Wyrok KIO 857/19 z 24 maja 2019

1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża odwołującego: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego: 2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący

.................................

Członkowie:

Sygn. akt

KIO 857/19

Zamawiający - 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej zwanej również „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej elementów, znak sprawy W/52/2019 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.

Zamówienie dotyczy zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, na podstawie art. 131a ustawy Pzp. Do niniejszego mają zastosowanie przepisy art. 49 ust. 3 pkt 1 oraz art. 52 ust. 4 ustawy Pzp.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 058-135373 w dniu 22 marca 2019 r., następnie zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 066-155897 w dniu 4 kwietnia 2019 r., zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 077-184556 w dniu 18 kwietnia 2019 r., zmienione ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia/ sprostowaniem ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713 w dniu 30 kwietnia 2019 r.

W dniu 10 maja 2019 r. wykonawca: STV Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, naruszającej interes prawny odwołującego, polegającej na sformułowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III.2.1. ppkt 1.1. lit b ogłoszenia o zmianie ogłoszenia/ sprostowania ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713 w dniu 30 kwietnia 2019 r. w zakresie wymogu, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. z 2018 r. poz. 114) - dalej „ustawa o systemie oceny zgodności”. W ocenie odwołującego dokonane przez zamawiającego czynności, naruszają następujące przepisy:

1. art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp, poprzez 3 wprowadzenie nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku udziału w postępowaniu w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust.

2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności;

1. art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 30), poprzez nałożenie na wykonawców wymogu posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie

obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, bez zastrzeżenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10 rozporządzenia nr 765/2008;

1. art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U.

UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.) poprzez zobligowanie wykonawców z innych państw członkowskich do dokonania wpisu w urzędowym wykazie zatwierdzonych usługodawców względnie do dokonania certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia - w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust.

2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia poprzez usunięcie z pkt III.2.1) ogłoszenia ppkt 1.1. lit. b o treści: „Wykonawca posiada akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17.11.2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (tj:

Dz.U. z 2018 r. poz. 114). W celu potwierdzenia warunku Zamawiający wymaga załączenia do wniosku kserokopii decyzji Ministra Obrony Narodowej udzielającej akredytacji na podstawie art. 15 ust. 1 ww. ustawy.” oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według faktury i potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. W dniu 30 kwietnia 2019 r. zamawiający dokonał trzeciej z kolei zmiany ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu. W zmienionym pkt II 1.2.1. ppkt 1.1. lit. b ogłoszenia wymaga, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, przy czym wymóg ten zgodnie z wewnętrzną systematyką ogłoszenia odnosi się zarówno do wykonawców krajowych, jak i zagranicznych. Zapis ten, w jego ocenie, w istotny sposób narusza równy dostęp do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie je zrealizować, ponadto ma charakter dyskryminujący i nieproporcjonalny, ograniczając konkurencję. Należy wskazać, że ustawa o systemie oceny zgodności, na podstawie której udzielana jest akredytacja w zakresie obronności i bezpieczeństwa przez Ministra Obrony Narodowej, dotyczy oceny zgodności rozumianej jako procedura przeprowadzana przed wprowadzeniem wyrobu do użytku (wniosek z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności). Wprowadzenie wyrobu do użytku oznacza, zgodnie z art. 3 pkt 14 ustawy o systemie oceny zgodności „przekazanie wyrobu odbiorcy przez dostawcę". Dostawcą jest z kolei osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, realizująca dostawy wyrobów na rzecz komórek lub jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych lub na rzecz organów, komórek lub jednostek podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych lub przez niego nadzorowanych, w tym producent, dystrybutor lub importer (art. 3 pkt 6).

Podkreślał, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie nie jest dostawa amunicji i jej elementów, ale usługa diagnostyczna, dotycząca amunicji już będącej w użytkowaniu - a więc takiej amunicji i jej elementów, które już byty badane w procedurze wynikającej z ustawy o systemie oceny zgodności, przy wprowadzeniu ich do użytkowania.

