamy do czynienia z sytuacją, że w okresie tych samych 6 następujących po sobie miesięcy nie będą wzrastały w tym samym tempie. Innymi słowy, jeśli ceny paliw wzrosną, to wzrost kosztów pracy instalacji może być widoczny dopiero po 3 – 4 miesiącach (czyli nie zostanie odnotowany w średniej z ostatnich 6 miesięcy), a wzrost kosztów wynagrodzeń może być widoczny jeszcze później. Odwołujący wniósł o: • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tzw. klauzul waloryzacyjnych w taki sposób, aby przewidywały rzeczywisty mechanizm waloryzacji, a nie podstawę dającą jedynie możliwość zmiany umowy. • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU poprzez wykreślenie zwrotów wskazujących na konieczność łącznego spełnienia i wykazania wszystkich okoliczności wymienionych w tiret jeden do trzy aby wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Zarzut nr 5 Odwołujący przytoczył treść art. 433 pkt 1) – 3) ustawy PZP. Zamawiający określa istotne postanowienia dotyczące ustalania i dochodzenia kar umownych, uwzględniające obowiązujące w tym zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną podstawę zapisu umownego w przedmiocie kary umownej stanowi art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Stosownie do treści powołanego przepisu można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. W ocenie Odwołującego poniższe kary nie spełniają tych wymagań. Odwołujący przytoczył treść § 9 ust. 2 pkt 2) Wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego powyższe kary są wygórowane, w żaden sposób nie odnoszą się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, przez co wykorzystując przewagę jako autor wzoru umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 05.11.2020 r. KIO 2563/20. Odwołujący podkreślił, że powyższe kary są znacząco wygórowane w stosunku do szkody jaka może powstać w związku z niewykonaniem przedmiotu zamówienia. Dla przykładu wskazał, że w przypadku kary określonej w § 9 ust. 2 pkt 2) lit c) Wzoru umowy stawka za oczyszczanie zimowe 100 m2 jezdni w umowie zawartej w 2022 r. wynosiła 1,90 zł. Oznacza to, że cena za oczyszczanie ~20 000 m2 jezdni wynosi 380,00 zł. Tymczasem kara za brak oczyszczenia jezdni wynosi 1 200,00 zł. Podobna zasada dotyczy wszystkich ww. kar, gdzie wartość usługi jest wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie każdej z ww. kar o połowę. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Uzasadnienie jak do zarzutu nr 1 w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23. Zarzut nr 2 Zamawiający pismem nr DZP/AW/2081/10/2023/W z dnia 16.10.2023 r. na podstawie art. 137 ust 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Zarzut nr 3 i 4 Na wstępie Zamawiający zauważył, że podstawa prawna wskazana w zarzucie numer 4 nie istnieje w ustawie Pzp, a z treści uzasadnienia trudno jest ustalić jaki dokładnie przepis ma Odwołujący na myśli. Zamawiający w dalszej części będzie odnosił się do podstawy prawnej zarzutu nr 3. Zamawiający wyjaśnił, że wskazane przez niego przesłanki w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) umowy, stanowią jedną z dopuszczalnych możliwości wykazania związku pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego, a wpływem zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na koszt wykonania zamówienia. Zapis taki wynika wprost z postanowień umowy. Twierdzenia Odwołującego, że w wielu sytuacjach nie będzie on miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku, nie zostało poparte argumentami merytorycznymi, czy wyliczeniami. W ocenie Zamawiającego niezasadny jest zarzut, że opisane zasady nierówno traktują strony. Opisane w umowie okoliczności, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia a żądaniem zmiany wynagrodzenia, mają być pomocne w wykazaniu przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego sformułowane przez Odwołującego żądania mają charakter lakoniczny i zostały tak sformułowane, że nie ma możliwości ich uwzględnienia, bowiem zapis o nakazaniu dokonania zmiany klauzuli waloryzacyjnej w taki sposób, aby przewidywał rzeczywisty mechanizm waloryzacji, nie daje możliwości ustalenia jaki mechanizm zdaniem Odwołującego przewidywałby rzeczywistą waloryzację. Drugi z wniosków nie został poparty żadnymi argumentami merytorycznymi, ani wyliczeniami opartymi na konkretnych danych. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 508/23. Zarzut nr 5 i 6 Zamawiający podkreślił, że wszystkie kary umowne wskazane przez Odwołującego dotyczą obowiązków związanych z kluczowymi i najbardziej zasadniczymi zadaniami objętymi przedmiotem zamówienia. Co zaś szczególnie istotne w zapisach tych określono sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności związanych z letnim jak i zimowym utrzymaniem czystości. Ma to niebagatelne znaczenie dla rozważania o wysokości i zakresie ewentualnej szkody jaką ponieść może Zamawiający i wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej. Wysokość potencjalnych szkód na mieniu i osobach związanych z wypadkami spowodowanymi brakiem należytego zimowego utrzymania należy wówczas liczyć w tysiącach i setkach tysięcy złotych. Tymczasem zastrzeżona kara umowna za tak istotny brak wykonania umowy to jedynie 1200 zł (skądinąd w niezmienionej wysokości od co najmniej 2 postępowań). Wysokość tej kary nie jest wygórowana. W odwołaniu brak jakiejkolwiek argumentacji, która mogłaby o tym świadczyć. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem z 16 października 2023 r. zgłaszający przystąpienie odniósł się do zarzutów odwołania wnosząc o jego uwzględnienie. Wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. KIO 2910/23 W postępowaniu tym wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz art. 353 1 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤–6 % w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥4,5 % lub ≤–4,5 % w przypadku kolejnych waloryzacji, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz obowiązkiem łącznego wykazania spełnienia warunków uznawanych przez Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, a także zasady efektywności udzielania zamówień publicznych 2)art. 112 ust. 1 p.z.p. i art. 116 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 p.z.p. poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, czyli sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Postanowienia projektu umowy przewidują następujące zasady dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. § 17 ust. 3 pkt 5: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e): 1. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania: 1)w przypadku zmiany: (…) e) zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia: Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤-6%. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: gdzie: Cj0 - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą), CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 6 miesięcy), 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W a - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy, gdzie a = 1, 2, …, 6. Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Kolejne wnioski o zmianę możliwe są po upływie kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥4,5 % lub ≤-4,5 %. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku zastosowany będzie wzór: (…) gdzie: Cjm – wniosku, gdzie b= 1,2,…, 6. CNn - cena jednostkowa po następnej zmianie, 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W b - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, n - numer zmiany, gdzie n = 2, …, 6, m - numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m = 1, …, 5, b - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie b = 1, 2, … 6. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przypadku wniosku Wykonawcy - warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). 100%/ ≥ 4,5 % gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), ∗ ∗ • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych, o których mowa w § 7 ust.2 umowy oraz odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. 2) Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała rzeczywisty wpływ zmiany, o której mowa w pkt 1) na wzrost kosztów realizacji przedmiotowej umowy. Strony zastrzegają sobie możliwość wezwania wnioskodawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów czy wyliczeń. W przypadku zaakceptowania wniosku, Strony ustalą datę podpisania aneksu do umowy. 3) Zmiana umowy skutkować będzie zmianą wynagrodzenia, przy czym nie wcześniej niż od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa, o których mowa w pkt 1) lit. a) – d), w przypadku określonym w pkt 1 lit. e) od miesiąca następującego po miesiącu złożenia wniosku przez Wykonawcę. 4) Obowiązek wykazania wpływu zmian, o których mowa w pkt 1), na koszty wykonania zamówienia należy do wykonawcy pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego klauzula waloryzacyjna nie została sformułowana w sposób jasny i precyzyjny, gdyż Zamawiający w legendzie objaśniającej symbole użyte we wzorze określającym sposób wyliczenia ceny po waloryzacji rozwinął skrót „Cjm” w sposób niezrozumiały. Zamawiający wskazał, że „Cjm” użyte we wzorze odnosi się do – „wniosku, gdzie b = 1,2,…, 6”. Takie rozwinięcie tego skrótu rodzi szereg wątpliwości. Odwołujący podejrzewa, że Zamawiającemu chodziło o cenę jednostkową podlegającą waloryzacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści klauzuli waloryzacyjnej w sposób jasno precyzujący, jak należy rozumieć skrót „Cjm”. Niezależnie od powyższego uchybienia, w ocenie Odwołującego klauzula waloryzacyjna zawarta w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy nie odpowiada wymaganiom ustawy, gdyż nie zapewnia realizacji celu, dla jakiego ustawodawca wprowadził obowiązek zawarcia klauzuli waloryzacyjnej w umowie o zamówienie publiczne, tj. przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie realizacji umowy. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 2 p.z.p. Zaznaczył, że ustanawiając obowiązek wprowadzenia do umowy odpowiedniej klauzuli waloryzacyjnej, ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę w doprecyzowaniu jej elementów, to jednak swoboda ta nie ma bezwzględnego charakteru. Przy formułowaniu klauzuli waloryzacyjnej zastosowanie mają zasady udzielania zamówień publicznych. Oznacza to, że klauzula waloryzacyjna musi być sformułowana w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny, a także zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Przesłanki waloryzacji wynagrodzenia muszą być także adekwatne do przedmiotu zamówienia. Formułując klauzulę waloryzacyjną Zamawiający zobligowany jest uwzględnić specyfikę danego zamówienia, w szczególności to, jakie materiały lub koszty będą kluczowe na etapie realizacji zamówienia lub ceny jakich materiałów oraz jakie koszty podlegają zmianom i w konsekwencji będą wpływać na równowagę ekonomiczną stron umowy. Zasadniczo sposób ustalania zmiany wynagrodzenia powinien następować albo z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego albo poprzez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Tymczasem Zamawiający łączy obie wyżej wskazane podstawy, czyniąc waloryzację wynagrodzenia niemal niemożliwą. Zgodnie z postanowieniami § 17 projektu umowy dopiero inflacja na poziomie przekraczającym 6% w skali 6 kolejnych miesięcy, umożliwia złożenie wniosku o waloryzację wynagrodzenia, w którym wykonawca wykazać musi faktyczny wzrost kosztów realizacji usługi i to wyłącznie w sposób określony przez Zamawiającego, tj. poprzez łączne wykazanie wzrostu cen 3 elementów kosztotwórczych. Prowadzi to do sytuacji, w której wykonawca w cenie ofertowej skalkulować musi ryzyko wzrostu innych niż określone przez Zamawiającego elementów kosztotwórczych. Mamy do czynienia z klauzulą dwuetapową, co powoduje, że oszacowanie prawdopodobieństwa waloryzacji na etapie realizacji umowy jest niezwykle utrudnione. Możliwość złożenia wniosku o waloryzację powstaje wyłącznie, jeżeli inflacja wyniesie co najmniej 6% w skali kolejnych 6 miesięcy realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nawet inflacja na poziomie 12% w skali roku może nie uzasadniać waloryzacji wynagrodzenia, jeżeli miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w kolejnych 6 miesiącach przed złożeniem wniosku nie będą ≥ 6%. Również próg dla możliwości dokonania kolejnej waloryzacji określono na niezwykle wysokim poziomie, gdyż suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 6 ostatnich zakończonych miesięcy przekraczać będzie ≥ 4,5%. Biorąc pod uwagę aktualne wskaźniki inflacji oraz prognozy na najbliższe dwa lata zasadnym jest zmniejszenie wartości wskaźników umożliwiających ubieganie się o waloryzację umowy do ≥4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥3% w przypadku kolejnych waloryzacji. Zamawiający uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia od łącznego wykazania: 1) wzrostu kosztów paliwa na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 2) kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienia na poziomie co najmniej 6 % dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 3) kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych. Jednocześnie maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi nie więcej niż 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto. W ocenie Odwołującego narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera stronom możliwość ubiegania się o dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji oraz 4,5% dla kolejnych waloryzacji w sytuacji gdy dokonanie waloryzacji uzależnione jest od łącznego spełnienia 3 określonych przez Zamawiającego warunków, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i w nieproporcjonalny sposób przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagany przez Zamawiającego sposób udokumentowania zmiany kosztów nie umożliwia w praktyce skorzystania z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowania celu, jakiemu ma służyć przepis art. 439 p.z.p. Zamawiający całkowicie pomija jako istotny dla udokumentowania związku zamiany kosztów związanych z realizacją zamówienia inny istotny