Tym samym przedmiot postępowania prowadzonego przez zamawiającego nie podlega pod przepisy ustawy o systemie oceny zgodności. O braku ustawowego wymogu posiadania przez wykonawcę badań diagnostycznych amunicji akredytacji Ministra Obrony Narodowej świadczy również fakt, że we wcześniej prowadzonych postępowaniach zamawiający nie stawiał wykonawcom wymogu posiadania akredytacji udzielonej przez Ministra Obrony Narodowej (zamówienie na usługę wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej elementów, publikacja z 19 kwietnia 2018 r., nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE:

2018/S 076-170573; zamówienie na usługę w zakresie badań diagnostycznych środków bojowych, publikacja z 7 czerwca 2013 r., nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2013/S 109-186540).

Odwołujący wskazywał ponadto, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający,

określając warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe winien określać tylko takie wymagania; które są konieczne i niezbędne do sprawdzenia zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania zamówienia. Zastosowane środki do uzyskania tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć oraz właściwe, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka i które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców" (tak wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2018 r., KIO 1162/18).

Ponadto „Proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który z jednej strony jest uzasadniony dążeniem zamawiającego do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia, a z drugiej nie ogranicza dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji (tak wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2017 r, KIO 1030/17). Zamawiający wymagając od wykonawców akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, nałożył więc na wykonawców wymóg nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu prowadzonego postępowania, naruszając przez to art. 22 ust.

1a oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp. Wymóg ten uniemożliwia ponadto ubieganie się o zamówienie wykonawcom zagranicznym. Jak bowiem wynika z obwieszczenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 marca 2019 r. w sprawie wykazu jednostek badawczych i jednostek certyfikujących, posiadających akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami udzielonej akredytacji (Dz. Urz. MON z 2019 r. poz. 62), wśród podmiotów posiadających akredytację znajdują się wyłącznie podmioty krajowe. Okoliczność ta wynika zapewne z faktu, że dla uzyskania akredytacji konieczne jest, zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie oceny zgodności, posiadanie przez jednostkę systemu zarządzania jakością zgodnego z wymaganiami określonymi w Polskich Normach a nie np. w europejskich normach zharmonizowanych. Odwołujący wskazywał, że w ramach NATO istnieje system oceny zgodności oparty na umowach międzynarodowych.

Dla zapewnienia jakości wyrobów uznawalnej przez wszystkie kraje NATO, podpisano Standardisation Agreement, STANAG 4107, Mutual Acceptance of Government Ouality Assurance and Usage of Allied Ouality Assurance Publications (AOAPs) - ustalający zasady

nadzorowania systemu zarządzania jakością dostaw, zwane procesem Rządowego 6 Zapewnienia Jakości GQA (Government Quality Assurance). Obecnie obowiązuje 11 edycja tego porozumienia datowana na 19 stycznia 2019 r. Zatwierdza ono m.in. publikacje AOAP2070, Edition B (NATO Mutual Government Quality Assurance (GQA)) - w zakresie procedur Rządowego Zapewnienia Jakości, oraz AOAP-2131, Edition C (NATO Ouality Assurance Requirements For Finał Inspection And Test) - w zakresie badań. System ten umożliwia wzajemne uznawanie poświadczeń jakości m.in prowadzonych badań, wystawianych dostawcom sprzętu wojskowego przez jednostki ich krajów macierzystych. Jednostki te określa publikacja AQAP- 4107, Edition A Version 5. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby zamiast wymagać od wykonawców akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa zamawiający oparł wymogi stawiane wykonawcom na systemie STANAG 4107, w celu zapewnienia spełniania przez nich wymaganego poziomu jakości usług badawczych, umożliwiając tym samym ubieganie się o zamówienie wykonawcom zagranicznym.

W dalszej części odwołujący uzasadniał, iż zamawiający w zmienionym pkt III.2.1. ppkt 1.1. lit. b ogłoszenia naruszył także art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 30) poprzez wymóg, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, bez równoczesnego dopuszczenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10 rozporządzenia nr 765/2008. Wskazywał, że rozporządzenie nr 765/2008 odnosi się także do akredytacji i nadzoru rynku wyrobów wojskowych, skoro nie zawiera wyłączenia w tym zakresie i skoro reguluje kwestie oceny zgodności mające wpływ na dostęp wykonawców do zamówień publicznych w zakresie regulowanym dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.). Dodatkowo z motywu 13 rozporządzenia nr 765/2008 wynika, że przepisy tego rozporządzenia dotyczące akredytacji mają zastosowanie w odniesieniu do jednostek dokonujących oceny zgodności, zarówno w obszarze podlegającym regulacjom (tj. normom zharmonizowanym), jak i pozostającym poza regulacjami - „chodzi tutaj o jakość certyfikatów i sprawozdań z badań niezależnie od tego, czy wchodzą w zakres obszarów podlegających czy niepodlegających regulacjom, dlatego nie należy czynić rozróżnienia pomiędzy tymi obszarami”.

Ponadto odwołujący podnosił, iż zamawiający formułując w ten sposób zapisy ogłoszenia naruszył art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE.

L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.). Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 7 ustawy o systemie oceny zgodności, dokumentem potwierdzającym uzyskanie akredytacji jest certyfikat akredytacji wydany przez Ministra Obrony Narodowej. Zgodnie z art. 46 ust. 1 dyrektywy 2009/81/WE, państwa członkowskie mogą wprowadzić urzędowe wykazy zatwierdzonych przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców albo ich certyfikację przez publiczne lub prywatne instytucje certyfikacyjne. Zarazem jednak zgodnie z art. 46 ust. 5 tej dyrektywy, wykonawcy z innych państw członkowskich nie mogą zostać zobligowani do dokonania takiego wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia.

Jak wskazano w tym przepisie „instytucje/podmioty zamawiające uznają równoważne certyfikaty wydawane przez instytucje mające swoje siedziby w pozostałych państwach członkowskich. Przyjmują one również inne, równoważne środki dowodowe". Wymóg posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej należy uznać za wymóg certyfikacji przez publiczną instytucję certyfikacyjną w rozumieniu 46 ust. 1 dyrektywy. Z wymogiem tym wiąże się umieszczenie wykonawcy w wykazie jednostek badawczych i jednostek certyfikujących, posiadających akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa wraz z zakresami udzielonej akredytacji {Dz. Urz. MON z 2019 r. poz. 62), w efekcie stanowi on jednocześnie wymóg wpisu do wykazu zatwierdzonych usługodawców w rozumieniu art. 46 ust. 1 dyrektywy.

Podsumowując powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający powinien dokonać zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i usunąć wymóg, aby wykonawca posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności.

Zamawiający, w dniu 10 maja 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 13 maja 2019 r. wykonawca:

Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce (dalej „przystępujący”), zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania, w dniu 20 maja 2019 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości, uznając przedstawione przez odwołującego zarzuty jako całkowicie bezzasadne.

Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma 8 procesowego oraz dowodu z przesłuchania biegłego na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej w ustawie o systemie oceny zgodności. Zamawiający wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania, obejmujących koszty zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą, na podstawie załączonej faktury.

Uzasadniając swoje stanowisko wskazywał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie badań diagnostycznych amunicji i jej elementów i dotyczy tych wyrobów, które nie są aktualnie w użyciu a zatem przed ich wprowadzeniem wymagają przeprowadzenia badań diagnostycznych. Zostały one skategoryzowane w Decyzji Nr 128/ MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON z 2010 r. Nr 8, poz. 79) - dalej „Decyzja Nr 128/MON”, jako środki bojowe nie będące w użyciu. Decyzja Nr 128/MON wprowadziła również do użytku „Instrukcję o kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej” - dalej „Instrukcja”. Reguluje ona całokształt spraw dotyczących systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej. Zgodnie z nią środki bojowe klasyfikowane są według określonych kategorii, przy czym w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia dotyczy środków kategorii 3a, 3b oraz 4, które określone są w ww. Instrukcji jako: 3a - niezdatne do użycia (wstrzymane zużycie), 3b - środki bojowe których zużycie zostało wstrzymane, 4 - środki bojowe niezdatne do użycia. Wszystkie one, przed ich wprowadzeniem do użytkowania wymagają, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności, przeprowadzenia badan diagnostycznych poprzez ocenę ich stanu technicznego oraz prognozę jego utrzymania na podstawie badań własności i procesów fizyko-chemicznych, mających wpływ na bezpieczeństwo i niezawodność działania podczas eksploatacji po upływie gwarantowanego okresu przydatności technicznej producenta lub okresu przydatności technicznej określonego po badaniach diagnostycznych. Z uwagi na powyższe do niniejszego zamówienia należy stosować przepisy ustawy o systemie oceny zgodności, a zatem zarzut o braku podstaw do określenia wymagania, aby wykonawca posiadał akredytację MON jest niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str.