element kosztotwórczy, tj. koszt zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl). Zakup soli drogowej ma swój udział w kosztach realizacji usługi, niezrozumiałym jest więc pominięcie tych kosztów w klauzuli waloryzacyjnej. Nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia pozostaje oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca musi uzasadnić wniosek wykazując łączne spełnienie określonych przez Zamawiającego warunków. Takie wymaganie jest niczym nieuzasadnione. Naruszeniem przepisów ustawy jest też to, że Zamawiający nie przewiduje waloryzacji w przypadku wzrostu innych kosztów realizacji usługi. Klauzula waloryzacyjna została sformułowana tak restrykcyjnie, że nie jest możliwe dokonanie waloryzacji wynagrodzenia: − gdy wyłącznie koszty pracy wzrosną o więcej niż 6%, − gdy wyłącznie koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy wyłącznie koszty zagospodarowania odpadów instalacji komunalnej (zmieszane odpady komunalne – 20 03 01) wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6% − gdy wzrosną inne niż wymienione przez Zamawiającego istotne koszty realizacji usługi, np. koszty zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl) o więcej niż 6%. W ocenie Odwołującego postawiony przez Zamawiającego warunek, aby wzrost kosztów paliwa, wynagrodzeń pracowników i koszt zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej został spełniony łącznie jest trudny do prognozowania. Utrudnia to lub wręcz czyni niemożliwym oszacowanie, czy w ogóle waloryzacja będzie możliwa, a jeśli tak to, kiedy i na jakim poziomie. W ocenie Odwołującego zasadnym wydaje się, by uzupełnić przesłanki uznania, że dostatecznie udokumentowano związek zmiany kosztów realizacji zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia o udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zakupu soli drogowej wykorzystywanej w realizacji przedmiotu umowy. Jednocześnie wymaganie łącznego wykazania zaistnienia wszystkich warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji, należy zastąpić wymaganiem wykazania zaistnienia co najmniej 2 z 4 warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji. W ocenie Odwołującego, waloryzacja powinna być dopuszczalna w sytuacji: − gdy koszty pracy i koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy koszty pracy i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszty pracy i koszty zakupu soli wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszy paliwa i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zakupu soli wzrosną o więcej niż 6% − gdy koszty zagospodarowania odpadów i koszy zakupu soli wzrosną o więcej niż 6%. Określone przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Narusza to podstawowe zasady udzielenia zamówień publicznych, w tym zasadę efektywności, gdyż wykonawcy zmuszeni będą do skalkulowania ryzyk wzrostu cen w cenie ofertowej, zakładając faktyczną niezmienność cen jednostkowych na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, tj. przez okres 24 miesięcy. Taka sytuacja przekłada się również na ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, gdyż każdy z wykonawców odmiennie kalkulować będzie ryzyka wzrostów w tym zakresie. W nieproporcjonalny sposób został określony współczynnik rozkładu ryzyka – każdorazowo kiedy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych jest wyższa od 6% ryzyko rozkładane jest równomiernie, ale w sytuacji gdy suma tych wskaźników będzie niższa od 6% - całość ryzyka spoczywa na wykonawcy. Przewidziany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji sprawia, iż całość ryzyka wzrostu kosztów w przypadku inflacji na poziomie do 6% (i odpowiednio 4,5% w późniejszym okresie) ponosi Wykonawca. Dodatkowe ograniczanie możliwości kompensaty wyższych kosztów poprzez jej 50% redukcję sprawia, iż mechanizm waloryzacji staje się w praktyce dla Wykonawcy nieskuteczny. Takiego podziału ryzyk nie można więc uznać za równomierny. Nie można więc uznać, że Zamawiający uwzględnił w klauzulach waloryzacyjnych współczynnik rozkładu ryzyka, w wyniku którego ryzyko niemożliwego do przewidzenia wzrostu kosztów niezbędnych do wykonania umowy będzie równomiernie rozłożone na obie strony umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy, poprzez: 1)sprecyzowanie, jak należy rozumieć skrót „Cjm” użyty we wzorze określającym sposób wyliczenia zwaloryzowanej ceny w przypadku kolejnej waloryzacji, 2)nakazanie zmniejszenia wskaźnika umożliwiającego ubieganie się o waloryzację umowy do 4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i 3% w przypadku kolejnych, 3)nakazanie wyraźnego i jednoznacznego dopuszczenia możliwości powołania się na zmianę kosztów zakupu soli drogowej oprócz wskazanych przez Zamawiającego kategorii kosztowych w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia; 4)nakazanie wykreślenia obowiązku łącznego udokumentowania wzrostu cen paliwa, kosztów pracy i kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia z jednoczesnym dopuszczaniem wykazania wzrostu cen co najmniej 2 z 4 parametrów; 5)wykreślenie współczynnika rozkładu ryzyka 50% pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę; ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia klauzuli waloryzacyjnej w obecnym brzmieniu, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy i nakazanie wprowadzenia w jej miejsce klauzuli waloryzacyjnej uzależniającej dokonanie waloryzacji od osiągnięcia w okresie kolejnych 6 miesięcy realizacji usługi przez wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z Komunikatem Prezesa GUS poziomu ≥4,5% i ≤4,5% dla pierwszej waloryzacji oraz ≥3% i ≤-3% dla kolejnych waloryzacji. Zarzut nr 2 Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie postawił warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania określonym potencjałem osobowym. Określenie warunków udziału w postępowaniu winno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w kolejnych postępowaniach organizowanych przez tego samego Zamawiającego na tożsamy zakres usług związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław Zamawiający konsekwentnie stawiał warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymagania dysponowania określonym potencjałem osobowym. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Dziwi więc, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przestał dostrzegać potrzebę, którą dotychczas uznawał za uzasadnioną i konieczną. Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: 1)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny: 5/2016, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 16.12.2016 r. pod numerem 2016/S 243-443452” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 2)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:14/2019, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 23.10.2019 r. pod numerem 2019/S 205-499934” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 3)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:10/2021, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2021 r. pod numerem 2021/S 169-442415) (w rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SWZ). Odwołujący wskazał, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu był przedmiotem zarzutu odwołania wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. rozpoznawanym przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu pod sygnaturą KIO 2696/21. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania następującymi osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w następujących liczbach (w przypadku składania oferty na dwa lub trzy zadania, należy wykazać dysponowania osobami w łącznej liczbie będącej sumą liczb wymaganych na poszczególnych zadaniach, na które składana jest oferta): 6) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 – co najmniej 18 osobami, w tym: c) 15 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 3 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 7) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 16 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 7 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 8) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 20 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 6 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 9) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 22 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 4 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 10) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 21 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 2 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych. W złożonej pismem z 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odnosząc się do skrótu „Cjm” – Zamawiający w piśmie DZP/AW/2081/10/2023/Wz dnia 16.10.2023 r., na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Ad. 2 Zamawiający stoi na stanowisku, że wywody Odwołującego dotyczące „aktywatora” waloryzacji, gdy inflacja roczna ˃=12% a inflacja z ostatnich 6 miesięcy ˂6% są czysto teoretyczne, bo oczywiście może się tak zdarzyć, ale to jest mało prawdopodobne i ta teza to jedynie rozważania akademickie. Odwołujący nie przywołał żadnych faktów i wyliczeń na tę okoliczność. Ad. 3, 4 Zamawiający realizując obowiązek z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w treści klauzuli waloryzacyjnej opisał właśnie tę metodę w przypadku złożenia wniosku przez Wykonawcę. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż wypełnienie łącznie opisanych w klauzuli warunków, stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku kosztów z realizacją zamówienia, dając niejako Wykonawcom wytyczne, iż przyjęcie opisanej w umowie metodologii będzie wystarczające, natomiast nie oznacza to, że Wykonawca nie może zastosować innego sposobu wykazania tej przesłanki. Jeżeli zatem Wykonawca uważa, że sposób zaproponowany przez Zamawiającego jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, może posłużyć się innym sposobem. Zamawiający podkreślił, że zaproponowany przez niego koszyk trzech elementów, których wystąpienie na poziomach określonych w umowie będzie wystarczające dla wykazania wpływu zmiany cen materiałów i usług na koszt realizacji zamówienia, ma ułatwić Wykonawcy wykazanie przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykluczył jednak tym zapisem możliwości złożenia przez wykonawcę wniosku w oparcie o inne elementy kosztotwórcze, które wpływają na cenę realizacji zamówienia. Koszt zakupu soli do realizacji zamówienia stanowi tylko ok. 2% ceny ofertowej, a zatem nie można stawiać tego czynnika na równi z propozycjami Zamawiającego, jako elementu, który miałby powodować wzrost całości wynagrodzenia. Ad. 5 Odwołujący podważa zasadność wprowadzenia współczynnika rozkładu ryzyka. Zamawiający zdecydował się na zastosowanie tego współczynnika, gdyż jego brak oznaczałby, że przy spełnieniu warunku uprawniającego do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia, skutki finansowe niekorzystnej dla siebie zmiany w 100% ponosi wyłącznie jedna strona umowy (Zamawiający, przy istotnym wzroście cen i analogicznie Wykonawca – przy ich spadku). Ad. 6 Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący oczekuje, zgodnie z wnioskiem na str. 11 odwołania, aby waloryzacja miała charakter niejako automatyczny. Taka propozycja nie jest jednak zgodna z art. 439 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1822/22. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał, że w złożonym odwołaniu, w petitum, wskazane zostały przepisy ustawy Pzp, które rzekomo naruszył Zamawiający, natomiast już w treści samego uzasadnienia nie ma żadnej argumentów merytorycznych i wyjaśnień odnoszących się do tych podstaw prawnych. Zamawiający podkreślił, że to na nim spoczywa obowiązek ustalenia warunków udziału proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, a także umożliwiających weryfikację wykonawcy pod kątem możliwości realizacji zamówienia. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 550/20. Zamawiający opracowując dokumentację do niemniejszego postępowania wziął pod uwagę również doświadczenia i informacje jakie uzyskał z wniosków o waloryzację wynagrodzeń składanych przez wykonawców. Zamawiający doszedł do wniosku, że stawianie wymogu dotyczącego określonej liczby osób nie jest niezbędne do zweryfikowania potencjału wykonawcy do realizacji zamówienia, a to z uwagi chociażby na okoliczności korzystania z podwykonawców, jak też pozostawania osób skierowanych do realizacji zamówienia jedynie w jakiejś części etatu na potrzeby kontraktu z Zamawiającym. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym: 1.wykonawcę W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcę CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcę FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zgłosił opozycję wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku. Wskazał, że ww. wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba oddaliła opozycję Odwołującego. Zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. W ocenie Izby, wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w przystą pieniu wystarczająco uzasadnił swój interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba jednak nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 oraz po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości zgłoszenia przystąpienia co do części zarzutów. Zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. W ocenie składu orzekającego poparcie części argumentów stoi w sprzeczności ze stanowiskiem stron, do której ww. wykonawca zgłosił przystąpienia. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 - faktury VAT nr: 27/07/2023, 20/07/2023, 10/07/2023, 46/05/2023, 11/02/2023, 12/10/2022, 5/01/2022, 17/09/2021 2.