1. , poprzez nałożenie na wykonawców wymogu posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, bez zastrzeżenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE, które pomyślnie przeszły ocenę wzajemną na podstawie art. 10 9 rozporządzenia nr 765/2008 zwracał uwagę, że rozporządzenie to nie dotyczy nadzoru rynku wyrobów wojskowych, a swoim zakresem obejmuje jedynie obszar produktów konsumenckich.

Z kolei w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 46 ust. 5 dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 216, str. 76 z późn. zm.) poprzez zobligowanie wykonawców z innych państw członkowskich do dokonania wpisu w urzędowym wykazie zatwierdzonych usługodawców względnie do dokonania certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia - w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności wyjaśniał, że powoływanie się przez odwołującego na przepisy ww. Dyrektywy jest błędem, gdyż ta nie ma bezpośredniego zastosowania i nie wywołuje skutków bezpośrednich wobec podmiotów.

Wykluczone jest zatem powoływanie się na jej postanowienia przed sądami i organami krajowymi. Ponadto zauważał, że z treści ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, że zamawiający zobligował wykonawców z innych państw członkowskich UE do dokonania wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielenia zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie, w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że treść ogłoszenia o zamówieniu jest niezgodna z przepisami wskazanymi w treści odwołania. Ponadto określenie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w postaci wymagania posiadania akredytacji Ministra Obrony Narodowej uniemożliwi mu ubieganie się o niniejsze 10

zamówienie, gdyż sam takiej akredytacji nie posiada.

Izba oddaliła, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, opozycję odwołującego wniesioną wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy - Wojskowy Instytut Techniczny Wsparcia Uzbrojenia. Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje. Tymczasem wykonawca Wojskowy Instytut Techniczny Wsparcia Uzbrojenia nie wskazał w treści złożonego pisma procesowego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, że odwołanie dotyczy czynności zamawiającego polegającej na opisaniu w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu, które ocenie odwołującego są niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Przystępujący wskazał w treści przystąpienia, że jego wolą jest popieranie w tym postępowaniu zamawiającego, albowiem po jego stronie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego. Nie ulega zatem wątpliwości, że jego interes wyraża się tym, aby w przedmiotowym postępowaniu mogli wziąć udział jedynie ci wykonawcy, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, a ten cel może być osiągnięty poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który taką gwarancję zapewnia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym

w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez zamawiającego z następujących dokumentów: „Instrukcji o kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej”, stanowiącej załącznik do decyzji nr 128/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON z 2010 r., Nr 8, poz. 79); wydruku z zintegrowanego, wieloszczeblowego systemu informatycznego resortu obrony narodowej zawierającego wykaz partii środków materiałowych na dzień 16 maja 2019 r.; pisma Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 20 maja 2019 r. na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej w ustawie o systemie oceny zgodności oraz dowody z treści ogłoszeń o zamówieniach, wnioskowane przez odwołującego.

Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o przeprowadzenie dowodu 11 z przesłuchania biegłego na okoliczność zasadności zastosowania procedury określonej w ustawie o systemie oceny zgodności. Podejmując decyzję w tym zakresie skład orzekający miał na uwadze treść przepisu art. 190 ust. 4 ustawy Pzp, który wskazuje, że Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Zamawiający wnioskował o przesłuchanie w tym charakterze pracownika zamawiającego, mającego wiedzę na temat procedury badania amunicji będącej przedmiotem tego postępowania. Argumentował, że nie jest to osoba wpisana na listę biegłych sądowych z uwagi na fakt, że nie ma na liście biegłych sądowych osoby o takiej specjalności. Izba zwróciła również uwagę, że zamawiający ustanowił w sprawie kilku pełnomocników, w tym pracowników zamawiającego posiadających niezbędną wiedzę merytoryczną w tym zakresie. Jednocześnie Izba uznała, że w zakresie wnioskowanym nie jest wymagane posiadanie widomości specjalnych, dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenia mają bowiem obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa oraz regulacje wewnętrzne wprowadzone w resorcie obrony.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na podstawie art. 131a ustawy Pzp o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Sekcji II, pkt II.1.2 ppkt 1 jest usługa wykonania badań diagnostycznych amunicji i jej elementów.

Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej zawarł, w pkt III.2.1) ogłoszenia ppkt 1.1. lit. b, wymaganie: „Wykonawca posiada akredytację w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy z dnia 17.11.2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 114). W celu potwierdzenia warunku Zamawiający wymaga załączenia do wniosku kserokopii decyzji Ministra Obrony Narodowej udzielającej akredytacji na podstawie art. 15 ust. 1 ww. ustawy.” (zgodnie z treścią ogłoszenia o zmianie ogłoszenia/ sprostowania ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 084-202713 w dniu 30 kwietnia 2019 r.).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła 12 do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Tym samym, zależnie od przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, zamawiający każdorazowo musi podjąć decyzję co do tego którzy z wykonawców działających na rynku dają należytą rękojmię wykonania zamówienia i określić wobec nich wymagania na poziomie, który umożliwi wyłonienie takich wykonawców w procedurze przetargowej. Opisanie zatem warunków udziału w postępowaniu na poziomie wysokim, takim który nie daje możliwości ubiegania się o zamówienie szerokiemu kręgowi wykonawców nie jest zatem działaniem zmierzającym do ograniczenia konkurencji, ale podyktowane jest dbałością o interes własny i publiczny.

Należy zwrócić uwagę, iż w przedmiotowej sprawie odwołujący opierał swoje twierdzenia na błędnym założeniu, że zamówienie dotyczy amunicji, która została już dopuszczona do użytkowania. Argumentował, że przepisy ustawy o systemie oceny zgodności, na podstawie których udziela się akredytacji w zakresie obronności i bezpieczeństwa dotyczą oceny zgodności rozumianej jako procedura przeprowadzania przed wprowadzeniem wyrobu do użytku. Wywodził, że skoro usługi diagnostyczne objęte postępowaniem dotyczą amunicji już będącej w użytkowaniu, przeprowadzenie opisanej w tych przepisach procedury nie jest wymagane, nie mają zatem w niniejszej sprawie zastosowania przepisy ustawy o systemie oceny zgodności. Tymczasem zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, wyjaśniał, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie badań diagnostycznych amunicji (i jej elementów), które nie są aktualnie w użyciu. Nie zostało to wprawdzie wprowadzone do treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. zamawiający nie ujawnił jakie środki bojowe zostaną przekazane do badań diagnostycznych, jednakże wnioski odwołującego w tym zakresie są niewłaściwe.

Skład orzekający Izby uznał, że w niniejszej sprawie znajdą zastosowanie przepisy ustawy o systemie oceny zgodności. Zgodnie z jej art. 1 celem jej jest określenie zasad przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa ze specyfikacjami technicznymi; warunków jakie powinny spełniać podmioty biorące udział w procesie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa oraz określenie zasad nadzoru nad funkcjonowaniem systemu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności 13 i bezpieczeństwa państwa. W dalszej treści (art. 4) ustawa ta stanowi, że na system oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa składają się: specyfikacje techniczne; przepisy określające sposób przeprowadzania oceny zgodności; przepisy określające działanie podmiotów uczestniczących w procesie oceny zgodności wyrobów.

Takim przepisem opisującym funkcjonowanie systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych jest, obowiązująca zamawiającego, decyzja Nr 128/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 kwietnia 2010 r. w sprawie funkcjonowania systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej. Wprowadza ona do użytkowania „Instrukcję o kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej”.