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 - opracowanie własne wraz z SW Z (szt.11); przykładowe informacje z otwarcia ofert (szt. 4); zestawienie Psie Pole; zestawienie Fabryczna; szczegółowe rozliczenia prac interwencyjnych we wrześniu 2023 roku dla zadań Psie Pole oraz Fabryczna 3.Zamawiającego: 1)zestawienie wartości umów w latach 2017-2024 2)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2020, 2021, 2021 łącznie a)zestawienia wartości usługi i wysokość kar 2020,2021 (ilość: 5) 3)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 łącznie a)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Stare Miasto b)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Śródmieście c)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Krzyki d)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Fabryczna e)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Psie Pole 4)przykładowe zlecenia oraz faktury za usługi usuwania martwych zwierząt 4.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 - przykładowe scenariusze wzrostu kosztów (scenariusz nr 1, nr 2, nr 3 i nr 4); projekcja inflacji lipiec 2023 r. Odwołujący ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania. Odwołujący W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości. Wobec powyższego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie jak wyżej. Izba ustaliła, że: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole. Przedmiot zamówienia został określony w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z: Dział II Oczyszczanie pasa drogowego oraz zapewnienie koszy na odpady poprzez ich wynajem i utrzymanie, Dział III utrzymanie czystości i porządku na terenach zewnętrznych, Dział IV prace interwencyjne, Dział V mycie nawierzchni kamiennych na drogach dla pieszych, placach i jezdniach, Dział VI usuwanie padłych zwierząt. Zamawiający we wzorze umowy w § 13 ust. 10 wprowadził postanowienie zakazujące zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Zasady waloryzacji zostały opisane w § 17 ust. 3 i 4. Postanowienia dotyczące kar umownych mieszczą się w § 9 ust. 2 pkt 2). Treść powyższych postanowień została przytoczona w odwołaniach i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Zamawiający nie ustalił odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługę usuwania padłych zwierząt. Wskazana usługa jest rozliczana jako element innych usług w ramach których jest realizowana. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt i przyjęcie, że ww. usługa będzie rozliczana w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych oraz postanowienia waloryzacyjne. Odwołujący kwestionował również treść § 13 ust. 10 projektu umowy, tj. zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt. Kwestionował również treść § 9 ust. 2 pkt 2) projektu umowy wskazując na rażące wygórowanie zastrzeżonych kar umownych oraz § 16 pkt 2 określający zasady udzielenia zamówień z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 kwestionowałtreść § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) oraz warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. KIO 2895/23 Zarzut nr 1 - art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę Stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, że zakaz dalszego podwykonawstwa jest sprzeczne z ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z art. 5 ustawy Kodeks cywilny nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przewiduje nieważność czynności prawnej sprzecznej z ustawą albo mającej na celu obejście ustawy, jak również sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Powoływanie się na naruszenie ww. przepisów wymaga skonkretyzowania przepisów prawa z którymi czynność zamawiającego ma być niezgodna oraz wskazanie, jaka konkretna zasada została naruszona i jaka jest jej pełna treść. Uznaje się powszechnie, że podmiot, który korzysta z przysługującego mu prawa postępuje zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Oczywistym jest, że kto podnosi zarzut nadużycia, musi udowodnić naruszenie zasad współżycia społecznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający korzystając ze swojego prawa do określenia istotnych warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego i możliwości wprowadzenia zakazu dalszego podwykonawstwa, uczynił to w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego. Argumentacja Odwołującego odnosi się wyłącznie do podwykonawców, jest lakoniczna, ogólna i niepoparta dowodami. Odwołujący nie wykazał istnienia szczególnych okoliczności, które mogłoby pozwolić na zakwalifikowanie czynności Zamawiającego jako nadużycie prawa, niezasługującego na aprobatę z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. W ocenie Składu orzekającego powoływanie się na orzecznictwo w zakresie podwykonawstwa było niewystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Szczególnie w sytuacji, gdy tylko jedno orzeczenie dotyczyło dalszego podwykonawstwa. Powyższe ma istotne znaczenie, bowiem co do zasady rację ma Odwołujący, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców, nie nastręcza jednak…