Zgodnie z wstępem do niniejszej Instrukcji jej celem jest uregulowanie całokształtu spraw dotyczących systemu kontroli jakości i bezpieczeństwa środków bojowych w procesie eksploatacji w resorcie obrony narodowej. Celem jej było zapewnienie jakości i bezpieczeństwa środków bojowych, które w trakcie ich „życia” podlegają różnym procesom chemicznym i mechanicznym. Dlatego też należy kłaść nacisk na kontrolowanie, w trakcie ich użytkowania, na określanie ich aktualnego stanu technicznego i prowadzenie odpowiednich badań.

Ponadto w Instrukcji (§26) opisano zasady kategoryzacji środków bojowych.

Kategoria do której są przypisane określa ich jakość i bezpieczeństwo. W tym zakresie Instrukcja klasyfikuje środki bojowe wprowadzając kategorie od pierwszej do piątej (w tym kategorie trzecia a i trzecia b oraz kategoria piąta a i piąta b). Zamawiający wskazywał, że amunicja, którą zamierza poddać badaniu ma kategorie: (i) trzecią a, która zgodnie z definicją obejmuje środki bojowe niezdatne do użycia (wstrzymane zużycie), wymagające

naprawy średniej, na przykład wymiany niektórych elementów, sortowania, usunięcia korozji, uzupełnienia pokryć ochronnych i odnowienia znakowania; (ii) trzecią b - to środki przekwalifikowane po gwarantowanym okresie przydatności technicznej lub nie posiadające aktualnych ocen i wymaganych normatywnych OPT, a także eksploatowane w ekstremalnych warunkach klimatycznych, przeznaczone do dalszych badan diagnostycznych w wyniku podjęcia decyzji o ich kontynuacji oraz ŚB których zużycie zostało wstrzymane przez COL w wyniku nieprawidłowego działania zgłoszonego przez użytkowników; przekwalifikowanie następuje w SI po upływie OPT; środki bojowe przekwalifikowane do kategorii 3b należy przebadać w okresie 5 lat; (iii) czwartą, która obejmuje środki bojowe niezdatne do użycia, po upływie OPT i wymagające naprawy głównej (wymiany ładunków miotających lub innych elementów, przeeelaborowania i rekonstrukcji itp.). Nie ulega zatem wątpliwości, że przedmiotowa usługa nie dotyczy amunicji będącej już w użytkowaniu, co wywodzi odwołujący, lecz obejmuje przeprowadzenie usług diagnostycznych środków bojowych o 14 kategoriach, które klasyfikują środki jako niezdatne do użycia lub których zużycie zostało wstrzymane. Należy zatem, przed ich wprowadzeniem do użytkowania przeprowadzić niezbędne badania diagnostyczne, które zgodnie z §1 pkt 52 Instrukcji zdefiniowane zostały jako badania przeprowadzone w procesie eksploatacji środków bojowych, którym minął gwarantowany okres przydatności technicznej. Jednocześnie zgodnie z art. 5 ustawy o systemie oceny zgodności: wyrób podlega ocenie zgodności z wymaganiami określonymi w specyfikacji technicznej (ust. 1); ocenę zgodności przeprowadza się przed wprowadzeniem wyrobu do użytku (ust. 2); niezależnie od oceny zgodności, o której mowa w ust. 1, dozwolone jest prowadzenie dobrowolnej oceny zgodności, na warunkach uzgodnionych w umowie zawartej przez zainteresowane strony (ust. 3). Tym samym, w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją w której konieczne będzie przeprowadzenie takiej oceny ze względu na kategorię środków, które objęte są przedmiotem tego postępowania.

Odnosząc się do określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w postaci wymogu, aby wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadał akredytację Ministra Obrony Narodowej w zakresie obronności i bezpieczeństwa w grupach określonych w art. 6 ust. 2 pkt 3, 4 i 8 ustawy o systemie oceny zgodności, Izba uznała ten warunek za związany z przedmiotem zamówienia, proporcjonalny i nie naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy zauważyć, że zgodnie z Decyzją 128 MON, pkt 3 badania środków bojowych, na podstawie umów cywilnoprawnych zawieranych na zasadach i w trybie określonym w resorcie obrony narodowej, realizują jednostki badawczo-rozwojowe, dla których MON jest organem wykonującym nadzór oraz inne jednostki badawcze i jednostki certyfikujące akredytowane przez Ministra Obrony Narodowej. Z kolei definicję jednostki badawczej i jednostki certyfikującej zawarto w ustawie o systemie oceny zgodności. W art. 3 pkt 7 zdefiniowano jednostkę badawczą jako jednostkę organizacyjną posiadającą akredytację OiB, dokonującą oceny zgodności wyrobu w ramach badań oraz pomiarów mających stwierdzić zgodność wyrobu ze specyfikacją techniczną; z kolei w pkt 8 jest mowa o jednostce certyfikującej należy przez to rozumieć niezależną jednostkę organizacyjną posiadającą akredytację OiB,

dokonującą certyfikacji. Wymienione wyżej przepis opisują zatem wymagania wobec jednostek, które mogą przeprowadzać badania środków bojowych, przed ich wprowadzeniem do użytkowania. Wymaganie to zostało sprecyzowane poprzez wymaganie posiadania akredytacji OiB, zaś w art. 14 ustawy o systemie oceny zgodności sprecyzowano wymagania jakie musi spełnić jednostka organizacyjna, aby uzyskać akredytację, tj. musi dysponować personelem o odpowiedniej wiedzy technicznej i doświadczeniu w zakresie dokonywania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa oraz sposobów przeprowadzenia oceny zgodności; być niezależna 15 od dostawców; dysponować wyposażeniem technicznym niezbędnym do wykonania czynności związanych z oceną zgodności; posiadać system zarządzania jakością zgodny z wymaganiami określonymi w Polskich Normach; przestrzegać przepisów o ochronie informacji niejawnych i innych informacji prawnie chronionych.

Odnosząc się do argumentacji odwołującego, który twierdził, że zamawiający winien opisać warunek udziału w postępowaniu poprzez sprecyzowanie wymagań wobec podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia w inny sposób niż wymóg posiadania akredytacji, Izba uznała tą argumentację za nietrafioną biorąc pod uwagę cytowane wyżej uregulowania, które są w tym zakresie jednoznaczne i wymagają aby jednostka organizacyjna przeprowadzająca badania diagnostyczne posiadała akredytację OiB. W zakresie w jakim odwołujący twierdził, że wymóg taki jest nieuzasadniony albowiem w poprzednio prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach wymóg posiadania akredytacji nie znalazł się w treści ogłoszenia Izba przyjęła wyjaśnienia zamawiającego, że w poprzednio prowadzonych postępowaniach poprzez sformułowanie warunku w taki sposób, że wykonawca jest instytutem badawczym a wszystkie instytuty których przedmiot działalności związany jest z badaniem amunicji znajdują się na liście podmiotów posiadających akredytację - stąd stawianie dodatkowo wymagania odnoszącego się do posiadania akredytacji było zbędne.

Zdaniem składu orzekającego nie doszło również do naruszenia art. 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. poprzez brak zastrzeżenia uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonych przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich UE. Należy zgodzić się z zamawiającym, który twierdzi, że przedmiotowe rozporządzenie nie odnosi się do kwestii nadzoru nad rynkiem wyrobów wojskowych a jedynie zdrowia i bezpieczeństwa produktów konsumenckich, a zatem nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu.

Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 46 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający, w treści ogłoszenia o zamówieniu, nie uczynił bowiem żadnego zastrzeżenia w kwestii odnoszącej się do uznawalności akredytacji o równoważnym zakresie udzielonej przez jednostki akredytujące z innych państw członkowskich, w szczególności jego lektura nie pozwala na uznanie, że jeśli wykonawca ubiegający się o zamówienie będzie wykonawcą pochodzącym z innego państwa członkowskiego jest zobligowany do dokonania wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia. Należy również zauważyć, że Dyrektywa jest aktem prawnym wyznaczającym cel, który muszą osiągnąć wszystkie państwa 16 członkowskie UE. Sposób jego osiągnięcia określają jednak poszczególne kraje za pośrednictwem swoich własnych aktów prawnych. W tym przypadku kwestie dotyczące tych zagadnień reguluje ustawa o systemie oceny zgodności i to do jej przepisów należy odnosić się oceniając sposób w jaki zamawiający sformułował warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).

Przewodniczący

.................................

Członkowie

.................................

17